05/03/14

Por qu es posible que el Estado ante un determinado hecho

responda con tanta violencia como responde el Derecho Penal?
En general el ncleo de reacciones del derecho penal se encuentra en un
mbito reducido frente a otras reas. Pero sin embargo es la ms violenta ya
que importa la imposicin de una pena. Es el estado infringindoles dolor a sus
ciudadanos del modo ms violento imaginado, privndolo de ciertos derechos
fundamentales (no de manera arbitraria por supuesto).
Lo que nos vamos a ocupar todo este semestre en general son las condiciones
en las cuales el estado puede legtimamente entrar en la vida de los
ciudadanos de esta manera. Esto hace necesario que nos preguntemos el para
qu.
Lo menos importante es saberse una definicin de derecho penal, porque
detrs de esta hay tomas de postura. Cuando yo digo que hay un conjunto de
normas, ya hay un sustantivo del cual estoy predicando ciertos atributos por
ejemplo.
Para qu nos dimos en algn momento un derecho penal?
Si de verdad queremos saber que es el derecho penal hay que hacerse una
pregunta previa. Para qu nos dimos un derecho penal?
Hay determinados hechos que afectan el marco comn en el cual los
ciudadanos nos desenvolvemos. O sea ciertos hechos que lesionan a la
comunidad, trascienden directamente al afectado. El conflicto ya no puede
entenderse entre privados, esto es una de sus seas distintivas.
Por esto se trata de un conflicto pblico. Se trata de hechos que generan un
conflicto pblico. Por lo tanto, la gestin de este conflicto no es algo entregado
a los privados. No solo se trata de gestionar esto sino que adems,
prospectivamente, se dirige a la consecucin de un fin. Entonces habra un ojo
mirando hacia atrs (retrospectivo) y uno mirando hacia adelante
(prospectivos).
*Dato anexoLa discusin sobre lo antijurdico no es la discusin sobre lo
malo. Lo malo corresponde al mbito de la moral.
Hay una seal muy visible de que es un tema pblico, ya que tenemos incluso
un Ministerio Pblico.
Cmo nos ha afectado un determinado delito? Aunque a m no me haya
afectado ya que no soy la vctima, de todas maneras hay alguien
representando a todos (los fiscales).
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Cuando un hecho impacta mi toma de decisiones, evidentemente se toma el

mbito pblico.
Nosotros para poder tomar decisiones debemos tener una estabilidad. Por
ejemplo cuando desayunamos en general no nos preguntamos si la leche est
intoxicada, a pesar de que no conocemos a nadie del mbito de produccin. La
verdad es que no hemos sido imprudentes, ya que hicimos un acto de
confianza. Qu es lo que pasa cuando aparece la leche en mal estado, en un
episodio cualquiera y nos enteramos? Uno empieza a desconfiar (ejemplo
Activia). Aqu uno est cambiando las decisiones porque le estn cambiando
las expectativas. Esto porque antes uno no tena como decisin de manera
consciente que la leche estuviera mala. Esto demuestra dos cosas:

1) Tomamos decisiones en base a nuestras expectativas

Un ejemplo muy visible es que en este momento y en esta sala est teniendo
lugar una estructuracin brutal de expectativas. Muchas decisiones que
tomamos de manera inconsciente se hacen a partir de expectativas (por
ejemplo esperamos que el profesor no sea una persona demente). Esto implica
que si hay una afectacin, porque nos afectan las expectativas y har que
cambiemos la toma de decisiones.
Que no hayamos tenido una afectacin material no implica que no hayamos
sufrido nada, tuvimos una afectacin comunicativa.
Es necesario mantener un cierto orden, el cual nos hemos conformado de
manera evolutiva. Este orden vale porque nos hace que tengamos ciertas
expectativas y que a partir de estas tomemos una serie de decisiones.
El cliente no va a ir a preguntar qu es lo que dice la ley (ejemplo de un tipo
que comete un delito tributario y fue a ver el profe) ni lo que dice la doctrina.
Lo que l quiere saber es que lo que va a pasar (si va a obtener una sancin o
no).
El esfuerzo de los ltimos 150 aos es el haber ido intentar obteniendo la
solucin de un caso. Se categorizan las distintas instituciones del cdigo que
nos hagan obtener un manual para aplicarlo a otros casos. Este es el trabajo
propio de la dogmtica, la elaboracin de una teora que nos permita dar una
solucin a distintos casos.
Aqu hay una explicacin histrica. Los glosadores hacan una explicacin de
manera descriptiva del derecho romano. No haba nada de la cosecha propia
del glosador en la primera etapa. Hay una segunda etapa, en la cual dejan de
solo explicar sino que empiezan a inter relacionar unos pasajes con otros. En

ese momento dejaron simplemente de explicar el derecho para empezar a

coordinarlo, sistematizarlo, etc.
Este segundo trabajo es de sistematizacin, este es el verdadero comienzo de
la dogmtica. El minuto histrico del que hablamos es crtico ya que se dieron
cuenta de que sus conclusiones no eran identificables con el derecho, y solo se
transformaba en derecho en la medida que lo tomaba un tribunal de justicia y
lo transformaba en una solucin. Podemos tener un profesor muy brillante que
d una solucin excelente, pero da lo mismo si es que no tiene asidero en la
jurisprudencia, o sea que se haga caso de un conflicto real. El derecho tiene
que enfrentarse a la prctica, no est solo dedicado a resolver problemas sino
que a decidir la suerte de ciudadanos.
El derecho penal no sirve para educar a los ciudadanos, sino que sirve para
mantener de manera constante o vigente las normas que pertenecen a ese
ncleo de expectativas.
Entonces el derecho penal es una afirmacin de la norma que impide matar.
Qu es lo que forma parte del derecho penal y qu es lo que no forma
parte del derecho penal?
Si alguien ha cometido un hecho delito- y quiere saber qu es lo que le va
pasar, slo encontraremos respuesta en la jurisprudencia. La forma que tiene el
derecho penal aqu y ahora la encontramos en la jurisprudencia. Es claro que la
jurisprudencia se sirve de la ley. Nuestro trabajo consiste en aspirar a entender
cmo se resuelve un determinado conflicto pblico en el momento que me
preguntan (aqu y ahora). El cauce de obtencin de esta respuesta se hace a
travs de una teora que permita estructurar si el hecho que se tiene en frente
es o no un delito. La dogmtica es la que elabora una teora que permite
estructurar un cauce para dar solucin a la pregunta qu es el derecho penal.
De esta manera se simplifica la obtencin de la respuesta. La dogmtica da
una propuesta plausible de sistematizacin. Slo se transforma en derecho en
la medida en que un tribunal toma ese sistema y lo aplica en un caso
determinado. Se requiere una sentencia que solucione un problema conforme a
esa estructura para que la dogmtica se transforme en derecho. El derecho
est orientado a decidir la suerte de ciudadanos, de modo que ello puede
implicar la ms fuerte incidencia en los derechos de esos sujetos.
Necesitamos entender que un segmento del derecho tan violento como aquel
del que se hace cargo el derecho penal- solo puede responder a una necesidad
fundamental. Aquel segmento del que se ocupa el derecho penal es el ms
estrecho posible. El derecho penal aspira a mantener de un modo constante
aquellas normas/expectativas que pertenecen al ncleo del derecho penal
(expectativa=norma: la expectativa institucionalizada son normas para
aquellos que deben cumplirlas). Cuando alguien infringe esas normas produce
3

una afectacin comunicativa en ese orden, y de eso es lo que se hace cargo el

derecho penal. La pena tiene una relevante funcin comunicativa, pues re
estabiliza la vigencia de la norma que ha sido declarada inoperante. La pena no
solo retribuye el mal, sino que adems asigna el error. La persona que acta de
forma contraria a la norma se equivoca. La pena es la negacin de la negacin;
es decir, viene a afirmar la norma.
06/03/14
Cul es la funcin que debe cumplir el Derecho Penal?
Es imprescindible la estabilidad de las expectativas, que hayan ciertas certezas
que nos permitan tomar decisiones. Si cualquier cosa nos pudiera pasar (o sea
en estados de contingencia absoluta) no podramos anticipar el mal de
nuestras decisiones y por lo tanto no haramos nada.
Hay una tesis de la hipottica situacin originaria. Hay que imaginarse a dos
seres humanos que nunca hubieran visto a nadie ms en la tierra. Cuando
estos dos sujetos se encuentran la contingencia es total, ninguno de los dos
sabe que puede esperar del otro, cualquier cosa puede pasar. Si nosotros
pudiramos pensar que cosas pudieran razonar, estn paralizados y ninguno
de los dos puede tomar una decisin. La complejidad es absoluta, basta que
uno de ellos tome una decisin para que el entorno se modifique y ya
empiecen a pasar cosas. Si uno se sienta, el otro puede descartar de que por lo
menos en lo inmediato el otro sujeto lo va a agredir. Esto ya reduce el nmero
de posibilidades. Lo que se quiere plantear con esto es que a medida que se
van planteando ciertas certezas se pueden anticipar los efectos de las
decisiones, se puede morigerar el riesgo de defraudacin.
Que las expectativas sean muy relevantes para la vida cotidiana nos hace que
tengamos que estar absolutamente conscientes de que las expectativas son
absolutamente defraudables. Nosotros tomamos decisiones cotidianas que
pueden defraudarse. Esto es vlido para cualquier toma de decisiones.
Si por ejemplo yo entro a una cafetera y solo pido un caf y no digo nada ms,
yo tengo la expectativa institucionalizada de tomar uno caliente. Si me siento,
pido el caf y me traen uno fro se produce una proyeccin de la defraudacin.
Esto es proyectado prospectivamente hacia el futuro. La expectativa se
defrauda coyunturalmente, uno le podra dar un carcter episdico a esto por
una confianza institucional.
Puede ocurrir que nos traguemos la defraudacin o la re estabilizamos,
hacemos mecanismos que vuelvan a poner esta expectativa defraudada en
plena vigencia.
Frente a esta defraudacin hay dos posibilidades:
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(1) se acepta la defraudacin y se deja de confiar

(2) hacemos operar un mecanismo que devuelva esta expectativa defraudada
a plena vigencia (reclamamos que el caf est frio, y nos traen un caf
caliente, se re estabiliza la expectativa). Esto pasa no solo respecto de las
expectativas cotidianas sino tambin de las expectativas que caben en el
derecho, cmo en los incumplimientos contractuales. Se requiere un
mecanismo institucionalizado ms sofisticado y ms intenso- para re
estabilizar la expectativa.
Esto pasa no solo en este tipo de expectativas cotidianas, por ejemplo n el
incumplimiento contractual hay una defraudacin de expectativas. Para re
estabilizar esto ya no es suficiente un perdn como en el caf, se necesita un
mecanismo institucionalizado distinto. Si el sujeto no cumple debemos tener
una posibilidad de poder acudir a nuestro mecanismo institucional de
resolucin de conflictos.
Estas son las que se denominan expectativas normativas.
Existen dos tipos de expectativas, cuando una expectativa es defraudada
pueden pasar dos cosas:
a) Expectativas cognitivas: son aquellas que, cuando son defraudadas, se
mueren o al menos deben ser reformulada. Ej.: confiamos en la ley de
gravedad. Cuando una expectativa como sta es defraudadas.
b) Expectativas normativas: aquellas que cuando son defraudadas cuentan
con una serie de mecanismo de re estabilizacin, que se dirigen contra los
hechos que han defraudado la expectativa. Este es el caso de un hecho al
que denominamos delito. Ej.: El sujeto que sale de su casa confiado que va
volver, y no vuelve porque es golpeado, es defraudado en sus expectativas.
Pero no solo l es defraudado, el resto de las personas tambin. Los dems
contamos con la existencia de una norma subyacente en la que confiamos.
El derecho penal, a la hora de imponer una pena, despliega un mecanismo
contra fctico que vuelve a poner vigente la norma, frente al hecho que
defraud las expectativas.
Cuando se est frente a un delito se requiere de un mecanismo intenso que
sea capaz de ofrecer comunicativamente una respuesta tan potente como
la que ha propuesto el sujeto que cometi el delito. Esto nos muestra que el
Derecho Penal tiene un muy fuerte contenido comunicativo. No es solo
devolver el mal. Una pena ejemplar consiste en potenciar la habilidad
comunicativa de la pena. La pena no solo impone un dolor sino que adems
manda un mensaje.
O la defraudacin de esta hace que sea modificada para siempre (expectativas
cognitivas), como por ejemplo confiamos en la vigencia de la ley de gravedad.
En general es prcticamente una certeza con la que contamos, cuando una de
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estas expectativas se ve defraudada (por ejemplo el lpiz en vez de caerse

cuando lo tiro empieza a levitar), habra que establecerle las modificaciones
necesarias.
Las normativas, cuando son defraudadas, cuentan con una serie de
mecanismos de re estabilizacin. Cuando me defraudaron con el tema del caf,
los mecanismos son muy precarios, basta que uno se queje con el
administrador del local. Esta no se muere con la defraudacin sino que cuenta
con ciertos mecanismos que hace que podamos contar con estas certezas. Este
es el caso tambin del contrato y de los delitos.
Lo que viene a hacer el derecho penal a la hora de imponer una pena, es
precisamente desplegar ese mecanismo contra fctico que vuelve a estabilizar
la norma. Hace una declaracin que pone en cuestionamiento la norma con la
que contamos. Se produce un fuerte temblor en la confianza que nosotros
necesitamos para la toma de decisiones. En el caso del derecho penal la regla
no es distinta a la de todos los otros casos.
*Qu sucede cuando la institucionalidad no es capaz de producir el efecto
comunicativo con las normas que tiene?
Cuando estamos frente a un homicidio, la indemnizacin de perjuicios no es
suficiente para la re estabilizacin. Se requiere una respuesta tan potente
como la que ha cometido el sujeto. Esto nos muestra que el derecho penal
tiene un muy fuerte contenido comunicativo. No es solo devolver el mal (no es
solo retribucin), por esto se habla de las penas ejemplares. Esto es
reconocer que la pena no solo impone un dolor sino que adems manda un
mensaje.
Nosotros no podemos asignarle una pena al robo con violencia sin considerar
nuestra historia respecto de la evolucin respecto a los delitos contra la
propiedad. Esto puede justificar por ejemplo que tengamos una sancin mucho
mayor que un pas como Noruega. Entonces no hay un absoluto para
determinarla, y poner el talin es imponer un absoluto.
La determinacin de las necesidades comunicativas de la pena no se puede
hacer en base a dogmas. Por ejemplo que copiemos la pena de estafa que
tienen en Alemania.
El clsico fraude de las subvenciones, la pena que se le pone a algo como
esto, no sirve ver la pena en otros pases, porque la determinacin de la pena
en esos lugares ser distinta al que tenemos nosotros. Nuestras aspiraciones
tienen que ser modestas. Tiene sentido que observemos la pena que se
impone al mismo delito en Alemania? No. Porque en Alemania no se funciona
en base a la subsidiariedad sino que el estado es benefactor y, por ende, las
conductas no se valoran de la misma manera.
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Hay que entender el derecho penal aqu y ahora. En la reaccin penal se debe
manifestar una proporcionalidad sistemtica. El Estado no tiene derecho a
pasarse, porque en el exceso se afectan los derechos de los ciudadanos.
Si nosotros pensramos en las normas vigentes en nuestra sociedad, y
dijramos que tales son nuestras normas, por fuera tendramos la del caf (que
se toma caliente). No hay un mecanismo institucionalizado para hacerlo valer.
Respecto de otros mecanismos como el incumplimiento del contrato ya habra
herramientas. Luego existen algunas respuestas que son ms intensas como
las del derecho administrativo (se imponen multas, inhabilidades, etc). A
medida que nos vamos acercando al ncleo nos vamos dando cuenta de que
las necesidades de re estabilizacin son ms intensas. Cuando llegamos al
ncleo normativo llegamos a algo en el cual solo las sanciones ms fuertes son
las posibles.
Si pensamos en las normas vigentes en nuestra sociedad, es decir, en las
expectativas institucionalizadas, hay diferentes esferas. Las formas de
reaccin para estas esferas son distintas y a medida a que nos acercamos
al ncleo las necesidades de re estabilizacin son ms intensas:
- Responsabilidad civil
- Sanciones administrativas: sanciones como multa, inhabilitaciones,
etc.
- Penas: se trata de aquel cmulo de norma que no son capaces de ser
re estabilizadas que de otra forma que con una pena. Este ncleo
normativo siempre es muy difcil de definir, porque las fronteras de
estos ncleos son abiertas. Hay normas que van entrando y saliendo
del ncleo de acuerdo con la evolucin de la sociedad. Lo que hace
que una norma entre o salga del ncleo slo se explica de manera
evolutiva.
Se trata de aquel cumulo de normas que no son capaces de verse re
estabilizadas de una forma distinta. Este ncleo normativo siempre es muy
difcil de definir porque las fronteras de estos ncleos son ms bien abiertas.
Hay algunas que salen (como el delito de adulterio) y otras que estn camino a
ingresar (como las infracciones medio ambientales).

FUNCIN DEL DERECHO PENAL

La discusin que se da habitualmente es hasta dnde tiene que llegar el

derecho penal?
Cuando tenemos estas normas y necesitamos imponer una pena para poder
estabilizarlo, lo primero que se nos plantea es: es esta la verdadera funcin
del derecho penal?
La verdad es que la opinin dominante dice que no. Si tuviramos que poner
que es lo que cree la mayor parte de la doctrina, la gran mayora dir que es la
proteccin de bienes jurdicos.
Esta tesis dice que existen determinados bienes en la sociedad que son tan
valiosos que requieren una reaccin particularmente intensa por parte de la
sociedad. Por ejemplo la vida, la propiedad, el patrimonio, etc.
En general esta es la opinin dominante, pero tiene algunos problemas:
a) Existen determinados bienes jurdicos protegidos por el derecho penal
que en determinadas hiptesis entregan su estabilizacin a otros
segmentos del derecho.
Por ejemplo la sancin a la estafa es una norma que busca proteger el
patrimonio. El problema es que como sancionamos una estafa de 50 mil pesos
que prcticamente no significa nada en cuanto a su patrimonio, y no
sancionamos penalmente un incumplimiento contractual doloso que afecta a
una empresa por 14 millones de pesos.
Esta no es una crtica imposible de sortear, ya que uno podra decir que hay
diversas formas de afectacin del bien jurdico y hay algunas que producen
ms daos que otros.
Lo que es claro es que el bien jurdico no es capaz de explicar pq en ciertas
situaciones se usa el derecho penal para protegerlo y en otras no.
b) La pregunta siguiente es pq echamos mano de la proteccin de bienes
jurdicos cuando ya ha ocurrido, se sanciona cuando ya se mat.
No es absoluto pensar esto, ya que la disuasin puede tambin funcionar hacia
el futuro.
c) Cmo se determina que bienes jurdicos son susceptibles de proteccin
en sede penal y otros no?
La verdad es que no hay una respuesta muy conclusiva, se estima solamente
que al ser bienes son valiosos.
Si nosotros hacemos un poquito de historia, veremos que durante muchos aos
el gran problema del derecho penal es que tena una dosis de arbitrariedad tan
8

intensa que no haba ningn lmite. Como el estado era un soberano que se le
daba la gana, era muy difcil teorizar acerca de que limite se puede poner.
Se cita al marqus de Beccaria como el primer promotor de esto, aunque el
profesor cree que esto es falso.
Lo que se dice es que para imponer una pena legtima debe haber una
afectacin a un bien jurdico valioso. Tiene que haber una explicacin que
permita justificar su incidencia en los derechos de las personas.
La ubicacin que tienen estos bienes en el ncleo es contingente. Podemos
contrastar las decisiones que toma el derecho penal con las decisiones que
toma la sociedad aqu y ahora.
En algn momento el bien jurdico se transforma en un gran contexto. Hay un
bien particularmente valioso, esto es lo que transforma al bien jurdico en una
estructura fundamental en el derecho penal. Es la primera gran estructuracin
de garanta del estado.
De ah a dar el salto lgico a decir que la funcin del derecho penal es proteger
los bienes jurdicos, es algo que no cree el profesor. Esto porque la afectacin
del bien jurdico no es lo nico que pasa. La afectacin del bien jurdico es lo
ms manifiesto.
El hecho delictivo que afecta la vida de un 3ero tiene un efecto manifiesto que
es la afectacin del bien jurdico. El derecho penal hace lo mismo, y se dedica a
proteger bienes jurdicos. Pero eso no es para lo que est. Esta es una
distincin relevante.
La funcin del derecho penal es devolvernos la confianza que necesitamos para
la toma de decisiones.
El colegio en cuanto a transmisin de contenidos cumple funciones
manifiestamente relevantes. La funcin del colegio es ensear esos
contenidos o adems hacer otras cosas? Por ejemplo tambin se ensea a
hacer una fila, aprende el pacta sunt servanda. Esto es lo mismo que hay que
hacer con la funcin del derecho penal, protege bienes jurdicos pero es
limitado pensar que est solo para eso, pues tambin permite que el orden se
mantenga segn el plan que nos hemos trazado.

11/03/14
*Mail ayudanteabernales@bcp.cl

Funcin de la Pena
Se busca entender cul es la finalidad que se busca al imponer una pena. Para
esto existen distintas teoras. Desde una perspectiva histrica hay distintos
grupos que tienden a identificar cules son los fines de la pena:
1) Teora Absoluta
a. Retribucin
i. Kant
ii. Hegel
b. Expiacin
2) Teora Relativa
a. Prevencin especial
b. Prevencin general
i. Negativa
ii. Positiva
3) Teoras Mixtas
1) Teoras Absolutas
Estas establecen y buscan el fundamento de la pena en el propio delito. Para
estos autores lo que justifica que se imponga una pena es la propia existencia
del delito. No sale a buscar ninguna otra fundamentacin externa. No hay otra
finalidad que la propia existencia del delito. Para estas teoras no es necesario
que las penas cumplan otros fines distintos.
A) Teora de la Retribucin
La finalidad de la pena es retribuir al delincuente el mal causado, da lo mismo
si con ello se cumplen otros fines. Lo que importa es que se ha cometido un
delito.
Los dos autores que son los fundadores de esta teora son Kant y Hegel.

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i) Kant:
Establece la imposibilidad de instrumentalizar al hombre mediante la pena.
Siempre el hombre es un fin y no un medio. Por esto mismo no se puede
alcanzar a travs de l otros propsitos. A un sujeto hay que imponerle una
pena por el solo hecho de que este haya cometido un delito. Aunque la
aplicacin de esta pena no surja ningn provecho para la comunidad o para el
sujeto que ha delinquido. Por lo tanto, la imposicin de la pena es un
imperativo categrico al cual no se puede renunciar. Siempre ser necesario
imponer una pena.
Incluso deca que en una sociedad que estuviese a punto de disolverse, si una
persona cometa un delito, igualmente deba ser castigada.
Para Kant la medida de la pena era la ley del Talin. Por lo tanto, cuando
tenemos que medir la pena, devolvemos el mal causado de la misma manera
en que se ha causado el dao. Si el sujeto mat, la pena es matar al sujeto.
ii) Hegel:
Adhiere de un modo distinto a las teoras absolutas. Para l lo que fundamenta
la intervencin punitiva es que hay determinadas condiciones de las que pende
la existencia de la sociedad. Ve una relacin dialctica entre pena y delito.
l dice que hay un orden en la sociedad. El delito viene a negar la existencia de
este orden. La pena viene a nuevamente negar la negacin establecida por el
delito. La pena quiere decir que este orden sigue vigente.
La gran particularidad de esta teora, de la cual se dijo que era incompleta y
por lo tanto vino a ser completada por las relativas, es que el no entendi que
la funcin de la pena era restablecer la norma social.
Para Hegel la cuanta de la pena se estableca segn el orden evolutivo de cada
sociedad, no estableca un lmite talonario, sino que este poda ser mayor o
menor.
B) Teora de la Expiacin:
Tiene una raigambre religiosa. La pena solamente se puede justificar por el
delito cometido, no existen finalidades posteriores. El fin de la pena es redimir
o expiar las culpas del sujeto que la ha cometido. Esta teora plantea una
reconciliacin interna del sujeto en el cual, el sujeto necesita una pena para
poder expiar sus culpas. Esta teora est absolutamente desechada y en
desuso ya que al estado bien poco le importa la culpabilidad interna del sujeto.
2) Teoras Relativas

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Lo que caracteriza a estas teoras es que se aprecia una relacin relativa entre
el delito y la pena, de modo que no solo el hecho de haber delinquido es lo que
justifica la imposicin de la pena, sino que adems es necesario incorporar
nociones preventivas del delito. El fin de la pena es prevenir la comisin de
futuros delitos. Ya no se trata de imponer las penas por haberse cometido un
delito, sino que prevenir unos futuros.
Se va a distinguir entre prevencin general y especial segn cual sea el
destinatario de esta prevencin, dependiendo de a quien dirigimos el mensaje
preventivo.
a) Teora de la Prevencin Especial
Est orientada a conseguir que el sujeto que haya cometido un delito, no
vuelva a cometerlo. El mayor terico de este modelo es Franz Von Lizst.
Lo que plantea Von Lizst es que a travs de la pena lo que se impide es la
comisin de delitos por parte de quien padece esa pena. Establece hacerlo de
una manera concreta, no hay que tratar de impedir que el delincuente cometa
un delito de manera abstracta. Para esto hay que distinguir entre 3 tipos de
delincuentes:
d) Delincuente ocasional (susceptible de correccin)basta con una pena
intimidatoria, con un mero recordatorio que desincentive a quien se ve
tentado por la oportunidad de delinquir.
e) Delincuente habitual (susceptible de correccin)este es un sujeto
bastante ms complicado, el mero recordatorio ya no va a servir, por lo
tanto hay que establecerle una pena que tenga una cierta finalidad de
tratamiento, que sea ms rigurosa. Por ejemplo a este sujeto si lo vamos
a privar de libertad por cierto tiempo.
f) Delincuente habitual (incorregible)respecto a este el tratamiento ha
sido absolutamente ineficaz y por lo tanto se busca inocuizarlo,
hacindolo incapaz de causar un nuevo delito. Por ejemplo a travs de la
pena de muerte o privndolo de libertad de por vida.
Se aparta del delito cometido y se enfoca en el delincuente.
Esta teora establece que da lo mismo si el delito del que estamos hablando es
un robo, un homicidio o una estafa. Lo que importa es a qu tipo de
delincuente nos dirigimos. Este es un gran problema de esta teora.
Hay 2 principios que deben estar en el derecho penal que infringe esta teora:
g) Principio del hechoestablece que el derecho penal es un derecho de
actos y no de autores (no importa quien cometi el delito, sino que el
hecho que se ha cometido). Lo que importa a la hora de establecer una
pena es cuales son los hechos que han cometido los sujetos, y no sus
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caractersticas personales. La teora de Von Lizst va en contra de esto ya

que se dirige a la persona.
h) Principio de la proporcionalidadestablece que mientras ms grave sea
el delito, mayor ser la pena que se le ir a imponer. Con esta teora se
infringe ya que da lo mismo que el sujeto haya cometido un delito muy
grave, si no que se fija en el tipo de delincuente en especfico.
En este ramo hay muchos principios ya que es aquel que puede privar de
libertad a ciertos ciudadanos.
Otro de los problemas de esta teora, es que el ser humano y sus conductas no
son posibles de predecir como las leyes fsicas. Es imposible a priori predecir
cmo va a funcionar o reaccionar un sujeto respecto a determinada pena. Lo
que hace Von Lizst es hacer un examen ex ante para evitar que el sujeto
cometa un delito.
Finalmente, otra de las crticas de esta teora es que respecto al tratamiento es
imposible determinar la cuanta de esa pena. Por ejemplo ver que una pena de
privacin de libertad de 5 aos tendr el mismo efecto en una determinada
persona que en otra.
Si bien esta teora es acogida por todos estos argumentos, es importante
sealar que tiene una idea resocializadora del sujeto. Esto es importante
porque muchos pactos internacionales (como el pacto de San Jos de Costa
Rica) establecen la resocializacin como el fin de la pena. El profesor no cree
que esta sea la finalidad ltima de la pena, aunque si sea importante.
b) Teora de la Prevencin General:
Est orientada al resto de los ciudadanos. Dirige un mensaje al resto de la
sociedad, para disuadirlos de cometer delitos. El mensaje va hacia el potencial
delincuente. Ac tenemos dos vertientes:
i) Prevencin General Negativa o Intimidatoria:
Pone el nfasis en la intimidacin, se impone la pena para evitar que el resto
de los ciudadanos cometan delitos por el temor que les va a producir la
imposicin de la pena. El costo de la pena debe ser capaz de neutralizar al
sujeto que est pensando en delinquir, l debe ser capaz de realizar un clculo
costo/beneficio y este debe ser mayor al beneficio del delito. Uno de los
autores que sostiene es Feuerbach, quien dice que lo nico que explica la
comisin del delito es el aspecto del placer. El sujeto comete un delito por el
placer que a l le produce la comisin del delito. Por lo tanto la nica forma de
refrenar al delincuente es con un contra estmulo (un dolor).

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El sujeto roba por ejemplo porque quiere satisfacer el placer que le proporciona
una determinada propiedad. Por lo tanto lo que hay que ofrecerle al
delincuente es un dolor que fuera capaz de neutralizar ese placer.
Esta es la teora ms parecida a la que hay en el mundo occidental
actualmente. A mayor pena, mayor intimidacin y menor cantidad de delitos.
j) Prevencin General Positiva o de Integracin:
Busca producir el mismo efecto de prevenir la comisin de delitos en la
sociedad, pero no intimidndolos. Lo hace a travs de la confirmacin de que
las normas sociales que rigen la sociedad siguen vigentes. Para esto la funcin
de la pena es a travs del restablecimiento del orden social, el cual se ha visto
perturbado por la comisin de un delito. Se dice que esta teora es en el fondo
la de Hegel pero mejorada. Esto porque esta teora dice que a travs de la
pena le comunicamos al resto de la sociedad que pueden seguir confiando en
que la razn de que el orden social se haya perturbado no es responsabilidad
de ellos sino que con el delincuente. Cuando un sujeto mata a otro est
diciendo que la norma vigente no matar, no existe. Lo que hace la pena es
decir que si existe y est vigente.
La finalidad de la pena es la reafirmacin de la vigencia de las normas de la
sociedad, las cuales han sido previamente puestas por el delincuente. Como se
dice que esta es una teora mejorada de Hegel, tambin se le dice teora de la
retribucin funcional. Esta es la que considera el profesor como la vlida. En el
fondo la funcin del derecho penal no se cumple solo con la imposicin de las
penas, sino que tambin con la no imposicin de ellas.
12/03/14
3) Teoras Mixtas/Eclcticas/de la Unin
La discusin de las teoras de la pena es particularmente lgida, ya que implica
imponer una determinada sancin que quita libertades a las personas.
Las distintas explicaciones no son fcilmente conciliables, entre otras cosas
porque por ejemplo la retribucin no busca ninguna finalidad, al contrario que
las relativas.
Precisamente por estas diferencias o divergencias es tan difcil explicar las
teoras mixtas o eclcticas. En el fondo dicen que algo de razn tienen cada
una de las penas.
Todas estas tesis tienen una parte de razn, por lo tanto es muy difcil
caracterizarlas pq le da un nfasis a una teora o a otra.

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El gran problema que tiene esta discusin, es que el concepto del fin de la
pena es una tarea muy grande. Distintas miradas respecto de la pena pueden
producir funciones distintas: es evidente que la pena en cierto sentido es
retribucin (lo que no puede ser es que sea solo esto porque a veces llama a
ser muy descarnado y es necesario ponerle ciertos lmites) pero tambin es
cierto que la pena tiene un poco de prevencin. El profesor no cree que la pena
tenga por funcin resocializar a las personas que cometieron un delito, aunque
si hay que orientarla en ese sentido. Tampoco cree que la funcin sea intimidar,
aunque si sea uno de sus objetivos.
Da lo mismo con qu pena conmine el homicidio intrafamiliar o el femicidio, ya
que la dinmica de la violencia intrafamiliar o de gnero, hace que la persona
no haga ningn ejercicio de costo/beneficio. No hay ningn homicida de su
pareja que piense en la cuanta de su pareja. Por qu castigamos entonces tan
severamente si no vamos a poder disuadir a las personas que cometen este
crimen?
En general las teoras dominantes son mixtas, son pocos los autores que de
verdad toman una postura por una posicin u otra. Prima la solucin eclctica.
Desde la perspectiva de la fundamentacin terica, la ms comn es la de la
prevencin general negativa. En general la descripcin poltica pone el nfasis
en la reinsercin social. De hecho en pactos internacionales se establece
dogmticamente que la funcin de la pena es la reinsercin.
Las polticas reconocen como fin de la pena la re sociabilizacin del individuo.
As, el Pacto de San Jos de Costa Rica establece que la orientacin de la pena
es la reinsercin social.
Cabe destacar que los autores que afirman que la finalidad del derecho penal
es la proteccin de los bienes jurdicos o la reafirmacin de un orden vigente se
apartan de estas afirmaciones para indicar cul es la finalidad de la pena, y le
dan a ella una forma independiente de la funcin del derecho penal. Ello
resulta incoherente porque lo ms propio del derecho penal es la pena. Cmo
esto es posible? Ambas afirmaciones son incompatibles.
Solo es coherente la reafirmacin de la vigencia de las normas con la
afirmacin de que el fin de la pena es la prevencin general positiva.
Parece que la funcin de la pena fuera absolutamente independiente de la
funcin del derecho penal (proteccin de bienes jurdicos y mantenimiento del
orden). Es como si las dos funciones caminaran de lado. Cmo es posible que
la funcin del derecho penal sea una y la funcin de la pena sea otra? Me
resulta absoluta y exclusivamente coherente que quien afirma que la funcin
del derecho penal es la reestabilizacin de las normas, diga que la funcin de la
pena es la prevencin general positiva, esto sera lo ms coherente.

15

FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Por qu castigamos a alguien? Por qu hacemos responsable de
alguien a algo?
No podemos eludir la pregunta de por qu a alguien le vamos a imponer una
pena para conseguir los objetivos que nos proponemos. Por qu hacemos
responsable a alguien de la funcin que le asignemos a la pena? Para contestar
esta pregunta tenemos que entender que detrs de cualquier infraccin de
carcter penal, hay una infraccin de un deber. Para que a un sujeto se le haga
responsable es necesario que haya infringido algunos deberes. No solamente
tiene que haber hecho algo, al inicio es necesario que tengamos la infraccin
de un deber.
Por lo tanto, podemos hacer una pequea distincin acerca de aquellos
deberes. Estamos hablando de cules son los fundamentos de la
responsabilidad. Cuando Ulpiano defina como deba conducirse un ciudadano,
deca 3 cosas: vivir honestamente, no daar a nadie y dar a cada uno lo suyo.
En estos atributos, solo uno es un problema estrictamente jurdico. No es la
honestidad en s misma la que se protege jurdicamente. Cuando yo miento eso
no transforma el hecho en un asunto jurdico. Tampoco respecto al dar cada
uno lo suyo, est pensado ms bien en orientar a ciertos rganos del estado
como a los jueces. Hay muchas injusticias que no son asunto del derecho.
Estrictamente jurdico si es el mandato o deber de no daar a otro,
evidentemente no todo dao (por ejemplo si se le rompe el corazn a alguien
no es asunto del derecho).
En general existe una obligacin originaria para todos los que nos movemos en
el mundo social, de no daar a otros. Es la condicin mnima para la vida en
comunidad. Es la expectativa bsica con la cual nos desenvolvemos en el
mundo (es la base de nuestra convivencia). Esto marca un antes y un despus
en una sociedad, all donde esta exista es imprescindible que exista este deber.
Hacemos responsable a alguien de algo cuando infringe este deber, a no
producirle un dao material a otro.
Uno de los deberes cuya infraccin conminamos jurdicamente es este deber
originario, y durante muchos aos fue suficiente cuando ramos pequeos
grupos de personas. Pero es evidente que a medida que aumenta la
complejidad social la mera norma social ya no sirve, porque los miembros se
van distinguiendo por distintas posiciones en el entramado de las relaciones
sociales. Adems de ese deber se van estableciendo otros deberes especiales,
16

que no se distribuyen de manera uniforme, sino que de acuerdo a la posicin

que ocupan. A esas posiciones se les dirigen unas ciertas expectativas, por
ejemplo se espera de los jueces que sean probos. El cmulo de cosas que se
espera de ellos constituye su rol, el que desempean en la sociedad. La
infraccin de los deberes inherentes a su rol tambin puede ser fundamento de
la responsabilidad. Es decir, as como nosotros hacemos responsable a algunas
personas por el deber originario, otra razn es por la infraccin de los deberes
especiales que se les dirigen por la labor que ocupan.

Esto se puede decir en una nomenclatura un poco ms sofisticada. Entonces

las responsabilidades que hay son (cuando hacemos responsable a alguien):
a) Responsabilidad por organizacin
En una sociedad de libertades como la nuestra, en el cual la gente puede
organizarse y estructurar su comportamiento como le plazca, hay un trmino
negativo que es no daar a otros. Nuestra sociedad de libertades nos permite
administrar nuestro mbito de organizacin siempre que no daemos a 3eros.
Se hace responsable a alguien cuando se organiza defectuosamente y, a partir
de ello, le causa un dao a otro. Ya que podemos organizar nuestra esfera
personal en la sociedad como se nos d la gana, esta libertad tiene como
contrapartida el imperativo de no daar a otro.
b) Responsabilidad Institucional
No se trata de responsabilidades fcticas. El derecho se hace cargo de aquellas
posiciones que se institucionalizan, de ellos esperamos una expectativa de
respeto. No todo deber institucionalizado est reconocido jurdicamente (como
el ejemplo del caf caliente de la primera clase). Lo que determina que
estemos frente a una institucin est dado porque la sociedad espera que
opere, no porque tiene aprobacin jurdica. Otro ejemplo es el de los paraderos,
como cuando es reconocido de manera social pero no tiene un reconocimiento
jurdico.
Mientras no estn institucionalizadas las fronteras es necesario poner un muro.
Esta responsabilidad emana de la infraccin de un rol institucionalizado. Por
esto el salvavidas cuando se queda conversando en vez de ir a salvar a alguien
que se est ahogando, es responsable. De l no podemos decir que lo ahog,
pero infringi las prescripciones de su rol. Es ms, en determinadas hiptesis
tratamos igual a la persona que activamente ahoga como a la que no cumple
su rol institucionalizado. Por ejemplo tratamos igual a la madre que asfixia a su
hijo, que a la que lo deja de alimentar durante 72 horas, provocndole la
muerte.
17

Esto no puede ir desvinculado de nuestra forma de evolucin social. Ninguna

de estas reglas son absolutas disponibles por la naturaleza. Este entramado de
relaciones sociales no es un nico orden posible sino que se explica a partir de
una evolucin histrica y que puede implicar que distintos deberes se dirijan a
distintas personas. Es imprescindible que seamos coherentes con nuestra
propia estructuracin.
c) Responsabilidad por Solidaridad
Es raro y es relativamente excepcional. No somos en general una sociedad
solidaria de manera jurdica. Las infracciones a la solidaridad no son relevantes
generalmente. Pero si hay deberes de solidaridad conminados. El ejemplo
clsico es la omisin de socorro. Si me encuentro a alguien que se est
muriendo y tengo la posibilidad de salvarlo, si no hago nada incurro en esta
responsabilidad. El Derecho espera de nosotros que intervengamos y si se falla
se sanciona, aunque no es mucho en todo caso.
Lo otro son los llamados deberes de prestancia en estado de necesidad. En
ciertos casos el Derecho permite afectar jurdicamente la propiedad de otros
para poder salvarse. Si por ejemplo hay una avalancha y yo necesito
resguardarme de manera vital, tengo el derecho a irrumpir en un albergue para
poder salvarme.
Por una de estas 3 razones es que hacemos responsables a alguien hoy.
13/03/14
Distincin de las infracciones
Cuando un padre estrangula a un hijo, adems de la infraccin a los deberes
institucionales que tiene como padre, afecta el deber que tiene de no daar a
otro.
Podramos proponer una sistematizacin distinta.
1) Rol de ser personaNosotros podramos decir que existen ciertos
deberes que estn anclados al rol ms comn que todos desempeados
en la sociedad.
Los deberes adscritos a ese rol, nos ataen a todos. Es el rol ms bsico que
nosotros desempeamos en la sociedad. Detrs de esto hay una toma de
postura. Lo importante es que se hace una distincin entre el individuo y la
persona, que es en realidad una carcasa de derechos y obligaciones que tienen
los individuos. Los contornos de la personalidad estn dados por una atribucin
normativa. En general no se hace la distincin porque hoy en da no existen
individuos que no son personas.

18

Esta distincin permite decir, en una sociedad como la nuestra, que los
deberes adscritos a la persona son los que tenemos todos.
Los deberes adscritos al rol de persona nos ataen a todas las personas de la
sociedad. A veces se le denomina tambin el rol de enlace. Porque es el rol
bsico que desempeamos en la sociedad. Se hace una distincin entre el
individuo y la persona, que es en realidad una carcasa de derechos y
obligaciones que tienen los individuos frente al estado. En nuestra sociedad, en
general, no se discute la igualdad del individuo y persona. Aunque hay
contornos en los que si se discute, como en el caso de los embriones, en que
no se ha decidido si hay una persona o no.
El deber de persona no se desactiva nunca. El deber de no daar alcanza a
todas las personas sin discusin.
2) Roles especialesson aquellos deberes adscritos a un sujeto que,
adems de ser persona, tiene otros roles distintos.
Por ejemplo el rol de un polica o el de un profesor, a los cuales se les imponen
determinados deberes. Si alguien ofende al profesor ahora no est ofendiendo
a una autoridad del estado, pero si pide una hora en la institucin donde
trabaja y lo ofende all si se considera as.
La diferencia entre unos y otros es que el rol de persona no puedo
desactivarlos, los segundos se activan o se desactivan. Solo se hacen efectivos
los cumplimientos de estos deberes cuando se encuentran activos.
Lo que aqu hemos denominado responsabilidad por organizacin, es un deber
indexado al rol de la persona (alcanza a todas las personas civiles). La
responsabilidad institucional es la infraccin de deberes adscritos a roles
especiales.
3) Solidaridad
El gran problema que queda es donde ponemos a los deberes de la solidaridad.
La respuesta es que a veces responsabilidad por organizacin y a veces
institucional.
c) Rol de persona :
Por ejemplo el deber de socorro nos atae a todos nosotros por igual o respecto
al abandono de menores, est indexado a nosotros como deber como personas
que somos.
Es nuestra propia evolucin como sociedad la que no solo ha configurado la
persona a partir de la existencia de un deber de no daar a otro, sino que
adems ha impuesto que tiene el deber de asistir a otros.
19

Qu se espera de una persona en cuanto tal en nuestro ordenamiento

punitivo?
o
o

No dae a otro
En determinadas ocasiones, asista a otro.

d) Rol especial:
Existen deberes de solidaridad que se dirigen slo a algunas personas y no a
todos, se vinculan a roles especiales.
Que existan deberes de solidaridad, no significa que sean muy comunes. Esto
porque la solidaridad no suele ser un mbito que particularmente preocupe al
derecho. Generalmente se entiende como algo que va ms all de nuestros
deberes, ya que vivimos en una sociedad que ensalza la libertad individual y
por lo tanto incentiva el individualismo.
Ejemplo del capitn del barcotiene el capitn del barco el deber de asistir en
naufragio a quien se encuentra en altamar? Esto es una forma de solidaridad
institucional.
Qu es lo ms relevante de todo esto? Hay una conclusin a la que podemos
llegar: el problema de la atribucin de responsabilidad se da en el mbito
normativo (el mundo de los deberes), se produce en un plano distinto de donde
tienen lugar las acciones u omisiones que infringen esos deberes. Para
determinar si se han infringido o no estos deberes la distincin entre acciones u
omisiones es totalmente irrelevante, tuvieron que pasar muchos aos para que
ocurriera esto.
La forma fenotpica, el fenmeno a partir del cual el sistema jurdico va a
identificar una infraccin es absolutamente irrelevante. Un ejemplo es el caso
de que un sujeto dolosamente atropella a otra persona. La infraccin ac sera
contra la responsabilidad por organizacin. Es totalmente irrelevante que el
haya omitido frenar o que haya acelerado conscientemente, que haya
infringido el deber activa u omisivamente. El deber infringido es el mismo.
Aqu nos damos cuenta que hay dos planos. Hay un plano de lo real en el cual
podemos percibir las cosas a partir de los sentidos. No siempre lo que pasa
aqu abajo es lo que ocurre arriba, que es donde encontramos las infracciones
normativas.
Un carabinero puede infringir sus deberes tanto activamente (cuando le rompe
la cabeza a un manifestante que ya tiene reducido, por este exceso responde)
20

como por omisin (por ejemplo ve que un manifestante ataca a un transente

y no hace nada para auxiliarlo).
Por qu entender esto es sumamente importante? Porque nos demuestra que
esta discusin se da en el plano de los deberes. No responde (como en el
ejemplo del carabinero) porque no hizo lo que poda hacer, sino que siempre se
responde por no hacer lo que DEBA hacerse. No es relevante si pudiera hacer
ms de lo que estaba obligado, si hizo lo que deba no infringi ningn deber,
aunque pudiera haber hecho ms. Este es el marco en el cual se delimita la
infraccin.

Teora de la ley penal

Podemos encontrar infracciones a nuestros deberes tanto por accin como por
omisin. La omisin histricamente fue el pariente pobre de la teora del delito,
ya que esta se construy sobre la base de un paradigma. Se estructur para
explicar como base el delito de homicidio consumado por parte del autor. A
partir de este paradigma se empezaron a construir las distintas lneas tericas.
Esto fue bueno por una parte (porque nos permiti ir estructurando una teora
muy completa y tener un piso firme) pero nos trajo el gran problema de que es
un delito muy fcil.
Como usamos el paradigma del homicidio por accin, la omisin se transform
en el pariente pobre. Lo entendimos como una forma secundaria de infraccin
de deberes, incluso en un inicio pareca que ni siquiera tena relacin con el
derecho. No se hablaba de un deber positivo de hacer algo. El deber negativo
solo se infringa activamente. Solo infrinjo el deber de no daar a otro cuando
activamente dao a otro. Es ms, para que yo fuera responsable por una
omisin, no era suficiente este deber genrico sino que adems tena que
haber un deber jurdico especial.
Teora de las fuentes formales
Solo en este caso se poda atribuir la responsabilidad en caso de omisin
(cuando tena una determinada posicin especial). Entonces la pregunta
inmediata es de dnde salen estos deberes especiales? La primera respuesta
dice que hay dos fuentes de deberes especiales:
k) La leypor ejemplo los deberes recprocos que emanan de la ley para
los conyugues. Se deben asistencia recproca porque la ley me lo dice.
Esto tambin es vlido para el padre respecto del hijo o para el juez
respecto del justiciable.

21

l) El contratoel ejemplo ms clsico y tradicional es el del salvavidas. l

se pone en la posicin de custodia por un contrato que suscribe (si omite
la prestacin que debe realizar, responde).
Esta teora de las fuentes formales era el paradigma sobre el cual se construa
el delito de omisin a finales del siglo XVIII y principios del XIX.
Teora de las fuentes materiales
Probablemente haba unos ciertos deberes que podan infringirse y que no
pareca muy claro que emanaran de la ley o de un contrato. Hay otros que
tienen un carcter material. Cmo empezamos a darnos cuenta de esto?
Cuando tuvimos que empezar a solucionar determinados casos. Haba cosas
que era evidente que haba que solucionar pero no estaban ni en la ley ni en el
contrato. Por ejemplo hay que pensar en los deberes recprocos que existan
entre parejas que no estaban casadas, ninguna de las fuentes anteriores era
posible pero sin embargo es evidente que hay un deber de cuidado que es
analogable al que se da en el matrimonio.
Frente al sujeto que sufre una fractura del tobillo en una fase inicial del
escalamiento, frente al cual podran fcilmente bajar y llevarlo a un hospital,
pero sin embargo quieren subir igual los montaistas y lo dejan solo y muere.
Aqu no hay un contrato propiamente tal pero hay una infraccin a un deber de
asistencia. No solo hay fuentes formales sino que otro tipo de fuentes que
podan permitir adscribir a un sujeto un deber especial por el que deba
responder por omisin.
Primera hiptesislas estrechas comunidades de vida. Es posible que para un
sujeto haya un deber especial de intervenir.
Tenemos la generacin del riesgo que se concreta en un dao, cuando uno
genera un riesgo (evidentemente se habla de un riesgo permitido) hay un
deber de conjurar un riesgo o est el deber de asistir a un sujeto que ha
padecido ese riesgo.
Por ejemplo hay que hacer una perforacin para arreglar una caera, y se hace
con todos los permisos. Se cae alguien adentro y esta persona muere por
inanicin, quien genera el riesgo es responsable.
Las fuentes formales no son las nicas, sino que existen otras fuentes
materiales de deberes jurdicos especiales que emanan de unos ciertos
eventos sociales. Estos salen del deber negativo de la prohibicin de daar a
otro.
18/03/14
LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL
22

Qu condiciones deben cumplirse para qu el derecho penal opere

legtimamente?
Al Derecho Penal tambin se le dirigen expectativas. Si se le dirigen
expectativas, es posible que produzca defraudacin, es decir, que su modo de
operacin no se conforme a lo que esperamos de l. Se necesita un acervo de
criterios que permitan identificar el hecho de la defraudacin. Los criterios o
estructuras de legitimacin han ido variando en el tiempo, conforme ha ido
evolucionando y cambiando el derecho penal. Podemos identificar cules son
estos criterios, para enjuiciar las operaciones del derecho penal.
El derecho penal no solo cumple su funcin cuando impone una pena. La
funcin de la pena no coincide con la funcin del derecho penal, no la explica
por completo. El derecho penal tambin cumple su funcin cuando no pena.
Por ende no se puede identificar la funcin del derecho penal con la funcin de
la pena.
Lo que nos preguntamos en el fondo es si una operacin determinada del
derecho penal se ajusta al sistema o mecanismos que este propio
ordenamiento se ha dado para considerar legtima la imposicin de la pena.
El gran valor de las Constituciones es que constituyen el primer momento en
que se deja de buscar la limitacin afuera. Con anterioridad, por ejemplo, la
pena era legtima porque el delito era una ofensa a Dios. Son criterios
evolutivos. El derecho penal obedece a las propias normas que el
ordenamiento se ha dado. Existen estructuras de legitimidad de carcter
formal y de carcter material (cmo el derecho penal cumple la funcin). De
estos criterios pende la legitimidad de la operacin del derecho pena. Slo una
vez que a todas las estructuras se conteste s podremos decir que el derecho
penal ha operado legtimamente. La pregunta por la legitimidad es
contingente.
ESTRUCTURAS DE CARCTER FORMA
Se preguntan por cmo opera el derecho penal.
1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD
En latn nullum crimen nulla poena sine lege. Uno de los logros evolutivos ms
relevantes que ha tenido el ordenamiento penal occidental. Es la decisin de
que es imprescindible que los ciudadano pudiesen conocer con antelacin
cules son las conductas que estn conminadas con una pena. Esto porque los
ciudadanos necesitan ciertas certezas para tomar decisiones. Antes de la
creacin de este principio no haba lmite del poder punitivo del Estado.
Este es un principio que encuentra su reconocimiento en nuestra constitucin,
en el art. 19, nmero 3, inciso 7 y 8: ningn delito se castigar (). Ninguna
23

ley puede formularse de forma contraria. No se toleran excepciones. Ninguna

ley puede establecer efecto retroactivo de la ley penal.
Se establecen dos dimensiones del principio de legalidad:
Tipicidad de la conducta: es necesario que la conducta este expresamente
descrita en la ley, con anterioridad a su perpetracin.
Tipicidad de la pena: La pena con la que se conmina un delito tambin debe
estar contenida en la ley.
El art. 1 del Cdigo Penal tambin lo establece es delito toda accin u omisin
penada por la ley. Solo la ley puede penar. El art. 18 del Cdigo Penal tambin
consagra el principio de legalidad sealando que ningn delito se castigar
con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin.
El principio de legalidad es producto del Estado pos Ilustrado.
Requisitos de la ley penal
Cualquier ley en que se establezcan delitos y penas cumple este requisito?
Una ley penal debe cumplir con ciertos requisitos, a partir de Feuerbach:
a

Previa:

Significa la absoluta prohibicin de retroactividad de la ley, tanto en los

trminos del art. 19, nmero 3, inciso 7 de la CPR y art. 18 del CP. La ley debe
estar promulgada a la perpetracin del delito.
Favorabilidad de la ley penal
La excepcin a la retroactividad de la ley penal es la favorabilidad de la ley
penal. En el caso que la ley nueva -la que no estaba vigente al momento de la
perpetracin del hecho- sea favorable al sujeto, ella puede aplicarse
retroactivamente.
*Respecto de la favorabilidad de las penas, y la aplicacin de ella desde su
promulgacin: La dictacin de la ley de penas sustitutivas (Ley 20.603, del
2012) tena un tiempo de vacancia de 18 meses, plazo en que se cumpliran
una serie de hitos para la posible ejecucin de la ley (convenios con
gendarmera, etc.). El juez est facultado para aplicar la ley desde su
promulgacin, y ello le pone problemas al legislador para administrar la
vacancia de las leyes penales. Muchos constitucionalistas sealan que debe
entenderse promulgacin en su sentido amplio, como el tiempo en que entra
en vigencia. Los penalistas sostienen que se debe entender en su sentido
estricto.

24

El artculo 18 del Cdigo Penal explica como aplica este principio de aplicacin
de la ley penal ms favorable. Una ley es ms favorable cundo: (i) exime al
hecho de la pena, o (ii) le aplica al hecho una pena menos rigurosa.
Las formas de hacer efectiva la favorabilidad son distintas:
e) Si la ley ms favorable se promulga con anterioridad a que la sentencia este
ejecutada: el juez de debe hacer cargo de la nueva ley, e incorporarla para
el juzgamiento del hecho.
f) Si la ley ms favorable se promulga cuando ya se ha dictado una sentencia:
el tribunal que hubiere dictado la sentencia, en primera o nica instancia,
tiene que modificar la sentencia.
No se aplicara el principio de favorabilidad respecto de las indemnizaciones
que ya se hayan pagado. Las indemnizaciones no tienen carcter alguno
punitivo.
Tampoco se aplica el principio de favorabilidad respecto de las inhabilidades. La
inhabilidad si es una pena. Respecto de aquellos delitos en que a un sujeto se
le ha condenado a una inhabilidad, no se le aplicar el principio de
favorabilidad de acuerdo con el art. 18 del CP. El problema de esta forma de
aplicacin es que la CPR no ha impuesto ninguna excepcin, y no puede venir
la ley a restringir la garanta. La nica forma de hacer efectivo el art. 18 la
forma de interpretar el art. 18 y que produzca efecto-, es que entendamos la
inhabilidad no como una pena, sino como la inhabilitacin especfica del sujeto.
No es tan fcil determinar cundo una nueva ley impone una pena menos
rigurosa. La determinacin de la favorabilidad se hace en forma concreta. Se
debe hacer un ejercicio anlogo de determinacin de la pena con la ley
primigenia y con la ley nueva, y as determinar que pena es ms favorable.

19/03/14
b

Stricta:

Debe tratarse de una ley propiamente tal. No se admite que los delitos y las
penas estn contenidas en sucedneos legislativos. Ello porque es la ley la que
cuenta con legitimidad (de legitimacin democrtica) para establecer los
delitos y las penas.
Este requisito no est exento de problemas, porque existen algunas formas de
incriminacin delictiva en que normas no contenidas en leyes contribuyen a la
creacin de un delito. son las llamadas leyes penales en blanco.
25

Obviamente no se refiere a que tenga que estar en un papel de modo literal.

Significa que debe tratarse de una ley propiamente tal, es decir prohbe
taxativamente la consagracin de delitos y penas en sucedneos legislativos.
No hay ninguna forma normativa de la ley que pueda cumplir como creacin de
delitos y penas.
Pq es la ley la que cuenta con esta legitimacin democrtica para plasmar las
conductas que contravienen el orden social normal?
Leyes penales en blanco
Respecto de este requisito que parece relativamente sencillo, no est exento
de problemas. Existen algunas formas de incriminacin, en que normas no
contenidas en leyes contribuyen a la creacin de un delito. Estas son las
llamadas leyes penales en blanco.
El autor fundamental que hace la primera gran distincin es Binding, a fines del
siglo XIX. El reconoce que existen episodios legislativos en los que la ley en s
misma no acota completamente la conducta prohibida sino que requiere otra
norma complementaria a la que se remite para producir ese efecto. La
prohibicin completa se produce no solo con esa ley sino que con otra distinta.
Por ejemplo la ley 20.000 establece cuales son las conductas prohibidas en
relacin a las drogas. Sin embargo, la enumeracin de las sustancias
prohibidas no est contenida en la ley sino que por un decreto emitido por el
ministerio de Salud. Aqu el mero texto de la ley no es suficiente, sino que hay
que remitirse a otro cuerpo normativo.
a) Propias: son aquellas que se remiten a normas de menor jerarqua que la
ley, estas son las propiamente problemticas.
b) Impropias: son aquellas en que la ley se remite a otra ley, incluso puede
ser una norma de mayor jerarqua.
Generalmente se afirma que las verdaderamente problemticas son las leyes
en blanco propias. Las impropias describen las conductas en una ley, en
cambio en las propias se interacta con una norma de menor rango legal.
Esta tcnica legislativa empleada permite la certeza necesaria que los
ciudadanos necesitan? Muchas veces ocurre que esto no es as. La exigencia
del principio de legalidad no es meramente formal. Es perfectamente
imaginable que la tcnica legislativa empleada se transforme en algo tan
complejo que materialmente se infringe el principio de legalidad, ya que se le
hace muy difcil al ciudadano para saber cul es la conducta prohibida y cual
no (ejemplo de ley de mercado de valores que tiene una sancin penal).
Muchas veces se cuestiona si nuestro ordenamiento tolera las leyes en penales
en blanco. La verdad es que el art 19 n3 inciso 7 y 8 de la CPR no soluciona
mucho el tema. Cuando se refiere a la conducta, dice que ninguna ley va a
26

poder imponer penas si la conducta no est expresamente descrita en ella.

Este artculo inicialmente en la comisin de estudios, deca sin que la
conducta est expresa y concretamente descrita en ella, o sea quera eliminar
totalmente las leyes penales en blanco. Esta era una toma de poder fuerte. El
consejo de Estado, como se dio cuenta de las implicancias, sac el
completamente de la frase. Permite que la completitud de lo prohibido se
consiga a travs de normas que no son la ley. La afirmacin es relativamente
pacifica respecto a que las leyes penales en blanco propias son compatibles
con la constitucin.
En el caso de Antuco la responsabilidad de hizo efectiva a partir de una figura
de incumplimientos militares que se encuentra en el CJM, pero sin embargo
la conducta especfica se encuentra en un reglamento. El incumplimiento de
deberes militares era la ley penal en blanco propia incompatible con la
constitucin de manual, es decir no haba ninguna determinacin ms que, el
que incumpliere con sus deberes. Habamos dicho histricamente que para que
una ley penal en blanco propia fuera respetuosa con el ppio de legalidad el
ncleo se deba encontrar en la ley. La descripcin de la conducta, tiene que
estar en la ley.
El dinamismo que tiene el reglamento es una ventaja por sobre la ley, que se
demora mucho. Esto es importante porque por ejemplo surgen muchas veces
drogas nuevas, que no pueden esperar la sancin a una ley. Muchas veces
estos temas no se discuten de manera muy jurdica sino que se abren a otras
consideraciones.
En general para que una ley penal en blanco propia, el ncleo de la prohibicin
debe estar en la ley y el resto sea parte de la potestad reglamentaria (debe
tener el mismo mbito territorial).
La potestad reglamentaria en sentido amplio corresponde al ejecutivo.
c

Scripta:

Estricta quiere decir que la ley que establece la prohibicin de la conducta,

debe bastarse a s misma, de modo que quien se enfrenta a ella pueda
comprender el contenido de la prohibicin de un modo puro y simple y no deba
recurrir a otros textos legales que llenen los vacos de la ley.
Para entender cul es la conducta prohibida no se hace necesario recurrir a una
analoga. Lo que esperamos del legislador es que pueda describir de un modo
tan acotado la conducta, que no sea necesario llenar vacos a partir de otros
textos legales. Lo que al legislador se le qued afuera, ah se queda y ese costo
no lo paga el imputado. Es posible que un sujeto haga algo muy parecido a una
estafa, pero si no cuadra con el delito tpico el sujeto tiene el derecho a estar

27

libre. La contrapartida de la ley estricta es la prohibicin de integracin

analgica.
Integracin analgica
La doctrina distingue entre una cierta integracin analgica que perjudica al
imputado y otra que lo beneficia:
m) In malam partem
n) In bonam partem
La doctrina mayoritaria sostiene que la prohibicin analgica solo se refiere a
aquella que perjudica al afectado. Se dio una discusin sobre esto en Espaa
respecto al delito de hurto. Se empez a producir el hurto de energa, pero el
tipo penal no daba para esto. La primera tentacin de esto fue una
interpretacin analgica para el hurto de energa, pero el TC espaol par esto.
Hay otras personas que decan que era una estafa, pero esto es claramente
una analoga.
Mayoritariamente se sostiene en cambio que no hay mayores problemas en
integrar analgicamente cuando este ejercicio favorece al afectado. Los
argumentos para esto no son realmente muy buenos, se dice que la prohibicin
del 19 n2 inc 7 y 8 prohben la creacin de circunstancias agravantes mediante
analogas, pero no lo hace con las interpretacin in bonam partem. Este
argumento es relativamente defectuoso porque argumenta el derecho de hacer
analogas mediante otra analoga, sin embargo es mayoritariamente
reconocido.
Interpretacin analgica
No hay una prohibicin de interpretacin analgica. Esto consiste en recurrir a
otros pasajes de la ley para desentraar el sentido de una norma que existe.
Esto es distinto de la integracin, que sirve para llenar contenidos que no se
encuentran en la ley. Por ejemplo para entender que es un funcionario pblico,
podemos ver lo que sale en el art 260 del CP, aqu se intenta desentraar el
sentido del concepto por lo que es legtimo.
20/03/14
2 PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD
Del latn nullum crimen sine judicio. No puede haber determinacin de
responsabilidad penal sin un juicio debidamente tramitado.
Lo que hace la ley otorgando el mandato constitucional de legalidad, es
solucionar una cierta incertidumbre. Esto lo podramos llamar la conjura de la
incertidumbre primaria. Lo primero que hace la ley es dar en abstracto la
orientacin acerca de lo que se encuentra prohibido. Pero esto no es suficiente,
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no implica que a partir de lo anterior sea fcil determinar en el caso concreto si

coincide un hecho con esa descripcin. Para esto se requiere otro principio, que
es la conjura de la incertidumbre en concreto. Intenta responder si este acto
que ha cometido un ciudadano coincide con la descripcin abstracta, es la
segunda estructura de legitimidad formal.
Imposibilidad de determinar la responsabilidad especfica de un determinado
sujeto sin haber cumplido con una serie de requisitos. Esta es la exigencia
formal del DEBIDO PROCESO. Hay que pasar por nuestro sistema de atribucin
de responsabilidad, o sea por la jurisdiccin. Esta tiene que servirse de un
procedimiento racional y justo (esto es lo que mandata la constitucin).
Las sentencias judiciales cumplen una doble funcin (esto se pierde de vista
todo el rato):
o) Funcin manifiestaresolver sobre la suerte de un determinado sujeto.
Es aquella que es capaz de percibir el sujeto y la comunidad. Ejemplo de
el nio chico que aprende los nmeros en el colegio
p) Funcin latentees aquello que se encuentra detrs, fijamos la forma
que tiene el derecho penal vigente. Ejemplo del mismo nio que adems
aprende modales y otras cosas que no se da cuenta. Por esto el proceso
judicial se transforma en algo tan grande porque fija el derecho.
Cuando nuestro sistema evacua respuestas diferentes a casos similares, se
genera un obstculo a este segundo principio.
El proceso tiene que mirarse en esta doble dimensin. La racionalidad y la
justicia buscan que las decisiones penales sean las correctas.
Nosotros tenemos un sistema acusatorio. Eso significa que a diferencia del
sistema anterior, que era inquisitivo, aqu hay una perfecta distincin de
funciones. Aqu participan en general 3 actores.
q) Tribunal
r) Persecutor (ministerio pblico)
s) Defensor
Antes tenamos un sistema inquisitivo. Adems de juzgar era inquisitivo para
conseguir los antecedentes. Tena una crtica estructural, era muy difcil para el
juez ir luchando contra las convicciones que se le iban formando. Hay un
proceso muy humano de enamoramiento de la propia idea, a travs de esto se
van generando sesgos cognitivos. Empezamos a repetir el mismo error y por lo
tanto perdemos nuestra capacidad de juicio objetivo, como los jueces son igual
de humanos les pasaba lo mismo. El gran sesgo es que a la hora de buscar los
antecedentes prefera buscar los antecedentes que confirmaban sus
convicciones. Somos ms rpidos en encontrar razones que confirman lo que
creemos que de aquellas que la contradicen.
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Por lo anterior, el sistema acusatorio pretende distinguir esto. Tiene un rgano

encargado de obtener todos los antecedentes para afirmar la responsabilidad
penal, y tiene un rgano contradictor encargado de desvirtuar o morigerar
estos antecedentes para que al final un rgano imparcial que es el tribunal, el
cual resuelve de manera imparcial dando una sentencia penal. Es de una
adversariedad a ratos hostil. El sistema est estructurado para que se d una
relacin dialctica intensa entre el ministerio pblico y la defensora pblica.
Es imprescindible que las funciones se mantengan distinguidas. Si uno tiene un
fiscal pensando como defensor o viceversa la estructura se cae. Tiene que
estar presente la llamada igualdad de armas. Esto porque est estructurado
el sistema en la base de la adversariedad (dos extremos que se echen toda la
carne a la parrilla). Para esto es esencial que haya una cierta igualdad. El
problema es que el Ministerio Pblico es el brazo armado del estado, por lo
tanto tiene a su disposicin a todo el estado para efectos de conseguir su
cometido (es desproporcionadamente grande en relacin al defensor pblico),
por ejemplo el fiscal tiene atribuciones legales para contar con las policas para
efectos de la investigacin. Adems tiene la posibilidad de obtener todas las
respuestas de carcter oficial que sean necesarias. Por lo tanto si le pide al SML
que realice una determinada pericia, o le pide al SII que le entregue
determinados antecedentes sobre un determinado contribuyente y se lo deben
entregar. Tiene unas atribuciones brutales para llevar a cabo su cometido.
Principio de objetividad
Es necesario entonces que se produzca una compensacin de ese desequilibrio
estructural para lograr la igualdad de armas. Lo primero que hace nuestro
sistema es el llamado PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD. Uno le pone una tarea
especfica al MP, se le exige que ponga igual celo cuando recabe antecedentes
que afirmen la responsabilidad criminal del imputado que los que pone cuando
haya aquellos que nieguen o disminuyan la responsabilidad criminal. No es
defender, sino que se busca que se vea el cuadro completo. La verdad es que
este es un principio muy difcil de llevar adelante ya que tiene el mismo
problema que adoleca el sistema inquisidor. No implica que juegue ningn
papel, ya que muchas veces el MP lleva adelante antecedentes que ayudan al
imputado, pero no se puede descansar en este principio ya que no es suficiente
para balancear este desequilibrio estructural.
Principio In dubio pro reo
Fue necesario entonces ofrecer un mecanismo que de verdad pusiera en
relativa igualdad de armas a estos dos actores. Es el INDUBIO PRO REO (la
duda favorece al reo), este si es un mecanismo que pone al MP suficiencias
exigentes que hacen que no le sea fcil. Es necesario entonces para hacer
responsable a alguien penalmente, que el MP logre llevar al tribunal (a travs
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de los medios de prueba) a la conviccin de que ha tenido lugar el hecho y de

que el responsable penalmente, ms all de toda duda razonable.
Lo que est diciendo el legislador cuando pone esta exigencia sobre el MP, es
que como el organismo tiene tanto poder a su disposicin para acreditar la
responsabilidad penal de un sujeto, se le va a exigir que haga desaparecer
cualquier duda razonable, le pone un estndar probatorio muy alto. Esto
permite equilibrar esta estructura.
Al derecho no le interesa una verdad a cualquier costo, sino que una verdad
que se adquiere a travs de una serie de reglas. En algn minuto nos damos
cuenta de que para recabar antecedentes nos tenemos que sujetar a una serie
de reglas (por ejemplo ya no se puede torturar al imputado para conseguir la
verdad). Uno de los acuerdos a los que llegamos como sociedad es que los
medios de prueba no se pueden realizar infringiendo garantas
constitucionales.
Tesis del rbol envenenado en materia probatoriasi el tronco est
envenenado (si una prueba ha sido obtenida ilegalmente infringiendo
garantas) todas las que se siguen despus son ilegales.
Nos dimos cuenta como sistema jurdico que la obtencin de la verdad no era
un bien absoluto, sino que nos debamos someter a una serie de reglas. Esto
para proteger al imputado y para que las reglas sean jurdicamente coherentes.
Hay que tener un sano escepticismo a la hora de acercarse a los casos
mediticos. Esto implica reconocer que la informacin que recibimos est
mediada, y darse cuenta de que hay parte de la informacin que se qued
atrs.
El indubio pro reo muchas veces va a implicar que por no alcanzar ese
estndar, un sujeto culpable quede libre. Y tenemos que estar dispuestos a que
pase, porque si no estaramos dispuestos a renunciar a las reglas que nos
habramos dado y de ah hay un salto bien corto hacia la infraccin de
garantas constitucionales. El costo lo debe pagar el estado cuando no est
dispuesto a respetar las reglas que el mismo se ha dado.
Lo que exige el principio es que no exista ninguna alternativa plausible de
como las cosas hayan sido. La sola existencia de una duda razonable, aunque
sea improbable es la que se da en beneficio del imputado. Por esto en general
esta lucha dialctica es entre las teoras del caso. El ministerio pblico propone
que es lo que pas y la defensora da otra teora. Es posible que la falta
ostensible de probabilidad se transforme en irracionalidad.
25/03/14
ESTRUCTURAS DE CARCTER MATERIAL
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El segundo gran grupo de las estructuras de legitimidad son las materiales. Ya

no se preguntan acerca del cmo funcionan estas estructuras de
responsabilidad, sino que de ellas mismas. Tienen un contenido valorativo
distinto. Se trata de preguntarse por la decisin misma.
1) Principio de subsidiariedad
Detrs de cada uno de estos principios uno puede establecer una pregunta. Por
ejemplo Cundo opera legtimamente el derecho penal?
Este ppio es muy coherente con la naturaleza del D penal. Exige que la
respuesta punitiva del estado sea la ltima a la cual se echa mano. Tiene una
naturaleza subsidiaria respecto a cualquier otra forma menos gravosa de
intervencin del estado. Est al final de la mesa.
Es evidente que si nosotros estamos reservando los mecanismos ms
invasivos, no podemos echar mano de ellos como primera solucin. Algunos le
llaman la ltima ratio, o sea la ltima razn del estado para reestablecer el
orden normativo.
Si existe algn otro mecanismo menos gravoso, el estado tiene el imperativo
de preferirlo. Si hay algn mecanismo extra jurdico, se hace superfluo usarlo.
Lo mismo ocurre en tema de contratos. Tenemos una serie de otros
mecanismos que permiten reestabilizar la confianza en el principio del pacta
sunt servanda.
En temas administrativos, se otorgan sanciones por ejemplo quitando la
licencia a los conductores que manejan ebrios (aquellas personas que
quebrantan la confianza).
Solo una vez que hemos pasado ese umbral, frente a la cual fracasa cualquier
mecanismo institucionalizado es legtimo utilizar el derecho penal.
2) Principio de fragmentariedad
Est muy ligado con el anterior. Si el principio de subsidiariedad se refiere a la
postergacin de la intervencin penal a aquellos hechos que solo son
superables a travs de la pena, quiere decir que est directamente relacionado
con la gravedad de los hechos. No es el nico mecanismo de indexacin la
gravedad (ya que esto es algo muy discutible, los hechos nos parecen ms o
menos graves segn la evolucin de la sociedad).
El principio de fragmentariedad se refiere ms bien a las formas de ataque.
Selecciona las formas a partir de las cuales se ataca la infraccin.
No es la cuanta en el impacto del patrimonio lo que nos hace decidir cundo
opera el derecho penal. A pesar de que cierta defraudacin contractual
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transform a un sujeto en indigente, no opera el derecho penal, porque est

fragmentado. Selecciona las formas de ataque para velar por los bienes
jurdicos que quiere proteger.
Esto es altamente evolutivo. El derecho ha dicho, que no va a intervenir
penalmente cuando un sujeto realiz un contrato de buena fe aun cuando con
dolo decida no cumplirlo. Distinto es el caso de aquel sujeto que sin la
disposicin de cumplirlo, hace creerlo al otro que si la tiene, aqu se est
incurriendo en el delito de estafa. Estas formas de ataque al patrimonio le
parece al derecho por determinadas consideraciones, le parece relevante para
reestabilizar el orden normativo. Lo mismo ocurre con un hurto.
Del mar de la ilicitud, el derecho penal solo se hace cargo de algunos
episodios. Por esto se habla del archipilago de ilicitudes. Solo se eligen
ciertas cosas segn las formas de ataque.
Los dos criterios expuestos estn muy amalgamados. El principio de
subsidiariedad permite seleccionar algunos, y el de fragmentariedad permite
despejar an ms seleccionando las formas de ataque.
Existe una serie de sucesos en que puede haber compromiso a la afectacin de
determinados bienes jurdicos. Nosotros hemos puesto el ejemplo del
patrimonio, pero tambin se puede imaginar con otros como la honra. No toda
afectacin contra la honra puede ser objeto de una persecucin de carcter
punitiva, hay ciertos pedazos que han quedado expresamente afuera. Los
parlamentarios por ejemplo son inviolables cuando estn sesionando. El
legislador ha sacado del mbito de lo ilcito esto, esa forma de afectacin no es
perseguible penalmente.
Al final del da estos mecanismos de legitimacin estn sujetos al vaivn de la
evolucin de la sociedad. Lo nico que podemos hacer es exigirle coherencia al
sistema. Cules son los contornos exactos? Esto es muy difcil determinarlo.
Estos principios estn bastante a mal traer en nuestra estructura de
legitimacin, nacen con el ideario liberal y se intentaba reservar la actividad
del estado a ciertos episodios particularmente violentos que afectaran el orden
normativo. Nosotros podamos hablar en esa poca de estos principios con
bastante confianza, ya que servan como baremo de legitimidad. Pero ahora
llevamos ya alrededor de 50 aos de una muy visible expansin del derecho
penal. Por distintas razones hemos tenido una muy fuerte tendencia a la
criminalizacin, ha ido creciendo esto hacia la periferia (es mucho ms lo que
crece que lo que se contrae). La idea de que el derecho penal nos sirve para
cumplir ciertos fines de la ingeniera social. El populismo punitivo, la oferta
popular de aumento de penas descansa sobre una premisa que es la
instrumentalizacin del derecho penal para algo que no sirve. En el mejor de

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los escenarios, sirve para mantener estables las normas mnimas de

convivencia.
Los penalistas muchas vecen hacen grgaras con la ltima ratio, y en
muchos casos es la prima ratio.
Muchos sostienen que un sistema administrativo con sanciones fuertes es
suficiente. Sin embargo es una tesis tcnica, el profesor piensa que si no
hemos usado mecanismos menos gravosos entonces el derecho penal lo
usamos como prima ratio.
Estos criterios en la prctica son muy difciles de distinguir, son dos caras de la
misma moneda.
3) Principio de Humanidad de las penas
El derecho penal opera legtimamente cuando a la sancin a la que recurre el
estado es concordante o respetuosa de la dignidad humana.
El problema es como determinamos cul es la dignidad humana. Esto lo
podramos indexar a la naturaleza humana, pero no sirve mucho para enjuiciar
una operacin concreta.
La forma, el contorno preciso de este principio se va definiendo histricamente
y va evolucionando. Las sanciones en derecho penal son un fiel reflejo de cmo
ha ido variando nuestro propio concepto de dignidad humana.
La afectacin al derecho fundamental, se nos aparece como ms coherente o
respetuosa de la dignidad humana que otras afectaciones de carcter corporal.
Estamos dispuestos a darle un castigo en crcel por un ao y no a darle 50
azotes en la plaza pblica.
Este principio no se puede explicar con independencia de nuestra evolucin
social. Estos principios solo pueden aterrizarse contingentemente aqu y ahora.
Por lo tanto, nuestros juicios legitimatorios son radicalmente distintos a los que
haba hace algunos aos. Por ejemplo la discusin sobre la pena de muerte
est absolutamente indexada a la contingencia. Es una discusin que ha ido
decantndose en los ltimos aos, antes no haba ningn problema en cuanto
a su aplicacin.
El abandono de las penas infamantes, de las penas corporales se refiere a una
evolucin respecto al concepto de la dignidad humana. Los contornos y las
formas de respeto de esta dignidad van variando constantemente.
Ejemplo de una sociedad en el cual el castigo que se le ofreca al sujeto era
privado de toda forma de relacin social. Para ellos era inconcebible la

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privacin de libertad. Se le privaba de su nombre, todos tenan prohibido

hablar con l. Es la crcel sin barrotes.
Ms all de cualquier juicio, el principio es lo verdaderamente interesante. Se
construye a partir de la evolucin histrica cuyos contornos se van definiendo
contingentemente.
4) Principio de Proporcionalidad
Como su nombre lo indica, es necesario que exista una cierta razn entre la
gravedad del hecho y la sancin que recibe.
En la ley del talin el Derecho responde con absoluta identidad ente dao y
respuesta. No haba problemas de proporcionalidad. Si me sacaban un diente,
se le sacaba al otro. La respuesta del estado tena la misma naturaleza que la
accin del delincuente.
Luego se fueron dando penas de distinta naturaleza, aqu se poda notar una
necesidad de delimitacin. Este es el momento en la historia en el cual la
necesidad de proporcionalidad aparece. Por esto es necesario que exista una
cierta razn entre ellos.
Algo nos dice que no podemos sancionar un hurto de supermercado con 5 aos
de privacin de libertad. O que tampoco podemos sancionar un homicidio con
una multa.
Necesitamos que la respuesta punitiva del estado sea proporcional a la
gravedad del hecho. Esto no se puede explicar en trminos absolutos, la
concrecin especfica de la proporcionalidad est sujeta de manera exclusiva
(ms que ningn otro principio) al grado de evolucin que tenga la sociedad.
Ejemplo: Cunto vale un abuso sexual? Esta pregunta hoy en da no es fcil
contestarla, ya que se entiende que la mujer tiene absoluta disposicin de su
sexualidad, por lo tanto no cuesta nada decir que si un sujeto afecta su
indemnidad sexual tiene que tener una pena muy alta. Pero hace algunos aos
no estbamos muy de acuerdo con esto. Se da el caso del common law, en el
cual hace un tiempo era inconcebible la nocin de la violacin dentro del
contrato matrimonial, hasta que hubo una sentencia que deca que el concepto
de matrimonio y de la libertad de la mujer hoy en da contradeca esta norma.

El baremo de proporcionalidad no es abstracto sino que responde a una serie

de valoraciones que tenemos. Tiene una doble naturaleza (dos vertientes):
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1) Estricta
Es la relacin de proporcionalidad que debe haber entre el hecho y la sancin.
La gravedad de la sancin debe ser proporcional a la gravedad del hecho.
2) Sistemtica
Dentro de un sistema penal, el sistema de las penas debe resguardar la
proporcionalidad estricta. El respeto a la proporcionalidad estricta debe
traducirse en la proporcionalidad sistemtica. Son dos caras de la misma
moneda.
En 1874 es el ao de nuestro cdigo penal, el cual tiene hoy 140 aos. Su
antecedente directo es el cdigo espaol, el cual a su vez se bas en el
francs. Sus races son por lo tanto bicentenarios. Como se puede ver, su
comprensin de muchas cosas es muy distinta al que tenemos hoy, como han
ido cambiando las valoraciones se ha ido parchando.
Por ejemplo el caso de los delitos sexuales, hasta hace unos aos era muy
reducido pero se ha ampliado mucho en el ltimo tiempo. Durante muchos
aos no era concebible un abuso sexual si no se tocaba a la vctima, hoy en
cambio estima nuestra legislacin que hay abusos sexuales lo suficientemente
invasivos que producen que se sancione penalmente.
Hemos tenido una instrumentalizacin poltica de esto. Hoy en da tenemos
sanciones muy fuertes para delitos sexuales, se ha producido de hecho una
paranoia del abuso sexual. Nuestro gran problema es que hemos ido
trabajando episdicamente nuestra legislacin y eso ha hecho que nos
hayamos cargado la proporcionalidad sistemtica. Actualmente tenemos las
mismas penas para el robo con violencia que para el homicidio.
26/03/14
5) Principio de Igualdad
En estricto rigor este ppio se debera haber pasado antes que el de
proporcionalidad. Lo verdaderamente relevante es entender las consecuencias
que tiene este principio dentro del mbito penal. Implica que el tratamiento
debe ser igual para todos aquellos que estn en las mismas condiciones. As
como obliga a tratar a todos aquellos que se encuentran en la misma posicin
igual, dice que se debera tratar desigualmente a aquellos que no estn en las
mismas condiciones. Por esto se ve despus el principio de proporcionalidad,
porque a partir de esto tiene mucho sentido. En pases como el nuestro que no
tiene una consagracin expresa del ppio de proporcionalidad, este debe
entenderse como una derivacin del ppio de igualdad.

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Esto no implica que no tengamos un episodio en el que podamos reconocer

que dispensamos tratamientos desiguales. Por ejemplo hay una fisura a la
igualdad en la inviolabilidad parlamentaria. Tenemos una expresa
inviolabilidad, el estado ha renunciado al deber de perseguir. No lo ha hecho
arbitrariamente, ya que ha establecido un objetivo funcional que seguir, y
frente a esto ha debido tomar una decisin. Lo importante es que tengamos
plena conciencia de que tenemos disposiciones que no ven su legitimidad
mermada por no respetar este principio. Esta es la aproximacin que debemos
tener hacia todos los principios, son solo medidas de legitimidad lo que no
implica que encontremos casos en los que no se respete. Lo importante es que
inmediatamente salte a la vista que no pasa el test de blancura, lo que no
implica que sea ilegtimo.
6) Principio de Culpabilidad
Esta estructura es probablemente uno de los logros ms potentes del derecho
penal.
Culpabilidad como causa de la reprochabilidad
Dentro de la historia del a evolucin de la pena en el derecho germnico,
cuenta la historia de un tipo que circundaba la corte de un rey y tiene una
novia con la que se dacita frecuentemente en una de las habitaciones en el
palacio que habita. Lo hace habitualmente, llega una noche a su pieza y yacen
juntos. Al da siguiente se da cuenta de que en vez de haber yacido con la
doncella lo haba hecho con la reina. Ella le dice que por el hecho de que hayan
pasado la noche juntas, ya no es posible que coexistan al mismo tiempo el y el
rey.
Lo que importa detrs de esta historia es lo que hay detrs. Esta reina haba
urdido un plan para poder acostarse con el hombre. El verdadero problema de
esta historia es que uno se da cuenta de que hubo una poca durante la cual la
comisin de un delito produca una grieta en el edificio del mundo. Se produca
una fisura en el orden, sin ninguna consideracin a la postura de aquel que
haba producido la fractura. El argumento del tipo de que no saba era
absolutamente ineficaz. La mera produccin del suceso prohibido produca una
cierta fractura de la cual haba que hacerse cargo con absoluta prescindencia
de si lo hubiera hecho con intencin. Tampoco era relevante si lo hubiera hecho
de manera culposa o dolosa, deba ser procesado sin ninguna consideracin a
su participacin subjetiva.
Hay un cambio fundamental cuando nos damos cuenta de que para atribuirle
responsabilidad penal a un sujeto es necesario que haya una cierta conciencia.
Que haya un cierto conocimiento o voluntad respecto de lo que est pasando.
Ya no basta la mera produccin del dao sino que tiene que haber un
compromiso subjetivo del sujeto.
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Solo es en este momento cuando es posible una adscripcin de responsabilidad

penal. Es necesario que el sujeto sea individualmente reprochable para que
tenga sentido que nosotros le impongamos una pena. No se trata simplemente
de la participacin fctica en un hecho, eso pura naturaleza.
La pregunta acerca de la adscripcin a la responsabilidad penal es mucho ms
compleja. Deben pasar muchas cosas para que se le pueda imputar un hecho a
una persona. Es una de las estructuras ms potentes porque permite hacer esa
diferenciacin. Es un problema de libertad, que se aplica a un sujeto que acta
de un modo sindole razonablemente exigible haber actuado de otro.
Hacemos responsable a un sujeto cuando lo que sucede es fruto de su libertad.
Por eso se dice incluso que no hacemos responsable al sujeto sino que a su
libertad.
Un delito (x ejemplo un homicidio) es mucho ms que un muerto y sangre en el
suelo. Es en realidad una toma de postura. Esto se ha dicho de muchas
maneras distintas en el derecho penal. Los finalistas tuvieron un concepto que
deca el delito es una expresin de sentido, decan que ms all de las cosas
naturales, el delito expresa un sentido determinado. Es posible que estos
resultados tengan lugar sin que haya una expresin de sentido.
Pq en trminos de reprochabilidad individual podramos querer castigar a este
individuo? Se podra decir que porque tena un desprecio profundo por el rey. A
pesar de que tenemos un sujeto que realiza una conducta, la verdad es que l
no tena idea de lo que estaba haciendo. Puede ser que no saba o que era
inimputable (por ejemplo que el tipo estuviera demente).
Solo el sujeto que culpablemente toma postura respecto de las normas de la
sociedad es aquel sujeto que merece un reproche. Este medio de imputacin
funciona respecto de cualquier reproche. Ejemplo del hijo del profesor que se
haba quedado hasta tarde viendo TV cuando deba estar acostado, adujo que
no saba.
Solo en el caso en el que el sujeto sabe, est tomando una postura frente a la
norma. No cuando es un inimputable. Puede realizar un hecho pero es
inimputable por una falta de desarrollo cognitivo. Hay una cierta fase en el
desarrollo de la personalidad, en el cual se puede entender que un sujeto
puede asumir una determinada postura, en nuestro ordenamiento esto ocurre a
los 14 aos.
Solo infringe la norma la infraccin culpable. Esto implica pq por ejemplos a los
sujetos que estn en un error invencible o a los locos no los sancionamos,
porque no hay una toma de postura.
Culpabilidad como medida de graduacin del reproche

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Esto sirve binariamente no solo para afirmar la responsabilidad de los sujetos,

adems es el baremo o medida de graduacin del reproche. Esto tambin debe
reflejarse en la medida de la pena. Por esto se dice que la medida de la
culpabilidad es la medida de la pena.
Podemos encontrar sujetos que son absolutamente culpables que aquellos que
tienen la imputabilidad disminuida.
Podemos imaginar cuadros en que no llegan las hiptesis a niveles tan altos de
inimputabilidad. Igualmente se puede reflejar una capacidad disminuida, es
menos libre que un sujeto que est en sus cabales pero ms que uno que es
totalmente inimputable. A la hora de graduar la inimputabilidad el juez tiene
que hacerse cargo de ese hecho. El sistema reconoce que la libertad no es
absolutamente binaria.
De hecho incluso en el proceso de internacin de menores reconocemos una
diferencia.

27/03/14
7) Principio de Lesividad
Tambin es conocido como el principio de proteccin exclusiva de bienes
jurdicos.
Nosotros podramos concebir un derecho penal y discutir mucho la funcin que
le reconocemos al derecho penal. Hay muchas operaciones en las cuales lo
usamos para finalidades distintas a las cuales lo estamos convocando (ejemplo
de usarlo de manera pedaggica, para eso se necesitan estructuras muchsimo
ms sofisticadas).
Cuando uno tiene un estado omnmodo y carente de lmites, se puede usar el
derecho penal para cualquier cosa. Por ejemplo para adscribir a determinado
tipo de educacin, y a meter preso a quien no creyera esto.
En algn momento el derecho se encuentra con un estructura que diga cuando
una intervencin penal es legtima y cuando no. Cuando se est incriminando
una conducta que no se comparte y que es disfuncional al poder, y cuando hay
un bien relevante que proteger. Esa era la necesidad histrica ante la cual se
encuentra el derecho penal, la necesidad de limitacin.
Entonces vamos a decir que el derecho penal solo interviene legtimamente
cuando est actuando para proteger bienes jurdicos.
Hay ciertos valores, que por su relevancia para la vida social, deben ser
protegidos por el derecho penal.
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Se plante en Espaa una controversia muy grande hace aos por la inclusin
de delitos urbansticos. Se preguntaba detrs de este delito hay un valor tan
fundamental que requiere que el derecho penal est a su cargo?
La escuela de Kiel, que era una escuela de pensamiento pro nazi, ayud a que
estuviera en el cdigo penal del Reich la sancin a los sanos sentimientos del
pueblo alemn.
La pregunta que tenemos que hacernos desde la pregunta de la legitimidad, es
si hay detrs de esas infracciones un bien jurdico que merezca una respuesta
de carcter penal. Si llegamos a la conclusin de que detrs de un delito no
hay un bien jurdico relevante, implica que est siendo instrumentalizado para
una cosa distinta.
Cules son los bienes jurdicos que ameritan una proteccin penal? Respecto
al ncleo duro la verdad es que no tenemos problemas, pero aquellos que
estn en los mrgenes, estn definidos por la evolucin histrica de la
sociedad.
El problema de esta teora es que es muy plstica, es muy difcil determinar el
contenido material. La discusin deja de estar asociada a argumentos
consistentes, y est simplemente relacionada a la evolucin de la sociedad
como se haba dicho.
El bien jurdico es incapaz de explicar que bienes entran y cuales salen,
adems no puede explicar las formas de ataque. La seleccin sobre las formas
de ataque que pertenecen al derecho penal y cules no, no emanan del bien
jurdico. De hecho en muchos casos el derecho penal permite el sacrificio de
otros (caso de la legtima defensa).
Lo relevante no es la afectacin al bien jurdico sino que la estructura de reglas
sociales que hay detrs. Hay unas ciertas normas de convivencia, y esto es lo
que se protege.
Birnbaum fue el primero que habl de los bienes jurdicos. A partir de ah se ha
transformado en una relevante estructura de delimitacin. Es una pregunta que
siempre se hace, cul es el bien jurdico que se protege. En la parte especial se
ve el bien jurdico tipo por tipo, ya que permite delimitar la intervencin penal,
de ah su importancia como mecanismo de legitimacin.
El bien jurdico protegido nunca va a ampliar aquello que el tipo no dice. Lo que
ocurre muchas veces es que el tipo es ms amplio y el bien jurdico ayuda a
delimitarlo.
Ejemplo de disposiciones del CP en las cuales es muy difcil determinar si
efectivamente hay un bien jurdico protegido.

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Un caso es el de la colusin, es necesario que se proteja mediante el derecho

penal? Esto porque al parecer los efectos administrativos sancionatorios no
fueron tan eficaces.
Lo verdaderamente importante es entender que la estructura del bien jurdico
sirve para delimitar la intervencin punitiva del estado. Es tan importante que
se lleg a confundir con la funcin del derecho penal, lo cual no es verdad.
8) Principio de Non Bis in Idem
Esto es la prohibicin de sancionar dos veces un mismo hecho.
Esto se hace por un tema de proporcionalidad, podramos incluso decir que
este principio proviene de un imperativo del principio de proporcionalidad.
Esta prohibicin impone diversas exigencias. No se trata solamente de que no
se puede sancionar dos veces un mismo hecho (que es la vulneracin ms
escandalosa), sino que tiene una ingeniera de detalles.
Ejemplo del artculo 391 acerca del homicidio calificado (cuando el sujeto mata
de cierta manera, en este caso con alevosa). Si uno se va al art 12 dice que es
una circunstancia agravante cuando se comete el delito con alevosa. En este
caso si uno lee ambos artculos se debera pensar que hay que sancionarlo por
ambas cosas, pero en realidad uno estara sancionando la alevosa ambas
veces. Esto sera una infraccin al principio porque se estara usando una
misma circunstancia dos veces.
Hay una regla que dice que cuando una de estas circunstancias se incorpora en
la descripcin del tipo no se va a considerar como una circunstancia agravante.
Por esto el principio hay que entenderlo en un sentido amplio.
Adicionalmente tambin existe una prohibicin procesal que emana de este
ppio. Se busca evitar que el sujeto sea perseguido penalmente por el mismo
tipo en mltiples oportunidades. No es solo un problema de economa procesal.
Es porque la persecucin penal tiene un carcter punitivo ineludible (ser objeto
de persecucin penal ya es un castigo), no se puede sacar esta dimensin
punitiva.
En materia penal para que opere la prohibicin de persecucin mltiple basta
que haya identidad entre la persona y la cosa pedida. Si a una persona se le
demanda por una estafa y ya se produjo la cosa juzgada, no se le puede volver
a demandar por un hurto. Esto es distinto de lo que ocurre en el mbito civil
(en esta rea se puede cambiar la causa de pedir).

01/04/14
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Teora del delito

Vamos a ver cules son las condiciones que tienen que darse para ver si
alguien es responsable penalmente y legitimar a partir de eso la imposicin de
una pena. La construccin ms relevante de la construccin jurdico penal es la
teora del delito.
Esta teora busca simplificar el cauce de obtencin de la respuesta a la
inquietud que buscamos. El trabajo de la dogmtica es en gran parte un
trabajo de optimizacin de los cauces para las respuestas. Trata de simplificar
las cosas. A partir de ella, se estructura no solo la definicin de un delito, sino
que tambin las sub teoras que la componen.
La definicin de delito del artculo 1 es muy decimonnica, que pretende dar
ciertas luces sobre el concepto. Es ilustrativa pero que no es capaz de reflejar
los distintos juicios sucesivos que se tendrn que hacer para afirmar si se ha
cometido un delito o no. Por esto la doctrina ha definido el delito como una
accin u omisin tpica, antijurdica y culpable.
Tenemos un sujeto (accin u omisin) del cual vamos a predicar 3 elementos
fundamentales si queremos legitimar la responsabilidad penal ante la comisin
de un delito.
Esta estructuracin nos va a guiar porque nos fuerza a preguntarnos por la
teora de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad, que son sub
episodios de esta construccin del delito.
Es muy importante que este dibujo hay que tenerlo muy presente en la cabeza.
Se requiere la necesidad de una conducta de la cual podemos predicar los
otros elementos. Tenemos un derecho penal de actos, no de autor. Nos
preguntamos por una conducta desplegada por un sujeto, no por sus
caractersticas personales (esto no siempre fue as, antes existan los delitos
por vagancia, un delito por una forma de vida).
No necesariamente tiene que ser una conducta activa, puede ser pasiva. A
efectos de la infraccin de deberes es relativamente irrelevante si es activa u
omisiva, pero siempre debe haber una conducta.
Generalmente se parte la teora del delito hablando de la accin. La omisin en
general siempre fue el pariente pobre de esta sistematizacin. No todas las
acciones nos interesan sino que aquellas que sean tpicas. Histricamente ha
habido una tendencia a hablar del sujeto y luego de los predicados, lo cual el
profesor cree que tiene muy poco sentido. Esto porque no nos interesan las

42

acciones por un dato de la naturaleza, sino que solo aquellas que sean tpicas.
La teora de la tipicidad entonces tiene que estar junto a la de la accin.
TipicidadCumple con el mandato estricto que exige el principio de legalidad.
El tipo penal es una descripcin que est en la ley. Es un ejercicio o esfuerzo
abstracto que ha hecho el legislador para describir una conducta y todo el
resto de los elementos que han de acompaarla para que se haya cometido un
delito. Siempre en esta descripcin legal debe estar la conducta. Por esto
habitualmente en parte especial, una de las primeras preguntas cuando uno ve
el delito especfico es cul es el verbo rector.
El tipo penal es la descripcin de todos los elementos que integran la conducta
prohibida.
Qu es la accin?
Probablemente una de las discusiones ms lgidas en el derecho penal es la
pregunta acerca de que es la accin.
Las que han centrado nuestro debate en general es la discusin que hubo entre
dos escuelas: la causalista y la finalista. Un debate que vuelve
permanentemente a nuestras discusiones.
g) Escuela causalista
La escuela causalista est estrictamente anclada en el positivismo jurdico del
siglo XIX. La idea de que la accin no es ms que un movimiento, el cual no es
arbitrario ni fortuito sino que voluntario. No hay ningn otro contenido,
intencionalidad ni participacin adicional. Se pone el nfasis en el movimiento,
en lo que produce. Exige un mnimo enlace a la voluntad del sujeto, de modo
de poder excluir por ejemplo los actos reflejos o los que se producen durante el
sueo. Tiene que haber un enlace con la voluntad, pero no es ms que eso.
Esto tendr mucha relevancia en la forma en la cual estructuremos la teora del
delito.

h) Escuela finalista
La escuela finalista sostiene que esta es una descripcin muy parcial de la
accin. Pone nfasis en un episodio muy tardo. Antes de que el sujeto se
mueva, han pasado muchas cosas. Dice que el sujeto debe tener primero una
finalidad a la cual dirigirse, debe seleccionar unos ciertos medios para
conseguirla o acercarse. Solo una vez que esto ha pasado internamente, el
sujeto se mueve. La accin del ser humano no es un mero movimiento con
43

carcter voluntario, sino que es una accin que se dirige a alguna parte. La
accin siempre contiene en si misma esta finalidad.
Esta discusin es muy relevante. Los causalistas decan que la accin tpica era
el puro movimiento voluntario, por lo tanto todo lo que tenga que ver con el
sujeto, no son un problema del tipo sino que de los de reproche. Los finalistas
en cambio dicen que no puedo separar la disposicin subjetiva del agente, de
su disposicin. La accin del ser humano siempre es final, por esto Welzel dice
que la accin es una expresin de sentido, la demostracin de un camino que
va a una finalidad.
Lo relevante es: En todos los tipos penales debe haber una conductaYa sea
activa u omisiva, es posible que el legislador haya optado por una u otra.

TIPICIDAD
En el mundo real tenemos una accin concreta, un sujeto que con un florero le
rompi la cabeza a otro. En la ley tenemos el delito o tipo de lesiones, y por lo
tanto el trabajo de la teora de la tipicidad es hacer un juicio de ADECUACIN.
Preguntarse si este hecho se adecua a esta descripcin que en abstracto ha
hecho el legislador.
As como el tipo es una descripcin, la tipicidad es un juicio de adecuacin
entre la conducta real y la descripcin que el legislador realiz.
No es simplemente un calce formal sino que es necesario que materialmente
este hecho cumpla con las exigencias tpicas. Hay un mandato de taxatividad,
la ley tiene que describir expresamente las conductas sancionables.
Nosotros podramos decir que el cdigo impide herir a otros, para definir arma
dice que es un elemento corto punzante que se usa para daar a otro. Por lo
tanto si me cortan con un cuchillo no habra muchos problemas. Pero si por
ejemplo estoy en un bar y me hacen un corte con un cuchillo quirrgico. Esto
es distinto de si el corte se hace en el proceso de una intervencin quirrgica,
aqu si se calza con la descripcin tpica sin embargo. No se trata solamente de
que la conducta calce formalmente sino que adems se necesita un juicio
adicional. La teora de la tipicidad ofrece ciertos criterios en base a los cuales
se puede determinar si la conducta cumple materialmente con la descripcin
penal. El tipo debe atribuir.

Ejemplo de un puntapi que termina en una fractura, esto es una lesin. Qu

ocurre cuando esto pasa en el marco de un partido de futbol? Aqu no sera
tpico en el sentido rigurosamente jurdico. Por esto la teora de la tipicidad ha
tenido que sofisticarse tanto, ya que tiene que dar criterios que permitan
distinguir estas dos situaciones.
44

I.

CONSTRUCCIN DE LOS TIPOS PENALES

El gran problema es que estos tipos hay que construirlos, para hacer esto el
legislador cuenta con distintos elementos.
1) Elementos objetivos y subjetivos
A) Elementos objetivos:
Son aquellos que tienen lugar en el mundo exterior, son cognoscibles a travs
de los sentidos y que no estn vinculados a la disposicin mental del agente.
Se encuentran en el mundo de la realidad. Por ejemplo una herida, una fractura
o una disminucin patrimonial.
B) Elementos subjetivos:
Estn directamente indexados a la subjetividad del agente. Por ejemplo el dolo,
la culpa o la voluntad (nadie ha logrado verlas xd). Se desprenden a partir de
una serie de elementos objetivos que sin susceptibles de apreciacin. Siempre
va a haber por lo menos un elemento subjetivo en el delito. En nuestro
ordenamiento solo hay dos posibilidades: o hay dolo o hay culpa (no como en
el derecho anglosajn en que hay responsabilidad estricta, es absolutamente
ineficaz si uno saba o no, como el porte de ciertas sustancias).
2) Elementos positivos y negativos
A) Elementos positivos:
Son aquellos que forzosamente tienen que concurrir para que la conducta calce
con la descripcin. Por ejemplo en el hurto, debe haber una apropiacin.
B) Elementos negativos
Son elementos que forzosamente deben faltar para que estemos frente a la
conducta tpica. En el mismo hurto, la voluntad del dueo. Es imprescindible
que falte la voluntad del dueo, consintiendo en esa apropiacin.

3) Elementos descriptivos (o cognitivos) y elementos normativos

A) Elementos descriptivos:
45

Son aquellos que para la determinacin de si concurren o no, basta una mera
aprehensin no es necesario ningn elemento ulterior ms que su apreciacin.
Por ejemplo la muerte, el resultado de muerte en el delito de homicidio se
constata a partir de la observacin.
B) Elementos normativos:
Basta confrontar estos elementos con otra norma que permita afirmar su
concurrencia. Por ejemplo en el delito de bigamia, Cmo podemos saber quin
la comete? Es necesaria una operacin de carcter normativo con las normas
de matrimonio, para saber si estamos ante un matrimonio vlidamente
celebrado. Otro caso son los delitos que se cometen en el mar territorial, no es
suficiente la aprehensin cognitiva del hecho de estar en el mar, sino que es
necesario complementarlo con otras normas del mar.
Esta distincin parece muy sencilla pero en verdad es altamente cuestionada.
Esto porque en el margen todos estos elementos tienen una dosis de
normatividad forzosa en su interpretacin, incluso los ms objetivos
imaginables. Ejemplo de agravante para delitos cometidos en la noche, aunque
lo haya realizado en un mall en la noche cuando hay mucha gente y muchas
luces, en este caso la ley dice que no es lo relevante por lo que no agrava la
responsabilidad, ya que se entiende que se pone la noche como elemento para
aprovecharse de la oscuridad.
4) Elementos genricos y los especficos
A) Elementos genricos
Hay algunos elementos que concurren para una generalidad de delitos, y por lo
tanto permite que formen un gnero todos los delitos en que ese concurre. Por
ejemplo el dolo, la culpa o la apropiacin (un hurto es muy distinto de un robo
con violencia y sin embargo ambos son delitos de apropiacin).
B) Elementos especficos
Aquellos que el legislador haya incorporado en determinados tipos penales, sin
que haya posibilidad de establecer una relacin genrica con otros tipos.
02/04/13
El tipo era la descripcin de todos los hechos que constituyen la conducta
penal.
La clasificacin entre elementos objetivos y subjetivos del tipo nos permite
estudiar la teora de la tipicidad. As, podemos dividir el tipo en la dimensin

46

objetiva y en la dimensin subjetiva. Siempre es necesario que haya una cierta

participacin subjetiva del agente.
FAZ OBJETIVA DEL TIPO
La clasificacin de los elementos objetivos y subjetivos sirve para la
estructuracin de los elementos del tipo penal.
El delito es un edificio terico que nos permite simplificar el cauce de
respuestas que nos da la realidad, para esto tenemos 3 grandes bloques
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Existe una gran divisin que ayuda a
entender cmo se estructuran los tipos penales: el tipo objetivo y el subjetivo.
Nunca hay un tipo que sea pura descripcin de elementos externos, siempre es
necesario que haya una cierta participacin interna del agente.
ConceptoEs la descripcin de todos los elementos objetivos del tipo (todos
aquellos que son perceptibles por los sentidos y que pueden ser aprehendidos).
Qu vamos a encontrar siempre en el tipo objetivo? Una CONDUCTA (una
accin o una omisin).
Esta accin es en realidad una primera etapa de la toma de postura que hace
el sujeto, por lo tanto se requiere que haya una cierta voluntariedad (por lo
tanto no se consideraran por ejemplo los actos realizados durante el sueo).
No siempre hay (aunque a veces s) un RESULTADO (las lesiones son por
ejemplo un delito de resultado o la estafa, ya que debe producirse un perjuicio
patrimonial). Solo en determinados tipos el legislador los ha incorporado, por lo
tanto puede entenderse consumado el delito cuando este resultado ha tenido
lugar.
I

CLASES DE DELITOS

Esto nos permite hacer una clasificacin inicial dentro de los delitos:
1) Mera accinse perfeccionan por el mero hecho de realizar la accin
sin necesidad de que se produzca un resultado (como la injuria).
2) De resultadodependen de que el legislador los haya incorporado en
el tipo o no.
o Lesivo: se exige que el resultado sea un menoscabo o una
afectacin a un bien jurdico que hay detrs de un tipo (por
ejemplo el delito de lesiones)
o Peligro: no es necesario que se produzca una lesin a un bien
jurdico determinado, sino que basta para estos efectos que se
genere un peligro. O sea que el resultado sea la creacin de un
peligro para un determinado bien jurdico.

47

Abstracto: son aquellos en los que el legislador prescinde

de exigir que se produzca un peligro real. Basta con que se
realice una accin que el legislador ha estimado a priori
intrnsecamente peligros (por ejemplo el manejo en estado
de ebriedad).
Concreto: son aquellos en que el legislador ha exigido que
efectivamente se ponga en un peligro real a un
determinado bien jurdico. En este caso se ha puesto en
peligro este bien jurdico (por ejemplo el delito de incendio,
se requiere que se haya puesto en riesgo a alguien).

La diferencia entre un delito de mera accin y uno abstracto es difcil de trazar,

en cierto sentido son muy parecidos, al legislador le ha bastado la mera
realizacin de una conducta para que sea sancionable.
Los delitos de resultado lesivo son concretos, hay un dao que se puede
percibir, pero los de peligro en cambio se refieren a riesgos.
De los delitos de peligro abstracto
Histricamente para explicar los delitos de peligro abstracto, se sostena que
en ellos haba una presuncin de derecho. Que lo que haca el legislador en
realidad es que presuma de derecho la peligrosidad de cierta conducta (por
ejemplo el manejo en estado de ebriedad), por lo tanto no admite ninguna
prueba en contrario.
El problema es que hay una prohibicin constitucional acerca de que la
presuncin de derecho respecto a la responsabilidad penal. Esto tiene una
cierta fractura terica que impeda sostenerlo cmodamente. Por lo tanto hay
una explicacin relativamente reciente respecto a los delitos de peligro
abstracto. Dice que incluso estos delitos requieren que se genere un peligro,
por abstracto que sea, es necesario que se genere uno. Lo que no es necesario
es que un bien jurdico se vea expuesto a l. La clave constitutiva del delito de
incendio es la ingobernabilidad, de las llamas. Incluso en estos delitos tiene
que generarse un peligro, de lo que se va a prescindir es probar que un bien
jurdico pas por la esfera de ese peligro. No se trata simplemente de presumir
de derecho de que la accin es peligrosa porque el sujeto tom, sino que
adems es necesario que se haya producido un riesgo, porque si no dejara de
ser un delito de peligro y estaramos teniendo un delito de mera accin.
Ejemplo de sujeto que tom un par de copas y por lo tanto est bajo la
influencia del alcohol pero no en estado de ebriedad. l toma todas las
precauciones necesarias para poder evitar cualquier riesgo. Si lo paran el
profesor tiene una tesis de que a partir de los antecedentes expuestos podran
pasarle un parte pero no imputarle el delito de manejo en estado de ebriedad.
Esta hiptesis no es avalada por la jurisprudencia penal.
48

II

TEORAS DE CAUSALIDAD (PARA LOS DELITOS DE RESULTADO)

La incorporacin del resultado depende del legislador. Cuando lo hace es

necesario que exista, adems del resultado, una vinculacin entre esa
conducta y ese resultado. Es necesario que podamos vincular el resultado a
esa conducta.
Histricamente ese vnculo se ha llamado relacin de causalidad. En un delito
de resultado siempre haba una conducta, un resultado y una vinculacin entre
ambos.
La causalidad se transform en el verdadero centro del derecho penal, ya que
le permita recuperar el estatus cientfico al Derecho.
Hay que verificar si hay una relacin casual. Por lo tanto se elaboraron un
nmero considerable de teoras de la causalidad para poder determinar cundo
a una causa se le poda atribuir un resultado:
1) Teora de la Condictio sine qua non (equivalencia de las
condiciones):
Para poder verificar la relacin de causalidad, es necesario indagar si ese
hecho inicial ha sido una condicin del acaecimiento del resultado. Es decir, si
el resultado ha estado condicionado por la existencia de esa conducta. A esta
conclusin se poda llegar mediante la llamada supresin mental hipottica,
se suprime esta conducta y se ve si este resultado se habra producido igual o
no. Si suprimida la conducta se suprime tambin el resultado, entonces todas
las condiciones son causa.
Por ejemplo un sujeto le vuela a otro los sesos con una escopeta. El gran
problema que tiene esta teora es que afirma relaciones causales infinitas
(ejemplo de hasta el carpintero que hace la cama es causa del adulterio).
En la vida real hay un sinnmero de causas que producen un sinnmero de
resultados. La bsqueda de esta causa pura y simple es algo muy complicado.
2) Teora de la causa necesaria
Dice que si uno afirma la teora anterior al final todo es causa de todo. Hay que
buscar aquella causa que por s misma es suficiente sin ninguna otra
consideracin ni contribucin coadyuvante para que se produzca el resultado.
Es aquella causa por la cual el resultado no tiene ninguna otra posibilidad de
escaparse.
Basta con que un sujeto sobreviva con un balazo en la cabeza para que
respecto de cualquier otro homicidio, en verdad el muerto no se muri por un
balazo sino que por una condicin interna.
49

El gran problema de esta teora es que trata de restringir hasta tal punto la
causa que la dej intil.
3) Teora de la causa adecuada
Hay que buscar una causa adecuada. Necesitamos encontrar, del cmulo de
causas que han contribuido, aquellas que son adecuadas para la produccin
del resultado. En una primera etapa usamos la Condictio sine qua non y el
mtodo de la supresin mental hipottica. Pero una vez que hemos hecho la
seleccin es necesario que encontremos la causa adecuada.
Esta teora pretenda establecer un filtro de adecuacin a la vieja tesis de la
Condictio sine qua non, y es la direccin correcta. El gran mrito de esta teora
fue poner el nfasis en que era necesario hacer un filtro de carcter normativo.
Es necesario que haya un observador que haga una valoracin.
Ese juicio no fue capaz de entregarnos los criterios que permitieran decidir
cundo una causa era adecuada, pero por primera vez puso la pregunta en los
trminos correctos: Cmo hacemos una seleccin de carcter normativo (no
meramente natural) que permita afirmar a un observador que una causa ha
sido la jurdicamente relevante?
03/04/14
4) Teora de la imputacin objetiva
Es la ms satisfactoria forma de explicacin del vnculo entre una accin y un
resultado.
Por qu en este punto se bifurcan los caminos entre dos maneras distintas de
entender el derecho penal?
Se trata de explicar porque se empieza a tratar una fuerte distincin acerca de
cmo se entiende el Derecho penal. El hecho de que histricamente la forma
de vincular accin y resultado haya sido la causalidad es muy relevante. Este
sistema es una piedra de tope a la hora de construir el delito, el nfasis puesto
en la causalidad est puesto en la naturaleza. La obsesin de construir un nexo
causal es la de tener el derecho penal anclado a su tradicin naturalstica (aqu
donde las cosas pasan), es un mecanismo de autoproteccin porque nos
pretende dar una cierta certeza.
La verdad es que el derecho evidentemente no puede desconocer la
naturaleza, ya que opera tenindola como hechos brutos. El Derecho es un
hecho institucional, que se desarrolla a partir de unas ciertas convenciones y
que se construye a partir de estos hechos brutos.

50

No es por tanto el mundo del Derecho, aunque el Derecho no pueda prescindir

de estas. La constatacin de la causalidad no es una operacin jurdica, para
esto hay mucha gente ms calificada para los juristas. Los problemas jurdicos
en general son de valoracin, problemas de carcter normativo. El Derecho
emite juicios sobre hechos, por esto son los peritos los encargados de
constatar, la funcin del Derecho no es declarar esto sino que tomar una
postura sobre esto y confrontarlo con normas.
Nos fuimos dando cuenta a lo largo del tiempo que haba muchas operaciones
en que el Derecho estaba dispuestos a imputar un resultado aun cuando no
pudiera encontrarse una relacin de causalidad en el sentido duro. Esto es lo
que clsicamente pasa en los delitos de comisin por omisin. Dentro de los
deberes de solidaridad institucional, por ejemplo si un capitn deja que los
dems se ahoguen no es alguien que haya causado el resultado ya que el
proceso causal se gener por la naturaleza, y a pesar de esto el Derecho no
tiene problemas en imputar un resultado. El Derecho est dispuesto a
renunciar a la causalidad y a atribuir un resultado aun cuando no haya una.
Est dispuesto a desacoplar la imputacin jurdica de ese resultado a la causa.
No conforme a una serie de criterios de carcter jurdico. Cuando se produce
ese desacoplamiento entre la relacin de causalidad y la imputacin de un
determinado resultado como un proceso de operaciones de carcter jurdico,
nos damos cuenta de que hacer descansar esto en algo tan naturalstico es
muy insuficiente.
Por esto se produce el giro en el que la moderna dogmtica penal empieza a
hablar ya no de causalidad sino que de imputacin en el sentido de atribuir. Por
esto, en este mbito, empieza a preguntarse por el proceso de imputacin
objetiva.
Esto va contrapuesto a la imputacin subjetiva. Estamos en la esfera del tipo
objetivo, vinculando conducta y resultado.
Una de las cosas que se han afirmado es que si nos quedamos con relaciones
causales, hay mltiples causas y mltiples resultados. A medida que se fue
avanzando en las tesis de la causalidad, se vio que siempre, para efectos de
operaciones de carcter jurdico era necesario establecer un corte de carcter
causal. Para proceder a este corte, necesitamos un observador, el cual se
enfrenta a esta conjuncin de causas y efectos y realiza una cierta
observacin. Conforme a det criterios, se puede ver que se reduce el nmero
de causas. Acabamos de hacer una observacin, esto es lo que en el fondo
tena que hacer el Derecho, esta es una observacin que est realizando al
mundo de la naturaleza del derecho.
Como proceso no es sencillo, porque tiene cuando menos dos etapas:

51

a) Teora de I.O. de comportamiento

No se trata solo de una intervencin humana en el sentido formal, sino que se
trata de una intervencin de la LIBERTAD humana. Es decir, se trata de poder
decir, en la produccin de este hecho, ha intervenido la libertad humana. En el
fondo, lo que hay detrs es el concepto de evitabilidad. Podemos atribuir el
hecho a una persona que poda haberlo no hecho. Si era su nica salida ya no
se puede hablar de
Vamos a preguntarnos si en esa conducta hay una accin jurdicamente
relevante. Por ejemplo si voy manejando respetando las normas y se me tira
alguien para suicidarse. Se entiende que el sujeto pudo no haber estado all.
Primero entonces hay que encontrar la libertad humana. Despus a esa accin,
es necesario darle un carcter jurdico, ya que debe ser jurdico penalmente
relevante.
Una de las cosas que afirmamos es que si nos quedamos con relaciones
causales, en general, la experiencia nos demostraba que los fenmenos nunca
tienen una nica causa, sino que, por el contrario, nos encontramos con
innumerables causas concurrentes y, adicionalmente, a partir del resultado hay
una serie de efectos concomitantes que se van produciendo en el futuro. De
esta forma, podamos vincular desde la perspectiva causal el homicidio hasta el
nacimiento del tatarabuelo.
A medida que fuimos avanzando en las teoras, siempre es necesario
establecer un corte para identificar cules son las causas del resultado. Para
proceder a este corte necesitamos un observador, que haga una delimitacin
frente a la tremenda conjuncin de causas y efectos. As, conforme a unos
determinados criterios, seleccione que respecto de un resultado son relevantes
una determinada cantidad de causas. Esto es lo que en el fondo tiene que
hacer el derecho. Es una observacin que el derecho hace al mundo de la
naturaleza. El derecho usa un prisma jurdico, porque ese es su sistema de
aproximarse a la realidad.
Del cmulo de causales infinitas hay una primera operacin que realiza el
derecho que consiste en sacar el hecho de la esfera de la naturaleza, es decir,
sealar que ha habido una intervencin humana. No se trata solo de una
intervencin humana en el sentido formal, sino que se trata de una
intervencin de la libertad humana, es decir, se trata de poder, en una primera
fase, distinguir que ha intervenido la libertad humana. En el fondo, lo que hay
detrs, es el concepto de evitabilidad, porque se puede atribuir un hecho a una
persona a un sujeto que poda no haberlo hecho. Lo que se pregunta el derecho
es si hay una conducta jurdico penalmente relevante. Se imputa el hecho a la
accin libre del sujeto.

52

Es la intervencin de la libertad humana suficiente para la imputacin? No. Es

necesario que la accin libre sea observada a partir de criterios jurdicos, es
decir, se requiere que la conducta se identifique como jurdico penalmente
relevante. En este mbito tenemos una conducta respecto de la que el derecho
penal puede pronunciarse. Si no es una conducta jurdico penalmente relevante
no se trata de una conducta tpica.
La conducta jurdica penalmente relevante pasa a ser una infraccin. Para
determinar si la conducta es jurdico penalmente relevante se utilizan criterios
normativos.
b) Teora de I.O. de resultado
Una vez que llegamos a la conclusin de que el sujeto realiz una conducta
penalmente relevante, el Derecho puede pronunciarse. Ahora hay que ver si a
esta conducta le podemos imputar el resultado o no.
Hay que ver si a la infraccin del deber le podemos acoplar un determinado
resultado. Por ejemplo la responsabilidad por efectos defectuosos. Caso de
compaa en Alemania que decidi prescindir de los controles de calidad a la
cual se sometan los pinceles de sus productos para abaratar costos. Luego, un
nmero importante de consumidores se intoxica con los pinceles, y por lo tanto
nos encontramos con un problema de imputacin. Es relativamente fcil
constatar que estamos frente a una generacin de riesgos mayor a aquellos a
los que estn permitidos. Hay que proceder a vincular esto con el resultado, se
produjo una infraccin de deberes. Este caso es bastante impresionante porque
en el marco del proceso se lleg una pericia muy sofisticada que sostuvo que
las bacterias que haban enfermado a los consumidores habran resistido los
controles de calidad que estaban mandados por la ley (o sea que los
consumidores se habran enfermado igual). Por lo tanto se consider que no se
poda imputar el resultado a esta causa. Por lo tanto correspondan sanciones
administrativas y civiles pero no penales.
Primero se debe encontrar una conducta jurdica penalmente relevante. Solo
una vez que se encuentra nos podemos hacer la segunda pregunta, si a esta
conducta se le puede imputar un resultado. Si la respuesta es no, no se le
puede atribuir. El problema jurdico que nos convoca es si el Derecho tiene algo
que decir sobre cierta conducta. Estas son operaciones intrnsecamente
jurdicas, no es abordable desde la perspectiva de la causalidad, se aplican
criterios estrictamente normativos.
Al final del da esta teora se transform en una de la interpretacin del tipo
penal.
*Libro Teoras bsicas de la imputacin objetiva de Manuel Cancio Meli.

53

09/04/14
La teora de la imputacin objetiva tiene dos fases:
1) Comportamientopretende indagar cuando hay una conducta jurdico
penal relevante
2) Resultadosi le podemos atribuir un resultado
Para la determinacin de la imputacin objetiva, se han desarrollado una serie
de criterios, lo ha ido desarrollando la dogmtica a lo largo de su historia, y por
lo tanto, generalmente responden a las vicisitudes que los casos le van
poniendo:
1) Riesgo permitido
Si lo tuviramos que enunciar como un axioma, diramos que solo es una
conducta jurdico penal relevante aquella que supera el riesgo permitido. En el
lmite entre los riesgos permitidos y los prohibidos, una vez que se traspasa se
produce una irritacin del derecho penal. Nosotros no somos capaces de
conjurar todos los riesgos. Por lo tanto tenemos dos posibilidades, escondernos
o asumir que las cosas pueden salir mal. Nos hemos visto en la necesidad de
convivir con muchos riesgos.
Esto es relevante porque da a da vivimos y padecemos de una serie de
riesgos. Todos quienes participan del trfico cotidiano han sido asediados por
una serie de riesgos, muchos de los cuales se encuentran dentro de lo que el
estado ha estimado como tolerables. La pregunta nunca est dada por si se
generan o no los riesgos, porque esto tiene lugar en el mundo real. Ya decir
que algo es un riesgo implica una valoracin.
Si una conducta genera riesgos permitidos, y de ello emanan efectos daosos
(resultado), no es posible imputar objetivamente responsabilidad a quien a los
gener. Slo una vez que estamos frente a una conducta que ha superado el
riesgo permitido podemos tenemos una conducta que es relevante para el
derecho penal.
En general, la afirmacin es fcil de entender, el verdadero problema es llevar
esta teora a la aplicacin prctica.

Cundo estamos frente a un riesgo que no es permitido?

A La declaracin de que una conducta excede el riesgo permitido puede ser
encontrada en la ley. Puede ser en una ley penal o no penal. As, la ley de
trnsito determina que riesgos se permiten en la conduccin de vehculos
motorizados. En este caso es la propia ley la que fija una cierta medida de
54

riesgo permitido y, por lo tanto, cuando las conductas excedan esta

disposicin generan responsabilidad objetivamente.
B En algunos casos, ser necesario atender a las disposiciones reglamentarias
pertinentes cuando ellas determinen en qu casos las conductas se
encuentran dentro del riesgo permitido. Este segundo nivel no es capaz de
ponerse en todas las hiptesis.
*Injerencia: generacin de un riesgo precedente. A partir de este acto
previo generador del riesgo, se genera una posicin de garante.
*Asuncin: el riesgo ya est generado, y la persona se hace cargo (asume)
del riesgo, transformndose en garante, desplazando otros mecanismos de
proteccin. Ej.: yo llamo a la ambulancia. En este caso se transforma la
declaracin unilateral del sujeto en un rol jurdico penalmente relevante. La
asuncin slo se hace relevante cuando produce un efecto intersubjetivo, es
decir, cuando el resto de los sujetos cuenta con que la persona que asume
el riesgo efectivamente se har cargo del mismo.
C En ocasiones una normativa extralegal es la que permita determinar la
permisin o prohibicin de los riesgos. En este caso se recurre a unas
ciertas normas que ya no estn en el mbito jurdico, y estn, por ejemplo,
en la determinada prctica de una actividad. Ej.: Lex artis mdica.

Hay una segunda valoracin acerca de si este riesgo es permitido o prohibido.

Si no ha superado el estndar de riesgo, quiere decir que los resultados que se
enlacen a ella no son imputables objetivamente. De riesgos permitidos tambin
se emanan sucesos daosos.
Solo una vez que se han superado los riesgos permitidos estamos frente a una
conducta sancionada por el derecho penal.
Se llama imputacin objetiva de comportamiento porque le atribuimos a un
sujeto un comportamiento jurdico penal relevante.
La afirmacin de que solo son imputables objetivamente en la esfera del
comportamiento, aquellas conductas que superen el riesgo permitido, es
relativamente plstica. Suena razonable y obvio. El verdadero problema es
llevar esta teora al caso en el cual se han superado estos riesgos tolerables.
Esto ya no es tan sencillo.
Tenemos algunas hiptesis que las encontramos en la ley, como lo que ocurre
en la ley de trnsito, que de un modo relativamente claro nos permite saber
cundo ciertas conductas superan el riesgo permitido. Esto dara un cierto
baremo o medida del riesgo permitido, cuando se exceda la disposicin va a
ser imputable objetivamente.
55

Esto es bastante extico porque la ley se mueve en niveles de abstraccin lo

suficientemente amplios como para que no podamos encontrar estos riesgos
en la norma de manera tan fcil. Es necesario remitirse a reglamentos que fijan
ciertos aspectos cuando en la ley no encontramos la determinacin de riesgos
permitidos. Cmo sabemos si determinada conducta excede los riesgos
permitidos entonces? La ley lo hace pero rara vez, si no tenemos que seguir en
el mbito normativo y jurdico, ver las disposiciones reglamentarias
pertinentes.
Este segundo nivel de otra normativa penal a nivel reglamentaria, pero no
alcanza tampoco. Un ejemplo sera la normativa vial.
10/04/14
El tercer nivel es jurdico pero extra legal. Esto es ya ms complicado, porque
se est diciendo que para determinar que la conducta de un sujeto ha
superado los riesgos permitidos, tenemos que ver si est en la prctica de una
determinada actividad.
Hay un conjunto de reglas prcticas sectoriales, de determinados mbitos, que
establecen unas ciertas normas de conducta, que si no se respetan se generan
riesgos ms all de lo permitido. No tienen una consagracin jurdica sino que
un reconocimiento a partir de una cierta prctica. El ejemplo paradigmtico es
la lex artis, es el arte mdico o quirrgico. Se establecen una serie de normas
que deben seguirse, por ejemplo respecto de determinadas intervenciones
quirrgicas o en ciertas patologas. Si es que no se siguen podemos determinar
que se crean riesgos ms all de lo permitido. Este mbito es un poco ms
complejo, es lo que siempre se hace en los juicios respecto a la negligencia
mdica.
Es complejo porque no existe un catlogo de la lex artis, si uno preguntara
donde est esto para determinar si un mdico se comport adecuadamente no
hay un texto que lo entregue, sino que hay que indagar respecto a cmo se
realizan las intervenciones en ese medio, ya que as se podr sacar el estndar
que permitir enjuiciar la conducta del mdico.
Cuando uno busca perseguir a un mdico que se cree actu de manera
negligente, se deber probar que no coincidi su actuar con lo que establece
ese arte. Por ejemplo se pueden evacuar determinadas pericias por parte del
servicio mdico legal respecto a cmo se hacen ciertos procedimientos y si es
que los sigui. El proceso de descubrimiento de la normativa aplicable es
mucho ms complejo que cuando est en la ley o en un reglamento. Hay que
encontrarla y se construye a travs de la prctica.
Es la costumbre la que determina el valor jurdico de la conducta? Si algo no
est en la ley, pareciera ser la prctica la que determina el valor jurdico de la
56

misma. La respuesta es que no es as. Estas prcticas ocurren en el mundo

real. Se produce en sede judicial una valoracin de la adecuacin de esa
conducta con una norma, esto obtiene su sustrato de la realidad, pero que se
transforma en un baremo de carcter jurdico cuando la sentencia la reconoce.
Las sentencias tienen una funcin manifiesta (decidir sobre la suerte de una
persona x) y una funcin latente.
Podra pasar que si uno le pregunta a un doctor como se sutura una herida en
el marco de una intervencin penal el conteste que ac se realice de una
manera siguiendo determinada doctrina y que haya por ejemplo una doctrina
escandinava que lo haga al revs pero que tambin constituya un
procedimiento plausible, aunque aqu no se haga.
No es que el Derecho recoja la costumbre, sino que tiene que referirse a estas
prcticas, porque no se puede poner en todas las hiptesis, en lo que ocurre en
el mundo real.
Todos los criterios de imputacin objetiva se han transformado en mecanismos
de interpretacin de los tipos penales.
Histricamente se ha entendido que la interpretacin en nuestro ordenamiento
tiene un carcter excepcional, esto dado el trasfondo del ideario liberal que
tena una desconfianza hacia el juez. Sin embargo el profesor cree que es
indispensable que el Derecho est acoplado a la sociedad con la cual rige. Por
esto por ejemplo los cdigos decimonnicos han sido acoplados a nuestra
realidad social, esto no es una infraccin de la norma legal, salvo que pretexto
de esto no saltramos del texto.
Hay ciertas cosas que sabemos que no podemos exigir, se estn identificando
las prescripciones de un rol (en el ejemplo el rol de un cirujano, del cual se
esperan ciertas cosas), por lo tanto le vamos a exigir que cumpla con ese
estndar y con eso le basta al Derecho, aun cuando el sujeto pudiera haber
hecho ms.
Si hay un conductor que era de la frmula 1, pero que choc en la calle de al
lado de la universidad, la nica exigencia que se le puede hacer es aquella que
pertenece al trfico normal, no se le puede exigir ms que eso.
Dentro del juramento hipocrtico, se establece que los mdicos tienen que
realizar todo lo que est a su alcance para salvar al paciente, sin embargo esto
no es verdad en trminos jurdicos. La responsabilidad jurdica de la lex artis
solo les exige que lleguen a un determinado estndar.
Cuando identifiquemos el estndar, este nunca estar indexado o ser
independiente de las capacidades personales del sujeto hacia arriba. O sea que

57

si el sujeto puede ms, no implica que le vayamos a exigir ms, si cumpli esa
medida con eso el Derecho se conforma.
Qu pasa si el sujeto por sus condiciones, puede menos? Si no puede alcanzar
el estndar, el Derecho dice que hay que detenerse. Esto porque si interviene y
no alcanza el estndar, el Derecho le va a imputar responsabilidad. Esto es sin
perjuicio de otras hiptesis que permiten justificar la intervencin de estos
sujetos, pero que ahora no se estn revisando.
Nunca estamos a las capacidades subjetivas del sujeto, sino que emanan de
los roles. La fijacin de las normas de conducta est sectorialmente entregada
a los respectivos peritos.
Hay un segundo criterio (muy relacionado con el primero):
2) Principio de confianza
Es la contrapartida del riesgo permitido. Este principio hace una oferta
adicional, dice que adems del anterior, todo aquel que se conduce conforme
al riesgo permitido puede confiar que aquellos con los que interacta tambin
lo harn. De modo que si alguno de los sujetos que interactan con el defrauda
esa confianza y se producen resultados lesivos, ellos nos le sern atribuidos a
quien legtimamente poda confiar.
Nosotros circulamos por la vida en mltiples interacciones, y no podemos vivir
pensando que todos van a defraudar las expectativas. Esto es lo que pasa
todos los das en el trnsito, uno puede razonablemente que las personas que
van a participar, estn obrando regularmente.
No le exigimos a los ciudadanos que se pongan siempre en esa hiptesis, sino
que basta que se haya conformado con los riesgos permitidos para que
pudieran confiar que las dems personas tambin lo pudieran hacer.
Ejemplo de un equipo quirrgico. Un doctor que va a operar a un paciente,
puede confiar en que el anestesista va a aplicar bien determinada inyeccin, si
este defrauda su confianza no se le har imputable a l. Ejemplo de una
anestesista que estaba asistiendo a un paciente en la operacin, y un doctor
vino y le peg un palmazo en el trasero, a lo que ella dio un pequeo salto y a
raz de esto al paciente le qued un efecto permanente y lesivo en una de sus
piernas.
Adems de la interaccin cotidiana, en que distintos sujetos desempeamos
distintos roles, tambin distintos sujetos podemos desempear distintas
funciones. Toda persona se ve obligada a confiar en las personas con las cuales
interacta. Esto no se refiere a una confianza personal, esto no es lo relevante.
Se despliega una confianza de carcter institucional. No se confa en un
anestesista x, sino que en general en el anestesista por su calidad de mdico.
58

Hasta cundo se puede confiar el sujeto?

Este tipo de ejemplos nos lleva a preguntas bastante complicadas. Por ejemplo,
hasta cundo puede confiar el sujeto? Se le dice a alguien que mientras
cumpla los riesgos permitidos, va a poder confiar en los dems. Pero cuando
por ejemplo alguien que va en un auto ve que el del carril de al lado traspasa el
eje hartas veces, ac uno puede ver que al parecer esta persona va a superar
el riesgo permitido. Qu pasa cuando se produce un accidente a raz de este
auto que maneja mal y que por eso el primer auto termina chocando y
matando a un peatn? Cuando esta persona tiene INDICIOS de que aquel con
el que interacta no se regir por el riesgo permitido, entonces aqu podemos
entender que se est vulnerando el riesgo permitido. En este caso se le exige
que tuviera que haber tomado una medida activa, como por ejemplo parar o
salir a la berma.
Por ejemplo si un doctor est ebrio y llega as a operar y otro lo ve y se da
cuenta de esto, en este momento va a tener que tomar las medidas
pertinentes para evitar el riesgo, porque ya se ha defraudado la confianza.
Por ejemplo si un padre contrata a una niera y se da cuenta de que est ebria
pero no hace nada, entonces luego ella deja caer al beb producto de su
estado etlico y este tiene lesiones.
Suena un poco raro de que a partir del hecho de que haya ciertos indicios, se
detonen nuevos deberes. Pero en situaciones de relativa normalidad los
deberes estn prefijados, no cambian por cosas que nos pasen. Entonces la
pregunta de hasta cundo se puede confiar no se puede responder con
independencia de si existen o no posiciones de garante. En el ejemplo del
mdico jefe, este tiene una posicin de garante de salvar al paciente y de
custodiarlo adems, esta posicin es la que hace que tenga que prescindir del
anestesista para esa intervencin. No es el indicio, esto es lo que le entrega el
conocimiento de cmo tiene que conducirse.
Perfectamente puede pasar que la niera que va a cuidar a la guagua se
drogue mientras toca el timbre, por lo tanto el padre no ve nada, pero una vez
que se van comienza a alucinar. Los deberes surgen de la posicin de garante,
esto es lo que le impide al padre dejar a su beb con esta niera que se
observa drogada. No podr confiar en ella porque tiene una posicin de
garante respecto al objeto de custodia. Teniendo posicin de garante, al
momento en que un sujeto se vislumbra como un peligro, aqu es cuando
podemos legtimamente de dejar de confiar.
*Dato anexoDel conocimiento no emanan deberes, lo que implica un
problema en la aplicacin de esta teora. Lo que obliga a actuar lo que genera
el deber- es el rol, y no el conocimiento.

59

15/04/14
Una conducta era jurdico penalmente relevante cuando usaba ms riesgos de
lo permitido. Luego hablamos del principio de confianza.
Dijimos que en general no se trata de una confianza de carcter personal, sino
que institucional. Confiamos la verdad porque no queda otra alternativa ms
que hacerlo.
La pregunta es hasta cuando estamos amparados por este principio de
confianza, y es hasta que tenemos indicios de que este 3ero no se va a
comportar adecuadamente, aqu deberamos intervenir, lo cual es un problema
porque del conocimiento nunca emanan deberes. No son los conocimientos de
medicina los que hacen que un mdico tenga que actuar.
Relaciones de confianza horizontales
La confianza se distribuye de un modo relativamente uniforme.
Relaciones de confianza de carcter vertical
En las relaciones en que se dirigen los distintos interactuantes existe un
organigrama o una jerarqua, en la que se despliega confianza en forma
ascendente y en forma descendente. Las relaciones verticales de confianza
son distintas a las relaciones horizontales, porque la confianza ascendente es
mayor que la confianza descendente. La parte inferior del equipo tiene mejores
razones para confiar en su superior, que el superior para confiar en sus
dependientes.
As, se seala que la confianza que se dirige hacia abajo es menor que la que
se dirige hacia arriba, por ende, se ser ms laxo cuando los sujetos de abajo
justifiquen que su confianza est basada en las instrucciones de los de
arriba.
El profesor considera que la posicin (ms arriba o ms abajo) de un sujeto es
irrelevante para efectos de determinar la confianza que se puede tener de su
actuar. Lo importante siempre es la funcin que cumple el sujeto en el
organigrama, ya sea como superior jerrquico o como dependiente. Si cumple
una determinada funcin, todo el equipo puede confiar en que el sujeto
ejecutar su accin adecuadamente. La posicin no es relevante para
determinar el despliegue de confianza que pueden hacer unos de otros. Da lo
mismo el lugar en que se encuentre en el sujeto. La confianza que se puede
tener de su actuar deriva de su rol.
Aunque el superior tenga conocimiento o indicios- de que el dependiente va
ejecutar una conducta transgrediendo los riesgos permitidos, ello no permite
que hagamos responsable al superior. Lo importante es que el sujeto (el
60

superior) se encuentre en posicin de garante. Su rol de garante es el que le

exige intervenir. El que est en posicin de garante, y tiene el conocimiento o
indicios- tiene el deber de actuar.
Nunca el deber emana del conocimiento, el deber emana de las prescripciones
de nuestros roles.
Los lugares donde ms visible se hace este principio es en el trabajo en equipo.
Cada uno de ellos tienen distintas funciones y pueden confiar recprocamente
porque tienen unos ciertos roles, los cuales tienen la capacidad de cumplir. No
porque un sujeto tenga posicin de garante significa que no va a poder confiar
(por ejemplo un padre confa en las instituciones educacionales).
Muchas veces uno escucha que la distribucin de la confianza no es
homognea, y que la confianza en las relaciones verticales es distinta a las
horizontales.
Las relaciones entre pares por ejemplo son de confianza, como la de un grupo
de andinistas, entre ellos se distribuyen las funciones. Pero en muchos casos
las relaciones de confianza son verticales, como lo que ocurre en una empresa
en la cual hay un organigrama de distintas funciones. En la distribucin del
trabajo muchas veces hay relaciones verticales. Entonces uno escucha tambin
muchas veces que las relaciones verticales de confianza son distintas a las
relaciones horizontales, porque la confianza ascendente es mayor que la
descendente. Lo que quiere decir esto que la confianza que baja es menor que
la que sube (desde las escalas inferiores al superior jerrquico). O sea esto
quiere decir que la parte inferior del equipo tiene mejores razones para confiar
en la superioridad. De hecho en las partes altas rige el principio de
desconfianza. Esto tiene una explicacin muy fenomenolgica.
Es evidente que este gerente general, sus grados de conocimiento, experiencia
y formacin, lo ponen en una posicin especial. El grado de confianza es menor
que el que recibe el auxiliar cuando recibe una instruccin de este tipo. Tiene
mejores razones para confiar que lo que hace este gerente general es
conforme a Derecho.
Se va a ser ms laxo cuando se diga que los sujetos de abajo dijeran que
tenan confianza en los de arriba. Esto es peligroso porque es falso. La
fenomenologa respecto a las relaciones ascendentes y descendentes es
irrelevante. La posicin que ocupen en el organigrama es absolutamente
irrelevante. La pregunta fundamental siempre es: Cul es la funcin que
cumple ese sujeto en el equipo? Si la cumple puede el equipo pensar que va a
ocupar una posicin determinada?
Ejemplo de jefe de temas de medio ambiente de una empresa, que es quien se
refiere a la liberacin de exclusas dentro de lo que tiene permitido la empresa.
61

Le ordena a un subordinado que lo haga, y a raz de esto se genera un desastre

medioambiental. Si creyramos en la teora antes dicha, habra que imputarle
el resultado a una persona ms arriba en la empresa que no debera haber
confiado en esto. La verdad es que no aport nada que estuviera ms arriba en
el organigrama.
El sujeto puede confiar que lo que hace quien est ms abajo lo har bien, en
la medida en que lo haga dentro de sus funciones.
La pregunta que hay que hacerse es: tiene este sujeto una posicin de
garante? No es suficiente que tenga solamente unos indicios. Si tiene ambas
cosas, tiene la obligacin de intervenir. Lo verdaderamente relevante es cul es
la infraccin de deberes que estos sujetos cometen o no. Quines deban
ocuparse de esto? Era esto su asunto?, esto porque no todo es asunto de
todos.
Por ejemplo el caso de que el mdico jefe se da cuenta de que un anestesista
viene borracho, tiene en este caso el deber de sacarlo y no dejar que atienda a
los pacientes. Esto porque el mdico jefe es un garante del paciente que se va
a operar, y adems tiene indicios de que no va a poder confiar en el
anestesista.
Una vez que hay indicios hay que intervenir, pero no por tenerlos, sino que por
la posicin de garante que tiene.
Posicin de garante + conocimientodeber de actuar
Hemos dicho que en general podemos confiar, pero en qu
podemos confiar? En que va a desempear adecuadamente su rol, nada ms.
No se puede confiar en que van a ser hroes.
Fenomenolgicamente podemos distinguir dos formas desconfianza:
1) La que se dirige a individuosejemplo del mdico que desconfi del
anestesista borracho.
2) La que se dirige a rolesejemplo que se denuncia del rol de la persona,
caso de la denegacin de la custodia de un enfermo de paramdicos del
SAMU. Se le dijo al mdico que no poda confiar en ellos, porque su rol
no era apto, por lo que el medico tena posicin de garante.
Caso intervencin quirrgica en que el enfermo hace una hemorragia y se le
hacen transfusiones de emergencia. La primera vez se hace el protocolo bien y
se le hace la transfusin, la segunda vez el sujeto que se la tiene que realizar
no se fija en que sea la misma sangre, por lo que se muere inmediatamente la
persona.
Un 3 criterio es:
62

3) Prohibicin de Regreso
Tiene una historia que es la que explica su nombre. Histricamente trataba de
hacerse cargo de un problema muy concreto de participacin (si se poda
participar imprudentemente en el delito doloso ajeno). O sea que si quien
prestaba en una contribucin por imprudencia, participaba en ese delito de un
modo doloso. Por ejemplo estoy faenando un asado y le presto un cuchillo a
una persona que me lo pide, quien le corta los dedos a alguien. En el delito
doloso de mutilaciones que un sujeto prest respecto de otro, se puede hacer
partcipe a esta persona que prest el cuchillo?
En general a esta pregunta, la doctrina respondi que no, y de la peor manera
posible. Deca que el dolo que comete el delito, rompe la causalidad. La
respuesta es correcta pero es falso, ya que desde la perspectiva causal es
evidente que la contribucin ha sido una causa del acaecimiento del resultado.
No es la causalidad lo que se interrumpe, sino que un juicio normativo. El
problema que haba detrs trascenda la participacin, era mucho ms
genrica: cuando un sujeto ha prestado una contribucin fctica a la
produccin de un resultado puede distanciarse de la responsabilidad.
Asumimos que hay ciertas veces en que uno contribuye fcticamente a la
comisin de un delito, pero uno puede distanciarse jurdicamente (aunque no
causalmente). Este es el problema de fondo.
En el hecho, haciendo una revisin causal, empezamos a regresar a las causas,
y hay un momento en que ya no se puede seguir regresando atrs. La
causalidad no nos dice nada respecto a esto. Sin embargo, por alguna razn
distinta dijimos que de determinado momento ya no tiene nada que ver
(ejemplo de personas que contribuyeron a que se creara el arma respecto a
homicidio). A pesar de haber intervenido fcticamente, no se ha intervenido
jurdicamente.
En general, la respuesta tradicional pona todas las fichas en el dolo. Deca que
cuando alguien actuaba dolosamente, ya hacia atrs no haba intervencin
jurdico penal relevante. Esa explicacin era til en la poca pero la verdad es
que no le da al eje del problema.
Cundo un sujeto puede distanciarse jurdicamente de la contribucin fctica
que ha prestado?
Cuando el sentido de su conducta existe con independencia de la posterior
comisin del delito.
Hay conductas que tienen sentido en s mismas, por razones independientes de
la comisin del delito. Hay conductas en cambio que solo se entienden si estn
engarzadas a la comisin del delito.

63

Por ejemplo el caso del taxista que lleva al asaltante de banco. Ac hay
contribucin fctica absoluta, pero no es tan claro si tiene una contribucin
jurdica.
16/04/14
Podemos imaginar las actividades ms inocuas, e incluso estas pueden ser
instrumentalizadas por alguien para cometer un delito. Por ejemplo un
adolescente enamorado le entrega una flor a alguien a quien ama, y esta
puede ser usada para producirle una reaccin alrgica a un nio que le
produzca la muerte. No importa lo inofensiva que parezca la contribucin,
siempre puede servirle a un tercero para llevar a cabo una conducta prohibida
por el ordenamiento jurdico. Este es el problema de fondo de la prohibicin de
no regreso.
Qu tan cerca se puede estar del resultado para que la prohibicin de regreso
opere?
En el ejemplo de la clase anterior sobre un muerto y uno iba yendo hacia atrs
para determinar las causas (la pistola, la persona que dispar, quien prest la
pistola, quien la fabric, hasta llegar a la madre de todas las causas). Esto lleva
a una trampa fenomenolgica de pensar que es un tema de proximidad el que
determina quien produce el resultado (o sea que quienes estn ms cerca en la
relacin causal son los responsables). Esta es una intuicin natural, pero no es
correcta. Hay hiptesis en que esta teora est dispuesta a saltarse estas
causas ms prximas e ir ms atrs.
Ejemplo del profesor que le pidi prestado un taladro a un muy amigo suyo
para hacer un hoyo en la pared, el cual no quiso prestrselo debido a que
consideraba que era muy torpe. Entonces fue su propio vecino quien fue a
hacerle el hoyo. En la mitad de cuando estaba realizando esto, lleg a una
caera. El profesor le dijo que hiciste, a lo que el sujeto le respondi que no
dijera esto porque estaba realizando el hoyo siguiendo exactamente sus
instrucciones en el lugar indicado. En este caso presta el sujeto una
contribucin fctica a la produccin del resultado, pero no se le puede imputar
la produccin del resultado. Esto porque el profesor fue quien tuvo que haber
dado las indicaciones tcnicas para realizar el trabajo. A la hora de imputar
resultados, estamos dispuestos a aceptar que incluso la persona que estaba
ms prximo al resultado (incluso si desaparece esta persona, desaparece el
dao) no es responsable. Estamos dispuestos a atribuirles la responsabilidad a
sujetos que se encuentran ms distantes al resultado lesivo. Qu
herramientas nos ha entregado saber quin est ms cerca del resultado? La
verdad es que nada. No hay que engaarse con este principio, no es lo
fundamental.
Ej.: Taxista que traslada a quienes cometen un delito
64

Ayer se haba esbozado un ejemplo bastante clsico de la prohibicin de

regreso, el taxista que traslada a quienes cometen un delito. La contribucin
fctica es evidente. El sujeto los desplaza al destino, significa esto que
estamos frente a un participe jurdicamente o no? El hecho de prestar una
contribucin fctica no anticipa si hay una participacin jurdicamente
relevante. La pregunta es cmo podemos definir cuando un sujeto est
participando y cuando no. Respecto a esto la doctrina no se ha puesto de
acuerdo, hasta qu punto aquel tercero que presta su contribucin participa en
el hecho.
El meollo del asunto es desentraar el sentido social que tiene esa conducta.
Con los ojos vemos hechos. El verdadero trabajo de atribucin es desentraar
el sentido jurdico que hay en esos hechos. Solo una vez que hemos hecho esto
podemos enlazarlo o no con este hecho que estamos enjuiciando, por esto
usamos el ejemplo del taxista que lleva a los delincuentes a cometer un delito.
Solo este hecho no puede anticiparnos si hay una participacin jurdica, pero
sin embargo hay que hacerse cargo de esto e intentar desentraar si esta
conducta tiene un sentido en si misma con independencia de la comisin del
delito. Qu sentido tendra que uno desplace a los sujetos a la comisin del
delito? Puede ser porque se gane la vida transportando gente de un lugar a
otro. Se busca entonces desentraar el sentido social de esta conducta. Caso
de que el taxista del recorrido normal que sea ms corto y estos le pagan a l.
Otra alternativa que se puede hacer es decir que el taxista los llev al banco,
pero en vez de ir por la va ms corta se va por otro camino que los deja en una
va poco transitada en frente del banco. Ac ya no es tan difcil determinar que
su conducta tiene sentido independiente de la comisin del delito. De hecho
puede ocurrir que su conducta solo tenga sentido si est entrelazada a la
comisin del delito.
La pregunta que cabe hacerse esLa conducta puede explicarse por s misma
o slo tiene sentido engarzada a la comisin posterior del delito?
Ejemplo del caso en que sujetos estaban realizando un tnel que iba a llegar a
un banco. El razonamiento es tiene esta conducta una explicacin o un
sentido plausible que sea independiente de la tentativa de cometer el delito?
Puede ser que esta persona simplemente le guste hacer hoyos, y lo haga en
varios puntos de la capital. Si la conducta puede explicarse por s misma, el
sujeto puede distanciarse jurdicamente del hecho.
En el caso del taxista es evidente que puede en determinados supuestos tener
una participacin relevante. Si la conducta solo tiene sentido engarzada a la
comisin del delito, el sujeto no puede distanciarse jurdicamente. Si es que lo
tiene, puede distanciarse pero no lo garantiza (esto porque cualquier conducta
puede formar parte de una cadena causal daosa. Lo importante es entender,
65

que si de verdad la contribucin que est prestando el sujeto se encuentra

amparada por los contornos del rol que desempea. Del taxista se esperan
determinadas cosas, entonces nos preguntaremos si prest una contribucin
que se adecua a lo que realizan los taxistas. O en otro caso, un farmacutico
que vendi unas drogas de manera reglamentaria, no implica que
necesariamente va a carecer de sentido si es que luego la persona a quien se
la vendi se muri por estas (aunque evidentemente va a ser ms difcil probar
esto, porque lo realiz dentro de sus funciones, es distinto si yo vendiera las
drogas que no tengo los conocimientos, y por lo tanto carezco de una
justificacin plausible).
Ejemplo del fraude al fisco en Alemania (caso del Dressner Banc)
Un ejecutivo estaba en el banco y un amigo le cuenta que lo perseguan los
acreedores y que por lo tanto iba a realizar una transferencia internacional a
Suiza (lo que era un delito porque estaba en un proceso concursal). Media hora
despus este mismo amigo va y le pide realizar una transferencia, a lo cual
accede y lo hace. Meses despus se descubre este fraude y se formaliza al
ejecutivo pero al final sale absuelto. En este caso el sujeto cumple plenamente
con sus deberes, y no tiene posicin de garante respecto al patrimonio de esta
persona. El conocimiento que este sujeto tiene no es capaz de ensuciar su
conducta de manera en que se transforme en algo jurdico penalmente
relevante. Si en cambio dentro de los acreedores del amigo hubiera habido un
pupilo de l, como tena posicin de garante no pudo haber actuado como si no
supiera.
17/04/14
Si el sujeto est desempeando un rol, y en el marco de ese desempeo presta
una contribucin fctica, a pesar de esto puede distanciarse jurdicamente. No
es relevante el conocimiento especial que el sujeto tenga. Podramos tener
juicios morales, pero desde la perspectiva del reproche jurdico penal, su
comportamiento es absolutamente irrelevante.
Caso muy famoso Camarero de Jacobs
Un estudiante de biologa que trabaja durante los fines de semana y durante el
verano como mozo en un restaurant. El sujeto recibe una orden, le entregan los
platos. l haba hecho en un curso especial sobre hiedras venenosas. Sin
embargo, se da cuenta que en uno de los platos se ha filtrado unas hojas
venenosas entre medio de la ensalada, y se da cuenta por este conocimiento
especial. De hecho por esto puede anticipar que quien se coma ese plato va a
sufrir una severa intoxicacin que puede producirle la muerte. El reparte los
platos exactamente como la comanda lo ordena y se va. El sujeto se come las
hierbas venenosas y muere. En este caso el mozo est plenamente confeso, y
por pura mala suerte se col esta hiedra en la cocina. Le preguntan y l dice
66

que saba que el que se coma esto se iba a morir, y que a pesar de esto lo
entreg. Se le puede atribuir una conducta jurdico penalmente relevante a
partir de esto? Si uno fuera fiscal, tendra que argumentar que dentro de los
deberes del mozo, se incorpora una posicin de garante respecto de la salud
de las personas que sirve (velar en cierto sentido por las cosas que comen y
beben). Si es su asunto no puede distanciarse, pero tambin podra decirse que
a los mozos no se le exigen. Si el tuviera posicin de garante, tiene que utilizar
ese conocimiento.
Si por ejemplo veo el auto del vecino y que est chorreando, por lo que s que
se va a provocar un accidente para quien se suba y no le digo nada, la verdad
es que nadie me puede imputar nada (tal vez un mnimo deber de solidaridad).
Sin embargo, si esto mismo ocurriera respecto a mi conyugue, si se me puede
imputar una responsabilidad.
En el fondo tenemos que preguntarnos en el ejemplo del camarero, Qu es lo
que se espera del hombre medio en esta situacin? La verdad es que este no
existe este baremo, por lo tanto tengo que recurrir al rol, esto es lo que me
permite sustituir este concepto tan difcil de conceptualizar.
Si por ejemplo el mismo mozo retiene el plato para poder entregrselo a
determinado cliente que le cae mal porque nunca le entrega propina. En este
sentido el camarero no estara cumpliendo lo que hacen normalmente los
mozos.
Lo importante no es la conclusin sino que el camino que se transita para
llegar a ella.
Imaginemos que no es una hierba venenosa, sino que el mozo se da cuenta de
que los alimentos estn podridos debido al fuerte olor que sale. l sabe que el
cliente tiene problemas de olfato y por lo tanto se lo va a comer sin ms. Ac
no es tan claro, porque no se sabe bien cules son las prescripciones
especficas que tiene el camarero. Se trata de entender cules son los
contornos que tiene este sujeto. Se busca encontrar una norma plausible, se
desentraa el sentido de determinado delito, por ejemplo si en este caso
encaja dentro del delito de homicidio.
Los roles no se mezclan por el hecho de que una persona se desempee, en el
caso en concreto no se mezclan los roles de camarero y estudiante de biologa.
En determinadas ocasiones se puede determinar un rol especial. Ejemplo de
caso de un restaurant en los pirineos, los mozos que all trabajan debern tener
un rol especial de saber cules son las setas venenosas (ya que all abundan).
Esto porque el acto de un 3ero (el jefe del restaurant) lo ha impuesto as.

67

Lo que no puede pasar es que el conocimiento ensucie los deberes de las

prescripciones que nos imperan. No puede pasar, cuando hemos llegado a la
conclusin a que la regla satisfactoria que aplicamos, no estemos dispuesto a
aplicarla en los casos que nos conmueven. En este caso el sujeto poda hacer
un poco ms esfuerzo, esto es lo que en general nos repugna de l. Sin
embargo no es un homicida. Este caso es curioso porque aparte no hay un
autor.
Ejemplo de ferretero que vende chuzo
Hay un sujeto que se dedica a vender herramientas en una ferretera. A travs
de las cmaras de vigilancia se da cuenta de que afuera de esta hay una
tremenda pelea. En un minuto entra al local un tipo que est jadeando y le pide
un chuzo lo ms rpido posible y no importa el precio. El sujeto le entrega esto,
le cobra los 35 mil pesos que cuesta y luego el sale y con esto le corta la
espalda a un sujeto. La contribucin fctica es obvia ac, la pregunta es si
puede distanciarse jurdicamente.
Se puede discutir respecto del objetivo mbito de proteccin- de la norma. En
este caso tendramos que preguntarnos porque el sujeto instala las cmaras. Si
las instala voluntariamente, no se generara ninguna obligacin de intervenir
aunque tenga conocimiento de la pelea que tiene lugar afuera. Ya que de su
conocimiento no emanan deberes, del conocimiento de que afuera haya una
pelea no se deriva en el deber de actuar/intervenir y no vender el chuzo al
sujeto ensangrentado.
Por qu el sujeto instala las cmaras? Para evitar que le roben, no para darse
cuenta de estas peleas. Si del conocimiento emanaran deberes, uno de los
primeros problemas que tendramos es que se fomentara el desconocimiento
(el willful blindness en el derecho anglosajn).
La suscripcin de un contrato entre las partes no tiene la facultad de disminuir
los estndares de lo que se les exige a los sujetos de acuerdo con sus
prescripciones. Con todo, de los trminos del contrato se puede desprender la
forma en que se hace efectiva una determinada prescripcin.
Los roles y su configuracin estn establecidos para circunstancias de
normalidad. Cuando nos preguntamos qu es lo que se espera de determinado
rol, nuestra respuesta est dada para circunstancias normales. O sea del deber
de ferretero usualmente no sale ningn deber de no vender el chuzo. La
pregunta es, si en este entorno catico, las prescripciones del entorno son
exactamente iguales a los momentos de normalidad. Un entorno catico
reconfigura las fronteras. Esta venta se configura en un contexto radicalmente
distinto, por lo cual sus deberes se alteran.
23/04/14
68

mbito de imputacin a la victima

Cuando tenemos que imputar un hecho, tenemos 3 posibilidades:
3) Imputrselo a un 3ero
4) Imputrselo a quien sufre sus consecuencias
5) Imputrselo al acaso
El proceso de imputacin en general consiste en descartar el acaso, hay que
imputrselo a una persona. En general hemos estado hablando de la
imputacin a un tercero, pero cabe la posibilidad de que tengamos que
imputarle el hecho a la propia persona que lo padece. Tenemos que ser muy
cuidadosos para distinguir cuando es el a quien le vamos a imputar la
responsabilidad.
Cuando hablbamos de la responsabilidad por organizacin, a diferencia de la
institucional, en una sociedad de libertades podemos organizar nuestro mbito
de organizacin como nos plazca. Si administramos defectuosamente, el OJ nos
va a atribuir los daos por esto. Nosotros tambin somos responsables de
administrar nuestra responsabilidad de organizacin de modo de no daarnos a
nosotros mismos, o sino el ordenamiento nos va a decir que debemos padecer
esto. Est el principio de responsabilidad detrs de esto, somos nosotros los
primeros encargados de custodiar que nuestra libertad cause daos a terceros
o a nosotros mismos. Porque si somos nosotros los que nos descuidamos, el
ordenamiento toma palco y dice que a nosotros se nos debe atribuir el dao.
En la responsabilidad por organizacin el dao lo sufre quien realiza el acto.
El mbito de imputacin a la vctima es muy relevante, porque muchas veces
la conducta de la vctima permite desplazar a terceros.
Qu pasa cuando a un sujeto va manejando cuidando todas las prescripciones
establecidas por la ley y un sujeto se tira al auto y por esto muere? Aqu el
sujeto que manejaba produjo la muerte por una causacin fsica, pero sin
embargo la responsabilidad se le imputa a la persona que se lanz, porque se
lo provoc esta misma.
Esto nos parece claro en la vctima que busca dolosamente, pero tambin
incluye a aquel que se expone de tal modo que es capaz de desplazar la
conducta del tercero.
En el ejemplo, bastaba con que el sujeto manejara dentro de los estndares de
la norma para que podamos entender que el sujeto no supere el riesgo
permitido y por lo tanto no se le puede imputar responsabilidad.

69

Incluso cuando el sujeto supere el riesgo permitido se le puede imputar la

responsabilidad a la vctima. Por ejemplo que iba a un exceso de velocidad
relativamente razonable, por ejemplo que iba a 60 km/hr en vez de 50.
Podramos llegar a la conclusin de que el resultado se hubiera producido igual
aunque el sujeto hubiera ido a 50. Esto va a impedir que le imputemos el
resultado. La posibilidad de que le atribuyamos el hecho a la vctima y no al
autor sucede principalmente cuando el sujeto ha superado los riesgos
permitidos.
La pregunta que tenemos que hacernos es: Cules son las condiciones que
tienen que darse para que le atribuyamos la responsabilidad a la vctima?
1) Que haya una generacin conjunta de riesgos entre el tercero y la
vctimaNo se trata de que sea una generacin de riesgos concertada. Que
esto produzca un resultado prohibido.
2) Que el tercero no haya instrumentalizado a la vctima, aprovechndose de
su inimputabilidad o de algn efecto cognitivo que no le es atribuible
Por ejemplo, para que en nuestro OJ se produzca una estafa es necesario que
haya un engao que supere un cierto estndar de verosimilitud. Por ejemplo si
nos venden la luna a 5 mil pesos, no se le atribuye el perjuicio patrimonial a
quien realiza la estafa sino a la vctima.
Por lo tanto, no se le puede atribuir el resultado del perjuicio patrimonial a la
vctima si es por ejemplo un menor de edad. Pero si es por ejemplo uno de los
que estudian ac, sera extrao que esto fuera verosmil. En el caso del nio,
uno no puede servirse de la inimputabilidad del menor para efectos de
producirse el dao.
Tambin es necesario que el tercero no instrumentalice un defecto cognitivo de
la vctima que no le es atribuible. Por ejemplo consentir en tener relaciones
sexuales con una persona que est infectada de SIDA. Es evidente que para
que nosotros le imputemos responsabilidad a la vctima, es necesario que esta
sepa que su coparticipe en la relacin sexual le haya advertido.
3) Que el tercero no tenga posicin de garante respecto de la vctima
Si el tercero tiene posicin de garante respecto de la vctima, no se puede
argumentar que es la vctima la que ha generado el riesgo.
Por ejemplo, el salvavidas no puede decir, cuando se est ahogando alguien en
la playa, que fue esta propia persona la que se comi muchas cosas por lo que
ahora le dio un calambre. O sea aunque la propia vctima se haya generado el
riesgo, quien tiene posicin de garante no puede argumentar esto para no
intervenir. Esto si puede argumentarlo un tercero que ve el accidente, pero no
quien tiene posicin de garante.
70

La regla general es el principio de auto responsabilidad, somos los primeros

candidatos a que nos imputen la responsabilidad. Si es el primer ejercicio,
tenemos que preguntarnos si el sujeto ha concurrido a la generacin del riesgo
que ha generado.
Qu pasa cuando le atribuimos el resultado a la vctima? Se acaba el asunto.
Una vez que ya hemos superado esta prueba, nos falta la segunda etapa:
imputarle el resultado a esa infraccin.

Imputacin objetiva de resultado

La pregunta es si a esa infraccin relevante de deberes le podemos atribuir el
resultado. Al final del da, detrs de este criterio se oculta subrepticiamente el
problema de causalidad: el criterio de la conducta conforme a derecho.
En la imputacin objetiva de comportamiento se afirmaba una infraccin. Un
sujeto haba infringido sus deberes. Ahora hay que indagar que es lo que
hubiera pasado si el sujeto no los hubiera infringido. Por eso se habla de
cursos alternativos conforme a derecho. Nos vamos a poner en la hiptesis
de que los hubiera cumplido. Esta es una versin un poco ms sofisticada de la
supresin mental hipottica, es lo mismo pero con una terminologa del siglo
XX. Nos preguntamos qu es lo que hubiera pasado si el sujeto se hubiera
comportado conforme a derecho (por ejemplo si hubiera llevado a cabo los
controles de calidad de los pinceles).
Por ejemplo alguien dej un vaso en la barra de un bar justo cuando haba una
pelea, y a raz de esto alguien lo tom y se lo tir a alguien, quien perdi un ojo
por esto.
Si la respuesta es que el resultado se habra producido igual, la verdad es que
no podemos imputarle el resultado a la infraccin.
Ejemplo de un doctor que da un diagnstico correcto pero da un remedio
equivocado. Entonces el sujeto se muere. Para saber si le imputamos el
resultado, vamos a tener que ver si el sujeto cumpli con los requisitos de la
lex artis. Esto lo vamos a tener que revisar en la prctica habitual, viendo por
ejemplo que es lo que dice la literatura mdica al respecto. Por ejemplo el
protocolo establece que hay que preguntarle al paciente para administrar un
determinado medicamento porque hay un cierto porcentaje de la poblacin que
es muy sensible a este remedio. La pregunta siempre va a ser si aquel que
tena la posicin de garante incumpli o no sus deberes. Para ver estos
tenemos que tener un determinado estndar.

71

Qu habra pasado de no mediar la infraccin? Si ante una hipottica accin

alternativa, el resultado se hubiera producido de todas formas, no se le puede
imputar el resultado, es atribuible a factores distintos (sin perjuicio de que
tengamos una conducta jurdica penalmente relevante).
En general, en la prctica es una ponderacin muy difcil determinar qu habra
pasado sacando la infraccin:
a) Teora del incremento del riesgopor el incremento estamos dispuestos
a imputarle el resultado. Es decir, que por haber contribuido al
incremento de los riesgos le imputamos los resultados aunque no
tengamos certeza de que habra pasado de no cometer la infraccin.
Entonces, la duda cedera en contra del imputado. Esta tesis de Roxin ha
sido bastante utilizada. Sin embargo contradice el principio del indubio
pro reo.
b) Aplicar la regla del indubio pro reohemos prometido a los ciudadanos
que solo los vamos a condenar cuando lleguemos a la conviccin de que
ha tenido una participacin punible en la accin. El estndar exigido es
sobre toda duda razonable.
24/04/14
Estamos en la teora del tipo. El tipo puede distinguirse en dos fases distintas:
una de carcter objetivo y otra subjetiva.
La objetiva est compuesta de los elementos objetivos del tipo, los cuales
tienen una existencia real y que tienen una existencia independiente. Aqu es
donde nos hemos estado moviendo.
Hay una serie de criterios normativos que permiten encontrar en el sujeto que
acta una conducta jurdica penalmente relevante.
El mbito en el que hemos estado tiene absoluta prescindencia de lo que pasa
en la cabeza del individuo. En nuestro sistema de imputacin occidental, casi
de un modo unnime, lo que pasa con la cabeza del sujeto no es trivial sino
que es relevante, por lo que tambin hay una dimensin subjetiva.
Hay un viejo aforismo jurdico: el acto no puede ser culpable si la mente al
mismo tiempo no es reprochable tambin. No se trata de la mera produccin
de un resultado, no se trata de que se haya llevado simplemente a cabo una
conducta prohibida sino que adems debe haber habido una participacin
subjetiva de esta persona.
Siempre en toda incriminacin, sea expresa o tcitamente, debe haber un
componente subjetivo. Como hemos anticipado, hay elementos subjetivos
genricos y especficos. Para estos efectos los dos grandes elementos
genricos son:
72

1) Dolo
2) Imprudencia o culpa
Cuando menos una de estas dos cosas debe estar para que nosotros estemos
frente a un delito. Si no hay ninguna de las dos, si no hay dolo ni culpa,
podemos tener un resultado o una conducta objetivamente prohibida (una
infraccin al ordenamiento), esta conducta no va a calzar con el tipo.
El juicio de tipicidad es un juicio de adecuacin, hay que ver si la conducta
calza con esa descripcin. Lo primero que hacemos es indagar si la conducta
calza con el tipo, y debe hacerlo tanto objetiva como subjetivamente. En
nuestro ordenamiento siempre tiene que haber alguna de estas dos.

DOLO PENAL
La regla general es el dolo. Cuando los tipos nada dicen, quiere decir que se
trata de conductas dolosas. Las conductas imprudentes se sancionan
excepcionalmente, solo cuando la ley ha dicho que concurre una imprudencia o
culpa en el autor, procede la posterior incriminacin en ttulo culposo.
Ejemplo del art 10 n13 CPen este artculo sale quienes se encuentran
exentos de responsabilidad penal, en el nmero sale quien comete un
cuasidelito (quien obra imprudentemente) salvo en los casos en los cuales la
ley sanciona expresamente esta imprudencia.
La principal forma de incriminacin subjetiva es la dolosa por tanto, por lo que
se va a partir por all.
El dolo como palabra se parece mucho a la forma de surgimiento de la
responsabilidad extracontractual, lo cual hace producir la tentacin de
acercarnos a este trmino. La verdad es que el concepto penal de dolo no
coincide. Esto es un problema, la verdad es que deberamos aspirar a que las
formas de imputacin subjetiva coincidieran, pero la verdad es que ha ido
distancindose a lo largo del tiempo del concepto civil.
El concepto civil est anclado en una valoracin negativa, habla de un sujeto
que quiere causar un dao. Cuando habla de intencin adems se pone en una
intencin subjetiva interna, Qu es lo que el sujeto busca? La verdad es que el
dolo penal hoy da es bastante ms neutro, no est tan cargado de esa
intencionalidad (histricamente no ha sido as), sino que simplemente se
refiere al conocimiento de la concurrencia de los elementos del tipo. Cundo
un sujeto obra dolosamente? Cuando sabe que estn teniendo lugar los
elementos del tipo.

73

Definicin Doloconocimiento de la concurrencia de los elementos que

integran la conducta prohibida acompaado de la voluntad de realizacin, o
cuando menos de la aceptacin de ella en el caso de que esta tenga lugar.

Ya de esta definicin aparecen los dos elementos estructurales del dolo:

conocimiento y voluntad. Por lo tanto, se suele decir que el dolo tiene dos
elementos estructurales:
1) Cognitivo
2) Volitivo
El sujeto sabe que est matando con su accin y quiere que eso pase. Sabe
que est engaando al tercero para que le entregue parte de su patrimonio y
quiere que eso pase.
Conocimiento
Nada es querido si no es primero conocido.
El conocimiento es esencial para que nos preguntemos luego por el querer. El
sujeto tiene que saber que concurren los elementos que integran la conducta
prohibida, esto se encuentra en la ley, en el tipo. Entonces pareciera saber que
el sujeto tiene que conocer el tipo. Ser esto lo que le vamos a exigir? Le
estaramos cometiendo un delito altamente tcnico, al fin y al cabo solo
podran cometer delitos los abogados.
La presuncin de conocimiento de la ley en materia penal no vale para estos
efectos. A medida que desarrollamos la presuncin de culpabilidad, admitimos
que hay ciertas hiptesis que por falta de conocimiento alguien no sea
reprochable, esto es el llamado error de conocimiento.
Por ejemplo, un delito clsico como el hurto los elementos son:
3)
4)
5)
6)
7)
8)

Apropiacin
Cosa mueble
Ajena
Sin violencia
Con nimo de lucro
Sin voluntad del dueo

Entonces si por ejemplo una persona entr al lder un determinado da y sac

dos kilos de carne. Lo agarran y lo formalizan. Para preguntar si concurre el
elemento cognoscitivo, le preguntamos si saba que se estaba apropiando de la
cosa o si era una cosa mueble. Si nosotros subjetivamente le exigiramos que
74

tuviera que conocer que tuviera los conocimientos del tipo, nadie podra
cometer delitos. Por lo tanto no se exige un conocimiento tcnico, sino que
tenga un conocimiento equivalente al tcnico pero que es el propio de la esfera
del ciudadano comn y corriente. Este es el conocimiento exigido. Se exige una
valoracin paralela en la esfera de lo profano. Este conocimiento tiene que
concurrir para que podamos decir que el sujeto obra dolosamente. Si no hay
dolo, la conducta no calza con el tipo y por lo tanto el hecho es atpico.
Si por ejemplo yo hurto para conseguir dinero para rescatar a mis hijos que han
sido secuestrados, aqu el derecho est dispuesto a declarar que no le es
exigible esta conducta a cualquier otra persona en esta misma situacin.
Hiptesis de la tablahay dos nufragos y la tabla es capaz de resistir a solo
uno de ellos. Cuando con el mismo tabln le rompe la nariz y el sujeto se
muere ahogado, hay dolo porque el sujeto tiene voluntad y conocimiento. Pero
hay una gran discusin respecto a de si este hecho se puede justificar o no.
Se puede anticipar que hay situaciones en las cuales no hay conocimiento,
cuando falta este no hay dolo. Cundo falta este conocimiento? Cuando hay
un ERROR.
*dato anexoEl juicio del derecho tiene unas aspiraciones de mucho ms corto
alcance que el del juicio moral. Pueden coincidir, pero no porque acten
conjuntamente, sino pq hay ciertas situaciones que contradicen la moral
Pueden coincidir, pero no porque acten conjuntamente, sino pq hay ciertas
situaciones que contradicen la moral y que para el derecho son absolutamente
relevantes. Por ejemplo el sujeto que dejo que alguien que se ahoga, para la
moral este es alguien perverso pero para el Derecho (a menos que se trate de
situacin en que se incurra en omisin de socorro) es inimputable.
En que recae el error? En la concurrencia de alguno de los elementos del tipo.
Por esto se llama error del tipo.
Lo primero que podemos afirmar es que falta el conocimiento cuando el sujeto
yerra. El error se considera como una falsa representacin de la realidad,
puede ser tanto si el sujeto ignora la realidad o porque la comprendi mal.
No cualquier error es capaz de producir estos efectos.
Si el sujeto yerra en la concurrencia de los elementos del tipo, no tiene dolo.
Cules son las consecuencias de esto? Hay que distinguir:
a) Error vencible
b) Error invencible
Si estamos frente a un error invencible, es decir un error respecto del cual aun
cuando el sujeto hubiera puesto de su parte lo que le es exigible para salir del
75

error, no lo hubiera conseguido, en esta hiptesis la concurrencia de este error

invencible excluye tanto el dolo como la culpa.
Por ejemplo en el caso del hurto, que pasa si se yerra en la ajenidad de la cosa,
yo creo que la cosa que me estoy llevando es ma. En este caso no tengo dolo
de hurto. Desde la perspectiva objetiva se cumplen los elementos del tipo
objetivo, pero desde la perspectiva subjetiva no.
Si el error es vencible, si el sujeto no tena el conocimiento pero hubiera podido
salir de esto si hubiera podido saberlo si tomara las medidas mnimas exigibles,
entonces es posible que se le excluya el dolo pero subsiste la culpa.
La culpa en nuestro OJ es excepcional. Por lo tanto, solo vamos a poder
sancionar a este sujeto a ttulo culposo si existe el respectivo tipo culposo
establecido en la ley. Si yo mato a alguien, en un error de tipo vencible, me
pueden sancionar a m por el delito imprudente. Aun cuando subsiste, no es
relevante porque no existe un tipo culposo que sancione al hurto por ejemplo.
Entonces la culpa se sancionar en la medida que exista el tipo culposo
especfico.
30/04/14
El error recae en los elementos concurrentes del tipo. Las consecuencias de
este error es que no hay dolo, sin perjuicio de que si el error es vencible, puede
ser sancionado por el respectivo tipo doloso.
Hay una disparidad entre lo que se representa el sujeto y lo que est pasando.
Lo primero que puede ocurrir es que el sujeto se presente su hecho como
atpico, y sin embargo causa un hecho tpico. Por ejemplo, El sujeto cree que le
est disparando a un ciervo durante una caza, y luego se da cuenta que era un
borracho. Yerra respecto a la concurrencia respecto de uno de los elementos
del tipo. Si el error es vencible, podemos decir que ha cometido un homicidio
culposo.
La segunda forma que puede adoptar la hiptesis es que el sujeto se
representa su hecho como tpico pero ocasiona un hecho tpico ms grave. Por
ejemplo un sujeto lanza una piedra a un ventanal para romper la ventana y sin
que l pueda verlo, detrs de este haba una persona que la recibe. Causa aqu
el hecho tpico de lesiones. Si era imposible para el sujeto anticipar que haba
alguien detrs entonces se excluye tanto el dolo como la culpa, si no es as,
subsiste el delito con carcter culposo.
Existe una forma de error que tambin recae sobre los elementos concurrentes
del tipo, pero que en lugar de beneficiarlo lo perjudica, es decir, operan al
revs. Se llama el error al revs en perjuicio de la gente. El sujeto se
representa su hecho como tpico y sin embargo lleva a cabo un hecho atpico, o
76

el sujeto se representa su hecho como tpico y causa un hecho tpico de menor

gravedad. Un ejemplo de esto ltimo es si alguien dispara a otro con la
intencin de matarlo pero simplemente lo lesiona. La solucin a estos casos se
da en el iter criminis como en la esfera de los concursos. Hay un concurso,
porque tenemos por una parte un homicidio frustrado y al mismo tiempo
tenemos un delito de lesiones consumadas.
*Dato anexoNo tenemos un instrumento que nos permita medir el dolo, el
dolo siempre se construye sobre la base de indicios. A diferencia de la accin
que la podemos conocer directamente mediante hechos cientficos, siempre
llegamos al dolo a travs de una construccin inicial. El dolo solo nos queda
construirlo a partir de todos los indicios que se van dando. Siempre va a ser
una discusin de la plausibilidad de la discusin alternativa de aquel sujeto que
ha participado en el hecho. Le va a ser muy difcil a un sujeto desacreditar la
existencia de dolo de homicidio cuando dispara a otro a quemarropa, sin
embargo es posible que se pueda acreditar (por ejemplo un disparo directo a la
rodilla).
Por ejemplo en una pelea en un fin de semana, alguien le pega a otro quien
cae, se desnuca y muere. Ac, hay dolo de homicidio o no? Esto se va a sacar
a partir de los indicios, por ejemplo de un puntapi no se puede deducir por
regla general que se pueda matar. Siempre para tener por acreditado un
elemento subjetivo se va a tener que echar mano de todos los indicios que
acompaan al hecho. Vamos a tener que en realidad terminar construyendo el
dolo.
Voluntad
El elemento volitivo es el segundo del dolo. El profesor tiene bastantes duras
sobre este, pero la doctrina y la jurisprudencia en general reconocen ambos
elementos.
El sujeto no solo tiene que conocer que concurren lo elementos integrantes del
tipo, adems debe querer. Tiene que haber una aquiescencia de su voluntad,
tiene que actuar en consecuencia de ese conocimiento. Me conduzco hacia
algo y esto es lo que permite hacerle suyo a alguien el delito. De acuerdo a
este elemento podramos distinguir distinta formas de participacin de esa
voluntad o distintas intensidades. Tanto es as, que a partir de este elemento
volitivo se produce una clasificacin tradicional del dolo, dependiendo de cul
sea el nivel de participacin del sujeto. Esta es la hiptesis de un sujeto que le
dispara a quemarropa a otro en el corazn. Es precisamente lo que quiere, es
la mxima intensidad del dolo, hay una representacin exacta entre el hecho y
la representacin subjetiva del dolo. Si tuviramos que ir bajando, nos
podramos imaginar de un sujeto que tiene el conocimiento de la concurrencia
de los elementos del tipo pero que no quiere producir esos resultados, sin
perjuicio de que sabe de qu son consecuencia inevitable de sus acciones.
77

Por ejemplo un sujeto quiere matar a otro y le pone una bomba debajo del
auto, sabiendo que tiene al chofer. El sujeto no quiere matar al chofer sino que
a la vctima que va detrs, pero sabe que como consecuencia inevitable se va
a morir el chofer, se empieza a producir una distancia entre lo que
exactamente quiere y lo que hace. Desde una perspectiva terica podemos
notar que hay una pequea desviacin, sin embargo en la prctica es tratado
de igual manera.
Podramos imaginar todava una mayor separacin entre lo que quiere el sujeto
y el hecho que produce. Podramos pensar una hiptesis en que el sujeto
quiere romper el ventanal con la piedra y me represento la posibilidad de que
atrs de este haya una persona y la tiro igual. No hay un querer en el sentido
duro sino que un aceptar, que pareciera estar ms abajo en el elemento
evolutivo.
Esto permite distinguir tres formas que puede adoptar el dolo:
1) Dolo directo
Est la mxima coincidencia entre el hecho y lo que quiere realizar el sujeto. El
sujeto quiere matar al sujeto a quemarropa.
2) Dolo de las consecuencias necesarias (o indirecto como lo vi en penal
antes)
El sujeto aun cuando no quiere producir los elementos del tipo, sabe que ellos
van a ser consecuencia inevitable, ineludible o necesaria de su accin. Este es
el ejemplo del terrorista que pone una bomba bajo el auto del presidente. Es un
epifenmeno del dolo directo.
3) Dolo eventual
Si hiciramos un crculo, el dolo directo estara en el centro de sus
preocupaciones. En cambio el dolo eventual estara en la periferia del querer.
Es evidente que est mucho ms alejado del eje de su querer, est casi
cayndose hacia la imprudencia. Es el caso del tipo que lanza una piedra a la
ventana.
Ejemplo del asesinato de Orlando Leteliera l le pusieron una bomba en el
auto, lo cual hizo que murieran 3 personas: el, su chofer y su secretaria.
Respecto de la muerte de Letelier hay un dolo directo, ellos saben que l no
manejaba su auto y que lo haca un chofer. Respecto de la muerte del chofer
hay un dolo de las consecuencias necesarias. Los sujetos tambin saban que a
veces en ese auto se iba con ellos la secretaria, por lo que saban que exista la
contingencia de que ese da se subiera, ellos no queran su muerte pero como
saban que exista la posibilidad no pudieron sino aceptar para el caso su
muerte, esto constituira un dolo eventual.
78

El gran problema siempre va a ser: Cmo definimos que es lo que el sujeto

quera? Esa ser siempre la pregunta para saber que dolo es en el caso
especfico. En general, esta discusin emana del grado de conocimiento del
sujeto, de cuanta certeza tena o de cuan probable era.
La verdad es que estos tipos de dolos en los ordenamientos occidentales no
tienen efectos punitivos respecto a la diferencia en la graduacin. Hacia abajo
si es que hay una diferencia, porque est la culpa. La cuanta de las penas son
radicalmente distintas, esto fundamenta que las fichas se hayan puesto en el
dolo eventual hacia abajo, porque de aqu es de donde pende de verdad la
suerte de alguien.

07/05/14
A partir del elemento volitivo se produca la triparticin del dolo, segn cuanto
coincida la intencionalidad del agente respecto de la accin, por eso se
distingua entre el dolo directo (plena coincidencia entre lo que quera y lo que
estaba pasando), el de las consecuencias necesarias (es inevitable que
acontezca si el sujeto acta) y el dolo eventual (el sujeto se representa la
satisfaccin de los elementos del tipo, ya no podemos identificar un querer sino
que una posibilidad de que concurran los elementos del tipo y las acepta para
el caso que ello ocurra).
Problema es como determinar lo que el sujeto quera en general se entiende
que va a depender del grado de conocimiento que tenga el sujeto del hecho.

79

En este esquema, en el eje de la intencionalidad est el querer y en la periferia

est el aceptar. Como se anticip, el requisito que siempre tiene que haber es
el conocimiento (el sujeto tiene que representarse que van a concurrir los
elementos) pero a veces en la imprudencia tambin hay representacin, o sea
que el sujeto se represente la posibilidad de que puedan producirse ciertos
daos y a pesar de ello confe en que no van a producirse. No significa que lo
haya aceptado, sino que confa imprudentemente. La representacin no es un
elemento capaz de distinguir entre la actuacin dolosa y la culposa, sino que
siempre va a estar anclada al problema de la voluntad.
La determinacin de la intencionalidad del sujeto termina siendo un tema no de
voluntad sino que de conocimientoa partir del conocimiento se termina
construyendo la voluntad: tiene que existir un cierto grado de conocimiento,
por parte del sujeto, del hecho, y a partir de ello se determina si concurre la
voluntad o no
Si tuviramos que hacer un grfico respecto a la voluntad, la mayor intensidad
de la intencionalidad estara en el dolo directo, a contrario del dolo eventual.
Sin embargo no hay una diferencia entre estos tipos de dolos en los
ordenamientos occidentales. Las distinciones entre esto por lo tanto es
relativamente irrelevante, no as con la distincin entre el dolo eventual y la
culpa.
Dolo Directo
Dolo indirecto
Dolo eventual
Culpa con representacin
Culpa sin representacin
Ejemplo: del homicidio simple del art 391 CP la sancin es desde 5 aos y 1 da
a 15 aos. En el 490 en cambio (cuasidelitos) se sanciona con reclusin o
relegacin menores en sus grados mnimos a medio (desde 61 das hasta 540
das) cuando hay un crimen con culpa (adems en este ltimo esquema hay
posibilidad de beneficios de condena alternativa).

Hay dos formas de imprudencia:

a) Con representacin
Al sujeto si se le representa la posibilidad de la concurrencia de los elementos
del tipo, pero confa en que puede controlar ese riesgo. Por ejemplo sabe que el
arma est cargada y existe la posibilidad de que se salga un balazo. Cree que

80

va a poder mantenerlo controlado y falla en ello.

b) Sin representacin
El sujeto ni siquiera se representa la posibilidad de que tenga lugar el riesgo,
de que concurran los elementos del tipo. Por lo tanto malamente puede ser
descuidado, el sujeto la verdad es que despliega tal nivel de imprudencia que
ni siquiera se le pasa por la cabeza la presencia del riesgo. Por ejemplo no se
entera que el arma est cargada, por lo que no se le representa la posibilidad
que se le salga un balazo.
Esto es difcil porque desde la perspectiva cognitiva, el que obra con dolo
eventual y el que obra con culpa consciente tienen lo mismo en la cabeza
(tienen en comn la representacin, comparten el elemento cognitivo). A
ambos se les representa la posibilidad de que concurran los elementos del tipo.
Al que obra con dolo eventual acepta la posibilidad de que se le escape el tiro
pero lo acepta. En cambio quien tiene la culpa con representacin no lo acepta
pero confa imprudentemente que no se saldr el tiro.
Por ejemplo una persona que va manejando y hay un semforo en luz roja y l
quiere cruzar, si es que acepta la posibilidad de que al cruzar se muera un
peatn es dolo eventual. Pero si no lo acepta pero confa en que no pasar de
manera imprudente, entonces es culpa con representacin.
La vencibilidad del error del sujeto va a redundar en su imprudencia.
Si ya no sirve el conocimiento para distinguirlos, se debe recurrir a la voluntad:
en el dolo eventual se acepta la concurrencia de los elementos del tipo, en la
culpa con representacin no se acepta, pero confa imprudente en que no va a
tener lugar la concurrencia de los elementos del tipo.
El problema es que como ya no nos sirve el elemento cognitivo para
distinguirlos, lo nico que nos queda es la voluntad. En un caso el sujeto
acepta y en el otro no, y el impacto es muy grande. Esto es tiene una dificultad
probatoria muy grande (no se tiene un mecanismo fiable para ver si concurre o
no la voluntad). Se han propuesto dos lneas tericas para distinguir entre el
dolo eventual y la culpa con representacin, segn donde se ponga el nfasis
para distinguir o en la representacin o en la voluntad:
a) Teoras de la representacin
Se centra en cmo se represent el sujeto el hecho, distinguiendo si se lo
represento como altamente probable o escasamente probable: si se lo
represent como escasamente probable, el sujeto se confi en que no tendra
lugar.
81

Dice que probar la voluntad no es una cosa muy sencilla. Lo que tenemos que
preguntarnos es como se represent este sujeto el hecho. Tenemos que
distinguir si el sujeto se lo represent como altamente probable o escasamente
probable. Cuando el sujeto est manipulando el arma, se le representa la
posibilidad de que se le salga un tiro. Qu tan probable era en su cabeza de
que el tiro se le disparara? Si el sujeto se lo represent como muy escasamente
probable, yo puedo inferir que confi que no iba a tener probable y al revs.
Por lo tanto son teoras probabilsticas de la representacin. Tratan de indagar
cuan probable era que el hecho tuviera lugar en la representacin de ese
sujeto.
Con algn matiz, porque un autor posterior llamado Schmidhuser dice que ni
siquiera es un problema de probabilidad, basta la posibilidad. Una crtica es
que nosotros podemos imaginar hiptesis en que el sujeto se lo represent
como muy probable pero confi en que iba a ser capaz de hacer una maniobra
que permitiera no atropellar a esos sujetos. La solucin anglosajona es muy
pragmtica, no consideran estas distinciones continentales.
b) Teoras de la voluntad o del consentimiento.
Intenta determinar si el sujeto acept o no los elementos del tipo; si el sujeto
consinti o no en la representacin del hecho.
Buscan si el sujeto consinti o no con la produccin del hecho. Dicen que lo que
nos estamos preguntando en realidad por la voluntad, hay que ver si el sujeto
lo acept o no. Nos hacemos trampa si nos vamos a la representacin para
solucionar el tema de la voluntad.
i.

Teora hipottica del Consentimiento

a) Cuando obra en dolo eventualcuando se puede afirmar que el sujeto

hubiera estado cierto de que iban a concurrir los elementos del tipo e igual
hubiera actuado, es absolutamente cierto que el hecho iba a ocurrir igual y que
el sujeto hubiera actuado igual.
b) Cuando obra en culpa con representacinsi era absolutamente cierto que
el hecho iba a tener lugar y el sujeto no hubiera consentido en esteEs de Frank, quien dice que cuando podemos afirmar que si el sujeto hubiera
estado cierto de que iban a concurrir los elementos del tipo, igual hubiera
actuado, ese sujeto obra con dolo eventual. No tenemos un consentimiento
real sino que estamos levantando una hiptesis, no sabemos si el sujeto quera
o no, pero si llegamos a la conviccin de que en el caso de ser absolutamente
cierto para el que el hecho iba a tener lugar y que en ese caso el sujeto iba a

82

actuar igual, tengo que imputarle el dolo. Si no hubiera consentido en l, obr

con culpa con representacin.
Por ejemplo un sujeto est manipulando una pistola, se le sale una bala y mata
a alguien. l saba que la pistola estaba cargada, el mismo haba puesto la bala
y por lo tanto podemos ver que ese riesgo existe. Nos preguntamos si se sali
por imprudencia o por dolo eventual. Si el sujeto tena la certeza de que se le
iba a salir la bala hubiera seguido manipulando el arma o no? Si hubiera
seguido hacindolo es que tena dolo, si no lo hubiera hecho obraba con culpa.
La hiptesis es si hubiera tenido certeza de que iba a tener lugar el hecho.
Uno de las crticas ms duras fue la que le hizo Mezger, que fue el caso de
unos mendigos rusos que mutilaban a sus hijos para perpetuar su actividad
mendicante. Mutilaban a los nios para seguir mendigando, lo hicieron con uno
y se les muri. Lo hicieron con el segundo y tambin se muri, cuando lo iban a
hacer con el tercero los sorprendieron. Este es el caso que usa Mezger para
demostrar porque la teora de Frank no serva. Esto porque deca que hay que
preguntarse qu pasara si los sujetos tenan la certeza de que se iba a
producir este resultado (de que se les iba a morir el nio), dice que no hubieran
actuado y por lo tanto habra actuado con imprudencia. Esto a todas luces es
un dolo eventual. Por lo tanto hay una afirmacin errada, podemos imaginar
que hay sujetos que obran con dolo y que si hubieran tenido la certeza no
hubieran actuado. A partir de este ejemplo, Frank termin corrigiendo su teora.
ii.

Teora positiva del consentimiento

Ncleo es si el sujeto consinti o no: el marco de la accin, hay un momento en

que el sujeto, al representarse la posibilidad de la concurrencia de los
elementos del tipo, efectivamente habra consentido o no en ellos si no
consinti en la produccin del resultado, habra culpa, si consinti en la
produccin del resultado, habra dolo. La voluntad del sujeto se afirma cuando
se acredite que acept.
Como no podemos circunscribirlo a una hiptesis, lo haremos a un hecho, a la
existencia efectiva de un consentimiento. Se trata de si el sujeto consinti o no.
Esto porque en el marco de la accin hay un momento en que el sujeto al
representarse la posibilidad de que concurran los elementos del tipo
efectivamente consiente en ello. Por ejemplo un sujeto le pega a un nio, nos
preguntamos si el sujeto efectivamente consinti por ejemplo en el quinto
golpe de que se iba a morir.
Una crtica es que no conjeturamos de manera consciente con este nivel de
complejidad cuando vamos por ejemplo en el quinto golpe, no nos
preguntamos si es que al sexto se muere el nio. El asunto es que el problema
es Cmo afirmamos la concurrencia de la voluntad del sujeto para el caso en
que sobrevenga el hecho? Esto para que nos diga que acept. Es como si nos
83

hubiramos dado una vuelta muy grande para volver a lo mismo, no nos
entrega tampoco un arsenal suficiente para responder.
Qu es lo que ha terminado pasando en la moderna dogmtica del tipo
subjetivo? En general el elemento volitivo ha tendido a desaparecer. Para
qu sirve la triparticin del dolo? La verdad es que para nada. El nico
problema de verdad es hacia abajo, por lo que no se necesitara la voluntad. Lo
que hay que centrarse es en la representacin, porque el dolo en la realidad en
una dogmtica jurdico penal, lo nico relevante debera ser el conocimiento (el
mecanismo utilizado por los jueces es preguntarse cmo se represent el
asunto el sujeto, qu es lo que el sujeto saba en ese momento y en ese
contexto).
La pregunta siempre debe ser: saba el sujeto lo que estaba haciendo? Y
sabiendo actu?
El dolo se atribuye, porque previamente se construye en base a ciertos
indicios, que convencen ms all de toda duda razonable de que el sujeto
actu con dolo.
El dolo no se descubre, sino que se imputa: a partir de los indicios, se
construye el dolo, y se le atribuye al sujetodolo no se puede descubrir, por
las propias limitaciones de las herramientas que utiliza el derecho.
El dolo ha tendido hoy da a transformarse en un problema de conocimiento, y
hace tiempo que haba pasado pero no tenamos las agallas para reconocerlo.
Si uno se pregunta cmo se resuelven los casos de dolo hoy da en los
ordenamientos occidentales es a travs de la representacin, lo jueces se
preguntan cmo se lo represent el sujeto, que es lo que saba. Hay que
intentar situarse en la cabeza de ese sujeto, y por lo tanto la jurisprudencia se
termina preguntando Qu tan probable es que se lo hubiera representado el
sujeto?
Ejemplo de guardia de una disco, que empujando a un borracho para sacarlo
del lugar lo empuj, se tropez y muri. La defensa naturalmente levanta la
tesis de la culpa consciente en el homicidio. Se preguntaron adems si tena
antecedentes y los tena de un caso similar en otra disco. El tribunal construy
la representacin del sujeto y se pregunt cmo se representa ese hecho. Por
ejemplo Cuntos aos lleva trabajando en la disco? Cuntos curados lleva
sacando de all? O sea es un sujeto que normalmente lidia con gente ebria. A
partir de su experiencia, y muy especialmente del resultado que ocurri, la
corte dice que la representacin que tena en su cabeza sirve para poder sacar
gente borracha, est la probabilidad bastante alta de que si el sujeto se
tropezaba se iba a morir o causar lesiones. Este es un razonamiento de

84

construccin del dolo y de los indicios, en caso alguno se pregunta por la

voluntad, solo lo hace por la representacin.
El profesor cree que el dolo se construye a partir de la representacin y de que
la voluntad no juega ningn papel. De acuerdo a esta tesis el dolo no se
descubre sino que se imputa. Todas estas teoras trataban de descubrir si haba
representacin o voluntad, y hubo un momento en que nos dimos cuenta de
que en verdad no lo descubrimos sino que se lo atribuimos porque los
construimos a partir de una serie de antecedentes que llevan a ms all de
toda duda razonable a decir que hubo dolo.
El asunto es si tena el sujeto un background suficiente para que su tesis de
confianza tuviera asidero.

08/05/14
El dolo se satisface por un conocimiento. Pero, un conocimiento de qu?
Estamos dispuestos a renunciar a la idea de un elemento volitivo (triparticin
del dolo), por lo que Qu es lo que el sujeto debiera conocer para poder
imputarle la produccin del hecho al sujeto? :
i.

Este debe conocer la concreta actitud lesiva de su actuar

Lesiva en un sentido amplio, debe saber que su accin concreta que est
llevando a cabo es lesiva. Cuando sabindolo acta, nosotros le atribuimos
dolo sin importar que clase de dolo fuera.
ii.

En la culpa consciente, sujeto tiene la confianza en que esa accin en

concreto no tenga una aptitud lesiva, tiene un defecto de conocimiento
que permite excluir el dolo, atribuyndole culpa.

Cuando el sujeto de verdad tiene la confianza en que va a ser capaz de

conjurar el riesgo, de que esa accin en concreto no tenga una aptitud lesiva,
en realidad tiene un conocimiento defectuoso. Tan as es que no calza lo que
piensa el sujeto con lo que est pasando. Esto nos permitira tratarlo al sujeto
como si obrara con culpa.
Hay un artculo de Ramn Ragus en que se muestra la evolucin del dolo
hasta este concepto de solo el dolo como conocimiento.

B.2) CULPA

85

En general la incriminacin imprudente (culposa) es excepcional en nuestro

ordenamiento (en general las incriminaciones son culposas). Histricamente
hemos hablado de culpa, y por eso hablamos de delitos culposos. Es una
nomenclatura bastante abandonada en Europa porque es muy decimonnica.
Desde la perspectiva lingstica nos generaba dos problemas: estaba formada
por la imprudencia y la negligencia. Nos encontramos que culpa y culpabilidad
se parecen mucho, porque la culpa en realidad se parece a un reproche
interno. Nosotros tenemos un concepto histrico ms asociado a una conducta
negligente.
El profesor prefiere hablar de los delitos culposos como imprudentes.
La incriminacin de la culpa es excepcional, de hecho era como el pariente
pobre. Porque en realidad la teora del delito se construy sobre la base del
paradigma del homicidio doloso, por accin, consumado, activo y por parte del
autor.
Esto cambi en los ltimos 30 o 40 aos. Bsicamente porque el mundo
cambi, vimos un aumento expansivo del derecho penal porque han proliferado
los riesgos y estamos menos prestos a tolerar las imprudencias y negligencias.
La falta en la custodia de esas fuentes de riesgo ha empezado a exigir una
mayor presencia del derecho penal. La expansin en general del derecho penal
se ha dado principalmente en este mbito. Esto ha hecho que en el ltimo
tiempo el desarrollo dogmtico y doctrinario de la culpa haya sido muy
importante.
Si nosotros tuviramos que dibujar el entramado de relaciones sociales del
siglo XVIII sera muy pequeo porque la verdad es que todo el mundo se
conoca. Hoy en da en cambio, la cosa es muy distinta porque no nos
conocemos entre s, se ha producido una proliferacin de las relaciones
sociales de manera brutal, hemos pasado a depender de un montn de gente a
la cual no conocemos. Para acoplarse a ello el derecho penal ha dicho que no
podemos vivir si no les reconocemos funciones de resguardo a todas las
personas con las que me contacto annimamente. Ejemplo de que tomamos
leche todos los das que proviene de un complejo nmero de personas y
organizaciones que no conocemos, por lo tanto nuestra salud depende de
muchas personas que no tenemos idea quien son. Para poder seguir confiando
en una decisin tan bsica como tomar leche debemos mantener estas
posiciones de garante.
En general la ampliacin del derecho penal va acoplado a las modificaciones de
las estructuras sociales en la que estamos insertos. Por ejemplo si quisiramos
elevar a 18 la edad del consentimiento mnimo, se estara criminalizando unos
tipos de relaciones que se dan de manera generalizada a nivel sexual, con lo
cual estaramos utilizando el derecho penal para algo que no es.
86

Hay dos posibilidades:

a) Establecimiento de una clusula general que nos diga en que mbitos se
va a criminalizar la imprudenciarespecto de que tipo de delitos se va a
perseguir la comisin imprudente
Hay que poner una clusula general que explique respecto de que tipos o
clases de delitos se va a perseguir la comisin imprudente
b) Ah donde se ha incriminado el respectivo tipo doloso, establecer cuando
adems se sanciona de un modo imprudente (solucin alemana)
Por ejemplo en el tipo de homicidio, sale que se sancionar de x manera
cuando sea imprudente.
En nuestro sistema hay algo mixto, se establece la incriminacin de la
imprudencia para cierto tipo de delitos (art 490). Adems por ejemplo en el
ttulo VIII (art 390 y ss) salen toda una clase de delitos que se sancionan
cuando han sido cometidos de manera imprudente. Tenemos adems algunos
casos en que especficamente el legislador expresamente, junto a la
incriminacin dolosa, el respectivo tipo imprudente (ej art 233 y 234. En
general en los delitos funcionarios aparecen varios de estos ejemplos). Bien
sea por el bien jurdico protegido o por la especfica funcin que se le asigna, el
legislador opta por incriminar la imprudencia.
Qu es lo que en realidad estamos sancionando? La pregunta de fondo es que
es lo que entendemos por imprudencia. Es un FALLO. El sujeto falla, el sujeto
no se dirige a un resultado como en el dolo, sino que en su actuar falla.
Puede fallar en dos cosas:
a) En la atencin que presta al momento de decodificar la situacin en la
que se encuentraFalla al leer el entorno, de darse cuenta de que hay
ciertos riesgos a su alrededor de los cuales tiene que hacerse cargo.
b) En el cuidado que debe imprimirle a su accin el cuidado necesario para
conjurar
Histricamente cuando se hablaba de la culpa, nos referamos a que la
imprudencia era la falta de atencin y la negligencia la falta de cuidado. Al
profesor no le interesa esta distincin.
Cul es el principal problema? Cuando nos preguntamos por una falla, si el
sujeto ha fallado, en realidad sin darnos cuenta nos preguntamos porque
debiera haber hecho. Nos estamos preguntando por las alternativas
desplazadas. Cuando un sujeto toma una alternativa desplaza otras que pudo
haber tomado en su lugar (para determinar cunto cuidado puso el sujeto en
su accin, se debe comparar su actuar con algo).
87

Dato anexoel profesor sigue la teora funcionalista

Nos preguntamos por lo que el sujeto debi haber hecho para no fallar, por
cuanta atencin debi poner o los cuidados que debi desplegar. Comparamos
lo que tena que hacer con lo que hizo, y como no alcanz el estndar lo
sancionamos. Necesitamos un baremo de comparacin.
Cuando reparamos en las cosas que estn pasando alternativamente, somos
muchos ms capaces de darnos cuenta de que es lo que est pasando. Detrs
de este razonamiento est la idea de equivalentes funcionales (Qu es lo que
est all en vez de lo que pudo estar?).
Lo que tenemos que indagar es cuanta atencin debi imprimir el sujeto a su
accin, para ver si fall o no. Solo en la medida que haya una brecha entre el
cuidado que debe poner el sujeto y el que finalmente imprime se puede ver si
falla. La pregunta crtica es: con que lo comparamos?
Cul ha sido el gran instrumento del que se sirvi histricamente el derecho
para esta comparacin? el HOMBRE MEDIO. Para esto nos remitimos al art 44
CC.
Art.44.Laleydistinguetresespeciesdeculpaodescuido.
Culpagrave,negligenciagrave,culpalata,eslaqueconsisteenno
manejarlosnegociosajenosconaquelcuidadoqueaunlaspersonas
negligentesydepocaprudenciasuelenemplearensusnegociospropios.
Estaculpaenmateriascivilesequivalealdolo.
Culpaleve,descuidoleve,descuidoligero,eslafaltadeaquella
diligenciaycuidadoqueloshombresempleanordinariamenteensus
negociospropios.Culpaodescuido,sinotracalificacin,significa
culpaodescuidoleve.Estaespeciedeculpaseoponealadiligenciao
cuidadoordinarioomediano.
Elquedebeadministrarunnegociocomounbuenpadredefamiliaes
responsabledeestaespeciedeculpa.
Culpaodescuidolevsimoeslafaltadeaquellaesmeradadiligenciaque
unhombrejuiciosoempleaenlaadministracindesusnegocios
importantes.Estaespeciedeculpaseoponealasumadiligenciao
cuidado.
Eldoloconsisteenlaintencinpositivadeinferirinjuriaalapersona
opropiedaddeotro.

Los hombres en general ponen una suerte de cuidado en sus negocios propios,
ese es el estndar. Esta idea prosper durante muchos aos como mecanismo
de comparacin. Uno de los tantos problemas que tiene es que no existe,
adems es una entelequia absolutamente abstracta. Esto hace muy difcil
juzgar su comportamiento en un caso concreto.
Cmo comparo ese hombre medio que se desempea en determinadas
caractersticas a una determinada persona que hizo algo a otras especficas?

88

Por lo tanto este concepto se corrigi e inventamos un concepto delirante: el

HOMBRE MEDIO EMPRICO. Esto trat de reconocer que no podamos comparar
una persona en concreta con un sujeto en abstracto que est construido en
base a generalizaciones. Por lo tanto no hay que preguntarse cmo se
comportaba el hombre medio, sino como se comportara este hombre medio en
el caso en concreto, sera un hombre medio corregido por las circunstancias
fcticas que pudieron haber moldeado su conducta. Es un aterrizaje del
hombre medio a determinadas circunstancias concretas. Este est lo
suficientemente difundido pero al profesor le parece que incluso esta hiptesis
sigue siendo insuficiente porque corregir por las circunstancias no es suficiente.
Por ejemplo cuando enjuiciamos la conducta de un conductor no podemos ver
al hombre medio emprico, tendramos que negar siempre la imprudencia de
un conductor porque el hombre medio chileno no sabe manejar bien.
Deberamos fijarnos en el rol en especfico que est desempeando el sujeto.
Cmo podramos enjuiciar una negligencia mdica? El problema nunca es del
hombre medio sino que de los roles que los sujetos desempean. Me pregunto
por lo que habra hecho el cirujano medio, no el hombre medio corregido. Solo
una vez que he fijado el estndar conforme al rol puedo comparar a ese sujeto
para desempearme. Respecto de todos los riesgos generalizados y
estandarizados que forman parte de las personas que son de su estamento, si
se les van a exigir.
Tenemos que compararnos con un estndar suscrito a roles, por esto hablamos
de roles medios. Esto lo podemos ver en el caso del cirujano, del salvavidas,
del ciudadano medio en ciertos casos.
Caso de la actio Liberae in causaesujeto epilptico que entra a una cristalera
sabiendo que est sintiendo los sntomas que le van a hacer convulsionar y
potencialmente romper todos los cristales. Ac incluso podramos llegar a
hablar de dolo.

13/05/14
Todas estas triparticiones del dolo y distinciones con la culpa son complicadas.
Cuando uno lea manuales o libros sobre la imprudencia, en general esta est
tratada como un elemento subjetivo. Esto quiere decir que la culpa est de
algn modo alojada en la cabeza del sujeto. Se construye la imprudencia a
partir de la construccin de la infraccin de ciertos deberes de cuidado o de
atencin. Esta infraccin se encuentra en el mundo y no en la cabeza del
sujeto, se hace trampa porque se dice que se est tratando del elemento
subjetivo, pero al mismo tiempo se habla de infracciones que son objetivas. Por
89

esto hay que repensar lo que estamos diciendo sobre imprudencia. Lo que
realmente est en la cabeza del sujeto no son las infracciones sino que una
forma de conocimiento distinta de la del dolo (porque esta era una forma de
conocimiento mucho ms perfecta).
Se deben sacar todas las menciones que no corresponden a la subjetividad del
agente. Respecto del dolo el profesor propone que se saque la voluntad y que
se diga que solo es un tema de conocimiento. El sujeto saba que su
comportamiento tena una concreta actitud lesiva y que con eso bastaba. En la
culpa tambin tena que pasar lo mismo, ningn querer o no querer debera
tener lugar en la culpa.
Podemos distinguir 3 tipos de conocimiento:
a) Conocimiento de los hechos y de la capacidad del sujeto de incidir en el
mundoEs el conocimiento ms bsico que existe, el mnimo con el que
interactuamos. Sabemos que estamos rodeado de un entorno y de que
podemos incidir en l, es el conocimiento propio de la culpa
inconsciente.
b) Lo anterior + conocimiento de la existencia de los riesgosa este
conocimiento bsico se le agrega un contenido adicional. El sujeto es
capaz de entender el entorno y su capacidad de incidir en l, sabe que
adems en este entorno hay una serie de riesgos. Este es el
conocimiento propio de la culpa consciente.
c) Lo anterior + la concreta aptitud lesiva de su conductaeste es el
conocimiento propio del dolo.
Ejemplo 1: un conductor que sale marcha atrs para salir en un condominio y
atropella a un nio (este es el supuesto de hecho, la conducta). El nio queda
con lesiones (este es el resultado). Ac acabamos de ver el tipo objetivo. Ahora
habr que ver el tipo subjetivo, el nivel de conocimiento del sujeto:
a) Conocimiento hechosel sujeto sabe que est poniendo su auto en
marcha atrs, pero no sabe que est creando riesgos con esto, no se
representa la posibilidad de que haya un nio. En este caso obrara con
culpa inconsciente.
b) Conocimiento existencia riesgosel sujeto saba que eventualmente
poda haber ido un nio all, porque por ejemplo alguien le dijo que
haba, o porque vive hace mucho tiempo y que hay nios en su
vecindario que juegan cerca. En este caso el sujeto acta con culpa
consciente.
c) Conocimiento concreta aptitud lesiva de su conductaen el caso
concreto en que el sujeto e est desempeando, l sabe que se van a
producir lesiones. Aqu el sujeto obra con dolo.

90

En todos estos casos hubo infraccin de deberes, Dnde se puso de verdad la

atencin? En el tipo de conocimiento que tena el sujeto. En el contenido del
conocimiento del sujeto que acta.
Ejemplo 2: un funcionario abandona caudales que estn bajo su custodia
(supuesto de hecho). Luego un tercero se los apropia (resultado). El sujeto
tena una posicin de garante respecto de estos caudales que tena en su
custodia, el omite conservarlos. Ahora en el tipo subjetivo:
a) Conocimiento hechoel sujeto no se represent nada porque estaba en
su oficina y no haba nadie. Ni siquiera se present la existencia del
riesgo.
b) Conocimiento existencia riesgosescuch ruidos de extraos que le
hacen pensar que no puede dejar los billetes ah botados.
c) Conocimiento concreta aptitud lesiva conductaSi el sujeto sabe que ah
hay un sujeto que se va quedar con las cosas acta de manera dolosa.
Esto que sirve en la teora, no lo hace tanto en la prctica.
Ejemplo 3: gendarme que deja el celular en una celda. Aqu no nos
preguntamos por el conocimiento o si se generan determinados riesgos, sino
que vemos si tena posicin de garante. Aqu se puede ver entonces que el
conocimiento finalmente solo se construye y se imputa.
La jurisprudencia sigue anclada a la idea de la triparticin del dolo. Distingue
en los tres tipos de dolo y entre estas dos formas de culpa, lo 5 escalones que
se haban dibujado.

III. ANTIJURIDICIDAD
Hay que ver si esta conducta, adems de calzar con el tipo penal, es contraria
al ordenamiento jurdico en su conjunto. Porque puede calzar con el tipo, pero a
pesar de ello ser lcita.
Se refiere a las razones por las cuales excepcionalmente una conducta tpica es
lcita.
Para esto tendremos que irnos directamente al artculo 10. Es enredado porque
enumera en su lista algunas causas de atipicidad, algunas causas de
justificacin y algunas causas de exculpacin. Sistemticamente sera mejor
hacer algunas distinciones, hay que saber desde ya que nos encontraremos
con causales de muy distinta naturaleza.

91

Estas causas de justificacin son ciertas circunstancias reconocidas por el

ordenamiento jurdico que tienen la virtud de excluir el injusto de la conducta
tpica.
Las causales de justificacin son ciertas circunstancias reconocidas por el OJ
que tiene la virtud de excluir el injusto de la conducta tpica, como por ejemplo
la legtima defensa.
Una de las grandes preguntas que histricamente se ha formulado respecto a
las causales de justificacin es si justifican la conducta del sujeto por el solo
hecho de concurrir, o si es necesario adems para la justificacin de su
conducta, que el sujeto sepa de su concurrencia.
En el Causalismo se dice que solo deben concurrir los presupuestos para que
se otorgue la causal de justificacin.
El finalismo deca la tesis contraria, se tiene que exigir para que obre
justificadamente que el sujeto sepa, solo si este sabe que se dan los
presupuestos se puede dar la causal de justificacin.
En nuestro CP si se exige un correlato subjetivo, un conocimiento del sujeto de
la concurrencia de circunstancias justificantes.
Por ejemplo el art 10 n4, la partcula en puso la defensa del sujeto en su
cabeza. No es una circunstancia objetiva solamente, la motivacin del sujeto es
la que lo hace actuar y esta es la defensa, esto se repite tambin en el nmero
7 el que para evitar. No se trata simplemente de que evite, lo que hace que
el sujeto acte es la bsqueda de esa evitacin. El sujeto tiene que saber, esto
implica que nuestro ordenamiento si exige un correlato subjetivo para conceder
las causas de justificacin.
Habamos dicho que en el derecho penal estaba prohibida la analoga, en la
bsqueda de que la ley cierre el crculo de lo injusto. Sin perjuicio de eso, se
haba afirmado que la verdaderamente prohibida era aquella que perjudicaba
al imputado (in malam partem) y que la doctrina en general aceptaba aquella
que fuera in bonam partem. Si esto es as, tendramos que preguntarnos si el
catlogo de causales de justificacin es un numerus clausus, o si es concebible
la construccin analgica de causales de justificacin.
Aquellos que aceptan la construccin analgica in bonam partem, tambin
permiten la construccin de causales de justificacin porque beneficiaran al
imputado. Esto no significa que pase mucho en todo caso.

Causales de Justificacin:
1) LEGTIMA DEFENSA
92

Definicin Curyobra en legtima defensa quien ejecuta una accin tpica,

racionalmente necesaria, para repeler o impedir una agresin ilegtima, no
provocada por l y dirigida en contra de su persona o derechos o los de un
tercero.
1) Legtima defensa propia (art 10 n4)
Se necesitan 3 requisitos copulativos para justificar:
a) Agresin ilegtimao sea una agresin antijurdica
b) Necesidad racional del medio empleado
c) Ausencia de provocacin previa
Se puede defender su persona o sus derechos. Defiende legtimamente su
patrimonio, su propiedad, su honor, su indemnidad sexual, etc.
14/05/14
a) Agresin Ilegtima
Esto parece relativamente simple, pero los nicos que pueden obrar
ilegtimamente son las personas, esto no lo pueden hacer los perros o la
naturaleza. Ellos no son sujetos de reproche en un mundo secularizado, solo las
personas son objeto de reproche jurdico. Cuando un perro me ataca y yo tengo
que dispararle estoy obrando en estado de necesidad. Los animales nunca
obran conforme a derecho.
Entonces por lo tanto tenemos que circunscribir nuestro mbito a la interaccin
humana. Puede ser de dos formas:
a) actualtener lugar en el mismo acto en que se detona la defensa
b) inminenteno es necesario esperarla
La necesidad de que sea una agresin antijurdica implica que no podamos
entender una agresin justificada. Por esto se dice que no hay una legtima
defensa en contra de la legtima defensa. Es posible que el sujeto que venga a
afectar mis derechos lo haga justificadamente, entonces su accin no sera
antijurdica, por lo que no me podra defender de esa agresin. Lo
verdaderamente relevante es que frente a un hecho justificado no puedo
defenderme legtimamente.
Hay acciones legtimas imprudentes, la superacin de riesgos permitidos por
imprudencia puede entenderse como agresin ilegitima sin necesidad de que
sea dolosa. Solo estamos exigiendo que sea antijurdica, no es necesario que
sea adems culpable. Si nosotros exigimos nicamente que haya una agresin
antijurdica, no es relevante que esta agresin sea tambin culpable. Es posible
tambin defenderse de la agresin de un menor o de un loco. El nico requisito
para esto es que sea antijurdica.
93

Si uno se fija, o la agresin ilegitima es actual o es inminente o est a punto de

venir. Nunca puede ser una agresin ilegtima pasada, esto ya no sera legtima
defensa. Cuando me estn asaltando me estoy defendiendo legtimamente, si
lo hago dos horas despus que se ha ido no se cumple el requisito.
b) Necesidad racional del medio empleado
La legtima defensa no confiere una patente para hacer lo que se me d la
gana. Debe haber una relacin entre el medio defensivo con que me sirvo y la
agresin de la cual soy objeto. No es una relacin de identidad (si me pegan
con un palo no tiene por qu ser tambin un palo), ni de proporcionalidad (se
entrara en una discusin de si es proporcional un puo vs un palo). Se pide
que haya una necesidad racional, hacemos una ponderacin racional entre el
medio defensivo y la agresin. Nos preguntamos por la adecuacin concreta, si
podemos fundar la eleccin de ese medio de un modo intersubjetivamente
valido.
Esto puede significar que frente a una agresin con un puo, pueda ser
racional defenderse con una bala. Por ejemplo que venga un tipo joven y muy
fuerte que se abalance frente a un viejito en silla de ruedas.
No se trata solamente de racionalidad en el medio, o sea del instrumento con
el que se defiende el sujeto. La exigencia no es sino una necesidad racional de
todo el acto defensivo, no se agota en el instrumento frente al que el sujeto se
sirve. Tenemos que sopesar esta racionalidad en el contexto completo de la
agresin, es tambin el modo o la forma de utilizacin de ese medio.
Aquellas cosas que ya no se explican por la necesidad racional de defensa, se
consideran como lesiones, sin perjuicio que en determinadas circunstancias
puede haber una reduccin de la pena.
Hay un momento en que la necesidad racional del medio ya queda satisfecha.
Se van a generar problemas fcticos, como sera en trminos probatorios para
ver en qu momento un sujeto ya no estaba actuando en legtima defensa,
pero en trminos conceptuales no lo hay. El juez va a tener que ver esto en el
caso concreto porque no podemos resolverlo en abstracto.
c) Ausencia de provocacin previa por parte del que se defiende
Lo que busca una norma como esta es impedir que un sujeto provoque
suficientemente la agresin ilegitima para estar amparado por una legtima
defensa cuando se defienda el sujeto.
Evidentemente no se trata de cualquier provocacin, debe ser suficiente,
posible de enlazarla a la agresin que viene. Hay que tratar de encontrar un
cierto estndar.

94

Por ejemplo un tipo X hace un peizco en el trasero a la polola de Y, entonces Y

va a pegarle un combo a X. Es esta una provocacin suficiente?
Estos estndares son dinmicos, la forma en que la sociedad sistematiza sus
definiciones van cambiando.
Estos tres requisitos se reproducen en los otros tipos de legtima defensa. En la
LD propia no opera en el caso del peizco porque no lo sufre uno, aqu es solo
el caso en el que uno la sufre.
2) Legtima Defensa de Parientes (art 10 n5)
En este caso se trata de salir en defensa de una serie de parientes de quien
defiende. Reproduce en idnticos trminos los requisitos primero y segundo.
Respecto de la falta de provocacin previa hay una pequea modificacin que
es bastante razonable. En este caso si es posible que haya una provocacin, lo
importante es que el sujeto que sale en defensa del pariente, no debe haber
participado en ella. El pariente agredido no puede defenderse porque provoc
esto, pero yo s podra defenderlo.
El gran problema de estas consideraciones es la rigidez del parentesco. Muchas
veces varios de estos sujetos estn bastante ms lejos de uno que personas
con las que me relaciono y de las cuales no aplica este criterio de legtima
defensa (como por ejemplo el novio de alguien o su mejor amigo).
3) Legtima Defensa de Terceros (art 10 n6)
Se dan los mismo requisitos del nmero anterior (del n5), pero se establece un
requisito subjetivo adicional respecto de la motivacin del sujeto.
Se busca que el sujeto no est impulsado por venganza, resentimiento u otro
motivo ilegtimo. Nos vamos a preguntar por cul es la verdadera motivacin
de alguien, de si lo hace por defender realmente a alguien. Esto es muy
criticado, no solo por las dificultades que tiene detrs, sino que no parece tener
sentido que por las motivaciones que pueda tener un sujeto se prohba
defender a un tercero como un bien deseable.
En general el derecho penal no se pregunta por las motivaciones internas del
sujeto, esto es un pequeo ripio de la legtima defensa. El profesor dice que en
el fondo las motivaciones por las cuales alguien defiende a otro pueden ser
moralmente muy malas, pero que esto no es relevante para el Derecho. No
tiene grandes rendimientos incorporar estas limitaciones, porque al final
estamos buscando hacer un anlisis jurdico.
4) Legtima Defensa Privilegiada (art 10 n6 inc final)

95

Esta se concede como un privilegio que no se concede en otras hiptesis. Aqu

al sujeto estamos dispuestos a otorgarle la legtima defensa, sea cual sea el
mal que se le haya ocasionado. Permitimos que se pueda romper esta
necesidad de la bsqueda de un medio racional.
Se reconoce que ante determinadas formas de agresin, por los bienes
jurdicos amenazados no solo concedemos legtima defensa sino que adems
se permite que se pueda exceder en la racionalidad del medio de defensa
-

Art 440aqu se da este conocido mito de que cuando se dispara a

alguien que intentaba entrar a robar hay que preocuparse de que caiga
hacia adentro.
Art 141caso del secuestro
Art 142Sustraccin de menores
Art 361violacin
Art 362violacin a una persona menor de 14 aos
Art 365 bisintroduccin de elementos o sexo con animales
Art 390parricidio o femicidio
Art 391homicidio simple o calificado
Art 443Robo con violencia o con intimidacin
Art 436robo con violencia o intimidacin en los casos no previstos en
los artculos precedentes

A veces por la redaccin del artculo se podra entender por algunas personas
que no se necesitan los requisitos de la legtima defensa. La verdad es que lo
importante es que no es relevante el mal que se le ocasiona al sujeto en el
marco de estos delitos. Si es por lo tanto necesaria una agresin ilegitima.
15/05/14

2) ESTADO DE NECESIDAD
Definicin CuryObra en estado de necesidad justificante quien ataca el bien
jurdico de un tercero, con el objeto de evitar la lesin de uno ms valioso,
perteneciente a s mismo o a otro.
Como su nombre lo indica, es un estado de cosas que rodea a un sujeto y que
lo pone en una situacin de necesidad.
Se entiende por situacin de necesidad aquella que exige para desatarla, de un
cierto sacrificio. A partir de esto se construyen sus elementos estructurales.
La regulacin de nuestro estado de necesidad como causal de justificacin es
bastante estrecho o limitado, a diferencia de otros ordenamientos que tienen
causales mucho ms generales. Se encuentra en el artculo 10 n 7.

96

Analgicamente uno podra encontrar un cierto are de familiaridad en la

legtima defensa y el estado de necesidad, pero no hay que confundirse porque
tienen ciertas diferencias que son fundamentales.
El sujeto se ve en una situacin en la cual tiene que hacer algo para evitar un
mal. Este mal evidentemente no es una agresin ilegtima, sino estara
amparado por la legtima defensa.
Existe un elemento subjetivo: Se acta para evitar el mal, y se exige para
conjurarlo, el sacrificio de otro bien jurdico. Se le permite al sujeto en esta
contingencia sacrificar otro bien jurdico. Hay que hacer notar que se le permite
esto con determinadas limitaciones, solo se puede sacrificar la propiedad (no
es el nico bien jurdico que tiene que se puede vulnerar en realidad, tambin
est la inviolabilidad del domicilio).
Por ejemplo si un sujeto va en un paseo a la montaa y se le viene una
montaa encima. Obra justificadamente cuando rompe la puerta de un refugio
y se cobija en el para salvarse. Pero se tienen que dar estas circunstancias
especficas.
Requisitos para la justificacin del estado de necesidad:
a) Exigencia de realidad en la contingencia/riesgoTenemos que estar
enfrentados a una contingencia real, esto no significa que sea actual
(puede ser actual o inminente). Hay una exigencia de realidad en la
contingencia, tal como ocurra en la agresin ilegitima.
Si la agresin no es real, o sea existe solo en la mente del sujeto, entonces
estaramos en un supuesto de error, como que por ejemplo el sujeto piense
que hay una alarma de tsunami pero esta es falsa entonces tome el primer
auto que encuentre y huye en un auto ajeno.
b) Que el mal causado sea menor al que se busca evitar: hay una
necesidad de una ponderacin del sacrificio necesario Los dos
elementos estructurales son la situacin de necesidad y el sacrificio
necesario. El baremo de la necesidad exige (porque as lo dispone la ley)
que se trate el sacrificio de un bien jurdico menor, es decir que el mal
que se trata de evitar sea mayor que el sacrificio que se busca hacer.
En la legtima defensa se deca que hay ciertas formas de agresin (por
ejemplo contra la indemnidad sexual) en la cual uno puede llegar incluso a
matar al agresor de manera justificada. Pero si uno de verdad creyera que los
derechos fundamentales son susceptibles de una cierta priorizacin diramos
que el derecho a la vida estara sobre el de la indemnidad sexual por lo que no
cabra la defensa en contra de un ataque de este tipo. El profesor no cree que
existan derechos fundamentales que sean intrnsecamente ms valiosos que
otros, siempre hay que hacer un ejercicio de ponderacin en el caso concreto.
97

En el estado de necesidad ocurre lo mismo, se pondera en el caso concreto, se

va a ponderar lo que hizo el sujeto en el caso concreto para evitar un mal
mayor.
c) Que no haya otro medio menos gravoso para evitar el mal real:
subsidiariedadExigimos al sujeto que haga uso de esto cuando no haya
otro medio practicable dentro de las posibilidades con las cuales el
sujeto se encuentra. Era el nico medio practicable y el menos gravoso
del cual poda echar mano.
Siempre vamos a tener un juez que va a transformarse en un observador
imparcial de una situacin para que realice una cierta ponderacin. Esto
siempre ser un poco subjetivo, aunque de todas formas le otorgamos
determinados mecanismos para quitar la subjetividad de su decisin. Por eso
hay que tener conciencia de que la sentencia hace dos cosas: resuelve la
suerte de alguien pero adems fija los contornos (es una propuesta
institucional de mundo).
Quedan pocos ordenamientos jurdicos en que solo se justifique el estado de
necesidad en el caso de la propiedad con exclusin de otros. En el caso de
Espaa o Alemania se permite tambin otros supuestos mucho ms amplios.
Hay que recordar el ejemplo de los dos nufragos que tienen una sola tabla y
uno de ellos lo repele golpendolo. Por lo pronto ese sujeto no puede
argumentar legtima defensa porque el nufrago no lo estaba agrediendo, pero
sin embargo est amparado por un estado de necesidad. Este sujeto no obra
justificadamente ya que super los lmites, porque no sacrific un domicilio por
ejemplo sino que sacrific la vida de otra persona. Sin perjuicio de esto
estamos dispuestos a exculparlo, se considera que el hecho es antijurdico pero
en el caso en concreto se puede exculpar.
Hay dos tipos de estados de necesidad, uno que opera como causa de
justificacin (aqu no opera lo de la tabla de los nufragos) y otro como causa
de exculpacin (aqu si opera, pero se da en el juicio de culpabilidad).
Cuando declaramos que alguien obra justificadamente, estamos diciendo que
ese hecho es legtimo. Cuando llegamos al de culpabilidad estamos
reprochando al individuo, pero se le disculpa, porque un sujeto medio en esa
situacin habra actuado de la misma manera.
Aqu en la causal de justificacin hay una mirada al hecho, luego en la
culpabilidad hay una mirada (ms o menos, esto es una simplificacin) al
individuo.
Cuando faltan algunos de los requisitos, opera la causal de justificacin como
una eximente incompleta y se aplican el artculo 11 n1.

98

3) SUJETO QUE OBRA EN EL CUMPLIMIENTO DE UN

DEBER (Y EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO,
AUTORIDAD, OFICIO O CARGO)
Concepto CuryObra conforme al derecho quien ejecuta una accin tpica en
el cumplimiento de un deber que le ha sido impuesto inmediatamente por el
ordenamiento jurdico. Es preciso, pues, que la obligacin se encuentre
establecida por el derecho de una manera inmediata
Las otras causas de justificacin estn contenidas en el artculo 10 n10
Se refiere a un sujeto que comete un hecho tpico pero que lo hace en el marco
de un deber que le ha puesto directamente sobre sus hombros el ordenamiento
jurdico. Se dice esto porque es el mismo OJ quien excluye la antijuridicidad.
Entonces va a operar solo en el caso de que sea algo que mandate el
ordenamiento jurdico, por ejemplo que sea a travs de la orden de un superior
jerrquico. Nunca un subordinado puede cometer un hecho tpico y argumentar
la justificacin de haber recibido una orden de su superior jerrquico. El
ejemplo clsico, cuando el Mamo Contreras mandaba a un subordinado a hacer
desaparecer alguien, esta persona no puede alegar la justificacin de su
conducta en la orden.
Hay que distinguir en el cumplimiento de un deber que sea previsto por el
ordenamiento jurdico, en este caso alguien obra justificadamente. Cuando el
tipo se entenda como una mera descripcin la detencin de un sujeto calzaba
con el tipo del secuestro. Agarrar a alguien y privarlo de libertad calza con el
tipo del secuestro por lo tanto poda afirmarse que el hecho era tpico, pero si
tena una orden emitida legalmente, es un sujeto que obra justificadamente
porque lo haca en el cumplimiento del deber.
Entonces este tema no es un problema de obediencia al superior, por esto es
tan relevante esta distincin.
Dato anexoCabe la posibilidad de que desde una perspectiva descriptiva, la
conducta calce con el tipo penal. Detrs de esa afirmacin est enraizada la
idea del tipo como descripcin. Si uno entiende el tipo como una mera
descripcin siempre se va a tener que requerir a otras causas. Esta es una de
las razones por las cuales se ha desechado la idea del tipo como una
descripcin neutra, entendindose que aqu hay una cierta valoracin.
Histricamente, cuando se revisaba el tipo de lesiones, algo infaltable era las
lesiones producidas en una intervencin quirrgica, esto porque objetivamente
este hecho calza con la descripcin de lo que es una herida. Para tratar de
salvar al doctor se entenda el hecho como tpico pero estaba justificado por el
estado de necesidad. Hoy en da en general se dice que este no es un
99

problema de justificacin porque no se entiende al tipo como una mera

descripcin, sino que se usan una serie de criterios normativos para ver si el
sujeto ha superado unos ciertos riesgos. Nos apartamos diametralmente de
cmo lo veamos hace 30 aos atrs, en que la nica manera de resolverlo era
ver si la conducta desplegada por el sujeto calzaba con la descripcin. Tuvimos
que cambiar nuestra manera de ver el tipo, no se trata de que una conducta
calce formalmente, para ver si hay una infraccin de deberes hay que
dirigirnos a la imputacin objetiva.
Cuando originalmente se justificaba la conducta tpica, esta se entenda como
una mera descripcin abstracta actualmente se ha dado un cambio en la
esfera del tipo, donde se incluye la idea una cierta valoracin del tipo, de
elementos valorativos (como el baremo del riesgo permitido): el juicio de
tipicidad no es solo una adecuacin formal, sino que una adecuacin de
contravencin (adecuacin material) del tipo en base a esto, algunos autores
conciben la Teora de las causas de justificacin como elementos negativos del
tipo (es decir, que en la conducta, los elementos del tipo no deben concurrir).

Ejercicio en el cumplimiento legtimo de un derecho,

autoridad, oficio o cargo (artculo 10 n 10)
Se trata de un ejercicio legtimo en el sentido amplio. Que el sujeto en virtud de
esta autoridad tenga la atribucin que est ejerciendo. Pero que adems lo
haga por ejemplo siguiendo los procedimientos adecuados, en el tiempo y
lugar correctos, etc. O sea se deben cumplir con todas las formalidades
necesarias.
El ejercicio legtimo de un cargo sera por ejemplo el arresto que hace durante
un fin de semana un capitn a un conscripto. Aqu hay una privacin de
libertad pero esto se encuentra dentro del ejercicio legtimo de una autoridad.
El ejercicio legtimo de un oficio sera por ejemplo el doctor que salva a un
paciente, para lo cual hace determinados cortes o incisiones.
El ejercicio legtimo de un derecho, este s que es el gran cajn de sastre.
Todos estos elementos hacen alusin a las prescripciones del rol.

20/05/14

100

IV. CULPABILIDAD
Concepto CuryEs la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de
determinarse conforme a ese conocimiento
Hemos centrado nuestra atencin en dos juicios distintos de un hecho:
i.

ii.

Juicio de tipicidadcuando se escruta la adecuacin de un hecho que

tiene lugar en el mundo frente a un tipo (una descripcin que ha hecho
la ley).
Juicio de antijuridicidaddonde dijimos de que el hecho de un hecho sea
tpico no implica que sea antijurdico. Es posible que el ordenamiento lo
permita, cuando concurran las causales de justificacin.

Si nos fijamos, lo que hemos estado haciendo es observar este hecho desde
dos perspectivas distintas: una es la observacin que realiza el tipo penal (y
por lo tanto ver si calza el tipo objetiva o subjetivamente, se usa el prisma de
la ley). El derecho observa el hecho a travs de un prisma determinado, en
este caso es la ley. En una segunda etapa, este hecho lo observa el
ordenamiento jurdico en su conjunto, para esto hay unas ciertas causas de
justificacin, lo mira preguntndose si este hecho contraviene o no el
ordenamiento o si est justificado. Pero estos dos juicios se refieren
exclusivamente al HECHO, la mirada est puesta muy rigurosamente aqu. Pero
sin embargo no hay que perder de vista que uno no est juzgando un hecho,
realizamos un juicio sobre un sujeto. Hasta aqu no nos hemos hecho ninguna
pregunta por esta persona. La verdad es que no nos interesa el de manera
sentimental, sino que como sujeto reprochable, que es merecedor de un
reproche por haber llevado a cabo este hecho. No por su forma de vida o por
como sea, sino por haber llevado este hecho adelante. Dijimos que el delito es
una toma de postura frente al ordenamiento jurdico, la cual contraviene
normas. No se puede hacer una toma de postura a menos que sea de manera
consciente.
La pregunta que nos haremos en el juicio de culpabilidad es si el sujeto estaba
o no tomando una postura frente al OJ cuando realiz este hecho.
El sujeto cuando comete el delito, nos propone un mundo alternativo.
Esta oferta no es inconsciente, el sujeto tiene que saber lo que est haciendo.
Solo cuando el sujeto sabe podemos decir que este hecho adems es culpable
y aqu aplicar una pena. Ya no sancionamos una grieta objetiva en el edificio
del mundo, sino que a un individuo porque cuando contraviene una norma lo
hace de manera consciente. Este es el fondo del principio de culpabilidad. Hay
que recordar que lo vimos tambin como una estructura del principio de
legitimidad, el derecho solo puede castigar a quienes realizan conscientemente
101

una toma de postura. Al final del da solo el culpable es el que nos interesa. El
loco o inimputable no es capaz de poner en entredicho la norma porque no
pueden hacer esta toma de postura.
As como el artculo 10 CP contempla las causales de justificacin, tambin se
establecen all algunas de las causas de exculpacin. La culpabilidad, como la
reprochabilidad de un sujeto que ha hecho una toma de postura frente al OJ se
distingue en 3:
a) La imputabilidadsolo obra culpablemente un sujeto imputable
b) La consciencia de la ilicitud
c) La exigibilidad de otra conductasolo obra culpablemente un sujeto
cuando puesto en el caso concreto le era exigible conducirse de otro
modo
Estos requisitos se tienen que dar de manera copulativa.

1) Imputabilidad
Quines son capaces de imputabilidad? Esto es en el fondo una capacidad de
responsabilidad.
La regla general es que todos los sujetos son susceptibles de responsabilidad
penal, salvo aquellos que la ley declara como inimputables.
Los sujetos incapaces son inimputables: el loco o demente y los menores de
edad.
a) Loco o demente
En 1874 cuando se discuti este CP, la definicin de loco o demente tena
ribetes tcnicos, porque nuestra descripcin mdica era muy precaria, no se
usaba en un sentido coloquial sino que era el entendimiento de las eventuales
patologas mentales que poda tener un sujeto. Hoy en da la verdad es que nos
hemos dado cuenta de que estas expresiones de loco o demente, para efectos
de identificar a los sujetos, hay una serie de hiptesis posibles. Pareciera que
resulta insuficiente que nuestro ordenamiento defina a este sujeto de esta
manera. Sin embargo, precisamente porque se qued corto el concepto, se
dot de una plasticidad que ha venido a llenar la jurisprudencia. Es tan
impreciso que los tribunales han venido estableciendo que sujetos pueden
entenderse inimputables por esta perturbacin mental. As es como ha estado
dispuesta a absolver a esquizofrnicos por ejemplo.
Caso del esquizofrnico que mat a un sacerdote porque pensaba que era el
diablo, ya que haban voces en su interior que se lo decan. Por su desequilibrio
mental se encuentra privado de razn, por lo cual no puede hacer una toma de
postura.
102

Pretendieron ser elementos descriptivos del tipo pero terminaron siendo

normativos. Hoy da la expresin loco o demente es absolutamente normativa
y debe ser llenada con lo que ha establecido la ciencia. Por esto se puede
absolver al esquizofrnico pero no al psicpata.
El propio legislador nos dijo en que estaba pensando. Est tratando
conjuntamente a los locos y dementes con otros sujetos que se encuentran
privados de razn por causas independientes a su voluntad. Un sujeto est loco
para el derecho cuando se encuentra privado de razn. La diferencia es que la
locura o demencia tiene un carcter de temporalidad, a diferencia de aquellas
personas que se encuentran privados de razn con un carcter ms transitorio
o coyuntural.
Esto es lo que pasa por ejemplo cuando un sujeto sufre un cuadro de
hipoglicemia. Este sujeto est totalmente privado de razn por causas
totalmente independientes a su voluntad.
El eje es una patologa que produce un cierto defecto que es la privacin de
razn en la persona. Establece una excepcin, salvo que haya obrado en un
intervalo lucido. La idea de que el loco tiene episodios. Solamente sera
inimputable el loco que no haya obrado en un intervalo de lucidez, esto est
absolutamente superado hoy en da, ya que no existen estos intervalos de
lucidez. Por lo tanto en general hay unanimidad en la idea de que la
imputabilidad de un sujeto que obra en un intervalo lucido es algo que no es
posible.
Al sujeto loco o demente no se le va a dejar libre, pero si se le puede
establecer una medida de seguridad que permite neutralizarlo por ser un
sujeto peligroso.
Jacobs dice que el loco es inimputable porque es pura naturaleza, y nosotros no
reprochamos a la naturaleza a pesar de que nos duela.
Nosotros en general si descansamos en criterios relativamente cientficos. Sin
embargo quien realiza el sistema al final no es el perito sino que el juez, por lo
que siempre hay un criterio normativo.
b) El sujeto que obra totalmente privado de razn por causas
independientes a su voluntad
Para que esto tenga sentido excluimos al loco o demente, ya que este est
coyunturalmente privado de razn.
Si exigimos que las causas sean independientes de su voluntad. Es decir que
no sea el quien se haya puesto voluntariamente en esta situacin de
inimputabilidad. Porque existe tambin la embriaguez o el consumo de drogas
pre ordenado al delito, de hecho es posible que est tan borrado que sea
103

inimputable al momento de la comisin, pero sin embargo lo hacemos

responsable igual en esta hiptesis porque las causas de su privacin de razn
no son independientes de su voluntad.
En general si al sujeto lo declaramos imputables, no tenemos muchas
herramientas para reprocharlo menos, sin embargo de que en algunos casos si
tenemos (caso de las eximentes incompletas).
ACTIO LIBERAE IN CAUSAE:
Segn la actio liberae in causae se puede imputar a quien comete un acto
tpico y antijurdico en un estado de inconsciencia provocado por alcohol o
estupefacientes, en el cual l mismo se introdujo, que en principio le hara
irresponsable por falta del requisito de la culpabilidad, pero el anlisis de ste
es llevado al momento en que se causa el estado de ebriedad, momento en el
cual el sujeto pudo haber actuado con culpa o dolo. Tambin por medio de esta
doctrina se puede llegar a la conclusin de que el sujeto activo del presunto
delito carece de responsabilidad, por haber sido introducido en estado de
inconsciencia por un tercero que, por error, dolo o violencia, quebrant o vici
su voluntad.
Desde Kant, nosotros sostenemos que lo que hace imputable a un sujeto es
que es la causa libera del hecho. Esto quiere decir que le atribuimos al sujeto el
hecho por su libertad. El sinalagma libertad/responsabilidad hace que ambos
hechos sean constitutivos. Se implican recprocamente, estn implicados de tal
manera que no puede entenderse el uno sin el otro. Por lo tanto, el mecanismo
de imputacin de un hecho es la afirmacin de que este emana de la libertad
del sujeto. Sin perjuicio de esto, es posible que esta libertad no est puesta en
el acto inmediatamente anterior al hecho sino que es posible que el ejercicio
de la libertad lo haya hecho el sujeto en momentos anteriores, en una accin
previa.
Nosotros negamos que el acto inmediatamente anterior sea la causa Liberae,
sin perjuicio de que el sujeto voluntariamente se ha puesto en la situacin,
podemos atribuirle el hecho como una actio Liberae in sua causae. Es el sujeto
que se puso en una situacin de inimputabilidad.
Esto se ve en el plano de la accin y de la culpabilidad:
En el caso de la accin, un sujeto tiene seales decodificables de que va a
sufrir un ataque tnico (crisis epilptica), sabe por ejemplo cuando se ha
tomado o no sus remedios, sus sntomas, que efecto le produce tomar
determinado lquido, etc. Cuando a un sujeto le pasa esto, ni siquiera podemos
decir que hay una accin, es casi un acto reflejo. Podemos imputar a este
sujeto los daos? Si, en el sentido de que el sujeto haya instrumentalizado su
capacidad de accin.
104

Tambin se da el caso de la embriaguez pre ordenada. El sujeto sabe que si no

se emborracha, no tiene las agallas para cometer el delito.
Sea por ausencia de accin o de inimputabilidad, no tenemos muchas
dificultades para imputarlo.
Caso ingls de una pareja que tomaban muchas drogas alucingenas todos los
fines de semanasun da uno de ellos despierta y se da cuenta de que su
mujer estaba muerta porque l la haba asesinado durante el efecto de la
droga sin saberlo. Al sujeto lo persiguen por el homicidio doloso por la actio
Liberae in causae. Se reconoce que el sujeto al momento de cometer el delito
era absolutamente inimputable, pero hay que recordar que aqu nos
preguntamos por la postura que toma el individuo. Con mucha menos
parafernalia continental, ellos dicen que hay un problema de previsibilidad,
porque tenemos que preguntarnos si para el sujeto, cuando se puso en la
situacin de imputabilidad era previsible que uno de los sucesos posibles fuera
este. Qu mejor antecedente podramos tener de que esta era algo que se
produca constantemente entre ellos? A partir de su experiencia el sujeto no
tena como prever que este era uno de los resultados posibles. Por lo tanto se
poda discutir en el plano de la imprudencia, pero no se poda aplicar la actio
Liberae in causae. Esta solucin el profesor la considera correcta.
Cuando hay una cierta sustancia puesta subrepticiamente sin participacin de
la voluntad del sujeto, es inimputable porque las causas son independientes de
su voluntad. Como el caso del amigo del profesor que lo drogaron y que tuvo
un blackout de 24 horas por lo que no supo que hizo.
c) Los menores de 18 aos
Sin perjuicio de esta declaracin, tenemos un rgimen sancionatorio especial
adolescente para aquellos sujetos que se encuentran entre los 14 y los 18
aos. Esta ley se rige por principios distintos y trata de manera distinta a los
sujetos que estn en fases iniciales de su desarrollo.
Antiguamente tenamos un sistema bastante ms complicado, porque
estableca la inimputabilidad a los 16 aos, y entre los 16 y 18 el juicio de
inimputabilidad penda del juicio de discernimiento del juez. Hasta qu punto el
sujeto que actuaba poda discernir la incorreccin de su actuar. Aqu estamos
en la hiptesis de un defecto cognitivo indexado a la falta de desarrollo de la
persona, a su inmadurez. Antes se deca que era un problema de discernir
entre el bien y el mal, la verdad es que esto es absolutamente falso, lo
verdaderamente relevante respecto al desarrollo de la persona es determinar si
el sujeto ha llegado a hacer propias las prescripciones que hay detrs de esa
prohibicin. Hasta qu punto un sujeto es capaz de hacer propias las normas
que lo integran.

105

Es ms bien al trmino del trmino de la adolescencia y el inicio de la juventud

que el sujeto puede sentir que las normas le imperan porque le son propias.
22/05/14
La imputabilidad es la capacidad de reprochabilidad del sujeto. Si no tiene
capacidad de tomar postura respecto al ordenamiento (ya sea por un trastorno
mental permanente o transitorio o por una falta de desarrollo cognitivo como
en los menores de edad) no se le puede reprochar. En el caso de los
adolescentes hay una diferencia normativa que tiene ciertas variaciones
respecto a la regla general. Sus principios se refieren principalmente a la
bsqueda del objetivo de la reinsercin para aquellos jvenes entre los 14 y los
18 aos, tiene una orientacin distinta respecto a la de los adultos. Se van a
dar cuenta de que todo su sistema punitivo es distinto, hay que reconocer que
la pena de libertad tiene un efecto desociabilizador muy fuerte. En la medida
en que se pueda evitar este efecto se debe preferir otras en aquellos sujetos
que se encuentran en pleno proceso de desarrollo. Esto es muy reciente,
antiguamente tenamos un juicio de discernimiento respecto a si haban obrado
o no con discernimiento.

2) Conciencia de la ilicitud
Concepto CurySe refiere a la posibilidad real de conocer lo injusto de su
actuar al momento de hacerlo por parte de quien interviene en la ejecucin del
delito
Hay que recordar que estamos viendo cuando un sujeto es individualmente
reprochable. Quien comete un hecho tpico antijurdico y culpable toma una
postura frente al ordenamiento, diciendo que no es lo suficientemente
relevante como para que l se sienta imperado. Cuando sabe que a partir de su
decisin est resolviendo su propia decisin frente a algo. Por esto es necesario
que uno tenga plena conciencia respecto a ese algo sobre lo que uno est
tomando postura. Por ejemplo puedo tomar una postura sobre la reforma
tributaria y sera una irresponsable si es que no s bien cules son sus
alcances. Con el ordenamiento pasa lo mismo, la conciencia de la ilicitud es la
conciencia de la antijuridicidad, esto exige que el sujeto sepa que este hecho
se est confrontando con el ordenamiento jurdico. Si no, no est tomando una
postura respecto a este.
106

Si por ejemplo voy a 130 km/hr en una carretera estoy tomando una postura
respecto al ordenamiento, diciendo que no me preocupa tanto como para ir a
una velocidad menor.
Error de Prohibicin
El sujeto tiene que saber que aquello que est haciendo contraviene a lo que
establece el ordenamiento, porque puede que no lo sepa y que tenga razones
plausibles para ello. Esto se refiere a los llamados casos de error de
prohibicin, el cual es aquel que recae sobre el error de la conducta.
Si nosotros, para declarar que alguien obra culpablemente, cuando nos falta la
conciencia de la ilicitud este yerra respecto al compromiso del ordenamiento
respecto a esa postura. Esto es un poco contra intuitivo sobre cosas que hemos
aprendido a lo largo de los aos, no solamente se nos ha dicho que el derecho
es conocido por todos sino tambin que el error de derecho se presume de
mala fe.
Anclado en todas esas consideraciones, durante muchos aos se sostuvo que
el error de prohibicin no poda producir ningn efecto porque contradeca lo
que deca el Cdigo civil. Esto a diferencia de lo que ocurre en el derecho
comparado donde en ciertos casos se reglamenta el error de prohibicin. En
nuestro pas esto no ocurre, durante muchos aos fue ms bien un asunto
doctrinario. A mediados de la dcada de los 90, el profesor Cury, luego de la
modificacin de la forma de integracin de la CS (cuando se instituyeron los
ministros externos, lo que permiti que un nmero limitado de ministros
llegaran sin haber sido parte de la carrera judicial) lleg a la mayor
magistratura y se transform en la voz autorizada de la segunda sala. Los
primeros fallos que recogen el error de prohibicin son ntegramente
redactados por l y logr persuadir a los dems ministros de que era una
institucin que si poda desprenderse de nuestro ordenamiento. A partir de
esto apareci la primera jurisprudencia del error de prohibicin en nuestro pas,
esta fue bastante crtica y fue fundamental para la consolidacin del hecho de
poder eximir a un sujeto en este caso.
Cules son las hiptesis que pueden darse en el error de prohibicin?
a) El sujeto efectivamente yerra sobre la ilicitud de la conducta
El sujeto cree que su conducta est permita por el ordenamiento jurdico. Esta
es la forma ms brutal del error de prohibicin. Estos casos son relativamente
raros porque para que se de este supuesto son prcticamente casos de
socializacin extica, que los han dado en un medio distinto respecto al cual
est imperando en este minuto, ya que en general todos los sujetos que
estamos aqu sabemos cundo algo est prohibido. En el ncleo es muy difcil
que se d una hiptesis como esta, no as en la periferia.
107

Caso del hurto de hallazgo, como cuando el sujeto se encuentra un sobre con 3
millones de pesos respecto de la no hay ninguna forma de identificacin sobre
a quin se le puede haber cado. La verdad es que cuando uno se encuentra
esto hay un determinado procedimiento en el que uno se lo entrega esto a una
municipalidad que se queda con cierta cantidad y uno con el saldo. Por ejemplo
el de una viuda con poca formacin, 3 hijos y que tiene problemas econmicos.
Probablemente no tendra ninguna conciencia de la ilicitud de esto, no se le
podra pasar por la cabeza de que esto tiene una pena de hurto, aqu
probablemente esta persona no est tomando una postura respecto al
ordenamiento.
Existen casos en que un sujeto puede plausiblemente puede no tener idea? Si,
por ejemplo respecto de ciertas operaciones tributarias o del mercado de
valores.
b) El sujeto sabe que su conducta est prohibida por el ordenamiento, pero
cree que en el caso concreto est amparada por una causa de
justificacin
Ejemplo del caso del aborto teraputico, hasta el ao 89 era tpico pero en
determinados supuestos operaba como una causa de justificacin. Los errores
de prohibicin son interesantes porque se dan por causas legales. Podramos
imaginar un sujeto que al da siguiente de la modificacin legal de un hecho
tpico que realiz un aborto teraputico pero pens plausiblemente de que
estaba amparado por una causa de justificacin.
c) El sujeto sabe que la conducta est prohibida por el ordenamiento, sabe
que concurre una causa de justificacin pero yerra respecto del alcance
que tiene esa causa de justificacin.
Por ejemplo el sujeto est en una situacin de necesidad (como en la hiptesis
de la avalancha) y para salvarse necesita entrar a una casita en la montaa,
para hacerlo adems de romper la puerta lesiona al dueo de casa para
procurarse la entrada. El sujeto sabe que la conducta est prohibida, l sabe
que concurre una causa de justificacin en determinados casos pero yerra
respecto del alcance porque cree que estn justificadas las lesiones que les
realiza al sujeto para lograr su cometido. Por lo tanto, al momento de
arrebatarle el celular y pegarle a alguien para hacer una llamada de
emergencia se incurre en este error.
d) El sujeto sabe que la conducta est prohibida en general, que existe una
causa de justificacin que lo ampara, sabe cules son los alcances de
estas causales (en un nivel profano por supuesto) pero yerra respecto de
los presupuestos fcticos de esa causal

108

Este es el ms discutido respecto a su naturaleza. En este caso el error no

recae sobre la prohibicin o el alcance sobre la justificacin sino que la
concurrencia sobre el hecho concreto de esta causa de justificacin. Sabe que
no se le puede disparar a la gente, pero que si alguien se le est colando por la
ventana puede haber legtima defensa privilegiada, lo que no sabe es que
quien se cola ac es su hijo medio borracho. Cuando le dispara y lo lesiona o lo
mata, no es un parricida. El error recae sobre la concurrencia sobre los
presupuestos fcticos de la causa de justificacin. Yo creo que me estn
agrediendo legtimamente pero no es cierto.
Caso de una duea de casa que va Ripley y compra una TV muy grande para
que su marido viera el mundial. Se lo despachan a la casa y tienen que poner
esto en la salita, se lo dejan en el primer piso. La seora llama a Ripley y pide
que se lo suban, ellos le contestan que le mandan a alguien pero que los
tendra que ir a buscar. Cuando van entrando a la casa, se detona la alarma,
ella dice que efectivamente vio a alguien en el jardn. Entonces ella grita ya
que haban sufrido un asalto muy traumtico un tiempo atrs. El marido agarr
la pistola, baja por la escalera y se encuentra con estos auxiliares y los mata. El
tipo termina absuelto por estar frente a un error de prohibicin. La
representacin que tena el sujeto al momento de realizar el acto es que estaba
siendo vctima de una agresin y de que luego se dio cuenta de que en
realidad no era as. La Suprema revoca la sentencia pero no para condenarlo
por homicidio sino que para hacerlo a ttulo de homicidio imprudente.
28/05/14
La conciencia de la ilicitud es una de las condiciones necesarias para que
podamos considerar que alguien toma postura frente al ordenamiento. Esta
falta cuando hay un error de prohibicin.
Efectos del error de prohibicin:
Esta no es una discusin muy sencilla. Histricamente se le negaba toda
eficacia al error de prohibicin, durante muchos aos no tuvo ninguna vigencia.
La tesis imperante era que mientras no lo recogiera el ordenamiento el error de
prohibicin no tena eficacia. Dentro de aquellos que sostenan que tena algn
efecto, se podan sostener dos teoras:
a) Teora extrema del dolo
Esta teora proviene del sistema causalista. Uno de los problemas de la teora
causalista, era que el dolo y la culpa no formaban parte de la descripcin de la
conducta sino que del reproche individual, por esto no se poda hablar de un
dolo neutro. Haba una mayor cercana con el concepto del dolo civil. Si era un
problema de causalidad, la respuesta era relativamente sencilla, porque:

109

i.
ii.

frente a un error de prohibicin invenciblese exclua el dolo y la culpa.

Si el error de prohibicin era venciblese exclua el dolo pero subsista la
culpa.

En las hiptesis que hemos visto, si uno de verdad pensaba que en el caso
concreto concurran lo presupuestos fcticos, por ejemplo veo a alguien
entrando por la ventana, le disparo y resulta ser mi hijo borracho que vena de
una fiesta de disfraces y no tena las llaves.
b) Teora extrema de la culpabilidad
Esta teora proviene del finalismo y dice que como el dolo y la culpa estn en el
tipo, no van a incidir. Malamente se podra encontrar un error que incida en el
dolo que ya se afirm porque forma parte de la descripcin. El error de
prohibicin en caso alguno puede afectar dolo y culpa sino es que es un
problema intrnseco de culpabilidad.
i.

ii.

Si el error de prohibicin es invenciblequiere decir que el sujeto obr

sin conciencia de la ilicitud, por lo tanto debe salir absuelto por la falta
de culpabilidad.
Si el error de prohibicin en cambio es venciblequiere decir que el
sujeto ha obrado culpablemente. Por lo tanto, sin ninguna distincin le
vamos a aplicar la pena que ha cometido al delito respectivo, sin
perjuicio de que podamos entender que por ese error tiene una
reprochabilidad disminuida que tenga que transformarse en una
disminucin de la pena. No puedo tratar igual al sujeto que lesiona a otro
para romperle la nariz y otro que lesiona pero en un error vencible, es
reprochable pero no tanto como el anterior por lo que merece una pena
menor.

La culpabilidad tambin sirve para cuantificar la pena, a mayor reprochabilidad

aumenta de manera proporcionalmente directa la pena.
El profesor piensa que esta teora satisface mejor las exigencias sistemticas
de la teora delito. El cree que debera haber un error de prohibicin reglado en
el proyecto de reforma del cdigo penal.

3) Inexigibilidad de la conducta
Concepto Curyes la posibilidad determinada por el ordenamiento jurdico de
obrar en una forma distinta y mejor que aquello por la que el sujeto se decidi.
Puede pasar que un sujeto al momento de realizar el hecho tpico y antijurdico,
siendo imputable y teniendo plena conciencia, se encuentre en una situacin
cuyas circunstancias sean tan excepcionales que no le sea exigible
jurdicamente comportarse de otro modo. Se debe reconocer que hay ciertos
episodios en que un sujeto se encuentre en una posicin tan complicada, que
110

en general cualquier sujeto que se hubiera encontrado en esa posicin se

hubiera comportado de una forma parecida, en general aqu el sujeto no est
tomando postura frente al ordenamiento jurdico, no haba expectativa legtima
de que se comportara de otra manera.

Causales de exculpacin:
1) Hiptesis del 10 n9:
a) Fuerza Irresistible:
Se refiere a aquel que obra en circunstancias que son capaces de imprimir tal
presin en su nimo, que no le podemos exigir otra conducta. Es una presin
que se ejerce sobre el nimo. Si me usan como mero instrumento, no soy
responsable. Se exige una conducta violentada, el obrar de este sujeto est
violentado por una fuerza irresistible.
La fuente de esto puede ser un tercero, por ejemplo el sujeto que decide robar
un banco para pagar el rescate de un hijo que est secuestrado. Tiene un
factor de presin tan consciente sobre su nimo, que no lo reprochamos como
toma de postura frente al ordenamiento jurdico.
Tambin puede provenir del acaso o de la situacin de necesidad exculpante.
Se puede imaginar por ejemplo respecto de una falsificacin, quien lo hace con
una pistola puesta en la sien, lo hace violentado por una fuerza irresistible. El
sujeto no dice que el sujeto est tomando postura.
b) Miedo Insuperable:
La motivacin del sujeto es el miedo al cual est sometido. Es posible que en
una posible situacin se produzca como fenmeno psquico, tal perturbacin en
el sujeto, un temor de padecer el una cierta afectacin que su obrar est
motivado por el escape de esa situacin y no sea una toma de postura frente al
ordenamiento.
Tenemos la tentacin de entender que este sea un problema efectivamente
psquico. Por ejemplo entra un seor con una sbana simulando ser un
fantasma y al profesor le da tanto miedo que est dispuesto a golpear a todo
aquel que est cerca suyo para escapar.
Tanto el concepto de la fuerza irresistible como del miedo insuperable son ms
bien normativos, no solamente psquicos. Esta fuerza en realidad tiene cierta
entidad que permite explicar porque alguien puede ser amparado por la
inexigibilidad.
111

La doctrina ha recurrido al hombre medio, es necesario que la fuerza sea de tal

entidad que podra llegar a exculpar a alguien. Al profesor no le gusta esta
estructura del hombre medio porque la considera muy plstica e irrelevante, ya
que hay casos en los cuales les exigimos mayores estndares a personas que
ocupan determinada posicin.
Hay un estado de necesidad justificante, el cual tiene una gran limitacin
respecto a los bienes jurdicos susceptibles de afectacin, respecto de los otros
bienes nunca tenemos justificacin. No estamos autorizados a atentar contra la
integridad o la vida de terceros aunque se pueda reconocer que en ciertas
situaciones el caso en el que nos encontremos si explica nuestra conducta.
El caso de la tabla del nufrago es un caso clsico de estado de necesidad
exculpante. Lo relevante es entender que en principio estamos dispuestos a
exculpar a un sujeto que se encuentra en situacin de necesidad en que se
reproduzcan los bienes que no se encuentren cubiertos. La mayora de las
veces se va a subsumir en alguna de las otras hiptesis.

2) Causales de exculpacin adicionales ms bien clsicas:

a) Encubrimiento de parientesArt 17 parte final
Los encubridores tienen una intervencin post delictiva, el no participa en el
delito ya que interviene despus. En realidad es un delito autnomo. De hecho
en otros pases consiste en un delito en contra de la administracin de justicia.
En el caso del encubrimiento de parientes, se puede decir que el Derecho no
espera que uno venda a los suyos, est dispuesto a entender que cuando el
que ha cometido un delito as de cercano a uno, no se nos va a reprochar. Por
ejemplo la madre que encubre al hijo o a su conyugue. Hay una excepcin que
es el encubrimiento por aprovechamiento, en el cual mediante esto se obtiene
un provecho, como por ejemplo el sujeto que guarda el auto robado pero
adems le saca algunas piezas y vende.
b) Cumplimiento de obligaciones antijurdicas en el marco de las fuerzas
armadas (art 214 CJM)
Esta es la hiptesis que un sujeto que recibe de su superior una orden que
notoriamente tiende a la perpetracin del delito. Recibe una orden antijurdica.
Como son instituciones jerarquizadas existe el deber de obediencia, la
pregunta entonces es que es lo que debe primar.
Los sistemas de obediencia debida distinguen entre:
a) absolutano se distingue entre si la orden es jurdica o antijurdica, se debe
obedecer igual.

112

o
o

Ciega: se llega la orden y se acata

Reflexiva: se debe adems representar o hacer presente la
antijuridicidad antes de ejecutarla.

b) relativafuerzan solo al cumplimiento de aquellas normas que estn

conformes con el ordenamiento jurdico y no con aquellas que no lo estn.
Nuestro ordenamiento sigue un sistema de obediencia absoluta pero reflexiva.
Hay un mecanismo en que se da cuenta al superior jerrquico de que la orden
que se est impartiendo conduce notoriamente a la perpetracin de un delito.
Si simplemente la ejecuta es responsable conforme al artculo 214 CJM.
Si el superior est coludido con el inferior estn concertados por lo que ambos
son responsables. si responde pero no de manera reflexiva, no se le reconoce
ninguna exculpacin pero el hecho de haber recibido una orden implica una
menor reprochabilidad. Esto salvo que ocurra lo del artculo 335 CJM, aqu se
puede suspender la orden mientras se manda a informar al superior jerrquico.
Si este insiste, hay que hacerlo igual pero se est excusado.
En un sistema de obediencia absoluta tiene que haber una causa de
exculpacin para aquel que est compelido por el ordenamiento jurdico. Sin
perjuicio de esto, Chile tiene una serie de compromisos a nivel internacional en
el plano de la proteccin de DDHH en el cual estas causas de exculpacin no
producen ningn efecto. Quedan excluidas de este rgimen de exculpacin
cuando hay casos de DDHH, estn restringidas a delitos comunes como por
ejemplo un delito de malversacin.
29/05/14

3) Estado de necesidad exculpante (Artculo 10 n 11)

1) Actualidad o inminencia del malse opt por dejar un requisito anlogo,
entendiendo que las hiptesis iban a ser de actualidad, se entenda que el
peligro del mal tena que entenderse como actual en el caso de las mujeres
golpeadas. Se mantuvo el requisito estructural del 10 n7
2) Que no exista otro medio practicable y menos perjudicialhace alusin a la
subsidiariedad. Se habla de la ltima ratio de manera anloga tambin.
3) Que el mal causado no sea SUSTANCIALMENTE superior al que se
evitaaqu nos distanciamos ya del estado de necesidad justificante. En el
justificante se exiga que el mal que se iba a causar fuera menor que aquel que
se estaba evitando. Aqu se est permitiendo que se cause un mal mayor, lo
cual estaba prohibido en el anterior. Es una hiptesis en que se puede causar
un mal mayor que aquel que se quiere evitar, solo no debe ser sustancialmente
superior. El problema que tena era que se estaba contraponiendo la integridad
corporal a la vida, por lo tanto se tena que satisfacer la hiptesis de que el mal
113

causado era mayor, la mujer quera dejar de tener que seguir siendo vctima de
violencia y para ello afectaba la vida del agresor (en el ejemplo en concreto el
agredido). No quiso el legislador que so pretexto de violencia psicolgica se
acabara con la vida del sujeto. Esta expresin de sustancialmente superior al
final debe ser dotado de un contenido por parte del juez.
Esta sustancialidad se va dando en el aqu y el ahora, mediante la funcin
latente de jurisprudencia de los tribunales.
4) Que el sacrificio del bien amenazado no pueda ser razonablemente exigido
al que lo aparta de s o, en su caso a aquel de quien se lo aparta siempre que
ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actael principio que
hay detrs de esta regla es oscuro, no salta muy fcilmente a la vista. Hay que
entender el contexto para ver cmo se realiza la formulacin de la norma. El
contexto es la modificacin del 390 para el delito de femicidio. Hay dos
hiptesis:
a) Hay ciertos sacrificios que, en el marco de los roles que uno asume,
deben ser aceptados por ser parte del contexto del deber y el rol; para
que opere la exculpacin, debe estar fuera del mbito de los sacrificios
exigiblespara evitar un mal para la propia persona
Aqu se tena como paradigma una situacin de hecho que era bsicamente el
caso de la mujer que haba sido y que era permanentemente vctima de
violencia gnero y que mataba al marido mientras dorma. Como este caso fue
muy bullado fue el que ms son en la creacin de la legislacin, como el tipo
estaba durmiendo no se poda hablar que estaba justificada por la legtima
defensa o el estado de necesidad, no haba ningn estatuto legal al cual echar
mano para exculparla, por lo tanto se busc una causa de exculpacin de la
cual se intent hacer cargo esta norma.
b) Para el caso de evitar un mal para un tercero, el que obra para impedir
este mal (sujeto que acta) debe saber que se trata de un sacrificio no
exigible; se pone una dosis de conocimiento que lo acerca a las hiptesis
del estado de necesidad.
Se necesitaba que la hiptesis cubriera no solamente a quien la sufre sino que
tambin a un tercero, ya que el hijo era quien haba matado al padre que
golpeaba a la madre.
Se parte de una premisa, hay ciertos sacrificios que en el marco que uno ocupa
en su rol, hay que echarse al hombro, el derecho no garantiza de que uno no
padezca o que no tenga que hacer un sacrificio. Por esto se exige que se est
fuera de este mbito de sacrificios exigibles. Obviamente el hecho de que le
peguen a la mujer todos los das no forma parte de sus sacrificios exigibles.

114

Cuando el sujeto es un tercero que obra para impedir este mal, es necesario
que sepa que se trata de un sacrificio no exigible. Est poniendo una cierta
dosis de conocimiento que lo aproxima un poco a la hiptesis de la legtima
defensa.
Con esta forma de exculpacin, se termina estableciendo el estado de
necesidad exculpante. Esta forma no es un instituto extico, pero siempre lo
intentbamos transformar a una fuerza irresistible o a un miedo insuperable, es
la primera vez que se ocupa este aspecto por s. Probablemente esta figura no
es como se habra querido, pero hay que entender que se da dentro del marco
de un cierto contexto.
Lo que hemos estado haciendo es asignar responsabilidad a un sujeto que
toma postura frente al ordenamiento jurdico, esto respetando el principio de
legalidad.
Mail profejuanignacio.pina@cde.cl

V. Determinacin de la Pena (Resumen de lo que se ve

en Penal 2)
Al final, se llega a la conclusin de que hay responsabilidad penal. Entonces
esta hay que cuantificarla, es decir no tenemos solo una pena ya que el hecho
puede dar pistas respecto de esa cuantificacin. Por esto vamos a tener que
hacernos varias preguntas:
1) Concurren ciertas circunstancias modificatorias?
Cabe la posibilidad de que a ese hecho concurran una serie de circunstancias
que puedan alterar la cuanta de la responsabilidad penal, ya sea hacia arriba o
hacia abajo. Por lo tanto vamos a tener que preguntarnos si concurren
circunstancias que la atenan o que la agravan. Esto porque cometer el hecho
en ciertas circunstancias puede ser menos grave que en otras, o determinados
hechos la pueden hacer ms grave:
a) Agravantes
b) Atenuantes
Hay ciertos hechos que segn el caso pueden ser ms o menos graves. Es la
clsica circunstancia mixta de parentesco, este hace que a veces sean ms
graves y en otras pueden ser menos graves.
115

2) Participacin a qu ttulo interviene el sujeto en la comisin del

delito?
Es distinto el reproche que se le dirige a un sujeto segn cual sea el grado de
participacin que ha tenido en el hecho, esto implica que vamos a tener que
preguntarnos a que ttulo interviene el sujeto. Si esta persona es:
a) Autor
b) Cmplice
c) Encubridor
3) Grado de ejecucin a que ha llegado la conducta
No solo sancionamos el delito cuando se encuentra perfecto (o sea
consumado) sino que tambin sancionamos ciertas formas imperfectas de la
ejecucin. Son hiptesis en que el sujeto no ha llegado a consumar el hecho,
segn esto vamos a poder distinguir entre:
a) Consumados
b) Frustrados
c) Tentativa
Tenemos que llegar al final de esto a un quantum, a una cierta cantidad, que es
la pena en concreto que le vamos a imponer al sujeto. Revisados estos tres
factores viene la REGLA DE DETERMINACIN DE LA PENA, que es el gran
mecanismo de interaccin que tienen estas distintas circunstancias
(concursos). Esto es lo que se ve en el prximo semestre.

116