ANLISIS ARGUMENTAL DEL FALLO (MEDIDA CAUTELAR) DE MARCO

AURLIO MELLO EN EL CASO DE LA ADPF N. 54 EN BRASIL

Adilson Silva Ferraz

Bachiller en derecho por la Faculdade ASCES, magster en filosofa por la Universidade

Federal de Pernambuco UFPE, doctorando en derecho en la Universidad de Buenos Aires
UBA, doctorando en Filosofa en la Universidad Catlica Argentina UCA, profesor y
becario de la Faculdade ASCES, Ayudante de II de la Universidad de Buenos Aires en la
ctedra Teora General y Filosofa del Derecho a cargo del Dr. Carlos Crcova y
colaborador en Sociologa del Derecho y de la Dominacin a cargo del Dr. Enrique Zuleta
Puceiro. email: adilson_ferraz@hotmail.com

RESUMEN: La Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n. 54) fue

impetrada en Brasil, en junio de 2004, objetivando la declaracin de inconstitucionalidad de la
interpretacin que asigna que la interrupcin del embarazo de feto meroenceflico es crimen
tipificado en el Cdigo Penal. Me propongo en ese trabajo a analizar la argumentacin de la
decisin en medida cautelar del magistrado del Supremo Tribunal Federal (STF), Marco
Aurlio Mello, que autoriz con efectos erga omnes el aborto de fetos de cara al diagnstico
positivo de anomala fetal grave. El anlisis recoge la estructura de la decisin, que est
integrada por encabezamiento, la narracin, los fundamentos de derecho y dispositivo.
Concluyo que la argumentacin de la decisin del magistrado del Supremo Tribunal Federal
presenta algunas inconsistencias y que la interrupcin de la gestacin de feto meroenceflico
debe ser considerada aborto, sin embargo interpretada como excluyente de ilicitud, desde que
probada la meroencefalia por medio de dictmenes mdicos. Esta modalidad de aborto no es
incompatible con la Constitucin Federal de Brasil.
Palabras clave: Anlisis Argumental; Meroencefalia; Aborto; ADPF n. 54; Marco Aurlio
Mello.

1. CONSIDERACIONES INICIALES

La Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n. 54) fue

impetrada en junio de 2004 por la Confederacin Nacional de los Trabajadores de la Salud
(CNTS) en Brasil objetivando la declaracin de inconstitucionalidad de la interpretacin que
asigna que la interrupcin del embarazo de feto meroenceflico es crimen tipificado en los
artculos 124, 126 y 128, incisos I y II, del Cdigo Penal. Me propongo en ese trabajo a

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analizar la argumentacin de la decisin en medida cautelar del magistrado del Supremo

Tribunal Federal (STF), Marco Aurlio Mello, que autoriz con efectos erga omnes el aborto
de fetos de cara al diagnstico positivo de anomala fetal grave (meroencefalia) (1), desde que
fuera probada por dictamen mdico. Este fallo fue elegido para el anlisis argumental por
haber autorizado una prctica no permitida (en aquel entonces) y todava poco discutida en
Brasil, lo que caus mucha polmica. Se engendraron discusiones entre expertos de las ms
distintas esferas del conocimiento as como hubo una amplia cobertura del caso por los
medios. Es importante sealar que no es mi objetivo hacer una crtica a la posicin adoptada
por el magistrado tampoco a sus elecciones argumentales sino verificar la consistencia interna
del discurso del fallo.
El anlisis va a seguir la estructura de la decisin, que tiene siete carillas en total y que
est integrada por encabezamiento, la narracin, los fundamentos de derecho y el fallo
(dispositivo). Las partes citadas son las ms importantes y fueron traducidas al espaol
buscando respetar su sentido original. Las comillas y el subrayado fueron utilizados para
destacar palabras o expresiones especficas que son clave para el anlisis. As que empezamos
por la narracin, pues en encabezamiento no tiene carcter argumental.

2. LA NARRACIN: DESCRIBIENDO LOS HECHOS, PERO NO SLO

Llama la atencin inicialmente que la descripcin de los caminos procesales y hechos

relacionados al caso ocupa tres carillas en cuanto la fundamentacin de la decisin cuatro
nada ms. Como vamos a observar, esta parte del texto juega un rol considerable en el contexto del
fallo. Uno espera que la narracin sea descriptiva, reservando el potencial argumental a la

fundamentacin, siguiendo la funcin propia a cada parte de una sentencia, como precepta la
doctrina. Sin embargo, uno puede observar que determinadas elecciones fueron hechas desde
el comienzo visando producir un pathos especfico y sedimentar premisas que seran
importantes posteriormente, de modo que bajo la idea de una pretendida imparcialidad del
acto de describir uno encuentra la defensa subliminar de su tesis central. Es parte de la
estrategia ocultar el yo que manipula el discurso (inventio) presentando un pensamiento
universal y neutro (episteme) (2).
En el primer prrafo utiliza el trmino anticipacin teraputica del parto y no
aborto, ms adelante hace cita de datos empricos que podran ser omitidos (65% de los
fetos anenceflico mueren antes del parto), utiliz el trmino via-crcis, que posee en

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general un sentido negativo en el lenguaje cotidiano, para referirse a los demorados trmites
procesales recurridos por una gestante de feto meroenceflico, hace cita de una frase de la
decisin de la corte provincial con otros trminos de valor social negativo (inviabilidad,
condena, sufrimiento):La vida es un bien a ser preservado a cualquier costo, pero, cuando la
vida se vuelve inviable, no es justo condenar la madre a meses de sufrimiento, de angustia, de
desespero., y al final parece resaltar la suscripcin del pedido de la CNTS por Lus Roberto
Barroso, abogado reconocido como autoridad a nivel nacional en materia constitucional.
Ahora bien, tras la narracin pasamos a la parte donde estn presentes los argumentos ms
importantes del fallo.

3. LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO, O CUANDO EL ABORTO SE

VUELVE PARTO

Para vacunar su decisin contra la polmica y la ilegitimidad empieza atacando el

funcionamiento del propio judiciario:
Uno constata en el escenario nacional, el desencuentro de entendimientos,
la desinteligencia de los fallos (A), siendo que el proceso tarda tiempo
superior a una gestacin.

Afirma a continuacin:
Todo recomienda que, de cara a un tema de mayor relevancia, a la
constitucin de la repblica y a los principios evocados en la inicial, que
haya inmediato cribo del STF (B), evitando decisiones discrepantes que
causan solamente perplejidad y que vehiculan enfoques distintos (C).
(Los argumentos (A), (B) y (C) tienen correspondencia con las premisas
omitidas (A1), (B1) y (C1) que van a ser presentadas a continuacin)

Cabe observar que un argumento no puede servir de fundamento a la veracidad de esa

misma tesis. Cuando uno afirma que Todo recomienda que [], utiliza una falacia de
peticin de principio. Reivindica despus la fuerza de autoridad de la relevancia del tema, de
la constitucin y sus principios para basar la necesidad de una decisin inmediata. Afirma an
como premisa que los fallos (como un fenmeno que atinge todas las instancias y materias
apreciadas por el judiciario, pero en que parece, no el STF) son desencontrados, pasando a la
conclusin implcita que indica que el STF en su fallo parece solucionar ese fenmeno.

Podemos sintetizar la lgica que la argumentacin pretende presentar al auditorio de este

modo:
PM- Hay en el escenario nacional el desencuentro de entendimientos, la
desinteligencia de los fallos y el proceso tarda ms que una gestacin;
Pm [Todo recomienda que] La relevancia del tema, la constitucin de la
repblica y los principios evocados en la inicial exigen una decisin
inmediata del STF;
C Luego, el fallo inmediato del STF evita decisiones discrepantes, que
causan solamente perplejidad, que vehiculan enfoques distintos y que el
proceso tarde ms que una gestacin.

Sin embargo, estn omitidas por lo menos tres premisas (3) que podran debilitar la
argumentacin:
(A1) El STF es parte de la misma estructura judicial criticada y sus jueces
pueden igualmente dictar fallos con desinteligencia;
(B1) Mi fallo individual no es el fallo definitivo del colegiado, del STF;
(C1) Es inherente al sistema judicial que las decisiones sean discrepantes y
sean distintos los enfoques debido a la libre motivacin del juez.

La premisa omitida (A1) no quiere decir que todas las decisiones del STF son dictadas
con desinteligencia sino que ese tribunal es parte de la misma estructura judicial criticada y
compuesto por jueces que pueden fallar con desinteligencia. El STF no est libre del
fenmeno de la desinteligencia. El argumento (C) polariza las decisiones discrepantes y con
enfoques distintos (malas) y las decisiones del STF (buenas), que son necesariamente
uniformes (las del colegiado) por decir la ltima palabra sobre los casos. No obstante, la
conclusin del razonamiento parece mantener su consistencia apenas si la premisa (B1) y (C1)
son omitidas. De todos modos, el pretenso silogismo no es perfecto, simulando un
razonamiento vlido que al final no respeta las reglas de la racionalidad deductiva.
Adems, como su decisin no es terminativa, se encuentra perjudicado su argumento
de que los trmites del proceso en las otras instancias judiciales tardan ms que una
gestacin, tampoco presenta pruebas empricas o datos que sostengan tal afirmacin. Su
argumento (y seguramente el magistrado estaba consciente de eso) no es inmune al problema
que critica. Tardaran ocho aos hasta que el tema fuera fallado en definitivo por el STF y si
tomamos como punto de partida temporal la ADPF n. 54, tard el equivalente a 10,6
gestaciones de 9 meses.

Antes de presentar sus principales argumentos, afirma todava el magistrado de la

corte:
Conforme resaltado en la inicial, los valores en discusin revstense de
importancia nica. En uno slo tiempo, cudase al derecho a la salud, al
derecho a la libertad en su sentido ms amplio, al derecho a la preservacin
de la autonoma de la voluntad, de la legalidad, y principalmente de la
dignidad de la persona humana.

As que incorpora sutilmente topoi (4) como premisas ya presentes en los argumentos
de la peticin de la CNTS, que pueden ser resumidos:
(TP.1) Obligar la mujer a mantener un embarazo, siendo consciente que el
feto no sobrevivir tras el parto, viola el principio constitucional de la
dignidad de la persona humana;
(TP.2) La obligacin de embarazo de feto meroenceflico afecta el derecho
a la salud tambin previsto en la Constitucin;
(TP.3) La anticipacin teraputica del parto no es vedada en el ordenamiento
jurdico brasileo, por lo tanto su realizacin no puede ser prohibida bajo
pena de ofensa al principio de la legalidad.

Estos tres argumentos jurdicos parecen destacar al auditorio que la decisin ante todo
objetiva la proteccin a estos lugares comunes de la cultura jurdica y social (la dignidad de la
persona humana, la libertad/autonoma de la voluntad implcitamente, derecho a la salud y la
legalidad), de modo que una contra argumentacin es estratgicamente debilitada por parecer
volverse contra lo que uno presume ser ampliamente aceptado (los valores sociales
predominantes y la constitucin). Empero hay contra argumentos tan vlidos como los
presentados:
(C.A. 1) El aborto viola la dignidad de la persona humana del feto
meroenceflico;
(C.A. 2) Todos los embarazos poseen riesgos, y tampoco los ms complejos
desde el punto de vista de la salud de la mujer le autorizan moralmente y
jurdicamente a practicar el aborto;
(C.A. 3) El proceso de anticipacin teraputica del parto no es distinto
desde el punto de vista biolgico del aborto, por lo tanto es un crimen
previsto en el cdigo penal y es una prctica ilegal.

La argumentacin oculta la validad de los argumentos contrarios por medio de la

omisin, empobreciendo la discutio, ganando no obstante en potencial persuasivo. Ahora
bien, hemos visto como intencionalmente son utilizados y omitidos trminos en la narracin,
como incorporase topoi y ocultase argumentos vlidos en el exordio de los fundamentos del
derecho, pasamos al anlisis de sus argumentos principales soportados por el ambiente

semntico anteriormente preparado. Sigue el texto empezando con una peticin de principio
de tipo pendular:
El determinismo biolgico hace que la mujer sea portadora de una nueva
vida, sobresaliendo el sentimiento maternal. Son nueve meses de
acompaamiento, predominando el amor. El cambio fsico es suplantado por
la alegra de tener en su interior una sublime gestacin. Este es el perfil de
una gestacin normal, que avanza a un desfecho feliz, al nacimiento del
nio. Ahora bien, la naturaleza, a veces, reserva sorpresas, a veces
desagradables.

El determinismo biolgico hace que haya una nueva vida, y por qu hay una nueva
vida? A causa del determinismo biolgico. Por qu hay determinismo biolgico? A causa de
la nueva vida (que le perpetua). El determinismo biolgico por otro lado indica que la
buena gestacin es un imperativo de la naturaleza y que la propia gestacin de feto
meroenceflico es una anomala y va en contra de las leyes naturales. Hay en seguida un
argumento ad ignoratium: predominando el amor. El auditorio acepta el argumento por
ignorar su debilidad. Pero es razonable creer que hay embarazos donde no predomina el amor
en la relacin madre y feto. Trata de descalificar la gestacin de feto meroenceflico creando
una dicotoma entre la gestacin sublime, normal y feliz donde predomina el amor
en disfavor de una gestacin desagradable, y que afirma un poco ms adelante, provoca
sentimientos mrbidos. Se ha creado la idea de que hay dos tipos de gestacin polarizados
en trminos de bien y mal.
El efecto de una tal dicotomizacin sostiene un cambio semntico entre el valor
asignado a los trminos aborto y anticipacin teraputica del parto. Si antes la madre que
practica el aborto es criminal, se vuelve luego una mujer enferma que merece una teraputica,
un tratamiento mdico autorizado por el Estado (incluso como poltica pblica de salud). Si el
aborto es una prctica terrible y una eleccin a ser evitada por la sociedad, pasa a una
situacin deseable de anticipacin de un hecho futuro inevitable. Donde antes exista aborto
ahora hay parto.
Claramente hay en el discurso un juego semntico entre las palabras que demuestra
como uno puede asegurar la legitimidad de su punto de vista si logra retricamente un
acuerdo con el auditorio. Como seala Adeodato, las palabras no revelan las esencias de las
cosas, como si hubiera una correspondencia entre lo dicho y el mundo, los significados son
una construccin hermenutica y una convencin social:
Esse carter convencionalista dos significados lingsticos construido pela
prpria interpretao. No se trata de uma faceta de alguns termos mais
complexos, que procuram expresar significados mais abstratos, na linha de

expresses contidas em textos legais como busca da felicidade, justa

medida, improbidade administrativa ou reao moderada a perigo real e
iminente. Todos os significantes tm esas caractersticas. (5)

A continuacin, el magistrado utiliza argumentos empricos pero no cita el origen de

los datos de confianza, lo que contribuye a que el lector los acepte sin pensar sobre su
veracidad:
En el caso de anencefalia la ciencia mdica acta con certidumbre igual a
100%. Datos merecedores de confianza evidencian que los fetos
anenceflicos mueren en el periodo uterino en ms de 50% de los casos.
Cuando logra llegar al final de la gestacin la sobrevida es diminuta, no
ultrapasando tiempo que pueda ser considerado razonable []. Como
destacado en la inicial, la gestante vive diuturnamente con la triste realidad y
el recuerdo constante del feto, adentro de s, que nunca podr volverse un ser
vivo.

El magistrado no explica lo que entiende por tiempo razonable. En el fondo estn las
preguntas: Tiempo razonable para qu? Hay un tiempo razonable? Objetiva confirmar el
carcter negativo de la gestacin de feto meroenceflico usando la expresin triste realidad
y el ltimo argumento es contradictorio pues habla anteriormente de sobrevida (hay vida) y
afirma despus que el feto nunca podr volverse un ser vivo (no hay vida). No tiene vida
en el tero pero tras el parto tiene sobrevida? Cmo puede morir un feto que nunca estuvo
vivo?

4. EL DISPOSITIVO: REAFIRMANDO LO MISMO

En el final del fallo hay un rescate de los argumentos antes presentados objetivando
fortalecer su punto de vista, afirmando el magistrado que de cara a la relevancia del tema y
los valores envueltos acepta el pedido evitando as el ambiente de desencuentros en los
pronunciamientos judiciales y reconociendo el derecho constitucional de la gestante a
someterse a la ciruga teraputica de parto de fetos anenceflicos.

5. CONSIDERACIONES FINALES

El fallo tiene en general una argumentacin formalmente admisible pero presenta

falacias e inconsistencias en puntos determinados. Segn el magistrado, el mantenimiento de

una gestacin de feto meroenceflico aparentemente no proporciona ms felicidad a la

sociedad sino ms sufrimiento, as que hay una tendencia a interpretar la argumentacin
valorativa como basada en una metatica utilitarista, aunque no est claro debido a los
argumentos utilizados y sea arriesgado afirmarlo.
Los argumentos jurdicos tienen como fundamento un enfoque positivista y no se
arreglan a una corriente filosfica o doctrinaria especfica por supuesto, existen teoras y
filosofas que buscan explicar lo que es dignidad de la persona humana, la relacin entre
hechos y normas, lo que son principios y la legalidad de las normas, pero no hay una defensa
explcita tampoco uno las puede inferir desde el texto.
Desde el punto de vista moral, la autonoma de la voluntad, la libertad de disponer de
su propio cuerpo, y la responsabilidad ntima por sus actos son los fundamentos para que la
madre (independiente de creencia y religin, aunque la madre sea creyente y religiosa) adopte
la opcin por el aborto de feto meroenceflico permitida por el Estado. Desde la mirada
jurdica, el aborto en esa modalidad no es incompatible con la constitucin federal de Brasil,
que reconoce la posibilidad de limitar la existencia de la vida humana, existiendo permisiones
en el momento de su inicio (aborto necesario/teraputico y en caso de estupro art. 128,
Cdigo Penal) y en su decurso (pena de muerte en caso de guerra declarada Constitucin
Federal, art. 84, XIX).
En conclusin, considero que el feto meroenceflico no es mera res aunque no pueda
vivir nunca, desde su etapa ms temprana, como un ser que no tiene la mala formacin que le
caracteriza. As que la vida en estas condiciones no debe ser una obligacin impuesta por el
derecho y tampoco la madre que libremente escoge su no continuidad debe ser castigada por
el Estado. Lo que no puede ocurrir es el sacrificio de la coherencia del sistema jurdico a
causa de malabarismos hermenuticos. La interrupcin del parto de feto con meroencefalia
debe ser considerada aborto, sin embargo permitida e interpretada como excluyente de
ilicitud, desde que probada la meroencefalia por medio de dictmenes mdicos.

NOTAS
(1) El uso del trmino anencefalia no es conveniente desde el punto de vista tcnico. La
anomala congnita que se suele llamar anencefalia ocurre por el cierre incompleto del
extremo craneal del tubo neural, proceso que pasa en general en la cuarta semana de
gestacin, de modo que no hay ausencia de encfalo como sugiere el trmino. Tampoco es

adecuado el uso de la palabra meroanencefalia que mantiene la misma idea de ausencia del
encfalo agregando el trmino mero. Considero ms preciso el uso de meroencefalia que
expresa mejor la condicin biolgica de conservacin parcial del encfalo.
(2) FALCO, Pablo Ricardo de Lima. Nascituro meroenceflico e STF: entre as retricas da
condicionalidade e da incondicionalidade vital e as vias para fixao de seu status jurdico.
Recife: Editora da UFPE, 2007, p. 122.
(3) No es necesario explicitar todo el conocimiento sobre algo siempre que necesitamos
comunicarnos. Muchas informaciones son omitidas en lo que decimos y asimismo en la
mayora de los casos logramos la comunicacin deseada. Cuando uno afirma El perro es
blanco y negro omite el hecho que el perro es un ser de la clase de los animales, que puede
tener o no una raza, que posee cola y cuatro patas, el color que uno puede considerar blanco,
la medida de oscuro que es lo negro, etc. El contexto todava juega un rol importante en la
comunicacin y podra implicar un cambio semntico. Cuando uno afirma El perro es blanco
y negro muchos podran pensar que se refiere por ejemplo a un dlmata. Principalmente en la
argumentacin forense algunas de estas informaciones no deben ser conocidas o recordadas
por el auditorio por comprometer la eficacia de la persuasin, as que son omitidas por medio
de la construccin del discurso. Es importante sealar que la explicitacin de informaciones
omitidas en los argumentos analizados no configura de per si una contra argumentacin.
(4) Los topoi se presentan como herramientas retricas tiles en la medida que constituyen
premisas ampliamente aceptadas por el auditorio que uno pretende persuadir. Aristteles
comenta el efecto de su uso en la argumentacin (Tpicos, p.101, Apud ARISTTELES.
Retrica. Buenos Aires: Libertador, 2004, p. 19.): [...] porque, una vez que se ha reunido las
distintas opiniones de las personas, se discutir con ellas, no desde las opiniones ajenas, sino
de las suyas propias [...]. Segn Theodor Viehweg, la tpica es una tcnica de pensar
problemas, o sea, una tcnica que indica cmo argumentar de modo persuasivo de cara a un
confronto de opiniones. Las proposiciones bsicas del proceso dialctico (los topoi, o lugares
comunes) que objetivan solucionar un problema pueden ser utilizados como un catlogo de
premisas que tienen fuerza persuasiva en la argumentacin.

(5) ADEODATO, Joo Maurcio. Uma Teoria Retrica da Norma Jurdica e do Direito
Subjetivo. So Paulo: Noesis, 2011, p. 281.

BIBLIOGRAFA

ARISTTELES. Retrica. Buenos Aires: Libertador, 2004.

ADEODATO, Joo Maurcio. Uma Teoria Retrica da Norma Jurdica e do Direito Subjetivo.
So Paulo: Noesis, 2011.

FALCO, Pablo Ricardo de Lima. Nascituro meroenceflico e STF: entre as retricas da

condicionalidade e da incondicionalidade vital e as vias para fixao de seu status jurdico.
Recife: Editora da UFPE, 2007.
VIEHWEG, Theodor. Topik und Jurisprudenz: Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen
Grundlagenforschung. Mnchen: Beck, 1974.