PB

Revista Acadmica, Vol. 85, N.
1, 2013
LEI E ARBITRIUM JUDICIS NO ANTIGO

REGIME
Slvia Alves
Professora
Direito
da
da
Faculdade
de
Universidade
de
Lisboa
Resumo: A investigao histrica da metodologia jurdica
demonstra que ela h muito no se esgota em puras
operaes de lgica formal, embora isso, no raro, seja
apresentado
como
uma
caracterstica
inovadora
da
contemporaneidade. Essa iluso de novidade serviu para

romper e tentar superar certo positivismo, colocando-nos
num tempo de transio, que ainda no se definiu com
clareza, a ps-modernidade. Neste contexto, a lei e o
arbtrio so investigados dentro da perspectiva da histria do
direito neste trabalho.
Palavras-chave: Arbtrio. Direito contemporneo. Crtica.
Histria do Direito.
Abstracty: A historical investigation of legal methodology
shows that it does not end there too in pure formal logic
operations, although it not infrequently is presented as a
novel feature of contemporaneity. This illusion of novelty
served to disrupt and try to overcome certain positivism,
putting us in a time of transition, which has not been defined
clearly, the "post-modernity". In this context, the law and the
Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

will are investigated from the perspective of the history of
law in this work.
Keywords: Will. Contemporary law. Critical. History of Law.
1.
Novidade para uma tartaruga bicentenria
Uma poca que identifica o direito com a lei e

esta com a vontade do legislador, assim como uma
conceo
instrumental
do
direito
ou
uma
conceo para a qual valem mais a segurana

jurdica e a calculabilidade das resolues do que
a justia, propende a reduzir a faculdade do juiz
em relao interpretao das leis e a negar o
desenvolvimento aberto do direito. (LARENZ,

2005, p.521)
a. A centralidade da interpretao jurdica e da

aplicao do direito nos debates jus-filosficos
contemporneos pode ter sido recebida como uma
novidade refrescante e libertadora que eclodiu

com sucesso porque foi semeada em terreno frtil,
crises da mais variada ordem e respostas
insuficientes por parte de legisladores e de

governos. Contudo, a conscincia de que a
metodologia jurdica no se esgota em puras

operaes de lgica formal tem pouco de inovador
6
se
alongarmos
perspetiva
histrica.
metodologia jurdica, tal como tem sido entendida

na poca contempornea, parece vetusta mas tem
somente a idade de uma tartaruga bicentenria
(HESPANHA, 2012, p.522). Essa iluso de novidade
serviu para romper e tentar superar um certo
positivismo,
colocando-nos
num
tempo
de
transio, que ainda no se definiu com clareza, a

ps-modernidade. Um tempo que parece estar
para alm do jusnaturalismo e do positivismo. Ser
jusnaturalista pura e simplesmente no est na
moda. E nem sequer ser positivista. Esta terra de
ningum pode configurar-se como uma sntese

compromissria ou um pluralismo, na viso de
Arthur Kaufmann (1923-2001). Ou pode assumir
a forma de uma negao atravs de um conceito
no positivista de direito, como no pensamento de

Robert Alexy (1945-).
No se trata de acusar a teoria analtica do direito

(isso seria altamente irrazovel); s se exige que
esta se torne consciente do seu carter unilateral e

adquira por isso a compreenso de que deve
comunicar-se
com
outras
tendncias,
especialmente a hermenutica. A hermenutica
requer a analtica pois, sem esta, seria cega. Mas,

por outro lado, necessita tambm a analtica da
hermenutica pois sem esta aquela seria vazia. Eu
advogo um pluralismo na cincia e na filosofia.

(KAUFMANN, 2007, p.17)
Normas
individuais
conformidade
perdem
com
validade
estabelecidas
ordenamento
jurdica
em
jurdico
quando
no
apresentam um mnimo de eficcia social ou de

possibilidade
de
eficcia
e/ou
quando
so
extremamente injustas. Esta ltima restrio volta

a exprimir o carter no positivista do direito aqui
apresentado. (ALEXY, 2009, p.154)
A rutura com uma ars inveniendi secular, com
uma metodologia geneticamente problemtica
(ALBUQUERQUE, 2004, p.303) foi emberada na
segunda metade do sculo XVIII e concretizou-se

no sculo da codificao. Antes e durante muitos
sculos, o ius e a realizao judiciria da aequitas
conviveram harmnica e pacificamente. A justia
era tambm tarefa dos juristas e assim seria at o
8
prudente (prudens) se transformar num legista

burocrtico (ALBUQUERQUE, 2004, p.15).
O que a justia? No, no pode ser igualdade,

sonho longnquo, sonho inconstante, sonho falso
se referida partilha dos bens temporais. Mas uma

proporo igualdade geomtrica, diz Aristteles.
Qual? Qual a sua frmula? Eu respondo que no

a temos, e que se trata de uma adaptao perptua
que esse o trabalho do jurista, procur-la em
cada caso sem ter previamente a frmula, mas
esses mapas provisrios e imperfeitos que so as

leis. (VILLEY, 1995, p.219)
Com o racionalismo, a ideia de progresso invade o
direito, abandonando-se o modelo romano, a ratio
scripta, que parecia transcender o tempo e o
espao. O sculo das Luzes por isso, sem

surpresa, antirromanista e sobretudo abomina o
direito dos prudentes e a torrente das opinies, a
errante
instabilidade
das
interpretaes
(BECCARIA, 1998, pp.68 e 69). Aspira a um direito

certo e seguro, desenhado a rgua e esquadro. No
discurso da poca, deseja um catecismo, acessvel

aos seus destinatrios. Todas as expectativas so
9
depositadas na lei. o tempo do reformismo e da
cincia da legislao.
mais fcil descrever uma curva do que uma
linha reta. A geometria oferece muitas regras para

desenhar uma linha perpendicular: a pintura, a
escultura, a arquitetura definem princpios certos,
fora dos quais no se encontra exatido: sem a

observncia de uma regra, a linha reta que se
pretende descrever degenerar facilmente numa
curva () A natureza do homem portanto
incompatvel com uma perfeio arbitrria. Cada
cincia deve ter regras e, medida que essas
regras
so
aperfeioadas,
os
conhecimentos
humanos melhoram. Ser a cincia da legislao
exceo a um princpio to universal e constante?

(FILANGIERI, 1864, pp.70 e 71)
Qual o fundamento dessa confiana na
santidade das leis ditadas por aquele que no
encontra na terra quem se lhe assemelhe pois foi
feito para no ter medo (Livro de Job, 42, 24)?

Qual a razo que conduz substituio da
auctoritas pela potestas?
10
Non est potestas super terram quae comparetur

ei [No h sobre a terra poder que se lhe possa
comparar] (frontispcio da primeira edio da

obra maior de Hobbes, o Leviat, de1651)
O genebrino (1712-1778) enuncia no Contrato
Social (1762) o brocardo que ecoar no sculo da
exegese: as leis, que so o produto da vontade
geral, no podem ser injustas porque ningum
injusto consigo mesmo (ROUSSEAU, 1762, p.78).

Como
lembraria
John
Austin
(1790-1859),
Hobbes (1588-1679) deixara j claro que

nenhuma lei (positiva) podia ser (juridicamente)
injusta,
desenhando
um
relativismo
que
conduziria a uma irremedivel desvalorizao do

contedo do direito.
Nos seus magistrais tratados polticos, Hobbes

afirmou que nenhuma lei pode ser injusta [no
law can be unjust], afirmao que muitos
consideraram um paradoxo imoral e perigoso.
Contudo, se olharmos a finalidade dos tratados em
que aparece, ou tambm as passagens que a
seguem imediatamente, dar-nos-emos conta de

que a afirmao no paradoxal nem perigosa,
mas um trusmo formulado de modo imprudente.

11
Obviamente, o seu significado este: nenhuma lei
positiva juridicamente injusta [no positive law is

legally unjust]. (AUSTIN, 1832, p.276)
Fortuna do sistema de Hobbes. A teoria do
direito de Hobbes traz consigo uma Revoluo.
Enquanto o seu programa poltico, favorvel ao

absolutismo, no encontrou poucos adversrios no
crculo dos filsofos modernos, o esquema central
do sistema, a crtica de Aristteles, a negao da
natureza poltica do homem, a artificialidade do
direito, a sua reduo ao texto da lei e tambm a

libertao da tradio clerical viriam a ter uma
tal fortuna que ainda carregamos o seu peso.
(VILLEY, 2006, p.110)
No Esprito das Leis (1748), a averso ao
arbtrio judicirio leva Montesquieu (1689-1755)
a reduzir os juzes da nao boca que pronuncia
as palavras da lei, seres inanimados impedidos de

moderar
sua
fora
seu
rigor
(MONTESQUIEU, 1748, p.256). Beccaria (17381794) remata sem equvocos esta evoluo: a
interpretao das leis um mal e a obscuridade

das leis, que arrasta consigo necessariamente a
interpretao, outro.
12
O poder de interpretar as leis penais tambm no
pode recair sobre os juzes criminais pela simples

razo de que eles no so legisladores. () No h
coisa mais perigosa do que aquele axioma comum
que obriga a consultar o esprito da lei. uma

brecha
aberta
torrente
das
opinies.
(BECCARIA, 1998, pp.68 e 69)
O esprito da lei no podia ser o resultado da boa
ou m lgica de um juiz, de uma fcil ou nociva

digesto. Como poderia a sorte de um cidado
depender do ocasional fermento dos humores de
um juiz (BECCARIA, 1998, p.69)?
Para qualquer delito deve o juiz construir um
silogismo perfeito: a premissa maior deve ser a lei
geral; a menor, a ao conforme ou no lei; a
concluso, a liberdade ou a pena. (BECCARIA,
1998, p.68)
O reformismo de setecentos define as mximas

que eclodiro no sculo seguinte: hegemonia da
lei; perigosidade da interpretao; e neutralidade

do juiz.
b. Assim como a conscincia da natureza criativa

da interpretao e da aplicao do direito est
longe de constituir uma novidade ps-moderna

13
mas antes a ancestral histria dos juristas, tambm
durante o predomnio dos positivismos essa

verdade no deixou de emergir e de ser
sucessivamente lembrada.
No foi necessrio esperar pela livre investigao

cientfica do direito de Franois Gny (18611938), para o prprio Jean-tienne-Marie Portalis
(1746-1807), redator do Code Civil (1804), no
Discurso preliminar sobre o projeto de Cdigo

Civil (1801), reconhecer a natural insuficincia da
legislao e a necessidade de completar o
santurio das leis com um depsito de mximas,

de decises e de doutrina que se apura
quotidianamente pela prtica e pela discusso das
disputas judicirias (PORTALIS, 1844, p.8). Na
ausncia de lei, consultava-se o uso ou a equidade,
definida como o regresso lei natural, no silncio,
oposio ou obscuridade das leis positivas (p.13).
Na abertura das nossas conferncias, fomos

criticados pela opinio, to geralmente difundida,
segundo a qual, na redao de um cdigo civil,
alguns textos bem precisos sobre determinada
14
matria podem ser suficientes, e que a grande arte

a de simplificar tudo prevendo tudo.
Tudo simplificar uma operao sobre a qual

necessrio que nos entendamos. Tudo prever um
objetivo impossvel de atingir. (PORTALIS, 1844,
pp.5 e 6)
Para a escola histrica do direito, o direito popular,
que nascia e se desenvolvia espontaneamente e
jamais em virtude do arbtrio do legislador,
acabava por tomar um ar cientfico e tornar-se
matria
da
competncia
Eles
reconheciam
dos
juristas,
que
representavam ento o povo (SAVIGNY, 1918,

p.12).
reconstruiam
sistematicidade inerente ao direito, enquanto todo
orgnico ou manifestao do esprito do povo
(Volksgeist). O direito do povo (Volksrecht)

transforma-se ento num direito dos professores
(Professorenrecht) e a inveno do direito volta a

ser,
deste
modo,
uma
hermenutica,
interpretao (HESPANHA, 2012, p.441).
uma
Herman Kantorowicz (1877-1940) usa de tal

moderao no seu manifesto A Luta pela Cincia
do Direito (1906) que, olhado a partir dos nossos

15
dias, mal se perceberia o escndalo que provocou

(KANTOROWICZ, 1949, p.364). Afinal, no
considerava que a jurisdio principalmente, e
deveria continuar a ser, misso do Estado? Com
modstia, reconhece a falta de unidade num

movimento que, como qualquer jovem, no sabe
com exatido o que quer. Mas sobretudo
absolutamente certeiro quando prognostica que,
devido falta de compreenso da histria, o
movimento do direito livre parece radical e est
condenado ao insucesso. Definindo as suas frentes

de batalha e colocando no extremo oposto a
jurisprudncia
dos
conceitos,
obedincia
inteligente da jurisprudncia dos interesses

acabaria por triunfar. O pseudnimo Gnaeus
Flavius recorda que o jurista burocrata pertence
decadncia romana e tropea nessa qualidade
desagradvel da jurisprudncia, a sua mania das
grandezas (p.339); na verdade, a lei tem tantas

lacunas como palavras e unicamente o direito livre
(freies Recht), com a espontaneidade das suas
decises e a plasticidade emotiva do seu contedo
face ao caso concreto, poderia integrar as lacunas.
E, de facto, sempre o tinha feito (p.337). Uma vez
16
que no se conferia ao juiz mais do que ele mesmo
necessariamente reivindicava para si, no seria

prefervel admiti-lo em vez de chegar ao mesmo
resultado
atravs
de
contrabandista (p.364)?
um
caminho
de
O normativismo de Hans Kelsen (1881-1973)
destaca tambm a funo normativa da deciso
judicial. A sentena mais uma norma jurdica

dentro da estrutura escalonada do ordenamento. A
norma hierarquicamente superior define uma
moldura e portanto os limites de atuao do juiz.

Mas simultaneamente delimita o territrio de uma
escolha que significa criao de direito: a norma
jurdica geral sempre uma simples moldura

dentro da qual h de ser produzida a norma
jurdica individual (KELSEN, 1984, p.337). Na
medida
em
que
escolhe
um
resultado
interpretativo em detrimento de outro, o juiz
aplica e cria direito. A sua deciso no difere no
essencial da deciso do legislador ordinrio

quando produz normas legais em conformidade
com a constituio. Ambos criam direito. A

diferena mais quantitativa do que qualitativa.
17
A interpretao feita pelo rgo aplicador do
direito sempre autntica. Ela cria direito.

(KELSEN, 1984, 470)
As normas legais sobre integrao de lacunas no
so mais do que um jogo, uma vez que o direito
vigente sempre aplicvel.
Esta teoria [teoria das lacunas] errnea pois

funda-se na ignorncia do facto de que, quando a
ordem jurdica no estatui qualquer dever de um
indivduo
de
realizar
determinada
conduta,
permite esta conduta. A aplicao da ordem
jurdica vigente no , no caso em que a teoria

tradicional admite a existncia de uma lacuna,
logicamente impossvel. Na verdade, no
possvel, neste caso, a aplicao de uma norma

jurdica singular. Mas possvel a aplicao da
ordem jurdica e isso tambm aplicao do
direito. (KELSEN, 1984, pp.338 e 339)
A lacuna resulta do facto de o aplicador entender

que a ausncia de uma norma jurdica
indesejvel do ponto de vista da poltica jurdica,

apesar de a aplicao do direito ser logicamente
possvel. Um juzo de valor tico-poltico subjetivo
18
apresentado
como
impossibilidade lgica.
Atravs das normas sobre integrao de lacunas, o
legislador constri a fico de acordo com a qual a
ordem jurdica vigente, em certos casos, no pode

ser aplicada, no por uma razo tico-poltica
subjetiva mas por uma razo lgica objetiva
(p.341).
Se ele formulasse esta atribuio de competncia

de uma maneira teoricamente acertada, isto , sem
qualquer fico, deveria preceituar: quando a
aplicao da ordem jurdica vigente , segundo a
conceo tico-poltica do tribunal, insatisfatria

no caso sub judice, o tribunal pode decidir o caso
segundo a sua livre apreciao. (KELSEN, 1984,
pp.340 e 341)
() parece correta a sua posio segundo a qual

o direito no est plasmado na lei, de maneira a
poder ser dela extrado atravs de procedimentos
lgico-formais. Na maior parte dos casos, a lei

deixa ao investigador do direito um espao a ser
preenchido mediante um ato constitutivo, de
criao de direito. Segundo Kelsen, este ato
poltica jurdica. A cincia apenas pode estabelecer

as diversas possibilidades de deciso, o quadro
19
decisrio, e s isto designado por Kelsen como
interpretao (cfr. Dworkin: o direito como prtica

interpretativa). (KAUFMANN, 2009, p.182)
Se o legislador falasse com clareza e
sinceridade, diria que a conceo tico-poltica do

juiz toma o lugar da sua conceo tico-poltica
quando
soluo
providenciada
pelo
ordenamento jurdico considerada insatisfatria

pelo
prprio
juiz.
Finge
uma
abdicao
magnnima para no admitir que essa faculdade
sempre pertenceu aos juzes. Finge que o juiz pode

fazer de legislador apenas quando se apresenta
uma lacuna.
2.
Reformismo humanitarista e condenao
do arbtrio judicirio
A histria do direito penal oferece um verdadeiro

contraste entre duas tendncias opostas: a de
conceder ao juiz um poder arbitrrio para
proporcionar a pena culpabilidade individual do

delinquente e a que consiste em no lhe conceder
nenhum arbtrio. Daqui dois sistemas de todo o
ponto antagnicos acerca da aplicao da pena: o
da arbitrariedade e o da inflexibilidade. No
primeiro sistema d-se a omnipotncia do juiz; no

20
segundo a omnipotncia da lei. (NAVARRO DE

PAIVA, s.d., p.218)
a. O arbtrio judicirio constitui, de forma

inquestionvel, um dos tpicos mais repetidos na
literatura
do
reformismo
humanitarista,
adquirindo um sentido profundamente pejorativo.

Equivale a despotismo, abuso, vontade irracional e,
por consequncia, injustia. Beccaria ope a lei
cega e imparcial perigosa e arbitrria prudncia

dos juzes (BECCARIA, 1998, p.143). Nas
Instrues ou Nakaz (1767), de Catarina II (17291796) da Rssia, a condenao do arbtrio e da
deciso fundada na equidade correlativa da

consagrao da legalidade na fixao das penas
(CATARINA II, 1769, p.63). Segundo Lardizabal y
Uribe (1744-1820), considerado o Beccaria

espanhol, o principal perigo do poder arbitrrio
a insegurana dos cidados. Se se deixasse ao

arbtrio dos juzes a imposio, a derrogao e a
modificao das penas, a sua sorte seria sempre
incerta. A vida, a honra e os bens estariam nas
mos do capricho, da malcia e da ignorncia de

um s homem (LADIZABAL Y URIBE, 1782, pp.70
21
e 71). A legalidade das punies oferece, em

contrapartida, segurana.
O arbtrio era ainda olhado como um efeito

indesejvel dos defeitos ou das imperfeies da
legislao. Se as leis eram obscuras ou se haviam
cado em desuso, incorria-se no inevitvel
inconveniente do arbtrio. Da a necessidade da

reforma das leis. A f que o pensamento
setecentista deposita na lei proporcional ao
descrdito a que vota o arbtrio judicirio. Em
reao ao sistema arbitrrio, o cdigo francs de
1791 acabaria por consagrar um sistema de penas
fixas e inalterveis, descrevendo assim o fecho de

uma evoluo que termina na omnipotncia da lei
(CHARLES, 1976, p.82).
No faltam as posies mitigadas. Apresentando o

arbtrio uma amplitude muito variada, AntoineJoseph Thorillon (1742-sc.XIX) manifesta-se
disposto a aceitar como menos perigoso o arbtrio
que permitisse ao juiz decidir o quantum das

penas - por exemplo, a sua durao - mas no a
sua natureza ou qualidade (THORILLON, 1788, II,
p.418).
22
Bentham (1748-1832) condena a liberdade

ilimitada dos juzes, mesmo quando atuava no
sentido de diminuir a pena. Alega duas razes. Em

primeiro lugar, considera que o arbtrio embaraa
o seu ministrio, na medida em que estaro
sempre entalados entre o medo de serem

demasiadamente indulgentes, ou rigorosos demais
(BENTHAM, 1822, p.71). Em segundo lugar,
entende que se tornam menos escrupulosos na
averiguao da verdade. Afasta no entanto a

soluo oposta da lei inflexvel e defende em
contrapartida uma certa liberdade ou poder
discricional (p.72) que permitisse adequar a pena
legal
s
circunstncias imprevistas, ou
particulares, tanto da parte do crime, como da
pessoa do ru. Nesta perspetiva, a liberdade do juiz
restringe-se a duas situaes. O juiz pode diminuir
mas no agravar a pena, nos casos que fazem
presumir que um indivduo menos perigoso ou
menos responsvel do que outro. Tem ainda a
faculdade de mudar a natureza da pena, ou
porque o castigo que est designado na lei se no
pode aplicar, ou porque seria menos conveniente.
Neste caso, Bentham estabelece duas condies.
23
Por um lado, quando a pena for diferente da que
est expressa na lei, o juiz deve deixar a escolha ao

ru. Por outro lado, todas as vezes que reduzir a
pena abaixo do minimum fixado pela lei, deve ser
obrigado a declarar o motivo. Em relao s penas
corporais simplesmente aflitivas, constatando que
eram muito desiguais atendendo s diferentes
circunstncias que concorriam nos rus sexo,

idade, estado de sade admite a sua adequao
pelo juiz (p.79).Tambm para a pena de priso a
forma desigual como incidia sobre homens ricos

ou miserveis, saudveis ou doentes, leva Bentham
a advogar alguma liberdade do juiz para a

comutar (p.105). Finalmente, admite que a
aplicao da pena de trabalhos forados deveria
ser feita segundo as circunstncias individuais

(p.148).
b. O odioso que o arbtrio judicirio recebeu na

literatura setecentista apresenta duas causas: a
especfica conformao da lei penal antiga e o
sistema de provas ento vigente. Com efeito, a
arbitrariedade resulta em grande parte da

indeterminao e da inflexibilidade dos textos.
24
Todos
estes
aspetos
so
retratados
como
imperfeies ou defeitos. A indeterminao legal

geralmente assinalada para a punio. Com
frequncia, o legislador conforma-se com penas
arbitrrias. Manda aplicar punies corporais que
no identifica. Aoites no quantificados. Manda
morrer, sem dizer como (morra por ello). Manda

cortar a mo, sem dizer qual. Os exemplos
poderiam
multiplicar-se...
Mas
essa
indeterminao tambm se regista ao nvel da
incriminao. A comear pelo domnio to sensvel

dos crimes polticos. Pereira e Sousa (1756-1819),
citando Montesquieu e lembrando a lio da
histria, ensina que da maior importncia definir
bem o crime de alta traio, o mais funesto ao

Estado, porque a obscuridade basta para fazer
degenerar um governo legal num poder arbitrrio
(PEREIRA E SOUSA, 1803, p.35).
A esta caracterstica junta-se a inflexibilidade dos

enunciados legais. Os delitos so geralmente
definidos atravs de uma descrio prolixa e
circunstanciada. Na ausncia de um direito penal

geral com assento legislativo, a previso das
penas, se bem que apresente variaes de acordo

25
com a condio social do agente, insuficiente
para resolver mltiplos problemas. Finalmente, a

antiguidade dos textos redundava em inevitveis
desajustamentos face poca em que vigoravam.
O apreo setecentista pelo progresso no parece

valorizar a intemporalidade de frmulas que a
tradio transportara mas antes disposto a avaliar
criticamente cada palavra e a apontar com

severidade
os
anacronismos.
cincia
da
legislao reclama a reforma das leis penais.

Reclama leis certas e determinadas.
A crtica do arbtrio judicirio encontra-se

tambm em direta conexo com as mutaes
verificadas no sistema de provas. Apesar de os
juzes do antigo regime gozarem de um amplo
poder na escolha das penas, encontravam-se

limitados pelo sistema de provas legais (GILISSEN,
construo
puramente doutrinal adotada pelos tribunais
1965,
p.760),
em
rigor
uma
(CARBASSE, 1990, p.220). Na expresso de
Adhmar Esmein (1848-1913), o juiz era como

um teclado que respondia inevitavelmente quando
certas teclas eram tocadas (1882, p.260). Julgava
secundum allegata et probata, ainda que a

26
conscincia lhe ditasse outra coisa e ele soubesse

ser a verdade em contrrio do que no feito era
provado, como dizem as Ordenaes. Porque
somente ao prncipe, que no reconhecia superior,
na frmula tradicional do poder soberano, era
permitido julgar segundo a sua conscincia (O.F.
L.III, T.66, pr.). No seu rigor inicial, apenas a prova
plena
(probatio
plena) podia fundar uma
condenao mas o sistema acaba por produzir
uma curiosa aritmtica das provas e, se bem que a
prova parcial meia-prova, quarto de prova no conduzisse a uma pena ordinria ou total,
abre-se a porta a uma condenao extraordinria.

A
aplicao
de
penas
arbitrrias
ou
extraordinrias resultava portanto em parte da

punio das situaes de semiculpabilidade ou de
culpabilidade duvidosa (ALONSO, 1989, p.218).
De acordo com a Leopoldina (1786), a reforma

penal do Gro-Duque Leopoldo da Toscnia
(1747-1792), a falta de prova plena ou perfeita
no obstava a que o juiz punisse com pena
extraordinria,
existindo
indcios
suficientes
(CX). Michel Foucault (1926-1984) conferiu

uma especial dramaticidade a esta face sombria do
27
arbtrio: a pena era proporcional quantidade de

prova reunida.
Ou seja, no bastava dizer: necessria uma

prova plena, inteira e completa, para cominar uma
pena. O direito clssico dizia: se a soma no atinge

esse grau mnimo de provas a partir do qual se
pode aplicar a pena plena e inteira, se a soma fica

de
certo
modo
em
suspenso,
se
temos
simplesmente trs quartos de prova e no uma
prova plena, isso no quer dizer que no era

necessrio punir. A trs quartos de prova, trs
quartos de punio; a meia prova, meia pena. Dito

de outro modo, no se era suspeito impunemente.
(FOUCAULT, 1999, p.8)
O arbtrio judicirio constitua a contrapartida do
sistema de provas. No sculo XVIII, ao mesmo
tempo que este sistema estava a ser contornado, o
reformismo desenvolveu uma dura crtica ao

arbtrio judicirio e o velho processo penal foi
severamente atacado (FOUCAULT, 1975, p.115).

Produz-se ento uma movimentao que se dirige
exigncia de legalidade. Antes, centrada na

28
prova, assenta agora no domnio das penas

(CARBASSE, 1990, p.220).
3.
Lei e arbtrio no antigo regime: uma
diarquia de sucesso
Os juristas do Antigo Regime repetem saciedade

que em Frana todas as penas so arbitrrias.
Tomada letra, a expresso poderia fazer crer que

os juzes eram livres de inventar as penas e mesmo
de punir segundo a sua fantasia todo o ato que,
por infelicidade, lhe desagradava. () No sentido
comum em que se entende esta frase, antes de se

tornar no sculo XVIII uma expresso-chave do
discurso polmico, o arbtrio judicirio era uma
coisa completamente diferente (LEBIGRE, 1995,

pp.214 e 215)
a.
Antes do tratamento violento e crtico que
lhe foi dirigido pelo reformismo, o arbtrio no era

apreciado negativamente e, apesar disso, tolerado.
Ao invs, configurava-se como um dos pilares da

justia penal, atuando como fator de dinamismo
ou instrumento de atualizao do ordenamento

29
jurdico
do
plasticidade,
antigo
permitia
regime.
uma
Dotando-o
adaptao
de
s
circunstncias scio-polticas de cada momento

histrico. Numa primeira e longa fase, encontra-se
ao servio da construo do direito penal antigo
mas, por fim, est j ao servio da sua
humanizao.
O arbitrium iudiciis apresentava-se como o

resultado de uma situao histrica em que, por
um lado, o direito estabelecia penas absolutas e,
por outro, a doutrina e a tica crist exigiam que

as penas correspondessem culpabilidade real do
agente. Esta contradio pelo menos aparente foi
resolvida pela concesso aos juzes da faculdade de

modificar as penas em casos extraordinrios.
Bernard Schnapper (1927-2008) traa uma

evoluo de seis sculos que se inicia com o
sistema medieval de penas legais fixas, passa pelo
crescimento do arbtrio, que atinge o apogeu entre
meados do sculo XIV e o sculo XVII, e v
desenhar o seu desfecho com as novas ideias
polticas de que decorria o princpio da legalidade,
a asfixia do poder arbitrrio e um novo sistema de
provas (pp.50-70). O naufrgio do sistema

30
medieval das penas fixas cedeu lugar ao princpio

das penas arbitrrias. Numa primeira fase, os
doutores equilibraram o poder discricionrio dos

juzes com o sistema de provas. E rejeitaram a
possibilidade de incriminar sem norma de direito
positivo. Numa segunda fase, atravs de uma
terrvel evoluo, o poder dos juzes produziu

progressos inquietantes (p.72).
A teoria do direito (LAINGUI, 1989, pp.161-194)

que permitia aos juzes modificarem a pena legal,
construda pelos glosadores, resulta da ideia de

que a pena comum ou estatutria a pena
ordinria era estabelecida somente para o caso
normal previsto pelo legislador. A normalidade

traduzia-se na exata verificao da factualidade
descrita na lei.
Esta conceo do arbtrio era apoiada em vrios

fundamentos. O poder arbitrrio dos juzes
encontrava-se juridicamente regulado (CARBASSE,

1990, p.124 e p.202). E correspondia ao exerccio
mais nobre da funo do juiz. Os glosadores
construram a partir do direito romano uma teoria
sobre o arbtrio das penas (CARBASSE, 1990,
pp.207-210; LEBIGRE, 1995, p.216). Desta forma,

31
considerou-se que o juiz se podia afastar da pena
ordinria havendo causa, ou seja, quando se

verificassem
especiais
circunstncias
que
modificavam o caso normal, atenuando-o ou

agravando-o. Dentro de determinados limites, o
juiz podia atuar alm e aqum das penas
estabelecidas.
Impunha
ento
uma
pena
extraordinria. Mas a prpria matriz romana do

poder arbitrrio, o texto de Ulpiano conhecido
como lei Hodie (D. 48, 19, 13), que serviu de base
a toda a teoria medieval das penas arbitrrias,

desenhava a fronteira dessa modulao judiciria:
a moderao ou razoabilidade.
Comeou pois a definir-se a ideia de que o juiz,

embora vinculado s penas legais, e dentro de
certos limites, podia temperar ou agravar essas
penas, desde que existisse uma causa. Alfonso de
Castro (1495-1558), no De potestate legis
poenalis (1550), faz uso desta terminologia: o juiz,
no obstante a sua subordinao lei, pode com
justa causa - moderar a severidade da lei penal.
Foram aparecendo ento listas ou enunciados de

causas de mitigao e de agravamento das penas.
Pierre de Belleperche (1230?-1308) fez uma

32
primeira. A obra de Tiraqueau De poenis
temperandis
constitui
exemplo
mais
paradigmtico deste mtodo. Verifica-se alis

neste
domnio
um
assinalado
alinhamento
metodolgico ao longo de todo o antigo regime.
O direito penal que chega ao sculo XVIII

largamente tributrio da doutrina erudita e do
direito romano. Esse
direito penal
comum
transportava o princpio das penas arbitrrias. O
ius podia ser corrigido pela perfeita justia da

aequitas (HESPANHA, 1990, p.400; BARBAS
HOMEM, 2003, pp.282-283 e pp.311-312).
Toms Antnio Gonzaga (1744-1810), quando

escreve sobre a interpretao das leis no seu
Tratado de Direito Natural, dedicado ao Marqus

de Pombal, d nota de que a equidade tem grande
exerccio na praxe.
A equidade uma espcie de interpretao
restritiva, que temos necessidade de usar todas as
vezes que, de executarmos o rigor da lei, se seguir
alguma coisa injusta. Esta interpretao tem um
grande exerccio na praxe, pois sendo a lei uma
regra nica, certo que ela no se pode aplicar a

33
todos os casos que ocorrerem, pois que estes so

muitos e diversos. Ponhamos um exemplo: Manda
o rei que todo o que matar que morra; ora esta lei
no deve entender-se to geralmente, que digamos
que ela abraa no s ao que mata com um nimo
deliberado de a quebrar, mas ainda ao que a
quebra em caso repentino, quando a mgoa da
injria nem lhe d lugar a pensar em semelhante
lei. Logo, devemos interpretar esta lei restringindo

a sua disposio, todas as vezes que o homicdio
no for com nimo deliberado, e assim lhe iremos

diminuindo a pena proporo da maldade que o
delinquente mostrou na execuo do insulto.

(GONZAGA, 1957, p.147)
As listas de causas foram aumentando, embora no
sejam exaustivas por natureza e caream de
sistematicidade. Integram questes como a idade
a pouca idade ou a idade avanada o carter

intencional ou no intencional do delito, o
interesse do Estado, os laos familiares entre o
delinquente e a vtima, a reincidncia... Algumas

dessas causas dizem respeito a problemas que hoje
designamos como problemas de responsabilidade
34
penal: imputabilidade, culpabilidade e causas de

justificao. Mas encontramos causas de diferente
natureza, como o escndalo que o crime

provocava
ou os
servios notveis
que
delinquente havia prestado ou poderia prestar ao

Estado.
b. O direito do antigo regime rene duas
declaraes aparentemente contraditrias, muito
frequentes nos textos legais e doutrinrios: o juiz
no deve afastar a pena da lei e, no podendo o
legislador compreender tudo nas leis, deixa-lhe o
arbtrio de deliberar como lhe parece justo.
Atenua-se a pena, olhando idade, sexo,

dignidade, e sobretudo ao grau de dolo ou culpa, e
a outras circunstncias que parecem diminuir a

atrocidade do delito e devem ser previamente
consideradas. Porm, isto respeita aos Imperantes,

a quem pertence determinar certas penas mais
brandas ou mais pesadas, consoante a qualidade
do delito, pois os juzes no podem diminuir nem
aumentar as penas legais. A estes somente foi
35
permitido que na interpretao das leis antes
adoassem as penas. (MELLO FREIRE, 1966, p.77)
E assim deve o Julgador advertir, que os
Legisladores no podendo compreender tudo nas

Leis, por serem muitos os casos ocorrentes, lhes
deixaro a seu arbtrio o deliberarem como lhes
parecer justia. (VANGUERVE CABRAL, 1730,
p.313)
No extremo oposto afirmao de que o juiz se
encontra subordinado lei, encontra-se o adgio
francs segundo o qual todas as penas so
arbitrrias.
este
procedimento
no
naturalmente alheia a metodologia casusta da

teologia
moral
do
direito
cannico.
apuramento da responsabilidade penal implica um

mecanismo
idntico
ao
dos
confessores
(CARBASSE, 1990, pp.210 e 211; ORTEGO GIL,

2000, pp.319-322 e 348). Ambos tm que pesar o
ato culposo, atravs dos seus elementos externos
(factuais) e internos (disposies psicolgicas). No
por acaso, S. Toms de Aquino (1225-1274)

aconselha aos telogos as famosas questes que
36
definem as circunstncias dos atos humanos, que
atribui a Ccero (106 a.C.-43 a.C.) e que

frequentemente
so
tambm
imputadas
Quintiliano (sc. I): quis, quid, ubi, quibus auxiliis,
cur, quomodo, quando (Suma Teolgica, P.1-2,

Q.7, A.4).
Arbitrar significava realizar uma avaliao de
tudo aquilo que era ento reconduzido s

circunstncias da infrao: a gravidade do delito e
a culpabilidade precisa do seu autor. O juiz devia
portanto
examinar
todos
os
elementos
constitutivos do delito: os factos; as circunstncias

objetivas relativas ao tempo e ao lugar; a
personalidade
do
delinquente
(idade,
sexo,
condio, relao com a vtima, discernimento);

causas de excluso, atenuao ou agravamento da
pena... Em suma, arbitrar implicava apreciar todos
os parmetros da responsabilidade do delinquente.
O arbtrio dos juzes foi, a par da doutrina, um dos

beros do direito penal do antigo regime.
A teoria das circunstncias do crime envolve um
pelo menos aparente paradoxo ordenar o
arbitrrio. Ao mesmo tempo que deixa a deciso

de punir aberta possibilidade infinita de
37
circunstncias, fecha-as num catlogo mais ou

menos sistemtico (PORRET, 1995, p.18).
Como defendeu Toms y Valiente (1932-1996),

nomeadamente a propsito da tortura, em virtude
da proximidade face ao poder real, quanto mais se
sobe na hierarquia judiciria maior o campo de

ao do arbtrio ou, mais exatamente, maior
(potencialmente) o afastamento da lei (TOMS Y

VALIENTE,
1971,
p.483),
assim
como
benevolncia penal (ORTEGO GIL, 2000, p.293). A

inexistncia de separao de poderes permite que
a deciso judicial seja tambm um ato de governo

ou a execuo eficaz das necessidades da poltica
penal. A aplicao fiel da lei revela-se deste modo

inversamente proporcional proximidade do
monarca. Porm, admite-se hoje que o poder dos
juzes do antigo regime era infinitamente mais

diminuto que o dos juzes modernos (LAINGUI,
2000, p.107).
Em Castela ou em Frana, a ampliao do arbtrio

e at os seus abusos tero sido favorecidos pelo
facto de os juzes no estarem obrigados
fundamentao das sentenas. O direito comum

no impelia alis a soluo diversa.
38
Contudo, de acordo com a

condenao
fundamentada
pena
Leopoldina, a
arbitrria
(CXVI).
devia
Proporcionando
ser
formao de uma jurisprudncia uniforme, cada
tribunal deveria conservar um registo de todas as

sentenas arbitrrias, organizado de acordo com o
crime, por ordem alfabtica. A devia mencionarse o conjunto das circunstncias que agravavam
ou diminuam os delitos ( CXVII).
Portugal havia j adotado historicamente a regra
oposta (OM L.III, T.50, 6; e OF L.III, T.66, 7),
precauo da legislao nacional que Antnio
Ribeiro dos Santos (1745-1818) considerava
saudvel, uma vez que prendia as mos aos

julgadores (RIBEIRO DOS SANTOS, 1814, p.132).
E para as partes saberem se lhes convm apelar,
ou agravar das sentenas definitivas, ou vir com
embargos a elas, e os Juzes da mor alada

entenderem melhor os fundamentos, por que os
Juzes inferiores se movem a condenar, ou
absolver,
mandamos
que
todos
os
nossos
Desembargadores, e quaisquer outros Julgadores,

ora sejam Letrados, ora o no sejam, declarem
39
especificamente em suas sentenas definitivas,
assim na primeira instncia, como no caso da

apelao, ou agravo, ou revista, as causas, em que
se fundaram a condenar, ou absolver, ou a
confirmar, ou revogar. (OF L.III, T.66, 7)
c. Os juzes encontravam-se limitados na escolha
da pena a arbitrar por um maximum e por um
minimum. Assim como no podiam mitigar ou

remitir a pena legal sem causa, defrontavam-se
de acordo com o que parece ser a doutrina
dominante - com outro limite fundamental,

quanto possibilidade simtrica de proceder ao
agravamento: a inadmissibilidade do arbtrio
usque
ad
mortem
(LAINGUI,
1970,
p.18;
SCHNAPPER, 1974, pp.37, 47 e 57; HESPANHA,

1990, p. 400; em sentido diverso, ORTEGO GIL,
2004, pp. 228 e 229).
Segundo Voltaire (1694-1778), adverso pena de

morte, a questo funesta e delicada sobre a
possibilidade de os juzes condenarem morte,
quando
as
leis
no
determinavam
expressamente, havia sido agitada durante longo

tempo (VOLTAIRE, 1767, p.30).
40
Entre ns, o ensinamento de Mello Freire e de
Pereira e Sousa no deixa margem a quaisquer
dvidas: a pena arbitrria no podia estender-se

at morte, sem especial permisso da lei (MELLO
FREIRE, 1966, p.72). Seria dar a um cidado sobre
outro o direito da vida e da morte, o que absurdo

(PEREIRA E SOUSA, 1803, nota 33 ao 21, p.22).
1.
De Poenis Temperandis
O juiz no pode, inconsideradamente e sem

causa,
diminuir
ou
aumentar
as
penas
determinadas pela lei () (TIRAQUEAU, 1986,

p.30)
O primeiro grande tratado de responsabilidade
penal, de Tiraqueau ou Tiraquellus (1488-1558),

significativamente
intitulado
De
poenis
temperandis (1559), ao tratar das causas de
excluso e de atenuao da pena, recebe em boa
parte o contributo dos ps-glosadores, que haviam

construdo a teoria do direito que atribua ao juiz a
faculdade de modificar a pena legal ordinria.
Os historiadores do sculo XIX fizeram abater
sobre Tiraqueau a acusao de que havia aberto as

41
portas ao arbtrio no mbito da determinao da
pena. Entretanto, o arbtrio judicial havia padecido

uma intensa crtica e um tal comentrio tinha
portanto
significado
profundamente negativa.
de
uma
apreciao
Esta acusao padece contudo de vrios erros

(SCHAFFSTEIN, 1957, pp.62 e 63), que se nos
afiguram de perspetiva. Em primeiro lugar,

constata-se uma desfocagem do problema em
virtude do ponto de vista histrico. A anlise que a
proporciona usa a lente deformadora do futuro,

partindo da estreita vinculao poltico-jurdica
do juiz em direo ao passado. Em consequncia,
inverte-se o sentido do contributo de Tiraqueau.

Na verdade, no confere maior amplitude ao
arbtrio judicirio. Em boa parte, no sequer
original face ao trabalho dos ps-glosadores. E

decididamente no procede ampliao do poder
dos juzes. Verifica-se portanto tambm um erro
de
perspetiva
metodolgica.
Ao
reunir
sistematizar as causas de atenuao e de excluso
da pena, Tiraqueau no faz mais do que limitar as

faculdades arbitrrias do juiz aos seus prprios
enunciados.
sentido do
42
seu
catlogo
precisamente o de definir as fronteiras do arbtrio

judicirio.
Constatam-se deste modo restries ao poder dos

juzes face ao passado. Por exemplo, a figura
jurdica da actio libera in causa limita os efeitos do
sono e da embriaguez quanto possibilidade de se
eximirem e atenuarem as punies. Quanto
ignorantia iuris, rompe-se o princpio que

afastava a pena, atravs de onze excees
rigorosamente circunscritas.
Em Tiraqueau encontramos mesmo um esboo do

princpio da legalidade quando se afirma a
vinculao do juiz ao direito estabelecido: quando
uma pena precisa determinada pela lei ou pelo

costume, o juiz no a pode remitir, diminuir,
aumentar ou modificar de acordo com o seu
arbbrio (TIRAQUEAU, 1986, p.27). Seria absurdo
que o inferior pudesse afastar ou modificar a lei do
superior. Parafraseando S. Toms de Aquino
(TIRAQUEAU, 1986, p.28), considera que o
criminoso
deve
receber
pena
que
est
determinada no direito divino e no direito

humano, uma vez que no cabe ao juiz fazer
misericrdia. O princpio estabelecido tanto no

43
interesse daquele que acusa como no interesse do
Estado (SCHAFFSTEIN, 1957, p.63). Segundo o

Prncipe dos Telogos, o juiz que indevidamente
perdoava a pena prejudicava a sociedade, a quem
importava o castigo das ms aes para evitar os
delitos, e a vtima da injria (Suma Teolgica, P.22, Q.67, A.4, R.3).
Todo o Prefcio debate este problema, que estava
na base de uma prtica frequente e quotidiana

(TIRAQUEAU, 1986, p.37) dos juzes, montando os
alicerces da sua obra. No se esquece alis das
consequncias penais do capricho judicirio.

Simplesmente, de acordo com a tradio, a
legalidade no significa exclusividade da lei mas

uma regra que cede perante a verificao de uma
causa ou motivo que justifica o poder arbitrrio.
Apesar de representar um paradigma na teoria do

poder arbitrrio, Tiraqueau no foi alheio aos
perigos dos abusos que esta era suscetvel de
envolver. Assim, entende que se o juiz exclui,

atenua ou agrava de forma leviana - ou sem causa
- a pena legal ou consuetudinria, torna-se
conscius criminis e deve ser castigado com a

punio estabelecida para o delito em causa. Por
44
exemplo, tamquam committens crimen laesae
maiestatis. Se impe a pena de morte sem poder

legal, ele prprio homicida e como tal deve ser
castigado. Dando causa ao fracasso da justia,

responde talionicamente (TIRAQUEAU, 1986,
pp.28-30).
2.
Penas ordinrias e penas extraordinrias
Ordena, e Manda o Mesmo Senhor, que V. Ex.

em Seu Real Nome advirta os Ministros, que
reviram todo o dito Feito, que Sua Majestade se
deu por muito mal servido do modo com que

procederam neste caso, e que usando por esta s
vez da Sua Real benignidade, e clemncia se serve

de perdoar-lhes o castigo, que mereciam por facto
desta injustia, e lhes manda que se abstenham
totalmente de semelhantes procedimentos, tendo

entendido que nenhuma outra cousa so nos
lugares, que Ele confere, mais que uns meros
executores da Lei para se no afastarem das suas
determinaes, e opinies mais seguras dos

Doutores, obrando sempre com os olhos em Deus,
e no servio de Sua Majestade, quietao e sossego

dos seus fiis Vassalos. (Aviso de 10 de abril de
1751, que estranha Casa da Suplicao haver

45
confirmado uma sentena notoriamente injusta;

DELGADO, 1842, p.98)
a. A distino legal e doutrinria entre penas

ordinrias e penas extraordinrias reflete o mago
do direito penal do antigo regime enquanto sbia e
pacfica articulao entre legalidade e arbtrio. A
lei estabelecia a punio ordinria, aplicada

quando o delito era praticado de acordo com a
descrio circunstanciada nela contida (pena legal
ou legtima). Verificando-se contudo outras

circunstncias atendveis, o juiz podia impor uma
pena diferente (extraordinria ou arbitrria)
(TOMS Y VALIENTE, 1992, pp.332 e 333;

GARRAUD, 1912, p.39).
As definies apresentadas pelos penalistas, nas

suas similitudes e nas suas especficas coloraes,
constituem um valioso ponto de partida para o
estudo dos mecanismos de determinao judicial
da pena.
Muyart de Vouglans (1713-1791) identifica como
centro do critrio classificatrio das penas o
prprio juiz. Enquanto a pena ordinria devia ser
pronunciada tal como se encontrava fixada ma lei,

46
a pena arbitrria era ditada no exerccio da
liberdade que a prpria lei conferia ao juiz de

julgar
de
acordo
com
(VOUGLANS, 1781, p.47).
as
circunstncias
O Dicionrio Jurdico de Pereira e Sousa ope o

adjetivo arbitrrio lei, identificando-o com a
arbitrariedade judicial e esta com a aplicao das
penas. Nas suas palavras, arbitrrio o que fica no
livre arbtrio ou vontade de algum, e que depende

dela, e no determinado por lei. Assim, diziam-se
penas arbitrrias as que se deixavam descrio
do magistrado (I, voz arbitrrio). O seu tratado
prende contudo o arbtrio a uma concesso legal.
As penas legtimas ou ordinrias so as que esto
impostas nas leis; e as penas arbitrrias ou

extraordinrias, as que a lei deixa ao arbtrio do
magistrado (PEREIRA E SOUSA, 1803, nota 33 ao
21, p.22). Revelando maior proximidade com o
texto de Vouglans, na medida em que o poder

arbitrrio dos juzes conferido pela lei, apresenta
um conceito de pena arbitrria que corresponde a
uma arbitrariedade legal ou, de certo modo, a uma

legalidade indireta. Numa perspetiva poltica,
atravs do exerccio de um poder arbitrrio

47
delegado o poder real que se afirma (LEBIGRE,

1995, pp. 216 e 217).
O enunciado de Daniel Jousse (1704-1781)

importa para a caracterizao do poder arbitrrio
dos juzes do antigo regime uma ideia que se
aparta completamente da avaliao resultante do

discurso
iluminado
de
setecentos,
onde
se
precipitam os maiores males: desproporo das

punies, incerteza do direito e, em consequncia,
insegurana do cidado. No seu entendimento, o
arbtrio judicirio no constitua uma causa de
exacerbao das penas. Enquanto as penas
ordinrias eram determinadas pela lei ou pelo uso

para
determinados
crimes,
as
penas
extraordinrias constituem outras penas menores,

aplicadas aos mesmos crimes por motivos de
temperamento ou de equidade, resultantes das

circunstncias que os tornavam mais desculpveis
(plus excusables) ou da falta de provas suficientes
(JOUSSE, 1771, I, p.38; e Tomo II, p.591). Ainda

que benevolamente, atuaria o juiz sem qualquer
limite? Segundo Jousse, enquanto as penas legais
eram estabelecidas pelas leis, as penas arbitrrias
dependiam da prudncia do juiz (JOUSSE, 1771, I,

48
pp.37 e 38). Cuida ento de circunscrever o
mbito dessa prudncia no conceito de pena

arbitrria, acrescentando que eram infligidas em
proporo com a gravidade do crime e segundo
das circunstncias que o podiam tornar mais ou

menos grave. As fronteiras da prudncia judicial
adquirem maior preciso quando se definem as
regras que o juiz deve seguir para impor as penas.
O apelo virtude dos juzes no tambm alheio
lei, que manda julgar segundo alvidro de bom Juiz

(OA L.V, T.60, 3).
Em suma, as fronteiras do poder arbitrrio

existiam,
tinham
uma
natureza
jurdica
resultavam sobretudo do ancestral labor da

doutrina.
b. Nas palavras de Eduardo Correia (1915-1991),
um quadro geral do sistema punitivo das
Ordenaes Afonsinas s se alcana quando, ao

lado das penas legtimas ordinrias... se considere
que elas previam uma srie de penas arbitrrias
(CORREIA,
1977,
p.85).
Nas
Ordenaes
Manuelinas, so cominadas em largo nmero,
sendo por vezes a condenao at morte,

49
inclusive expressamente consentida (p.93). Nas

Ordenaes Filipinas, aparecem verdadeiramente
prodigalizadas (p.102).
As Ordenaes so depositrias de uma grande
variedade de frmulas referentes ao poder
arbitrrio dos juzes. O legislador faz uso da
expresso medieval, cominando pena alvidrosa a

determinar pelo juiz (OA L.V, T.30, 11), pena ao
alvidro do rei (OA L.V, T.45, 13), do julgador (OA

L.V, T.23, 3) ou pena segundo o alvidro de bom
juiz (OA L.V, T.60, 3). Mas encontramos
igualmente as designaes que perdurariam, pena
arbitrria (OA L.V, T.29, 1 e 3; OF L.V, T.26, pr.;
e T.118, 1) e pena extraordinria (OF L.V, T.13,
3), bem como a expresso correlativa, pena
ordinria (OF L.V, T.13, 6; e T.66, 1). Manda
punir segundo o arbtrio do julgador (OF L.V, T.26,
1; T.48, 3; e T.60, 8). Determina que a pena
ficar em arbtrio do julgador (OF L.V, T.42; e

T.51). Recorre a solues mais prolixas e difusas
que acentuam a amplitude do poder arbitrrio,
condenando ao que for nossa merc (OM L.V,
T.112, 11, 24 e 25), como for minha merc (OA

L.V, T.31, 4), qual nossa merc for (OA L.V, T.58,
50
11), o que houvermos por nosso servio (OF L.V,

T.82, 4), que houvermos por bem (OF L.V, T.107,
13), merc do Senhor Rei para lhe dar pena,
qual entender (OA L.V, T.43, 4), Nos parecer que

merece (OM L.V, T.112, 3; OF L.V, T.107, 2), nos
bem parecer (OF L.V, T.119, pr.) ou que
merecerem (OF L.I, T.33, 5).
O legislador consente na condenao em pena que
bem parecer aos juzes (OF L.V, T.26, pr.), sem

deixar
de,
outorga
ao
simultaneamente,
desenhar
julgador.
ento
os
contornos mais ou menos precisos desse poder que

Manda
punir
arbitrariamente mas segundo o malefcio cometido

(OA L.V, T.26). Segundo a qualidade do feito (OA
L.V, T.32, 4). Segundo a culpa ou malcia em que
for achado (OA L.V, T.52, 4). Atendendo

gravidade da conduta e intensidade da culpa, a
lei faz sobressair a ndole jurdica da faculdade de
impor penas arbitrrias. Com efeito, o arbtrio no
atua margem do direito. este que o outorga e
define as suas fronteiras. Prendam-nos, e faam
deles direito (OA L.V, T.105, 1), declara a prpria

lei.
51
Estas expresses revelam ainda que o grau de

arbitrariedade se pode configurar de forma mais
ou menos ampla. Por vezes, o legislador concede

um poder arbitral sem qualquer limitao
expressa. Por exemplo, coloca o criminoso merc
do dito Senhor Rey pera lhe dar pena, qual

entender (OA L.V, T.43, 4). Manda que seja
gravemente castigado (OF L.V, T.84, 2).
Determina a condenao em pena arbitrria do
juiz, qual entender que merece (OA L.V, T.29, 1

e 3). Ou que for Nossa Merc (OM T.112, 11, 24
e 25). Noutros casos, porm, orienta o juiz quanto
ao tipo de pena a aplicar. Ordena ento que os
seus corpos e haveres sejam obrigados a mim, e

minha Justia, pera lho eu estranhar, como for
minha merc (OA L.V, T.31, 4). O arbtrio permite
determinar o tipo de pena corporal e de pena
patrimonial, assim como o respetivo quantum.

Reduzindo a amplitude do poder arbitrrio, o
legislador comina degredo arbitrrio, cabendo ao
juiz a sua concretizao, quer quanto ao local,
quer quanto o tempo haver a mais pena de
degredo, que houvermos por bem (OF L.V, T.47).
52
Na sua manifestao minimalista mais frequente, o
poder arbitrrio exprime-se atravs da mera

quantificao das penas. Fixando o montante exato
da pena pecuniria (OF L.V, T.23, pr.). E o tempo
exato do degredo (OF L.V, T.108) ou da priso (OF

L.V, T.114). Os textos podem ainda impor um
limite mximo ao exerccio do arbtrio, consistindo
o castigo legal numa combinao de confisco e
degredo: at perdimento de todas as suas fazendas,
e degredo para sempre para as Ilhas de Ano Bom,

ou Santa Helena, qual Nos prover (OM L.V, T.112,
3). Por fim, o juiz pode simplesmente decidir a
forma de execuo da pena.
Entre a livre escolha e a mera quantificao da

pena determinada pela lei, existem campos de
atuao intermdios. Nestes casos, os poderes

arbitrrios do juiz podiam exercer-se em relao
espcie ou natureza da pena (CORREIA, 1977,

p.85). Escolhendo entre o degredo ou a pena
pecuniria. Ou determinando a pena corporal a
aplicar (OA LV, T.2, 21).
A fixao da pena arbitrria decorre em certos

casos da necessidade de tornar a norma punitiva
exequvel. Aquele que injuriasse pessoa com quem

53
trouxesse demanda era condenado em pena crime

e civel em dobro. Ora, no sendo a pena tal que
pudesse ser dobrada, ficava em arbtrio do
Julgador dar-lhe mais outra, segundo o caso
merecer (OF L.V, T.42).
Apesar de normalmente o arbtrio atuar de forma
a mitigar a pena ordinria, por isso tambm
designada como pena total (OF L.V, T.135), a lei

consagra por vezes a faculdade de condenar em
maior pena (OF L.V, T.10; T.17, 3; T.84, 2). A

aleivosia tornava assim a pena corporal muito
mais grave e maior do que se daria em outro
semelhante malefcio (OF L.V, T.37, 1). O arbtrio
ponderava
as
circunstncias,
agravantes
ou
atenuantes. No surpreende por isso que a lei
preveja igualmente a possibilidade de o juiz

determinar pena menor (OF L.V, T.60, 2). Nestes
casos, o legislador impe uma direo ao julgador,

qualificando a circunstncia em causa: castigar
aqum ou alm da pena ordinria. Esta constitui
ento o limite mximo ou o limite mnimo da
punio.
O arbtrio compreende em certas normas a
possibilidade de se condenar at morte inclusive

54
(OF L.V, T.7; T.60, 8; T.107, 2). Outras, ao invs,
impem expressamente como limite a pena ltima

(OF L.V, T.26, 1). Embora com raridade, o
legislador circunscreve a fronteira mnima e
mxima do poder arbitrrio de punir determinado
crime: por exemplo, de dois anos de degredo para

frica at morte exclusive (OF L.V, T.65, pr.).
As Ordenaes preveem tambm a aplicao de

pena arbitrria em caso de prova incompleta;
assim sucede a propsito do pecado de sodomia.
E vista a graveza do caso, os Julgadores sero
advertidos, que quando os tocamentos desonestos e
torpes no forem bastantes para, conforme a esta

Ordenao e Direito, se haver per eles o delito por
provado, de maneira que os culpados devam haver
a pena ordinria ao menos os tais tocamentos se
castiguem gravemente com degredo de gals, e
outras penas, segundo o modo e perseverana do

pecado. (OF L.V, T.13, 6)
Em suma, as Ordenaes utilizam puras frmulas
do poder arbitrrio ou frmulas diretivas desse
poder, indicativas das regras ou dos critrios que o
55
deveriam guiar, sejam a gravidade do crime e a

culpa ou a malcia do agente. Os textos impem
que se puna segundo a qualidade do feito (OA L.V,

T.32, 4), de suas culpas (OM L.V, T.112, 3) ou
segundo a culpa ou malcia em que for achado

(OA L.V, T.52, 4). O critrio legal de deciso da
pena arbitrria corresponde de forma expressa em
alguns preceitos ponderao das circunstncias:
conforme a qualidade das palavras, pessoa, tempo,

modo e teno (OF L.V, T.7). Conforme a qualidade
do caso e das pessoas, e circunstncias dele (OF
L.V, T.60, 8). Havendo respeito quantidade e
qualidade do furto, assim como do ladro (OF L.V,
T.60, 2). Segundo a qualidade da malcia, e a
prova, que dela houver (OF L.V, T.118, 1).

Segundo o modo e perseverana do pecado (OF
L.V, T.13, 3 e 6). Mais difusamente, a lei permite
punir segundo o caso for (OF L.V, T.17, 3) ou o
caso merecer (OF L. V, T. 42). O excesso de

legtima defesa sancionado segundo a qualidade
do excesso e o homicdio sem malcia ou vontade
de matar punido ou relevado segundo sua culpa,
ou inocncia (OF L.V, T.35, pr.). Entre as
circunstncias mais salientes, avulta a condio do

56
agente e da vtima. Havendo respeito s qualidades
das pessoas, e culpas (OF L.V, T.48, 3). Segundo a

qualidade das pessoas e da culpa (OF L.V, T.51).
Havendo parecer qualidade das pessoas e
segundo a qualidade das pessoas, e como achar
per nossas Ordenaes e Direito, que merece pela
dita culpa (OF L.V, T.50, pr. e 6). Em relao aos
que abrem cartas alheias, a ordenao manda
considerar a qualidade das pessoas, que as
enviarem, e a quem forem enviadas, e ao que nelas

for contedo, e da pessoa que as abrir (OF L.V, T.8,
5). Os escritos difamatrios e as trovas de
maldizer so punidos havendo-se respeito
qualidade das palavras e difamao, e das pessoas,

contra quem os tais escritos, ou trovas so feitas
(OF L.V, T.84, 2).
A punio da lei pode apresentar um carter

compsito, em parte legal e em parte arbitral.
Referimo-nos, claro, ao arbtrio legal ou

expressamente previsto pelo legislador. Ou seja, a
pena legal pode ser parcialmente arbitrria (OF
L.V, T.10; T.13, 3; T.17, 3; T.107, 2 e 13;

T.118, 1). Ento, a par de penas determinadas, o
legislador declara: e mais ficar em arbtrio do

57
julgador. Ou ainda: lhe ser mais dada qualquer

outra pena. Mais a pena arbitrria que lhe bem e
direito parecer. E outras penas extraordinrias.
Os textos legais identificam tambm os titulares do
poder arbitrrio ou, mais rigorosamente, as
entidades que diretamente o podem exercer: o rei

(OA L.V, T.2, 21; T.31, 4; T.43, 4; T.45, 13; OM
L.V, T.112, 3, 11, 24 e 25) e os juzes ou
julgadores (OA L.V, T.26; T.29, 1; T.30, 11; T.60,

3; OF L.V, T.10; T.26, pr. e 1; T.42; T.48, 3;
T.51; T.60 2 e 8; T.65, pr.). Considerando que
solus
princeps
poterit
magistratus
creare
(NEGREIROS, 1754, pp. 2 e 3) e que os juzes
exercem um mero poder delegado dos monarcas, o

arbtrio judicirio no mais do que uma faceta
do poder real.
c. No sculo que antecede a codificao, os textos
das leis revelam, na perspetiva de um poder

poltico
contemporneo
de
intensas
crticas
doutrinrias, quer o entendimento quer o domnio

de atuao das penas arbitrrias. Uma tal anlise
tem lugar no territrio da legalidade, do arbtrio
58
tolerado e regulado pelo legislador mas permite

entrever a relao com o puro arbtrio judicirio.
Na terminologia comum s fontes legislativas e

doutrinrias, as penas legais e as penas arbitrrias
ou extraordinrias convivem, sem antagonismo,
como partes integrantes do direito penal do antigo

regime. As penas arbitrrias no se encontram na
lei,
embora
dos
textos
legais
resulte
um
consentimento implcito.
O Regimento de 10 de outubro de 1753 ope a
pena ordinria, prevista na lei, pena arbitrria,

sentenciada pelo tribunal como lhe parecia
(DELGADO, 1842, p.272). O Decreto de 18 de
julho de 1758 faz aplicar irremissivelmente a

pena ordinria aos presos das gals que se
amotinassem porque considera insuficientes as
penas extraordinrias (DELGADO, 1830, pp.629 e

630).
Idntica
contraposio
terminolgica
emerge em vrios diplomas. Em suma, o arbtrio
reservado aos casos extraordinrios. E as penas

legais aos casos ordinrios.
As frmulas do poder arbitrrio, por mais amplas

que se configurem, tm assento legal. A lei manda
castigar com as penas que reservo ao Meu Real

59
Arbtrio (DELGADO, 1829, p.666); ou a arbtrio

dos julgadores (DELGADO, 1830, p.18). O poder
de
castigar
arbitrariamente
identifica-se
na
linguagem das leis com o prprio poder real
os
desobedientes, como rebeldes, com aquelas
demonstraes de castigo, que cabem no Meu
Justo e Real Poder (DELGADO, 1829, p.324). O
quando
se
ordena
proceder
contra
poder de julgar incluindo o poder de julgar

arbitrariamente tem uma origem comum.
A imposio de penas arbitrrias envolve por
vezes a expressa referncia ao consentimento de
Sua Majestade. A vnia a esta exigncia encontrase na Proviso do Inquisidor Geral de 22 de

fevereiro de 1798, que prev a sua aplicao a
membros do clero
pela
justia
eclesistica
(DELGADO, 1847, p.142).

A dependncia do arbtrio judicirio face lei
demonstra-se sobretudo atravs das regras do
arbtrio, ou seja, atravs dos enunciados que

definem os critrios da deciso arbitrria. O
emprego de expresses difusas ou at vagas, como
asperamente,
severamente, com a maior severidade ou com as
as
que
mandam
castigar
60
mais graves penas, que sugerem um carter mais

ou menos ilimitado do poder arbitrrio do juiz,
no obsta indicao legislativa de critrios de

deciso.
As regras do arbtrio (legal) conhecem vrios

graus de concretizao. Num plano em que essas
regras so mais sugeridas do que enunciadas, os
textos referem-se pena que o caso pede, merece

ou parece digno. O monarca ameaa com o castigo
que os delinquentes merecem (DELGADO, 1828,

p.32). Segundo a exigncia dos casos (DELGADO,
1829, p.337).
As regras legais do arbtrio judicirio fazem prova

de que este no atuava ilimitadamente. Densificam
o seu carter jurdico. As leis no partilham os
receios de que a doutrina setecentista faz alarde.

Confiam
no
arbtrio
prudente
dos
juzes
(DELGADO, 1830, p.695) ou no seu regulado
arbtrio (DELGADO, 1829, p.129). A fronteira
jurdica do poder arbitral desenha-se para alm

do direito positivo. Nos quadros mentais do antigo
regime, o juiz, antes de servir a lei positiva, serve a
lei natural, serve a justia. A lei natural impunha
aos juzes o respeito pela equidade. A sentena
61
arbitrria devia ser equitativa e nunca a pura

manifestao de uma vontade caprichosa e
desptica. Na perspetiva da lei, no h sinais de

tenso com o arbtrio judicirio.
3.
Antnio
Ribeiro
dos
Santos:
proposta moderada de um arbtrio restrito e
limitado
() a ningum deve pertencer, seno lei,

estabelecer a pena para os culpados ()
(RIBEIRO DOS SANTOS, 1844, p.187).
O entendimento do arbtrio judicial evoluiu

at se aproximar de formulaes muito prximas
da atuao do juiz atual, como sucede no
pensamento de Antnio Ribeiro dos Santos. O seu
Discurso sobre a Pena de Morte, publicado em

1814 no Jornal de Coimbra, mais do que um
texto abolicionista. Inclui, na sua quarta e ltima
parte, uma reflexo prpria e moderada sobre o

poder do juiz na determinao das penas.
O canonista distingue o arbtrio absoluto do
arbtrio restrito ou limitado. Num discurso no

isento de tautologias, produz um longo elenco de
62
razes pelas quais o arbtrio absoluto deveria ser
postergado em benefcio da lei (RIBEIRO DOS

SANTOS, 1814, pp.124 e 125). No mesmo sentido
pronuncia-se alis enquanto censor rgio, nas
Notas ao Plano do Novo Cdigo que havia sido

apresentado por Mello Freire, onde enumera trs
argumentos, identificados com os sentimentos dos
criminalistas modernos: a pena deve ser fixada
pela lei; a pena deve ser manifesta a todos; do

arbtrio podem resultar infinitos males, maiores do
que aqueles que podem nascer da sua proibio
(RIBEIRO DOS SANTOS, 1844, p.187).
O arbtrio implica conferir ao juiz uma parte
do poder legislativo e infringir portanto a

separao de poderes. Ocasiona a variedade de
juzos em casos idnticos. Perturba a segurana do

cidado. Este acomoda-se mais facilmente lei do
que deciso do juiz. Na lei reconhece uma
superioridade natural e no juiz v um homem
como ele. A lei , ao invs, fixa, meditada, sbia e

incorrupta.
O rumo est deste modo no essencial
definido: fixar as penas na lei e limitar o arbtrio.

Mas ainda necessrio compatibilizar esta
63
orientao com as tarefas do juiz. Ora, este tem de
realizar duas operaes. A primeira, a que no
pode fugir, consiste em conhecer toda a natureza e
circunstncias do crime. Atravs da segunda, deve

determinar a pena correspondente. Mesmo o juiz
mais prudente e sbio no consegue afastar o risco

de se ver em muita flutuao e incerteza, de
precipitar o seu juzo, de impor ao delito uma

pena diferente daquela que lhe imporia ou deveria
impor o legislador, uma pena muito maior ou
menor do que pediam as circunstncias do crime.
A lei deve portanto fixar a pena de cada gnero ou
espcie de delito.
No sendo pois conveniente o arbtrio da pena

geral em nenhum caso crime, de necessidade que
a lei determinadamente a imponha, fixando

demarcadamente a cada gnero ou espcie de
delito a pena correspondente. (RIBEIRO DOS
SANTOS, 1814, p.126)
Ribeiro dos Santos define, em abstrato, trs
modelos que articulam a conformao da lei e a
margem de atuao do magistrado. O primeiro

64
corresponde descrio circunstanciada, prolixa,

confusa e, simultaneamente, lacunosa de cada
crime e das suas variaes. Era o modelo
tradicional. Atravs do segundo, a lei determina
uma mesma pena geral a cada gnero ou espcie
de delito para todas as suas diversssimas

variaes. Este modelo, duro e brbaro, faz
claudicar a proporo entre os delitos e as penas,
uma vez que ignora, na sua inflexibilidade, as

circunstncias de cada caso.
Deve na lei fixar-se a pena relativamente no a
cada delito individual, ou a cada uma das suas
variaes, mas sim a cada classe deles o gnero de

pena geral correspondente, e de marcar ao mesmo
tempo o ponto de extremo rigor, e o de maior

brandura; pondo a escala de menor a maior; isto ,
dos diversos graus de uma mesma pena, que se
hajam de correr e subir entre o mximo e o
mnimo proporo das diferentes variaes, e

qualidades mais ou menos agravantes de um
mesmo delito na sua espcie, no ficando assim
arbtrio ao Juiz na escolha da pena, mas s na
escolha do seu grau. () ficando assim aos Juzes

65
to somente a liberdade de escolher a escala, e
escolher no intervalo, que h entre as duas

extremidades, o grau de pena, que lhes parecer
proporcionado s circunstncias do delito: e neste
sentido e prtica que os castigos podem ser
arbitrrios. (RIBEIRO DOS SANTOS, 1814, pp.127

e 128)
Recusando quer o arbtrio absoluto quer os
sistemas de pena legal inflexvel, prope o arbtrio
restrito e limitado. A lei deve fixar para cada classe

de crime o gnero de pena a aplicar, definindo o
ponto de extremo rigor e o de maior brandura.
Nesta soluo, o juiz no escolhe a pena mas
somente o respetivo grau.
4.
Nota final
A antinomia entre legalidade e arbtrio
judicirio pertence poca contempornea e

uma herana do racionalismo jurdico. At ento,
at o arbtrio se tornar sinnimo de incerteza e de
despotismo, lei e arbtrio convivem de forma
harmnica e complementar. No domnio penal, o

66
arbitrium judicis esteve laboriosamente ao servio

da construo cientfica do direito, da adequao
da lei s circunstncias do caso concreto e s

necessidades da poltica criminal. O arbtrio dos
juzes no viveu num territrio estranho ao

direito. Floresceu sob o imprio da lei. E fez
florescer o direito.
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76
Neuchtel:
Socit

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Revista Acadmica, Vol. 85, N.

LEI E ARBITRIUM JUDICIS NO ANTIGO

contemporaneidade. Essa iluso de novidade serviu para

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

Novidade para uma tartaruga bicentenria

Uma poca que identifica o direito com a lei e

conceo para a qual valem mais a segurana

desenvolvimento aberto do direito. (LARENZ,

a. A centralidade da interpretao jurdica e da

novidade refrescante e libertadora que eclodiu

insuficientes por parte de legisladores e de

metodologia jurdica no se esgota em puras

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

metodologia jurdica, tal como tem sido entendida

transio, que ainda no se definiu com clareza, a

moda. E nem sequer ser positivista. Esta terra de

ningum pode configurar-se como uma sntese

no positivista de direito, como no pensamento de

No se trata de acusar a teoria analtica do direito

esta se torne consciente do seu carter unilateral e

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

especialmente a hermenutica. A hermenutica

requer a analtica pois, sem esta, seria cega. Mas,

hermenutica pois sem esta aquela seria vazia. Eu

advogo um pluralismo na cincia e na filosofia.

apresentam um mnimo de eficcia social ou de

extremamente injustas. Esta ltima restrio volta

segunda metade do sculo XVIII e concretizou-se

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

prudente (prudens) se transformar num legista

O que a justia? No, no pode ser igualdade,

se referida partilha dos bens temporais. Mas uma

Qual? Qual a sua frmula? Eu respondo que no

esses mapas provisrios e imperfeitos que so as

Com o racionalismo, a ideia de progresso invade o

direito, abandonando-se o modelo romano, a ratio

scripta, que parecia transcender o tempo e o

espao. O sculo das Luzes por isso, sem

direito dos prudentes e a torrente das opinies, a

(BECCARIA, 1998, pp.68 e 69). Aspira a um direito

discurso da poca, deseja um catecismo, acessvel

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

depositadas na lei. o tempo do reformismo e da

mais fcil descrever uma curva do que uma

linha reta. A geometria oferece muitas regras para

fora dos quais no se encontra exatido: sem a

humanos melhoram. Ser a cincia da legislao

exceo a um princpio to universal e constante?

santidade das leis ditadas por aquele que no

encontra na terra quem se lhe assemelhe pois foi

feito para no ter medo (Livro de Job, 42, 24)?

auctoritas pela potestas?

Revista Acadmica, Vol. 85, N.1, 2013

Non est potestas super terram quae comparetur

comparar] (frontispcio da primeira edio da

O genebrino (1712-1778) enuncia no Contrato

Social (1762) o brocardo que ecoar no sculo da

exegese: as leis, que so o produto da vontade

geral, no podem ser injustas porque ningum

injusto consigo mesmo (ROUSSEAU, 1762, p.78).

Hobbes (1588-1679) deixara j claro que

conduziria a uma irremedivel desvalorizao do

Nos seus magistrais tratados polticos, Hobbes