Revista Agosto 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Edicin 8, Agosto 2014
REVISTA
DE ACTUALIDAD JURIDICA
ISSN 2307-8804
LA TRIBUNA DEL
ABOGADO
AO V Edicin 8, Agosto 2014

Lima
1
Revista de Actualidad Jurdica

Publicacin Mensual de carcter Jurdico
ISSN 2307-8804
Indexada en:
http://www.latindex.unam.mx/buscador/ficRe
v.html?folio=22603&opcion=1
DIRECTOR DE REVISTA
Dra. Lady J. Dvila Delgado
CONSEJEROS
- Dr. Mximo Tello Vargas
- Dr. Vctor M. Soto Remuzgo
- Dr. Cesar Luis Flores Inga
COMIT EDITORIAL
- Milagros Ferr Arauco
- Yovanna I. Alva Poma
- Kathia Acua Cango
- Gerardo G. Hernndez Valdivia
EDITOR
Instituto de Capacitacin y Desarrollo
ICADE
DISEO DE CARATULA
Francisco Silva Ceron
Instituto de Capacitacin y Desarrollo ICADE

Av. Tacna 329 Of. 1102 Cercado de Lima
Telfono: (01) 4262989/ RPM: #145435
Web: www.icade.com.pe
Email: icade_capacitacion@hotmail.com
Todos los Derechos Reservados
500 Ejemplares
Hecho Deposito Legal en la Biblioteca Nacional
del Per N 2010-14427
Impreso en los Talleres Grficos: INDUSTRIA
GRAFICA CREA S.A.C.
Jr. Bolvar 879-Trujillo
Revista de Actualidad Jurdica

LA
TRIBUNA DEL ABOGADO
CONTENIDO
N Pg.
CARACTERISTICAS DE LA REVISTA
PRESENTACION_________________________________________________09
ARTICULOS
ALVA GOMEZ, MARIA DEL ROSARIO
Medios Alternativos de Solucin en el N.C.P.P........13
AYALA VALENTIN WILFREDO IVAN
La Prisin Preventiva Como Medida De Coercin Excepcional...27
AZAEDO RAMIREZ, LEONOR CLEMENTINA
La Polica Nacional y el Nuevo Modelo Procesal Penal........39
BARDALES GONZALES, ROSALUZ VICTORIA
El Principio de Oportunidad........55
CISNEROS CEVERINO, NUVIA ZADITH
El Interrogatorio de Testigos en el Nuevo Modelo Procesal Penal................................ 69
CUBA RUIZ, EVA
El Delito de Colusin en los Funcionarios Pblicos....93
ESCRIBA TINEO, MARIO NILTON
Ley Antauro: Entre el Vaivn de los Beneficios Penitenciarios y la Incierta
Poltica Criminal en el Pas....103
GONZALES HUAMAN, FERNANDO ALEX
Relacin de Causalidad e Imputacin Objetiva en Relacin A Delitos
Cometidos Con Ocasin De La Conduccin De Vehculos En
Estado De Ebriedad.........................................................................................................111
MARTINEZ CENTENO, HAYDEE MARLENI
Deslindes Entre el Delito De Malversacin de Fondos y el Delito de
Peculado en el Cdigo Penal Peruano....127
MORENO VARGAS, MARIA CARMEN
Relaciones Sexuales Entre Menores................................................................................139
N Pg.
PINARES OCHOA, ABDON

Tutela Jurisdiccional Efectiva y Debido Proceso ..151
RAMIREZ CHOQUE, JUAN WALTHER
La Declaracin del Imputado en el Proceso Penal.........................................................157
RENTERA ROMERO, TONY EDUARDO
Delito Ecolgico: El Problema de la Accesoriedad del Derecho Penal
en Relacin al Derecho Administrativo.......171
VASQUEZ LOZANO, MARIANA
El Trfico Ilcito de Drogas en el Per............................................................................185
VILLENA SANTOS, YOLANDA GEMA
Las Intervenciones Corporales y su Incidencia en los Derechos
Fundamentales de la Persona.................................................................197
VOYSEST OLIVA, RAUL ENRIQUE
La Corrupcin de Funcionarios Pblicos en el Per..207
ZEVALLOS PALOMINO, OSCAR ANIBAL
Delito de Marcaje o Reglaje............................................................................................221
ENSAYOS
ALCALDE MUOZ, ERNESTO
La Determinacin Judicial De La Pena.......233
ALZA SALVATIERRA, MARIA SOLEDAD
Fundamentos Constitucionales del Derecho a un Juicio en un Plazo Razonable...247
BENDEZU CIGARAN, GUILLERMO ARTURO
Reincidencia y Habitualidad en el Delito......265
CASTILLO PATIO, BERTHA
Crimen Organizado y Gobiernos Regionales: La Infiltracin en las Estructuras
del Poder Democrtico y su Subordinacin a los Empresarios de la Poltica.279
DIAZ PRIETO, ROTSABETH PAOLA
Indulto y Control Constitucional en el Ordenamiento Peruano.................................307
ROGEL PALMA, JOSE ORLANDO
El Derecho de Guerra, Alzados En Armas Terrorismo, Evolucin y Legislacin...327
SANCHEZ TEJADA, LITA BIVIANA

Ineficacia Del Beneficio Penitenciario........339
VARGAS OVIEDO, HAYDEE
El Rol del Ministerio Pblico en el Nuevo Cdigo Procesal Penal.................351
INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES______________________________________367
CARACTERSTICAS DE LA REVISTA
La Revista LA TRIBUNA DEL ABOGADO es una publicacin
de
Actualidad
Jurdica del Instituto de Capacitacin y Desarrollo - ICADE, de periodicidad mensual,
cuya finalidad es la divulgacin del conocimiento en Derecho Penal. Civil,
Constitucional, Administrativo y otros afines al derecho. Es un espacio abierto a la
comunidad.
La lectura de la Revista La Tribuna del Abogado es de inters primordial para
profesionales, docentes y estudiantes de educacin superior que deseen actualizarse o
profundizar en temas de Derecho.
El editorial recoge los puntos de vista de la Institucin, del Comit Editorial o de la
Direccin. Los conceptos expresados en los artculos y ensayos competen a sus autores.
Como mnimo dos evaluadores externos al Comit Editorial, y usualmente tambin
externos a ICADE, dan su dictamen especializado acerca de cada artculo y ensayo que
se somete a su juicio.
CARACTERSTICAS DE LOS ARTCULOS Y ENSAYOS
El Comit Editorial estudia los artculos y ensayos recibidos y decide sobre su inclusin
en la Revista. Ejerce la facultad de efectuar en los textos los ajustes de redaccin
adecuados para la mayor claridad, coherencia y correccin.
Los artculos y ensayos deben ser inditos y no estar a consideracin de otra publicacin.
Se aceptan artculos y ensayos en espaol y quechua. Las especificaciones relativas a
estructura, extensin, envo y otros aspectos formales se detallan en la seccin
Instrucciones para los autores al final de este ejemplar.
PROCESO DE EVALUACIN DE ORIGINALES

La evaluacin de los artculos y ensayos es de tipo annimo, en cuyo proceso no se
conocen entre s el autor y el revisor. Los evaluadores o pares son dos o ms, y su
concepto se emite por escrito.
En ejercicio del derecho de publicacin que le asiste, el Comit Editorial revisar los
originales, con asesora calificada cuando fuere necesaria, e informar a los autores si el
artculo o ensayo se descarta, si se les devuelve para el cumplimiento de las normas de
presentacin o para mejorar su estructura y redaccin, o si pasa a evaluacin.
PRESENTACIN:
La Revista Jurdica La Tribuna del Abogado tiene el objetivo de difundir artculos y
ensayos originales e inditos de investigacin dogmtica, legislativa, institucional y
comparada en todas las ramas del Derecho.
En los artculos de esta edicin se tocan temas como: Medios Alternativos de Solucin en
el N.C.P.P. , La Prisin Preventiva Como Medida De Coercin Excepcional. , La Polica
Nacional y El Nuevo Modelo Procesal Penal, El Principio De Oportunidad, El
Interrogatorio de Testigos En El Nuevo Modelo Procesal Penal, El Delito de Colusin
en los Funcionarios Pblicos, Ley Antauro :Entre El Vaivn de los Beneficios
Penitenciarios y La Incierta Poltica Criminal en el Pas, Relacin de Causalidad E
Imputacin Objetiva En Relacin A Delitos Cometidos Con Ocasin de la Conduccin
De Vehculos En Estado De Ebriedad, Deslindes Entre el Delito de Malversacin De
Fondos y El Delito De Peculado en el Cdigo Penal Peruano, Relaciones Sexuales Entre
Menores,
Tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso, La Declaracin Del Imputado En El
Proceso Penal, Delito Ecolgico: El Problema de la Accesoriedad del Derecho Penal en
Relacin Al Derecho Administrativo, El Trfico Ilcito De Drogas en el Per, las
intervenciones corporales y su incidencia en los derechos fundamentales de la persona,
La corrupcin de funcionarios pblicos en el Per,
Delito De Marcaje o Reglaje
Del Mismos modo en el caso de los ensayos como: La Determinacin Judicial De La
Pena, Fundamentos Constitucionales Del Derecho A Un Juicio En Un Plazo Razonable,
Reincidencia Y Habitualidad En El Delito, Crimen organizado y gobiernos regionales: la
infiltracin en las estructuras del poder democrtico y su subordinacin a los empresarios
de la poltica, Indulto y Control Constitucional En El Ordenamiento Peruano, El Derecho
De Guerra, Alzados En Armas Terrorismo, Evolucin Y Legislacin, Ineficacia Del
Beneficio Penitenciario, El Rol Del Ministerio Pblico En El Nuevo Cdigo Procesal
Penal.
Como se puede apreciar son temas de mucha importancia que tanto para los
profesionales de derechos y pblico en general es grato que estos profesionales
compartan sus conocimientos., La Revista la Tribuna del Abogado, extiende su
invitacin y abre sus pginas al servicio de todos ustedes, con el compromiso de exhibir
y mantener la calidad de sus trabajos.
Direccin
10
11
12
MEDIOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIN EN EL N.C.P.P.
Por: ALVA GOMEZ, MARIA DEL ROSARIO

Abogada.
13
14
RESUMEN: La solucin de un conflicto penal requiere atencin inmediata y la decisin que se

adopte, tiene repercusiones para los involucrados directos, quienes esperan una solucin
oportuna y eficaz del conflicto.
Nuestra normatividad procesal ofrece salidas alternativas al conflicto penal y mecanismos de
simplificacin procesal, que merecen ser utilizados por los beneficios que ofrecen a las partes
involucradas.
PALABRAS CLAVES: Medios alternativos de solucin de conflictos, proceso penal, accin
penal, principio de oportunidad, acuerdos reparatorios, terminacin anticipada, conclusin
anticipada.
ABSTRACT: The solution of a criminal conflict requires immediate attention and decision taken
has implications for those directly involved, who expect a timely and effective solution to the
conflict.
Our procedural rules provides alternatives to criminal conflict and procedural simplification
mechanisms that deserve to be used for the benefits they provide to stakeholders outputs.
KEYWORDS: Alternative means of dispute resolution, criminal procedure, criminal action,
principle of opportunity, compensation agreements, early termination, early termination.
Sumario:
1.- INTRODUCCIN; 2.- INSTITUCIONES DEL SISTEMA PROCESAL PENAL QUE
POSIBILITAN LA APLICACIN DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE
CONFLICTOS; 2.1.- Principio de Oportunidad; 2.2.- Acuerdos Reparatorios; 3.- MECANISMOS
DE SIMPLIFICACIN PROCESAL; 3.1.- Acusacin Directa; 3.2.- Proceso Inmediato; 3.3.Terminacin Anticipada; 3.4.- Conclusin Anticipada. 4. CONCLUSIONES. 5. BIBLIOGRAFA
1.
INTRODUCCIN
a necesidad de un proceso
eficaz, justo y tramitado en un
plazo razonable representa en la
actualidad el principal clamor de la
sociedad peruana, toda vez que implica
la restriccin de uno de los derechos
fundamentales de la persona como es el
derecho a la libertad consagrado en el

artculo 2 numeral 24 de la Constitucin
y en tratados internacionales. Inmerso en
ello, se encuentra como paso previo y
fundamental, rescatar que si bien la
crisis en la administracin de justicia ha
significado el fracaso del principio de
legalidad
y la huida a medios
alternativos de soluciones de conflictos,
15

Artculo
ello debe significar acudir a la

formulacin de criterios de oportunidad
en el sentirlo de solo asignarle la tarea
de ser un mecanismo efectivo de
seleccin de casos penales 1.
As, a decir de Asencio Mellado: El
proceso no es otra cosa que un mtodo
de determinacin de hechos y
responsabilidades y para la consecucin
de este fin ha de permanecer en la ms
absoluta neutralidad (). 2
Teniendo en cuenta cual es el espritu
del proceso penal, y en aras de lograr un
sistema jurdico procesal penal justo,
rpido y eficaz, existen a nuestro
alcance salidas alternativas al conflicto
penal y mecanismos de simplificacin
procesal, que merecen ser utilizados por
los beneficios que ofrecen a las partes
involucradas.
La solucin de un conflicto penal
requiere atencin inmediata y la
decisin que se adopte, tiene
repercusiones para los involucrados
directos, quienes esperan una solucin
oportuna y eficaz del conflicto.
Las formas alternativas a la resolucin
de conflictos son el medio por el cual
se busca solucionar la crisis del sistema
procesal penal, y lograr un proceso sin
dilaciones indebidas, una persona
imputada de la comisin de un delito,
debe ser llevada a juicio, slo cuando
sea necesario debatir la prueba por
existir controversia, o cuando exista un
En ese sentido se cumplira el deseo remarcado por

ANGULO ARANA, Jos cuando seala que ... se espera
con el Cdigo Procesal Penal que la aplicacin de la
oportunidad contribuya, en modo crucial a disminuir la carga
penal. En: El principio de oportunidad en el Per. Palestra
editores. 2004, p. 15.
2 ASCENCIO MELLADO, Jos Mara. La regulacin de la
prisin preventiva en el Cdigo Procesal Penal del Per. En
CUBAS VILLANUEVA, Vctor, DOIG DIAZ, Yolanda y
QUISPE FARFAN, Fanny Soledad. El nuevo proceso penal:
Estudios fundamentales. Lima: Palestra, 2005, p.493.
1
16
tema jurdico que requiere ser discutido

con mayor amplitud.
1.1.
Lgica
de
las
salidas
alternativas y mecanismos de
simplificacin procesal
a) Mnima repercusin social.Teniendo en cuenta este criterio,
es
posible solucionar
el
conflicto, sin el uso formal del
proceso penal o simplificando
las etapas del proceso comn.
b) Simplificacin de la solucin.Se sustenta en la existencia de
una causa con elementos de
conviccin suficientes donde la
solucin rpida al conflicto
penal por las partes, es aceptada
socialmente.
c) Racionalizacin
de
la
persecucin penal.- Obedece a
la insuficiencia de recursos por
parte del Estado, para perseguir
todos los casos denunciados.
d) Economa
procesal.Uso
adecuado de los recursos en la
persecucin penal, conforme a
la necesidad e importancia del
caso.
e) Respeto al debido proceso.Siendo importante preservar el
equilibrio eficacia-garantas, al
reducirse las garantas del
imputado ante la asuncin de
culpabilidad, su control resulta
necesario.
f) Uso racional del plazo.- Se
sustenta en que el plazo
razonable,
resulta
ser
equivalente al plazo funcional o
necesario para superar el
conflicto penal.

Artculo
g) Diseo de poltica criminal.- El

Estado no puede desconocer el
xito obtenido en otros pases
respecto al uso de salidas
alternativas y mecanismos de
simplificacin procesal.
2.
INSTITUCIONES
DEL
SISTEMA PROCESAL PENAL
QUE
POSIBILITAN
LA
APLICACIN
DE
LOS
MEDIOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIN DE CONFLICTOS.
SALIDAS ALTERNATIVAS:
2.1.
Principio de Oportunidad
En trminos sencillos podemos definir al

principio de oportunidad como la
facultad conferida al Ministerio Pblico
de abstenerse del ejercicio de la accin
penal, en los casos establecidos por la
ley, y, si ya se hubiera promovido, a
solicitar el sobreseimiento cuando
concurran los requisitos exigidos por la
ley.
Ha hecho fortuna en la doctrina espaola
la definicin que del principio de
oportunidad ofrece GIMENO SENDRA 3
como "facultad, que al titular de la
accin penal asiste, para disponer, bajo
determinadas condiciones, de su
ejercicio, con independencia de que se
haya acreditado la existencia de un
hecho punible contra un autor
determinado".
ARMENTA
DEU
advierte
su
coincidencia
sustancial
con
las
definiciones alemanas, y a tal respecto
recoge la de ROXIN, para quien tal
principio "permite al Fiscal elegir entre
accionar o archivar cuando la
investigacin ha puesto de manifiesto
GIMENO SENDRA, Ob. Cit. P. 750.
que el acusado ha delinquido con una

probabilidad rayana en la certeza"4.
El literal b del artculo 2 del Cdigo
Procesal Penal del 2004 (CPP del 2004)
seala que puede aplicarse el principio
de oportunidad: Cuando se trate de
delitos que no afecten gravemente el
inters pblico, salvo cuando el extremo
mnimo de la pena sea superior a los dos
aos de pena privativa de la libertad, o
hubieren sido cometidos por un
funcionario pblico en ejercicio de su
cargo.
El principio de oportunidad enuncia que
el ministerio pblico, ante la noticia de
un hecho punible o, inclusive, ante la
existencia de prueba completa de la
perpetracin de un delito, est
autorizado para no iniciar, suspender,
interrumpir o hacer cesar el curso de la
persecucin penal, cuando as lo
aconsejan motivos de utilidad social o
razones poltico-criminales 5, cuando la
ley deja a la absoluta discrecin del
ministerio pblico el ejercicio de esta
facultad, se habla de principio de
oportunidad libre o simplemente de
discrecionalidad; cuando, por el
contrario, la ley establece los casos y
condiciones bajo las cuales el ministerio
pblico est autorizado para ejercer esta
facultad, sometindola adicionalmente a
un sistema de controles, se habla de
ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad organizada y

principio de oportunidad, Alemania y Espaa. Barcelona.
1991, p. 219-220.
5 MAIER, MAIER, Julio B.J. Derecho procesal penal. Tomo I
Fundamentos. 2 Ed. Editorial del Puerto SRL. Buenos Aires,
2002, Pg. 536. ROXIN lo define como el principio "que
autoriza a la fiscala a decidir entre la formulacin de la
acusacin y el sobreseimiento del procedimiento, aun cuando
las investigaciones conducen, con probabilidad rayana en la
certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una
accin punible", ROXIN, Derecho procesal penal, Derecho
procesal penal, Editorial del Puerto SRL. Buenos Aires, 2002,
p. 89.
4
17

Artculo
principio de oportunidad reglada o

normada6.
MAIER7
asigna
dos
objetivos
principales a la aplicacin de criterios de
oportunidad: el primero es la
descriminalizacin de hechos punibles,
evitando la aplicacin del poder estatal
all donde otras formas de reaccin
frente al comportamiento desviado
pueden alcanzar mejores resultados o
donde resulte innecesaria su aplicacin;
el segundo es la eficiencia del sistema
penal en aquellas reas o para aquellos
hechos en los que resulta indispensable
su actuacin como mtodo de control
social,
procurando
el
descongestionamiento de una justicia
penal sobresaturada de casos, que no
permite, precisamente, el tratamiento
preferente de aquellos que deben ser
solucionados indiscutiblemente por el
sistema, y como intento vlido de
revertir la desigualdad que, por
seleccin natural, provoca la afirmacin
rgida del principio de legalidad.
Supuestos de Aplicacin:
Agente afectado por el delito
(autor-vctima) (art. 2 inc. 1a
NCPP).
Mnima gravedad del delito
(delitos de bagatela) (art. 2 inc.
1b NCPP).
Supuestos de atenuacin de
pena (mnima culpabilidad) (art.
2 inc. 1c NCPP).
CONDE PUMPIDO FERREIRO (C.), "El principio de
oportunidad reglada: su posible incorporacin al sistema del
Proceso Espaol", en la Reforma del proceso penal. II
Congreso de derecho procesal de Castilla y Len'', Centro de
Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, p. 290.
7 MAIER, Derecho procesal penal argentino, cit., p. 558. /
MARA INS HORVITZ LENNON/JULIN LPEZ MASLE.
DERECHO PROCESAL PENAL CHILENO PRINCIPIOS:
SUJETOS PROCESALES MEDIDAS CAUTELARES ETAPA
DE INVESTIGACIN TOMO I.. Editorial jurdica de chile,
2003.
6
18
Aspectos a tomar en cuenta:

Documentar la diligencia en un
acta.
La persecucin: En caso de
inasistencia del agraviado podr
determinar el monto de la
reparacin
civil
que
corresponda.
Si el imputado y la vctima no
llegan a un acuerdo sobre el
plazo para el pago de la
reparacin civil, el Fiscal lo fijar sin que exceda de nueve
meses.
No ser necesaria la referida
diligencia si el imputado y la
vctima llegan a un acuerdo y
ste consta en instrumento
pblico o documento privado
legalizado notarialmente.
Efectos:
a) El Fiscal emite disposicin de
abstencin del ejercicio de la
accin
penal
y
consecuentemente archiva el
caso, cuando las partes dan por
satisfechas sus pretensiones en
virtud
del
principio
de
oportunidad.
b) Cuando el acuerdo sobre el pago
la reparacin del dao est
sujeto a plazo, el fiscal suspende
los efectos de la disposicin de
abstencin del ejercicio de la
accin
penal,
hasta
su
cumplimiento.
c) Si el imputado, no acepta la
aplicacin del principio de
oportunidad
o
habiendo
aceptado, incumple el pago de la
reparacin del dao dentro del
plazo fijado, el fiscal dicta

Artculo
disposicin de promocin de la
accin penal.
2.2.
Acuerdos Reparatorios
Es una institucin procesal penal

compositiva del conflicto, de carcter
consensual,
que
consiste,
fundamentalmente, en la bsqueda de
una coincidencia de voluntades del
imputado y la vctima, generada a
iniciativa del fiscal o por el acuerdo de
aquellos, en virtud de la cual la vctima
es satisfactoriamente reparada por el
autor del ilcito, evitando as el ejercicio
de la accin penal8.
Es una salida alternativa al proceso
penal, en virtud de la cual se puede
extinguir
la
accin
penal
en
determinados delitos expresamente
sealados en la ley.
A diferencia de los supuestos de
aplicacin del principio de oportunidad,
en el caso de los acuerdos reparatorios,
el Fiscal est obligado a proponer la
frmula reparatoria. El ACUERDO
REPARATORIO puede ser promovido
de oficio por el Fiscal, pero tambin se
encuentran legitimados a solicitarlo el
imputado o la propia vctima 9.
Independientemente de los casos
establecidos en el numeral 1) del Art. 2
del Cdigo Procesal Penal, proceder un
acuerdo reparatorio en los delitos
previstos y sancionados en los artculos
122, 185, 187, 189-A Primer Prrafo,
190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205,
215 del Cdigo Penal, y en los delitos
culposos. No rige esta regla cuando haya
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DD.HH., Gua Prctica: EL
USO DE SALIDAS ALTERNATIVAS Y MECANISMOS DE
SIMPLIFICACIN PROCESAL PENAL BAJO EL NUEVO
CDIGO
PROCESAL
PENAL,
Vase
en:
http://sistemas3.minjus.gob.pe/sites/default/files/documentos/
portada/guia-practica-ncpp.pdf, pg. 32.
9 Ibdem, Pg. 32.
8
pluralidad importante de vctimas o

concurso con otro delito, salvo que, en
este ltimo caso, sea de menor gravedad
o que afecte bienes
jurdicos
10
disponibles .
El Fiscal de oficio o a pedido del
imputado o de la vctima propondr un
acuerdo reparatorio.
Si ambos convienen el mismo, el Fiscal
se abstendr de ejercitar la accin penal.
Si el imputado no concurre a la segunda
citacin o se ignora su domicilio o
paradero, el Fiscal promover la accin
penal. Rige en lo pertinente el numeral
3).
La aplicacin de los acuerdos
reparatorios, es considerada un requisito
de procedibilidad para el ejercicio de la
accin penal.
En efecto un Acuerdo Reparatorio es un
medio que permite resolver el conflicto
de orden penal, acudiendo a una
conciliacin, un arbitraje o una
mediacin.
Los acuerdos reparatorios deben
celebrarse en audiencia, en cualquier
momento posterior a la formalizacin de
la investigacin. Si no se planteare en
esa misma audiencia la solicitud
respectiva, el juez citar a una audiencia
especial con este fin, a la que podrn
comparecer todos los intervinientes en el
procedimiento; pero si ya se ha
declarado el cierre de la investigacin,
slo podrn ser decretados durante la
audiencia de preparacin del juicio oral
(artculo 245 CPP).
Efectos que se dan en los acuerdos
reparatorios:
Penales:
10
Artculo 2 del Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano.
19

Artculo
El Fiscal no continuar la
investigacin ni acusar al
imputado.
La causa termina archivndose
definitivamente.
Se extingue la accin penal.
Otro Fiscal no puede promover
u ordenar que se promueva
accin penal por una denuncia
que contenga los mismos
hechos.
Civiles:
El agraviado que particip en el
acuerdo, est impedido de
recurrir a la va civil reclamando
la indemnizacin del dao
causado.
3.
3.1.
MECANISMOS
DE
SIMPLIFICACIN PROCESAL
Acusacin Directa
La acusacin directa es parte del proceso

comn, en la cual si bien es cierto no
existe formalizacin de la investigacin
preparatoria, ya que el Fiscal acusa
directamente con los resultados de las
diligencias preliminares, si existe etapa
intermedia antes del juicio oral. En esta
figura no es necesaria la aprobacin del
Juez slo el Fiscal decide sobre su
aplicabilidad. Pero las diligencias
actuadas
preliminarmente
debern
establecer a) suficientemente la realidad
del delito y b) la intervencin del
imputado en su comisin. Adems no se
necesita que el imputado haya
declarado11.
La acusacin directa es el instituto

procesal que le permite al fiscal acusar
directamente solo con el resultado de las
diligencias preliminares; obviando la
investigacin preparatoria formalizada.
Esto es, que acuse directamente cuando
los actos de investigacin que ha
realizado le permiten establecer suficientemente la realidad del delito y la
intervencin del imputado en su
comisin12.
La aplicacin de la acusacin directa es
una facultad del Fiscal, pues es a l, a
quien le corresponde evaluar, si el plazo
previsto en la norma para la realizacin
de
la
Etapa
de Investigacin
Preparatoria propiamente dicha, resulta
innecesario.
Es el Fiscal, quien en calidad de titular
de la accin penal, decide pasar
directamente a la Etapa Intermedia
prescindiendo de la Etapa de
Investigacin formal13.
3.2.
El proceso inmediato es un proceso

especial, en el cual no existe la etapa
intermedia, pasa directamente de la
investigacin preliminar al juicio oral.
Dicho
requerimiento
puede
ser
solicitado concluida la investigacin
preparatoria o, hasta los 30 das
formalizada
la
investigacin
preparatoria. La razn para que el fiscal
presente este requerimiento ante el juez
de investigacin preparatoria es que
exista flagrancia delictiva, confesin del
imputado en la comisin del delito o
suficientes elementos de conviccin que
CDIGO
PROCESAL
PENAL,
Vase
en:
13 Ibdem, pg. 46.
12
Centro para la Investigacin y Mejora de la Calidad en el

Servicio de la Administracin de Justicia (CIDAJ)
Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo, Pg. 01,
Vase en: https://es.scribd.com/doc/67689459/AcusacionDirecta-y-Proceso-Inmediato.
11
20
Proceso Inmediato

Artculo
evidencian que el imputado es el

responsable del hecho delictivo. El fiscal
acusar despus que el juez apruebe el
pedido de requerimiento14.
El proceso inmediato es un tipo de
proceso especial, que bajo ciertos
presupuestos especficamente previstos
en la ley, permiten abreviar el proceso
penal. De cumplirse tales presupuestos,
el fiscal queda habilitado para incoarlo,
obviando el desarrollo de las etapas de
investigacin preparatoria (total o
parcial) e intermedia, propias del
proceso penal comn15.
Es un proceso penal especial y adems
una forma de simplificacin procesal
que se fundamenta en la facultad del
Estado de organizar la respuesta del
sistema penal con criterios de
racionalidad y eficiencia sobre todo en
aquellos casos en los que, por sus
propias caractersticas, son innecesarios
mayores actos de investigacin16.
Este proceso especial supone la
eliminacin de la etapa intermedia del
proceso penal, para pasar directamente
de la investigacin preliminar a la etapa
del juicio oral. La razn fundamental
para que el fiscal presente este
requerimiento ante el juez de la
investigacin preparatoria es que
considera que hay suficientes elementos
de conviccin para creer que el
imputado es el responsable del hecho

delictivo. 17
Al no existir investigacin preparatoria,
ni etapa intermedia, los sujetos
procesales tendrn, al inicio del juicio
oral, oportunidad para solicitar su
constitucin en parte procesal (Acuerdo
Plenario N 6-2010/- CJ-116).
En aplicacin del artculo 373 NCPP
cabe la posibilidad de permitir que las
partes ofrezcan medios de pruebas al
inicio del juicio oral, correspondiendo al
juez de Juzgamiento realizar el control
respectivo.
Esto no afecta el principio de
imparcialidad porque se est ante un
proceso especial y adems queda
garantizado el contradictorio.
Presupuestos:
a) Que el delito no haya prescrito.
b) Que se hayan satisfecho los
requisitos de procedibilidad de
existirlos.
c) Que se incurra en uno de los
supuestos de hecho que habilita
la incoacin del proceso
inmediato.
Supuestos:
Segn el artculo 446.1 NCPP, el
Fiscal, podr solicitar la va del proceso
inmediato, segn corresponda, cuando:
a) El imputado ha sido sorprendido
y detenido en flagrante delito.
Centro para la Investigacin y Mejora de la Calidad en el

Servicio de la Administracin de Justicia (CIDAJ)
Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo, Pg. 01,
Vase en: https://es.scribd.com/doc/67689459/AcusacionDirecta-y-Proceso-Inmediato.
15 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DD.HH., Gua Prctica: EL
CDIGO
PROCESAL
PENAL,
Vase
en:
16 Ibdem, Pg. 55.
b) El imputado ha confesado la
comisin del delito.
14
c) Los elementos de conviccin

acumulados
durante
las
diligencias
preliminares,
y
Instituto de defensa legal, CMO ES EL PROCESO
PENAL SEGN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL?,
Pg. 51.
17
21

Artculo
previo
interrogatorio
imputado, sean evidentes.
del
disposicin que corresponda

disponiendo la formalizacin o
continuacin de la Investigacin
Preparatoria18.
Oportunidad:
Luego
de
realizada
Diligencias Preliminares;
las
Antes de los 30 das de

formalizada la Investigacin
Preparatoria.
Tramite:
a) Luego de las Diligencias
Preliminares o hasta antes de los
30 das de formalizada la
Investigacin Preparatoria, el fiscal formula requerimiento de
proceso inmediato ante el juez
de la Investigacin Preparatoria,
sin perjuicio de solicitar las
medidas de coercin que
corresponda. Se deber adjuntar
la carpeta fiscal.
b) El requerimiento ser puesto en
conocimiento de las partes en el
trmino de 3 das para su
pronunciamiento, y el juez de la
Investigacin
Preparatoria
resolver en igual plazo. La
resolucin que se emita es
apelable con efecto devolutivo.
c) Notificado el auto que dispone
inmediato, el scal formular
acusacin. El juez de la
Investigacin Preparatoria la
remitir
al
juez
Penal
competente, para que dicte
acumulativamente el auto de
enjuiciamiento y de citacin a
juicio para la realizacin del
juzgamiento bajo las reglas
comunes.
d) Notificado el auto que rechaza
inmediato, el scal dictar la
22
3.3.
Terminacin Anticipada
El proceso de terminacin anticipada es

uno de los procedimientos especiales
previstos en el Decreto Legislativo N
957, que consiste en el acuerdo sobre la
pena y la reparacin civil entre el fiscal
y el imputado, el que podr tener lugar
despus de emitida la disposicin de
formalizacin y continuacin de la
investigacin preparatoria, y hasta antes
de la acusacin19.
Es un proceso especial y un mecanismo
de simplificacin procesal que sustenta
en el principio de consenso y en virtud
del cual se beneficia el procesado que
acepta los cargos con una reduccin de
pena, en la medida que permite la
culminacin anticipada de la causa
penal.
Se trata de un Mecanismo de
Simplificacin del proceso que tiene su
origen desde una perspectiva jurdica en
el denominado plea bearning del
Derecho Norteamericano, recepcionado
e introducido en muchos Cdigos
procesales
latinoamericanos.
Este
modelo procesal apunta al denominado
Derecho Procesal Penal Transaccional
y rige en toda su magnitud el principio
del consenso. Respecto a este punto,
BARONA VILAR, seale que "el
consenso opera de modo bsico sobre el
tipo de pena y sobre la calificacin
jurdica y, como efecto reflejo, sobre el
CDIGO
PROCESAL
PENAL,
Vase
en:
portada/guia-practica-ncpp.pdf, pg. 58
19 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal.
2da edicin, tomo II, Grijley, Lima, 2003, p. 1384.
18

Artculo
procedimiento, al determinar
particular clausura del mismo"20.
una
Se ubica en el objetivo poltico criminal

de lograr una justicia ms rpida y
eficaz aunque respetando el principio de
legalidad; asimismo evita la carga
procesal que existe dentro del Poder
Judicial logrando de esta manera la
economa procesal.
de investigacin que permitan concluir

que existe probabilidad delictiva de la
comisin del delito por parte del
imputado, as como de la presencia de
los presupuestos de punibilidad y
perseguibilidad.24
Tramite:
Se inicia a solicitud del
imputado o requerimiento fiscal
o pedido de ambos. El Juez de
investigacin preparatoria, pone
en conocimiento dicha peticin
a todas las partes, por el plazo
de cinco das (art. 468. 1, 2 y 3
NCPP).
El beneficio que reporta al imputado el

acogerse a este procedimiento es la
reduccin de un sexto de la pena 21, el
que podr acumularse al beneficio que
reciba por confesin sincera que ser de
un tercio22 (aspecto que, en la prctica,
logra que un nmero considerable de
imputados se acojan a este mecanismo).
En el plazo sealado, las partes

se pronunciarn acerca de la
procedencia del pedido y, en su
caso, formular sus pretensiones
(art. 468.3 NCPP).
Lo que motiv la incorporacin de la

mencionada institucin fue, en palabras
de San Martn Castro, la necesidad de
una justicia ms rpida y eficaz, aunque
respetando el principio de legalidad
procesal penal, valindose para ello del
principio de consenso.23
Finalmente, en lo que atae a los
criterios que debe tener en cuenta el juez
de la investigacin preparatoria para
aprobar el acuerdo de terminacin
anticipada, en el Acuerdo Plenario N 52008 se ha establecido que el control de
legalidad presenta tres planos diferentes:
a) la calificacin jurdico penal de los
hechos; b) la adecuacin de la pena
convenida con el marco penal mnimo y
mximo del propio tipo penal; c) la
exigencia de una suficiente actividad
indiciaria, trmino que alude a la
existencia de actuaciones o diligencias
BARONA VILAR, Silvia, La conformidad en el proceso
penal, Primera Edicin Editorial Tirant lo Blanch. Valencia
1994. Pg. 116
21 art. 471 del CPP de 2004.
22art. 161 del CPP de 2004
23BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso
penal. Primera Edicin. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia.
1994. Pg. 116.
Se cita a audiencia la cual se

realizar con el carcter de
privada.
Desarrollo de la Audiencia:
a) Iniciada la audiencia, el fiscal
presenta los cargos contra el
imputado quien tendr la
oportunidad de aceptados en
todo o en parte, o rechazarlos.
b) El juez previamente a la
admisin o rechazo de cargos,
debe explicar al imputado los
alcances y consecuencias del
acuerdo,
especialmente
la
limitacin de controvertir su
responsabilidad.
c) En la audiencia no se permite la
actuacin de pruebas y se puede
suspender por breve trmino,
pero debe terminar el mismo
da.
Si
existe
acuerdo,
20
24Art.
468 del CPP de 2004.
23

Artculo
corresponde al juez el control de

legalidad y razonabilidad de la
pena, caso contrario el proceso
continua.
Los beneficios por terminacin
anticipada segn el acuerdo plenario
05-2009/CJ-116:
Segn este acuerdo plenario, la
reduccin de un sexto por terminacin
anticipada, ser de la pena concreta o final, la que resultara luego de la
reduccin por confesin sincera. Esta
posicin es desarrollada incluso por
unos expertos, quienes sostienen que la
circunstancia de confesin sincera y sus
efectos atenuantes deben ser apreciados
dentro del proceso de determinacin de
la pena concreta final consensuada y
por consiguiente, es a ese resultado, que
ya incluye la eficacia atenuante de la
confesin
sincera,
al
que
adicionalmente se le reducir el 1/6
premial (Determinacin Judicial de la
Pena y Acuerdos Plenarios. 2010).25
3.4.
Conclusin Anticipada
La conformidad es un mecanismo de
simplificacin procesal que tiene por
objeto la pronta culminacin del proceso
-en concreto, del juicio oral- a travs de
un acto unilateral del imputado
(acusado), quien previa consulta con su
abogado defensor, reconoce los hechos
objeto de imputacin concretados en la
acusacin fiscal, y acepta las
consecuencias jurdicas penales y civiles
correspondientes, con lo cual el Juez
declara la conclusin del juicio26.
La conclusin anticipada del juicio, es

un mecanismo de simplificacin
procesal que sobre la base de los
principios de economa y celeridad
procesales, evita el desarrollo de la
actividad probatoria, al no existir
cuestionamiento de los hechos por el
acusado, desde que este acepta el hecho
punible y sus consecuencias jurdicas 27.
Elementos:
a) El reconocimiento de los
hechos: Una declaracin a
travs de la cual el acusado
reconoce su participacin en el
delito o delitos que se les haya
atribuido en la acusacin.
b) Declaracin de voluntad del
acusado: A travs de la cual
expresa, de forma libre,
consciente, personal y formal la
aceptacin de las consecuencias
jurdico penales y civiles
derivadas del delito.
La conformidad o conclusin anticipada
del juicio se encuentra regulada en el
artculo 372 NCPP28.
4.
CONCLUSIONES
Los Medios Alternativos de solucin de

conflictos en el Nuevo Cdigo Procesal
penal, tal y como se ha desarrollado y
explicado a manera general en el
presente Artculo, resultan ser los
medios ms viables para dar respuesta a
procesos
penales
que
por
su
significancia y caractersticas no
requieren de una investigacin profunda
y delicada por parte de la administracin
de justicia.
25HTTP://WWW.PJ.GOB.PE/WPS/WCM/CONNECT/FB50420
049913B41859AF5CC4F0B1CF5/ACUERDO_PLENARIO_05
-2009-CJ-116_301209.PDF?MOD=AJPERES&CACHEID=FB
50420049913B41859AF5CC4F0B1CF5.
26 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DD.HH., Gua Prctica: EL
CDIGO
PROCESAL
PENAL,
Vase
en:
24
27 Ibdem, pg. 90.
28 Ibdem, Pg. 83

Artculo
Sin embargo, aun siendo mecanismos de

solucin inmediatos, oportunos y
necesarios para el proceso penal, se
requiere la incorporacin de otros
mecanismos que resulten eficientes y
que ayuden ms al desenvolvimiento de
nuestro proceso penal para ciertos casos,
como la mediacin penal que se practica
en el derecho penal espaol, a fin de
optimizar an ms la administracin de
justicia penal en el Per, aportando con
ello la disminucin de la carga procesal,
ms aun en estos tiempos en que la
inseguridad ciudadana y el incremento
de la criminalidad demandan la
concentracin de recursos en aquellos
delitos de mayor significancia y riesgo
para la sociedad.
Ello ha obligado al legislador procesal
penal
a
proponer
soluciones
polticamente viables y, para ello, son
tiles todas las frmulas que, encausadas
dentro de un fundamento tico y, a la
vez, prctico, signifiquen que el proceso
tambin ha de verse influido por la
necesidad de la pena y, en consecuencia,
en gran cantidad de delitos puede ser
preferible terminar el proceso con una
conciliacin y no con una sentencia
condenatoria 29.
5.
BARONA VILAR, Silvia, La

conformidad en el proceso
penal, Primera Edicin Editorial
Tirant lo Blanch. Valencia 1994.
BUSTOS RAMREZ, Juan.

Perspectivas y desafos de la
poltica Criminal en Amrica
Latina. En: In Nuevo Foro
Penal. N 26. 1992.
CONDE
PUMPIDO
FERREIRO (C.), "El principio
de oportunidad reglada: su
posible incorporacin al sistema
del Proceso Espaol".
Centro para la Investigacin y

Mejora de la Calidad en el
Servicio de la Administracin
de
Justicia
(CIDAJ)
Universidad Catlica Santo

Toribio de Mogrovejo, Pg. 01,
Vase
en:
https://es.scribd.com/doc/67689
459/Acusacion-Directa-yProceso-Inmediato.
GIMENO SENDRA, Ob. Cit. P.

750.
Instituto de defensa legal,

CMO ES EL PROCESO
PENAL SEGN EL NUEVO
CDIGO
PROCESAL
PENAL?.
MAIER, MAIER, Julio B.J.

Derecho procesal penal. Tomo I
Fundamentos. 2 Ed. Editorial
del Puerto SRL. Buenos Aires,
2002.
MAIER, Derecho procesal penal

argentino, cit., p. 558. / MARA
INS
HORVITZ
LENNON/JULIN
LPEZ
MASLE.
DERECHO
PROCESAL
PENAL
CHILENO
PRINCIPIOS:
BIBLIOGRAFA
ASCENCIO MELLADO, Jos

Mara. La regulacin de la
prisin preventiva en el Cdigo
Procesal Penal del Per.
ARMENTA DEU, Teresa.

Criminalidad organizada y
principio
de
oportunidad,
Alemania y Espaa. Barcelona.
1991, p. 219-220.
BUSTOS RAMREZ, Juan. Perspectivas y desafos de la

poltica Criminal en Amrica Latina. En: In Nuevo Foro Penal.
N 26. 1992, p. 166.
29
25

Artculo
SUJETOS
PROCESALES
MEDIDAS CAUTELARES.
MINISTERIO DE JUSTICIA Y
DD.HH., Gua Prctica: EL
USO
DE
SALIDAS
ALTERNATIVAS
Y
MECANISMOS
DE
SIMPLIFICACIN
PROCESAL PENAL BAJO EL
NUEVO CDIGO PROCESAL
PENAL,
Vase
en:
http://sistemas3.minjus.gob.pe/s
ites/default/files/documentos/po
rtada/guia-practica-ncpp.pdf.
SAN MARTN CASTRO,

Csar. Derecho Procesal Penal.
2da edicin, tomo II, Grijley,
Lima, 2003.
HTTP://WWW.PJ.GOB.PE/WP
S/WCM/CONNECT/FB504200
49913B41859AF5CC4F0B1CF
5/ACUERDO_PLENARIO_052
009CJ116_301209.PDF?MOD=
AJPERES&CACHEID=FB5042
0049913B41859AF5CC4F0B1
CF5.
26

Artculo
LA PRISIN PREVENTIVA
COMO MEDIDA DE COERCIN
EXCEPCIONAL
Por: AYALA VALENTIN, WILFREDO IVAN

Abogado
27

Artculo
28

Artculo
1.1.
INTRODUCCIN
l estado natural del hombre es

el de libertad. No es
inconveniente esta afirmacin
en el marco actual, donde
imperativos legales y profesionales nos
facultan a privar de libertad a nuestros
vecinos. De ah que la afirmacin
adquiera, en su comprensin ltima, una
dimensin muy especial. La privacin
de "un derecho natural" ha de estar
presidida por una cobertura legal
rigurosa y completa, lo que, como
enseguida habr de verse, no se da. Pero,
adems, dicha cobertura legal debe
responder a principios democrticos
slidamente asumidos, lo que, como se
ver, a menudo no sucede.
El Estado al ejercer su titularidad y
monopolio del ius puniendi es decir el
de establecer que conductas son
consideradas dainas para la sociedad
as como la pena que ha de imponerse si
se realiza dicha conducta y la
normatividad a aplicarse al caso
concreto a fin de que la imputacin en
abstracto establecido en el Cdigo Penal
sean aplicadas al caso concreto mediante
un proceso penal.
Respecto a la prisin preventiva, deca
Grossel, que "est situada en el campo
de tensin entre el deber estatal de

perseguir eficazmente el delito, por un
lado, y el deber tambin estatal de
asegurar el mbito de libertad del
ciudadano, por otro".30 El mismo
Carrara, tach de "inmoral" la prisin
preventiva en cuanto recae sobre una
persona todava no declarada culpable31.
Actualmente se reconoce al Estado el
poder-deber de administrar justicia,
dando solucin a los conflictos
intersubjetivos
surgidos
en
la
convivencia social. Con ello, se ha
dejado de lado la justicia de propia
mano, depositando tal misin en un ente
que con independencia e imparcialidad
decida sobre el caso concreto.
Sin embargo, a efectos de evitar la
excesiva concentracin de poder y el
abuso de l, se fueron construyendo toda
una serie de parmetros que normaran la
actuacin estatal y el adecuado
cumplimiento de las funciones que le
son encomendadas, sobre todo en un
tema tan delicado y de gran inters
social, como es el de la administracin
de justicia.
Citado por ROXIN, CLAUS, Culpabilidad y Prevencin
Penal, Trad. De Muoz Conde, Editorial Reus, Madrid, 1981,
Pg. 112.
31 CARRARA, Francesco., Programa del Curso de Derecho
Criminal, Trad. Augusto Thorne Barrios, Editorial Del Puerto,
Buenos Aires 1967, Pg. 44.
30
29
Artculo
Estos
parmetros
se
encuentran
recogidos en la norma fundamental de
cada Estado, lo que contribuye a su
adecuada proteccin, dando mecanismos
para que los justiciables puedan pedir las
acciones correctivas pertinentes cuando
estimen que han sido afectados.
Acorde con lo anterior, en el mbito
procesal penal, se habla de una
constitucionalizacin del proceso penal
y del advenimiento de un garantismo
procesal; entendindose que el primer
concepto alude a la tendencia de incluir
en las Constituciones un nmero mayor
de principios referidos al proceso penal,
y que el segundo supone dejar de lado la
tradicional concepcin represora del
proceso penal y dotar al sistema de un
conjunto de garantas, en orden a la
obtencin de la tutela judicial efectiva.
En nuestra Constitucin, estos conceptos
se reflejan en los artculos 2
(especficamente el inciso 24) y 139,
que regulan, respectivamente, los
derechos de los que goza cada persona,
y los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional.
Pese al gran avance que en este tema se
ha dado, todava queda camino por
recorrer, especialmente el relacionado
con
el
fortalecimiento
de
las
instituciones procesales tendientes a la
proteccin de los derechos de los
justiciables y su materializacin en la
realidad.
Es precisamente en esta realidad, es
decir, al interior de un; proceso penal
concreto, en donde an resultan siendo
problemtico las dimensiones que deben
tener los principios procesales y los
derechos
fundamentales
de
los
justiciables. Y es que, por un lado, se
tiene el deber del Estado de proteger
bienes jurdicos indispensables para la
convivencia pacfica en sociedad, y
30
correlativamente a esto, perseguir a

quienes afecten dichos bienes (perseguir
el delito) y sancionarlos (a travs de una
pena privativa de la libertad u otra
apropiada); y por otro lado, su deber de
garantizar el respeto de las garantas
procesales que asisten al imputado
contra el que se sigue un proceso penal,
debiendo evitarse en todo momento el
tratarlo como un objeto, pues la defensa
de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado, tal como reza el
artculo 1 de nuestra Carta Magna.
El objeto del proceso penal es
determinar si el hecho cometido
constituye un delito y si el imputado es
su autor. As, se sucedern un conjunto
de actuaciones que darn conviccin al
juzgador en la toma de una decisin al
respecto.
Para lograr lo anterior, se requieren
mecanismos que eviten que se frustre el
proceso penal, lo que puede ocurrir
cuando el imputado elude la accin de la
justicia o realiza actos que obstaculizan
la averiguacin de la verdad. Uno de
estos mecanismos es la institucin de la
prisin preventiva; sin embargo, esta
supone siempre una limitacin al
derecho fundamental a la libertad
personal, motivo por el cual, su
aplicacin debe hacerse respetando los
fines para los que se prev y los
presupuestos o requisitos contemplados
por ley; evitando su desnaturalizacin y
uso indiscriminado.
Pero, cmo aplicar en un caso concreto
esta institucin de manera adecuada?,
cmo armonizar la proteccin del
proceso (para que logre su finalidad) con
la proteccin del imputado?, cul es el
punto que permite diferenciar una
prisin preventiva legtima de una
desproporcionada y arbitraria? Es

Artculo
justamente esta preocupacin la que nos

impulsa a estudiar y brindar aportes
sobre este tema.
1.2.
NATURALEZA JURDICA
DE
LA
PRISIN
PREVENTIVA
Y
SU
DIFERENCIA
CON
LA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERTAD
La prisin preventiva es la medida

cautelar personal de mayor intensidad
dentro de nuestro sistema procesal penal
y como tal se rige por los principios
comunes a toda clase de medidas
cautelares. Los principios a los que nos
referimos son los de: a) legalidad o
taxatividad, b) judicialidad, c) finalidad,
d) proporcionalidad, e) razonabilidad, f)
provisionalidad o temporalidad, g)
reformabilidad o variabilidad y h)
excepcionalidad o subsidiariedad.
a)
Principio de legalidad o
taxatividad:
delictiva). As, este principio establece

que las medidas que se dicten en virtud
de la norma procesal en contra del
imputado, solo pueden ser impuestas por
la autoridad judicial.
El fundamento de este principio radica
en las funciones de control y garanta
del juez; es decir, en el anlisis que el
juzgador realiza en torno a la legalidad,
proporcionalidad y procedencia de
aquellas medidas (como las cautelares)
que
pueden
afectar
derechos
constitucionales
de
los
sujetos
procesales.
c)
Principio de finalidad:
La imposicin de una medida cautelar

solo debe tender a asegurar el correcto
desarrollo del proceso penal, es decir,
asegurar la presencia del imputado y el
cumplimiento
de
los
objetivos
procesales. A contrario sensu, no se
aplican con fines distintos a los propios
del proceso penal33.
La limitacin o restriccin de derechos

debe sustentarse en la ley, lo que exige
de la autoridad jurisdiccional la sujecin
estricta a la norma; pero, adems, a
examinar incluso la legitimidad de la ley
respecto a algn instrumento jurdico
superior, es decir, a la Constitucin o
Tratado Internacional32.
d)
De esta manera, solo se impondr una

medida cautelar, si est prevista por ley
y de la forma sealada, y siempre que
con ello no se contradiga normas de
mayor jerarqua (constitucionales o
internacionales).
La imposicin de las medidas cautelares

exige de la autoridad judicial una
exposicin razonada de los fundamentos
que la sustentan.
b)
Las medidas cautelares deben aplicarse

solo durante el tiempo estrictamente
necesario.
Principio de judicialidad:
Por regla general, las medidas cautelares

son dictadas en virtud de un mandato
judicial (salvo los casos de flagrancia
SNCHEZ VELARDE Pablo. Manual de Derecho procesal
Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 727.
Principio de proporcionalidad:
Segn este principio, la adopcin de la

medida cautelar debe ser equivalente a
la gravedad de los hechos y a la
finalidad que se pretende lograr con su
dictado.
e)
Principio de razonabilidad:
f)
Principio de provisionalidad o
temporalidad:
32
33
Ibdem, p. 733.
31

Artculo
Atendiendo a su naturaleza, estas

restricciones no pueden ser definitivas.
En consecuencia, las medidas cautelares
pese a producir efectos desde el
momento en que son concedidas, tienen
una duracin temporal supeditada a la
pendencia del proceso(3). De este modo
puede afirmarse que las medidas
cautelares nacen para extinguirse,
consecuencia clara de su carcter
instrumental y provisional, dado que, en
cuanto desaparecen los presupuestos o
motivos que llevaron a su adopcin, se
proceder al alzamiento o extincin de
estas. Atendiendo a lo anterior, resulta
necesario que se seale el tiempo de
duracin que tendr la medida.
g)
Principio de reformabilidad o
variabilidad:
Las medidas cautelares pueden ser
modificadas si en el curso del proceso
penal se requiere otra medida de mayor
o menor gravedad que la impuesta. As,
atendiendo adems al principio rebus sic
stantibus, las medidas cautelares van a
poder variarse, en tanto y en cuanto se
produzca variacin de los presupuestos
o motivos que hayan dado soporte a la
adopcin de estas.
La decisin de imponer una medida
cautelar o rechazarla es revocable o
modificable en cualquier estado del
proceso, incluso el juez puede proceder
de oficio, cuando favorezca la libertad
del imputado.
h)
Principio de excepcionalidad o
subsidiariedad:
Significa que las medidas cautelares
(como por ejemplo, la prisin
preventiva) solo se aplican cuando fuese
absolutamente indispensable para los
fines del proceso. Esta excepcionalidad
obliga a la autoridad judicial a pensar,
en principio, en no ordenar medida
32
alguna que restrinja el derecho a la

libertad de la persona u otro derecho
constitucional del imputado, salvo que
las otras medidas cautelares menos
restrictivas o de gravedad menor, no
puedan cumplir con su finalidad.
A diferencia de la institucin analizada,
la pena privativa de libertad, pese a sus
similitudes en cuanto a sus efectos
materiales (la privacin de libertad del
individuo), al tener fundamento distinto
al que gua a las medidas cautelares
(encuentra
su
sustento
en
el
merecimiento de una sancin por parte
del condenado, al haber vulnerado un
bien jurdico tutelado, mientras que las
medidas cautelares se fundan en la
necesidad de evitar la materializacin
del peligro procesal), difiere tambin en
los principios de su aplicacin, no
siendo requisito los establecidos para las
medidas cautelares.
La prisin preventiva debe guardar la
lnea de aplicacin que le corresponde
en razn de su naturaleza y finalidad,
pues lo contrario la asemejara a la pena
privativa de libertad, es decir, la
convertira en una pena anticipada, lo
que no se condice con un Estado
Constitucional de Derecho.
1.3.
PRESUPUESTO
MATERIALES
DE
LA
PRISIN PREVENTIVA
El artculo 268 NCPP prev en forma

taxativa los presupuestos materiales
sobre los que se sustenta la prisin
preventiva. All se prev que el Juez de
la investigacin preparatoria a solicitud
debidamente motivada del Fiscal, podr
dictar prisin preventiva cuando de los
fundamentos de la peticin y de los
recaudos sea posible determinar la
concurrencia
de
los
siguientes
presupuestos:

Artculo
1.
Fumus delicti comissi. Existan en el

caso concreto fundados y graves
elementos de conviccin para
estimar razonablemente la comisin
de un delito que vincule al
imputado como autor o partcipe
del mismo.
2.
Prognosis de pena concreta superior

a 4 aos. El juez debe prever que
por la forma y circunstancias en
que ocurrieron los hechos as como
por la personalidad del agente, ste
ser merecedor a una sancin
superior a 4 aos de pena privativa
de libertad.
3.
Peligrosismo procesal (Periculum

in mora). Significa que en razn de
sus
antecedentes
u
otras
circunstancias del caso, pueda
evidenciarse fundadamente que el
imputado si sigue en libertad,
tratar de eludir o en caso,
obstaculizar la accin de la
justicia. Es decir, debe existir un
motivo de privacin de la libertad
especfica: sospecha fundada de
fuga o peligro de entorpecimiento.
As mismo se incluye como presupuesto

material el peligro de reiteracin
delictiva (Art. 268, inc. 2 NCPP). La
existencia de razonables elementos de
conviccin que el imputado pertenece a
una organizacin delictiva y se pueda
advertir del caso, la posible utilizacin
de los medios que ella le brinde para
facilitar su fuga, de sus computados u
obstaculizar la accin de la justicia.
Al indicar el legislador que se tendr en
cuenta este presupuesto sin perjuicio de
la concurrencia de los presupuestos
primero y segundo, es de interpretar que
el peligro de reiteracin delictiva,
reemplaza al peligrosismo procesal
segn sea el caso.
Estos son los nicos presupuestos

materiales que deben verificarse a fin
que el juez determine la procedencia o
no de la prisin preventiva al imputado
en su caso concreto.
Como se aprecia entonces, a simple
vista, la coexistencia entre la
Constitucin y el NCPP, materializaba
una contradiccin, tanto en lo que se
refiere al mbito de aplicacin del
instituto (prisin preventiva como regla
general en la NCPP y como excepcin
en la Carta Magna), como en
consideracin a los fines que los
diferentes instrumentos consideraban
legtimos como fundamentacin de la
prisin preventiva (xito de la
investigacin y peligro para la seguridad
de la sociedad o del ofendido, en la
NCPP; aseguramiento de los derechos
fundamentales
de
la
persona,
esencialmente, el derecho a la libertad.).
Como ltimo punto en lo concerniente a
los presupuestos materiales necesarios
para dictar la medida de prisin
preventiva, tenemos lo estipulado en el
segundo inciso del ya mencionado
artculo 268 del Cdigo Procesal Penal
de 2004, que se aplicar en los casos en
que los hechos delictivos se encuentren
vinculados a la actuacin de una
organizacin
delictiva
(banda),
supuestos en los que deber verificarse,
(adems de los presupuestos a y b del
inciso 1 del mismo artculo, es decir, la
existencia de elementos que hagan
suponer la comisin de un delito y la
vinculacin del imputado con este, as
como la prognosis de pena privativa de
libertad superior a cuatro aos), la
existencia de razonables elementos de
conviccin acerca de la pertenencia del
imputado a la organizacin delictiva o
su reintegracin a esta, y advertirse que
podr utilizar los medios que ella le
brinde para facilitar su fuga o la de otros
33

Artculo
imputados o para obstaculizar

averiguacin de la verdad.
1.4.
PRESUNCIN
INOCENCIA Y
PREVENTIVA
la
de qu concepto se le puede infringir un

mal tan grave?
DE
PRISIN
Es justo en este punto, donde debemos

brindar nuestra mayor atencin para
erigir criterios claros que expliquen el
contrasentido creado y que en la medida
de lo posible lo hagan menos latente.
La presuncin de inocencia que le asiste

al imputado, es considerada como un
principio rector del proceso penal de
ineludible observancia por parte de la
autoridad judicial34.
Desde la perspectiva del justiciable, esta
presuncin constituye un derecho
fundamental, cuyo contenido entraa
que
las
autoridades
judiciales
encargadas de la investigacin y juicio,
le otorguen el trato y consideracin de
persona inocente hasta el momento de la
resolucin final35.
La proteccin constitucional de la
presuncin de inocencia la encontramos
en el artculo 2, inciso 24, literal e) de
nuestra Constitucin, que expresa:
Toda persona es considerada
inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su
responsabilidad.
Como una consecuencia derivada de la
presuncin de inocencia, al interior del
proceso penal corresponder a la parte
acusadora (fiscala) la carga de probar la
culpabilidad del imputado.
Confrontando
la
presuncin
de
inocencia con la medida de prisin
preventiva, salta a la luz la contradiccin
entre ambas figuras, ya que si el
imputado tiene que ser tratado como
inocente mientras no se pruebe lo
contrario, cmo se explica que una
persona inocente afronte el proceso
penal privada de su libertad?, en razn
34
35
SNCHEZ VELARDE Pablo. Ob. cit., p. 299.

Ibdem, p. 300.
34
Como ya lo dijimos, la prisin

preventiva difiere de la pena privativa de
libertad, en razn de su justificacin y
fundamento. As, si a un imputado se le
impone una medida de prisin
preventiva, no se trata con esto de
adelantarle una sancin, atentando
contra su estatus de inocente; sino que
ello obedece a motivos de necesidad
procesal, para cautelar el adecuado
desarrollo del proceso penal.
Acorde con lo anterior, debemos
guardarnos de aceptar otros elementos
que justifiquen y dirijan la imposicin
de esta medida. Entre estos, es necesario
cuidarnos especialmente de los criterios
de proteccin social o de evitar la
comisin de otro delito.
El que la prisin preventiva se imponga
para proteger a la sociedad de la
comisin de otro ilcito por parte del
imputado, vulnera abiertamente la
presuncin de inocencia, ya que se le
toma como peligroso en virtud del
proceso penal que se le sigue,
admitindose con esto su culpabilidad.
En este punto, es preciso referirnos a la
exposicin de motivos del Cdigo
Procesal Penal, que establece que su
meta es hallar un balance entre las
garantas del procesado y la seguridad
ciudadana. Al respecto, muchos autores
han mostrado su disconformidad,
expresando que dicha meta de seguridad

Artculo
ciudadana no corresponde a un Cdigo

Procesal Penal36.
Por otro lado, el uso de la prisin como
forma de actuacin del poder pblico
interesa de manera inmediata a la
libertad en su dimensin negativa y, en
ese sentido (obviamente, salvo la
privacin de la vida), es la modalidad
ms radical de intervencin del Estado,
puesto que incide sobre lo que hoy
aparece como el ncleo mismo del
sistema de libertades, sobre el
presupuesto de todos los dems
derechos,
condicionando
sus
posibilidades de realizacin prctica.
En el proceso inquisitivo la prisin
provisional fue, como bien se sabe, el
modo normal de operar: "un prius
necesario para la obtencin de las
pruebas", al decir de Grevi37. Lo propio
de un orden procesal fundado en la
tortura como el instrumento primordial
de adquisicin de conocimiento, en el
que, a travs de toda una "tecnologa del
cuerpo" se expresa la "microfsica del
poder", en la sugestiva interpretacin de
Foucault38.
Una larga evolucin histrica que es la
del pensamiento ilustrado y la de la
construccin de la propia categora
As tenemos lo alegado por ASCENCIO MELLADO, Jos
Mara, en su artculo La regulacin de la prisin preventiva
en el Cdigo Procesal Penal del Per, quien aduce que el
proceso penal es un mtodo de determinacin de los hechos
y no un instrumento de poltica criminal). Asimismo, BURGOS
MARIOS, Vctor, en su artculo Principios Rectores del
Nuevo Cdigo Procesal Penal, discrepa frontalmente de la
opcin pro seguridad ciudadana). Ambos trabajos los
encontramos en: CUBAS VILLANUEVA, Vctor; DOIG DAZ,
Yolanda; y QUISPE FARFN, Fanny Soledad. El nuevo
proceso penal: Estudios fundamentales. Palestra, Lima,
2005.
37 GREVI, V. Libert personale dellimputato e costituzione,
Giuffr, Miln, 1976, pg. 3. Esta obra es una versin
ampliada de la voz "Libert personale dellimputato",
Enciclopedia del diritto, Giuffr, Miln, 1974, vol. XXIV, pgs.
315 y ss.
38 FOUCAULT, M. Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisin,
trad. de A. Garzn del Camino, Siglo XXI, Mxico, 1986,
pgs. 33-35.
36
constitucional de la libertad llev a

abolicin formal de la tortura en
experiencia procesal y, con ello, a
disociacin asimismo formal de
tortura y la prisin provisional.
la
la
la
la
Ese paso hizo, sin duda, mucho ms

tolerable la existencia de la prisin
provisional, ya como instrumento de un
proceso penal formalmente sin tortura,
pero no despej todas las perplejidades
acerca de la legitimidad del instituto, en
el que Beccaria39 haba visto, sin
sombra de duda, "una especie de pena".
Y no poda ser de otro modo, si se
considera que, mucho antes, ya hubo
autores que hallaron dificultades para
distinguir entre tortura y crcel.
En cualquier caso, lo cierto es que la
abolicin de la tortura hizo ms precaria
la justificacin de la privacin
preventiva de libertad dentro del
proceso. Podra decirse que vino a restar
legitimidad a la misma, de ah la
necesidad de buscar para ella nuevos
fundamentos.
Efectivamente, hay instituciones y
mecanismos establecidos con el fin
determinado de coadyuvar a la
preservacin de la seguridad ciudadana
(Polica Nacional, servicio de serenazgo
brindado por las municipalidades), los
cuales son reconocidos y amparados por
la Constitucin40. Mientras que al
rgano jurisdiccional se le ha conferido
la funcin de administrar justicia, lo que
en materia penal se traduce en
BECCARIA, De los delitos y de las penas, trad. de J. A. de
las Casas, Alianza Editorial, Madrid, 1968, pg. 60.
40 Artculo 166.- La Polica Nacional tiene por finalidad
fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden
interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la
comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la
seguridad del patrimonio pblico y del privado. Previene,
investiga y combate la delincuencia (...).
Artculo 197.- Las municipalidades promueven, apoyan y
reglamentan la participacin vecinal en el desarrollo local.
Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la
cooperacin de la Polica Nacional del Per, conforme a ley.
39
35

Artculo
determinar la delictuosidad de un acto y

al responsable del mismo, y conferir la
sancin penal establecida por ley; siendo
que solo en salvaguarda de esta finalidad
se puede justificar la imposicin de una
medida tan gravosa como la prisin
preventiva.
No debemos perder de vista la clase de
seguridad que se busca proteger con la
prisin preventiva, centrada en evitar
que el proceso no se va a paralizar o
frustrar por ausencia del investigado o
porque este procure la desaparicin de
las fuentes de prueba. Esa es la
seguridad que pide la prisin preventiva
(seguridad procesal), y no la seguridad
ciudadana 41.
1.5.
MOTIVACIN
RESOLUCIN
IMPONE
PREVENTIVA
DE
LA
QUE
PRISIN
La motivacin de las resoluciones

judiciales es de suma importancia al
interior de todo proceso, ya que a travs
de ella se puede vigilar la correcta
administracin de justicia, as como que
las decisiones judiciales sean conforme
a derecho y no basadas en meras
subjetividades del juzgador. Es por ello
que constituye una garanta bsica de
todo Estado de Derecho que posibilita
que los justiciables y la sociedad
controlen la actuacin de los jueces, no
dejando cabida a la arbitrariedad. Ms
an, tratndose de resoluciones a travs
de las cuales se restringe derechos, se
requiere con mayor razn una adecuada
motivacin, en la que se explique la
verificacin en la realidad de cada uno
de los presupuestos para el dictado de la
detencin preventiva y que con el
dictado de otra medida no podr llevarse

a cabo un proceso penal adecuado.
Esta es la postura que ha venido
teniendo el Tribunal Constitucional al
afirmar que: tratndose de la detencin
judicial preventiva, la exigencia de la
motivacin en la adopcin o el
mantenimiento de la medida debe ser
ms estricta, pues solo de esa manera es
posible despejar la ausencia de
arbitrariedad en la decisin judicial, a la
vez que con ello se permite evaluar si el
juez penal ha obrado de conformidad
con
la
naturaleza
excepcional,
subsidiaria y proporcional de la
detencin judicial preventiva. Dos son,
en ese sentido, las caractersticas que
debe tener la motivacin de la detencin
judicial preventiva. En primer lugar,
tiene que ser suficiente, esto es, debe
expresar, por s misma, las condiciones
de hecho y de derecho que sirven para
dictarla o mantenerla. En segundo
trmino, debe ser razonada, en el
sentido de que en ella se observe la
ponderacin judicial en torno a la
concurrencia de todos los aspectos que
justifican la adopcin de la medida
cautelar, pues de otra forma no podra
evaluarse si
es
arbitraria
por
injustificada42.
En lo referido a la confirmatoria de
dicho mandato, tambin se exige el
mismo grado de motivacin, ya que es
por ello que nuestra Constitucin
reconoce la pluralidad de instancia, para
que el superior jerrquico haga una
nueva revisin del caso, debiendo
consignar
adecuadamente
sus
fundamentos para confirmar o anular la
resolucin de la instancia inferior.
1.6.
ALCIDES CHINCHAY, Castillo. Los necesarios

complementos para que el Cdigo Procesal Penal tenga
xito. En: Actualidad Jurdica N 181. Gaceta Jurdica. Lima,
diciembre del 2008, p. 170.
41
36
EXISTENCIA
DE
PLAZO
MXIMO
UN
DE
Fundamentos 18 y 19 de la STC recada en el Exp. N

1091-2002-HC/TC Lima, del 12 de agosto de 2002.
42

Artculo
decisiones se uniformicen cuando

hayan casos similares, dando
mayor seguridad jurdica a los
justiciables
y
evitando
la
arbitrariedad.
Sin
embargo,
resaltamos la necesidad de que
estos criterios tengan la categora
de pautas orientadoras, siendo que
la interpretacin jurisprudencial
debe ir en tal sentido, pues su
elevacin a la categora de
presunciones legales, resulta
contraproducente, pues supone, en
el mejor de los casos, que la
prueba relativa al peligro procesal
sea de cargo del imputado, quien
tendra
que
demostrar
su
inexistencia para poder asumir el
proceso en libertad.
DURACIN
DE
LA
MEDIDA
DE
PRISIN
PREVENTIVA
Entre los parmetros o lmites en la
aplicacin de la prisin preventiva,
tambin encontramos el establecimiento
de un plazo mximo para su duracin.
Es as que, transcurrido dicho plazo, la
medida tendr que ser levantada, pese a
existir an los motivos que dieron lugar
a su dictado.
Siendo que el mencionado plazo
mximo se ha instaurado para que el
derecho a la libertad personal no quede
desprotegido (al ser objeto de restriccin
por un periodo desproporcionado que
torna en ilegtima la vigencia de la
prisin preventiva), su contabilizacin
debe hacerse desde la fecha en que
efectivamente se vio restringido este
derecho, es decir, desde la fecha en que
el imputado fue detenido y no desde la
fecha en que se orden esta detencin.
1.7.
CONCLUSIONES
Del anlisis de la institucin de la

prisin preventiva, conforme a la
regulacin que tiene actualmente
en el Cdigo Procesal Penal de
2004, encontramos bastantes
avances tendientes a su aplicacin
acorde con los principios que
guan al sistema acusatorio. As,
cabe destacar la materializacin
de los principios de oralidad,
inmediacin y contradiccin, a la
hora de dictar esta medida, pues
se requiere previa audiencia.
Cabe
tambin
saludar,
la
positivizacin de los criterios que
el rgano jurisdiccional debe
tener en cuenta al momento de
calificar la existencia de peligro
procesal, pues ello orientar su
labor y posibilitar que las
No obstante, pese a los beneficios

encontrados
en
la
nueva
legislacin, los que al ser ms
rigurosos estrechan los mrgenes
en que se pueda mover la
arbitrariedad, an existen retos
que alcanzar, sobre todo en la
prctica judicial, en el da a da.
Por eso, creemos que la mejor
propuesta que podemos brindar
para asegurar la aplicacin
adecuada de la medida de prisin
preventiva es tomar como gua
imprescindible,
nica
e
irremplazable la finalidad para la
cual ha sido erigida, esto es,
posibilitar el adecuado desarrollo
del proceso penal en supuestos en
que existan circunstancias que
pueden afectarlo; siendo que ello
no solo debe regir al momento de
tomar la decisin sobre la
imposicin de la medida, sino en
todo el trayecto de su duracin,
debiendo ser revocada en cuanto
ya no subsista tal peligro.
37

Artculo
1.8. BIBLIOGRAFA
ALCIDES
CHINCHAY,
Castillo.
Los
necesarios
complementos para que el
Cdigo Procesal Penal tenga
xito. En: Actualidad Jurdica
N 181. Gaceta Jurdica. Lima,
diciembre del 2008, p. 170.
BECCARIA, De los delitos y de

las penas, trad. de J. A. de las
Casas,
Alianza
Editorial,
Madrid, 1968
CARRARA,
Francesco.,
Programa del Curso de Derecho
Criminal, Trad. Augusto Thorne
Barrios, Editorial Del Puerto,
Buenos Aires 1967
CUBAS
VILLANUEVA,
Vctor; DOIG DAZ, Yolanda;
y QUISPE FARFN, Fanny
Soledad. El nuevo proceso
penal: Estudios fundamentales.
Palestra, Lima, 2005.
FOUCAULT, M. Vigilar y
castigar. Nacimiento de la
prisin, trad. de A. Garzn del
Camino, Siglo XXI, Mxico,
1986
GREVI, V. Libert personale

dellimputato e costituzione,
Giuffr, Miln, 1976, pg. 3.
Esta obra es una versin
ampliada de la voz "Libert
personale
dellimputato",
Enciclopedia del diritto, Giuffr,
Miln, 1974, vol. XXIV
ROXIN, CLAUS, Culpabilidad

y Prevencin Penal, Trad. De
Muoz Conde, Editorial Reus,
Madrid, 1981
38
SNCHEZ VELARDE Pablo.

Manual de Derecho procesal
Penal. Idemsa, Lima, 2004

Artculo
LA POLICA NACIONAL Y EL NUEVO

MODELO PROCESAL PENAL
Por: AZAEDO RAMIREZ, LEONOR CLEMENTINA

Fiscal Adjunto Provincial
39

Artculo
40

Artculo
Resumen: La autora estudia las relaciones entre la actividad de investigacin del delito que
desarrolla la Polica y el Ministerio Pblico, poniendo de relieve las caractersticas de la
dinmica y coordinacin de ambas instituciones que propone el NCPP.
Palabras Clave: Polica, Proceso Penal, Fiscal, Investigacin, Direccin Fiscal.
Abstract: The author studies the relationships between the research activity carried out by the
Crime Police and the Public Ministry, highlighting the features of the dynamics and coordination
of both institutions proposed by the NCPP.
Keywords: police, judicial, fiscal, research, official address.
.
SUMARIO:
I. INTRODUCCIN II. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. Polica y Estado 2.2. La direccin
jurdico-funcional fiscal de la labor policial 2.3. La Polica Nacional en el Nuevo Cdigo
Procesal Penal 2.4. Anlisis crtico del rol de la polica en el nuevo Cdigo Procesal Penal
III. CONCLUSIONES IV. BIBLIOGRAFA.
I.
INTRODUCCIN
entro del contexto del nuevo

modelo
procesal
penal
impuesto a travs del nuevo
Cdigo Procesal Penal (NCPP), se
encuentra el de instituir con precisin y
claridad el rol que tiene la Polica
Nacional del Per (PNP) dentro de ese
escenario.
En ese sentido, una de las funciones de
la PNP es la de investigar el delito,
siempre bajo el mando y direccin del
Ministerio Pblico. La PNP es la entidad
especializada en investigacin del delito,
por tener al personal capacitado y los
instrumentos destinados para tal fin, por
lo que debe brindar apoyo al Ministerio
Pblico quien es el conductor y director

de la investigacin (artculos 65.2 y 65.3
del NCPP).
La PNP debe dar cuenta de inmediato al
fiscal al tomar conocimiento de la
comisin de un delito, lo cual no impide
que intervenga de inmediato con la
finalidad de realizar las diligencias
urgentes y las que sean necesarias para
evitar las consecuencias del delito.
El imputado y su defensor podrn tomar
conocimiento
de
las
diligencias
practicadas por la PNP, y tener acceso a
las investigaciones realizadas, siempre
con conocimiento y autorizacin del
fiscal. Puede darse la posibilidad que se
haya decretado la reserva o el secreto de
41
Artculo
la investigacin (artculo 324 del

NCPP); sin embargo, en esos casos el
investigado tiene que conocer que la
investigacin se viene llevando a cabo
de manera reservada, ya que debe ser
notificado con dicha resolucin.
Ahora bien, todos estos aspectos
procedimentales respecto a las funciones
de la PNP en el nuevo Cdigo Procesal
Penal son analizados en el presente
ensayo a fin de determinar si estos se
ajustan a los objetivos perseguidos o, si
por el contrario, el sometimiento de la
PNP a la direccin del Ministerio
Pblico obstaculiza o desnaturaliza la
verdadera naturaleza de la institucin
policial.
II.
DESARROLLO
2.1.
Polica y Estado
Pocos conceptos jurdicos muestran un

perfil tan teido de tonos anfibolgicos
como el de Polica[1]. Este rasgo
resalta en todo estudio sobre su
conceptuacin en el decurso histrico.
Como pona de manifiesto VON STEIN,
la causa de su indeterminacin se
encuentra indefectiblemente en que con
la misma palabra se designan funciones
distintas. Esta caracterstica se patentiza
en las distintas etapas de la evolucin
del Estado [2].
Advierte MORENO CTENA [3] que
durante muchos siglos polica y res
pblica fueron trminos equivalentes,
no siendo aqulla sino la cosa pblica
que borra las diferencias estamentales, y
quien la invocaba aluda a intereses
pblicos, de ah su carga poltica
evidente,
algo
que
encajaba
perfectamente dentro de la mentalidad
propia de un modelo de justicia
eminentemente inquisitivo.
42
Cuando se inicia el proceso para la

asuncin de un cambio en el modelo
procesal penal, bsico para buscar el
equilibrio de toda reforma en ese
sentido, se tena que compartir los
principios del Cdigo Penal, pues de esa
forma el cambio propendera a
desarrollarse coherentemente. Adems,
se requera de un ordenamiento orgnico
(leyes orgnicas del Poder Judicial y del
Ministerio Pblico, as como de la
Polica Nacional y de la Defensora de
Oficio), que fueran compatibles con las
directivas que se iban a instaurar. Eran,
en su totalidad un conjunto de variables
que determinaran el xito de esta
experiencia.
Dentro de ese contexto, la polica
tendra
que
asumir
el
total
replanteamiento de su rol dentro del
proceso investigativo bajo direccin del
Ministerio
Pblico,
algo
que,
evidentemente, gener en su momento
una serie de reacciones contrarias y de
abierto cuestionamiento a la eficacia de
dicho cambio. En ese sentido, Ramiro
Salinas Siccha, fiscal superior adjunto
penal de Lima e integrante del equipo
tcnico del Ministerio Pblico para la
implementacin del Cdigo Procesal
Penal del 2004, seal en su
oportunidad: La investigacin la
deciden y la organizan jurdicamente los
fiscales () los miembros de nuestra
Polica
Nacional
cumplen
fundamentalmente la labor de apoyo en
la realizacin de las pesquisas y
diligencias que disponga (). Adems
cuando agrega: El Fiscal () es
recomendable que est al frente o
participe de la mayor cantidad de
diligencias policiales que disponga ().
[Excepcionalmente la Polica Nacional
del Per tiene la facultad de realizar
actos de investigacin ()[4].

Artculo
De esta forma, dentro de este escenario

tan prometedor por un lado, en cuanto a
la asuncin de un nuevo Cdigo
Procesal de naturaleza acusatoria, y tan
controversial por otro, en cuanto a la
resistencia que gener en principio por
los estamentos involucrados adaptados a
un modelo cultural eminentemente
inquisitivo, se dio el proceso de reforma
de nuestro sistema procesal penal que ya
lleva a la fecha[5] seis aos y en la que
el Distrito Judicial de Hunuco ha sido
el ms reciente en plegarse en el mes de
junio del ao 2012.
2.2.
La direccin jurdicofuncional fiscal de la labor policial
El Ministerio Pblico es el nico
organismo que puede acudir ante el
Poder Judicial para reclamar que se
declare culpable y sancione a un
procesado, cuando se trata de delitos de
persecucin oficial o pblica. Ninguna
otra entidad, por ms encumbrada que
sea, puede desconocer esta va, por la
sencilla razn de que todo proceso penal
para ser debido necesita recorrer una
etapa inicial o preparatoria que es la
investigacin, de cuyo resultado
depender el planteamiento o no de una
acusacin.
La Constitucin de 1979, felizmente
repetida en este punto por la vigente de
1993 (artculo 159.4), al disear el
proceso penal democrtico, dispuso que
el Ministerio Pblico se encargue de
conducir desde su inicio la investigacin
del delito, a la vez que determin un
cierto tipo de relaciones entre las
fiscalas y la polica, indicando que con
este propsito la Polica Nacional est
obligada a cumplir los mandatos del
Ministerio Pblico en el mbito de su
funcin.
Desde la perspectiva constitucional no
existe base alguna para equiparar o
igualar los roles de un organismo con el

del otro. Es cierto que la pesquisa del
delito requiere, casi siempre, la
actuacin del binomio fiscal-polica,
pero de ah no se puede concluir que la
estrategia y el planeamiento de la
investigacin le competen tanto a la
polica como al fiscal, o que existen dos
conductores o directores.
El NCPP es terminante: la estrategia es
prerrogativa fiscal y de nadie ms; el
Ministerio Pblico ordena, cuando
corresponde, la intervencin policial
(artculo 65); la polica da cuenta
inmediatamente a la fiscala de las
noticias criminales (artculos 60 y
331.1), adelanta ciertos actos de
investigacin urgentes e imprescindibles
(artculo 67), y formula un informe
objetivo que recoja, ante todo, las
intervenciones
practicadas,
abstenindose de calificar jurdicamente
los
hechos
y
de
imputar
responsabilidades (artculo 332).
Nada de lo dicho se contradice con la
previsin del CPP en el sentido de que el
Ministerio Pblico conduce y controla
jurdicamente los actos de investigacin
que realiza la polica (artculo IV.2),
porque con ello se cubre la misin fiscal
dirigente de las actuaciones operativas
de la fuerza pblica, as como su
legalidad o regularidad jurdica, con el
inters que toda intervencin policial
est rodeada de legitimidad y
escrupuloso respeto de la ley, como en
el caso de los cuidados que deben
tomarse cuando se procede a detener a
una persona (artculos 259 y 263), se
registra la escena del crimen o se
elabora la cadena de custodia de la
evidencia (artculos 220.5 y 318.1).
2.3.
La Polica Nacional en el
Nuevo Cdigo Procesal Penal
43
Artculo
La Polica Nacional con el nuevo

sistema procesal penal ha dejado de
investigar policialmente los delitos y ha
pasado a ser un organismo auxiliar o de
apoyo del Ministerio Pblico. En ese
sentido, desde el inicio: si un Fiscal
competente y responsable con su labor
no cuenta con un buen equipo policial
de apoyo en la investigacin del delito
muy poco podr hacer[6]. El nuevo
modelo procesal del CPP del 2004,
exige la optimizacin de los diversos
sectores especializados de la Polica,
particularmente los que asumen labores
de criminalstica y en tcnicas de
investigacin del delito, los mismos que
deben estar adscritos en las diversas
comisaras del Per.
Hasta antes de la dacin del Cdigo
Procesal Penal del 2004 y, pese al
intento frustrado del Cdigo Procesal
Penal de 1991, la Polica Nacional tena
a su cargo la fase investigativa del
delito. En ese sentido, el atestado
policial era el documento en el cual se
recogan las diligencias que, durante una
investigacin
prejurisdiccional,
practicaban los funcionarios de la
polica nacional y en donde constaban
sus actuaciones destinadas a la
averiguacin y comprobacin de los
hechos presumiblemente delictivos.
En tal sentido, los atestados policiales
trataban de recoger todos aquellos datos
objetivos que evidenciaban los hechos
acaecidos, sin que ello implicara, por
parte de los efectivos a cargo, realizar
valoraciones o calificaciones jurdicas.
Ms an, en teora se buscaba evitar en
la elaboracin del atestado la
incorporacin de todo tipo de criterios
subjetivos, as como de cuestiones
irrelevantes para el futuro desarrollo del
proceso.
44
En el NCPP, en cambio, en los casos en

que la polica tiene a cargo las
diligencias preliminares, se elabora un
informe policial en el que seala los
antecedentes
que
motivaron
su
intervencin, la relacin de las
diligencias que actu y el anlisis de los
hechos debiendo abstenerse de realizar
calificacin jurdica e imputacin de
responsabilidades; es decir, la Polica
puede efectuar un anlisis de los hechos,
mas no de los actos de investigacin,
prohibindosele sealar el tipo penal en
que se encuadran los hechos as como
efectuar juicios de culpabilidad respecto
de los implicados[7]. Adems al remitir
el informe policial al fiscal, la Polica
adjunta las actas levantadas, las
manifestaciones recibidas, las pericias
realizadas y todo aquello que considere
indispensable
para
el
debido
esclarecimiento de la imputacin, as
como la comprobacin del domicilio y
los datos personales de los imputados,
pero sin pronunciarse sobre ninguna de
estas diligencias practicadas en relacin
con los imputados.
La desaparicin del atestado policial
signific para la Polica Nacional, la
prdida definitiva de su funcin de
investigacin del delito contemplada en
el art. 166 de la Constitucin Poltica del
Estado y en el art. N 7, inciso 2 de su
Ley Orgnica (Ley N 27238), por
cuanto al haberse suprimido la etapa de
investigacin policial del delito, la
investigacin del delito est bajo la
direccin Ministerio Pblico de acuerdo
al Art. 60, 2do prrafo[8] y que con tal
propsito la Polica est obligada a
cumplir los mandatos del fiscal en el
mbito de su funcin (art. 159, inc. 4 de
la Constitucin Poltica del Per).
Uno de los argumentos que se interpuso
en principio al proyecto del NCPP del
2004,
fue que las
diligencias

Artculo
expresamente sealadas por el fiscal, no

constituyen labores de investigacin
como tradicionalmente
lo vena
haciendo la Polica Nacional, puesto que
no respondan a una metodologa de
trabajo orientada al logro de un objetivo,
sino al cumplimiento de una disposicin
de quien tendra el diseo y la estrategia
de la investigacin, es decir el fiscal [9].
Esta resistencia no slo se manifest en
las altas esferas policiales sino en el
propio Poder Ejecutivo, el cual, por falta
de correlacin entre las facultades
policiales respecto a la investigacin del
delito y la propia estructura del Cdigo
ya haba observado estos aspectos en los
proyectos del Cdigo Procesal Penal de
1995 y 1997. Posteriormente, la Polica
Nacional integr la Comisin Especial
de Alto Nivel encargada de elaborar el
nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, y
luego la Comisin Especial de
Implementacin de dicho Cdigo[10].
Sin embargo, el 21 de marzo del ao
2005 se public la Resolucin
Ministerial N 0628-2005-IN, mediante
la cual se cre la Comisin de Alto
Nivel del Ministerio del Interior,
encargada de fortalecer la posicin del
Sector Interior ante el proceso de
reforma procesal penal.
Concretamente, la citada norma
establece en su parte considerativa que
resulta necesario fortalecer la posicin
de la Polica Nacional del Per ante los
dems actores del referido sistema
(procesal penal), al amparo de la
disposicin constitucional que le otorga
la funcin de investigacin. Entre las
funciones de la citada Comisin se
encontraban: elaborar un sustento
tcnico para consolidar la posicin
institucional, formular estrategias de
fortalecimiento institucional, estudiar y
elaborar propuestas modificatorias del
NCPP y normas conexas, analizar y
formular las propuestas y/o documentos

que sean pertinentes remitir a la
Comisin Especial de Implementacin, y
las que sean necesarias para el mejor
cumplimiento de sus funciones.
Es inevitable observar la finalidad para
la cual fue creada la mencionada
Comisin de Alto Nivel: fortalecer la
posicin de la Polica Nacional ante los
dems actores del sistema procesal
penal. A este respecto, conviene resaltar
que los integrantes del sistema de
justicia penal intervienen en el vigente
proceso de reforma, con miras a un
modelo procesal penal acusatorio de
matices adversativos.
Esto ltimo implica no solo el clima de
resistencia al cambio que se gener en el
mbito de la Polica Nacional, sino
tambin la bsqueda de frmulas
eclcticas con el nimo de evitar la
superposicin y concentracin de
funciones, particularmente con relacin
al Ministerio Pblico en la medida que
asume la promocin de la accin penal
y, a la vez, la investigacin preliminar
[11].
2.4.
Anlisis crtico del rol de la
polica en el nuevo Cdigo Procesal
Penal
Las relaciones entre el Ministerio
Pblico y la Polica Nacional, desde la
creacin de la primera, han sido de una
naturaleza tensa y conflictiva.[12] Este
constante rozamiento ha generado una
serie de colisiones entre ambas
instituciones[13], a pesar del marco
definitorio que ya se estableci de los
artculos 250.5 y 159.4 de las
Constituciones Polticas de 1979 y 1993,
respectivamente[14].
En pases donde an se mantiene en
vigencia el modelo inquisitivo, la Polica
tiende a monopolizar la investigacin
45
Artculo
del delito y de esta forma, el funcionario

policial asume el rol de funcionario
judicial paralelamente. Asimismo se ha
cuestionado
severamente
las
limitaciones que posee el Ministerio
Pblico para asumir el rol de direccin
investigativa. Entre otros argumentos se
sealaba la poca preparacin de los
fiscales para tal tarea as como su
desconocimiento de las tcnicas
criminalsticas que los casos ameritan.
Esto ltimo, no obstante, carece de real
fundamento en la medida que el Fiscal
no realiza esta tarea sino, precisamente,
los rganos especializados de la Polica
Nacional. Asimismo se argument en su
momento, que derivar la tarea directriz
de la investigacin al Ministerio Pblico
era volver a incidir en la burocratizacin
del proceso, algo que, supuestamente, se
buscaba erradicar con el NCPP.
Hay que sealar, que en el Cdigo de
Procedimientos Penales de 1940 no
existe la figura del Ministerio Pblico
investigador.
Son
dos
rganos
jurisdiccionales diferentes los que
asumen las fases de investigacin y
juzgamiento, esto es, recaen en el juez
instructor y en el tribunal correccional,
respectivamente[15].
De esta forma, la labor del Ministerio
Pblico se limitaba a una mera
ratificacin o convalidacin de las
diligencias realizadas por la polica, en
otros trminos, el Fiscal se converta en
un simple fedatario de la legalidad
formal de las mismas.
Por otro lado, de acuerdo al artculo 49
del C de PP de 1940[16], es el juez
instructor quien asume la mayora de
veces, la direccin y orientacin de la
instruccin. De esta forma, los actos que
componen la instruccin se van
estructurando, progresivamente, en el
transcurso de la instruccin [17].
46
Los poderes de la polica en la fase de

investigacin y la relacin de esta con el
Ministerio Pblico varan de un
ordenamiento jurdico a otro. De un
lado,
dentro
de
los
sistemas
anglosajones, la polica goza de una
amplia autonoma, quedando bajo su
responsabilidad la decisin acerca de la
finalizacin de la investigacin cuando
entienda que se ha recabado el material
suficiente para que el Ministerio Pblico
fundamente la acusacin.
En ese sentido, en el C. de PP, la
funcin del fiscal dependa de la labor
policial; dicho de otro modo, el fiscal
solo tena competencias cuando la
polica decidiera informarle acerca del
delito a travs de los elementos
incriminatorios que haya recabado. Al
menos este es el sentido que se le da a la
fase de investigacin en Inglaterra,
donde la polica asume el control y el
fiscal solo asume su funcin cuando
dicha fase ha finalizado [18]. Ello se ha
venido justificando con el argumento de
que debe existir una tajante separacin
entre la funcin investigadora y la
acusadora, de modo que las decisiones
que correspondan al rgano de la
acusacin
se
adopten
con
la
imparcialidad debida [19].
A nadie escapa que la labor policial en
la fase de investigacin no solo es
necesaria, sino que es de suma
importancia; sin embargo, no cabe duda
alguna, la investigacin sin control no es
eficaz [20]. En efecto, una cuestin es la
preparacin tcnica para ejecutar una
diligencia de investigacin y otra, muy
distinta, la funcin o el objetivo que se
pretenda alcanzar, desde un punto de
vista procesal, de dicha accin; es decir,
los objetivos que se pretende cumplir en
un futuro enjuiciamiento a travs de
tales diligencias de investigacin. Ello
necesariamente implica que en la

Artculo
investigacin entre en juego un

elemento de tcnica jurdico-procesal de
la cual carece el rgano policial. La
polica est tcnicamente preparada para
investigar, pero no para manejar la
maquinaria procesal [21].
No se trata, pues, de una cuestin que
deba resolverse a travs de la separacin
tajante entre investigador y acusador, es
decir, lo relevante no es la cuestin
acerca de la debida imparcialidad del
acusador.
Evidentemente,
este
argumento era vlido para el legislador
ingls en un momento histrico
determinado y ante una situacin
determinada y nica dentro del mbito
de la investigacin criminal, puesto que
sobre la polica recaan ambas funciones
de investigacin y decisin acerca de la
acusacin; pero ello no es trasladable a
otras estructuras. Es ms, lo que ha
podido confirmar la prctica forense, ya
se trate de sistemas del Common Law o
continentales, es que la funcin policial
es ms eficaz si est dirigida por el
rgano encargado de la acusacin, esto
es, el Ministerio Pblico [22].
Como bien seala Duce, la coordinacin
entre ambos rganos se erige como un
factor fundamental para el xito en el
cumplimiento de las funciones del
Ministerio Pblico [23]. Para ello es
esencial que los poderes pblicos
articulen de modo adecuado la relacin
jurdico-funcional que debe existir entre
ambas
instituciones.
Pero
esta
afirmacin no debe quedar en una
formalidad normativa. Como es sabido,
la eficacia de una norma no depende de
su efectiva existencia sino de su
cumplimiento. As, la relacin funcional
entre polica y Ministerio Pblico no
solo ha de estar perfectamente regulada
a nivel legal, sino asumida y cumplida
por aquellos a quienes va dirigida la
norma. De este modo, y aunque los
artculos 159.4 de la Constitucin

Peruana y 60.2 y 67.2 del nuevo Cdigo
Procesal Penal establecen que la Polica
Nacional est obligada a cumplir los
mandatos del Ministerio Pblico en el
mbito de su funcin, ello solo
evidencia la voluntad del ordenamiento
de otorgar los instrumentos legales a
travs de los cuales pueda realizarse la
investigacin de un modo eficaz pero,
evidentemente, no garantiza que ello sea
as.
La consecuencia de su incumplimiento
conlleva obvias desventajas para el
sistema: de un lado, puesto que la
polica deber informar a su director
funcional acerca de la comisin de un
delito, en el supuesto de que no cumpla
con dicha obligacin, significar que la
polica asumir un rol que el sistema no
le ha otorgado a ella sino al Ministerio
Pblico [24]. De otro, puesto que la
polica deber seguir las rdenes o lneas
de investigacin que le d el Ministerio
Pblico, en el supuesto de que no las
cumpla ello puede conllevar que este
ltimo no consiga recabar aquellos
elementos necesarios para poder probar
en juicio su pretensin acusatoria y, por
lo tanto, que el esfuerzo investigador
que haya realizado la polica sea,
tambin, ineficaz [25]. Es necesario, por
lo tanto, que los poderes pblicos
establezcan mecanismos de control y
sancin de modo que el funcionario
policial quede sujeto a responsabilidad
disciplinaria, civil y penal en la
realizacin de sus funciones; dentro del
mbito de la investigacin y en relacin
con su dependencia funcional del
Ministerio Pblico.
En definitiva, tal y como comenta
Gmez Colomer parafraseando a Kern,
la fiscala sin la polica es como una
cabeza sin manos, no puede actuar sin
ella[26], pero, siguiendo la metfora, la
47
Artculo
polica, sin un control de la fiscala es

como unas manos sin cabeza y, por lo
tanto, igualmente intil.
As pues, el ordenamiento jurdico
peruano seala al fiscal como rgano
responsable de la investigacin y, por lo
tanto, de la direccin nica de los actos
de investigacin ejecutados por la
polica. El rol del juez, por su parte, se
erige como rgano garante, por un lado,
de los derechos fundamentales del
imputado a la hora de valorar su
limitacin por las exigencias de la
investigacin y, por otro, de la buena
marcha del procedimiento instructorio.
Esta es, como se ha puesto de manifiesto
al inicio de estas pginas, la distribucin
competencial que, en definitiva, se sigue
en la mayora de pases tanto europeos
como latinoamericanos.
Sin embargo, esta nueva distribucin de
roles entre el Ministerio Pblico y el
juez que pasa de instructor a garante no
ha quedado exento de crticas. Estas
crticas, curiosamente, acogen, en
similares trminos, la polmica que se
suscit en Inglaterra respecto de la
direccin policial de la investigacin
cuyo resultado fue la creacin del fiscal
ingls. Un sector doctrinal en Espaa
entiende que debe existir una distincin
entre investigacin y acusacin,
querindose ver as una mayor
imparcialidad en ambos rganos puesto
que no se puede sostener que la
garanta de imparcialidad abarque la
funcin acusadora y la enjuiciadora
(quien acusa no juzga) pero no la
investigadora (quien investiga no
acusa).
Como se deca, dicho argumento ya se
plante en Inglaterra, pero ello no
impidi que unos aos despus de crear
la figura del Ministerio Pblico se crease
la Fiscala especial para delitos de
48
fraude, otorgndole tanto la direccin de

la investigacin como la decisin en
torno a la conveniencia de plantear la
acusacin modelo que la doctrina
entiende que debera acoger la fiscala.
As, y dentro del mbito de relaciones
entre el Ministerio Pblico y el rgano
judicial, se entiende muy acertadamente
que, el que sea el fiscal y no el juez de
instruccin quien dirija la investigacin,
no es argumento que lleve a considerar
que sus decisiones no se adopten con la
imparcialidad debida [27]. En efecto, la
imparcialidad es un principio de
actuacin que informa tanto la actividad
desarrollada por el juez como la del
fiscal [28]. Por lo tanto, partiendo del
principio de imparcialidad que rige la
actuacin de ambos rganos, se trata,
pues, de racionalizar el papel que van a
desempear dentro de la fase de
investigacin. En este sentido, la lgica
procesal y constitucional lleva a otorgar
aquellas actuaciones que, por su
naturaleza, exijan que las realice el juez
tales como la autorizacin de una
medida restrictiva de derechos al rgano
judicial y aquellas otras que tengan
como finalidad la decisin acerca del
planteamiento, en su caso, de la
acusacin, al fiscal, puesto que a este
ltimo es a quien se le encomienda
dicha funcin.
Desde esta otra perspectiva, no menos
importante, el fundamento de otorgar un
papel ms relevante al fiscal en la fase
previa al juicio oral reside en el
entendimiento de dicha etapa no
nicamente como la preparatoria del
juicio,
sino tambin como la
preparatoria de la acusacin[29], tal y
como se recoge en el artculo 321 del
CPP. Desde este ngulo, y puesto que el
rgano de la acusacin es el fiscal, es
lgico que el Cdigo asuma la tendencia
de las ltimas reformas legislativas

Artculo
producidas en Italia, Portugal o Chile,

entre otros y se haya dirigido a conceder
la facultad de determinar la suficiencia
de elementos tendentes a formular y
fundamentar la pretensin acusatoria a
aquel que la va a sostener.
Con dicho objetivo, en efecto, debe ser
el fiscal quien tome la decisin sobre
cuestiones tales como la suficiencia de
medios para poder probar en el juicio
oral todas y cada una de sus
pretensiones acusatorias y la incidencia
de las mismas en el posible y futuro
juicio oral en el cual, en su caso, se
sostendr la acusacin. Para ello deber
poder valorar el alcance de una
declaracin testifical, de un informe
pericial o, en definitiva y en otras
palabras, determinar la suficiencia de las
diligencias de investigacin necesarias
para fundamentar con xito la pretensin
acusatoria, o en su caso, el archivo de
las actuaciones.
Puesto que se trata de un rgano
pblico,
estas
funciones
deber
realizarlas
con
objetividad
e
imparcialidad [30], es decir, su decisin
deber estar motivada exclusivamente
por el resultado que arroje la
investigacin, valorando procesalmente
el mismo con la objetividad que le va a
proporcionar su preparacin tcnica.
As, ha de sealarse que en su calidad de
rgano encargado de la acusacin
pblica debe indagar, al mismo tiempo,
todos aquellos elementos que puedan
resultar de descargo [31], practicando u
ordenando los actos de investigacin
que correspondan, indagando no solo las
circunstancias que permitan comprobar
la imputacin, sino tambin las que
sirvan para eximir o atenuar la
responsabilidad del imputado (artculo
61.2).
En la fase de instruccin, es lgico y as

debe ser que el Ministerio Pblico no
debe prejuzgar la culpabilidad del
investigado.
Ello
le
dirigira
inexcusablemente a la bsqueda de
elementos incriminatorios, dejando al
margen aquellos que beneficien a la
defensa del imputado. Es ms, de ser as
no estara cumpliendo ni con su funcin
que no es otra que recabar elementos
que
le
permitan
fundamentar
adecuadamente su pretensin acusatoria,
o en su caso, desestimarla, ni con los
objetivos del sistema de justicia, que no
es otro que el de no permitir el
procesamiento del inocente.
III.
CONCLUSIONES
Quizs una de las cuestiones que

justifiquen con mayor claridad que la
direccin de la investigacin se otorgue
al fiscal, sea la necesidad del sistema de
justicia de desarrollar mecanismos de
control que faciliten y racionalicen el
flujo de casos que entran en el mismo.
Ello se posibilita, por un lado, con el
establecimiento de determinados plazos
de trmino de la investigacin del
Ministerio Pblico y evitando la
reiteracin de diligencias que se produce
cuando el juez instruye la causa junto a
un fiscal colaborador o fiscalizador; por
otro lado, con la posibilidad para el
Ministerio Pblico de recurrir a salidas
alternativas del sistema y de aplicar
mecanismos de simplificacin procesal.
El Rol de la Polica nacional dentro del
nuevo modelo acusatorio, es mucho ms
tcnica y especializada que el C. de PP.,
en la medida que su labor se ve
parcelada con mayor
eficiencia,
optimizando de esta forma, tanto
recursos humanos como materiales a fin
de alcanzar informacin ms precisa al
Fiscal
respecto
a
los
hechos
49

Artculo
investigados. En ese sentido, este marco

poltico-criminal signific un paso
fundamental hacia la configuracin de
un
marco
legal
sostenido
fundamentalmente en el principio
acusatorio. De esta forma se separa
tajantemente las funciones de acusar e
investigar de aquellas estrictamente
decisorias; las primeras atribuidas al
rgano persecutor pblico, y las
segundas reconocidas exclusivamente en
el juzgador.
Las crticas que se desarrollaron en
torno a la inconveniencia de derivar al a
Polica Nacional la investigacin del
delito, implicaba un acto regresionista y
totalmente enajenado con el sistema
acusatorio
IV.
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M.:
Derecho de la funcin pblica,
Madrid, Tecnos, 1996
[1] Snchez Morn, M.: Derecho de la

funcin pblica, Madrid, Tecnos, 1996,
pp. 247-250.
[2] Snchez Morn, M.: Op. Cit. p. 249
[3] Moreno Catena en VV.AA. Derecho

Procesal. El proceso penal, Valencia,
Tirant lo Blanch, 1990 (3. ed.), p. 316
[4] Confrntese Conduccin de la
investigacin y relacin del fiscal con la
Polica en el nuevo Cdigo Procesal
Penal.
En:
http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/c121
71_artculo%20cr.%salinas.pdf.
[5] Si bien el Cdigo se promulg en
julio del 2004, es a partir del ao 2006
en que se inicia su proceso de
implementacin progresiva en el pas.
[6] SALINAS SICCHA, Ramiro, Op.
Cit.,
En:
http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/c121
71_artculo%20cr.%salinas.pdf.
[7] Los proyectos de Cdigo Procesal
Penal de 1995 y 1997 siguiendo la
lnea acusatoria del Cdigo Procesal
Penal de 1991 fueron en su
oportunidad observados por el Poder
Ejecutivo de turno, entre otros
motivos, por falta de correlacin entre
las facultades policiales respecto a la
investigacin del delito y la propia
estructura del Cdigo.
[8] Artculo 60 Funciones.()
2. El Fiscal conduce desde su inicio la
investigacin del delito. Con tal
propsito la Polica Nacional est
obligada a cumplir los mandatos del
Ministerio Pblico en el mbito de su
funcin.
[9] RIEGO, Cristin y SANTELICES,
Fernando. Informe Comparativo del
Proyecto Seguimiento de los Procesos
de Reforma Judicial en Amrica
Latina. Presentacin del Proyecto.
Curso sobre instrumentos para la
implementacin
de
un
sistema
acusatorio oral. Mdulo sobre anlisis
51
Artculo
del proceso de reforma a la justicia

criminal en Amrica Latina. CEJA. Via
del Mar, 2005. Pg. 20.
[10] La Polica Nacional integr la
referida Comisin a travs del Equipo
Tcnico de Trabajo del Ministerio del
Interior,
creado
por
Resolucin
Ministerial N 1729-2004-IN de fecha
27 de agosto de 2004, modificada por
Resolucin Ministerial N 0242-2005-IN
de fecha 13 de febrero de 2005,
mediante la cual se modific la
conformacin del precitado Equipo
Tcnico, con la finalidad de impulsar el
anlisis y el desarrollo de acciones
relacionadas con la vigencia del Nuevo
Cdigo Procesal Penal.
[11] En la misma lnea, el artculo 250
de la Constitucin Poltica colombiana y
el artculo 6 de la Constitucin Poltica
guatemalteca. Asimismo, los artculos
114 y 311 del Cdigo de Procedimiento
Penal de Colombia y artculos 1 y 2.3 de
la Ley Orgnica del Ministerio Pblico
de Guatemala.
[12] Situacin similar, por citar un
ejemplo, sucedi en Italia durante la
implementacin de la reforma en 1989.
[13] RIEGO, Cristin y SANTELICES,
Fernando. (Doc. cit.). Tanto los fiscales
como los policiales corresponden a
definiciones
de
roles
extraordinariamente intensos, se trata de
cuerpos con tareas muy definidas que
tienden
a
moldear
culturas
institucionales muy potentes.
[14] A pesar de que el artculo 9 de la
Ley Orgnica del Ministerio Pblico, de
conformidad con lo establecido por el
artculo 250.5 de la Constitucin Poltica
de 1979 limit la relacin Ministerio
Pblico - Polica Nacional a la vigilancia
e intervencin en la investigacin del
delito en la etapa policial, en lo referente
52
a
pruebas
necesarias
para
el
esclarecimiento de los hechos y
circunscripcin en el control del
cumplimiento de las disposiciones
legales relativas a la investigacin del
delito. Posteriormente con la vigencia de
la Constitucin de 1993, la relacin
entre el Ministerio Pblico y la Polica
Nacional no solo fue de vigilancia e
intervencin, sino tambin de direccin
o conduccin por parte de la primera
institucin, y as lo reconocen los
proyectos de Cdigo Procesal Penal de
1995 y 1997.
[15] OR GUARDIA, Arsenio.
Manual de Derecho Procesal Penal. 2
edicin. Edit. Alternativas. Lima, 1999.
Pg. 45.
[16] En la misma direccin, el artculo
59 del C de PP de 1940 establece que la
Polica en funcin judicial, tambin
denominada Polica Judicial, es el
rgano institucional cuya funcin es
auxiliar a la Administracin de Justicia.
Asimismo, el artculo 64 del mismo
cuerpo normativo prescribe que, aparte
de los jueces instructores o de paz, los
miembros del Ministerio Pblico pueden
ordenar directamente a los funcionarios
de la polica judicial que practique una
serie de actuaciones o intervenciones en
orden al aseguramiento de la
comparecencia de aquellas personas
vinculadas a la comisin de un hecho
delictuoso, as como la ejecucin de
todas
aquellas
actuaciones
correspondientes a la naturaleza de la
institucin.
[17] SAN MARTN CASTRO, Csar.
Derecho Procesal Penal. Tomo I. 2
edicin. Edit. Grijley. Lima, 2003. Pg.
441.
[18] Vase por todos ASHWORTH, A.
Developments
in
the
Public
Prosecutors Office in England and

Artculo
Wales. En: EJCCC. Vol. 8. 2000. Pg.

257.
[19] Este fue el argumento que se
esgrimi a favor de la creacin de un
rgano de la acusacin pblica en
Inglaterra. Al respecto puede verse
ROYAL
COMMISSION
ON
CRIMINAL PROCEDURE A Report.
Ed. HSMO. Londres, 1981. Pg. 132.
[20] GMEZ COLOMER, J. L. Estado
democrtico y modelo policial: una
propuesta de diseo de cara a lograr una
investigacin eficaz del crimen. En:
AA.VV. La polica en los estados de
derecho latinoamericano. Bogot, 2003.
Pg. 2.
[21] DUCE, M. El Ministerio Pblico
en la reforma procesal penal en Amrica
Latina: visin general acerca del Estado
de los cambios. En: AA.VV. El Nuevo
Proceso Penal. Palestra. Lima, 2005.
Pg. 119.
[22] En Alemania, por ejemplo, la
mayor independencia de la polica
respecto del fiscal a la hora de investigar
el delito ha llegado a provocar, en
palabras de Albrecht, que este se
encuentre muy limitado a la hora de
tomar sus decisiones. En la prctica, se
ha demostrado que el fiscal no se
involucra en la investigacin del delito,
salvo cuando se trata de delitos graves.
Esta circunstancia le coloca en la
situacin de tener que tomar sus
decisiones con base en los informes de
la polica, puesto que en muchos de los
casos, debido a los grandes adelantos
cientficos en cuanto a la investigacin
del crimen, tales como vigilancia
electrnica o control de datos
informticos, el fiscal alemn no tiene
acceso a los sistemas de informacin
policial. Adems la polica tiene un gran
poder discrecional a la hora de la
determinacin de las reas delictivas que
deben ser controladas y qu tipo de

recursos deben establecerse en dichas
reas. Por todo ello, los fiscales han
terminado convirtindose en jueces
antes de los jueces. GMEZ
COLOMER, J. L. El modelo alemn
del Ministerio Pblico: aspectos
organizativos y funcionales. En:
Estudios Jurdicos del Ministerio Fiscal.
Vol. IV-1999. Pg. 133.
[23] DUCE, M. Op. cit. Pg. 123.
[24] En este sentido puede servir de
ejemplo la corruptela que se produce en
la prctica policial del Per, donde, en
palabras de San Martn: existen
mltiples denuncias de parte recibidas
por la polica que no solo no las
comunica inmediatamente al Fiscal, sino
que realiza en forma autnoma la
investigacin preliminar formulando el
atestado
opinando
por
la
responsabilidad penal del hecho
denunciado o parte policial opinando
por la ausencia de responsabilidad
penal, vide SAN Martn CASTRO, C.
El caso Per. Op. cit. Pg. 482.
[25] ARMENTA DEU, T. El Fiscal
instructor
Es
necesario?.
En:
Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo
Font Serra. Tomo II. Ed. Ministerio de
Justicia. 2004. Pg. 1486.
[26] GMEZ COLOMER, J. L. Estado
democrtico.... Op. cit. Pg. 7.
[27] FUENTES SORIANO, O. La
investigacin por el Ministerio Fiscal en
el proceso penal abreviado y en los
juicios rpidos. Perspectivas de futuro.
Tirant lo blanch. Valencia 2008, p. 37.
[28] As se deriva del tenor literal del
artculo 159.1 de la Constitucin
Peruana de 1993, segn el cual
corresponde al Ministerio Pblico
promover (...) la accin judicial en
defensa de la legalidad y los intereses
53
Artculo
pblicos tutelados por el Derecho. Del

mismo modo, la StPO alemana establece
en su artculo 160.2 que el Ministerio
Fiscal actuar con objetividad; el
artculo 326 del Codice di Procedura
Penale italiano recoge, asimismo, el
principio de imparcialidad y objetividad
como principios de actuacin del
Ministerio Pblico. Tal y como
acertadamente
sostiene
Fernndez
Lpez, el Ministerio Pblico, si bien
acta como parte acusadora, lo hace
con el nico inters de garantizar la
efectiva vigencia del principio de
legalidad y la defensa del inters pblico
que a su vez implican que el Ministerio
Fiscal asuma una serie de funciones que
exijan una actuacin totalmente
neutral. Fernndez Lpez, M. Prueba
y presuncin de inocencia. Ed. Iustel.
N 2. 2005. Pg. 294.
[29] Resulta evidente, tal y como afirma
Fuentes Soriano, que la fase de
investigacin se caracteriza por la
realizacin de todas aquellas diligencias
encaminadas a la constatacin del hecho
delictivo y de la autora del mismo, por
lo que, en realidad, la principal funcin
de esta fase se dirige a dilucidar la
existencia de elementos suficientes para
fundamentar
la
acusacin,
vide
FUENTES
SORIANO,
O.
El
Ministerio Fiscal. Consideraciones para
su reforma. Fundacin Alternativas.
Madrid, 2004. Pg. 23.
[30] GIMENO SENDRA, V. Derecho
Procesal Penal. Colex. Madrid, 2004.
Pg. 267
[31] De La Barra comenta que incluso
en el sistema adversario americano, la
funcin del fiscal es descrita como el
producto de una compleja zona gris
54
donde
el
Estado
juega
aquel
esquizofrnico rol de tratar de perseguir
y proteger al inculpado al mismo
tiempo. DE LA BARRA, R. Sistema
inquisitivo versus adversarial; cultura
legal y perspectivas de la reforma
procesal penal en Chile. En: Rev. Ius et
Praxis. N 2. Chile, 1999. Pg. 150.

Artculo
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Por: BARDALES GONZALES, ROSALUZ VICTORIA

Asistente en Funcin Fiscal de la Tercera Fiscala Superior
Penal de Ucayali
55

Artculo
56

Artculo
RESUMEN: En el presente artculo, la autora considera que el principio de oportunidad,

constituye uno de los aspectos ms importantes de nuestro sistema procesal penal por medio del
cual la autoridad encargada de la acusacin, en los casos permitidos por la Ley, queda facultada
para omitir la persecucin penal por no considerarla conveniente, y por razones de oportunidad.
Palabras Clave: Principio de oportunidad, legalidad, proceso penal, acusatorio.
ABSTRACT: In this article, the author considers that the principle of opportunity is one of the
most important aspects of our criminal justice system by which the authority of the indictment,
where permitted by law, is authorized to skip prosecution not considered appropriate, and for
reasons of expediency.
Keywords: Principle of opportunity, legality, criminal proceedings, adversarial.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. DEFINICIN Y CONCEPTO 3. Principio de oportunidad y Ministerio
Pblico 4. Principio de legalidad y principio de oportunidad 5. Criterios que justifican el
principio de oportunidad en el NCPP 6.
Requisitos para la aplicacin del principio de
oportunidad 7. CONCLUSIONES 8. BIBLIOGRAFA
1.
INTRODUCCIN
a justicia tradicional ha
considerado que la funcin
penal es obra de rganos que el
Estado ha creado. Es as que
cuando ocurre un hecho que reviste una
infraccin a las normas de convivencia
social, surge el delito el cual tiene que
ser perseguido, promovido y castigado
por el Estado, aplicando con ello el
poder punitivo a los autores de la
conducta delictiva. Bajo esta frmula
institucional es que el sistema penal se
ha venido desarrollando bsicamente a
partir del siglo XIII.
El sistema penal Acusatorio, fue uno de

los primeros sistemas penales que
conoci la humanidad, el cual se ubica
en la Sociedad Primitiva y en su
concepcin ms pura se basaba en una
verdadera contienda privada entre
acusado y acusador. En este sistema no
haba un poder central -Estado-, los
Seres Humanos estaban organizados en
grupos o en tribus parentales y el poder
penal le perteneca al ofendido y su
tribu. Era la victima la que iniciaba y
persegua el proceso penal con la
finalidad de hacer y hacerse justicia y el
tribunal solo se limitaba a juzgar el cual
estaba compuesto por asambleas del
57

Artculo
pueblo o jurados, lo que haca que la

persecucin del delito estaba en manos
de la vctima.
Dada la aparicin de un poder poltico
central, el Estado, toma para si el
ejercicio de la accin y persecucin
penal. Al trasladarse el poder penal del
individuo o su grupo al Estado se
aparece lo que conocemos en la historia
como la Publicizacion del derecho
penal, que concibi la funcin penal
tiene ndole eminentemente pblica.
Desde la dcada de los 90 en varios
pases latinoamericanos, se viene
impulsando
importantes
procesos
orientados a la implementacin de
nuevos sistemas de justicia penal de
carcter
acusatorio,
garantista
y
adversativo; tal es el caso del Per,
donde la funcin de perseguir y acusar
est a cargo del Ministerio Pblico,
quien a su vez tiene como facultad
decidir sobre la pertinencia de no dar
inicio a la actividad jurisdiccional penal,
mediante la aplicacin de medios
alternativos como es la aplicacin del
Principio de Oportunidad; o en su caso
solicitar el sobreseimiento cuando
concurran los requisitos exigidos por la
Ley.
De este modo el Estado deja tambin
espacio para que tanto la vctima como
el imputado tengan una importante y
mayor participacin en los conflictos
penales accediendo a las nuevas
alternativas de solucin como el
Principio de Oportunidad,
cuyo
fundamento se basa en la utilidad
pblica o inters social.
2.
DEFINICIN Y CONCEPTO
Existen diversas concepciones que

definen al Principio de Oportunidad,
pero en sntesis se trata de una
58
institucin procesal incorporada a

nuestro sistema de justicia penal,
mediante el cual el representante del
Ministerio Pblico se abstiene de
ejercitar la accin penal en los casos
previamente establecidos en nuestro
ordenamiento procesal penal.
Mediante el Principio de Oportunidad se
faculta a los representantes del
Ministerio Publico, a que luego de
realizar el anlisis de los hechos, puedan
abstenerse de ejercitar la accin penal,
fundndose en los supuestos sealados
por la Ley, y que obedecen a razones de
poltica criminal y procesal, o de hacer
cesar el proceso penal hasta antes de que
se emita sentencia.
Al respecto GIMENO SENDRA 43
seala, "un sistema procesal est regido
por el principio de oportunidad cuando
los titulares de la accin penal estn
autorizados, si se cumplen los
presupuestos previstos por la norma, a
hacer uso de su ejercicio, incoando el
procedimiento o provocando su
sobreseimiento". Este principio puede
ser puro o bajo condicin, funcionando
la primera frmula cuando las partes
sean totalmente dueas de provocar la
finalizacin anormal del procedimiento,
y la segunda cuando el sobreseimiento
definitivo dependa de que el imputado
cumpla determinadas prestaciones.
43GIMENO
SENDRA, Vicente, y otros: Derecho Procesal

Penal, Editorial Colex, Madrid 2002pgina 64. De acuerdo
con ello, en "Los procedimientos penales simplificados
(principio de "oportunidad" y proceso penal monitorio)", Poder
Judicial, n" especial 11, 1987, pginas 34 y 35, manifiesta
que si un ordenamiento procesal est informado por el
principio de oportunidad, los rganos encargados de la
persecucin criminal (aclara, el Ministerio Fiscal o la polica),
poseen autorizacin expresa para, ante determinados delitos
que no sean muy graves, provocar el sobreseimiento de la
instruccin. Y ello observa, en consideracin a razones tales
como la escasa lesin social, la reparacin del dao, la
economa procesal o la reinsercin del inculpado. Dejamos
por el momento apuntadas todas estas cuestiones, y
volveremos sobre las mismas ms adelante, al tratar los
fundamentos del principio de oportunidad.

Artculo
Tras esta primera aproximacin,

llevaremos a cabo una serie de
matizaciones o aclaraciones, al igual que
una clasificacin general de los distintos
tipos de teoras sobre el principio de
oportunidad.
Es necesario diferenciar entre la
significacin de la expresin "oportuno"
u "oportunidad", que en funcin de la
palabra con la que vaya, hace referencia
a una enorme pluralidad de cuestiones,
de la que unida al trmino "principio",
tiene su punto de referencia en el de
legalidad y en todo lo que implique. De
lo contrario, se vaciara de contenido al
tiempo que se asimilara a alguno de los
mltiples significados a los que con l se
puede hacer referencia, tal y como pone
de manifiesto ARMENTA DEU44, que
adems considera lo siguiente:
En consonancia con lo que expone la
doctrina al considerar al principio de
legalidad en el mbito del Derecho
pblico, observa que el de oportunidad
sera el opuesto, excepcin o correlativo,
o simplemente su corrector o
flexibilizador. As, al estar el principio
de oportunidad en relacin dialctica
con el de legalidad, su mbito de
aplicacin riguroso ser el mismo es
decir, las facultades y lmites de los
poderes pblicos. Por otra parte, opina
que no implican modificacin del
principio de legalidad que afecte a los
poderes pblicos, las alternativas que el
ordenamiento ofrezca a una persona
para instar o no la persecucin de un
delito.
Conforme a lo sealado, toda
concepcin
del
principio
de
oportunidad, como considera la doctrina
alemana, deber partir necesariamente
del de legalidad en su dimensin
44ARMENTA
DEU, Teresa, Derecho Procesal Penal, Editorial

Comares, Granada 2004, Pg. 63.
procesal, ya sea considerndolo como

una excepcin a ste, o incluido en el
mismo (en este ltimo caso, la
denominada "oportunidad reglada").
Estima adems, que si bien inicialmente
se puede considerar al principio de
oportunidad
directamente
como
excepcin al de legalidad, y por tanto
caracterizado por sus excepciones,
existe la posibilidad de llevar a cabo una
doble conceptuacin del mismo, siendo
una ms estricta (que adems se
compone de dos submodalidades), y otra
ms amplia. En la concepcin estricta,
se consideraran manifestacin del
principio de oportunidad aquellos
expedientes procesales que presenten las
siguientes caractersticas:
a) Perspectiva subjetiva. Atae al
Ministerio Pblico y al rgano
jurisdiccional. No se refiere por tanto
a los sujetos particulares, los cuales
genricamente, salvo el deber de
denuncia, que no entraa obligacin
de ser parte procesal, vienen
facultados para apersonarse, para
querellarse
y
constituirse
en
acusacin privada o popular, pero no
estn obligados a acusar. No entrara
en el mbito del principio de
oportunidad
los
delitos
cuya
persecucin depende del perjudicado,
dado que en este caso funcionaran
los caractersticos del proceso civil, y
por ello el dispositivo, produciendo
confusin hablar en estos casos de
manifestaciones del principio de
oportunidad en el sentido que lo
estamos viendo.
b) Perspectiva
objetiva.
Debe
circunscribirse al contenido de las
obligaciones esenciales del proceso
penal.
c) Perspectiva teleolgica. Est dirigido
a enervar todas o parte de las
59

Artculo
obligaciones existentes con arreglo al

principio de legalidad, que seran la
investigacin
de
todo
hecho
aparentemente
delictivo,
y
fundamentalmente el ejercicio de la
accin penal. En lo referente al
rgano
jurisdiccional,
estara
enfocado a la obligacin de velar por
el desarrollo del proceso de acuerdo
con la legalidad vigente. Ello se
encuadrara o entre las facultades
discrecionales o entre los conceptos
jurdicos indeterminados, en funcin
de la concrecionabilidad del tema en
concreto y la importante cuestin de
su control.
El primero de estos elementos, contina
esta autora, es consubstancial al
principio de oportunidad, y el tercero
hay que relacionarlo en puridad
conceptual con el de legalidad. Respecto
a los dos ltimos, observa que sin
formar parte de la esencia de dicho
principio, se incluyen en l desde una
perspectiva de la aplicacin del
principio de oportunidad, que est
encaminada a la ms rpida obtencin
de justicia.
De esta forma, se intenta evitar la
necesidad de tramitacin del proceso
antes de cercenarlo en alguna de sus
fases.
Con arreglo a sta definicin, se produce
la exclusin de la prctica totalidad de
los supuestos que se conciben por
algunos autores como manifestaciones
en nuestro ordenamiento procesal del
principio de oportunidad (perdn del
ofendido, delitos perseguibles previa
denuncia o querella).
La concepcin amplia del principio de
oportunidad tendra unos perfiles ms
indeterminados, y nos lleva a distinguir
entre los autores que lo limitan al mbito
60
procesal, y aquellos otros que tambin lo

extienden al penal.
De acuerdo con ello, estima que estaran
incluidos en sta, todos los instrumentos
penales y procesales penales existentes
para combatir la criminalidad de
bagatela. Dados los ambiguos contornos
que tendra, podra incluso extenderse al
resto de los instrumentos administrativos
y civiles utilizables para ello. Pero a
pesar de presentar la ventaja de abarcar
casi todos los remedios existentes, se
desdibujara en gran medida el contorno
del principio que tratamos, siendo ms
apropiado,
utilizar
la
expresin
criterios de oportunidad. Esta autora
se decanta por una concepcin ms
estricta que respete el lmite subjetivo, y
que puede o no contemplar los aspectos
teleolgico y objetivo, siempre que el
punto de referencia est determinado por
el principio de legalidad. Con estas
condiciones, afirma que cualquier
definicin sera correcta45.
MONTERO AROCA, tras resaltar que
en los ltimos aos est teniendo lugar
el intento de introducir el principio de
oportunidad en el proceso penal, observa
que este principio consiste en
reconocer al titular de la accin penal
la facultad para disponer bajo
determinadas circunstancias de su
ejercicio, con independencia de que se
haya acreditado la existencia de un
hecho punible cometido por un autor
determinado.46
Aclara que al referirse al titular de la
accin penal, est hablando nicamente
del Ministerio Pblico. As, cuando
doctrinal o polticamente se aboga por el
principio de oportunidad, no se est
En relacin a lo expuesto, vase ARMENTADEU, Teresa:
Ob. Cit., Pg. 74.
46MONTERO AROCA, Juan: MONTERO AROCA, J.,
Derecho Jurisdiccional, T.JII, Bosch, Barcelona, 1994.,
pginas 37 a 39.
45

Artculo
pidiendo un incremento de las facultades

de los particulares en el proceso penal,
de su poder de disposicin, o lo que es
lo mismo, un incremento de los delitos
privados y semiprivados, y un mayor
campo de accin al perdn del ofendido.
Ms bien se propone lo contrario es
decir, la supresin o limitacin de la
acusacin en manos de los ciudadanos.
Tampoco se tratara de una potenciacin
de las potestades de los rganos
jurisdiccionales, y la amnista y el
indulto, tampoco tendran nada que ver
con la pretendida oportunidad.
ejercicio pblico de la accin penal, y no

al juez, en tanto a ste le corresponde, en
el nuevo modelo, la funcin exclusiva
de juzgar y adoptar las decisiones
relativas a las restricciones de los
derechos fundamentales de la persona.
En sntesis, el principio de Oportunidad

se sustenta sobre una fuente terica
bastante polmica en cuanto a su
naturaleza y su respectiva aplicacin
dentro
del
proceso
debido
principalmente a su interaccin nada
pacfica con otros principios penales y
procesales, pero que, al margen de esa
discusin, su utilidad es incuestionable.
Al respecto MONTERO AROCA,47 ha

expresado en sus obras, su oposicin al
principio que analizamos a cargo del
Fiscal, en la concepcin de la situacin y
naturaleza jurdica del Ministerio Fiscal
en Espaa, y advierte que cuando se
habla de oportunidad no se est
haciendo referencia a los particulares, en
cuanto acusadores y a su poder de
disposicin en el proceso penal, ni
tampoco atiende a un aumento de
facultades del Juez, sino que se est
haciendo referencia al fortalecimiento y
aumento de poderes al Ministerio
Pblico. Y agrega que el Fiscal tendr
facultad, libertad, para decidir sobre el
ejercicio de la accin penal, es decir,
para no ejercitarla en determinadas
condiciones, no inicindose el proceso
penal a pesar de la existencia de un
hecho aparentemente delictivo, y a
decidir tambin, sobre la conclusin del
proceso sin sentencia, a pesar que del
proceso se desprendiera la existencia del
delito.
3.
PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD Y
MINISTERIO PBLICO
En las nuevas orientaciones que

informan el derecho procesal penal, al
Ministerio Pblico se le encomiendan la
titularidad de la investigacin oficial y la
decisin sobre la persecucin penal. En
tal sentido, la ampliacin de facultades
al Ministerio Pblico, sobre todo en la
direccin de la investigacin de los
delitos, posibilita que el Fiscal conozca
de los aspectos indagatorios iniciales,
participe de la investigacin preprocesal y sobre los criterios jurdicopenales que se forme, decida si da inicio
a la promocin de la accin penal o da
por concluida la persecucin penal.
Este aumento de facultades ha sido
conferido al Fiscal como titular del
El Principio de Oportunidad fue puesto

en ejercicio desde el ao de 1995,
mediante circular
006-95-MP-FN,
emitida por la Fiscala de la Nacin,
mediante la cual se indicaba que los
seores Fiscales deberan aplicar este
principio en aras de optimizar la justicia
penal.
47MONTERO
AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, T.JII,

Bosch, Barcelona, 1994, p. 21 y ss. Para el citado maestro
espaol, el principio de oportunidad altera las bases mismas
del sistema procesal penal, se reduce el rol del Juez y de los
acusadores particulares en el proceso penal, y se aumenta
extraordinariamente los poderes del Ministerio Fiscal que es
rgano dependiente del Poder Ejecutivo
61

Artculo
Tales
consideraciones
criticas
ciertamente importantes y alertadoras,
deben asumirse dependiendo del sistema
jurdico, de la ubicacin constitucional
del Ministerio Pblico, pero sobre todo,
de la independencia funcional con la que
perfila el Ministerio Pblico en los
nuevos modelos de reforma procesal, y
dentro de un contexto poltico criminal
adecuado.
La reforma del proceso penal, como se
concibe en nuestro pas, trae consigo
principalmente una delimitacin clara de
funciones entre los rganos judicial y
fiscal, pero se mantiene la base
estructural
del
modelo
mixto,
introducindose diversos mecanismos de
simplificacin
y
evitacin
del
procedimiento,
imprimindose,
en
esencia, una nueva dinmica y
mentalidad del operador en el proceso
de persecucin del delito.
La autoridad jurisdiccional ha de
mantener su funcin excelsa de juzgar.
Cabe sealar que con la legislacin
penal vigente el Juez puede optar por la
aplicacin de otro criterio de
oportunidad cuando le faculta a eximir
de sancin si la responsabilidad del
autor fuera mnima, lo que se le conoce
como la exencin de pena del artculo
68 del C.P.48
De all que -reiteramos- conforme a
nuestra
regulacin
procesal,
el
Ministerio Pblico debe asumir la real
importancia de su nuevo rol dentro de la
precaucin penal as como director de la
investigacin del delito y adopte las
decisiones del caso con independencia,
imparcialidad y proporcionalidad, sobre
todo, en la aplicacin del principio de
oportunidad.
Desde una perspectiva poltico-criminal,

BACIGALUPO expresa que por el
principio de oportunidad no debe
entenderse exclusivamente una renuncia
bajo ciertas condiciones a la accin
penal por parte del Fiscal, sino, ms
bien, un tratamiento penal diversificado
del conflicto social representado por el
hecho delictivo49.
4.
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD Y PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD
El principio de legalidad supone la

obligatoriedad de la persecucin penal.
En los sistemas donde el Ministerio
Pblico ejerce el monopolio de la accin
penal, su ejercicio es una obligacin; en
tal sentido, va a denunciar todo hecho
delictivo, aportar las pruebas que
estime
necesarias,
sustentar
la
acusacin si est convencida de la
responsabilidad
del
imputado
y
peticionar la pena como la reparacin
civil.
El principio de oportunidad se entiende,
en sentido amplio, como la facultad
discrecional del Fiscal en la persecucin
del delito, es decir, en plena libertad
para decidir sobre la persecucin penal
del delito y del delincuente.
Para GOLDSCHMIDT50 el principio de
legalidad sigue siendo el que garantiza
la legalidad estrictsima de la justicia
punitiva y frente a ello, el principio de
oportunidad se puede justificar de dos
modos: por un lado, partiendo de un
enfoque que favorece un influjo poltico
del Gobierno sobre la justicia penal; por
otro, en el inters de la verificacin de la
justicia material, en contraste con un
49GOLDSCHMIDT,
48GOLDSCHMIDT,
J., Principios Generales del Proceso.

Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, T. II, Bs.
As., 1961, p. 124.
62
J., Principios Generales del Proceso.

Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, T. II, Bs.
As., 1961, p. 124.
50BELING, E., Derecho Procesal Penal, Barcelona, 1943, p.
25.

Artculo
formalismo legal y que hoy en da, el

principio de legalidad tiene que ceder a
un principio de la oportunidad en el
segundo sentido, es decir, a favor de la
justicia material.
BELING51 sostena que aceptndose el
principio de la investigacin oficial
combinado con el de la acusacin
formal, se plantea la cuestin de si la
autoridad encargada de la acusacin,
en los casos en que la Ley parece
justificar la condena, puede o pudiera
quedar facultada para omitir la
persecucin por no considerarla
oportuna o conveniente, por ejm. En
razn de la nimiedad de la infraccin
(mnima non curatpraetor) o por temor
al escndalo pblico o por temor a las
costas procesales considerables. El
principio de oportunidad niega tal
facultad a la autoridad encargada de la
acusacin (coaccin de persecucin)
mientras que, por el contrario, el
principio de oportunidad, se la
concede.
En realidad, ambos principios guardan
relacin con las teoras absolutas y
relativas de la pena, y representan la
idea de unidad e igualdad en la
aplicacin de las leyes penales, as como
la necesidad de hacer concesiones a las
posibilidades prcticas de la persecucin
penal. As entonces, de acuerdo con
CABANAS GARCA, mientras el
principio de legalidad consiste en el
imperativo ejercicio de la accin de
acuerdo con lo que resulta de los hechos
acaecidos, teniendo trascendencia dentro
del ordenamiento penal sustantivo, el
principio de oportunidad se presenta
como su antpoda, pues tanto uno como
51En
sistemas jurdicos como el anglosajn o el

norteamericano, se puede sostener que el principio de
oportunidad es la regla, resultando que los casos que son
materia de juzgamiento son aquellos en los que no ha sido
posible su aplicacin.
otro factor expuesto pueden ceder en

mltiples casos, ms o menos precisados
stos -segn el sistema adoptado por
cada pas donde existe- legalmente. 52
Para SCHNE el problema central
radica en que se trasladan los criterios
para la decisin entre acusacin y
sobreseimiento desde el mbito de la ley
general hacia el rea de la discrecin
ms bien personal del Fiscal, y por eso,
es importante subrayar que se trata de
una discrecionalidad (no de carcter
libre, sino) vinculada con y por la idea
general de proporcionalidad. El ejercicio
del poder discrecional debe ser igual en
casos iguales53.
El principio de oportunidad aparece
como una alternativa posible al principio
de legalidad; no se contraponen y hasta
se puede afirmar que se tratara de una
excepcin al principio de legalidad90.
En este sentido, afirma GUARIGLIA
que la aplicacin del principio de
oportunidad constituye un supuesto de
excepcin al principio de legalidad, y
que en atencin a ello, los poderes
discrecionales del Ministerio Pblico se
circunscriben a la posibilidad de
renunciar a la persecucin penal, no
promoviendo la accin correspondiente,
o desistiendo de su ejercicio, cuando
esto le es permitido, si hubiera sido
promovida 54.
5.
CRITERIOS
JUSTIFICAN
PRINCIPIO
QUE
EL
DE
52CABANAS
GARCA, JUAN C, El proceso penal espaol

ante una perspectiva de justicia penal negociada, en Revista
de Derecho Procesal dirigida a Iberoamrica, N 2, Madrid,
1991, p. 264.
53SHONE, W., Lneas generales del proceso penal alemn,
Rev. Justicia, Madrid, 1989. p. 700.
54GUARIGLIA, FABRICIO, Facultades discrecionales del
Ministerio Pblico e investigacin preparatoria: El Principio de
Oportunidad, en AAVV El Ministerio Pblico en el proceso
penal, Ed. Ad hoc, Bs As., 1993, p.
63

Artculo
OPORTUNIDAD
NCPP
EN
EL
El principio de oportunidad tiene sus

bases en criterios poltico-criminales: a)
ineficacia
del
sistema
penal
(principalmente por los mnimos
recursos de los que dispone, no est en
capacidad para procesar oportunamente
todos los casos penales bajo su
competencia; b) favorecimiento al
imputado sin dilaciones indebidas, pues
se trata de buscar una pronta solucin a
un conflicto penal que no posee mayor
relevancia y; c)) economa procesal, el
inters comn exige que el proceso se
realice rpidamente pero procediendo de
manera correcta, justa y legal. Ello,
tambin posee un acercamiento con los
principios de lesividad y el de ltima
ratio55.
5.1.
Anlisis del Cdigo Procesal

Penal de 1991 (CPP de 1991) y
del CPP del 2004 sobre los
criterios para la aplicacin del
principio de oportunidad
El representante del Ministerio Pblico

puede en algunos delitos abstenerse de
ejercitar la accin penal pblica,
utilizando los criterios de oportunidad
en los supuestos de falta de necesidad
de pena, falta de merecimiento de
pena y mnima culpabilidad.
a.
Falta de necesidad de pena
Cuando el agente intrnsecamente en

forma directa ya ha sufrido un castigo
Existen conductas que no son gravosas, que el Derecho
Penal debe excluirlo, no para dejarlo impune sino para
encontrar una mejor solucin dentro de nuestro sistema de
justicia; as y solo cuando resulta absolutamente necesario
puede ampararlos ya que muy bien se pueden amparar las
pretensiones de las partes por otros medios legales, esto es
solo usar el Derecho Penal como ltimo recurso. Siguiendo a
Pea Cabrera la intervencin punitiva estatal no se da a toda
situacin, sino a hechos que la ley penal ha determinado
especficamente, por lo que la pena se constituye en un
instrumento subsidiario.
corporal o psicolgico por su

inapropiada o innecesaria accin56. El
CPP del 2004 hace un cambio sustancial
en relacin con el derogado CPP de
1991, pues impone un lmite para
aquellos casos en los que el delito ha
sido cometido dolosamente.
La falta de necesidad de pena se sustenta
en que un objeto valorado, luego de
haber pasado por el filtro de la
daosidad social y el merecimiento
de pena, por razones de utilidad, recin
puede atravesar un juicio en el cual se
decida si es necesaria la sancin penal
como recurso final. En tal sentido, la
necesidad de pena es una consecuencia
de la aplicacin del principio de ltima
ratio.
La necesidad de la pena presupone el
merecimiento de pena y significa que un
hecho en s merecedor de pena necesita
ser penado, ya que en el caso concreto
no existe ningn medio que resulte
eficaz y menos aflictivo57, de modo que
se podr aplicar criterios de oportunidad
en tanto no sea necesario imponer una
sancin al imputado, en atencin al
principio de ltima ratio.
b.
Falta de merecimiento de la pena
Se aplican criterios de oportunidad solo

para aquellos delitos de escaso o
mediano impacto, esto es, que no
afecten gravemente el inters pblico.
En nuestro ordenamiento se exige que la
pena privativa de libertad conminada en
su extremo mnimo no supere los dos
aos. En este caso, el CPP del 2004
55
64
Cdigo Procesal Penal de 2004, artculo 2 numeral 1) inc.

a) cuando el agente haya sido afectado gravemente por las
consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que
este ltimo sea reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de cuatro aos, y la pena resulte innecesaria.
57 LUZN PEA, Diego Manuel. "La actuacin del Ministerio
Fiscal en el proceso penal" en Jornadas sobre la justicia
penal, Ministerio de Justicia de Espaa, Madrid 2008., Pg.
88.
56

Artculo
mantiene el mismo criterio que su

predecesor CPP de 199158.
En consecuencia, el bien jurdico
protegido debe ser, en primer lugar, un
bien jurdico merecedor de proteccin
penal; ello hace alusin a los hechos
ilcitos que implican una mayor
desvalorizacin del injusto.
De otro lado la aplicacin del Principio
de Oportunidad no debe afectar
gravemente el inters pblico, lo que
presupone que los bienes jurdicos no
involucren intereses de la colectividad;
as mismo no es factible aplicar estos
criterios de oportunidad cuando los
delitos son cometido por funcionarios
pblicos que se encuentren en ejercicio
de sus funciones, aunque la pena sea
mnima.
c.
Mnima culpabilidad
En los casos en que la responsabilidad

penal del imputado resulte ser atenuada
debido a determinadas circunstancias y
condiciones, en consideracin a su
mnima intervencin ya sea como autor
o partcipe. Es posible aplicar criterios
de oportunidad en casos como:
imputabilidad
disminuida,
responsabilidad
restringida
o
complicidad secundaria. El CPP del
2004 es ms preciso en comparacin con
el CPP de 1991, limitando la aplicacin
del principio de oportunidad a aquellos
casos dolosos en los que la pena
privativa de libertad conminada no
supera los cuatro aos del mximo legal.
5.2.
Imposicin adicional de multa

y
regla
de
conducta,
suprimiendo el inters pblico
En este supuesto no es exigible un

mnimo legal de pena privativa de
libertad. Es decir, es posible utilizar

criterios de oportunidad, en casos
distintos a los de falta de necesidad o
merecimiento de pena, sin recurrirse a la
gravedad del hecho delictivo. Para ello,
forzosamente deber el fiscal imponer
una multa adicional a favor del inters
pblico y fijar reglas de conducta, con
aprobacin del juez.
5.3.
Obligatoriedad
de
la
aplicacin del principio de
oportunidad, en
delitos
culposos y otros fijados por la
ley
El Art. 2 del CPP del 2004 modificado

por el Decreto Legislativo 1102 precisa
que, en los delitos de lesiones leves,
hurto simple y apropiacin ilcita de los
artculos 122, 185 y 190 del Cdigo
Penal y en los delitos culposos en los
que no haya pluralidad de vctimas o
concurso con otro delito, antes de
formalizar la denuncia penal el Fiscal
citar al imputado y a la vctima para
proponerles un acuerdo reparatorio59.
5.4.
Incorporacin del numeral 8

al Art. 2 del Cdigo Procesal
Penal aprobado por el Decreto
Legislativo N 957
Dada la incorporacin al Cdigo Penal

de los delitos de Minera Ilegal y
habindose modificado tambin el Art.
2 del C.P.P. aprobado por Decreto
Legislativo 638:
El Fiscal podr
tambin abstenerse de ejercer la accin
penal, luego de la verificacin
correspondiente, en los casos en que el
agente comprendido en la comisin de
los delitos previstos en los Art. 307-A,
307-B, 307-C, 307-D, 307-E del
Cdigo Penal, suspenda sus actividades
ilcitas de modo voluntario, definitivo e
No rige esta norma cuando hay pluralidad de vctimas o
concurso con otro delito. Art. Modificado por el Decreto
Legislativo N 1102 publicado en el DOEP el 29/02/2012.
59
Cdigo Procesal Penal del 2004, artculo 2 numeral 1) inc.

b).
58
65

Artculo
indubitable, comunicando este hecho al

organismo
de
Evaluacin
y
Fiscalizacin Ambiental,
mediante
instrumento de fecha cierta, si la accin
hubiera sido ya promovida, se aplican en
lo pertinente las mismas reglas
establecidas en el presente artculo.
6.
d) Participacin
mnima
del
agente en la comisin de
Delitos, se dar cuando la
culpabilidad del agente en la
comisin del delito o en todo
caso su contribucin a la
perpetracin del mismo sean
mnimos.
e) El consentimiento del imputado,
ser cuando est presente su
consentimiento
de
manera
expresa a efecto de que se
aplique
el
Principio
de
Oportunidad,
dicho
consentimiento se deber hacer
constar de manera indubitable
en el acta respectiva.
REQUISITOS PARA LA
APLICACIN
DEL
PRINCIPIO
DE
OPORTUNIDAD
El representante del Ministerio Pblico

podr abstenerse de ejercitar la accin
penal
cuando
concurran
ciertos
requisitos que son exigidos por la
norma, tales como:
f) Exclusin de Funcionarios
Pblicos, tal como lo prev la
ley no ser de aplicacin en los
casos en que el agente activo del
delito se trate de un Funcionario
Pblico en Ejercicio de su
cargo.
a) Existencia del Delito, implica

que el hecho est previamente
tipificado como delito en la
norma penal; adems de su
vinculacin con el imputado.
b) Falta de Necesidad de Pena, se
da cuando el agente haya sido
afectado gravemente por las
consecuencias de su delito ya
sea ste de carcter culposo o
doloso, lo que implica el grave
dao que sufre el inculpado en
forma personal o en atencin a
la afectacin de sus bienes.
c) Falta de Merecimiento de Pena,
se dar en los delitos de infima
importancia o de escaso impacto
social, tambin denominados
delitos de bagatela. De este
modo la aplicacin del Principio
de Oportunidad obedece a
motivos de poltica criminal, ya
que adems constituye una de
las
formas
de
descongestionamiento
del
sistema Judicial.
66
g) Reparacin del dao causado,

cuando se den los supuestos
contenidos en los incisos 2) y 3)
del Art. 2 del C.P.P., ser
necesario que el agente haya
reparado el dao ocasionado o
exista un acuerdo con la vctima
respecto a la reparacin civil.
7.
CONCLUSIONES
El principio de oportunidad,
constituye uno de los aspectos
ms importantes de nuestro
sistema procesal penal
por
medio del cual la autoridad
encargada de la acusacin, en
los casos permitidos por la Ley,
queda facultada para omitir la
persecucin penal por no
considerarla conveniente, y por
razones de oportunidad.

Artculo
Nuestra legislacin procesal

penal, ha incorporado criterios
de poltica criminal, dando
facultades al representante del
Ministerio Pblico, para dejar
de ejercer la accin penal bajo
ciertos supuestos, en razn a la
imposibilidad de investigar y
perseguir todos los delitos que
ingresar al sistema de justicia
penal.
eficiencia de la Justicia Penal y

siendo esta una excepcin al
carcter obligatorio de la accin
penal, que autoriza al Ministerio
Pblico a disponer de la accin
penal en los casos expresamente
contemplados en la Ley
Procesal.
RECOMENDACIN
1) Estimo que debe ampliarse el
radio de aplicacin del principio
de oportunidad a fin de
descongestionar con mucha ms
eficiencia la carga procesal y
ello pasara por evaluar la
posibilidad de aplicar un sistema
no reglado del referido principio
La bsqueda de la eficacia del

sistema, permitido a travs de
un descongestionamiento en el
recargado sistema
judicial,
implica una flexibilizacin de
nuestro sistema de legalidad
procesal, en beneficio del
imputado, de la vctima y de la
celeridad de la administracin
de justicia.
2) Asimismo recomiendo, que si

bien se puede ampliar el radio
de aplicacin del principio de
oportunidad,
se
valore
oportunamente los criterios de
su aplicacin en la medida que
no lesione el principio de
legalidad.
El mecanismo procesal del

principio de oportunidad que ha
trado consigo el CPP de 1991 y
el CPP del 2004 demuestra que
no siempre la funcin del
representante del Ministerio
Pblico se activa cuando
acciona, sino tambin cuando se
abstiene o deja de ejercitar la
accin penal, previa aceptacin
expresa del imputado o partcipe
de su responsabilidad.
Pese a la flexibilizacin que

comporta la aplicacin del
principio de oportunidad, debe
cumplirse con determinados
requisitos
y
situaciones
normadas, pues se trata de un
sistema reglado.
El Principio de Oportunidad se
constituye en el mas importante
de
los
instrumentos
de
agilizacin y bsqueda de
3) Por ltimo, recomiendo que se

desarrollen
con
mayor
intensidad
programas
de
capacitacin a los profesionales
del derecho, tanto de quienes
laboran dentro del Poder
Judicial y Ministerio Pblico as
como quienes han de desarrollar
la labor de abogados defensores
con el fin de mantener el
equilibrio
en
cuanto
a
capacitacin con las partes
principales intervinientes en el
proceso penal.
8.
BIBLIOGRAFA
ARMENTA DEU,
Derecho
Procesal
Editorial Comares,
2004.
Teresa,
Penal,
Granada
67

Artculo
BELING, E., Derecho Procesal

Penal, Barcelona, 1943, p. 25.
CABANAS GARCA, JUAN C,

El proceso penal espaol ante
una perspectiva de justicia penal
negociada, en Revista de
Derecho Procesal dirigida a
Iberoamrica, N 2, Madrid,
1991
GIMENO SENDRA, Vicente, y

otros: Derecho Procesal Penal,
Editorial Colex, Madrid 200
GOLDSCHMIDT, J., Principios

Generales
del
Proceso.
Problemas jurdicos y polticos
del proceso penal, T. II, Bs. As.,
1961
GUARIGLIA,
FABRICIO,
Facultades discrecionales del
Ministerio
Pblico
e
investigacin preparatoria: El
Principio de Oportunidad, en
AAVV El Ministerio Pblico en
el proceso penal, Ed. Ad hoc, Bs
As., 1993
LUZN
PEA,
Diego
Manuel."La
actuacin
del
Ministerio Fiscal en el proceso
penal" en Jornadas sobre la
justicia penal, Ministerio de
Justicia de Espaa, Madrid
2002
MONTERO
AROCA,
J.,
Derecho Jurisdiccional, T.JII,
Bosch, Barcelona, 1994
SHONE, W., Lneas generales

del proceso penal alemn, Rev.
Justicia, Madrid, 1989.
68

Artculo
EL INTERROGATORIO DE
TESTIGOS EN EL NUEVO MODELO
PROCESAL PENAL.
Por: CISNEROS CEVERINO, NUVIA ZADITH

Abogada
.
69

Artculo
70

Artculo
RESUMEN: A consideracin de la autora, se evidencia que el Nuevo Cdigo Procesal Penal

moderniza y adecua de manera mucho ms eficiente, las instituciones procesales vigentes, No se
trata slo de sustituir un cdigo por otro, sino, por el contrario, de una verdadera reforma en la
administracin de justicia penal enfocadas desde un plano ms acorde con la realidad social, la
necesidad de una mayor dinmica procesal y una naturaleza pblica de los juicios en donde el
ciudadano asume su democrtico rol de control.
Palabras Clave: proceso penal, litigacin oral, testimonio, testigo, preguntas examen.
ABSTRACT: A consideration of the author, it appears that the new Criminal Procedure Code
modernizes and adapts much more efficiently, existing legal procedures, not just a code to replace
the other, but, on the contrary, a true reform in the administration of criminal justice from a more
focused keeping up with social reality, the need for more dynamic procedural and public nature of
trials in which the city takes its democratic role of control.
Keywords: criminal proceedings, oral litigation, testimony, witness, examination questions.
Sumario:
I. INTRODUCCIN II. CONCEPTO DE TESTIGO III. LA TOMA DE DECLARACIN DEL
TESTIGO IV. EL EXAMEN DIRECTO DEL TESTIGO V. EL CONTRAEXAMEN DEL TESTIGO
VI. EL REEXAMEN DEL TESTIGO VII. EL RECONTRAEXAMEN DEL TESTIGO VIII. EL
INTERROGATORIO DEL TESTIGO POR PARTE DEL JUEZ IX. LAS OBJECIONES X. EL
TESTIGO DE ODAS Y SU VALOR PROBATORIO XI. CONCLUSIONES XII. BIBLIOGRAFA
I.
INTRODUCCIN
entro de los medios de prueba

que propone el nuevo Cdigo
Procesal Penal se encuentra el
testimonio, el cual se define como la
declaracin prestada ante un rgano
judicial, por personas fsicas, acerca de
sus percepciones de hechos pasados, en
relacin con los hechos objeto de
prueba, con el propsito de contribuir a

la reconstruccin conceptual de stos.
La declaracin es brindada por una
persona fsica, ya que solo sta es capaz
de percibir y transmitir lo percibido. No
cabe pues la declaracin de una persona
jurdica, las que se manifiestan a travs
de sus representantes, en cuyo caso,
stos sern testigos.
71

Artculo
El testimonio es la declaracin que

realiza una persona natural en un
proceso penal, cuyo contenido versa
sobre lo que pueda conocer respecto de
los hechos investigados, y referido bien
a acontecimientos sucedidos con
anterioridad, durante o despus de la
comisin del delito, o bien a las
personas que los realizaron, sea porque
los ha presenciado o porque ha tenido
noticia de ellos. Es por ello que el
testimonio ha sido definido como un
juicio histrico sobre la vivencia real
que tuvo el declarante.
En el presente artculo analizo el
testimonio dentro del marco del nuevo
modelo
procesal
penal
y sus
caractersticas principales.
II.
CONCEPTO DE TESTIGO
El testimonio es el medio de
informacin ms usual en la vida
corriente; es indispensable para toda la
vida social al permitir a cada uno
completar
indefinidamente
su
experiencia personal con la de los
dems. Fiarse en las aserciones de los
otros es una necesidad prctica, al
mismo tiempo que la fuente de la
certeza emprica a la que es menester
acomodarse y de la cual constituye una
variedad la certeza histrica60. Qu se
entiende por testigo y cul es su funcin
en un proceso? Testigo es toda persona
que es llamada al proceso por
presumirse que tiene conocimientos
relacionados con el hecho que se
investiga, con el fin de que declare lo
que al respecto conozca 61. De un modo
GORPHE, F. La apreciacin judicial de las pruebas, citado
por KIELMANOVICH, Jorge. Teora de la prueba y medios
probatorios. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996. p.
127
61 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de
Derecho Procesal Penal. Akal/Iure, Madrid, 1999, p. 259.
60
72
muy semejante, Ramos seala que

testigos son las personas que en una u
otra forma pueden tener conocimiento
de los hechos o pueden aportar datos de
utilidad para la instruccin de la causa62.
Es de destacar, por lo tanto, que el
testimonio o prueba testimonial, en
general, rene tres caractersticas
determinantes: es una prueba indirecta,
en tanto no media identificacin entre el
hecho a probar y el hecho presenciado
por el investigador o juez; es histrica,
por cuanto a travs de ella se
reconstruyen hechos pasados, que
pueden o no subsistir al momento de la
declaracin, pero que en todo caso
comenzaron antes de ella; y es personal,
pues es un acto procesal que proviene de
una persona fsica y concreta.
En general, la doctrina reserva la
denominacin de prueba testimonial
para la prueba de terceros, ajenos a las
propias partes, aunque en estricto rigor
y, particularmente, tratndose de la
vctima de un delito, su intervencin
procesal probatoria puede, sin dudas,
calificarse de testimonio. Por su parte,
la prueba testimonial de terceros puede
ser clasificada en testigos comunes y
testigos tcnicos o peritos.
III.
LA
TOMA
DECLARACIN
TESTIGO
DE
DEL
La toma de declaracin del testigo

durante la audiencia del juicio oral
puede
presentar
hasta
cinco
modalidades: a) examen directo; b)
contraexamen;
c)
reexamen;
d)
recontraexamen; y, e) interrogatorio del
juez. Sin embargo, antes de comentar
cada una de estas modalidades es
RAMOS MNDEZ, Francisco. El proceso penal. Bosch,
Barcelona, 1999, p. 76.
62

Artculo
pertinente sealar que al inicio de la

toma de declaracin del testigo se deben
observar las siguientes reglas generales:
El juez (unipersonal o presidente del
juzgado
colegiado),
despus
de
identificar adecuadamente al testigo,
dispondr que preste juramento (si
confiesa alguna religin) o promesa de
decir la verdad.
La declaracin de los testigos se sujeta
en lo pertinente a las mismas reglas del
interrogatorio del acusado. Corresponde,
en primer lugar, el interrogatorio de la
parte que ha ofrecido la prueba
testimonial y luego las restantes.
Antes de declarar, los testigos no podrn
comunicarse entre s, ni debern ver, or
o ser informados de lo que ocurriere en
la sala de audiencia. No se puede leer la
declaracin de un testigo interrogado
antes de la audiencia cuando hace uso de
su derecho a negar el testimonio en el
juicio.
El examen del testigo menor de edad
ser conducido por el juez con base en
las preguntas y contrainterrogatorios
presentados por el fiscal y las dems
partes. Podr aceptarse el auxilio de un
familiar del menor y/o de un experto en
psicologa. Si, odas las partes, se
considerase que el interrogatorio directo
al menor de edad no perjudica su
serenidad, se dispondr que el
interrogatorio
prosiga
con
las
formalidades previstas para los dems
testigos. Esta decisin puede ser
revocada en el transcurso del
interrogatorio.
El juez moderar el interrogatorio y
evitar que el declarante conteste
preguntas capciosas, sugestivas o
impertinentes, y procurar que se
conduzca sin presiones indebidas y sin
ofender la dignidad de las personas. Las
partes, en ese mismo acto, podrn

solicitar la reposicin de las decisiones
de quien dirige el debate cuando limiten
el interrogatorio u objetar las preguntas
que se formulen.
Si un testigo declara que ya no se
acuerda de un hecho, se puede leer la
parte correspondiente del acto sobre su
interrogatorio anterior para hacer
memoria. Se dispondr lo mismo si en el
interrogatorio surge una contradiccin
con la declaracin anterior que no se
puede constatar o superar de otra
manera.
Durante el contrainterrogatorio las
partes podrn confrontar al testigo con
sus propios dichos u otras versiones de
los hechos presentadas en el juicio.
Los testigos expresarn la razn de sus
informaciones y el origen de su
conocimiento.
A solicitud de alguna de las partes, el
juez podr autorizar un nuevo
interrogatorio de los testigos que ya
hubieran declarado en la audiencia.
Cuando el testigo, oportunamente
citado, no haya comparecido, el juez
ordenar
que
sea
conducido
compulsivamente y ordenar a quien lo
propuso que colabore con la diligencia.
Si el testigo no puede ser localizado para
su conduccin compulsiva, el juicio
continuar con prescindencia de esa
prueba.
El juez, de oficio o a solicitud de parte,
puede ordenar que el acusado no est
presente en la audiencia durante un
interrogatorio, si es de temer que otro
procesado, un testigo o un perito, no dir
la verdad en su presencia. De igual
manera se proceder si en el
interrogatorio de un menor de edad es de
temer un perjuicio relevante para l o si,
en el interrogatorio de otra persona
73

Artculo
como testigo o perito, en presencia del

acusado, existe el peligro de un perjuicio
grave para su integridad fsica o salud.
Tan pronto como el acusado est
presente de nuevo debe instrursele
sobre el contenido esencial de aquello
que se ha dicho o discutido en su
ausencia.
Los testigos que no puedan concurrir a
la sala de audiencias por un
impedimento
justificado
sern
examinados en el lugar donde se hallen
por el juez.
Si se encuentran en lugar distinto al del
juicio, el juez se trasladar hasta donde
estn o emplear el sistema de
videoconferencia; en el primer supuesto
los defensores podrn representar a las
partes.
Para Baytelman y Duce, el principal

objetivo del examen directo es extraer
del testigo la informacin que la parte
que presenta al testigo en el juicio
requiere para construir la historia o el
trozo de historia que este puede
proporcionar. As, la relevancia del
examen directo es que constituye juicio
oral la principal oportunidad de que
dispone el litigante para probar su teora
del caso al tribunal63.
Asimismo, los objetivos que la parte
debe lograr con el examen directo al
testigo que presenta son:
Solventar la credibilidad del

testigo.
Significa
entregar
elementos de juicio para
convencer al juez de que
determinado testigo es una
persona digna de crdito. El
peso del testigo su credibilidad
y poder de conviccin para el
juez
estar
fuertemente
determinado
por
algunas
caractersticas
personales,
conocimientos, circunstancias
en las que apreci los hechos,
etc. Para ello, quien lo examina
deber
formular
preguntas
orientadas
a
obtener
informacin
sobre
estos
aspectos
(preguntas
de
legitimacin o acreditacin del
testigo).
Acreditar las proposiciones

fcticas de la teora del caso. El
examen directo que se est
realizando debe obtener un
relato
que
sustente
las
proposiciones fcticas de la
teora del caso del examinador,
es decir, aquellos hechos y
En casos excepcionales el juez

comisionar a otro rgano jurisdiccional
para la prctica de la prueba, pudiendo
intervenir en ella los abogados de las
partes; el acta deber reproducir
ntegramente la prueba y, si se cuenta
con
los
medios
tcnicos
correspondientes, se reproducir a travs
de video, filmacin o audio.
IV.
EL EXAMEN
DEL TESTIGO
DIRECTO
Habiendo establecido las

reglas
generales para la declaracin de testigos
en el juicio oral, pasaremos a analizar
una primera modalidad de examen, que
es el examen directo de testigos. Este
examen consiste en la revisin, en el
juicio oral, de los testigos que la propia
parte presenta. Es respecto a estos
testigos de donde resulta posible para
la parte que propone, presenta y
examina al testigo desarrollar el relato
de manera tal que permita la
comprobacin de las proposiciones
fcticas y el xito de la teora del caso.
74
BAYTELMAN, Andrs; DUCE, Mauricio. Litigacin penal en

el proceso penal chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
2005, p. 195
63

Artculo
detalles que apuntan a que la

historia realmente ocurri como
el examinador lo seala.
Acreditar e introducir al juicio

prueba material. Un tercer
objetivo del examen directo, aun
cuando pudiera no presentarse
en todos los casos, es la
acreditacin e introduccin de
prueba material (objetos y
documentos) por medio de sus
declaraciones. En efecto, es a
travs de las declaraciones de
testigos (y peritos) como los
objetos y documentos se
acreditarn como tales y dejarn
de ser cuestiones abstractas.
Ejemplo: cmo introducir al
juicio el arma supuestamente
utilizada en el homicidio
materia de proceso? y cmo
establecer que esa arma fue
utilizada por el acusado?
Obviamente el arma, por s sola,
expresa poco; no es suficiente
que el fiscal la presente y sea el
mismo quien responda todas
estas interrogantes, por la
sencilla razn de que es una
parte ms en el proceso penal.
El fiscal tendr que acreditar los
hechos, por ejemplo, a travs de
los testigos que llame a declarar,
los cuales mediante su relato
tendrn que convencer al juez
de que el acusado emple el
arma a fin de realizar un
homicidio.
Pero son
las
declaraciones de los testigos
(y/o peritos) las que establecen
los medios de acreditacin e
ingreso al juicio de la prueba
material.
Obtener informacin relevante
para el anlisis de la prueba. Es
comn que los testigos puedan
aportar informacin que permita

evaluar la credibilidad de otras
pruebas que se presentarn en
juicio, o contextualizar las
historias
o
relatos
que
provendrn de otros testigos o
de otros medios de prueba. No
se trata de relatos estrictamente
vinculados con los hechos
especficos del caso, sino de
informacin contextual que
pueda servir para fortalecer la
teora del caso del examinador o
desacreditar
la
de
su
contraparte.
Una vez que se ha acreditado la
solvencia del testigo se est en
condiciones
de
ir
sobre
las
proposiciones fcticas que el testigo
pueda acreditar.
Si el testigo es
presencial, normalmente su relato
incorporar los hechos del caso tal cual
ocurrieron segn su punto de vista, lo
que incluir elementos tales como el
lugar en que ocurrieron los hechos, su
descripcin, fechas y tiempos, personas
participantes,
hechos
concretos
presenciados por el testigo, descripcin
de situaciones o lugares, etc.
Si el testigo es referencial (de odas), no
solo tendr que relatar los hechos
referenciales, sino tambin las fuentes y
circunstancias a travs de las cuales se
enter de tales hechos.
Por otro lado, la estructura bsica del
examen directo descansa en dos etapas o
contenidos: una primera destinada a
acreditar o legitimar al testigo, y una
segunda que tiene por objeto el relato de
los hechos que componen su testimonio.
As, en lo que respecta a la acreditacin
del testigo, Neyra Flores 64 indica que el
NEYRA FLORES, Jos Antonio. Tcnicas de litigacin oral.
Disponible
en:
<www.cadperu.com/virtual/file.php/1/moddata/data/3/10/3050/
64
75

Artculo
juez debe conocer al testigo y

humanizarlo, sealando como ejemplo
el examen directo a la agraviada de un
delito contra la libertad sexual:
Fiscal: Testigo diga su nombre.
Agraviada: Juana Ros Prez
Fiscal: Sra. Juana a qu se dedica?
Agraviada: Soy secretaria.
Fiscal: cul es su estado civil?
Agraviada: Divorciada.
Prepare al testigo. Recuerde

que los testigos estn nerviosos
cuando atestiguan en juicio;
asimismo, los testigos, incluso
los peores, aportan algo bueno,
e incluso los mejores tienen algo
malo; adems, los testigos saben
mucho ms acerca de la
sustancia de su testimonio que
lo que saben acerca del modo de
presentarla65.
Por ello, la
preparacin del testigo es una
actividad central en el objetivo
de minimizar dichos errores y
poder presentar a los jueces
informacin
relevante
de
manera inteligible, clara y
creble. Un litigante profesional
va al juicio a exponer
informacin, no a buscarla; en
ese sentido, no hace preguntas
cuya respuesta desconoce. As,
el abogado tiene que reunirse
previamente con el testigo,
recorrer juntos el relato,
explorar los detalles relevantes,
conocer
sus
debilidades,
explorar
explicaciones
razonables para anticiparlas en
el examen directo. Sin una
preparacin en esta lnea, o
convencido de que lo conoce
bien por el solo hecho de haber
ledo sus declaraciones previas
en el expediente, solo presentar
a juicio un testigo desprevenido,
y el juez observar que el
abogado no se ha preparado,
pues, por ejemplo, se muestra
sorprendido, atnito ante una
respuesta imprevista de su
propio testigo.
Organice los testigos y

testimonios que presentar en
Finalmente, el examinador debe tomar

en cuenta cuatro reglas esenciales:
TECNICAS_DE_LITIGACION_ORAL.pdf>. Asimismo, Neyra
Flores acota que no se puede presentar prueba del buen
carcter del testigo porque ser objetable por impertinente.
Solo se acepta cuando la otra parte cuestiona su buen
carcter. Ejemplo:
Fiscal: Sra. Tiene antecedentes penales?
Agraviada: No, por ningn delito.
Fiscal: Tiene Ud. buena reputacin?
Agraviada: S, de persona respetuosa, honrada, trabajadora y
catlica. Asisto todos los domingos a misa.
193
juicio oral
Fiscal: Dnde trabaja?
Agraviada: Trabajo en el Estudio Arias Arias.
Fiscal: Qu labor realiza?
Agraviada: Preparo cartas, saco fotocopias,

archivo documentos y toda labor auxiliar.
Fiscal: Desde cundo labora ah?
Agraviada: Hace 5 aos.
Fiscal: Trabaj antes?
Agraviada: S, a medio tiempo, pues

simultneamente estudiaba secretariado jurdico y requera
dinero para pagar mis estudios y mantener a mis hijos y
madre.
No obstante, el fiscal o el abogado defensor no deben volver
rutinarias las reas de acreditacin de los testigos. En
nuestra cultura legal pareciera que ser profesional y tener
familia son elementos que hacen siempre creble a una
persona. Al menos eso parece cuando uno observa que
preguntas destinadas a establecer la profesin del testigo, su
estado civil y el nmero de hijos, se repiten casi como un
ritual en los juicios orales. Las reas de acreditacin surgirn
como consecuencia de las necesidades especficas del caso
concreto. Habr casos en los que la relacin con una persona
ser la principal acreditacin que necesita el testigo, pues
vendr a declarar aspectos ntimos de dicha persona; en
otras sern sus capacidades de percepcin de los hechos; en
otras la acreditacin se tendr que hacer sobre la conducta
previa del testigo que podra daar su credibilidad frente a los
jueces (problemas de alcoholismo, de drogadiccin,
meretricio, etc.).
76
GOLDBERG, Steven. Mi primer juicio oral. Heliasta,

Buenos Aires, 1994, p. 87.
65

Artculo
el juicio oral. El fiscal o el

abogado defensor ya conocen a
sus testigos, sus relatos, sus
detalles, sus habilidades y
defectos, sus horarios, sus
ritmos de vida. Ahora, con tal
informacin, debe organizarlos
siempre en funcin de la
estrategia general del caso que
pretende que sea admitida por el
juzgador. En ese sentido, la
organizacin del examen directo
tiene dos grandes temas: el
orden de presentacin de los
testigos y el orden del
testimonio.
En el primer caso, el orden de
presentacin de los testigos es una
decisin estratgica de importancia, que
se ha dejado en libertad para las partes.
Al respecto, se pueden presentar, como
sugerencias, los siguientes tipos de
organizaciones: a) situar a los testigos
ms slidos al comienzo y al final de la
lista de testigos, de modo que aquellos
de importancia marginal o respecto de
quienes se tenga dudas vayan al medio;
b) organizar los testigos en forma
cronolgica, presentndolos en el orden
en que fueron apareciendo en la escena
del delito, a fin de ir recreando los
hechos ante el juzgador tal y como
ocurrieron; c) estructurar la historia
alrededor del testigo estrella, y luego
utilizar los dems testimonios como
refuerzos de l; o d) agrupar a los
testigos de acuerdo con la cantidad de
informacin que cada uno tenga del
caso, ofreciendo primero al testigo que
pueda dar cuenta del relato general de
los hechos y despus los testigos que
aporten relatos parciales.
En el segundo caso, y una vez que ya
sabemos quines son los testigos que
van primero, los que siguen y los
finales; ahora nos surge otro dilema:
frente al testigo que est a punto de

declarar,
cmo
ordenamos
su
informacin? Al respecto, se sugiere que
esta sea estructurada en forma
cronolgica, existiendo diversas formas
de organizar la cronologa.
As tenemos un esquema N 166:
a. Pregunta del primer hecho.
Pregunta de los detalles de este
hecho.
b. Pregunta del segundo hecho.
Pregunta de los detalles de este
hecho.
c. Etc.
En este primer esquema el orden del
examen directo se organiza sobre la
base de la cronologa de hechos y, en
cada uno de estos, el litigante se
detiene en los detalles relevantes.
Una vez agotados, el litigante vuelve
sobre el orden o sucesin cronolgica
de los hechos.
En un esquema N 2, tenemos 67:
a. Se permite al testigo hacer un relato
general y progresivo acerca de los
hechos.
b. Se dan detalles de los hechos
relevantes.
En este esquema el litigante permite que
el testigo seale los detalles de la
historia que l desee para al final
preguntarle por algunos de ellos,
mencionados o no por l, que destacan
por su importancia con relacin a las
proposiciones que se quieren probar.
Emplee el tipo de preguntas
adecuadas a los fines que pretende
obtener con su testigo. Existen tres
66
67
BERGMAN, Paul. Ob. cit., p. 71.

dem.
77
Artculo
tipos de preguntas que se pueden utilizar

durante el examen directo. As, en
primer lugar, estn las preguntas
abiertas, las cuales tienen como fin
invitar al testigo a brindar la respuesta
en sus propias palabras. Estas preguntas
tpicamente siguen el siguiente tenor:
qu hizo el da 21 de marzo?; qu
sucedi despus que entr en la casa?;
qu hizo luego? La principal ventaja es
que permite al testigo explicarse con sus
propios trminos, permitiendo al
juzgador
evaluar
el
grado de
conocimiento que tiene de los hechos.
Sin embargo, la desventaja es que los
relatos que genera el testigo pueden no
aportar todos los detalles que el abogado
necesita conseguir de l, o bien incluir
detalles sobreabundantes o de escaso
inters.
Por otro lado, estn las preguntas
cerradas, cuyo propsito es invitar al
testigo a escoger una de entre varias
respuestas posibles y, por lo mismo,
focalizan la declaracin en aspectos
especficos del relato. Por ejemplo:
qu marca es su auto?; de qu color
era su cabello?; Cul es el nombre de
su hermana?
Es necesario remarcar que la pregunta
cerrada no sugiere al testigo la respuesta
deseada (porque sera materia de
objecin), sino que deja abierta la
opcin por limitada que esta sea.
Asimismo, la principal ventaja de las
preguntas cerradas es el control que le
entregan al litigante, en trminos de
poder obtener del testigo toda la
informacin que este posee, y solo la
informacin relevante. En cambio, la
desventaja es que la credibilidad del
testigo puede verse daada en la medida
que las preguntas cerradas no permitan o
dificulten al juzgador formarse una
opinin acerca de cunto sabe realmente
el testigo.
78
Por otro lado, estn las preguntas de

introduccin o transicin; en efecto,
cuando se est cambiando de tema,
resulta til encabezar las preguntas con
una formulacin que permita a los
testigos y al juzgador situarse en el
contexto en el cual se va a desarrollar el
examen
directo,
facilitando
la
comprensin de la informacin que se
espera del testigo. Se trata de
encabezados
que
incorporan
informacin de contexto para ubicar al
testigo en su respuesta o para introducir
un tema nuevo en el relato. Por ejemplo:
seor X, ahora voy a preguntarle acerca
de sus relaciones con el acusado,
especficamente acerca de su relacin
profesional.
Luego de toda esta sucinta exploracin,
cabe sealar que la forma comn en que
se prepara un examen directo es la
combinacin de preguntas abiertas y
cerradas, as como el uso de preguntas
de introduccin y transicin. Lo normal
ser iniciar los relatos con preguntas
abiertas que permitan al testigo hablar
sobre los hechos que conoce. A partir
de este relato inicial, se utilizarn
preguntas cerradas de seguimiento o
para enfatizar aspectos especficos.
El abogado debe recordar que el
centro de la atencin no es l, sino el
testigo por ser la fuente de informacin.
Lo poco o mucho que sepa el abogado
es irrelevante a la hora de la valoracin
que realice el juzgador. Sin embargo, las
posturas que adopte el examinador
frente al examinado tambin son puntos
que pueden favorecerle. En efecto, el
examinador debe emplear un lenguaje
comn, a fin de lograr que el testigo y el
juzgador lo entiendan. Asimismo, el
examinador debe escuchar al testigo, es
decir, prestarle atencin, dar a entender
que lo que est declarando es
importante; ello le ayudar a estar atento

Artculo
a cualquier desliz que pudiera cometer a

la hora de su declaracin, a fin de hacer
las aclaraciones del caso.
Por otro lado, se recomienda que el
examinador no lea un listado de
preguntas mientras examina a su testigo
porque se concentrar en su libreto y no
en las respuestas del testigo, perdiendo
el estado de alerta y dejando pasar
finalmente
oportunidades
para
reaccionar ante la informacin que el
testigo est aportando; otra cosa es la
utilizacin de minutas temticas que
guien al abogado, es decir, un listado de
temas principales sobre los que el testigo
debe declarar, pero nunca un grupo de
preguntas completo para ser ledo
durante la audiencia. Finalmente,
siempre es til el apoyo de grficos, es
decir, un apoyo audiovisual, que
fortalezca la declaracin del testigo.
V.
EL CONTRAEXAMEN DEL
TESTIGO
Una segunda modalidad de interrogar al

testigo es el contraexamen.
Esta
modalidad se realiza despus del
examen directo y es ejecutado por la
parte contraria. Sus fines son, por un
lado, cuestionar la credibilidad del
testigo que fue examinado anteriormente
y, por otro lado, procurar que el testigo
reconozca aspectos positivos para su
caso y negativos para el contrario.
En lo que respecta a la primera
finalidad, el contraexamen busca
cuestionar al testigo como fuente de
informacin. En ese sentido, en un
sistema de libre valoracin de la prueba
la desacreditacin del testigo es
necesariamente concreta; hay que darle
al juzgador razones reales en oposicin
a meros prejuicios que permitan
efectivamente decir que el testigo, como
fuente de informacin, no es confiable,

es decir, informacin concreta; no basta
la sola mencin que es un drogadicto,
alcohlico, meretriz, etc., porque per se
ello no conlleva a considerarlos menos
dignos de confianza o que es ms
probable que mienta, eso es prejuicio.
Por otro lado, en lo que respecta a la
segunda finalidad del contraexamen,
esta se desprende en las siguientes
acciones:
Desacreditar el testimonio. En este
caso, se trata de atacar la credibilidad,
no ya de la persona del testigo, sino de
su
testimonio.
El
factor
que
clsicamente desacredita ms al
testimonio est constituido por las
condiciones de percepcin. Dichas
condiciones pueden pertenecer a
circunstancias personales del testigo
(miopa, sordera, estado mental, temor,
consumo
de
drogas),
o
bien
circunstancias externas (ruido ambiental,
oscuridad, distancia, el hecho de que el
objeto sea igual a muchos otros, etc.).
Acreditar las proposiciones fcticas
del contraexaminador. Hay ocasiones
en las cuales se pueden obtener de un
testigo contrario testimonios que
afirmarn las proposiciones fcticas del
contraexaminador, es decir, que puedan
corroborar ciertos elementos de su
propia versin de los hechos.
Adicionalmente, se le enva al juzgador
la seal de que no se ha mentido en esos
puntos y, por ende, tampoco en los
otros.
Acreditar prueba material propia.
En la misma lgica que la anterior, si un
testigo de la contraparte puede acreditar
la
prueba
material
del
contraexaminador,
este
se
ver
favorecido frente al juzgador.
Obtener inconsistencias con otras
pruebas de la contraparte. Si se puede
79
Artculo
obtener de los testigos de la contraparte

testimonios inconsistentes entre s, eso
daa el caso de la parte rival de manera
importante. Que el testimonio de los
testigos de una parte con los de la otra
sean inconsistentes suele pasar, pero que
las declaraciones de los testigos del
adversario sean inconsistentes ya
genera, como ganancia, la prdida de
credibilidad de los tales.
Por otro lado, se deben de observar las
siguientes
reglas
esenciales
del
contraexamen:
1. Estructure el contraexamen en
forma temtica. Como se recordar
a la hora de estructurar el examen
directo, la recomendacin ha sido
que ello se haga en un orden
cronolgico. En el caso del
contraexamen, en cambio, la
construccin de una historia ntegra y
coherente suele no tener demasiada
importancia. En el contraexamen se
trata de apuntar hacia aquellas
porciones de la declaracin del
testigo rival que pueden ser
imputadas como inverosmiles, falsas
o inconsistentes. La estructura del
contraexamen, por lo tanto, es
esencialmente temtica.
2. Emplee declaraciones previas del
testigo contraexaminado.
Una
declaracin previa es cualquier
exteriorizacin del fuero interno de
una persona realizada y que consta en
algn soporte, cualquiera que sea
este. As, las declaraciones previas
pueden haber sido hechas en
cualquier momento o ante cualquier
instancia pblica o privada: un
interrogatorio ante la fiscala o
polica durante la investigacin
preparatoria, una declaracin de
impuestos, una carta a un familiar,
etc.
80
La utilidad de las declaraciones previas

puede ser doble: por un lado, y dentro de
la dinmica del examen directo, sirve
para que el testigo refresque su
memoria. As, el artculo 378 numeral 6
del CPP de 2004 indica que si un testigo
o perito declara que ya no se acuerda de
un hecho, se puede leer la parte
correspondiente de lo que dijo en su
interrogatorio anterior. Su justificacin
es mejorar la calidad de la informacin
que el testigo o perito incorpora al
juicio. Por otro lado, el empleo de las
declaraciones previas sirve, dentro de la
dinmica del contraexamen, para
manifestar inconsistencias entre lo
declarado ante el juzgador y lo
manifestado anteriormente. En ese
sentido,
las
legislaciones
latinoamericanas modernas han regulado
que se dispondr el empleo de
declaraciones previas si en el
interrogatorio surge una contradiccin
con lo declarado anteriormente que no
se pueda constatar o superar de otra
manera. En el fondo, lo que se intenta es
desacreditar al testigo debido a que se
tratara de una persona que cambia sus
versiones sobre los hechos, lo que
impacta en su credibilidad.
Para ello, hay cuatro pasos que se
sugieren deben ser empleados para
alcanzar los fines del contraexamen: (1)
fijar la declaracin actual inconsistente,
es decir, se debe pedir al testigo que fije
exactamente cul es su testimonio, ese
que lo ha de desacreditar; (2) establecer
las condiciones de legitimidad a la
declaracin anterior, esto es, que el
propio testigo d como vlida la
existencia y contenido de una
declaracin prestada anteriormente; (3)
acreditar la declaracin previa, es decir,
mostrarle al testigo el documento o
soporte material que contiene su
declaracin anterior a fin de que la

Artculo
valide y sea incorporada al juicio; (4)

obtener
la
declaracin
previa
inconsistente, esto es, se lee en voz alta
aquella porcin de la declaracin que
resulta inconsistente con respecto a la
declaracin actual. Para graficar lo
sealado tomaremos como referencia un
ejemplo brindado por Baytelman y
Duce.
despus de que estos hechos tuvieron

lugar? R: S.
Primera fase: fijar la declaracin

actual inconsistente
R: Claro, quera que agarraran al

degenerado
Pregunta (P): Y dice que la persona a

quien usted vio violando a la seora
Martita tena un tatuaje en la espalda?
P: Y por eso, cuando la polica lo

entrevist, usted se esforz por darle
todos los detalles que recordaba sobre lo
sucedido, no es verdad? R: S, me
acordaba de todo perfectamente.
Respuesta : As es.
P: De qu tamao era?
R: Era grande, como del porte de mi
mano, ms o menos
P: Dnde
tatuaje?
estaba
exactamente
el
R: En la espalda, justo debajo del

cuello.
P: Y recuerda cul era el motivo del
tatuaje?
R: Era algo as como un pjaro en
llamas.
(Si se observa, el contraexaminador ha
incidido en una porcin de la
informacin dada por el testigo: la
existencia, ubicacin y diseo de un
tatuaje en la persona que se le imputa el
delito de violacin. Seguramente es una
sea importantsima a la hora de
identificar al presunto responsable de la
violacin).
Segunda fase: establecer las
condiciones de legitimidad a la
declaracin anterior
P: Seor testigo, recuerda haber sido
interrogado por la polica un par de das
P: Y usted saba que esos policas

estaban tratando de dar con el paradero
del violador de la seora Martita,
verdad? R: Por supuesto.
P: Y usted quera contribuir con el
trabajo de la polica en este caso?
P: Le dijeron ellos que todo el detalle,

por insignificante que pareciera, poda
ayudar?
R: S, me dijeron eso varias veces.
P: Y usted se esforz por recordar todo
lo que pudiera, no es as?
R: En efecto.
P: Y cuando termin de declarar, firm
una transcripcin de dicha declaracin?
R: S.
P: Y supongo que ley antes de
firmarla, verdad?
R: S.
P: Les hizo saber a la polica de alguna
imprecisin?
R: No.
P: La ley y la firm.
R: S.
P: Porque la transcripcin de hecho
reflejaba lo que usted les haba dicho a
los policas.
R: S.
81

Artculo
(Obsrvese que el segundo grupo de

preguntas estaba referido a establecer,
por un lado, la existencia de una
declaracin previa dada por el testigo y,
por otro lado, que el contenido de la
misma reflejaba exactamente lo que
percibi el testigo, de ah la importancia
de haber establecido que firm la
transcripcin de la declaracin, luego de
haberla ledo y sin encontrar ninguna
imprecisin).
y credibilidad que establezca el testigo o

perito responsable de este; y es de la
confrontacin entre lo que declaren y el
contenido del documento de donde se
obtendr el mximo de beneficio.
Tercera fase:
declaracin previa
R: Bueno no est, seor.
acreditar
la
P: Seor testigo, le voy a mostrar un

documento. Le voy a pedir que lo mire
con atencin y que me diga si lo
reconoce.
R: S, seor. Es la
declaracin que me tomaron los policas
cuando me interrogaron.
P: Es esta la declaracin de la que
hablbamos recin, en la que usted se
esforz por recordar detalles tiles, solo
dos das despus de cometido el delito?
R: S.
P: Cmo sabe que se trata de su
declaracin?
R: Bueno, aqu est mi firma que yo le
dije haba estampado una vez concluida
y leda la declaracin.
(Ntese que la credibilidad de cualquier
documento en este caso, de la
manifestacin policial se establece por
la propia persona, a quien se le tom la
declaracin o manifestacin. Asimismo,
se debe recordar que el documento por
s solo no habla. Debe cambiarse la
mentalidad de que basta solo con
resaltarse el prrafo u oracin que nos
interesa. En la mecnica del nuevo
juicio oral, si se va ingresar un
documento en este caso una
declaracin previa durante el desarrollo
del juicio, se har a travs de la validez
82
Cuarta fase: obtener la declaracin

previa inconsistente
P: Podra por favor leer al juzgador la
parte de ella en que aparece mencionada
la palabra tatuaje?
P: Ni una sola mencin a un tatuaje?
R: Bueno, lo que pasa es que
P: Seor testigo, ya habr oportunidad
de que nos explique qu es lo que pasa.
De momento, lo que quisiera que le
dijera al juzgador es si aparece en esa
declaracin, en alguna parte, la palabra
tatuaje.
R: No, seor, en ninguna.
P: Seor juez, no tengo ms preguntas.
(Obsrvese la inconsistencia detectada
entre lo declarado por el testigo en el
juicio y lo declarado ante la polica. Sin
embargo, tambin se debe resaltar que al
haberse detectado la inconsistencia, el
contraexaminador no hizo ninguna
pregunta de ms, no cometi la
imprudencia de preguntar: qu paso? o
por qu?, las cuales son interrogantes
prohibidas de ser formuladas, por
estrategia, por el contraexaminador,
dado que si las hace originar que el
testigo se justifique, salga bien librado
de la red de preguntas, y no deje ningn
beneficio al contraexaminador).
Utilice preguntas de tipo sugestivas de
un solo punto, as como abiertas. Las
preguntas sugestivas son aquellas en
donde la interrogante lleva implcita la
respuesta, por ejemplo, usted oli a gas
cuando ingres a la casa? Y es de un

Artculo
solo punto porque se refiere a un pedazo

de informacin que se pretende resaltar
(a diferencia de las preguntas
compuestas, que llevan en su estructura
dos o ms preguntas). Sin embargo, en
lo que respecta al examen directo, las
preguntas sugestivas estn prohibidas y
son materia de objeciones; ello porque la
informacin debe llegar al juzgador, por
primera vez, a travs de la respuesta que
d el testigo; no hay otro vehculo que
d credibilidad a la informacin sino la
propia declaracin de la fuente de
prueba.
No obstante, en el
contraexamen el empleo de preguntas
sugestivas no debe estar prohibido dado
que son la clave del contraexamen
temticamente orientado, al permitir
dirigir la respuesta del testigo a la parte
especfica de informacin que se
persigue, all donde un testigo hostil va a
estar
permanentemente
intentando
eludir, evitar, rodear o adornar la
respuesta.
Igualmente, tomaremos como referencia
el ejemplo propuesto por Baytelman y
Duce68: el seor Kiev fue acusado por su
cnyuge de cometer abusos deshonestos
en agravio de su hija Ana, varias veces
en el ao X. El contraexamen que hizo
el abogado de la defensa a la seora
Kiev la madre de Ana y denunciante en
este caso fue como sigue:
P: Seora Kiev, usted declar en el
examen directo que su marido haba
abusado de su hija en varias ocasiones.
P: Por supuesto. Encar a su marido

con lo que Ana le haba contado?
(Obsrvese el primer tema en el que el
abogado defensor incide en el
contraexamen: la reaccin de la seora
Kiev, antes las probables violaciones de
su hija, por medio de preguntas
sugestivas). R: No.
P: Le hizo saber de alguna manera que
usted saba lo que estaba ocurriendo?
R: No.
P: Seora Kiev, cuntas veces recuerda
que Ana le haya dicho, durante el ao X,
lo que su padre le haca?
R: No s tres quizs cuatro.
P: En tres, quizs cuatro oportunidades,
su hija de 12 aos le dijo que estaba
siendo abusada sexualmente por su
padre y usted no hizo nada?
R: No.
P: No llam a la polica?
R: No.
P: No pidi ayuda a nadie?
R: Estaba recin llegada, no dominaba
bien el idioma no saba a quin
recurrir.
(Obsrvese que un testigo que se ve
acorralado, en hostilidad, intuitivamente,
buscar una salida para escapar del
hostigamiento. El contraexaminador
debe estar atento).
P: Y eso la impact mucho?
P: Hablando de eso, usted abri una

cuenta corriente en el Banco Americano
hacia fines del ao X, no es verdad?
R: Por supuesto. Cmo no me iba a

impactar!
R: S, creo que fue alrededor de esa

poca.
R: As es.
BAYTELMAN, Andrs; DUCE, Mauricio. Litigacin penal.

Ob. cit., pp. 178-182.
68
P: Y seguramente no supo bien al

principio en qu banco le convena
abrirla, no es as?
83

Artculo
R: Bueno, pregunt en un par de

lugares.
P: De manera que fue a un par de
bancos antes de decidirse por el Banco
Americano, es eso correcto?
(Obsrvese que el contraexaminador
est ingresando a un segundo tema en su
interrogatorio, esto es, si la seora Kiev
tena el suficiente manejo del idioma a
travs de una actividad cotidiana: abrir
una cuenta bancaria; si eso es cierto,
entonces cae su argumento de que no
dominaba bien el idioma para poder
denunciar las presuntas violaciones de
su hija Ana).
R: S.
P: Y los ejecutivos que la informaron no
hablaban polaco, no?
R: No, no hablaban polaco.
P: Hablaban ingls?
(Aqu estamos ante una tpica pregunta
sugestiva, es decir, la interrogante lleva
implcita la respuesta, pero no cabe una
objecin porque, como se ha dicho, es
un tipo de pregunta bsica y necesaria
en el contraexamen)
R: S.
P: Igual que el ejecutivo que finalmente
tramit su cuenta en el Banco
Americano.
R: S.
P: Y usted hizo todo ese proceso sola,
no es verdad?
R: Bueno, a veces me acompaaba mi
marido.
P: Pero muchas veces no.
R: As es, muchas veces no.
P: Muchas veces tuvo que lidiar sola
con
ejecutivos
que
le pedan
documentos y datos sobre su persona.
84
R: S.
P: Y le pedan que llenara formularios
que estaban en ingls.
R: S.
P: Y al parecer se pudo entender con
ellos, pues le abrieron la cuenta.
R: S, supongo.
P: Pero seis meses despus, hablando
mejor el idioma, no fue capaz de llamar
a la polica, ni a un hospital, ni al centro
comunitario de su municipalidad cuando
supuestamente Ana le dijo por primera
vez que estaba siendo abusada por su
padre.
(Aqu estamos ante una pregunta que
implica una conclusin, que es muy
riesgosa, porque si no se sabe controlar
el curso del interrogatorio, puede
generar que el testigo explique por qu
no hizo exactamente lo que el
contraexaminador pretende graficar al
juzgador). R: Es que usted tiene que
entender.
P: Seora, estoy tratando de entender,
as que le ruego que responda a mi
pregunta, contact a alguna persona
para que le ayudara con el hecho de que,
segn Ana, su padre estaba abusando de
ella?
R: No.
(Obsrvese como el contraexaminador
evit que la testigo formulase cualquier
tipo de explicacin que haga caer por los
suelos lo que se buscaba con el
contraexamen. Obviamente, se debe ser
muy sutil para evitar generar en el
juzgador la imagen que no se le quiere
dejar hablar al testigo, y que el
contraexaminador teme lo que este
puede decir). P: Pasando a otra cosa,
seora Kiev, cuntas veces tomaron

Artculo
vacaciones usted y su marido en el ao

X?
P: Y cmo estuvieron las relaciones

con su esposo en ese viaje?
(Aqu el contraexaminador pasa a un

tercer tema: las relaciones entre la
seora Kiev y su marido, en un contexto
donde ella supuestamente sabe que su
hija fue violada por su marido. Claro
est que ello no puede ser tan claro para
la fiscala como para que considere que
es una pregunta impertinente, sin
relacin con el proceso, y por ende
formule una objecin o intuya a dnde
quiere llegar el contraexaminador. Al
respecto, el contraexaminador, sin tener
que decir todo lo que pretende lograr
con este tercer tema, debe ser
contundente en sealar que si se le deja
continuar con esta lnea de pregunta se
podr observar su relacin con el caso).
R: Fantsticas.
R: No s, djeme ver. La primera vez

salimos en junio, arrendamos un auto y
recorrimos la costa oeste. La segunda
vez fue en octubre, viajamos a Canad.
P: Seora Kiev, no la escuch adems
decir en el examen directo que su
marido la invit a un crucero por el
Caribe, en mayo?
R: Cierto, fueron tres veces entonces las
que salimos. P: Y me parece haberle
odo decir que este crucero haba sido
cul fue la expresin que utiliz? Ah,
s, su segunda luna de miel. R: S,
dije eso.
P: Podra explicarnos a qu se refera?
R: Bueno, haca tiempo que no
podamos tomarnos vacaciones e iban a
ser las primeras en nuestro nuevo pas,
adems cumplamos ese mes 20 aos de
casados.
P: Era, entonces,
romntica?
una
situacin
R: S, supongo que podra decirse de ese

modo.
P: Djeme ver si recapitulo bien lo que

me dice. Si su hija de 12 aos le confes
que su padre estaba abusando de ella, un
mes despus usted sale con el abusador
de su hija a una romntica segunda luna
de miel?
(Igualmente es una pregunta que implica
una conclusin: debilitar el testimonio
de la madre de la supuesta vctima de
violacin, quien adems denunci el
hecho. Claro est, hay que tener control
del curso del interrogatorio porque
cualquier puerta abierta que se le deje al
contraexaminado har que se justifique
de tal forma que quede bien librado del
acoso de preguntas).
R: Yo quera proteger a mi hija.
P: Entiendo. Y luego, mientras la
situacin en su hogar se pona todo lo
tensa que usted nos ha referido, se tom
otras dos vacaciones con su marido.
R: S.
P: Pese a que estaba abusando de su
hija.
R: Bueno s, quizs no deb hacerlo.
P: Yendo a otra cosa, usted nos dijo en
el examen directo que haba trado a su
madre desde Polonia para que protegiera
a Ana, es eso correcto?
(Ntese que el contraexaminador logr,
por un lado, evitar alguna salida
justificatoria de la contraexaminada que
hara caer por los suelos lo que est
buscando con el contraexamen, y por
otro lado, le permiti ingresar a un
cuarto tema de anlisis: la supuesta
venida de la abuela de Ana a fin de
protegerla de los abusos sexuales que
estaba supuestamente sufriendo).
85

Artculo
R: S, as es.
P: De qu manera se supone que deba
ella protegerla? R: Bueno, la idea era
que Ana no estuviera en la casa sola con
su padre mientras yo haca mi turno en
el negocio.
P: La proteccin consista, pues, en que
su madre estuviera con Ana en la casa
cuando usted no estuviera.
R: S.
P: Sin embargo, poco despus de llegar
su madre, ella comenz tambin a
trabajar en el negocio, no es verdad?
R: S. Nos estaba yendo muy bien y yo
sola no poda con todo el negocio.
P: As que le pidi a su madre que la
ayudara.
R: S.
P: Que compartiera el turno con usted.
R: Bien, s.
P: Y mientras estaba en el negocio, no
estaba en la casa protegiendo a Ana
me equivoco?
R: No, por supuesto que no.
tratando al testigo con la debida

ecuanimidad
o
est
ocultando
informacin.
Resulta til, pues,
intercalar preguntas abiertas, cuidando
el contraexaminador que ello sea en
zonas seguras del contraexamen, donde
no se requiera demasiado control.
No formule conclusiones al finalizar el
contraexamen.
Tras
los
contraexmenes formulados, por un
lado, al testigo que observ al presunto
violador de la seora Martita y, por otro
lado, a la mam de Ana, vctima de
violacin, y una vez encontradas las
inconsistencias, se observa que el
contraexaminador no se dirigi al
juzgador y elabor conclusiones de su
contraexamen por la sencilla razn que,
por estrategia, no es conveniente hacerlo
mxime si despus del contraexamen
cabe la posibilidad, y lo veremos en la
siguiente pregunta, de un reexamen
(directo) a fin de salvar las
contradicciones incurridas por el testigo.
Las inconsistencias encontradas deben
ser expuestas y aprovechadas al mximo
en los alegatos finales, sealando que el
caso de la contraparte es dbil e
inconsistente.
P: Su seora, no tengo ms preguntas.

Se puede observar que las preguntas
formuladas por el contraexaminador se
relacionaban con temas concretos y
estaban en funcin de un solo objetivo:
mostrar al juzgador las debilidades de la
historia de este testigo.
Por otro lado, tambin en el
contraexamen se pueden utilizar
preguntas abiertas; ello como estrategia
para no producir la sensacin de que es
el abogado y no el testigo quien est
dictando el testimonio, a travs de las
preguntas sugestivas. Se debe evitar
despertar suspicacias en el juzgador de
que el contraexaminador no est
86
VI.
EL
REEXAMEN
TESTIGO
DEL
A solicitud de alguna de las partes, el

juez podr autorizar un nuevo
interrogatorio de los testigos que ya
hubieran declarado en la audiencia. Esto
justifica la posibilidad, por un lado, del
reexamen (directo) y, por otro lado, el
recontraexamen
de
testigos,
respectivamente.
El reexamen es el nuevo interrogatorio,
posterior al contraexamen, que efecta
la parte que hizo el examen directo al
testigo. Su finalidad es rehabilitar al

Artculo
testigo cuya credibilidad ha sido

debilitada en el contraexamen; para ello,
se le formulan preguntas en concretos
puntos de su declaracin (que hayan
aparecido inconsistentes, falsos o
inverosmiles), a fin de que los explique.
4. Las preguntas a utilizarse

seguirn siendo sugestivas de un
solo punto y, en forma
estratgica, las de tipo de
abiertas.
VIII.
VII.
EL
RECONTRAEXAMEN
DEL TESTIGO
El recontraexamen es el nuevo
interrogatorio, posterior al reexamen,
que realiza la parte que hizo el
contraexamen al testigo. Su finalidad es
cuestionar la razonabilidad de la
explicacin dada por el testigo en el
reexamen, o bien volver sobre la
impugnacin original o datos obtenidos
durante el contraexamen y hacer que el
testigo se reafirme.
Asimismo, se sugiere observar las
siguientes recomendaciones:
1. Solo se debe recontraexaminar
cuando sea necesario y viable;
en caso contrario, puede
favorecer
an
ms
la
explicacin dada por el testigo
durante el reexamen.
2. Si no se va a recontraexaminar,
se
debe
aprovechar
la
oportunidad para expresarle al
juzgador la decisin de no
hacerlo, de manera estratgica.
Ejemplo: Juzgador: Sr. abogado,
desea
efectuar
un
recontraexamen? Abogado: Su
seora,
no
nos
parece
necesario.
3. Si se va a efectuar el
recontraexamen se debe limitar
a las reas cubiertas en el
reexamen, por ende, tambin
debe estructurarse en forma
temtica.
EL
INTERROGATORIO
DEL TESTIGO POR PARTE
DEL JUEZ
El juzgador tambin puede examinar a

los testigos, siempre y cuando se
cumplan dos condiciones:
1. Excepcionalidad. Es decir, no suple
la actividad de las partes. Menos an
si estas han procedido con una
estrategia deficiente.
2. Interrogar a los rganos de prueba
solo cuando hubiera quedado
algn vaco. En ese sentido, la
finalidad de las preguntas del
juzgador no gira en torno: a)
establecer el relato o historia de los
eventos; b) hallar inconsistencias en
lo declarado por el testigo; c)
permitir que el testigo se explique
ante probables inconsistencias de sus
declaraciones; d) cuestionar la
credibilidad de las explicaciones
dadas por el testigo; todo ello es
actividad y responsabilidad de las
partes. En ese orden de ideas, el
juzgador solo interroga por temas
que no han sido objeto del examen
directo, contraexamen, reexamen ni
recontraexamen.
IX.
LAS OBJECIONES
En todo este periodo de declaraciones

son de vital importancia las objeciones,
dado que son un medio para ejercer el
derecho de contradiccin. En trminos
generales, tienen por finalidad permitir
que el juicio se adecue a los principios
87
Artculo
de buena fe, lealtad y presuncin de

inocencia. Para Castro Ospina cumplen
las siguientes funciones: a) que ingrese
al proceso informacin de calidad; b)
evitar la introduccin de pruebas
ilegales, inconducentes, superfluas o
repetitivas; y c) minimizar el efecto
demostrativo de las pruebas69.
Doctrinalmente, las preguntas que
pueden ser materia de objeciones en el
juicio oral son:
Preguntas capciosas o engaosas.
Son aquellas que en su elaboracin
inducen a error al sujeto que responde,
favoreciendo de este modo a la parte que
las formula. Ejemplo: se le muestra al
testigo un grupo de fotografas de autos
similares y se le pide que identifique
cul es el auto involucrado en el robo.
La pregunta le sugiere que uno de esos
autos es el implicado, pero el engao
est en que el auto, supuestamente
involucrado en el robo, no est en el
conjunto de fotografas.
Preguntas impertinentes. Mediante
estas preguntas se intenta obtener del
testigo informacin que no tiene una
relacin sustancial con los hechos que
son objeto de prueba, es decir, que no
resultan relevantes para decidir el asunto
que se encuentra bajo la decisin del
juzgador.
Preguntas sugestivas. Es sugestiva
cuando ella misma sugiere o fuerza el
contenido de la respuesta. Ejemplo:
bebi usted en la discoteca Zombie el
da 14 de febrero del ao X? Cabe
recordar que son objetables cuando se
utilizan en el examen directo, mas no en
el contraexamen.
Preguntas conclusivas. La regla
general es que el rol de los testigos es el
de relatar hechos que percibieron
69
CASTRO OSPINA, Sandra. Ob. cit., p. 84.
88
directamente a travs de sus sentidos (lo

que vio, oy, palp, oli, degust). En
ese sentido, las conclusiones a las que
un testigo pudo haber arribado son, en
general, irrelevantes para la decisin del
caso, y suele considerarse informacin
de baja calidad.
Preguntas que requieran la opinin de
un testigo lego. Al igual que en las
preguntas conclusivas, las opiniones del
testigo lego son, en principio,
inadmisibles por la falta de experticia
del testigo en determinadas cuestiones.
Ejemplo: Hablaba en serio Pedro
cuando hizo la amenaza?
Preguntas confusas. Son confusas
aquellas preguntas que por su defectuosa
formulacin no le permiten comprender
al testigo con claridad cul es el tema
que efectivamente indaga. En ese
sentido, la confusin se da por lo
complejo o poco claro de la
formulacin.
Preguntas ambiguas. La ambigedad
se da por el hecho de que la pregunta
puede sugerir distintas cuestiones que se
intentan indagar.
Preguntas vagas. La vaguedad se da
por la amplitud o falta de claridad en la
pregunta.
Preguntas compuestas. Cuando la
pregunta contiene ms de una
interrogante. Es decir, son preguntas que
incorporan en su contenido varias
afirmaciones, cada una de las cuales
debe ser objeto de una pregunta
independiente. Ejemplo: Y usted fue de
vacaciones al Caribe luego de que le
notificaron la quiebra?
Preguntas repetidas. Son objetables
porque ya han sido preguntadas y
contestadas en el juicio, habiendo el
riesgo de la capciosidad debido a que en
el fondo lo que se pretende obtener con

Artculo
estas preguntas es que el testigo en

algn momento y frente a la diversidad
de preguntas orientadas a obtener la
misma informacin, cometa un error y
se contradiga con su declaracin
anterior.
Otras preguntas de corte
tendencioso,
ininteligible,
especulativo, argumentativo. Que
vulneran la excepcin de declarar,
referidas a un testimonio de odas, que
tergiversen la prueba, perentorias, que
incluyen amenazas, coacciones o
premios que tienden a ofender al
declarante.
Por otro lado, la objecin debe ser
planteada tan pronto como sea
formulada la pregunta impugnada y
antes de que comience la respuesta del
respectivo testigo. El momento, por lo
tanto, es una fraccin de segundo que
supone
que
el
abogado
est
absolutamente compenetrado con la
labor que realiza su contraparte.
X.
EL TESTIGO DE ODAS Y
SU VALOR PROBATORIO
Si el testigo es quien declara sobre

aquello de lo cual tuvo conocimiento, es
menester considerar que su aceptacin
ha de estar supeditada al cumplimiento
de ciertos requisitos que harn de su
declaracin una prueba legtima y veraz;
por ejemplo: a) que lo declarado tenga
relacin directa con la materia del juicio,
rechazndose, por ende, cualquier dato
intrascendente o no ateniente al tema en
conocimiento; b) que los antecedentes
entregados para la consecucin del
juicio deben, en cuanto a su origen,
haber sido obtenidos con total respeto de
las garantas fundamentales de la parte
contra la cual se presentan; y c) el
testimonio prestado debe estar revestido
de veracidad, siendo este ltimo

elemento fundamental, pues dotar a la
declaracin de la importancia debida,
haciendo necesaria y fundamental su
introduccin a la investigacin.
Al respecto, se levanta una nueva figura
de testigo, el denominado testigo de
odas. Para Cristian Maturana, son
aquellos que conocieron los hechos a
travs del dicho de una de la partes o de
terceros70. Eduardo Urbano Castillo, por
su parte, lo entiende como manifestacin
(...) de la prueba testifical de quien
personalmente escuch o percibi audito
proprio u otra persona le comunico
audito alieno, hechos objeto del
proceso71. En un sentido similar, Mara
Isabel Velayos realiza un anlisis sobre
la prueba entregada por el testigo de
referencia y lo que debe entenderse por
tal: Es la prueba consistente en la
declaracin de un testigo, quien refiere
los conocimientos fcticos que ha
adquirido por la comunicacin de los
mismos provenientes de un tercero, el
cual es quien verdaderamente ha tenido
un conocimiento personal de lo relatado;
dicho en otros trminos, se equiparan las
nociones de testimonio y testigo cuando
se estudian desde la perspectiva de
prueba de referencias72. En el Derecho
anglosajn tal prueba es conocida con el
nombre de hearsay evidence (la prueba
de lo odo), nocin que se caracteriza
por poseer un mayor grado de amplitud
con respecto al testimonio de odas, es
as que en palabras de Mara Isabel
Velayos: Dentro del trmino testimonio
de referencia se admiten un amplio
MATURANA MIQUEL, Cristian. Los medios de prueba.
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago,
2002, p. 101.
71 CASTILLO URBANO, Eduardo; TORRES, ngel Miguel. La
prueba ilcita penal. Estudio jurisprudencial Aranzadi, Madrid,
2000, p. 77.
72 MARTNEZ VELAYOS, Mara Isabel. El testigo de
referencia en el proceso penal. Universidad de Alicante,
Valencia, 1998, p. 24.
70
89

Artculo
espectro de medios probatorios, que

abarcan desde el testigo de referencia
strictu sensu, hasta la prueba documental
y las declaraciones previas de un mismo
testigo deponente en juicio73.
La regla hearsey est a su vez
compuesta de dos axiomas, tales son: i)
la oralidad, elemento distintivo y que es
visto como la forma ms perfecta y
adecuada para la introduccin de las
manifestaciones de conocimiento de
terceros en la fase decisoria de los
procesos[207]; y ii) la inmediacin
objetiva, segn la cual los medios
probatorios ms idneos, por razn de
cercana y proximidad a los hechos
histricos acaecidos, para suministrar
claridad cognoscitiva sobre la certeza de
las afirmaciones objeto de prueba, sern
acogidos con prioridad a otros medios
ms distantes. Ambos postulados, en
especial el primero, otorgan un valor
importante al testimonio de odas, al
situar a la oralidad dentro de las formas
ms aconsejables en torno a la obtencin
de datos que permitan reconstruir un
hecho pasado. En este sentido, es
factible
destacar,
como
una
caracterstica esencial de nuestro
proceso penal, el principio de oralidad.
De estas tres definiciones surge como
cualidad distintiva del testimonio de
odas que los antecedentes sobre los
cuales declara tienen su origen en lo
dicho por las partes o terceros
relacionados con el juicio. Finalmente,
en lo referente a su valor probatorio, en
los supuestos de testigos de referencia,
declaracin
de
arrepentidos
o
colaboradores y situaciones anlogas,
solo con otras pruebas que corroboren
sus testimonios se podr imponer al
imputado una medida coercitiva o dictar
en su contra una sentencia condenatoria.
73
dem,
90
XI.
CONCLUSIONES
1. Se evidencia que el Nuevo
Cdigo
Procesal
Penal
moderniza y adecua de manera
mucho ms eficiente, las
instituciones
procesales
vigentes, No se trata slo de
sustituir un cdigo por otro,
sino, por el contrario, de una
verdadera reforma en la
administracin de justicia penal
enfocadas desde un plano ms
acorde con la realidad social, la
necesidad de una mayor
dinmica procesal y una
naturaleza pblica de los juicios
en donde el ciudadano asume su
democrtico rol de control.
2. Los principios sobre los que se
sustenta
el
juicio
oral
constituyen
la
verdadera
columna de todo el proceso
penal,
dotndole
de
los
elementos garantistas bsicos
que se requeran desde hace
mucho tiempo y que el viejo
modelo procesal no satisfaca en
lo absoluto. No obstante ello,
son an notorios muchos vacos
as como excesivas restricciones
que afectan sobre todo, las
cuestiones de los principios de
inmediacin
y
publicidad,
siendo ste ltimo severamente
afectado por restricciones que
ameritan a nuestro entender, una
saludable revisin.
3. Con respecto a la inmediacin,
la calidad y la concentracin
conducen a ella, que es una
particular relacin posicional del
rgano de juzgamiento no slo
respecto de la prueba, sino de
los protagonistas; esto, por obra

Artculo
de la publicidad, puede tambin

extenderse baca quienes asisten
como
espectadores
a
la
audiencia.
El engao de
juzgamiento no est en un
despacho
controlando
expedientes, sino que presencia
y
observa
como
testigo
privilegiado el suceder del caso.
Escucha y mira al acusador y el
acusado,
comprueba
las
evidencias, oye las respuestas de
los testigos y los informes de los
peritos y reconstruye el hecho
histrico de una manera global,
a travs de lo que percibi en
esa audiencia.
4. La litigacin oral constituye
dentro de la arquitectura de este
nuevo modelo de enjuiciamiento
penal un ejercicio estratgico
dentro del cual, cada uno de los
operadores tenga presente que,
sin el conocimiento de los
principios bsicos, y las
particularidades que caracterizan
su nuevo papel, difcilmente el
Sistema
podr
funcionar
ordenadamente tanto en la
observancia de las garantas
constitucionales como en el
rendimiento o eficiencia del
Sistema que todos esperamos.
Dentro de ese contexto, cuando
decimos que la litigacin es un
ejercicio
estratgico
no
queremos implicar ninguna
versin de diez recetas para
engaar al tribunal, Todo lo
contrario: queremos decir que si
ese tribunal tiene alguna chance
de dar con que realmente
ocurri -de dar con la verdadello depende de que las partes
puedan presentarle un relato
coherente, claro, completo y
creble acerca de los hechos.

Decimos que este es el mtodo
del sistema acusatorio. Ser una
fortuna que pudiramos contar
con mejor informacin para
decidir si una persona cometi o
no el delito; sera una fortuna
que para cada juicio pudiramos
tener informacin objetiva,
imparcial, completa, una cmara
de video que grabe claramente
cada delito y el estado mental de
todos los participantes en l.
Pero no tenemos eso. Lo que
tenemos son versiones en
competencia,
5. Siendo
as,
resulta
completamente
determinante
que podamos mostrar al tribunal
con toda claridad y credibilidad
nuestra versin de los hechos, y
eso es una cuestin estratgica
en trminos de cmo obtener de
la prueba la informacin -realque la prueba contiene y como
estructurar esa informacin de
modo que los jueces obtengan lo
que necesitan de ella para fallar
correctamente. El abogado es en
este sentido un mensajero de
cierta informacin; y no importa
qu tan bueno sea el mensaje, ni
qu tan significativo: si el
mensajero es malo, el mensaje
no llega. La informacin ms
determinante de un testigo
puede naufragar en un mar de
datos
irrelevantes,
superabundancia u hostilidades
con el abogado; o, al contrario,
este detalle que habra hecho
que los jueces se convencieran
acerca de la culpabilidad o
inocencia,
puede
pasar
completamente desapercibido.
Tal vez es posible que el testigo
91

Artculo
llegue a mencionar dicho

detalle, pero para entonces tal
vez los jueces ya no estn
escuchando.
XII.
BIBLIOGRAFA
BAYTELMAN,
Andrs;
DUCE, Mauricio. Litigacin
penal en el proceso penal
chileno, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago 2005
CASTILLO
URBANO,
Eduardo; TORRES, ngel
Miguel. La prueba ilcita penal.
Estudio
jurisprudencial
Aranzadi, Madrid, 2000
GOLDBERG,
Steven.
Mi
primer juicio oral. Heliasta,
Buenos Aires, 1994
KIELMANOVICH,
Jorge.
Teora de la prueba y medios
probatorios. Editorial AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1996
LPEZ
BARJA
DE
QUIROGA,
Jacobo.
Instituciones
de
Derecho
Procesal
Penal.
Akal/Iure,
Madrid, 1999
MARTNEZ VELAYOS, Mara

Isabel. El testigo de referencia
en el proceso penal. Universidad
de Alicante, Valencia, 1998
MATURANA
MIQUEL,
Cristian. Los medios de prueba.
Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, Santiago,
2002
NEYRA
FLORES,
Jos
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oral.
Disponible
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<www.cadperu.com/virtual/file.
92
php/1/moddata/data/3/10/3050/
TECNICAS_DE_LITIGACION
_ORAL.pdf>.
RAMOS MNDEZ, Francisco.

El proceso penal. Bosch,
Barcelona, 1999

Artculo
EL DELITO DE COLUSIN
EN LOS FUNCIONARIOS
PBLICOS
Por: CUBA RUIZ, EVA

Defensor Pblico de la Direccin Distrital de Cusco Sede
Urubamba del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
93

Artculo
94

Artculo
RESUMEN
El delito de colusin desleal se ver concretizada cuando el funcionario pblico haga un acuerdo
con el interesado en las contrataciones y el mismo funcionario con la consecuencia inmediata de
defraudar y causar perjuicio al Estado. Uno de los elementos primordiales de este tipo penal es el
acuerdo colusorio, la defraudacin y perjuicio al Estado, concreto un una de sus modalidades.
El delito de colusin se presenta en una de sus modalidades, como un delito de resultado como
veremos ms adelante. Adems, es un delito especial propio, porque solo un agente que va
realizarlo tiene que ser una persona cualificada, en este caso estamos hablando de un funcionario
pblico y este debe estar vinculado a las contrataciones del Estado.
PALABRAS CLAVES
Defraudacin.- Accin y efecto de defraudar.74
Acuerdo colusorio
SUMARIO
1. Antecedentes del delito de colusin estatal. 2. Modificatoria del delito de colusin. 3. Colusin
desleal como delito de resultado. 4. Bien jurdico protegido en el delito de colusin. 5.El engao
como presupuesto del delito de colusin
74
Diccionario de la Real Academia Espaola.
95

Artculo
1. ANTECEDENTES
DEL
DELITO DE COLUSIN.
s
nuestro
cdigo
penal
sustantivo el que tipifica a la
colusin en el Art. 384, donde
denomina a la colusin desleal
como un delito contra la
Administracin Pblica. Es as que el
Cdigo Penal peruano, describe en qu
consiste el delito de colusin desleal,
conceptundolo como aquel acuerdo
que en el marco de contrataciones
estatales y liquidaciones, realizan el
funcionario
o
servidor
pblico
competente con terceras personas que
vendran a ser los interesados con el fin
de
defraudar
al
Estado75.
Configurndolo as, como un delito
especial propio, es decir, que el tipo
penal slo puede ser realizado por un
funcionario o servidor pblico vinculado
funcionalmente con la contratacin
pblica.
Por otro lado, este tipo penal nos

muestra dos comportamientos ilcitos:
el concertar y el defraudar al
Estado.
Respecto a la CONCERTACIN, est
referida a que el funcionario pblico se
concierte con los interesados con la
finalidad de defraudar los intereses del
Estado. Esta concertacin debe tratarse
de un acuerdo ilegal en los contratos,
licitaciones, suministros, entre otras
operaciones, como por ejemplo, un
pacto ilcito entre los funcionarios
miembros de un Comit Especial y los
postores de una Adjudicacin o
Licitacin, donde las condiciones de
contratacin
beneficien
a
estos
particulares o interesados en un
La Primera Sala Permanente en su R.N.N 1382-2002Puno, 5 de mayo del 2003, resolucin hallada en SALAZAR
SANCHEZ, Nelson, Delitos contra la Administracin pblica.
Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores, 2004, p. 155.
75
96
momento en el que se pudo lograr

mejores condiciones para el Estado,
siendo necesario que la conducta del
funcionario sea lesiva76.
Respecto a lo mencionado anteriormente
la jurisprudencia recada en la Ejecutoria
Suprema del 14 de enero de 2000
recada en el Exp. N5201-99 Loreto
sostiene sobre la concertacin con los
interesados, que sta ...implica un
amplio margen de pactos ilcitos,
componendas o arreglos en perjuicio de
los intereses estatales en juego (...) en
cualquier fase de la negociacin con tal
de que ella tenga eficacia defraudatoria,
mediante
diversas
modalidades
confabulatorias, para presentar precios
simulados
sobrevaluados
o
subvaluados-,
admitir
calidades
inferiores a las requeribles (...)77.
Por otro lado Salinas Siccha opina que
no se trata de castigar cualquier
concertacin, sino nicamente la que
perjudica o que trae consecuencias
econmicas nocivas para el Estado, ya
sea, como sucede por lo general, porque
se paga ms por un producto de una
determinada calidad o porque se paga un
precio determinado por un bien de
menor calidad, habiendo concierto entre
las partes78.
Por su parte, el profesor Mario
Rodrguez Hurtado seala sobre este
elemento, que .... La concertacin,
adems de ser el elemento que le otorga
denominacin al tipo de Colusin
Desleal, es el nico medio a travs del
GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis; El

delito de Colusin, Lima, GRIJLEY, 2008, p. 37-38.
77 Normas Legales, Trujillo, Editora Tomo 288, Mayo 200, p.
A-74; citada por Fidel Rojas Vargas, en Delitos Contra la
Administracin Pblica, 4 Edicin, Editora Jurdica Grijley.
Pg. 414.
78 SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal: parte especial.
2a edicin, Lima, Grijley, 2007, p. 247.
76

Artculo
cual se puede defraudar o perjudicar los

intereses patrimoniales del estado 79
El otro elemento que exige el tipo penal
de Colusin en una de sus variantes,
viene a ser la DEFRAUDACIN al
Estado, respecto de la cual, el profesor
Fidel Rojas sostiene que Defraudar al
Estado y a sus organismos o entidades
es, as, resultado del quebrantamiento de
los roles especiales asumidos por los
sujetos vinculados (...), que adems de
suponer engao se estructura con la
presencia del perjuicio ocasionado a los
intereses estatales (...)80.
Para poder considerar defraudatoria la
actuacin de un funcionario pblico en
la celebracin o ejecucin de un contrato
con un particular, resulta necesario que
acuerde con el particular la imposicin
de condiciones contractuales menos
ventajosas para el Estado de las que se
podra haber alcanzado en ese momento
mediante una labor de negociacin, estas
condiciones podran ser por ejemplo:
elevar el precio de la contraprestacin
privada, aceptar bienes de menor
calidad, omitir el cobro de penalidades,
pactar y cobrar comisiones ilegales para
la adjudicacin de la buena pro.
Por su parte, Garca Cavero sostiene que
la conducta de un funcionario pblico de
un comit de seleccin de no hacer nada
ante una licitacin arreglada por otros
miembros, no es equiparable a una
concertacin con los interesados tal
como exige el tipo penal, en todo caso,
aquel funcionario pblico omitente
podr ser imputado del delito de omisin
RODRIGUEZ HURTADO, Mario. La concertacin en el
delito de Colusin y la Imputacin
Objetiva. En: Revista de Derecho y Ciencia Poltica
UNMSM (N 1- N 2) Lima 2007, p.
262.
79
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin

Pblica. Editorial Jurdica Grijley. Lima 2007, pg. 411.
80
de denuncia u omisin de deberes

funcionarles, pero no por el delito de
colusin desleal81.
Los interesados pueden ser las empresas
privadas ya sean nacionales o
internacionales, aunque tambin en
determinados casos de seleccin pueden
ser sujetos particulares, que se presentan
a las convocatorias pblicas de
licitaciones para realizar obras de inters
nacional, regional, municipal; de igual
forma, pueden ser las firmas comerciales
que intentan proveer va licitaciones,
adjudicaciones directas o de menor
cuanta- de bienes diversos a las
distintas entidades de la Administracin
Pblica, as como todos aquellos que
participen con sus propuestas en los
remates pblicos de bienes, como los
que acudan a concursos pblicos para
brindar servicios o consultoras.
2. MODIFICATORIA LEGAL
DEL
DELITO
DE
COLUSIN
Posteriormente,
este
delito
fue
modificado por la Ley N 29758
publicada en el Diario Oficial El
Peruano el da 21 de julio de 2011, en
los siguientes trminos: El funcionario
o servidor pblico que, interviniendo
directa o indirectamente por razn de su
GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis,
Ob. Cit., p.51. Por su parte Castillo Alva,
considera que en el caso que un funcionario que participa de
las negociaciones- pero no obra por razn al
cargo o por comisin especial- solo guarda silencio y con ello
permite que haya un comportamiento
defraudatorio a los intereses del Estado, estaremos ante un
caso de complicidad primaria omisiva. El
guardar silencio no equivale desde el punto de vista
normativo y estructural, a concertar que exige el tipo
penal. Concertar es una accin eminentemente activa. Quien
guarda silencio o calla, no obra en concierto
para perjudicar al Estado, simplemente realiza un
comportamiento omisivo que facilita la comisin del delito
por otros. Cfr. GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA,
Jos Luis, Ob. Cit., p.122.
81
97

Artculo
cargo, en cualquier etapa de las

modalidades
de
adquisicin
o
contratacin pblica de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier
operacin a cargo del Estado concerta
con los interesados para defraudar al
Estado o entidad u organismo del
Estado, segn ley, ser reprimido con
pena privativa de la libertad no menor
de tres ni mayor de seis aos. El
funcionario o servidor pblico que,
interviniendo directa o indirectamente,
por razn de su cargo, en las
contrataciones y adquisiciones de
bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operacin a cargo del Estado
mediante
concertacin
con
los
interesados,
defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u
organismo del Estado, segn ley, ser
reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de seis ni mayor de
quince aos.
Haciendo una comparacin del tipo
penal de Colusin segn el texto original
y las recientes modificatorias, podemos
darnos cuenta que stas mantienen los
mismos verbos rectores de este ilcito
establecidos originalmente, que vendran
a ser el concertar y el de mantener
defraudar; es decir, para que se
configure
este delito tiene que
configurarse el elemento o ncleo rector
fundamental que es la concertacin
fraudulenta, esto es, que exista un
acuerdo ilegal entre los funcionarios
pblicos a cargo de una operacin o
contrato estatal y los postores o terceros
interesados en dicho acto, y que como
consecuencia de esta concertacin, se
produzca una defraudacin que se
exprese en un perjuicio al Estado.
Asimismo, respecto de la modificacin
introducida mediante Ley 29758,
podemos apreciar adems que tiene una
redaccin ms ordenada del tipo penal,
98
por cuanto distingue dos supuestos

tpicos, uno que podra denominar el
tipo bsico preceptuado en el primer
prrafo, en el que no se exige como
elemento el perjuicio patrimonial y un
segundo supuesto que se podra
denominar tipo agravado, en el que s se
exige el perjuicio patrimonial; sin
embargo, los elementos del tipo siguen
inmutables,
la
conducta
o
comportamiento tpico que se castiga, en
relacin a los momentos de ejecucin y
consumacin, est dada por la
concertacin dolosa con la consiguiente
defraudacin al Estado (tipo bsico) o
defraudacin patrimonial a los intereses
del Estado (tipo agravado).
3. COLUSIN DESLEAL
COMO DELITO DE
RESULTADO
El delito de colusin desleal es un delito
de resultado porque requiere para su
consumacin de la existencia de
perjuicio para el Estado, cabe resaltar
que debe ser un perjuicio econmico,
cuyo disvalor de accin, que es el riesgo
creado, supone la realizacin de un
concierto fraudulento, engaoso. Como
menciona el prof. Fidel Rojas: la
conducta o comportamiento tpico en
relacin a los momentos de ejecucinconsumacin est as dado por la
concertacin dolosa con la consiguiente
defraudacin patrimonial a los intereses
del Estado [...] Defraudar al Estado y a
sus organismos o entidades es, as,
resultado del quebrantamiento de roles
especiales asumidos por los sujetos
vinculados,
con
la
consiguiente
violacin de la confianza depositada por
la sociedad y el Estado al producirse
engao al inters pblico82. En esa
ROJAS VARGAS, Fidel., Delitos contra la Administracin
Pblica. 4ta edicin. Lima, 2007, pp. 41082

Artculo
lnea, el prof. Manuel Abanto sostiene lo

siguiente: la concertacin debe darse de
manera fraudulenta, es decir, mediante
maniobras de engao, dando la
apariencia de actitudes legtimas 83
doctrina nacional, sino tambin en el

desarrollo jurisprudencial. Ya sea,
haciendo alusin al trmino engao o al
de fraude. As, tenemos lo contenido en
las siguientes Ejecutorias:
I.
4. BIEN
JURDICO
PROTEGIDO
EN
EL
DELITO DE COLUSIN
Respecto al bien jurdico protegido en el
delito de Colusin, podemos distinguir
que tanto en el texto original como en
las modificatorias, ste sigue siendo
mltiple.
En relacin a ello, Fidel Rojas identifica
como tales los siguientes: a)Preservar el
patrimonio pblico puesto en juego en
las diferentes negociaciones que a
nombre del Estado efectan los
negociadores oficiales (funcionarios y
servidores
pblicos
especialmente
vinculados y calificados); b) Garantizar
la intangibilidad de los roles especiales,
inherentes a la funcin pblica, que
asumen dichos negociadores en sus
relaciones con los interesados en
contratar con las diferentes reparticiones
pblicas; c)Asegurar los deberes de
lealtad
institucional
y
probidad
funcional84.
5. EL
ENGAO
COMO
PRESUPUESTO
DEL
DELITO DE COLUSIN
II.
El engao como componente del tipo

previsto en el artculo 384 del Cdigo
penal no slo tiene respaldo a nivel de la
411.
83 ABANTO VSQUEZ, Manuel., Los delitos contra la
Administracin Pblica en el Cdigo penal
peruano. 2da edicin. Lima, 2003, p. 312.
84 ROJAS VARGAS, Fidel., Delitos contra la Administracin
Pblica. 4ta edicin. Lima, 2007, pp. 501512.
En el presente caso est

ausente la propia existencia de
defraudacin acusada, en tanto
no obran pruebas que acrediten
que se realizaron las efectivas
maniobras de engao ni que se
ocult maliciosamente a la
Administracin Municipal la
contratacin del imputado []
Ejecutoria Suprema N 30422004-Puno Cabe precisar que
el delito de colusin ilegal,
previsto en el artculo 384 del
Cdigo Penal contempla como
ncleo
rector
tpico
el
defraudar al Estado o entidad u
organismo del Estado, segn
ley, concertndose con los
interesados en los convenios,
ajustes
liquidaciones
o
suministros; entendindose por
defraudar que el sujeto activo
quebranta la funcin especial
asumida y la violacin del
principio
de
confianza
depositada, con el consiguiente
engao al inters pblico, al
asumir roles incompatibles y
contrarios a las expectativas e
inters patrimoniales del Estado
[]
Ejecutoria Suprema 1402-2002Tumbes85 El delito de []
colusin fraudulenta
exige
necesariamente la produccin de
un fraude en la hacienda
pblica, no siendo suficiente la
realidad de una vinculacin
SALAZAR SNCHEZ, Nelson., Delitos contra la

Administracin Pblica. Jurisprudencia penal. Lima,
2004, pp. 191-192.
85
99

Artculo
III.
IV.
indebida con funcionarios del

hospital y el hecho de haber
vendido productos y efectuado
servicios, en tanto que no
aparezca acreditada, entre otros,
medios
fraudulentos,
sobrevaluaciones o venta de
servicios
inexistentes
o
innecesarios, por lo que este
cargo carece de contenido
penal
Ejecutoria Suprema 2664-2003Arequipa 86. Que el delito de
colusin ilegal previsto en el
artculo trescientos ochenta y
cuatro del Cdigo penal, exige
como presupuesto para su
comisin la concertacin que
consiste en ponerse de acuerdo
subrepticiamente
con
los
interesados en lo que la ley no
permita para beneficiarse as
mismo y a intereses privados, la
que debe darse de manera
fraudulenta
y
causando
perjuicio a la administracin
pblica.
Ejecutoria Suprema 740-2003Arequipa.- El delito de colusin
desleal supone la infraccin de
los deberes de lealtad y
probidad inherentes al cargo o a
los encargos de la comisin
especial
por
parte
del
funcionario o servidor pblico.
Ellos tienen el deber de actuar
con veracidad durante el
ejercicio funciona. El engao
contradice dicha expectativa
social de comportamiento. El
engao es definido por el
Diccionario
de
la
Real
Academia Espaola de la
Lengua como la falta de verdad

en lo que se dice, hace, cree,
piensa o discurre. Desde un
plano coloquial, engaar es
mentir.
En efecto, desde el plano jurdico, el
engao slo puede ser entendido bajo
criterios que emanan de la llamada
imputacin objetiva. As, en el caso del
delito de estafa, por ejemplo, la simple
mentira no es sancionable, sino slo
cuando sta es relevante para ocasionar
el perjuicio econmico a terceros que
puede ser quien efectivamente puso en
disposicin del bien o el titular del
mismo , entonces el engao es a mi
criterio un elemento o presupuesto del
delito de colusin desleal. Respeto a lo
dicho anteriormente el delito de colusin
y el de estafa pueden tener ciertas
similitudes y cabe destacar que es ya
una funcin de interpretacin. As, en
estos tipos de actos de defraudacin se
requiere: i) Que el autor cree un riesgo
penalmente relevante y ii) Que ese
riesgo penalmente relevante se realice
en el resultado.
No obstante, debe apuntarse que los
parmetros a utilizar para delimitar el
nexo de causalidad son distintos. As, en
el delito de estafa es posible evaluar la
idoneidad del engao en base a las
caractersticas de la vctima. En el caso
de la colusin desleal la vctima siempre
ser un sujeto cualificado, que en este
caso sera un representante del Estado:
funcionario o servidor pblico). Los
rangos del engao tpico son distintos en
ambos tipos penales.
CONCLUSIONES
PREZ ARROYO, Miguel. La evolucin de la

Jurisprudencia Penal en el Per (2001-2005). Tomo II.
Lima, 2006, p.1359.
86
100
La
concertacin
y
la
defraudacin no han sufrido
modificaciones en los textos

Artculo
legales analizados y siguen

siendo los verbos rectores del
tipo penal del delito de
Colusin, sealando al respecto
el tratadista Fidel Rojas ya antes
citado, Querer escindir esta
unin dialctica que el tipo
penal registra para enfatizar
solamente
la
concertacin
dolosa (disvalor de accin) es
convertir al delito en uno de
peligro, cuando la redaccin
legislativa permite y exige una
lectura distinta. En cambio
privilegiar el resultado de la
lesin
patrimonial
con
prescindencia de la concertacin
dolosa confundira el delito con
uno de estafa o en una lectura
extrema supondra retomar
conceptos de responsabilidad
objetiva. Del mismo modo, el
bien jurdico protegido por este
delito no ha variado con dichas
modificatorias.
El engao no est incluido
expresamente en tipo de
colusin desleal (artculo 384
del Cdigo penal). Sin embargo,
a
nivel
doctrinal
y
jurisprudencial, se postula que
el perjuicio tpico del delito
antes mencionado es causado
por un fraude realizado por los
funcionarios
o
servidores
pblicos
vinculados
directamente y los interesados.
Una interpretacin jurdica y no
meramente
lingstica
del
trmino engao impone la
necesidad de evaluarla en base a
la teora de la imputacin
objetiva.
En el delito de colusin puede
haber un perjuicio patrimonial y
tambin no patrimonial al
Estado producto de este ilcito

penal.
BIBLIOGRAFIA
ABANTO
VSQUEZ,
Manuel., Los delitos contra la
Administracin Pblica en el
Cdigo penal peruano. 2da
edicin. Lima.
GARCA CAVERO, Percy y
CASTILLO ALVA, Jos Luis;
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GRIJLEY, 2008.
RODRIGUEZ
HURTADO,
Mario. La concertacin en el
delito de Colusin y la
Imputacin
Objetiva.
En:
Revista de Derecho y Ciencia
Poltica UNMSM (N 1- N 2)
Lima 2007.
ROJAS
VARGAS,
Fidel.,
Delitos contra la Administracin
Pblica. 4ta edicin. Lima,
2007.
SALINAS SICCHA, Ramiro,
Derecho penal: parte especial.
2a edicin, Lima, Grijley, 2007.
SALAZAR SANCHEZ, Nelson,
pblica. Jurisprudencia Penal,
Lima, Jurista Editores, 2004.
PREZ ARROYO, Miguel. La
evolucin de la Jurisprudencia
Penal en el Per (2001-2005).
Tomo II.Lima, 2006.
101

Artculo
102

Artculo
LEY ANTAURO:
ENTRE EL VAIVN DE LOS
BENEFICIOS PENITENCIARIOS Y LA
INCIERTA POLTICA CRIMINAL EN EL
PAS
Por: ESCRIBA TINEO, MARIO NILTON

Comisionado encargado de Asuntos Penales y Penitenciarios de la
Oficina Defensorial de Ayacucho
Con estudios concluidos de la Maestra en Derecho con Mencin en
Ciencias Penales
Docente universitario
103

Artculo
104

Artculo
Resumen:
El presente artculo aborda las consecuencias poltico criminales de la promulgacin de la Ley N
30101, norma que vara fundamentalmente el rgimen de aplicacin de beneficios penitenciarios
objetando el criterio unitario seguida por el Tribunal Constitucional patrio y el Poder Judicial.
Abstract
This article addresses the political consequences of criminal enactment of Law No. 30101, which
varies mainly standard application rates of prison benefits objecting to the unitary approach
followed by the Constitutional Court and the Judiciary homeland.
I.
INTRODUCCIN A LA
SITUACIN
DE
ESTUDIO
Sendos pronunciamientos del TC y del

PJ han precisado que en materia de
beneficios penitenciarios se rigen bajo el
principio tempus regis actum87, esto es
que la ley aplicable ser aquel que se
encuentre vigente al momento de
presentada la solicitud por el interno/a;
sin embargo, la Ley N 30101 se aparta
de este criterio.
Sin embargo, el pasado sbado
02 de noviembre del ao en curso se
publico en el diario oficial El Peruano la
Ley N 30101, norma que vara

fundamentalmente el rgimen de
aplicacin de beneficios penitenciarios
objetando el criterio unitario seguida por
el TC y el PJ, y consecuentemente
precisando que las reglas sobre
beneficios penitenciarios establecidas
por las Leyes N 3005488, 3006889,
3007690 y 3007791 sern de aplicacin a
los condenados por los delitos que se
cometan actos ilcitos a partir de la
vigencia de dichas leyes.
II. ACTUAL SITUACIN DE
LA POLTICA CRIMINAL
88
89
90
87
Vase por ejemplo sentencias: N2196-2002-HC/TC, N

1594-2003-HC/TC, N. 05216-2011-PHC/TC, N 023872010-PHC/TC, N 04059-2010-PHC/TC, entre otras
91
Publicado en el diario
de junio del 2013
de julio del 2013
de agosto del 2013
de agosto del 2013
oficial El Peruano, de fecha 30

105
Artculo
EN
EL
PER:
DESARROLLO
DEL
PROBLEMA PLANTEADO
Realmente el actual panorama
de los beneficios penitenciarios, en
particular, y el de la Poltica Criminal en
el pas, en general, son bastante
sombros.
Para mejor comprender la
importancia que tiene la poltica
criminal92 en la sociedad, dir que sta
comparte como sustrato base, el de ser
una poltica pblica93 referida a un
mbito determinado del conflicto social
y opera cuando el Estado decide
otorgarle a un fenmeno concreto la
calidad de delito y a la persona que lo
comete, la calificacin de delincuente.
En consecuencia el Estado debe
desarrollar otras estrategias para su
vencimiento, sea mediante lineamientos
de polticas generales (mega polticas
pblicas) dirigidas a los sistemas
educativos, de salud, de vivienda, de
empleo,
etctera,
o
mediante
lineamientos especficos para el caso
dado y particular (poltica pblica
referida a un rubro). En el primero de
ellos, (en los casos de las directrices
generales, sistmicas y abstractas) estn
dirigidas a la sociedad en su conjunto
como manifestacin confirmada del
92
93
A criterio de Armando Juarez Bribiesca, la poltica

pblica debe entenderse como : () la actividad,
enfocada en definir y disear la intervencin del Estado
frente a cuestiones socialmente problematizadas,
orientada por las directrices de la justicia, la equidad, la
seguridad y el bien comn, para procurar la convivencia
social pacfica. En: Poltica Criminal (Mxico y Chile).
Instituto de Investigacin Jurdica de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. Mxico. 2013. p. 170
JUREZ BRIBIESCA, Armando. Poltica Criminal
(Mxico y Chile). Instituto de Investigacin Jurdica de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico.
2013. pp. 168-169
106
poder pblico, y en el segundo, slo a

acciones asiladas con las mismas
caractersticas, pero enfocadas por el
Estado para un caso especfico y
determinado. As la poltica pblica,
comprende a la poltica criminal y la
circunscribe al orden de los fenmenos
criminales. En suma, la poltica criminal
no nicamente tiene por finalidad el
controlar el delito sino la de prevenir la
comisin de comportamientos delictivos
y minimizar los daos. As para
enfrentar el delito de trfico ilcito de
drogas en el Vraem, no resulta el camino
adecuada de lucha contra la delincuencia
el endurecer las penas sino que debemos
de contar con un amplio catlogo de
sanciones (V.gr.: arresto domiciliario,
tratamiento o terapias, penas de multa,
etc) as como tambin es necesario que
desde el Estado se planifique un
programa de poltica pblica en materia
de trabajo, salud, educacin y otros.
Pero enfocndonos tan slo en
aquel medio utilizado por el Estado para
sancionar las conductas ilcitas, es decir
el sistema penal, la Ley N 30101, vara
fundamentalmente el rgimen de
aplicacin de beneficios penitenciarios
disponiendo que los delitos regulados
por las Leyes N 30054, 30068, 30076 y
30077 sern de aplicacin a los
condenados que cometan actos ilcitos a
partir de la vigencia de dichas leyes.
En los efectos prcticos,
suceder que por ejemplo, Eduardo J. P.
(27), interno del E. P. de Ayacucho, que
fuera sentenciado el 05/04/2011 a 12
aos de pena privativa de libertad por el
delito de homicidio calificado en
agravio de L.P.C., bajo la aplicacin de
la Ley N 30054 (publicada el
30/06/2013) no podra acceder al
beneficio penitenciario de semi libertad
(u otro) por haber sido condenado por el

Artculo
delito de homicidio calificado (artculos

108 del CP). Ya que conforme al
criterio del TC y del PJ el referido
interno si hubiese presentado su
solicitud de beneficio penitenciario de
semi libertad el da 01/07/2013 no
podra ser favorecido con dicho
beneficio; en cambio, conforme a los
alcances de la Ley N 30101, luego de
verificarse si el delito se cometi antes
de la vigencia de la Ley N 30054 su
pedido presentado el 01/07/2013 podra
ser atendida por
el
rgano
jurisdiccional.
Ahora
bien es menester
saber que hasta
junio el ao en
curso,
segn
informacin del
Institucin
Nacional
Penitenciario
del Per (en
adelante INPE)
existan en el
pas un total de
65,181 internos
e internas y de
ellos el 16% de la poblacin
penitenciaria se encontraba legalmente
impedida de acceder a los beneficios
penitenciarios debido a las restriccin
que diversos cuerpos normativos
impedan, y a partir de la dacin de las
leyes N 30054, 30068, 30076 y 30077,
ese porcentaje se increment al 73%.
Esta situacin adems de generar una
inestabilidad jurdica en materia de
ejecucin penal, trae consigo malestar y
grave preocupacin en los privados de
libertad, as pues por un lado se quiebra
todo el trabajo de tratamiento
penitenciario
realizado
por
los
especialistas del INPE que tiene por
finalidad la reeducacin, rehabilitacin y

reincorporacin del penado a la
sociedad; y por otro lado, una sensacin
de frustracin en los/as internos/as que
lleva la latente posibilidad de
amotinamientos
generalizados
o
protestas de toda ndole. Realidad
similar se refleja en el Establecimiento
Penitenciario de Ayacucho, cuya
poblacin penitenciaria a agosto del
presente ao fue de 2264 94. Y los delitos
de mayor incidencia son:
Justamente estos delitos de

mayor incidencia son aquellos que a la
fecha ya no permiten acceder a los
sentenciados a los diferentes beneficios
penitenciarios, incrementado as el
hacinamiento
y
debilitando
el
tratamiento penitenciario95. Ya como se
94
95
Estadstica del Establecimiento Penitenciario de

Ayacucho. agosto del 2014. Total poblacin
penitenciario en el E.P-Ayacucho: 2264
Conforme a lo precisado por el Dr. Germn SMALL
ARANA, que con relacin a esta problemtica debe
precisarse que el marco referencial fundamental en que
se sita el sistema carcelario en el Per, est dado por
tres factores concomitantes: una poblacin excesiva,
107

Artculo
podr visualizar en el siguiente cuadro

del total de internos/as el 56.1% se
encuentran sentenciados, por lo que las
expectativas de acceder a un mecanismo
que permita egresar de forma anticipada
es inmensa.
penitenciario. Por lo que como lo ha

sostenido el TC en la sentencia N 29282002-HC/TC, () el derecho al
procedimiento preestablecido por la ley
no protege al sometido a un
procedimiento
por
cualquier
transgresin de ese procedimiento, sino
slo vela porque las normas de
procedimiento con las que se inici
su investigacin, no sean alteradas o
modificadas con posterioridad. Es
decir, iniciada el procedimiento
cualquier modificacin realizada a la
norma aplicable al procedimiento no
de ser inmediatamente aplicada al
caso, conforme lo dispone el artculo
139.3 de la Constitucin Poltica del
Estado.
Todos sabemos que en cuanto a

la naturaleza jurdica de los beneficios
penitenciarios, el TC ha sealado en la
sentencia recada en el Expediente N
02700-2006-PHC/TC,
caso
Vctor
Alfredo Polay Campos, que () en
estricto, los beneficios penitenciarios
no son derechos fundamentales, sino
garantas previstas por el derecho de
ejecucin penal, cuyo fin es concretizar
el
principio
constitucional
de
resocializacin y reeducacin del
interno96.
En efecto, los ltimos cambios

en materia de ejecucin penal se
circunscriben en el marco de un cambio
ms amplio. Recordemos que el Cdigo
Penal de 1991 propugno un derecho
penal mnimo, garantista y respetuoso de
derechos. Y hoy pasado 22 aos la
realidad es diametralmente diferente, ya
que ahora tenemos una Parte General
que antao cuestionbamos (con
endurecimiento de conceptos como
reincidencia, habitualidad, sumatoria de
penas, etc.) y todo eso es tambin reflejo
de una legislacin extranjera invasiva
Vivimos en una sociedad ms
conflictiva y violenta, de pronto
escenario que el derecho penal no
provey, y es este tipo de escenario en la
que pociones como la de Gnther Jakobs
o el mal llamado "derecho penal del
enemigo" nos hayan hecho volver a
viejas formas autoritarias de combate a
la criminalidad.
Esto es importante resaltar,

debido a que la ansiada resocializacin
presenta dos fases: una, tiene lugar con
el inicio del tratamiento integral al que
se somete el interno; y la otra, con la
presentacin de la solitud para
obtencin
de
un
beneficios
96
falta de infraestructura adecuada y exiguo presupuesto

destinado para esta rea. En: Situacin carcelaria del
Per y beneficios penitenciarios. Editorial Grijley. Lima
Per. 2006. p.3
Ministerio de Justicia del Per. Manual de beneficios
penitenciarios y de lineamientos del modelo procesal
acusatorio. Editora ABC Per SAC. Lima Per. 2012.
p.30
108
III.
CONCLUSIN

Artculo
Es claro que el debate es ms

amplio e involucra a la pregunta de
cmo podemos hacer frente a la
criminalidad? La salida fcil de aumento
de penas no sirve, y eso creo lo saben
todos, pero es lo nico que da una
tranquilidad temporal, pero al igual que
todo droga se requieren dosis cada vez
ms fuertes y constantes. Antes estas
medidas eran ocasionales, hoy son una
constante y pareciera que ya no hay ms
por aumentar. El repensar un sistema
penitenciario en dicho contexto es
complejo: la resocializacin nunca
funcion para todos los internos (por
diversos factores), pero hoy debemos
impedir que se abandone dicha categora
a riesgo de implantar un sistema
meramente retributivo. En su mnima
expresin el trmino debe ser utilizado
para garantizar el respeto de derechos
bsicos del ciudadano privado de
libertad.
1.
2.
3.
4.
5.
N 2196-2002-HC/TC.
N 1594-2003-HC/TC.
N 05216-2011-PHC/TC.
N 02387-2010-PHC/TC.
N 04059-2010-PHC/TC.
IV. BIBLIOGRAFIA:
1. JUAREZ
BRIBIESCA,
Armando. Poltica Criminal
(Mxico y Chile). Instituto de
Investigacin Jurdica de la
Universidad
Nacional
Autnoma de Mxico. Mxico.
2013.
2. Ministerio de Justicia del Per.
Manual
de
beneficios
penitenciarios y de lineamientos
del modelo procesal acusatorio.
Editora ABC Per SAC. Lima
Per. 2012.
3. SMALL ARANA, Germn.
Situacin carcelaria del Per y
beneficios
penitenciarios.
Editorial Grijley. Lima Per.
2006.
SENTENCIAS DEL
CONSTITUCIONAL:
TRIBUNAL
109

Artculo
110

Artculo
RELACION DE CAUSALIDAD E
IMPUTACION OBJETIVA EN RELACION
A DELITOS COMETIDOS CON OCASION
DE LA CONDUCCION DE VEHICULOS
EN ESTADO DE EBRIEDAD
Por : GONZALES HUAMAN, FERNANDO ALEX

Abogado
111

Artculo
112

Artculo
RESUMEN: En el presente artculo, el autora concluye que ara que una conducta sea tpica, en
concreto en relacin a los delitos culposos cometidos en la circulacin de automviles, no basta la
constatacin de la imprudencia y la relacin de causalidad, sino que ha de afirmarse la
imputacin objetiva del resultado, como creacin del riesgo jurdicamente desaprobado, y su
concreta realizacin en dicho resultado.
Palabras Clave: Causalidad, imputacin, ebriedad, responsabilidad imputabilidad, culpa.
ABSTRACT: In this article, the author concludes that in order for a behavior is typical,
particularly in relation to intentional crimes committed in motor traffic, not enough finding of
recklessness and causation, but must Causation affirmed the result, as legally disapproved risk
creation, and its realization in that result.
Keywords: Causality, imputation, drunkenness, accountability responsibility, guilt.
Sumario:
I. INTRODUCCIN II. ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LOS DELITOS CULPOSOS. A)
La infraccin del deber objetivo de cuidado. B) La culpabilidad del sujeto activo. C) La
produccin del resultado. III. LA CONDUCCIN EN ESTADO DE EBRIEDAD. A) Embriaguez e
inimputabilidad B) Comprobacin del estado de ebriedad C) Resistencia a la someterse a la
prueba de alcoholemia IV. CONCLUSIONES. V. BIBLIOGRAFA
I.
INTRODUCCIN
on anterioridad a la Ley N
2943997, el artculo 274 del
Cdigo Penal (CP) ya haba
sufrido la efectuada por el artculo 1 de

la Ley N 27753 de 09/06/2002, que
haba incorporado como circunstancia
agravante el hecho de que el agente
incurriera en el delito prestando el
servicio de transporte pblico.
Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 29439,

publicada el 19 noviembre 2009
97
113
Artculo
Consecuencias
de
esta
ltima
modificacin para el artculo 274 del CP
son:
i)
La introduccin de los vocablos

drogas txicas, sustancias
psicotrpicas o sintticas entre
las sustancias bajo cuyos efectos
el
agente
realiza
el
comportamiento tpico.
ii)
La reduccin del lmite de

alcoholemia para el supuesto
contemplado por el segundo
prrafo del precepto (agente que
presta servicio de transporte
pblico) a 0.25 gramos-litro.
iii)
El reemplazo, para el mismo

supuesto del prrafo anterior, de
la frase transporte pesado por la
de mercancas o carga en
general.
iv)
El incremento del lmite mnimo

de las penas previstas por el
artculo 274 del CP. Para la
modalidad del primer prrafo se
contempla ahora una pena
privativa de libertad no menor de
seis meses ni mayor de dos aos
(antes, tena un lmite mximo de
un ao de pena privativa de
libertad) o prestacin de servicios
comunitarios de cincuenta y dos a
ciento cuatro jornadas (que
reemplaza a la pena de multa) e
inhabilitacin conforme a lo
dispuesto en el inciso 7 del
artculo 36 del CP. Para la
modalidad del segundo prrafo
del artculo 274 del CP, se eleva
el lmite mximo de la pena
privativa de libertad que ahora no
podr ser mayor de tres aos y se
introduce la pena de prestacin de
servicios comunitarios de setenta
a ciento cuarenta jornadas en
reemplazo a la pena de multa.
114
Asimismo, merece destacarse la

extraccin del supuesto referido a la
manipulacin de mquinas en estado de
ebriedad o bajo el efecto de drogas del
artculo 274 del CP. El legislador ha
preferido
consignar
dicho
comportamiento
como
delito
independiente en el artculo 274-A del
CP y ampliar en l, al igual que en el
artculo 274, las sustancias bajo cuyos
efectos el agente puede incurrir en el
delito: drogas txicas, estupefacientes,
sustancias psicotrpicas o sintticas.
La Ley N 29439 ha modificado el
inciso 7 del artculo 36 (conminado
como pena en ambas modalidades del
artculo 274 del CP), sealando que la
inhabilitacin puede estar referida a
impedir la obtencin de autorizacin
para conducir un vehculo por igual
tiempo que la pena principal.
De otro lado, la ley ha proscrito la
aplicacin del artculo 22 del CP, al
agente que incurre en una reiteracin
respecto de los delitos previstos en el
tercer prrafo del artculo 111
(homicidio culposo) y en el cuarto
prrafo del artculo 124 (lesiones
culposas) del CP, sin precisar cules son
los presupuestos para tener por
configurada dicha reiteracin.
En lo que puede constituir un acierto del
legislador, se ha previsto un tipo
relacionado con el uso de armas en
estado de ebriedad o drogadiccin. El
tipo seala que debe ser sancionado con
pena privativa de libertad no menor de
un ao ni mayor de tres aos e
inhabilitacin conforme al inciso 6 del
artculo 36 del CP quien, en lugar
pblico o poniendo en riesgo bienes
jurdicos de terceros, contando con
licencia para portar arma de fuego la
utiliza, maniobra o manipula en estado
de ebriedad (ms de 0.5 gramos-litro) o

Artculo
bajo la influencia de estupefacientes,

drogas txicas, sustancias psicotrpicas
o sintticas.
Con esto se solventa un vaco de
punibilidad pero se incurre en una
contradiccin punitiva pues se sanciona
con menor drasticidad al agente que
genera un riesgo concreto (con
manipulacin de un arma,) que a quien
solo incurre en un delito de peligro
abstracto (posee un arma careciendo de
la autorizacin administrativa, en cuyo
caso se hace acreedor a una pena
privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de quince aos).
II.
ELEMENTOS
CONFIGURADORES
DE
LOS DELITOS CULPOSOS
Los hechos delictivos que, especfica y

propiamente, se cometen con ocasin de
la conduccin de vehculos de motor,
pueden reducirse a los delitos y faltas de
imprudencia, a algunos supuestos de
omisin de socorro, prevenidos en el
artculo 489 ter, y a los delitos de
peligro, tipificados en el Ttulo XII del
Libro
II,
del
Cdigo
Penal,
especialmente en el Captulo Primero
del mismo, cuya rbrica es Delitos
contra la seguridad pblica, tem
clasificatorio que me parce debi haber
sido ms especfico catalogndolos de
forma ms precisa como delitos contra
la seguridad del trfico, tal como lo
hace el Cdigo Penal espaol de 1995.
Sin embargo, estos ltimos, por su
naturaleza de delitos de peligro, tanto se
consideren como de peligro abstracto,
supuesto en el que se incluye el Art. 274
como de peligro concreto, entre los que
pueden considerarse los tipos agravados
establecidos en el Art. 275, no requieren
la produccin de un resultado para la
comisin del injusto tpico98, por lo que

centraremos la principal atencin en las
consideraciones relativas a los delitos
culposos, que ofrecen ms riqueza
problemtica, sin descuidar el examen
de los otros tipos delictivos.
En una concepcin tradicional de los
delitos culposos, stos han sido
caracterizados por dos notas: una de
carcter negativo, consistente en la
ausencia de malicia, y otra positiva, que
radica en la previsibilidad del resultado.
El primero es elemento configurador de
los delitos culposos, precisamente por la
exclusin del dolo en la accin u
omisin que se realiza.
La previsibilidad del resultado daoso
constitua para Carrara la esencia misma
de la culpa, y consista en la posibilidad
de prever las consecuencias derivadas de
la conducta99. Sin embargo, la doctrina
tradicional vena considerando al dolo y
la culpa como formas de culpabilidad,
incluyendo a sta ltima dentro de una
concepcin psicolgica, aunque sin
poder explicar satisfactoriamente los
supuestos de culpa inconsciente, en los
que no existe vnculo psicolgico entre
la accin u omisin realizada y el
resultado producido.
Ante ello, la doctrina ms reciente ha
establecido la teora normativa de la
culpabilidad, a partir de Engisch 100,
considerando a la imprudencia como un
fenmeno normativo incluible en el
injusto tpico. Con arreglo a sta, la
CALDERN CEREZO, ngel, Autora y participacin en
el delito imprudente. Concurrencia de culpas, Cuadernos de
Derecho Judicial, I, Consejo General del Poder Judicial de
Espaa, 1993, p. 92.
99 Citado por ARROYO DE LAS HERAS, Alfonso, Manual de
Derecho Penal. El delito, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1985,
p. 28.
100 Citado por DIEZ RIPOLLES, Jos Luis, y GRACIA
MARTIN, Luis, Delitos contra bienes jurdicos fundamentales.
Vida humana independiente y libertad, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 1993, pg. 173.
98
115

Artculo
esencia de la imprudencia radica en la

infraccin de la norma de cuidado, y as
el delito imprudente mantiene en todo
caso la siguiente estructura:
1)
Desde el punto de vista objetivo, se

requiere la infraccin de la norma
de cuidado exigible en la conducta
concreta de que se trate -desvalor
de la accin- y, como consecuencia
de aqulla, la produccin de un
resultado previsto en un tipo doloso
-desvalor del resultado-.
2)
Desde un punto de vista subjetivo,

requiere
el
elemento
de
voluntariedad de la conducta,
juntamente con el elemento negativo- de involuntariedad del
resultado.
A)
La infraccin
objetivo de cuidado
del
concreta de que se trate (en el caso

sealado, en que no debe conducirse en
estado de ebriedad), realizando por una
parte todos los actos necesarios para la
consecucin del resultado al que debe
dirigirse la conducta, y evitando
aquellos
actos
que
aumentan
innecesariamente el riesgo para los
bienes jurdicos de terceros y que
posibilitan la causacin del resultado,
que en todo caso habr de ser
constitutivo de la parte objetiva de un
hecho previsto en un delito doloso.
La infraccin de la norma de cuidado se
desarrolla, conforme a la ms reciente
doctrina102, en dos planos diferenciados:
a)
El deber de cuidado interno, que

obliga a advertir la presencia del
peligro, como presupuesto de toda
accin prudente; exigencia ms
necesaria en la actual realidad
social, dada la compleja realizacin
de acciones que se lleva a cabo en
la sociedad industrial y en la
economa de servicios, donde la
actividad profesional
implica,
necesariamente, la creacin de
riesgos para los bienes jurdicos.
b)
El deber de cuidado externo, que

consiste en la necesidad de
comportarse conforme a la norma
de cuidado, que previamente habr
sido advertida en el fuero interno
del agente, en las relaciones de la
vida social, dentro del marco de un
riesgo adecuado. Ntese que, en
muchas actividades profesionales,
la realizacin de una actividad
arriesgada
no es solamente
permitida sino impuesta, y que los
criterios
de
eficacia
y
competitividad que priman a la hora
deber
La doctrina penal ms reciente y la

jurisprudencia actual de la Corte
Suprema vienen manteniendo como
elemento fundamental del delito
imprudente la infraccin de la norma de
cuidado, como requisito de carcter
normativo incluido en la parte objetiva
del tipo:
El delito de conduccin de
vehculos en estado de ebriedad es
un delito de comisin instantnea,
pues la accin se agota en todos
sus efectos en el momento en que se
concretan los elementos o las
condiciones de su punibilidad101.
La esencia de la imprudencia no radica
ya en la mayor o menor previsibilidad
del resultado, si bien habr de ser un
elemento a considerar, especialmente
para la graduacin de la gravedad de la
culpa, sino en la infraccin de la norma
que exige efectuar con cuidado la tarea
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Delitos cualificados por el

resultado y causalidad, Centro de Estudios Ramn Areces,
Madrid, 1990.
102
101
Exp. N 639-98-Lima. Data 30,000.G.J.
116

Artculo
de contratar los servicios de un

profesional y de mantener las
relaciones laborales determinan a
los sujetos que realizan sus
actividades profesionalmente a
asumir unos elevados riesgos en su
conducta103.
Este deber de cuidado externo se traduce
en tres manifestaciones principales: la
primera, consistente en el deber de
omitir
acciones
especialmente
peligrosas, de modo que se infringe el
deber de cuidado con la sola realizacin
de las mismas, lo que sucede
especialmente en supuestos en que el
sujeto activo carece de la mnima
preparacin tcnica para desarrollar la
actividad. La segunda radica en la
exigencia de preparacin e informacin
tcnica, previa a la realizacin de
acciones que puedan constituir un
peligro para bienes jurdicos de terceros.
La tercera, de modo general, consiste en
el deber de actuar prudentemente en
toda situacin peligrosa.
B)
La culpabilidad del sujeto
activo
La doctrina tradicional ha venido
manteniendo que el dolo y la culpa son
dos formas de culpabilidad, de forma
que si el sujeto conoce y quiere realizar
el
comportamiento
tpicamente
antijurdico y su resultado, se estar en
presencia de una culpabilidad dolosa,
mientras que si lo sabido y querido es
nicamente el mero comportamiento,
pero no el resultado tpicamente
antijurdico,
estaremos
ante
la
104
culpabilidad culposa .
MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita, La imputacin

objetiva del resultado, EDERSA, Madrid, 1992, p. 54.
104 LUZN PEA, Diego, Autora e imputacin objetiva en el
delito imprudente, valoracin de las aportaciones causales,
en Revista de Derecho de la Circulacin, 1984, pgs. 275 y
ss.
103
Sin embargo, los criterios ms recientes

sustentados por la doctrina vienen a
referir la culpabilidad del sujeto, en
relacin a los delitos culposos, a
criterios de tipicidad, distinguiendo
netamente entre dolo y culpa. Mir Puig
sostiene que lo decisivo ha de ser la
posibilidad de emplear voluntariamente
las facultades personales por parte del
sujeto, haciendo referencia a la doctrina
dominante en Alemania, que reserva el
poder subjetivo del autor, de ajustarse a
la norma de cuidado, a la culpabilidad.
De modo general, se exige al autor el
cumplimiento de la norma de cuidado
conforme a la aptitud del hombre medio;
pero
en
supuestos
de
autor
especialmente dotado, que conoce sus
aptitudes especiales y deja de utilizarlas
conscientemente,
se
produce
la
infraccin del deber de cuidado que le es
exigible105. La distincin resulta, de
hecho, difcil de apreciar, puesto que
deber quedar acreditada la especial
aptitud del concreto imputado, y que el
mismo dej de emplear esta especial
capacidad; pero no es desdeable, si se
tiene en cuenta que para la realizacin
de determinadas conductas se valora la
aptitud y preparacin de una persona y
es elegida para efectuarla, precisamente
en funcin de dicha capacidad.
Por consiguiente, existe una especial
exigibilidad del cumplimiento de la
norma de cuidado, cuya infraccin
determinar, en el caso concreto, la
imputacin de responsabilidad penal por
negligencia.
Debe observarse que los vehculos
automotores son considerados como un
bien riesgoso, como una actividad
jurdicamente aprobada, siempre y
cuando se realice conforme a los
QUINTANO RIPOLLES, Antonio, Derecho Penal de la
culpa, Bosch, Casa editorial, Barcelona, 1958.
105
117

Artculo
parmetros normativos establecidos. Fue

as, que el legislador, en el artculo 1970
del Cdigo Civil, defini la denominada
responsabilidad por riesgo, es decir, la
obligacin del dao que se causa,
mediante este bien riesgoso, por el solo
hecho de su propia actuacin.
De forma que se exige que quien realice
este tipo de actividad tenga un especial
cuidado y lo haga conforme a las
normas pertinentes, adoptando todas las
medidas de precaucin necesarias a fin
de neutralizar cualquier foco de riesgo
que pueda menoscabar a un bien
jurdico. Estos fueron los motivos que
llevaron a penalizar en el artculo 274
del Cdigo Penal el delito de
conduccin en estado de ebriedad,
fundamentado en el pronstico de que
aquel individuo que consume una dosis
significativa
de
alcohol
pierde
notablemente sus facultades psicomotrices con lo cual debilita sus
posibilidades de control y dominio. El
delito previsto por el referido precepto
constituye pues un delito de peligro
abstracto, en tanto basta corroborar la
infraccin de la norma que contiene una
presuncin legal de peligro para los
bienes jurdicos personalsimos, sin
necesidad de verificar una lesin
concreta puesta en peligro de dichos
intereses jurdicos, a diferencia de los
tipos penales de homicidio y de lesiones.
En ese sentido, tal como est redactado,
el artculo 274 CP describe una forma de
comportamiento considerada por la
experiencia general como peligrosa en s
misma, pues se estima que en la
generalidad de los casos la mera
conduccin de un vehculo motorizado
en estado de ebriedad o bajo el efecto de
estupefacientes (por la disminucin en
las capacidades que origina en el
118
conductor) representa ya un menoscabo

a la seguridad del trfico viario y una
amenaza (indeterminada) para la vida e
integridad fsica de las personas
intervinientes en l.
Se dice que el Derecho Penal, no tiene
por qu esperar a que se produzca la
lesin efectiva de los bienes jurdicos
fundamentales sino que debe anticiparse
(adelantando las barreras a la
intervencin punitiva) a estadios que ni
si quiera han de exteriorizar una puesta
en peligro real de dichos bienes. Esto
importa una construccin normativa
abstracta que (con base en un juicio
apriorstico)
consiste
en
la
desaprobacin de una conducta de mera
actividad por lo que se erige un bien
jurdico de orden supraindividual,
concebido como la seguridad pblica,
conforme se desprende del Ttulo XII
del CP.
La descripcin sociolgica anotada
lneas atrs, gener la sancin de la
Ley N 27753 del 9 de junio del 2002,
que modific los artculos 111
(homicidio culposo), 124 (lesiones
culposas) y 274 (conduccin en estado
de ebriedad), determinando una sancin
punitiva de mayor severidad, cuando el
agente al momento de los hechos
tena alcohol en la sangre en una
proporcin mayor de 0.5 gramos-litro.
Esta orientacin poltico criminal
resulta, en principio, legtima a la luz de
las funciones tutelares del Derecho
Penal, pero quiz demasiado enrgicas,
y contradictoria con los principios de
culpabilidad y de proporcionalidad106.
C)
La produccin del resultado
En la tipificacin de la conduccin de
vehculos en estado de ebriedad,
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal
Parte especial. Tomo I, segunda edicin, Idemsa, Lima, 2009,
p. 133.
106

Artculo
efectuada en nuestro Cdigo Penal, es

elemento del tipo la produccin de un
resultado, como consecuencia de la
infraccin del deber de cuidado llevada
a cabo por el sujeto. Dicho resultado
habr de consistir en la realizacin de la
parte objetiva de un hecho previsto en
un tipo doloso107.
La exigencia de la produccin del
resultado ha sido objeto de discusin
doctrinal, por entender que lo decisivo
en la imprudencia es la infraccin de la
norma de cuidado, y que el hecho de que
de la misma derive un resultado es, en
muchos casos, fortuito. Pues considero,
que en toda causacin imprudente de
resultado hay un momento de azar.
Por ello, un sector doctrinal, a partir de
Welzel, ha considerado el resultado en
la imprudencia como una condicin
objetiva de punibilidad, que deviene
necesaria para el castigo de la conducta,
pero que queda fuera de la
antijuridicidad y culpabilidad. Sin
embargo,
la
doctrina
espaola
mayoritaria niega este carcter, por
entender que la gravedad de la
imprudencia depende, tambin, del bien
jurdico a que se refiere, y que la
efectiva lesin del mismo se constituye
como una garanta de seguridad, en
sentido limitador: no se extiende la
responsabilidad, aunque se produzca el
resultado, cuando no hay imprudencia,
ni tampoco a los supuestos en los que,
existiendo incumplimiento del deber de
cuidado, el resultado lesivo no llega a
producirse. Se trata, en definitiva, de
concreciones
del
principio
de
intervencin mnima que preside la
legislacin penal.
ZUGALDIA ESPINAR, Miguel, Algunas observaciones

sobre los principios que inspiran la jurisprudencia espaola
en materia de delitos de trfico, en Revista de Derecho de la
Circulacin, 1981, p. 44.
107
III.
LA
CONDUCCIN
EN
ESTADO DE EBRIEDAD
A)
Ebriedad e inimputabilidad
Cuando la embriaguez convierte en

inimputable al sujeto por incapacidad de
autodeterminacin debe de eximir en
virtud de la eximente de enajenacin
(demencia alcohlica, es decir, los casos
en los que el alcoholismo se convierte
en enfermedad) o de trastorno mental
transitorio. Incluso la embriaguez puede
excluir la accin como sera el caso de la
embriaguez letrgica108. Si los efectos
sobre la capacidad de entendimiento y
voluntad del sujeto no son plenos, habr
que distinguir, entre la simple euforia
irrelevante a efectos penales y el estado
de inimputabilidad, distintos grados que
correspondan con las eximentes
incompletas de enajenacin o trastorno
mental (Art. 20, inc. 1)109.
La Jurisprudencia, en efecto, ha
admitido la aplicacin de la eximente de
enajenacin en los casos de demencias
alcohlicas que entiende como hiptesis
excepcionales en las que el uso
inmoderado y crnico del alcohol genera
verdaderas enfermedades mentales, con
cuadros psicticos agudos, -delirium
tremens, alucinosis alcohlica, celotipia,
etc.- (Exp. 1492-93 - Loreto)110.
No obstante, cuando las pruebas son
concluyentes,
queda
definida
perfectamente la imputabilidad del
MIR PUIG, S.: Fundamento de la irresponsabilidad penal
del inimputable, en Psicopatologa, T II, 2, Editorial Tiran Lo
Blanch, Valencia1982.
109 Art. 20: Est exento de responsabilidad penal: 1. El que
por anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o
por sufrir alteraciones en la percepcin, que afectan
gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad
de comprender el carcter delictuoso de su acto o para
determinarse segn esta comprensin;
110La alteracin de la conciencia del acusado, quien se
hallaba en relativo estado de embriaguez, no es grave pero
debe tenerse en cuenta a efectos de la graduacin de la
pena.
108
119

Artculo
autor, no siendo el estado de alteracin

de la conciencia, eximente al momento
de la aplicacin de la pena, tal como se
ve en el expediente 3486-98, donde se
precisa sobre la responsabilidad del
autor por haber estado manejando en
estado de ebriedad: La responsabilidad
penal del acusado no slo est probada
por el mrito del certificado de dosaje
etlico que arroja 1.30 gramos de
alcohol por litro de sangre, sino adems
por la declaracin del acusado quien
reconoce que momentos antes de
conducir su vehculo consumi con
otras personas 24 botellas de cerveza.
No obstante ello, la dificultad probatoria
que puede presentar el hecho de
conducir en estado de embriaguez y no
someterse
al
dosaje
etlico
correspondiente, ha generado, en
muchos casos, serios inconvenientes al
momento de administrar justicia. Si
repasamos la jurisprudencia, vemos por
ejemplo, el caso del expediente 8112-97
en donde se declara que Al haberse
acreditado que la A-quo al momento de
valorar las pruebas para fundamentar
su resolucin no las ha apreciado
debidamente y/o en forma conjunta
como debe de hacerlo por mandato
legal, declararon nula la sentencia111.
O el caso del Expediente 8112-97, en
donde se seala en la resolucin de
sentencia: Los medios de prueba deben
ser valorados en forma global, no
aislada, emprica o fragmentariamente,
debe comprender cada uno de los
elementos de prueba y su conjunto a fin
"... la apreciacin del resultado de las pruebas, para el
convencimiento total del juez, no debe ser emprica,
fragmentaria o aislada ni ha de realizarse considerando
aisladamente cada una de ellas, ni separarse del resto del
proceso, sino que comprende cada uno de los elementos de
prueba y su conjunto, es decir, la urdimbre probatoria que
surge de la investigacin"(FLORIAN, Eugenio: Tratado de las
Pruebas Penales, Tomo I, Editorial DePalma, Buenos Aires
1992.
111
120
de llegar a una verdad concreta, pues la

culpabilidad se prueba y la inocencia se
presume.
Como vemos, si un conductor en estado
de ebriedad elude el dosaje etlico por lo
general, huyendo de la escena del
accidente, implica que, al margen de su
probable estado de ebriedad, quiere
decir que asume conciencia plena del
hecho de culpabilidad y, por ende, de su
responsabilidad en el mismo.
Con independencia de los distintos
efectos que puede producir segn la
constitucin personal de cada uno,
SILVA112 recoge la observacin de que
la existencia de 0,8 gramos de alcohol 113
por litro de sangre (aunque produce
efectos sobre el comportamiento lo que
origina la posibilidad de aplicar el delito
de conduccin de vehculo de motor del
Art 111, todava se limita a producir el
estado de euforia o simple excitacin no
susceptible de tener relevancia penal a
efectos atenuatorios.
Como bien apunta Serrano Gmez:
Acta culposa o imprudentemente el
que omite la diligencia debida, (...), se
trata, por lo tanto, de la infraccin del
deber de cuidado, o sea, de las normas
de conducta exigibles para el caso, las
cuales se extraen de la experiencia
comn y no dependen necesariamente
de la transgresin de Leyes o
reglamentos. Se trata de un deber
objetivo en cuanto que es el que hubiera
observado un ciudadano medio en tales
SILVA SANCHEZ, J.M.: La embriaguez atenuante o

eximente en el delito del art. 340 bis a) 1 (a la vez, Algunas
observaciones sobre la Doctrina de la actio libera in causa),
En Revista de Derecho de la Circulacin, IV, 1988, pgs. 168
y ss.; del mismo, La estructura de la actio libera in causa en
los delitos cometidos bajo un sndrome de abstinencia de
drogas (Una visin crtica de la ltima doctrina
Jurisprudencial)
113 Nuestro Cdigo establece 0,5 Gr.
112

Artculo
condiciones y con los conocimientos

especficos del agente.114
Tambin tenemos que considerar los
casos en los que el transente, por
hallarse en estado de embriaguez
provoca el accidente. En estos casos,
como seala el Exp. 2380-98 de la Sala
Penal de Lima, Si bien se halla
acreditado el nexo causal entre la
accin del procesado y el resultado
ocasionado, no lo est la accin
imprudente de ste, mxime si se ha
determinado que el factor predominante
para la materializacin del evento fue la
propia imprudencia de la agraviada,
quien cruz la calzada sin adoptar las
medidas de precaucin y en probado
estado de ebriedad
B)
Comprobacin del Estado de

Ebriedad
El artculo 274 CP toma en cuenta un

baremo objetivo para determinar cundo
se comete el delito de conduccin en
estado de ebriedad: la comprobacin de
presencia de ms de 0.5 gramos de
alcohol por litro de sangre. El precepto
establece as una presuncin legal
absoluta para establecer el grado de
alcoholemia no permitido: quien lo
supera no puede alegar que no se
encontraba en estado de ebriedad y
liberarse de la pena; quien no lo supera
no puede ser en modo alguno objeto de
sancin penal. Sin embargo, establecer
uniformemente (estandarizar) el grado
de alcoholemia tolerable para todas las
personas sin distincin no est exento de
crticas.
La afirmacin del estado de ebriedad
fundante de delito no debera basarse en
el mero rebasamiento de determinado
grado de alcohol en la sangre y presumir
SERRANO GMEZ, Alfonso. Derecho Penal. Parte
Especial. Volumen Uno. Delitos Contra las Personas. Madrid.
Dykinson. 1996, Pg. 47.
114
sin prueba en contrario, a partir de l, un

estado en el cual el agente ya no puede
conducir su vehculo con seguridad,
debido a un presupuesto debilitamiento
de sus capacidades -fsicas y/o
psquicas- por la ingesta de alcohol. Con
mejor criterio, este estado debera
comprobarse en el caso concreto y la
prueba de alcoholemia servir solo como
indicio, pues la incapacidad para
conducir con seguridad puede variar
sustancialmente de un individuo a otro,
de acuerdo a las condiciones particulares
de cada persona o de las circunstancias
que rodeen al consumo de alcohol. Que
una persona no se encuentre apta para
conducir un vehculo con seguridad
puede depender entre otros muchos
factores de su sexo, edad, masa corporal,
resistencia, habitualidad, estado fsico,
estado psquico, previa ingestin de
otras sustancias, etc. Por ello, todava se
puede estar en condiciones de conducir
un vehculo con seguridad aun habiendo
superado
el
parmetro
objetivo
prestablecido, y al contrario, no estarlo
por debajo del mismo. Si por estado de
ebriedad se entiende el estado de
incapacidad para conducir un vehculo
con seguridad, no debera considerarse
como el elemento del tipo (rgidamente,
sin prueba en contrario: jure et de juris)
un mximo de alcoholemia tolerable,
sino que lo nico y determinante a
comprobarse, sea cual fuere el mtodo
empleado, debera ser el estado de
incapacidad del conductor de vehculo
para conducirlo con seguridad.
Distinto criterio de determinacin utiliza
el legislador para afirmar cundo una
persona conduce un vehculo bajo el
efecto de estupefacientes. En este
supuesto, con mejor criterio, el
legislador no ha preestablecido un
baremo objetivo absoluto, sino que deja
abierta la posibilidad para que la
121
Artculo
incapacidad para conducir con seguridad

sea comprobada caso por caso, para lo
cual s puede servir como indicio el
examen pericial toxicolgico del agente.
C)
Resistencia a la prueba de
Alcoholemia
Si bien el artculo 368 del CP castiga al

que desobedece o resiste la orden
impartida por un funcionario pblico en
el ejercicio de sus atribuciones, en el
presente caso, la ilicitud de la negativa
de un conductor de vehculo a someterse
a la prueba de alcoholemia puede
objetarse
en
tanto
impondra
coactivamente la obligacin, al propio
imputado (del presunto delito de
conduccin de vehculo en estado de
ebriedad: artculo 274 del CP), de
colaborar con la obtencin de una
prueba anticipada (pericia) en su contra.
De ese modo, se obliga al sujeto a
decidir entre incurrir en el delito de
conduccin de vehculo en estado de
ebriedad (si acepta practicarse la prueba)
o en el delito de desobediencia a la
autoridad (si no acepta practicarse la
prueba). En otras palabras, se obliga al
imputado (al menos, al que sabe
claramente que se halla en estado de
ebriedad) y con la amenaza de una
sancin penal (la de desobediencia a la
autoridad) a que se someta a una
prueba indubitablemente incriminatoria,
lo que entraa una infraccin al derecho
fundamental a la no autoincriminacin
(literal g del artculo 14.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Polticos).
Respecto a la negativa de abrir la
maletera del vehculo, cabe sealar que
dicha diligencia policial debe observar
dos principios legitimantes esenciales.
La intervencin debe tener, en primer
lugar, una justificacin racional, esto es,
las razones de la diligencia deben tener
122
como base sospechas fundadas o

indicios razonables y suficientes de la
comisin de un ilcito penal y, en
segundo lugar, debe respetar el principio
de proporcionalidad, en virtud del cual
la intervencin debe resultar adecuada
tras una ponderacin entre aquello que
se quiere investigar y el menoscabo que
puede ocasionarse con ella a la persona
intervenida.
Los aludidos principios de justificacin
racional y proporcionalidad son los
lmites determinantes del examen de
legitimidad. Sin uno u otro presupuesto
el registro vehicular resultar arbitrario
y, al contrario, su puntual satisfaccin
releva la necesidad del consentimiento
del intervenido en el registro (incluso la
inspeccin en ciertos casos puede
ejecutarse sin la presencia del
propietario o usuario del vehculo),
autorizacin judicial o presencia fiscal
penal y abogado defensor.
As lo ha entendido el CPP de 2004, que
establece que la Polica Nacional, en el
marco de sus funciones: i) puede
registrar el vehculo de una persona,
cuando exista motivo fundado de que el
intervenido pueda estar vinculado a la
comisin de un hecho delictuoso, sin
necesidad de orden del fiscal o del juez
(inciso 3 del artculo 205), ii) puede,
dando cuenta al Ministerio Pblico,
establecer controles en la va pblica,
con el objeto de registrar vehculos y
comprobar la posible posesin de
sustancias o instrumentos prohibidos o
peligrosos, en caso de delitos graves
(inciso 1 del artculo 206), y iii) puede
por sdando cuenta al fiscal o por
orden de aquel, registrar el vehculo de
una persona, cuando existan fundadas
razones para considerar que oculta
bienes relacionados con el delito (inciso
3 del artculo 210).

Artculo
V.
CONCLUSIONES
Parece claro que las consecuencias de un

trabajo intelectual han de extraerlas el
lector, en base a su propia reflexin y a
su experiencia profesional y personal.
No obstante, me permito adelantar, a
modo de conclusiones las siguientes:
La relacin de causalidad en los hechos
delictivos, especficamente en los delitos
cometidos con ocasin de la circulacin
de vehculos, ha de hallarse conforme a
criterios cientficos, de la llamada
causalidad natural, con arreglo a la
teora de la equivalencia de las
condiciones.
Fijada de este modo la relacin de
causalidad, no es adecuado mantener la
doctrina sobre la ruptura o interrupcin
de esa relacin.
Para que una conducta sea tpica, en
concreto en relacin a los delitos
culposos cometidos en la circulacin de
automviles, no basta la constatacin de
la imprudencia y la relacin de
causalidad, sino que ha de afirmarse la
imputacin objetiva del resultado, como
creacin del riesgo jurdicamente
desaprobado, y su concreta realizacin
en dicho resultado.
En ese sentido, en el desarrollo del
trfico viario, propio de la sociedad
moderna, existen diversas maneras de
que un conductor de vehculo
motorizado puede afectar la seguridad
del trfico y poner en peligro la vida o la
integridad fsica de las personas. De
entre todas ellas, nuestro Cdigo Penal
tipifica como delito nicamente el
conducir un vehculo en estado de
ebriedad o bajo el efecto de
estupefacientes, dejando para el Derecho
Administrativo
Sancionador
otras
formas de ataque a los bienes jurdicos
en juego, tan o ms disvaliosas que
aquella. De esta manera, por ejemplo, si

una persona conduce su vehculo a) A
altas velocidades, b) Habiendo ingerido
alcohol, pero con 0.5 a menos gramos de
alcohol por litro de sangre, c) En sentido
contrario al trfico viario, d) Por calles
sumamente concurridas y e) A sabiendas
de que su vehculo sufre desperfectos
mecnicos, f) Aun cuando ponga en
peligro concreto la vida o la integridad
fsica de los transentes, no incurrir en
ilcito penal alguno. Es decir, incluso
una conducta que rena todas estas
caractersticas y circunstancias, para
nuestro CP ser jurdico-penalmente
irrelevante.
Los problemas se ahondan si
profundizamos en el anlisis del delito
previsto en el artculo 274 CP, el cual
tiene las caractersticas de un delito de
peligro abstracto. Para la doctrina
mayoritaria, el referido precepto
contiene una presuncin legal absoluta
(jure et de jure) que pune a todo aquel
que conduce un vehculo motorizado
con ms de 0.5 gramos de alcohol por
litro de sangre o bajo los efectos de
estupefacientes. As entendido, puede
cumplir el tipo penal y hacerse acreedor
de la sancin prevista incluso quien
conduce un vehculo con ms de 0.5
gramos de alcohol por litro de sangre,
pero a una corta distancia, a mnima
velocidad, por una calle apartada o
solitaria y en horas de la madrugada. Es
decir, una conducta como la descrita, de
la que difcilmente se puede predicar
peligrosidad, para nuestro CP ser
jurdico-penalmente
relevante
(infraccin al principio de lesividad de
bienes jurdicos).
Hacer depender la intervencin penal de
que el conductor haya consumido
determinada cantidad de alcohol o
drogas significa partir de premisas
sumamente cuestionables: a) Todas las
123
Artculo
personas pueden conducir un vehculo

motorizado peligrosa o inocuamente
pero solo a aquellas que se encuentran
estupefacientes podr serle aplicable la
ley penal. En consecuencia: b) Si una
persona no se encuentra en estado de
ebriedad o bajo el efecto de
estupefacientes, aun cuando conduzca su
vehculo quebrantando la seguridad
pblica y poniendo en peligro la vida o
integridad fsica de otros, permanecer
impune, c) Por contra, si una persona se
encuentra en estado de ebriedad o bajo
el efecto de estupefacientes, aun cuando
no conduzca su vehculo quebrantando
la seguridad pblica ni poniendo en
peligro la vida o integridad fsica de
otros, resultar punible. Ello, como se
aprecia, abre un velado camino para
responsabilizar a las personas no por sus
conductas (peligrosas), sino por sus
condiciones personales (al margen de la
peligrosidad de sus conductas). Pero el
que se siga castigando a quien se
encuentra en estado de ebriedad o bajo
el efecto de estupefacientes, pese a que
su conducta no es peligrosa, ya no es
propio de un Derecho Penal de acto sino
de autor.
Tampoco la realizacin de una conducta
peligrosa que produce un resultado de
peligro concreto encuentra adecuado
cobijo en el artculo 274 CP. La
peligrosidad de una conducta en el
trfico viario, como se ha anotado,
puede afirmarse en supuestos distintos a
la conduccin en estado de ebriedad o
bajo el efecto de estupefacientes. Sin
embargo, segn nuestro CP, no
resultara punible toda puesta en peligro
concreto de la vida o integridad fsica de
las personas producida por una
conduccin de vehculo peligrosa.
nicamente quien conduce un vehculo
124
estupefacientes y adems produce un

peligro concreto para la vida o
integridad fsica de las personas puede por defecto de la ley- ser punible con
arreglo al artculo 274 CP. Ello porque
nuestro CP no prev un delito contra la
seguridad del trfico viario de peligro
concreto para la vida o integridad fsica
de las personas, que sancione la
conducta independientemente a si el
autor se encuentra en estado de ebriedad
o bajo el efecto de estupefacientes.
Consecuencias de este defecto legal son:
a) No pueden ser subsumibles en el
artculo 274 CP aquellas conductas
peligrosas que producen un resultado de
peligro concreto para la vida o la
integridad fsica de las personas si es
que el agente no se encuentra en estado
de ebriedad o bajo el efecto
deestupefacientes, b) Solo pueden ser
subsumibles en l aquellas conductas
peligrosas que producen un peligro
concreto para la vida o la integridad
fsica de las personas cuando el agente
se encuentre en estado de ebriedad o
bajo el efecto de estupefacientes, y c) Se
produce una infraccin al principio de
proporcionalidad (pues una conducta
peligrosa tendra, en estos supuestos,
prevista la misma sancin que otra que
adems produce un resultado de
peligro).
En resumen, del artculo 274 CP (nica
norma
penal
que
protege
especficamente la seguridad del trfico
viario), en cuanto los supuestos que
comprende, se puede decir: a) Siendo un
delito de peligro abstracto, mantiene su
prohibicin en conductas ex ante no
peligrosas para la seguridad del trfico
viario (conduccin de vehculo en
estado de ebriedad o drogadiccin no
peligrosa), b) No prohbe conductas ex
ante peligrosas para la seguridad del
trfico viario (conduccin de vehculo

Artculo
peligrosa sin estar en estado de ebriedad

o drogadiccin), c) Por defecto, prohbe
conductas peligrosas que producen un
resultado de peligro solo cuando el autor
de encuentra en estado de ebriedad o
bajo el efecto de estupefacientes, d)
Fuera de estos casos, no prohbe
conductas peligrosas que producen un
resultado de peligro para la vida o la
integridad fsica de las personas.
II.
causales, en Revista de
Derecho de la Circulacin,
1984,
MARTINEZ
ESCAMILLA,
Margarita,
La
imputacin
objetiva
del
resultado,
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Parte especial. Tomo I, segunda
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SERRANO GMEZ, Alfonso.

Derecho Penal. Parte Especial.
Volumen Uno. Delitos Contra
las Personas. Madrid. Dykinson.
1996
SILVA SANCHEZ, J.M.: La

embriaguez
atenuante
o
eximente en el delito del art.
340 bis a) 1 (a la vez, Algunas
observaciones sobre la Doctrina
de la actio libera in causa), En
Revista de Derecho de la
Circulacin, IV, 1988
ZUGALDIA
ESPINAR,
Miguel,
Algunas
observaciones
sobre
los
principios que inspiran la
jurisprudencia
espaola
en
materia de delitos de trfico, en
Revista de Derecho de la
Circulacin, 1981
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delito imprudente. Concurrencia
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Derecho Judicial, I, Consejo
General del Poder Judicial de
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Citado por ARROYO DE LAS
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Derecho Penal. El delito,
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1985, p. 28.
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Delitos contra bienes jurdicos
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y
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Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 1993
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Editorial DePalma, Buenos
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GIMBERNAT
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Enrique, Delitos cualificados
por el resultado y causalidad,
Centro de Estudios Ramn
Areces, Madrid, 1990.
LUZN
PEA,
Diego,
Autora e imputacin objetiva
en el delito imprudente,
valoracin de las aportaciones
125

Artculo
126

Artculo
DESLINDES ENTRE EL DELITO DE

MALVERSACIN DE FONDOS Y EL DELITO
DE PECULADO EN EL CDIGO PENAL
PERUANO
Por MARTINEZ CENTENO, HAYDEE MARLENI

Fiscal Provincial (P )de la 2 Fiscala Provincial corporativa de Maynas Distrito Fiscal de Loreto
127

Artculo
128

Artculo
Sumario:
I. Introduccin. II. Los delitos contra la Administracin Pblica. III. El delito de Malversacin de
Fondos. 3.1. Antecedentes jurdicos en el Per. 3.2. Nocin. A. Malversacin de Fondos Simple.
B. Malversacin de Fondos Agravada. IV. El delito de Peculado. V. Diferencias elementales entre
el delito de Malversacin de Fondos y el delito de Peculado. VI. Jurisprudencia. VII.
Conclusiones. VIII. Bibliografa
I.
INTRODUCCIN
a
administracin
pblica,
entendida
dinmica
e
institucionalmente, es la forma
organizada ms extendida del poder
pblico que en las sociedades
contemporneas exhibe atributos de
calificacin, competencia, tecnificacin,
infraestructura racionalidad y contenido
tico-teleolgico bien definidos, la
misma que ha significado histricamente
una necesidad para los fines del Estado;
es por ello, que en la actualidad,
interesa al Estado proteger su
correcto y normal funcionamiento,
por lo cual, se ha legislado diversos
tipos penales que, en concreto,
reprimen conductas que atenten
contra alguno de los aspectos que
posibilitan
este
correcto
funcionamiento115.
Con el propsito de disuadir las
conductas irregulares que ensucian y
alteran al sistema de la Administracin
Pblica, el Estado dentro de su poltica
criminal, ha implementado e innovado a
lo largo de su historia jurdica, normas
que van a velar por el correcto
desarrollo de la Administracin Pblica,
que es pasible de sufrir crmenes por sus
actores.
Entre los delitos contra administracin
pblica encontramos al delito de
Malversacin de Fondos y al delito de
Peculado (doloso y culposo), sobre los
cuales la doctrina ha realizado esfuerzos
por proyectar una muralla que los vuelva
autnticos, separables e inconfundibles.
As, el objetivo del presente es
orientar al lector, precisamente hacia
el conocimiento de esta muralla, que
115ROJAS
VARGAS, Fidel; Delitos contra la Administracin

Pblica, Editorial Grijley, Cuarta Edicin 2007. Lima - Per;
p. 05-06.
129

Artculo
en la prctica muchas veces pareciera

eludirse,
sobre
todo
en
las
investigaciones preliminares, es decir,
en la etapa procesal del acopio de
medios probatorios relevantes y
suficientes.
II.
LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIN
PBLICA
Entendida la administracin pblica

como todos los actos de gobierno, en
cualquiera de las esferas de poderes,
realizados en la actividad del Poder
ejecutivo, en el legislativo y en el
judicial116, viene a constituir un inters
social y jurdicamente tutelado117, y que
debe construirse con base en los
parmetros jurdico-constitucionales que
sostienen su regular desenvolvimiento o
actuacin, esto es, con relacin a la
objetividad,
independencia
e
imparcialidad que han de observar
rigurosamente los funcionarios y
servidores pblicos en el desempeo
de sus funciones. Esto, a su vez, supone
sujetar su actuacin funcionarial a la ley
en el sentido de desarrollar la tarea
pblica conforme a las exigencias que la
normativa define escrupulosamente. 118
La proteccin penal abarca las funciones
administrativas propiamente dichas,
como las otras funciones del Estado,
entre estas, la administracin de
116FRISANCHO
APARICIO, Manuel. Delitos contra la

Administracin Pblica. Editorial FECAT. Edicin aumentada
y actualizada. Lima, 2011; p. 29
117La Administracin Pblica, que comprende por un lado, el
ejercicio de la funcin pblica de acuerdo al deber y, por otro,
el inters del Estado en mantener la imagen de un aparato
administrativo adecuado a los principios del Estado de
derecho. Ob. Cit., FRISANCHO APARICIO, p. 83.
118PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Comentarios a la
Ley N 29703: Una expresin del clientelismo del Derecho
Penal. Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 24. Junio
2011; p. 37.
130
justicia,
que
es
una
parte
especialmente relevante del ejercicio
de funciones pblicas. 119 Cabe indicar,
que los delitos contra la administracin
pblica impiden o perturban la
organizacin y el desarrollo normal de
las actividades de los rganos pblicos
en el ejercicio de sus funciones. 120
(Resaltado nuestro)
En ese orden de ideas, los delitos contra
la Administracin Pblica abarca la
entera actividad de los rganos del
Estado.
III.
EL
DELITO
MALVERSACIN
FONDOS
DE
DE
III.1.
Antecedentes Jurdicos
en el Per
El Cdigo Penal del 1863, en su
artculo 194 estableca que: El
empleado pblico que teniendo a su
cargo caudales o efectos de la
Nacin, les da una aplicacin
oficial distinta de la sealada por
las leyes, ser condenado
a
suspensin de dos a seis meses; y
adems, sufrir una multa de diez a
cincuenta por ciento sobre la
cantidad mal aplicada, si resultare
dao o entorpecimiento del servicio
pblico.
El Cdigo Penal del 1924 en su

artculo 348 estableca que: El
funcionario o empleado pblico que
tendiendo a su cargo caudales
efectos o bienes del estado, les diera
una aplicacin publica distinta de la
119LPEZ
GARRIDO/GARCA ARN. El Cdigo Penal y la

voluntad del legislador: Comentarios al texto y al debate
parlamentario. Madrid, 1996, p. 187. Autor citado, por
FRISANCHO APARICIO.
120Ob. Cit., FRISANCHO APARICIO, p. 81.

Artculo
sealada por las leyes, ser

reprimido
con
inhabilitacin,
conforme a los incisos 1 y 3 del
artculo 27, por tiempo mayor de un
ao y multa de la renta de tres a
treinta das, o con una de estas
pena.
El Cdigo Penal de 1991 vigente,
se aparta del modelo espaol que
sirvi para la frmula de 1924,
tomando como paradigma legal el
artculo 260 del Cdigo Penal
argentino y en parte el artculo 315
del Cdigo Penal italiano, regulando
lo siguiente: El funcionario o
servidor pblico que da al dinero o
bienes
que
administra
una
aplicacin definitiva diferente de
aquella a los que estn destinados,
afectando el servicio o la funcin
encomendada, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cuatro aos y
con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das-multa.
Si el dinero o bienes que administra
corresponden a programas de
apoyo social, de desarrollo o
asistenciales y son destinados a una
aplicacin definitiva diferente,
afectando el servicio o la funcin
encomendada, la pena privativa de
libertad ser no menor de tres aos
ni mayor de ocho aos y con
trescientos sesenta y cinco dasmulta.
III.2.
Nocin
La nomenclatura de este delito,
etimolgicamente proviene de los
vocablos male versare, que
significa invertir mal. Esta Figura,
conocida tambin como desviacin de
fondos pblicos o destino indebido de
fondos pblicos, no reviste mayor
gravedad, porque no se afecta
econmicamente al Estado, es decir el

agente no obtiene ningn beneficio,
razn por la cual muchos autores como
GROIZARD, CHAVEAU y HELEI,
citados por Portocarrero Hidalgo 121
discuten la justificacin de su
punibilidad,
considerndole
una
infraccin de contenido administrativo.
Segn la
Enciclopedia
Jurdica,
Malversacin es: La accin y efecto de
malversar, de invertir mal, contra su
natural destino un caudal propio o
ajeno. Cuando el caudal es propio,
como su destino depende de la misma
voluntad, el hecho carece de
consecuencias jurdicas, a menos de que
revista los caracteres de prodigabilidad.
Cuando el caudal es ajeno constituye o
bien el gnero de la defraudacin
cuando se trata de caudales de
particulares
o
especficos
de
122
Malversacin de caudales pblicos .
III.3.
Anlisis del delito de
Malversacin de Fondos
Esta figura penal que implica un peligro
para
la
funcionalidad
de
la
administracin pblica, se compone de
un tipo bsico y de dos circunstancias
agravantes en funcin al dao y al
destino especial del dinero o bienes,
conforme al artculo 389 del Cdigo
Penal vigente.
A. Malversacin de Fondos
Simple
1. El bien jurdico protegido
121PORTOCARRERO
HIDALGO, Juan; Delitos contra la

Administracin Pblica. Editorial Jurdica. Segunda Edicin.
Lima.1996; p. 187,
122MOUTON Y OCAMPO. L. Alier y Cassi. Enciclopedia
Jurdica Espaola. Tomo XXI. Barcelona. Editor. Francisco
Seix; p. 545.
131

Artculo
Para ROJAS VARGAS123, el bien

jurdico protegido en este delito es la
regularidad y buena marcha de la
administracin pblica.
Frisancho Aparicio / Pea Cabrera
Freyre124 citando a Conde-Pumpido
seala
que
el
bien
jurdico
genricamente protegido es el normal
desenvolvimiento de la Administracin
Pblica, pero, en el caso de la
malversacin de fondos, se vulnera,
especficamente, el orden legal que rige
las inversiones de la renta pblica.
Por su parte Hugo lvarez125 nos dice
que el bien jurdico tutelado en el delito
de malversacin de fondos es el inters
jurdico de la Administracin Pblica en
la planificada ejecucin del gasto
pblico y la administracin correcta del
dinero y los bienes del Estado.
2.
Tipo Objetivo
Sujeto Activo
El agente o intraneus debe reunir la
condicin de funcionario o servidor
pblico, y adems, tenga una relacin
funcional ineludible con los dineros o
bienes del Estado. Como sostiene
Donna126, se trata de un delito especial
propio, ya que slo puede ser autor
quien es funcionario pblico, y quien,
por tanto, tiene a su cargo la
administracin de caudales o efectos.
123ROJAS
VARGAS, Fidel. Delitos Contra la Administracin

Pblica. Cuarta Edicin, Editorial Grijley, Lima, 2007, p. 549
124FRISANCHO APARICIO, MANUEL / PEA CABRERA
FREYRE, ALONSO RAL; Delitos contra la Administracin
Pblica, Editorial Fecal, Lima, 1999; p. 387.
125HUGO LVAREZ, Jorge B., El Delito de Peculado.
Gaceta Jurdica. 2006. Primera Edicin; p. 328
126ALBERTO DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte
Especial. Tomo III. Rubinzal - Culzoni Editores. Buenos Aires
- Argentina 2001; p. 267.
132
Asimismo, el Jurista Salinas Siccha 127,

seala que solo puede ser sujeto activo
de este delito aquel funcionario o
servidor pblico que rene las
caractersticas de relacin funcional
exigidos por el tipo penal, es decir,
quien por el cargo que desarrolla al
interior de la administracin pblica
tiene la funcin de administrar los
bienes del Estado.
Sujeto Pasivo
Es el Estado en sus diferentes
reparticiones pblicas a nivel central,
regional o local, organismos autnomos
o descentralizados, incluidas las
empresas estatales.
Comportamiento Tpico
El ncleo tpico rector es dar una
aplicacin
definitiva
diferente,
conducta que puede, en trminos
generales, ser vista como una forma de
arbitrariedad en la que incurre el
funcionario
o
servidor
pblico
vinculado.
A
continuacin
se
examinarn los matices de la conducta
tpica:
La Administracin de Dinero
o Bienes: Relacin Funcional
A tenor de lo antes expresado, quien

malversa fondos del Estado (dineromonedas y billetes- y bienes) solo puede
ser el funcionario o servidor pblico
vinculado funcionalmente con dichos
fondos. Dicha vinculacin es de carcter
legal, no exclusivamente en funcin al
cargo, empero, puede ser tambin por
delegacin de funciones o por mandato
de autoridad competente. As, el objeto
127SALINAS
SICCHA, RAMIRO; Delitos contra la

Administracin Pblica, Primera Edicin, Editorial Grijley,
Lima - Per 2009; p. 371.

Artculo
de la conducta tpica (fondos pblicos),

debe estar en posesin inmediata o
mediata del sujeto activo en razn de
que cumple la funcin de administrador
de tales fondos al interior de la
Del carcter pblico

dinero y de los bienes
del
Hugo lvarez128 seala que una de las

caractersticas fundamentales de este
injusto penal es su objeto sobre el cual
recae la accin dolosa del agente. Dado
que el sujeto activo es un funcionario o
servidor pblico, el dinero o los bienes
bajo su administracin, deben formar
parte de su esfera funcional, es decir,
tener el carcter de pblico. A contrario
sensu, el dinero o bienes privados no
constituyen el objeto del delito in
examine.
Dar
aplicacin
definitiva
diferente a la destinada: Actos
de Malversacin
Este elemento objetivo del delito de
malversacin
lo
constituye
la
circunstancia de dar al dinero o bienes
pblicos destino definitivo diferente al
establecido previamente en leyes
presupuestales, reglamentos, decretos,
ordenanzas municipales o resoluciones
administrativas
de
autoridad
competente. El agente en lugar de
aplicar o invertir el dinero o bienes
pblicos que administra en las
actividades del Estado, para las cuales
estaban destinadas, los utiliza, aplica o
invierte en actividades
estatales
diferentes
a
las
establecidas 129.
(Resaltado nuestro)
Dar aplicacin diferente, significa
invertir mal o destinar indebidamente
128HUGO
LVAREZ, Jorge B.; Ob. Cit.; p. 320

SICCHA, RAMIRO; Ob. Cit., p. 365 366.
129SALINAS
los fondos pblicos que le han sido

asignados y administra el sujeto activo.
La definitiva aplicacin diferente del
dinero o bienes pblicos, que concreta la
consumacin de delito, hace alusin a la
imposibilidad de regreso de los mismos
a la partida o rubro de destino asignado.
La definitividad si bien no tiene un
parmetro en la doctrina ni en la
jurisprudencia nacional, puede ser fijada
tomando en cuenta los cierres del
ejercicio
presupuestal
anual,
constituyendo la norma administrativa la
que brindar las pautas al operador
jurdico
para
esta
inclusin
complementaria del tipo penal de
malversacin.
Siguiendo a Hugo lvarez, el alcance
de la expresin: () una aplicacin
definitiva diferente de aquella a las que
estn destinados afectando al servicio o
a la funcin encomendada () se debe
interpretar como la aplicacin pblica
no provisional, que no admite
posibilidad alguna de correccin del
agente, que es irreversible y que
irremediablemente va a generar un dao
al servicio o a la funcin encomendada.
130
Afectacin al Servicio o
funcin pblica encomendada
El elemento objetivo trascendente del

delito in examine es la afectacin al
servicio o a la funcin pblica
encomendada como resultado de la
conducta
indebida
del
agente,
consistente en dar destino pblico
definitivo diferente a lo establecido
previamente. Ello, debe lesionar o
afectar el servicio o la funcin pblica
encomendada, pues, si tal afectacin no
130HUGO
LVAREZ, Jorge B.; Ob. Cit., p. 310
133

Artculo
se produce, el delito simplemente no se

configura.
Procedencia del dinero

bienes malversados
La redaccin actual de nuestro

Cdigo de Penal de 1991, no hace
referencia a la procedencia del dinero
o bienes malversados. Partiendo de
antecedentes jurdicos del tipo penal
vigente, se desprende que la
procedencia del dinero o bienes
malversados, debe ser aquella que se
encuentra sealada por las leyes.
1. Tipo subjetivo
El delito de malversacin es un delito
solo de comisin dolosa. No cabe la
comisin por culpa. En consecuencia,
requiere o exige que el funcionario
o servidor pblico acte con
conocimiento que tiene el deber de
lealtad y probidad de administrar
y aplicar el dinero o bienes del
Estado confiados a su cargo al
destino previamente establecido 131.
2.
Antijuridicidad
Para determinar la antijuridicidad del

delito en cuestin, es necesario
previamente verificar si concurre
alguna causa de justificacin de las
previstas en el artculo 20 del
Cdigo Penal, como por ejemplo, un
estado de necesidad justificante, e
incluso, la causa de justificacin de
obrar por disposicin de la ley.
3.
aos de edad y no sufra de alguna

anomala psquica que le haga
inimputable132. Tambin se verificar
si el agente, al momento de
exteriorizar su conducta de peculado,
conoca la antijuridicidad de su
conducta.
Culpabilidad
4.
Consumacin y Tentativa
Rojas Vargas133, afirma que el delito se

consuma instantneamente al producirse
o verificarse la aplicacin o empleo
definitivo de los bienes en destinos
distintos a los previstos. Entonces, el
delito de malversacin de fondos
pblicos es un delito de comisin
instantnea y de resultado. Se
perfecciona en el mismo momento que
el funcionario con conocimiento y
voluntad da al dinero o bienes pblicos
que administra una aplicacin definitiva
diferente a la previamente establecida,
originando con ello en forma automtica
un perjuicio al servicio o funcin
encomendada, y al constituir un hecho
punible de resultado es perfectamente
posible que la conducta del agente se
quede en el grado de tentativa en el iter
criminis.
A.
Malversacin
Agravada
de
Fondos
El artculo 389 dispone en forma

categrica que el delito de malversacin
de fondos ser agravado y por tanto el
autor ser merecedor de mayor sancin
cuando el dinero o bienes pblicos
objeto de la malversacin correspondan
a programas de apoyo social, de
desarrollo o a fines asistenciales.
En esta etapa tendr que verificarse si

al momento de actuar el agente era
imputable, es decir, mayor de 18
132SALINAS
131SALINAS
SICCHA, RAMIRO; Ob. Cit., p. 373.
134
133
SICCHA, RAMIRO; Ob. Cit., p. 375.

ROJAS VARGAS, FIDEL; Ob. Cit., p. 392.

Artculo
En ese sentido, el delito de malversacin

de fondos pblicos agravado requiere: a)
que el agente haya actuado en su calidad
de funcionario o servidor pblico; b) que
la administracin del dinero o bienes
pblicos se le haya confiado en razn de
su cargo; c) que el dinero o bienes
objeto de la accin hubiesen estado
destinados a programas de apoyo social
o a fines asistenciales o de desarrollo
social; d) que se produzca aplicacin
definitiva a un destino diferente al
establecido y por ultimo e) se haya
producido un una afectacin al servicio
o funcin pblica encomendada .
I. El Delito de Peculado
El artculo 387 del Cdigo Penal
vigente establece en su primer prrafo la
accin considerada como delito de
peculado de carcter doloso, al sealar
que incurre en el mismo aquel
funcionario o servidor pblico que de
manera intencional se apropia o
utiliza, en cualquier forma, para s o
para otro, caudales o efectos cuya
percepcin, administracin o custodia le
estn conados por razn de su
cargo..., o cuya negligencia o culpa
permite la sustraccin de estos caudales
o efectos.
Es de conocimiento pblico, que los
estamentos de la Administracin Pblica
deben desarrollar y/o ejecutar una serie
de servicios pblicos, en beneficio de la
poblacin, para lo cual, deben
agenciarse una serie de bienes y
servicios para poder cumplir eficaz y
eficientemente con los objetivos sociales
trazados. Dichos bienes son asignados a
ciertos funcionarios pblicos en calidad
de
percepcin,
custodia
o
administracin. Por tales motivos, el
funcionario o servidor pblico no puede
dar un destino contrario al previsto en la
normativa pblica. Si as lo hace,

sustrayendo los bienes de la esfera de la
Administracin o utilizndolos para
fines privados, puede estar incurso en
algunas de las modalidades tpicas de
peculado, regladas en el artculo 387
del CP. Por consiguiente, el bien
jurdico tutelado est representado por
los objetivos legales que deben cumplir
dichos bienes con arreglo a las funciones
que desarrolla la Administracin en
servicio de la comunidad. 134
En el Acuerdo Plenario N 04-2005/CJ116 del 30-09-2005, expedido por el
Pleno Jurisdiccional de las Salas
Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia con el fin de
concordar la jurisprudencia en el tema,
se ha expresado:
Para la existencia del delito de
peculado no es necesario que sobre los
bienes que se le haya confiado por
razn de su cargo en cualquiera de las
formas y que constituyan el objeto
material del hecho ilcito, el agente
ejerza una tenencia material directa. Es
suficiente que el sujeto activo tenga la
llamada disponibilidad jurdica; es
decir, aquella posibilidad de libre
disposicin que en virtud de la ley tiene
el funcionario o servidor pblico; debe
tener, por tanto, competencia funcional
especfica. La disponibilidad a que se
hace
referencia
se
encuentra
ntimamente ligada a las atribuciones
que el agente ostenta como parte que es
de la administracin pblica. En dicho
sentido, esta condicin personal del
agente termina por definir la
pluriofensividad del bien jurdico
protegido por el artculo 387 del CP:
() se desdobla en dos objetos
especficos merecedores de proteccin
134
Ibdem.
135

Artculo
jurdico-penal:
a)
garantizar
el
principio de la no lesividad de los
intereses
patrimoniales
de
la
Administracin Pblica y b) evitar el
abuso del poder del que se halla
facultado el funcionario o servidor
pblico que quebranta los deberes
funcionales de lealtad y probidad.
II. Diferencias elementales entre el
delito de Malversacin de Fondos y el
Delito de Peculado
Son dos hechos punibles cuya estructura
presenta diferencias elementales 135,
siendo necesario tenerlo en cuenta a fin
de calificar en forma correcta un hecho
concreto que se presenta en la realidad.
As tenemos que "el delito de peculado
es diferente al de malversacin. El
primero, sanciona al funcionario o
servidor pblico que se apropia o utiliza
para s o para otro caudales o efectos
cuya percepcin, administracin o
custodia le est confiado por razn de
su cargo; mientras, que el delito de
malversacin se configura cuando el
funcionario o servidor pblico da al
dinero o bienes que administra una
aplicacin diferente de aquella a la que
estn destinados; tratndose de dos
figuras
delictivas
distintas
que
sancionan la conducta ilcita penal de
los funcionarios pblicos en el ejercicio
de sus funciones136.
De acuerdo a la Ejecutoria Suprema del
23 de enero de 2003137, expedida en el
expediente N 3630-2001-Ucayali: En
la Malversacin de Fondos el bien
jurdico tutelado es preservar la
correcta y funcional aplicacin de los
135
dem
fondos pblicos, es decir, la racional

organizacin en la ejecucin del gasto y
en la utilizacin y el empleo del dinero y
bienes pblicos, en suma se trata de
afirmar el Principio de Legalidad
Presupuestal. Esto es, la disciplina y
racionalidad funcional en el servicio".
A diferencia del peculado, la figura de
malversacin fondos no ha hecho uso de
los trminos Caudales y efectos que
registra el delito de peculado.
En el delito de malversacin de fondos,
la utilizacin, empleo o inversin
distinta, tiene que circunscribirse al
mbito de los diversos destinos oficiales
o pblicos, puesto que, si el funcionario
destina el dinero o bienes a su uso,
provecho personal o de terceros, el tipo
penal no ser malversacin sino
peculado.
Por consiguiente, estamos frente a
injustos funcionariales de incidencia
criminal significativa, que obliga al
legislador a efectuar constantemente a
intervenir con la finalidad de que la
norma jurdico-penal pueda desplegar
sus fines preventivo-generales y ofrecer
una eficaz tutela al bien jurdico
protegido138.
III. Jurisprudencia sobre el delito de
Malversacin de Fondos y el Delito de
Peculado
Ejecutoria Suprema del 31 de octubre
de
1997
Exp.
2147-96Lambayeque:"Si
bien
se
halla
acreditado el hecho de haber dado
diferente destino a los ingresos por
concepto de peaje, el mismo se justifica
por el estado de necesidad y falencia de
136Ejecutoria suprema del 13 de julio de 1999, Exp. N 1524r98-
Arequipa
137URQUIZO OLAECHEA, JOSE; Cdigo Penal Tomo I,
Primera Edicin, Editorial Idemsa, Lima Per 2010; p. 1078.
136
138PENA
CABRERA FREYRE, Alonso RaI. Derecho Penal.

Porte Especial. Tomo V, Idemsa, Lima, 20l0; p. 231.

Artculo
liquidez del municipio, no existiendo

dolo en los actos del alcalde y director
de la municipalidad.
R.N. N 516-2005-ncash: La accin
tpica en el delito de malversacin de
fondos consiste en dar una aplicacin
definitiva al dinero o bienes de la
Administracin Pblica diferente de
aquella a la que estn destinados. Se
trata de un cambio de destino de los
fondos sin lucro ni fin de lucro para el
autor o para un tercero. Segn el art.
389 del Cdigo Penal, comete
malversacin de fondos el funcionario o
servidor pblico que da al dinero o
bienes que administre una aplicacin
definitiva diferente de aquella a la que
estn destinados. En el caso de autos, al
haberse realizado prstamos que en su
mayora fueron devueltos, no se le ha
dado una aplicacin definitiva a los
montos de la comuna, dado que si esto
fuera as dicho dinero ya no sera
recuperable; dichos prstamos se
encuentran consignados en el libro de
caja en el rubro cuentas por cobrar, por
lo que el dinero es recuperable.
R.N. N 2176-2003-Piura: El tipo
penal exige que los fondos sean del
Estado, cuya administracin le es
confiada al funcionario pblico en
razn de su cargo, y a los cuales se da
un destino diferente al establecido; no
configurndose el tipo si los caudales
provienen de entidades privadas.
IV. CONCLUSIONES
En el desarrollo del presente, se pudo
observar la importancia que representa
la Administracin Pblica como bien
jurdicamente protegido por el Derecho
Penal, dado que sus alcances irradian
directamente en la sociedad, la que
finalmente es la receptora de las

consecuencias de los diferentes actos
llevados a cabo dentro de la misma, que
puede traducirse en perjuicios o
beneficios.
Asimismo, se ha plasmado el objetivo,
cual es establecer una diferencia entre el
delito de Malversacin de Fondos y el
delito de Peculado, que no tiene otro
propsito, que mantenerlos atentos y
alertas en la prctica donde suele
muchas veces confundirse el campo de
accin de estos delitos, bsicamente en
durante la secuela indagatoria en casos
complejos que requieren de un examen
minucioso de los instrumentos de prueba
recolectados.
V. BIBLIOGRAFA
ALBERTO
DONNA,
EDGARDO; Derecho Penal.
Parte Especial. Tomo III.
Rubinzal Culzoni Editores.
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FRISANCHO
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Edicin,
Editorial Grijley, Lima Per
2009.
URQUIZO OLAECHEA, JOSE;
Cdigo Penal Tomo I, Primera
Edicin, Editorial Idemsa, Lima
Per 2010.
137

Artculo
PEA CABRERA FREYRE,

Alonso R. Comentarios a la Ley
N 29703: Una expresin del
clientelismo del Derecho Penal.
Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 24. Junio 2011.
FRISANCHO
APARICIO,
Manuel. Delitos contra la
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Editorial
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Edicin
aumentada y actualizada. Lima,
2011.
MOUTON Y OCAMPO. L. Alier
y Cassi. Enciclopedia Jurdica
Espaola. Tomo XXI. Barcelona.
Editor. Francisco Seix.
138

Artculo
RELACIONES SEXUALES ENTRE

MENORES
Despenalizacin el Art. 173 inc 3 del
Codigo Penal
Por: MORENO VARGAS, MARIA CARMEN

Abogada
139

Artculo
140

Artculo
RESUMEN: Las relaciones sexuales entre adolescentes ha sido un tema casi tab dentro de
nuestro ordenamiento jurdico. No obstante la realidad jurdica demanda cambios significativos
que se vieron plasmados con la accin de inconstitucionalidad que lo proscribi del Cdigo
Penal y que son materia de anlisis en el presente artculo.
Palabras Clave: Derechos sexuales, derechos reproductivos, inconstitucionalidad, adolescentes,
relaciones sexuales, libertad sexual.
ABSTRACT: teenage sex has been almost a taboo in our legal system. But the legal reality that
demand significant changes were captured with the unconstitutionality that outlawed the Criminal
Code and that are subject to analysis in this article.
Keywords: sexual rights, reproductive rights, unconstitutional, teen, sex, sexual freedom.
1.
INTRODUCCIN
ealaba el inc. 3 del Art. 173 del

Cdigo Penal referido a la
violacin sexual de menor de
edad, que () 3. Si la vctima tiene
entre catorce aos de edad y menos de
dieciocho, la pena ser no menor de
veinticinco ni mayor de treinta aos.
Ahora bien, mediante el Resolutivo 1 de
la Sentencia del Tribunal Constitucional,
recada en el Expediente N 000082012-PI-TC, publicada el 24 enero
2013, el citado inciso fue declarado
inconstitucional, producto de un proceso
de inconstitucionalidad promovido por
ms de 10609 ciudadanos.
En el presente artculo me dispongo a
analizar las diversas connotaciones que
representa esta resolucin as como los
distintos aspectos que conllevaron, tanto

su fundamentacin como la decisin a la
que lleg el Tribunal Constitucional.
2.
EL
PROCESO
DE
INCONSTITUCIONALIDAD
El proceso de inconstitucionalidad es
uno de los mecanismos de defensa de la
Constitucin a travs de los rganos
jurisdiccionales del Estado139. La
Constitucin de 1993 lo contempla y
asigna al Tribunal Constitucional la
competencia para conocer y resolver,
como instancia nica, las demandas de
inconstitucionalidad. En la actualidad
Este proceso fue incorporado en nuestro ordenamiento
jurdico a travs de la Constitucin de 1979, la cual asign al
Tribunal de Garantas Constitucionales la competencia para
su conocimiento y resolucin como instancia nica. La
efectividad del proceso de inconstitucionalidad qued nula a
partir de 1992, como consecuencia del golpe de Estado del 5
de abril, que trajo consigo la clausura del mencionado
Tribunal
139
141

Artculo
este proceso viene siendo bastante

utilizado y las decisiones emitidas en el
marco del mismo han contribuido
sustancialmente a la interpretacin de
las normas constitucionales y, en
particular,
de
los
derechos
fundamentales.
La Constitucin y el Cdigo Procesal
Constitucional
(Ley
N
28237,
publicada el 31 de mayo de 2004 y que
entr en vigencia el 1 de diciembre del
mismo ao) constituyen el marco
normativo para el estudio y anlisis del
proceso de inconstitucionalidad.
Dado que un conjunto de reformas
sustantivas a este proceso requerira
cambios previos a nivel constitucional,
existe mucha similitud entre la anterior
regulacin sobre la 'materia (prevista en
la anterior Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional) y el nuevo Cdigo. Sin
embargo, esto no ha sido obstculo para
que el Tribunal Constitucional, a travs
de su jurisprudencia, precise alcances
importantes sobre este proceso.
2.1.1.
NORMAS OBJETO DE
CONTROL
El artculo 200 inciso 4 de la

Constitucin de 1993 seala que el
proceso de inconstitucionalidad procede
contra las siguientes normas: leyes,
decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carcter
general y ordenanzas municipales que
contravengan la Constitucin en la
forma o en el fondo. En comparacin
con la Carta de 1979, la de 1993 ampli
el nmero de disposiciones que pueden
ser cuestionadas a travs del proceso de
inconstitucionalidad.
Aparte de las normas previstas en el
citado artculo 200 inciso 4 de la
Constitucin, el Tribunal Constitucional
142
ha precisado su competencia para

conocer a travs del proceso de
inconstitucionalidad demandas contra
decretos Iey140 Y Ieyes de reforma
constitucional141. La decisin de ampliar
las normas que pueden ser objeto de
control a travs del proceso de
inconstitucionalidad es competencia
exclusiva del Tribunal, respecto de la
cual no cabe la posibilidad de establecer
cuestionamiento alguno142.
2.1.2.
CONTROL POSTERIOR
DE NORMAS
El proceso de inconstitucionalidad en el
Per ha sido previsto como un
Si bien los decretos ley no se encuentran mencionados en
el artculo 200 inciso 4 de la Constitucin, pues son normas
ajenas al ordenamiento constitucional, el Tribunal ha
establecido que tiene competencia para analizar si estas
disposiciones son compatibles con la ley fundamental, lo cual
resulta razonable por cuanto se trata de normas que an se
encuentran vigentes. Se pueden revisar al respecto las
sentencias de los Expedientes Ns. 007-96-I/TC (publicada el
26 de abril de 1997), 021-96-I/TC (publicada el 23 de mayo
de 1997) y 010-2002-AI/TC (publicada el4 de enero de 2003).
Fue en la ltima de estas sentencias que el Tribunal se
pronunci por primera vez, en forma expresa, sobre su
competencia para conocer demandas de inconstitucionalidad
contra Decretos Leyes. En trminos generales seal: (a) los
decretos leyes "deben considerarse como actos con jerarqua
de ley y, por lo tanto, susceptibles de ser modificados o
derogados por otras normas del mismo valor y rango; y por
ende. sujetos al control de la constitucionalidad"; b) las
normas comprendidas en el inciso 4 del artculo 200 de la
Constitucin "solo tienen un carcter enunciativo y no taxativo
de las normas que son susceptibles de ser sometidas al
control en una accin de inconstitucionalidad".
141 La expresin "leyes de reforma constitucional" prevista en
el artculo 206 de la Constitucin ha servido de fundamento
para que el Tribunal Constitucional interprete que sus
facultades de control tambin se extienden a este tipo de
normas. En este sentido ha sealado que "si bien el inciso 4
del artculo 200 de la Constitucin no prev expresamente las
leyes de reforma constitucional como objeto de la accin de
inconstitucionalidad, tambin es verdad que esta se introduce
al ordenamiento constitucional mediante una ley y, adems,
porque el poder de reforma de la Constitucin, por muy
especial y singular que sea su condicin, no deja de ser un
autntico poder constituido y, por lo tanto, limitado". Ver al
respecto la sentencia del Expediente N 014-2002-AII TC,
publicada el 25 de enero de 2003, prrafo 35.
142 El artculo 3 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
seala: "En ningn caso se puede promover contienda de
competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los
asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitucin y
la presente ley".
140

Artculo
mecanismo de control posterior de

normas, es decir, solo a partir de su
promulgacin es posible impugnarlas a
travs
de
una
demanda
de
inconstitucionalidad. Esto es acorde con
lo dispuesto en el Cdigo Procesal
Constitucional (artculo 100), el que
seala que el plazo para presentar una
demanda de inconstitucionalidad se
empieza a contar a partir de la
publicacin de la norma.
El control posterior de las normas
jurdicas a travs del proceso de
inconstitucionalidad es una opcin
asumida en nuestro ordenamiento
jurdico.
Sin
embargo,
existen
experiencias comparadas en donde se ha
establecido el control previo de
determinadas normas, como en el caso
de Colombia, por lo que resulta
importante
evaluar
si
resulta
conveniente la aplicacin de este
sistema
en
el
ordenamiento
constitucional peruano143, ms an
El artculo 241 inciso 8 de la Constitucin de Colombia

establece como competencia de la Corte Constitucional
"decidir definitivamente sobre la constitucionalidad (...) de los
proyectos de leves estatutarias tanto por su contenido
material como por vicios de procedimiento en su formacin"
(subrayado nuestro). En este pas, las leyes estatutarias se
distinguen de las leyes ordinarias por su contenido y por los
mayores requisitos que se exigen para su aprobacin. En
cuanto al contenido, e! artculo 152 de la Constitucin de
Colombia seala que los siguientes temas solo pueden ser
desarrollados a travs de leyes estatutarias: a) derechos y
deberes fundamentales de las personas y los procedimientos
para su proteccin; b) administracin de justicia; c)
organizacin y rgimen de los partidos y movimientos
polticos, e! estatuto de la oposicin y las funciones
electorales; d) instituciones y mecanismos de participacin
ciudadana; y e) estados de excepcin. El control previo que
realiza la Corte Constitucional de Colombia consiste en la
revisin integral de cada una de las disposiciones de las
leyes estatutarias. Esta revisin se produce una vez
aprobado e! proyecto de ley en e! Congreso. Si la Corte
considera que e! proyecto es constitucional, este se enva al
Presidente de la Repblica para su promulgacin. Si es
declarado total o parcialmente inconstitucional, e! proyecto se
remite a la Cmara de origen. Si la inconstitucionalidad es
parcial y no ha terminado la legislatura correspondiente, la
Cmara de origen puede rehacer las disposiciones afectadas
en concordancia con e! dictamen de la Corte. Una vez
143
porque hemos sido testigos -durante el

gobierno del ex presidente Fujimori- de
la aprobacin de normas contrarias a los
derechos
fundamentales
y
los
mecanismos establecidos para su
proteccin, algunas de las cuales fueron
sometidas a un control posterior a travs
de un proceso de inconstitucionalidad,
pero que generaron efectos inmediatos
en contra del texto constitucional. As
ocurri en el caso de la Ley N 26592,
que estableci la necesidad de contar
con el voto favorable de 2/5 del nmero
legal de miembros del Congreso (48
votos) como requisito para que se realice
un referndum, norma que fue aprobada
con el objetivo de limitar el referndum
promovido contra la Ley N 26657, que
permita una nueva reeleccin del ex
presidente Fujimori para el ao 2000 144.
Otro ejemplo es lo que ocurri con el
Decreto Legislativo N 900, por medio
del cual se regularon aspectos
relacionados con el proceso de hbeas
corpus y amparo, cuando la Constitucin
seala en forma expresa que estos
procesos deben ser regulados a travs de
una ley orgnica, por lo que se trata de
una materia indelegable al Ejecutivo
para su desarrollo a travs de decretos
legislativos (artculos 101 inciso 4, 104
Y 200 de la Constitucin)145.
Estos ejemplos demuestran que existen
situaciones en donde se aprueban
normas manifiestamente contrarias a la
Constitucin,
cuyos
respectivos
proyectos de ley podran ser sometidos a
un control previo ante el Tribunal
Constitucional. Esto evitara, si el
Tribunal se pronuncia por su
inconstitucionalidad, que tales normas
cumplido este trmite, se remite el nuevo proyecto a la Corte
para e! fallo definitivo (Decreto 2067, artculos 41 y 33).
144 Ver sentencia de! Expediente N 003-96-I/TC, publicada e!
25 de diciembre de 1996
145 Ver sentencia de! Expediente N 004-2001-I/TC, publicada
e! 27 de diciembre de 2001
143

Artculo
entren en vigor y originen perjuicios en

asuntos de especial trascendencia.
presiones sociales que se estn dando y

que son muy fuertes.
2.4.
Hay que precisar que la edad de

consentimiento no debe ser confundida
con las siguientes categorizaciones:
edad de responsabilidad criminal, la
mayora de edad, la edad de
matrimonio, o la emancipacin de
menores.
ANTECEDENTES
DEMANDA
DE
LA
Con fecha 3 de abril de 2012, diez mil

seiscientos nueve ciudadanos interponen
demanda de inconstitucionalidad contra
el artculo 1 de la le 28704, que
modifica el Art. 173, inciso 3), del
Cdigo Penal, alegando que su tenido es
incompatible
con
los
derechos
fundamentales de los adolescentes libre
desarrollo de la personalidad (en
especial derechos sexuales), a la
igualdad y no discriminacin, de acceso
a la informacin, a la salud (salud sexual
y reproductiva) y a la vida privada e
intimidad de los adolescentes, adems
de
otros
derechos
de
rango
constitucional como la interdiccin de la
arbitrariedad en materia penal (ltima
ratio en la aplicacin del derecho penal)
y la proteccin preferente del inters
superior de los nios y los adolescentes.
2.5.
ANLISIS
SITUACIN
DE
LA
Estamos ante una realidad generada por

nuevos hbitos y costumbres que
determinados sectores sociales van
haciendo suyos, el ordenamiento
jurdico tiene que adecuarse e irse
reestructurando, por mucho que ello
contrare nuestros principios y nuestro
propio estilo de vida. As, por ejemplo,
los
recientes
cambios
en
las
legislaciones de Argentina y Uruguay y
hace pocos das, en la legislacin del
Tribunal Constitucional colombiano
respecto a las uniones y adopciones
homoparentales, lo que ha generado un
verdadero sismo jurdico en nuestro
contexto jurdico latinoamericano, pero
que era predecible, sobre todo por los
cambios operados en el Derecho
Europeo desde la dcada de los 90 y las
144
Al respecto hay que sealar que el

consentimiento
juego
un
rol
trascendental, pues de l depende que el
sexo sea forzado, no voluntario, lo que
siempre configurar el tipo penal de
violacin, pero en el caso de
encontrarnos frente a una relacin
sexual consentida entre adolescentes,
ello no tiene por qu constituirse en un
delito. En ese sentido, el 2010, , Bolivia
modific el Art. 15 de su Cdigo Penal,
especificando que quedarn exentas de
sancin
penal
las
relaciones
consensuadas
entre
adolescentes
mayores de doce aos, siempre que no
exista diferencia de edad mayor de tres
aos, entre ambos, y no se haya
producido violencia. La aprobacin de
este artculo se dio en medio de un
fuerte
debate
entre
posiciones
encontradas respecto a esta materia. El
argumento de la mayora parlamentaria
que lo aprob se fundament en el
principio de que, no se debe criminalizar
a las personas que decidan tener
relaciones sexuales de mutuo acuerdo.
En consecuencia, bajo el argumento de
proteccin
a los adolescentes, en
realidad lo que se est haciendo es
proscribir la opcin que de ellos tengan
relaciones sexuales entre s. En otro
orden de ideas, con el Art. 173, inc. 3 lo
que se busca es contener mediante la
represin el desborde de relaciones
sexuales entre jvenes que no han
alcanzado la mayora de edad, a fin de

Artculo
atenuar otros problemas sociales como

son el de embarazos no deseados y los
abortos. A este hecho se agrega, que los
adolescentes entre los 14 y los 18 aos,
an no se hayan capacitados para asumir
actividades laborales de responsabilidad
que les permitan solventar los gastos
propios de un hogar constituido,
generando con ello una grave
problemtica para los hogares de sus
progenitores y una probable carga
econmica para los mismos. Como
efecto secundario de ello, pero no menos
importante, se encuentra, el hecho de
una probable frustracin escolar o
universitaria, lo que aumenta el riesgo
de fracaso de cualquier intento de
consolidar un hogar.
Toda esta panormica ha favorecido el
mantenimiento del argumento de la
proscripcin, pero es evidente que
tampoco se puede utilizar slo el aspecto
represivo, ms an que, existiendo ste,
las relaciones sexuales consentidas entre
adolescentes se da con mucha
intensidad, siendo esta una realidad
social innegable y lo que, en el peor de
los casos, hara su despenalizacin, sera
simplemente el de hacer jurdico algo
que ya es una costumbre.
Sin duda, la libertad sexual se ha
consolidado como el objeto de
proteccin
que
justifica
las
intervenciones jurdico-penales en las
prcticas sexuales de los ciudadanos 146.
Con su tutela no se aspira simplemente a
garantizar a toda aquella persona que
posea la capacidad de autodeterminacin
sexual su efectivo ejercicio, sino que el
DEL ROSAL BLASCO: "Los delitos contra la libertad

sexual", en Estudios sobre el nuevo Cdigo penal de 1995,
Tirant, 1997; BRAMONT ARIAS TORRES GARCA
CANTIZANO, Mara, manual de Derecho penal, parte
Especial, 2da Edicin, Editorial San Marcos, Lima Per,
1999, Pg. 209.
146
objetivo es ms ambicioso: Se quiere

asegurar que los comportamientos
sexuales en nuestra sociedad tengan
siempre lugar en condiciones de libertad
individual de los partcipes o, ms
brevemente, se interviene con la
pretensin de que toda persona ejerza la
actividad sexual en libertad. Ello
explica que no haya obstculo en hablar
de que el Derecho penal tutela tambin
la libertad sexual de aquellos individuos
que no estn transitoriamente en
condiciones de ejercerla, por la va de
interdecir los contactos sexuales con
ellos. En suma, pasan a ser objeto de
atencin del Derecho penal todas
aquellas conductas que involucren a
otras personas en acciones sexuales sin
su voluntad147.
El concepto de libertad sexual propuesto
es coherente con la idea, plenamente
asentada, de que los bienes jurdicos
protegen situaciones o relaciones de la
realidad social, y no meros derechos o
facultades subjetivos o, dicho de otro
modo, intereses sociales y no simples
pretensiones subjetivas148. Sin embargo,
parecen ignorar tal idea los autores que
impugnan la libertad sexual como objeto
de proteccin estructurador de todo el
Captulo IX, del Ttulo IV del Libro II
del Cdigo Penal, con el argumento de
que difcilmente se puede proteger la
libertad sexual de menores o incapaces
en cuanto que stos no la pueden ejercer
efectivamente, sea porque carecen de los
presupuestos cognitivos o volitivos para
ello, sea porque, aunque los posean,
todava no se les reconoce jurdicamente
su ejercicio149.
DEZ RIPOLLS: El Derecho penal ante el sexo, Editorial
Bosch, 1981, pg. 67 y "Las ltimas reformas en el Derecho
penal sexual", en Estudios penales y criminolgicos. XIV,
Universidad de Santiago, 1991, Pg. 137.
148 DEZ RIPOLLS (1997), Pgs.17-18.
149 BRAMONT ARIAS TORRES GARCA CANTIZANO,
(1999), Pg. 209
147
145

Artculo
La eleccin de la libertad sexual como

objeto de tutela del Derecho penal
sexual se relaciona con una determinada
percepcin de lo que supone la
dimensin sexual en la vida humana y
de la misin que le corresponde jugar al
Derecho penal en este campo. En el
primer sentido, presupuesto de la actual
regulacin es una valoracin claramente
positiva de la sexualidad, que obtiene
por constituir una de las dimensiones
vitales ms intensamente relacionadas
con
los
planteamientos
de
autorrealizacin personal del individuo.
El motivo por el que logra tal aprecio
hace, por otra parte, que la efectiva
posibilidad de desarrollar las diferentes
opciones personales en este mbito
personalsimo se constituya en el punto
de referencia fundamental. En ese
contexto valorativo no ha de extraar
que un Derecho penal que interviene
frente a ataques sustanciales contra los
presupuestos bsicos de un orden social
entre cuyos fundamentos se encuentra el
libre desarrollo de la personalidad, tenga
como
objetivo
vedar
aquellos
comportamientos que determinan a los
ciudadanos a un ejercicio de su
sexualidad carente de libertad, que
proteja, en suma, la libertad sexual150.
La libertad sexual se configura como
una concrecin de la libertad personal,
autonomizada a partir de la variable
atinente a la esfera social en la que se
desenvuelve, la propia de los
comportamientos sexuales 151. En ello
coincide con otros objetos de proteccin
de nuestro cdigo, como la libertad
ambulatoria o la libertad de conciencia,
que tambin se sustraen al rgimen
general de proteccin de la libertad
Vase DEZ RIPOLLS. (1985). 23-24
CARO CORIA. -Sobre la moderna teora del bien jurdicopenal y el rechazo del funcionalismo sistmico de Jakobs-.
en: Thmis 35 (1997) Pgs. 137-168
150
151
146
personal a travs de los delitos de

coacciones y amenazas.
El fundamento de tal especialidad se
encuentra en tres planos diversos: En
primer lugar, la ya sealada especial
vinculacin de la esfera vital de que se
trata con la autorrealizacin personal,
algo que comparte con los delitos contra
la libertad de conciencia, y que hace que
estos atentados a la libertad conlleven
una peculiar cualidad de injusto que no
se captara adecuadamente con su
integracin dentro de los delitos
genricos contra la libertad personal 152.
En segundo lugar,
la
notable
diferenciacin de sus formas comisivas,
tanto por lo que se refiere a las diversas
conductas sexuales realizadas como por
lo que concierne a las diversas
modalidades de atentado a la libertad
considerada, que quedaran desdibujadas
dentro de los delitos genricos contra la
libertad personal, con la correspondiente
difuminacin de los respectivos
contenidos de injusto. En tercer lugar,
los significativos condicionamientos
normativos presentes en estos delitos,
que no se dan en las coacciones o
amenazas. Esto ltimo es perceptible
singularmente en tres aspectos:
El hecho de que se proteja la libertad
sexual exclusivamente en la medida en
que se involucre a una persona en un
comportamiento sexual no deseado
(libertad sexual negativa), sin que en
ningn caso se aspire a proteger frente a
comportamientos que impidan a la
vctima
llevar
a
cabo
un
En la misma lnea, aunque acentuando su cercana a los
delitos genricos contra la libertad personal, SNCHEZ
TOMS SNCHEZ TOMS: "Los abusos sexuales en el
Cdigo penal de 1995: en especial sobre menor de doce
aos y abusando de trastorno mental", CPC, n. 61,
1997. MAQUEDA ABREU: "La reforma de los delitos
sexuales: Valoracin crtica de sus criterios rectores", en El
nuevo Cdigo penal y la ley del jurado, Univ. Sevilla-Fundac.
El Monte, 1998. (13-15); MAQUEDA ABREU (1998), 80.
152

Artculo
comportamiento sexual con otra persona

consintiente o en solitario (libertad
sexual positiva)153.
Desde luego, hay suficientes motivos
para justificar tal decisin polticocriminal en un contexto de proteccin de
la libertad sexual: Ante todo, porque la
progresiva despenalizacin en diversos
pases europeos registrada en los ltimos
aos de conductas sexuales que no
atentan a la libertad de los dems ha sido
la va, indirecta, ms eficaz de
promocin del ejercicio de la libertad
sexual en su vertiente positiva. En
segundo lugar, porque el carcter
fragmentario del Derecho penal
contradice
las
pretensiones
de
exhaustividad en la proteccin de un
bien jurdico: Tampoco en los otros
tipos protectores de la libertad personal
se aspira a que en cada mbito social
abarcado, o respecto a cada objeto de
ataque,
se
cubran
todas
las
posibilidades 154. En tercer lugar, porque
en los atentados al ejercicio de la
vertiente positiva de la libertad sexual
no se aprecia especificidad de las formas
comisivas155. Y en cuarto lugar, porque,
Aluden a los dos aspectos comprensivos de la libertad
sexual y a la exclusiva proteccin del aspecto negativo en el
Ttulo VIII del Cdigo Penal espaol, entre otros, MORALES
PRATS-GARCA ALBERO: "Delitos contra la libertad sexual",
en Comentarios a la Parte especial del Derecho penal (dir.
Quintero Olivares, coord. Valle Muiz), Aranzadi, 1996, Pgs
231 232.
154 Pinsese, entre otros ejemplos, en la reconduccin de la
libertad ambulatoria al concepto de libertad de abandono, en
la limitacin de las amenazas en cuanto al mbito de los
daos implicados, titulares de los bienes jurdicos..., o en las
restricciones a los medios violentos en las coacciones. De
todos modos, el enfoque defensista, que no promotor, de
actuaciones del Derecho penal hara que ste, a la hora de
proteger especficamente la libertad positiva debiera limitarse
a evitar intromisiones en el ejercicio de la sexualidad ajena y
no a fomentar actividades sexuales.
155 Sin que ella deba concretarse en que no hay contacto
corporal sexual entre los sujetos del delito, pues tampoco se
exige ste en otros delitos protectores de la libertad sexual
negativa. En sentido contrario, GONZLEZ RUS: "Los delitos
contra la libertad sexual en el Cdigo penal de 1995".
Editorial Civitas, Madrid, 1996, pg. 319.
153
asumido lo anterior y lo que sigue, tales

comportamientos resultan debidamente
tutelados a travs de los delitos de
amenazas y coacciones. Ahora bien, la
argumentacin precedente no debe
encubrir que detrs de la decisin
poltico-criminal que nos ocupa hay
tambin una opcin valorativa, muy
ligada a la presuncin que se alude en el
siguiente prrafo, y que se expresa en el
sentido de que se considera ms grave
ser forzado a integrarse en un contexto
sexual no deseado que ser impedido de
llevar a cabo una actividad sexual156.
- La constatacin de que las
formulaciones tpicas de los delitos
sexuales parten en todo momento de la
presuncin de que una relacin sexual
con otra persona no se desea mientras no
se haya manifestado el consentimiento,
descartando partir de la alternativa
contraria, a saber, de que toda relacin
sexual es en principio deseada a no ser
que se manifieste una oposicin a ella 157.
Con ello se est admitiendo un
condicionamiento
sociocultural
significativo, aquel que expresa que el
comportamiento sexual pertenece al
mbito ntimo de las personas, por lo
que cualquier relacin sexual con otra
persona exige su previa admisin en esa
esfera reservada, en contraposicin al
que pudiera entender la sexualidad como
una actividad humana que es en
principio siempre bienvenida y que slo
se
descarta
cuando
concurren
circunstancias
especiales 158.
Esta
disyuntiva, sin embargo, no es exclusiva
Se apuntan algunos de los argumentos precedentes en
DEZ RIPOLLS (1985), Pg. 23
157 La manifestacin jurdico-positiva ms clara, aunque no la
nica, de lo que digo es la referencia del art. 181.1 del
Cdigo Penal Espaol de 1995 a que ser abuso sexual todo
acto sexual con otra persona que se realice "sin que medie
consentimiento" del afectado. Vase otra referencia al hablar
de las modalidades de atentado a la libertad.
158 DEZ RIPOLLS (1982), Pgs. 402-413.
156
147

Artculo
de estos delitos, pudindose apreciar en

otros muchos, optndose segn los casos
por una u otra alternativa, sin que ello
suponga, como tampoco aqu, cuestionar
la identidad del bien jurdico
inicialmente adoptado159.
- La peculiar insistencia con que
determinadas concepciones ticas sobre
los comportamientos sexuales correctos
pugnan por condicionar el mbito de
aplicacin de estos preceptos, con
frecuencia
a
travs
de
sus
ocasionalmente
imprescindibles
elementos normativos160.
Este hecho, sin embargo, no debe ser
sobrevalorado hasta el punto de
relativizar la libertad sexual como objeto
de proteccin: En primer lugar, porque
no estamos ante una caracterstica
exclusiva del Derecho penal sexual, ya
que
los
condicionamientos
socioculturales pueblan todo el Derecho
penal, sin que ello desnaturalice los muy
diversos
objetos
de
proteccin
implicados. La posible rplica de que
ese fenmeno se da de forma
especialmente intensa en este grupo de
delitos debe tambin matizarse: El
Derecho penal sexual ha venido
registrando desde 1978 una evolucin
constante, slo levemente alterada en
1999, encaminada a despojar los tipos
de
elementos
normativos
que
constituyan meras remisiones genricas
a determinadas concepciones ticas
sobre lo que se considera o no
MORALES PRATS-GARCA ALBERO: Ob. Cit., pg. 274..

Por citar unos pocos ejemplos de bienes jurdicos
personales, pinsese en la admisin limitada de la
disponibilidad de la propia vida en torno al suicidio u
homicidio consentido, en la regulacin del aborto lcito, en la
configuracin de la esterilizacin de incapaces, o en la
utilizacin de menores para el ejercicio de la mendicidad, que
en ningn caso se piensa que desnaturalicen los respectivos
bienes jurdicos de la vida humana, independiente o
dependiente, la salud o integridad personales o la seguridad
personal.
159
160
148
sexualmente correcto161; de hecho, en

estos momentos se puede estimar que
tales referencias normativas se limitan a
caracterizar figuras delictivas que
pertenecen a la periferia del Derecho
penal sexual162. Es cierto, sin embargo,
que existe una continua presin para que
esas concepciones globales de lo
sexualmente correcto condicionen de
forma determinante la configuracin e
interpretacin de ciertas formulaciones
delictivas, incluso si estn desprovistas
de referencias normativas explcitas,
como sucede en muchos preceptos que
protegen la libertad sexual de los
menores o incapaces; sin embargo, la
existencia de esas tendencias no supone
sin ms que deban de ser satisfechas o
que no puedan ser mantenidas dentro de
lmites muy estrictos.
En suma, la libertad sexual sigue
constituyendo, con ms motivos que
nunca tras la aprobacin del nuevo
cdigo penal, el punto de referencia
valorativo ms
esclarecedor
del
contenido de los delitos sexuales, y el
criterio
sobresaliente
para
la
interpretacin teleolgica163.
Sobre la evolucin hasta 1995, vase DEZ RIPOLLS
(1985), Pgs. 44-45
162 Ya nuestro Cdigo de 1991 expresa esos cambios, al
haber superado los viejos conceptos de naturaleza moral
como el de honor sexual que se daba en el Cdigo Penal de
1924. MUOZ CONDE, considera inevitables las
connotaciones valorativas de raz moral a la hora de
interpretar los elementos tpicos de obscenidad, pornografa,
corrupcin y atentado a la libertad sexual, y las ve tambin
presentes en la interpretacin psiquitrica y jurisprudencial
del exhibicionismo. Menciona en el mismo sentido los
conceptos de obscenidad y pornografa MUOZ CONDE: En
Muoz Conde-Berdugo-Garca Arn La reforma penal de
1989, Tecnos, 1989, pg. 319.
163 Sin embargo, MUOZ CONDE (1989), pgs.19-30, se ha
servido durante un tiempo de esta indudable presin de los
condicionamientos socioculturales sobre el Derecho penal
sexual para mantener que seguimos estando en estas figuras
ante delitos atentatorios contra la moral sexual colectiva,
concepto bajo el que se cobijaran, junto a la libertad sexual,
otros bienes jurdicos distintos o no coincidentes con ella; de
esta forma la libertad sexual no pasara de ser una directriz
poltico-criminal a utilizar como criterio de interpretacin de
161

Artculo
Esta singularidad de la libertad sexual

dentro del marco de proteccin de la
libertad personal no puede en ningn
caso ignorar las estrechas conexiones
que estas figuras mantienen con los
restantes delitos contra la libertad de
nuestro cdigo, lo que debera quedar
claramente reflejado en su estructura
sistemtica 164.
3.
CONCLUSIONES
La
necesidad
de
declarar
inconstitucional el Art. 173 inc. 3 Del
Cdigo Penal, era de carcter imperativo
a fin de no colisionar con derechos
fundamentales de la persona humana, as
como tambin se haca ms evidente
corregir esta situacin ante la necesidad
de reconducir la interpretacin del tema
de las relaciones sexuales entre menores
de edad a parmetros que lo alejaran de
su condicin de portaestandarte de la
moral sexual colectiva
Las omnipresentes referencias a los
efectos nocivos de las citadas conductas
para la formacin o desarrollo sexual del
menor acababan desembocando en la
gran mayora de los casos en directas
alusiones al carcter depravado, viciado
y, en definitiva, inmoral de los
comportamientos promovidos165. Todo
ello sin perjuicio de que la
jurisprudencia tuviera graves problemas
para delimitar adecuadamente estas
conductas de las propias de los restantes
delitos sexuales.
los tipos. Recientemente ha modificado su punto de vista y,

retomando una afirmacin aislada anterior (vase "Derecho
penal. Parte especial". 8a ed. Tirant. 1990. Pgs. 416-417),
ha invertido la relacin entre ambos conceptos, sosteniendo
que la libertad sexual, junto a la indemnidad, son los dos
bienes jurdicos autnomos caractersticos del Ttulo VIII,
mientras que la moral sexual colectiva se limita a ser un
imprescindible criterio de interpretacin de estos tipos.
164 Una crtica a la postura precedente se encuentra en DEZ
RIPOLLS (1991), Pgs. 45-50.
165 Vase GARCA ALBERO, ob. Cit., Pg. 14.
Las estadsticas reflejan que en nuestro

pas, la iniciacin sexual se da en
promedio a los 17 aos. Ello hace
evidente que estamos manejando dos
situaciones
muy
distintas:
Una,
proveniente de un Cdigo Penal an
ajustado a parmetros ortodoxos que
muchas veces colisionan con los de la
realidad y, por otro, lo que esa misma
realidad nos muestra y contra la cual,
poco o nada puede hacer el Derecho,
pues de una u otra forma tiene que
adaptarse a ella y buscar los caminos
ms adecuados para que ese proceso de
cambios se pueda dar de una manera lo
ms controlada posible.
No podemos circunscribirnos a una
pertinaz miopa de querer mantener
determinados parmetros que de por s,
en la prctica resultan obsoletos y que
no hacen otra cosa sino de generar
verdaderos perjuicios sociales al sumir
en el encarcelamiento a adolescentes
que, muchas veces actuando con el
mutuo consentimiento de su pareja, han
mantenido relaciones sexuales y
producto de las cuales han sido acusados
de violacin sexual y han terminado en
las Correccionales o en los Centro
Penitenciarios.
4.
BIBLIOGRAFA
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GARCA CANTIZANO, Mara,
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penal (dir. Quintero Olivares,
coord. Valle Muiz), Aranzadi,
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Conde-Berdugo-Garca Arn La
reforma penal de 1989, Tecnos,
1989
150
ORTS BERENGUER: "Abusos

y agresiones sexuales en el
proyecto de Cdigo penal de
1994
SNCHEZ
TOMS
SNCHEZ TOMS: "Los
abusos sexuales en el Cdigo
penal de 1995: en especial sobre
menor de doce aos y abusando
de trastorno mental", CPC, n.
61, 1997.
SNCHEZ TOMS: "Los
abusos sexuales en el Cdigo
penal de 1995: en especial sobre
menor de doce aos y abusando
de trastorno mental", CPC, n.
61, 1997, pg. 17).

Artculo
TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

Y DEBIDO PROCESO
En que orden deben ser empleados?.
Por : PINARES OCHOA, ABDON

Abogado
151

Artculo
152

Artculo
En que orden deben ser empleados?.
RESUMEN: EN el presente artculo, el autor nos precisa el orden en el que se debe aplicar la
tutela jurisdiccional y el debido proceso en consideracin a ciertas dudas e imprecisiones que hay
al respecto.
Palabras Clave: Debido proceso, tutela jurisdiccional, derecho procesal, jurisdiccin, principios.
ABSTRACT: In this article, the author specifies the order in which we should be applied judicial
protection and due process in consideration of certain doubts and uncertainties there is to it.
Keywords: Due process, judicial protection, procedural law, jurisdiction, principles.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. POSICIONES RESPECTO AL ORDEN DEL DEBIDO PROCESO Y LA
TUTELA JURISDICCIONAL 3. FUNDAMENTOS DEL DEBIDO PROCESO 4. CONCLUSIN 5.
BIBLIOGRAFA
1.
INTRODUCCIN
l artculo 139 de la
Constitucin
Poltica
del
Estado, establece los principios
y derechos de la funcin jurisdiccional
(Administracin de Justicia), y es
precisamente en su Inc. 3), donde hace
referencia a [l]a observancia del
debido
proceso
y
la
tutela
jurisdiccional (vase el orden). Por
otro lado, el Artculo I del T.P. del
Cdigo Procesal Civil, seala: Toda
persona tiene derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva para el ejercicio
o defensa de sus derechos o intereses
con sujecin a un debido proceso
(vase la diferencia).
Ntese que entre la norma de rango

constitucional y la norma adjetiva, existe
una inversin en el orden de prelacin
de los derechos materia del presente
comentario, pues la primera coloca al
derecho al debido proceso en un lugar
privilegiado relegando al derecho a la
tutela jurisdiccional, mientras que la
segunda privilegia el derecho a la tutela
jurisdiccional y le agrega el trmino
efectiva -como en realidad debe ser
consignado en la Constitucin Poltica
del Estado, porque conforme afirma
Priori Pisani, tutela jurisdiccional que
no es efectiva no es en realidad una
verdadera tutela-, relegando al derecho
al debido proceso.
153

Artculo
2.
POSICIONES
RESPECTO
AL ORDEN DEL DEBIDO
PROCESO Y LA TUTELA
JURISDICCIONAL
De un tiempo a esta parte, en el mundo

jurdico se han tejido diversas
posiciones que han tratado de justificar
ambas posiciones, sin embargo,
conforme a las ltimas tendencias
doctrinarias y jurisprudenciales, se tiene
que el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva
ha
sido
mayormente
privilegiado frente al debido proceso,
considerndola como el continente en el
que se encuentra inmerso el derecho al
debido proceso; para ello me permito
hacer un breve comentario de estos
derechos
reconocidos
por
la
Constitucin.
El derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva
constituye
el
cimiento
fundamental de todo proceso, por tanto,
se traduce en el derecho subjetivo que
detenta toda persona, por el slo hecho
de serlo, en tanto sujeto de derechos est
facultada a exigir al Estado tutela
jurdica plena. Tambin podemos decir
que es la necesidad de que el proceso
cumpla con los fines a los que est
llamado a cumplir, en la medida que el
proceso supone el ejercicio de la funcin
jurisdiccional del Estado.
El derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva supone:
-
El
acceso
a
rganos
propiamente jurisdiccionales.
Que no se excluya el
conocimiento
de
las
pretensiones en razn a su
fundamento.
Que no se obstaculice su acceso.
El contenido bsico de la tutela

jurisdiccional efectiva comprende un
cmulo de derechos, como son:

Derecho a una resolucin fundada en
derecho que ponga fin al proceso,
derecho al debido proceso, derecho a la
efectividad
de
las
resoluciones
judiciales, el derecho de libre acceso a la
funcin jurisdiccional y al proceso en s
mismo; el derecho de defensa o la
prohibicin de indefensin, y el derecho
a la efectividad de la tutela judicial.
Mientras que el debido proceso es
considerado como un derecho humano
o fundamental que asiste a toda persona
por el slo hecho de serlo, y que le
faculta a exigir al Estado un
juzgamiento imparcial y justo ante un
Juez
responsable,
competente
e
independiente, toda vez que el Estado no
solamente est en el deber de proveer la
prestacin jurisdiccional a las partes o
terceros legitimados, sino a proveerla
con determinadas garantas mnimas
que le aseguren tal juzgamiento
imparcial y justo, lo que se conoce como
el debido proceso en su dimensin
procesal o adjetiva; en tanto que el
debido proceso sustantivo no slo exige
que la resolucin sea razonable, sino
esencialmente justa166.
3.
De Bernardis, en cita de Ticona Postigo

sostiene que el debido proceso es una
garanta y un derecho fundamental de
todos los justiciables que les permitir,
una vez ejercitado el derecho de accin,
puedan efectivamente, acceder a un
proceso que rena los requisitos
mnimos que lleven a la autoridad
encargada de resolverlo a pronunciarse
de manera justa, equitativa e imparcial;
es decir, aquellos elementos mnimos
166
154
FUNDAMENTOS DEL
DEBIDO PROCESO
CAS N 693-2009-LIMA, F.J. 1

Artculo
que resultan exigibles por los

justiciables para que el proceso que se
desarrolle -cualquiera que este seapueda permitirle acceder a la cuota
mnima de justicia a la que este debe
llevarle. De esta manera, el proceso se
constituir en el vehculo que
proporciona y asegura a los justiciables
el acceso a la justicia, entendida sta
como valor fundamental de la vida en
sociedad167.
Para el citado autor el debido proceso
legal, proceso justo o simplemente
debido proceso (as como el derecho de
accin, de contradiccin), es un derecho
humano o fundamental que tiene toda
persona y que le faculta a exigir el
estado un juzgamiento imparcial y justo,
ante
un
juez
competente
e
independiente, pues, el estado no solo
est obligado a prever la prestacin
jurisdiccional (cuando se ejercita los
derechos de accin y contradiccin),
sino a proveerla bajo determinadas
garantas mnimas que se aseguran tal
juzgamiento imparcial y justo; por
consiguiente, es un derecho esencial que
tiene no solamente un contenido
procesal y constitucional, sino tambin
un contenido humano de acceder libre y
permanentemente a un sistema judicial
imparcial168.
Ahora bien, en la prctica se observa
que ambos conceptos son comnmente
confundidos y repercute en las
resoluciones emitidas por los rganos
jurisdiccionales, pues usualmente se
confunden los conceptos de acceso a la
justicia, debido proceso y tutela
jurisdiccional, extendiendo mucho el
concepto de debido proceso.
167
168
TICONA POSTIGO, Vctor. El Debido Proceso Civil. Ed.

Rodhas. 1ra. Edicin Lima-Per, citando a De Bernardis,
Luis Marcelo. La Garanta del Debido Proceso, p. 138
TICONA POSTIGO, Vctor. Anlisis y Comentario al
Cdigo Procesal Civil. 3ra. Edicin. T.I. Lima-Per, p. 8
Sin embargo, en el enfoque moderno y

actual, existe el concepto de que el
debido proceso es un derecho
fundamental, subjetivo y pblico que
contiene un conjunto de garantas:
principios procesales y derechos
procesales, que tienen las partes en el
proceso. El cumplimiento del debido
proceso garantiza la eficacia del derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva. Estas
garantas, principios procesales y
derechos son nmerus apertus, teniendo
como parmetro a la valoracin jurdica
de la justicia y la dignidad humana, es
decir, el ser humano como centro de la
sociedad y su convivencia dentro de un
Estado de Derecho basado de una
democracia sustancial como presupuesto
para el desarrollo y eficacia del debido
proceso.
En dicho escenario advertimos que
ambas instituciones extienden su fuerza
normativa a mbitos de aplicacin
diferentes. As, mientras la tutela
jurisdiccional efectiva est circunscrita a
los procesos jurisdiccionales -valga la
redundancia-, el proceso justo o debido
proceso rige adems los procedimientos
administrativos, arbitrales, militares,
polticos y particulares; ah radica lo
sustancial de la diferencia por lo que la
tutela jurisdiccional emplea un mbito
estricto de aplicacin jurisdiccional,
mientras que el debido proceso es de
aplicacin
a
todo
proceso
o
procedimiento.
Por otro lado, el Cdigo Procesal
Constitucional, en su artculo 4, seala
que la tutela procesal efectiva,
comprende el acceso a la justicia y el
debido proceso; sin embargo considero
que ello no resulta siendo claro y por
tanto conlleva a una mayor confusin,
porque en la prctica estos tres trminos
se utilizan de manera indistinta
provocando una confusin mayor, pues,
155

Artculo
el debido proceso -como dijimos lneas

arribaconstituye
un
derecho
fundamental y derecho genero del
derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, mientras que la tutela procesal
efectiva,
constituye
el
derecho
habilitante para el respeto de los
derechos a la tutela jurisdiccional
efectiva y al debido proceso vulnerados
en un proceso, que se materializan en
una decisin judicial inaceptable. Es por
ello
que
el
Cdigo
Procesal
Constitucional lo menciona en su
artculo 4, cuando hace referencia a la
aplicacin del proceso de amparo o
habeas corpus contra resoluciones
judiciales a fin de proteger los derechos
constitucionales que se dicen fueron
vulnerados. Por tanto, se debe propender
a una regulacin ms correcta, idnea y
clara, a fin de no confundir a los
profesionales del derecho que hacen uso
de dichas instituciones jurdicas.
Claro est que, las diferencias entre el
debido proceso y la tutela jurisdiccional
tienen alcances y caractersticas
distintas, adems el contenido del
debido proceso tiene propios atributos
con perfiles y alcances distintos, como
ya sealamos integrada por principios,
garantas, etc., ellos casi siempre se
efectivizan en los actos procesales
determinados, en cambio el debido
proceso -jurisdiccional- constituye el
parmetro mnimo del proceso que
busca
materializar
la
tutela
jurisdiccional efectiva.
4.
CONCLUSIN
En conclusin podemos decir que el

derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, as como el debido proceso son
derechos fundamentales reconocidos por
la Constitucin Poltica del Estado,
puestas al servicio de todo aquel que
156
recurra ante el Poder Judicial a solicitar

tutela de sus derechos, constituyendo el
primero de los nombrados el gnero y
por ende el derecho abstracto, y el
segundo en la materializacin del
primero, por ende su especie, y es as
como deben ser entendidos y empleados
a fin de no incurrir en mayores
confusiones por el bien de nuestra
sociedad jurdica.
5.
BIBLIOGRAFA
TICONA POSTIGO, Vctor. El

Debido Proceso Civil. Ed.
Rodhas. 1ra. Edicin Lima-Per
TICONA POSTIGO, Vctor.
Anlisis y Comentario al
Cdigo Procesal Civil. 3ra.
Edicin. T.I. Lima-Per, p. 8

Artculo
LA DECLARACIN DEL IMPUTADO

EN EL PROCESO PENAL
Por : RAMIREZ CHOQUE, JUAN WALTHER

Auxiliar Jurisdicional
Corte Superior de Justicia de Arequipa
157

Artculo
158

Artculo
1. INTRODUCCIN:
El tema tratado tiene relevancia en el
contexto de la justicia penal, ya que la
naturaleza jurdica que se asigne a la
declaracin de aqul en contra de quien
se dirija una imputacin, har variar su
tratamiento en cuanto a sus formalidades
de realizacin, su actuacin y
valoracin. Se tendr como marco de
desarrollo terico una tesis que
considera a la declaracin del imputado
como un medio de prueba (tan igual
como cualquier testigo) y otra corriente
dogmtica que considera a la versin del
imputado solamente como el otro
extremo del contradictorio penal y por lo
tanto no prueba nada sino que es un
medio de defensa (procesalmente
hablando se podra decir que es una
contestacin de la demanda planteada en
su contra), todo lo cual se desarrollar a
lo largo del presente trabajo utilizando
herramientas jurdicas como la doctrina,
la ley y la jurisprudencia emitida en la
prctica judicial..- La introduccin sirve
para presentar con claridad el tema y los
objetivos del trabajo.
PLANTEAMIENTO
PROBLEMA
DEL
Determinar si dentro proceso penal se

reconoce al imputado como parte
procesal.
De ser el caso, estipular las implicancias
de considerar al imputado como parte
procesal.
Establecer si la declaracin del
imputado frente a la pretensin punitiva
es un medio de prueba o un medio de
defensa.
2. MARCO TERICO
1. Proceso Penal
Con la entrada en vigencia del
denominado entonces Nuevo Cdigo
Procesal mucho se dijo acerca de las
innovaciones que traa este cuerpo
procesal, en ese cometido la mayora de
los juristas se inclin en enfocar su
anlisis nicamente a nivel de
denominaciones
terminolgicas,
ciertamente en los debates se haca
referencia constante a los dos sistemas
de configuracin del proceso penal:
159

Artculo
sistema inquisitivo
acusatorio169.
el
sistema
Es as que se difundi la idea que el

proceso
penal,
recientemente
implementado, era un cuerpo normativo
de corte acusatorio, con rasgos
adversariales, y se sumaron mayores
adjetivos; sin embargo, entre la
discusin de qu tipo de sistema era el
ms ptimo, surgi como tema de
controversia para tratar de explicar que
el sistema acusatorio junto con su
principio oralidad es muy superior al
sistema inquisitivo se basaba en lo
escritural, de pronto el objeto de anlisis
paso a ser el enfrentamiento entre la
oralidad y la escrituralidad.
De esta manera el contexto de debate de
implementacin del cdigo procesal
penal atraves dos etapas de debate,
bien marcadas y relacionadas:
i) Primera Etapa de Debate: Es el
proceso penal uno de corte acusatorio
con rasgos adversariales?
Quien destaca ampliamente en el
desarrollo de esta interrogante es el
doctor Jorge Luis Salas Arenas 170, quien
inclusive lleg al lmite de establecer en
Al respecto Montero Aroca: Es hoy un lugar comn en la
doctrina procesal referirse a que el proceso penal puede
configurarse conforme a dos sistemas, que suelen
denominarse acusatorio e inquisitivo. MONTERO AROCA,
Juan; Principios del Proceso Penal una explicacin basada
en la razn, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997,
pgina 25.
169
Aparece
en:http://www.google.com.pe/search?q=google&ie=utf8&oe=utf-8&aq=t&rls=org.mozilla:es-ES:official&client=firefoxa#gs_rn=14&gs_ri=psyab&pq=google&cp=30&gs_id=uy&xhr=t&q=jorge+salas+aren
as+acusatorio&es_nrs=true&pf=p&client=firefoxa&hs=xu1&rls=org.mozilla:es-ES%3Aofficial&sclient=psy
ab&oq=jorge+salas+arenas+acusatorio+&gs_l=&pbx=1&bav=
on.2,or.r_qf.&bvm=bv.47008514,d.dmg&fp=47cb83f0e691038
8&biw=1152&bih=711. SALAS ARENAS, Jorge Luis: Bases
para la determinacin racional de los lmites del
procesamiento penal acusatorio.
170
160
criterios cuantitativos basados en la

aplicacin estadstica de cun acusatorio
podra ser un proceso penal de
determinado distrito judicial del Per,
empleando para ello como variables de
cuantificacin
a
los
principios
procesales regulados en el Ttulo
Preliminar obteniendo como resultado
que
podra
existir
cerca
de
2,251,799,813,685,250 (ms de dos mil
billones)
de
posibilidades
de
combinacin.
ii) Segunda Etapa de Debate: El
proceso penal acusatorio privilegia la
oralidad?
El exponente mayor del desarrollo de
este debate es el doctor Vctor Burgos
Marios, quien seala que: uno de los
valores fundamentales del Modelo
Acusatorio Peruano es la audiencia, y al
ser el modelo el ms compatible con la
Constitucin, la Audiencia se convierte
en un valor con jerarqua constitucional
171
. En ese sentido al ser la audiencia una
metodologa de toma de decisiones oral,
con esta postura se privilegia la oralidad
como
valor
constitucional.
En
consecuencia, que un proceso acusatorio
ceda ante la escrituralidad es un signo
inequvoco de una mala prctica que
no hace ms que fortalecer el
movimiento contrareformista.
Sin embargo, como afirma el profesor
Francisco Celis Mendoza Ayma, esta
confusin terminolgica, primero; y
luego el debate entre oralidad y
escrituralidad como buena o mala
prctica, no hace sino confundir y
desviar
la
atencin
de
lo
Aparece en http://www.escuelagarantista.com/2010/12/lasnuevas-y-buenas-practicas-en-el-proceso-deimplementacion-del-ncpp-y-la-contrareforma/.
BURGOS
MARIOS, Vctor; Las Nuevas y Buenas Prcticas en el
Proceso de Implementacin del NCPP y la Contrareforma,
pgina 9.
171

Artculo
verdaderamente relevante: el proceso

penal constitucionalizado 172. En este
sentido se suma a lo sealado por el
maestro Montero Aroca 173 de hablar sin
coberturas terminolgicas del concepto
del proceso en sentido fuerte.
En ese orden de ideas, se impone por
necesidad explicar qu se entiende por
proceso penal, para ello las herramientas
necesarias
son
las
categoras
conceptuales de la Teora General del
Proceso.
As tenemos la definicin propuesta por
el maestro Montero Aroca: Para que
pueda existir un verdadero proceso es
necesaria la presencia de dos partes,
que
aparecern
en
posiciones
contrapuestas, al que formula la
acusacin se le llama acusador y aquel
frente al que se formula acusado. ()
Sin embargo conviene advertir que el
principio en sentido estricto no supone
dualidad de partes, sino dualidad de
posiciones.
Por tanto, el proceso penal174 se origina
por la contraposicin de intereses de dos
partes enfrentadas, ministerio pblico e
imputado, donde por un lado, el
Ministerio Pblico pretende ante el
rgano jurisdiccional que se le imponga
MENDOZA AYMA, Francisco Celis; Pretensin Punitiva.
La formacin del Proceso, Editorial San Bernardo, Lima,
2013, pgina 35.
173 Dice con precisin el maestro Montero Aroca, que No
existen dos sistemas por los que pueda configurarse el
proceso, no inquisitivo y otro acusatorio, sino dos sistemas de
actuacin del Derecho Penal por los tribunales, de los cuales
uno es no procesal, el inquisitivo, y otro procesal, el
acusatorio. () El llamado proceso acusatorio si es un
verdadero proceso, por cuanto en el existe realmente un
juez imparcial y dos partes parciales enfrentadas entre si
MONTERO AROCA, Juan; ob cit., pgina 29.
174 En esa lnea Montero Aroca seala: El proceso, todos los
procesos y, por tanto, tambin el juicio verbal surge como
consecuencia de un conflicto de intereses respecto de la
relacin jurdico material y por ello los titulares de esa
relacin se convertirn en partes en el proceso. MONTERO
AROCA, Juan; Tratado de Juicio Verbal, Tomo I, segunda
edicin, editorial Aranzadi SA, Navarra, 2004, pgina 303.
172
una sancin al imputado, y por otro lado

el imputado se opone o resiste a que se
le imponga sancin alguna.
Una vez establecido el carcter procesal
del conflicto de intereses de relevancia
penal que se presenta, pasaremos a
explicar ms a fondo qu condicin
procesal tiene el imputado dentro ste
proceso penal, entendido como una
relacin jurdica entre el pretensor y el
opositor.
El pretensor es quien inicia el proceso,
esto a travs de la postulacin de su
pretensin punitiva, en esa lnea se tiene
que el objeto del proceso penal es la
pretensin punitiva, definida por la
doctrina
procesal
como:
una
manifestacin de voluntad que persigue
subordinar el inters ajeno al propio. La
pretensin puede ser propuesta tanto
por quien tiene como por quien no tiene
el derecho y, por tanto, puede ser
fundado o infundada175.
Y como bien afirma el profesor
Francisco Celis Mendoza Ayma 176 la
definicin de Pretensin Punitiva no se
aparta de las caractersticas de la
definicin general de la pretensin; as
seala la cita que realiza de Vasquez
Rossi:
Es
la
concreta
y
circunstanciada solicitud efectuada por
quien se encuentra legitimado para ello
a los fines de que el rgano decisor se
pronuncie condenando al imputado a la
pena
que
jurdicamente
corresponda177.
Ahora bien es necesario establecer cul
es la naturaleza del proceso, y frente a
CARNELUTTI, Francesco: Instituciones del Proceso Civil,
Traduccin de Santiago Sentis Melendo, Tomo I, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1959, p. 31.
176 MENDOZA AYMA, Francisco Celis; Pretensin Punitiva.
La formacin del Proceso, Editorial San Bernardo, Lima,
2013, pgina 20.
177 VAZQUEZ ROSSI, Jorge, Derecho Procesal Penal, Tomo
1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1995, pg. 309.
175
161

Artculo
esto en la doctrina se han desarrollado

varias posturas(pie), de las cuales la
posicin que seala que el proceso es
una relacin jurdica, pues enlaza a dos
extremos vinculados por una pretensin
; en consecuencia al ser entendido el
proceso como una relacin jurdica es
importante saber cmo est conformada
esta relacin jurdica, y en efecto la
relacin jurdica est compuesta por
partes procesales que en el punto
siguiente se explicitar mas a fondo este
punto.
2. Partes procesales
El Cdigo Procesal Penal regula en su
Seccin IV a los sujetos del proceso y
comprende dentro de ellos al imputado,
esto es coherente con la postura procesal
en sentido fuerte adoptada por esta
nueva regulacin, pues a travs de esto
se reconoce que el imputado es parte
procesal y no un objeto del proceso al
servicio de la labor de los operadores
punitivos (Ministerio Pblico y Polica
Nacional), este reconocimiento tiene
serias implicancias.
Para explicar las implicancias que
acarrea considerar al imputado como
parte procesal, por una cuestin de
orden es necesario sealar que significa
ser considerado parte procesal.
Al respecto Montero Aroca seala:
Parte procesal (en realidad parte sin
ms) es la persona o personas que
interponen la pretensin ante el rgano
jurisdiccional (demandante o actor) y la
persona o personas frente a las que se
interpone (demandado), o dicho de otra
manera, quien pide la tutela judicial y
frente a quien se pide () La parte es
quien asume los derechos, cargas, y
obligaciones que se derivan de la
realizacin del proceso ().
162
En ese orden de ideas, en el proceso

penal tenemos como parte al Ministerio
Pblico y al Imputado, ya que el primero
postula la pretensin punitiva y el
segundo la resiste; ambas partes
requieren para realizar los actos
procesales vlidos y pertinentes a efecto
de coadyuvar a su pretensin o
resistencia, contar con capacidad para
ser parte, definida por Montero Aroca
como: () se refiere a la aptitud para
ser titular de los derechos, cargas y
obligaciones que se derivan de la
realidad jurdica que es el proceso. 178
As mismo, la capacidad para ser parte
supone que de manera clara contar con
capacidad
procesal,
denominada
tambin obrar procesal o de actuacin
procesal, y concretamente alude a la
aptitud para realizar vlidamente los
actos procesales o, para comparecer en
juicio179.
Tanto la falta de capacidad para ser
parte y de capacidad procesal son
insubsanables, de all que constatacin
que en determinado caso de la falta de
ello supondr de manera indefectible la
invalidez de ese acto procesal, por tanto,
es labor en un primer momento del
Ministerio
Pblico,
verificar
la
concurrencia de este requisito; de no
hacerlo es funcin del rgano
jurisdiccional
de
analizar
la
concurrencia de este presupuesto
procesal.
Al respecto tmese en cuenta lo sealado en la Sentencia
de Audiencia Provisional, Zamora de 9 de marzo de 2000: El
de capacidad para ser parte, es un concepto estrictamente
procesal y su reconocimiento o denegacin se realiza
mediante criterios procesales. Pero aunque no sean idnticos
coincide sustancialmente con el de personalidad jurdica del
Derecho civil, de forma que se reconoce capacidad para ser
parte a todas aquellas personas a quienes las normas
sustantivas otorgan personalidad jurdica. Montero Aroca,
Juan; Tratado de Juicio Verbal, Tomo I, Segunda Edicin,
Editorial Aranzadi SA, Navarra-2004, pgina 303.
179 MONTERO AROCA, Juan; Tratado de Juicio Verbal,
Tomo I, Segunda Edicin, Editorial Aranzadi SA, Navarra2004, pgina 307.
178

Artculo
Una vez analizado estos extremos,

podemos concluir que el imputado tiene
la condicin de parte procesal, de igual
forma que el Ministerio Pblico; en ese
entendido ambas partes se deben un
igual trato, es decir la una no est
supeditada a la otra, de lo contrario no
se configurara una igualdad entre estas,
generando vicios a la relacin jurdica
procesal instaurada con la pretensin
punitiva; sin embargo es un hecho que
en la realidad y prctica comn por parte
del pretensor, Ministerio Pblico, no se
hace consiente, ya que la falta de
comprensin en este punto se evidencia
de manera notable y palpable al
momento de la declaracin del
imputado, de all que es menester
analizar cmo debe de realizarse y ser
valorada la declaracin del imputado,
punto de anlisis siguiente.
3.
LA
DECLARACIN
DEL
IMPUTADO: MEDIO DE PRUEBA
O MEDIO DE DEFENSA.
Este es el tema central del presente
artculo, y es claro que frente a este
punto se muestran dos posturas
claramente definidas:
-
La
primera
postura,
tradicionalmente asumida y
mayoritariamente ejercida como
prctica internalizada por parte
de los operadores punitivos, es
el de considerar la declaracin
del imputado como un medio de
prueba. Bajo esta ptica se
considera al imputado como
objeto del proceso.
La segunda postura, conforme a
una
concepcin
procesal,
considera la declaracin del
imputado es eminentemente un
medio de defensa. Bajo esta
ptica se considera al imputado
como sujeto del proceso, se le
reconoce su estatus de parte

procesal.
A continuacin desarrollaremos los
principales fundamentos de cada una de
las posturas, con la finalidad que
despus de su anlisis podamos realizar
una labor de sntesis a efecto de llegar a
una conclusin.
3.1. Declaracin del imputado como
medio prueba.
Esta postura parte de la base de
considerar al imputado como objeto del
proceso, en la que la declaracin del
imputado no es una libertad otorgada al
imputado sino una obligacin, en la
obviamente no se goza de la autonoma
para decidir, pues no se le deja decidir
cul es el momento oportuno para
realizar su declaracin ni sobre qu
puntos versar su declaracin.
En ese orden de ideas, la informacin
que proporcione ante el pretensor ser
valorada como un medio probatorio, es
decir lo declarado por el imputado se
constituye en una fuente de prueba,
capaz de ser objeto de valoracin.
Esta postura no solo es una propuesta
doctrinariamente, lo lamentable es que
es una realidad que esta internalizada
por parte del Ministerio Pblico, que se
manifiesta de diversas formas:
i) No se respeta que la declaracin del
imputado es una libertad reconocida a
ste, por el contrario el Ministerio
Pblico no obstante que el imputado
expresa
mediante
un
escrito
debidamente
firmado
por
ste,
sealando que har uso de su derecho a
guardar silencio, frente a ello el
Ministerio Pblico, decide rechazar su
pedido y que ordena su conduccin
compulsiva, esto es una muestra clara de
ejercer un medio coactivo para obtener
su declaracin, frente a este hecho que
163

Artculo
viola su derecho constitucional de

defensa y reciente como base esencial su
dignidad, pues al compelerlo de esa
manera es una muestra clara de
considerarlo como objeto del proceso.
reguladoras del proceso penal no solo no

puede imponerse al acusado obligacin,
ni carga alguna relativa a su
declaracin181, no se puede obligar al
imputado a prestar su declaracin.
No queda otra opcin que frente a esta

violacin a la parte imputada le est
habilitado hacer uso del mecanismo de
la tutela de derechos, que se erige como
el medio adecuado en salvaguarda de los
derechos constitucionales del imputado,
y en el caso concreto en el expediente
4198-2010-24, se propuso una Tutela
de derechos contra la disposicin de
conduccin compulsiva del imputado
cuando ha manifestado previamente por
escrito que ejercitar su derecho de
abstenerse de declarar, hecho que
mereci un pronunciamiento por parte
del Juez de Investigacin Preparatoria,
de amparar el pedido solicitado, en los
siguientes extremos:
ii) En los casos en los que el imputado

asiste libremente a la citacin de su
declaracin; sin embargo decide
guardar silencio, podemos sealar que
es una acto completamente legtimo,
reconocido formalmente por el Cdigo
Procesal Penal, es decir su decisin no
transgrede lo permitido, no obstante
actuar conforme a los derechos que se le
otorga, la actitud de manera material por
parte del Ministerio Pblico es de
instaurar ya desde ese momento un
indicio de sospecha en contra del
imputado, bajo la premisa de que algo
oculta y si lo oculta es porque le genera
problemas y concluyen sobre la base de
su sospecha que el imputado es
culpable; esto se evidencia conforme al
trato que le otorga, y desde el momento
que la parte imputada le expresa que
har uso de este derecho lo compele a
abandonar esta idea expresndole que
esa decisin no es un buen signo a
favor suyo.
El artculo setenta y uno, literal uno

inciso d), establece en expresamente
como derechos del imputado el derecho
de abstenerse a declarar () Del
anlisis de lo expuesto en la presente
diligencia se tiene que no resulta
razonable citar a los investigados a
travs de las disposiciones expedidas
por el Ministerio Pblico, cuando ya
han manifestado hacer uso de su
derecho a no declarar (). No se puede
utilizar
medios
coactivos,
para
restringir un derecho Constitucional,
tampoco resulta proporcional compeler
a las partes a manifestar sus derechos
cuando ya lo han manifestado
expresamente a travs de escritos
firmados por ellos mismos.180
En definitiva como lo expresa el maestro
Montero Aroca: En las normas
COAGUILA VALDIVIA, Jaime; Los derechos del imputado
y la tutela de derechos en el nuevo Cdigo Procesal Penal;
Gaceta Penal, Primera Edicin, Lima, 2013, pgina 148-150.
180
164
Pero surge la interrogante de porqu la

decisin de guardar silencio, es resistida
por parte del Ministerio Pblico, la
respuesta es que con el uso de su
derecho a guardar silencio, el Ministerio
Pblico pierde la posibilidad de obtener
informacin de la parte imputada, es
decir este hecho evidencia que la
declaracin del imputado es considerada
una neta fuente de informacin, que
sobre la base de esa informacin el
Ministerio Pblico perfila sus actos de
investigacin, es decir la propia parte
MONTERO AROCA, Juan; Principios del Proceso Penal.
Una explicacin basada en la razn, Editorial Tirant Lo
Blanch, Valencia, 1997, pgina 157.
181

Artculo
imputada delimita el derrotero sobre el

cual debe girar la investigacin.
Este hecho lo expresan los seores
fiscales, en foros acadmicos inclusive,
sealando su preocupacin cuando la
parte imputada guarda silencio, y
confiesan que su estrategia investigativa
la realizan mayoritariamente sobre la
base del relato del imputado; este hecho
pervierte completamente la labor del
Ministerio Pblico, pues su funcin es
realizar actos de investigacin que
indiquen la presunta responsabilidad de
la parte imputada pero estos actos de
investigacin
no
deben
basarse
mayoritariamente en lo que vaya a
aportar la parte imputada.
iii) En los supuestos en los que la parte
imputada decide declarar ante el
Ministerio Pblico, de manera llana,
empieza su interrogatorio, sin embargo
en el desarrollo de ste muchas veces los
seores fiscales empiezan a realizar
preguntas cada vez ms directas,
capciosas, y de construccin directa de
aceptacin de responsabilidad, frente a
ello la parte imputada: i) decide no
responder esa pregunta, ii) niega su
contenido, o iii) seala que no recuerda
el hecho que se le pregunta; frente a
cualquiera de estas posibilidades la
actitud del Ministerio Pblico, es forzar
a una respuesta, incluso llega al
despropsito de pedir a la defensa que
aleccione a su patrocinado, de lo
contrario habr consecuencias negativas
para ste, la actitud descrita demuestra:
i) ejercicio de coaccin a travs de la
intimidacin, ii) que el Ministerio
Pblico no otorga el estatus de parte al
imputado sino lo trata como un mero
objeto de investigacin, el mismo que
tiene la obligacin de servirle a la
investigacin que se dirige en su contra,
en este estado en principio de igualdad
de armas, no tiene materialidad efectiva.
En esa lnea, la defensa tambin

presenta una deficiencia en muchos
casos al dejarse someter por la posicin
del Ministerio Pblico, pues cede o no
hace respetar la condicin de parte
imputada, esto sucede por la falta de
internalizacin de la lgica procesal que
trasvasa la etapa de investigacin en la
que tan igual que en el proceso civil,
debe ser normalmente aceptado que las
partes gozan de autonoma la una de la
otra, por tanto, la posicin que adopten
no se supedita a lo que la parte
pretensora seale, de hacerlo es una
perversin de la definicin misma de
proceso, en consecuencia se apuesta por
una fuerte cambio que apueste por el
respeto de la naturaleza procesal.
3.2. Declaracin del imputado como
medio de defensa
Desde esta perspectiva se asume en serio
que el proceso implica la relacin
jurdica de dos partes, y que a stas se le
garantiza la autonoma necesaria a
efecto de hacer valer su pretensin y
resistencia respectivamente; por tanto,
en esa lnea de aplicacin la declaracin
del imputado, es un medio de defensa,
que no debe ser objeto de valoracin,
pues su nica funcin es delimitar su
posicin defensiva que ser corroborada
mediante la actuacin de medios
probatorios suficientes que respalden su
posicin defensiva.
Esta posicin, aplica en sentido fuerte la
lgica procesal, pues esta le sirve de
fundamento para sostener la presencia
de partes procesales y que el imputado
goza de esta condicin, en esa lnea se
adscribe el profesor Alonso Ral Pea
Cabrera Freyre, postura refrendada por
profesor Manuel Miranda Estrampes.
El imputado es un sujeto esencial en la
relacin jurdico-procesal que se
165
Artculo
constituye en el procedimiento penal,

sobre l pende la imputacin criminal
que implica su sometimiento a estado de
coercin estatal. Sin embargo, debe
precisarse que el imputado es un sujeto
del proceso, y, como tal debe ser tratado,
por ende, de conformidad con el
principio acusatorio, la declaracin del
imputado no puede considerarse como
fuente
de
prueba
en
sentido
incriminatorio, sino como expresin del
derecho de defenderse. En otras
palabras: el irrestricto respeto por un
sistema garantista, implica que la
declaracin del imputado no pueda
utilizarse en su contra, sus propios
dichos deben ser valorados de acuerdo a
su posicin adversarial, como un medio
de defensa. Cuestin distinta, es que el
imputado, haciendo uso de su mejor
derecho de defensa decida confesar su
culpabilidad. Pero la declaracin del
imputado no puede ser, en modo alguno,
un medio para obtener informacin. Es,
por el contrario, el medio por el cual
este sujeto debe defenderse182
Derecho a ser odo
La base esencial del derecho a
defenderse reposa en la posibilidad de
expresarse libremente sobre cada uno de
los extremos de la imputacin; ella
incluye tambin la posibilidad de
agregar, adems, todas circunstancias de
inters para evitar o minorar la
consecuencia jurdica posible, o para
inhibir la persecucin penal. Tanto es as
que algunas constituciones incluyen
directamente en su texto el derecho a ser
odo como base del derecho como base
del derecho que nosotros conocemos
como derecho a defenderse.
BINDER, Alberto; Perspectivas de la Reforma Procesal

Penal en Amrica Latina. Publicado en: Justicia y Estado
Democrtico (1993). Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, cit.
Pgina24. (las cursivas son nuestras)
182
166
Empero,
como
toda
garanta
constitucional, las escasas palabras que
la formulan poseen un contenido mucho
ms profundo que el estrictamente
semntico. De nada valdra que se
escuchara al imputado sino se prev, al
desarrollar el contenido real de la
garanta, ciertos presupuestos y ciertas
consecuencias para el ejercicio de este
derecho. El desarrollo de estas
necesidades es lo que se conoce como
principio de contradiccin.
Incoercibilidad del imputado como
rgano de prueba
Aunque con diferentes consecuencias,
tambin se vincula al principio de
defensa la prohibicin de obligar al
imputado a declarar contra s mismo. La
inadmisibilidad de emplear ciertas
formas de coercin para privar al
imputado de su libertad de decisin
como informante en su propio caso,
reside por ltimo, en la pretensin de
evitar que una declaracin coacta del
imputado pueda ser valorada como
elemento de cargo en su contra.
Imputado es, la persona que resiste la
imputacin penal dirigida en su contra,
sin interesar en principio el grado de la
sospecha o la indicacin que lo erige en
tal; basta con la indicacin , ante los
rganos competentes para la persecucin
penal de que l es el autor del hecho
punible o es participe en l.
Regularmente, por ello, su posicin es
tratada como un capitulo entre los
sujetos del procedimiento penal y su
declaracin estudiada como uno de los
momentos bsicos de esa resistencia a la
imputacin, por lo tanto como un medio
de defensa, antes que como un medio
de prueba de informacin personal. No
obstante si han sido respetadas las
formas jurdicas impuestas como
condiciones de validez de su versin de

Artculo
los hechos, el imputado rinde tambin

eventualmente,
voluntad
propia
mediante una informacin personal
sobre un objeto de prueba. Y, a decir
verdad, pese a que se reconoce su poder
de abstenerse de informar su versin
sobre
los
hechos
objeto
de
procedimiento, la exposicin de su
posicin frente a ellos se espera, pues, la
mayora de la veces, l es quien ms y
mejor puede informar sobre ellos o, al
menos, sobre la sospecha de autora o
participacin que se yergue sobre l. La
prueba ms eficiente de esta realidad es
el valor prctico que la confesin (una
aceptacin total o parcial de la
imputacin) adquiere en materia penal
(incluso histricamente) , sea ella total o
bien parcialmente coincidente con la
imputacin,
contenga
ella
un
reconocimiento pleno de la imputacin o
se agregue a ella revelaciones de
importancia defensiva. Pero incluso por
fuera de este resultado concreto, la
declaracin del imputado que se reduce
a rechazar la imputacin, contiene, para
l investigacin posterior y aun para la
decisin una informacin valiosa.
No resulta necesario repetir aqu la gran
cantidad de condiciones jurdicas que
tornan admisible el informarse por este
medio; basta con recurrir a los
pargrafos y captulos mencionados en
los libros. Siendo las exigencias
formales ms relevantes: advertencia
sobre su posicin jurdica en el
procedimiento y sobre la necesidad de
designacin de un defensor , cuando no
lo tuviere derecho a entrevista anterior
con su defensor, advertencia sobre la
facultad de abstenerse a declarar
(libertad de declarar o de negarse a ello),
carencia de juramento en apoyo de la
verdad del conocimiento trasmitido y
exclusin
del deber de informar
verdicamente o cuando menos,
neutralmente, informacin sobre el

objeto del procedimiento y sobre los
medios de prueba en su contra con que
ya se cuenta, es decir, incorporados al
procedimiento.
Por ello tampoco resulta necesario
agregar nada especfico sobre la
valoracin de este medio de prueba.
Sentado el principio de la libre
valoracin por el juez, l tiene la palabra
final en la decisin, si la informacin es
aprovechable.
El imputado es un sujeto incoercible del
procedimiento penal, con facultades
pero sin deberes referidos a ella que no
puede ser forzado a informar
personalmente de modo alguno, pues no
est obliga a declarar contra s mismo.
Bajo esta perspectiva, la actitud del
Ministerio Pblico cambia, pues al estar
reconocida el estatus de parte procesal al
imputado, acarrear que respete los
derechos del imputado, denominados
por el doctor Jos Antonio Neyra Flores:
() los derechos de actuacin pasiva
comprenderan la declaracin voluntaria
y libre del imputado, el derecho al
interrogatorio objetivo sin preguntas
oscuras, ambiguas ni capciosas, el
respeto a
la
dignidad
y
el
reconocimiento a la presuncin de
inocencia, estos dos ltimos al amparo
de los artculos 1 y 2.24 inciso e) del
mismo texto constitucional.183
El reconocimiento del imputado como
parte procesal supone como lo refiere el
doctor Neyra Flores: () el imputado
tiene derecho a estar presente en la
prctica de los actos de investigacin,
postular actos de investigacin y prueba,
recusar al personal judicial, promover e
intervenir en las cuestiones de
NEYRA FLORES, Jos Antonio; Manual del Nuevo
Proceso Penal & de Litigacin Oral. Idemsa, Lima, 2010,
pginas 240, 241.
183
167

Artculo
competencia, estar presente en el juicio

oral, solicitar la suspensin de las
audiencias
e
interpone
medios
impugnatorios y recursos.184
En efecto, esta postura encuentra
tambin un respaldo constitucional en el
sentido de no afectar el derecho a la no
autoincriminacin, en la medida que se
no recurre a ningn medio coactivo a
efecto de obtener una declaracin de la
cual provenga su propia condena, y este
punto permite diferenciar y resaltar que
nuestro sistema es el Eurocontinental no
el del Commo Law, en la que s se le
advierte al imputado desde el momento
de su detencin que todo lo que diga
podr ser usado en su contra, en esa
lnea se le toma juramento, hecho que no
ocurre en nuestro sistema procesal de
raz eurocontinental, pues la declaracin
del imputado es considerada como la
resistencia u oposicin a la pretensin
punitiva, un medio de defensa que tiene
como funcin la delimitacin del objeto
del debate.
Mucho se ha discutido sobre la
tolerancia a mentira del sistema
continental, en sentido opuesto al
derecho anglosajn, para el cual por
regla, una vez que el acusado decide ser
testigo en su propia causa, est obligado,
como cualquier testigo a prestar
juramento y decir verdad. La discusin y
la tendencia legislativa no estn exentos
de valor poltico, pero lo cierto es entre
nosotros, en primer lugar, que la ley no
atribuye al imputado perjurio, bajo
amenaza penal cuando dolosamente
oculta o no dice la verdad, y, en segundo
lugar, que la misma ley slo lo faculta
de modo leve a mentir, por oposicin al
mbito de la prohibicin que fija el
deber de decir verdad del testigo o
NEYRA FLORES, Jos Antonio; Manual del Nuevo
Proceso Penal & de Litigacin Oral, ob cit.
184
168
perito, esto es, por caer dentro del

mbito de libertad desde el punto de
vista penal, de manera distinta al
derecho o facultad reglada de u
interponer un recurso para un
protagonista del procedimiento o de la
de testar para cualquier persona, por
ejemplo.
Existen
libros
de
tcnica
de
interrogatorio que se ocupan del
interrogatorio del acusado que entre
otros puede mencionarse la que dice,
que a veces el acusado no debe
responder a las acusaciones, que no se le
deben preguntar demasiados detalles. Se
hace calara referencia a que no es
posible el contrainterrogatorio del
acusado, tanto as, que el consejo de
litigacin oral cuando somos acusadores
es, considerar que el acusado no est
obligado a decir la verdad y que, por lo
tanto, muy probablemente va a mentir.
Algunos autores nacionales, como el Dr.
Pablo Talavera Elguera, indica; que
conforme a las tcnicas que la litigacin
oral, las preguntas sugestivas no estn
prohibidas para el contrainterrogatorio,
dado que este tipo de examen lo realiza
la parte adversa; por lo que corresponde
realizar una interpretacin restrictiva del
artculo 376.2.d, para advertir que la
prohibicin de formular preguntas
sugestivas slo se ha impuesto para el
interrogatorio o examen del acusado, y
no para el contraexamen.
3. CONCLUSIONES
El
principal
aporte
de
la
implementacin
del
Nuevo
Cdigo Procesal Penal, fue asumir
en sentido fuerte la naturaleza
procesal sobre la concepcin
meramente procedimental que se
tena de aplicacin del Cdigo
Procesal Penal.

Artculo
Se asume que el proceso es una

relacin jurdica procesal, en la que
medida que esta concepcin permite
comprender a las partes enfrentadas
y vinculadas a la vez Ministerio
Pblico (pretensor) e Imputado
(opositor).
Desde esa perspectiva se seala de
manera expresa que el Imputado es
parte del proceso, es consecuencia
se le reconoca al imputado el estatus
d eparte procesal tan igual que al
Ministerio
Pblico,
no
presentndose ninguna razn para
que este se subordine frente al
pretensor en ninguna etapa del
proceso.
Conforme a ello, los actos
procesales que realice el imputado
lo hace de manera vlida al ser parte
procesal de la relacin jurdica que
se manifiesta en el contexto de un
proceso.
Las conclusiones anteriores sirven
de base a para sealar de manera
categrica que la declaracin del
imputado es en sentido fuerte un
medio de defensa y no un medio de
prueba en la medida que el
imputado no es objeto de proceso
sino una parte y como tal su
condicin no se subordina a la
actuacin del Ministerio Pblico.
En esa lnea cualquier acto de
investigacin que pretenda realizar
el ministerio pblico con el
imputado nicamente tendr validez
si ste respeta su condicin de parte,
es decir sino usa medios coactivos
para vencer su resistencia.
4. BIBLIOGRAFA
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Las
Nuevas
y
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169

Artculo
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SALAS ARENAS, Jorge Luis:

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1995.
170

Artculo
DELITO ECOLOGICO: EL PROBLEMA

DE LA ACCESORIEDAD DEL
DERECHO PENAL EN RELACION AL
DERECHO ADMINISTRATIVO.
Por : RENTERA ROMERO, TONY EDUARDO

Abogado
171

Artculo
172

Artculo
RESUMEN
En este articulo expondremos brevemente cual ha sido la evolucin a nivel histrico de la
proteccin jurdica del medio ambiente, abarcando a grandes rasgos tanto el mbito internacional
como el nacional, enfocndonos en como la legislacin ha delimitado las conductas pasibles de
sancin tanto a nivel administrativo como penal, analizando el llamado delito ecolgico o
ambiental; y, desde esta perspectiva como es que se ha llegado a encuadrar el Derecho Penal en
una suerte de accesoriedad con referencia al Derecho Administrativo, demostrando dicha postura
con un anlisis somero a la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 018482011-PA/TC, resolucin con la cual se establece que el llamado Delito Ambiental se encuentra
supeditado a que primariamente se cometa una infraccin en la va extrapenal, concluyendo que
dicha situacin puede presentar serios problemas de efectiva proteccin al bien jurdico que se
pretende tutelar; puesto que en dicha sentencia el Tribunal Constitucional estimo que no se haba
cometido infraccin a la norma y por tanto inexistente el delito ecolgico, por cuanto la empresa
minera haba cumplido con presentar todos los permisos y/o estudios correspondientes, incluido
el de impacto ambiental; es decir que, por el simple hecho, de cumplir el procedimiento
establecido por ley, se estimo que no haba infraccin a la norma y se declar infundado el
proceso de amparo que pudo avalar un posterior proceso penal; sin embargo, contrario a dicha
situacin tenemos el caso del Proyecto Conga en Cajamarca, en el cual pese a que la empresa
minera ha cumplido con presentar todos los permisos correspondientes, se sigue afirmando que de
concretarse y ejecutarse dicho proyecto, este traera graves consecuencias al medio ambiente,
constituyendo por tanto un delito ecolgico o ambiental.
PALABRAS CLAVES
Delito ecolgico, delito ambiental, accesoriedad del derecho penal.
INTRODUCCION
ntre
los
innumerables
problemas prcticos que la
identificacin de conductas
contra el medio ambiente conlleva,
destaca
lo
que
se
llama
"accesoriedad del derecho penal del

medio ambiente respecto del
derecho
administrativo",
designacin que hace referencia a
determinadas formas de reenvo a que
puede recurrir el derecho penal del
medio ambiente, para su ms correcta
173
Artculo
aplicacin. La accesoriedad del

Derecho Penal Ambiental es la
manifestacin expresa de la funcin
del Derecho Penal, el cual solo debe
intervenir en aquellas cuestiones en
las que otras ramas del derecho
resulten insuficientes. El carcter
complementario de las normas
penales adquiere cada vez ms
relevancia en la materia ambiental.
El delito ambiental es un delito social,
pues afecta las bases de la existencia
social econmico, atenta contra las
materias y recursos indispensables para
las actividades productivas y culturales,
pone en peligro las formas de vida
autctonas
en
cuanto
implica
destruccin de sistemas de relaciones
hombre - espacio. Ab initio, debemos
sealar que el conjunto de normas
penales que sancionan conductas
contrarias a la utilizacin racional de los
recursos naturales, debe llevar intrnseca
la condicin formal de sancionar
mediante penas tales conductas y,
fundamentalmente, los tipos penales
deben ser correctos y funcionales a fin
de lograr una justa y eficaz proteccin
del medio ambiente.
El Derecho Penal, en cuanto instrumento
protector del ambiente, es auxiliar de las
prevenciones administrativas, y por s
solo carece de aptitud para ser un arma
eficaz frente a las conductas de efectos
negativos para el entorno en general;
este Derecho, no es evidentemente el
nico recurso con que cuenta el
ordenamiento jurdico para la correccin
de las conductas que se consideran
infractoras del mismo, pero s representa
el instrumento ms grave. Es decir que
la nota distintiva entre las sanciones
penales y las otras, como por ejemplo
las administrativas. Por tanto solo deben
aplicarse sanciones penales en aquellos
casos en los cuales, o bien no es
174
suficiente la tutela que puede ofrecer

otro sector del ordenamiento jurdico, o
bien porque la gravedad del hecho
cometido denuncia como inoperantes
otras medidas que no sean las penales.
Es muy frecuente en la doctrina referida
al Derecho Ambiental, destacar un
pretendido carcter secundario del
Derecho Penal ambiental. Es secundario
en el sentido de que corresponde a las
normas no penales el papel primario en
su proteccin, y accesorio en cuanto a
que su funcin tutelar slo puede
realizarse apoyando la normativa
administrativa que de modo principal y
directo regula y ampara la realidad
ambiental..
Cuestin distinta es lo que se ha dado en
llamar "accesoriedad" administrativa
de la norma penal. La doctrina, por lo
general, reconoce la necesidad de que en
materias como la proteccin del medio
ambiente en las que es esencial una
actuacin positiva de los poderes
pblicos, bsicamente preventiva, que se
materializa en una compleja normativa
administrativa, los tipos penales tengan
que configurarse como tipos "en
blanco", tcnica legislativa que es
imprescindible en esta clase de delitos y
que es la ms adecuada para conseguir
una mayor determinacin del tipo
delictivo, ganndose en seguridad
jurdica al utilizarse la contravencin de
leyes o reglamentos protectores del
medio ambiente como un elemento del
tipo penal que sirve para precisar sus
contornos especficos.
La investigacin efectuada para la
realizacin del presente artculo,
encuentra su justificacin en los
fundamentos de la sentencia del
Tribunal Constitucional recada en el
EXP. N 01848-2011-PA/TC, en la
cual se privilegia la validez de por

Artculo
ejemplo el derecho administrativo

sobre el derecho penal ambiental,
traducido en resoluciones en las
cuales el fundamento principal radica
en que si una persona natural o
jurdica ha obtenido todos sus
permisos y/o licencias de manera
regular, es decir que han sido
expedidas por autoridad competente,
basta para eliminar cualquier
probabilidad de comisin de delito
ambiental- contaminacin ambiental el
ms
probable-;
ante
lo
cual,
evidentemente cabe preguntarse si esa es
una efectiva proteccin al medio
ambiente, debiendo tenerse como un
ejemplo de gran actualidad el de
Conga en Cajamarca, en el cual pese a
haberse seguido el procedimiento de ley
y haberse obtenido todos los permisos
correspondientes se sigue afirmando que
dicho proyecto minero ocasionara
contaminacin del medio ambiente,
constituyendo el mismo un delito
ecolgico o ambiental; tema que ser
materia de opinin y/o anlisis en el
presente artculo.
DESARROLLO
En el derecho consuetudinario, se
encuentran rastros de una proteccin
jurdica del medio ambiente, la cual
concerna particularmente a los bosques
y los recursos hdricos en Europa o en
Asia desde el Imperio romano y hasta el
siglo XVIII, aunque todava no se
utilizaba el concepto de medio ambiente.
Recin el medio ambiente empez a
cobrar importancia muy significativa
gracias al surgimiento del derecho de la
salud con los higienistas del siglo XIX.
Animados por una opinin pblica
consternada por grandes escndalos
alimenticios y sanitarios, por catstrofes
(en Minamata, Bhopal, Chernbil) y
contaminaciones mayores (en particular,

las mareas negras) varios Estados o
grupos de Estados aprobaron a partir de
fines de los aos 1990 una legislacin
ms apremiante sobre el tema. Es
entonces que surgen investigadores e
inspectores
especializados
mejor
formados y equipados para constatar,
medir y estimar las infracciones
medioambientales que deban ser ms
severamente sancionadas (con sanciones
penales,
multas,
embargos
o
encarcelamiento). Incluso en pases
como China, se lleg a aprobar la
aplicacin de la pena de muerte para
ciertos dirigentes o mandos de empresas
o de la administracin estatal que fueran
responsables o cmplices de crmenes
medioambientales juzgados como muy
graves.
En el derecho anglosajn se habla de
una
criminologa
verde
(Green
Criminology) que se especializa en el
estudio de los crmenes, infracciones y
comportamientos perjudiciales al medio
ambiente. Este campo incluye el rol que
las sociedades (incluyendo empresas,
gobiernos y diversas comunidades)
desempean en materia de perjuicio al
medio ambiente.
En la mayor parte de pases
anglosajones, la criminologa prctica y
terica comienza por reconocer el
carcter limitado de los recursos de la
Tierra y la importancia de los ataques
contra la biodiversidad. Por tanto, se
interesa por:
La importancia de la manera en
que los rganos encargados de
aplicar el derecho (en particular,
el poder judicial) pueden medir
cuantitativa y cualitativamente
el dao al medio ambiente
gracias a diferentes indicadores
concernientes a las normas o
175

Artculo
valores reconocidos a
nacional e internacional.
nivel
La realidad o eficacia de las

sanciones aplicadas a los ecodelincuentes.
Las estrategias de evasin de los

criminales
medioambientales
(en
particular,
con
la
deslocalizacin de los impactos
hacia pases vulnerables donde
la legislacin ambiental es dbil
o notoriamente irrespetada),
campo que forma parte de las
desigualdades
medioambientales.
Ahora bien, la eficacia de la norma

penal depende, en gran medida, de que
este elemento tpico que determina la
estructura de la norma penal responda a
un sistema homogneo y completo de
proteccin administrativa del medio
ambiente, sistematizando y articulando
la normativa sectorial actual, caduca,
dispersa y en muchos casos obsoleta.
Conviene precisar que en los temas
ambientales existe una gran lnea
divisoria entra la va administrativa y la
penal.
En tal sentido recordemos que
constituye infraccin administrativa
ambiental el incumplimiento de las
obligaciones establecidas en las distintas
normas administrativas, ya sean estas
estatales, autonmicas o locales,
precisando que casi todas las normas
protectoras del ambiente son Leyes o
normas administrativas, por ejemplo, las
del sector hdrico, residuos, flora y fauna
y/o sus respectivos Reglamentos de
desarrollo, etc. Es decir, el amplsimo
entramado de disposiciones legales en
materia
ambiental
constituye
la
legislacin administrativa destinada a la
prevencin y proteccin del ambiente.
176
La responsabilidad administrativa posee

una finalidad sancionadora y/o punitiva,
es decir, se penaliza al autor de una
infraccin con una sancin econmica,
sanciones que a da de hoy ya por fin,
poseen un montante econmico
considerable para que de tal forma se
desincentive al sancionado y se libre
ejemplo a otros.
A mayor abundamiento las nuevas
normas administrativas de proteccin
ambiental,
establecen
entre
sus
sanciones la obligacin de restaurar los
bienes afectados o la obligacin de
pagar altas indemnizaciones por los
daos y perjuicios causados al ambiente,
con la cantidad econmica que ello
conlleva; adems se establecen otras
medidas cautelares o correctoras como
pueden ser, la paralizacin de los
vertidos o de la contaminacin, la
retirada temporal o definitiva de la
autorizacin, la suspensin de las
actividades o incluso la paralizacin
total o parcial, temporal o definitiva de
la actividad. Es obvia y clara la finalidad
preventiva y valedora de la va
administrativa, dado que sumando
algunas de las sanciones no econmicas
con los baremos pecuniarios actuales se
terminan estableciendo unas medidas
ms que disuasorias; aunque cierto es
que este elenco de medidas en la
prctica no se imponen.
Por lo tanto en algunos casos la inferior
gravedad de las penas pecuniarias
impuestas por los delitos ecolgicos con
respecto a las sanciones administrativas,
puede llevar a la curiosa situacin de
que los reos prefieren ser condenados en
sede
penal
antes
que
sede
administrativa. En tal sentido otro
asunto a tratar- y que sera materia de
otro artculo-, es que ltimamente
estamos viendo como se quiere
judicializar la responsabilidad ambiental

Artculo
dado que tras campaas mediticas e

incluso polticas, se pretende imputar al
infractor ambiental administrativo por
delito ecolgico, en vez de acudir a vas
ms rpidas y disuasorias como puede
ser la responsabilidad administrativa.
DELITO ECOLOGICO O DELITO

MEDIOAMBIENTAL
Un delito ecolgico
o
delito
medioambiental se puede definir como
un crimen contra el medio ambiente que
es sancionado gracias a la existencia de
legislacin
medioambiental.
La
expresin es una nocin jurdica reciente
por lo que no cuenta con una definicin
unnime, lo que no impide que sea
reconocida por la mayora de los pases.
As, la Interpol, como organizacin
policial internacional, empez a luchar
contra el crimen medioambiental en
1992.
Tirar basura es un ejemplo
contaminacin medioambiental.
un delito ecolgico es una actividad

criminal incluida en alguna de las
siguientes categoras: comercio ilegal de
especies en peligro de extincin, pesca
ilegal, tala indiscrimada de bosques,
comercio ilegal de minerales preciosos,
comercio de materiales nocivos a la capa
de ozono y, finalmente, contaminacin
por desechos txicos.
La nocin de delito ecolgico concierne
generalmente los siguientes campos:
emisin (crnicas o puntuales e

importantes) contaminante que
afecte el agua, el aire, el suelo o
la salud humana o de los
ecosistemas;
puesta en peligro de especies en

peligro de extincin para su
trfico o por medio de la
destruccin de su hbitat;
puesta en peligro de los dems o

del medio ambiente por una
mala gestin de desechos
peligrosos,
txicos,
radioactivos, etc.;
explotacin o sobreexplotacin
ilegal
de
un
recurso
(deforestacin,
sobrepesca,
etc.);
no
observancia
de
una
legislacin medioambiental que
lleve a graves consecuencias
para el medio ambiente o la
salud.
de
Una definicin filosfica de la nocin de

crimen medioambiental explica que este
se fundamenta en el deber de todos y
cada uno de participar en la proteccin
del medio ambiente, entendido como el
bien comn que debe ser preservado.
Esta perspectiva se desarroll en
especial en el derecho anglosajn y el
derecho europeo del medio ambiente
desde los aos 1970.
En cambio, para la perspectiva
pragmtica, un delito contra el medio
ambiente es una infraccin contra la
legislacin
medioambiental,
cuya
sancin judicial est clasificada en la
categora de crimen. En esta lgica, se
debera hablar de contravencin
medioambiental o de infraccin
medioambiental. Segn un informe
gubernamental estadounidense de 2000,
Para empezar a hablar sobre un delito

ecolgico, hay que definir lo que
significa. Un delito ecolgico es la
conducta descrita en una norma de
carcter penal cuya consecuencia es la
degradacin de la salud de la poblacin,
de la calidad de vida de la misma o del
medio ambiente, y que se encuentra
177
Artculo
sancionada con una pena expresamente

determinada.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
La consideracin del medio ambiente
como bien jurdico merecedor de tutela
penal especfica es hoy aceptada por la
generalidad de la doctrina cientfica, y
se ha visto reafirmada por la
recomendacin de Consejo de Europa en
materia de Derecho ambiental, que
aconseja a los pases miembros el uso de
la ley penal contra los responsables de
desastres ecolgicos, polucin o
alteraciones ambientales, junto a otras
medidas de carcter procesal penal
destinadas a mejorar la proteccin
ambiental.
Ello exige, sin embargo, destacar que el
medio ambiente se protege penalmente
por s mismo, y no en funcin del dao
que su perturbacin pueda causar a otros
valores como la vida humana, la salud
pblica o individual, la propiedad de las
cosas, animales o plantas, etc., que son
bienes
jurdicos
ya
protegidos
tradicionalmente por el Derecho Penal.
El medio ambiente es un bien jurdico
mismo, con entidad propia, lo cual exige
una cuidadosa delimitacin del mbito
de proteccin.
Partiendo de que el objeto de proteccin
penal debe ser el bien jurdico "medio
ambiente", diferenciable tanto de la
salud pblica como del orden
socioeconmico, es necesario definir un
concepto preciso de lo que ha de
entenderse por "medio ambiente".
La concepcin intermedia, deducida del
precepto constitucional, es la preferida
actualmente por la doctrina penal,
pudiendo definirse el medio ambiente,
como objeto de proteccin penal como
el mantenimiento de las propiedades del
178
suelo, el aire y el agua, as como de la

fauna y la flora y de las condiciones
ambientales de desarrollo de estas
especies, de tal forma que el sistema
ecolgico se mantenga con sus sistemas
subordinados y no sufra alteraciones
perjudiciales. Esta operacin deja fuera,
sin embargo, toda la problemtica
relativa a la ordenacin del territorio y al
urbanismo, pese a que cada vez es ms
generalizada la opinin de que existe
una especial vinculacin entre el
territorio y los fenmenos ambientales,
pues el suelo es indudablemente uno de
los recursos naturales cuya utilizacin
racional ordena la C.E. en el artculo 45.
Desde el punto de vista de la ecologa, el
territorio, junto con el agua y el aire,
integra el sistema ambiental, por lo que
el planteamiento global de una poltica
de conservacin y mejora del medio en
el que se desarrolla la vida humana tiene
un escaso sentido, contemplando
separadamente
la
problemtica
estrictamente ambiental y la ordenacin
del territorio.
Tampoco aparecen incluidos en el
concepto penal de "medio ambiente"
elegido
los
aspectos
culturales,
histricos
o
artsticos,
como
monumentos o paisajes urbanos, que
tambin forman parte indudablemente
del medio fsico, entendido en sentido
omnicomprensivo, en el que tambin se
impone para su proteccin el recurso a
las sanciones penales.
En consecuencia, el bien jurdico
protegido por este derecho es la
calidad de vida, aunque de manera
ms amplia, est ligado con bienes
fundamentales del hombre, tales como
la vida misma y la integridad
psicofsica del individuo, as como la
salud pblica e individual.

Artculo
EL DELITO ECOLOGICO COMO

DELITO DE RIESGO O DE
PELIGRO
Por lo que respecta al cmo tutela el
Derecho penal el valor "medio
ambiente", cabe decir que, frente a otros
valores tutelados, el Derecho penal del
medio ambiente tiene una caracterstica
de reclamar una proteccin anticipada,
es decir, anterior a la produccin de la
lesin. Desde el punto de vista tcnico
ello da lugar a la regulacin mediante
tipos de peligro. Desde el punto de vista
de la tutela efectiva del bien jurdico,
origina una evidente necesidad de
certeza y seguridad jurdicas que no se
soslaya con la regulacin a travs de
leyes
penales
en
blanco.
En
consecuencia, en la norma debieran
venir prefijados los parmetros de
referencia normativa para la valoracin
de las acciones lesivas. Para la mayora
de los autores no hay otra tcnica de
regulacin posible que no sea la del
delito de peligro y la ley penal en
blanco. Sin embargo tal frmula no
permite determinar si, por ejemplo, la
utilizacin de productos contaminantes
es susceptible de ser incriminada y en
qu medida o proporcin en el propio
Cdigo Penal.
Desde una perspectiva radical, la
configuracin del delito ecolgico puede
tambin ser disfuncional a la propia
proteccin del medio ambiente en
trminos de eficacia del propio Derecho
Penal. Otra cuestin merecedora de
anlisis es que la inmediatez del
resultado no suele valorarse en su propio
tiempo. Este extremo se pone de
manifiesto por el distanciamiento
respecto del hecho concreto de las
resoluciones que se emiten. De esta
suerte puede producirse que el evento
delictivo vaya mermndose respecto de
su entidad inicial con el transcurso del
tiempo. En ocasiones existe impunidad

no slo penal, sino tambin civil, siendo
voz comn que en ocasiones no se
responde por lo justo, en el momento
adecuado, a las personas afectadas.
DESCRIPCIN DEL TIPO PENAL
DEL DELITO ECOLOGICO
El objeto material es la persona o cosa
sobre la cual se lleva a cabo
fcticamente la conducta descrita en el
tipo; por tipo debemos entender la
descripcin de la conducta prohibida.
En materia de delitos ambientales, el
objeto material siempre es una cosa,
pudiendo ser sta la flora, la fauna, el
suelo el subsuelo, la atmsfera, el agua,
etc.
El objeto jurdico en cambio es el bien
jurdicamente tutelado, es decir, el bien
o el derecho protegido por las leyes
penales, siendo en los delitos
ambientales, el medio ambiente.
La Intencionalidad para que una
conducta pueda atribuirse a una persona,
sta debe de cometer la conducta con
voluntad, dicha voluntad ser dolosa
cuando el sujeto activo quiera y acepte
el resultado que se va a producir con su
accin u omisin.
La voluntad del sujeto ser culposa
cuando, se haya producido el resultado
tpico que no previ siendo previsible, o
que previ confiado en que ste no se
producira, en virtud de una violacin a
un deber jurdico de cuidado, que deba
y
poda
observar
segn
las
circunstancias y condiciones personales
del autor.
En este sentido, es importante sealar
que no necesariamente cuando se
produzca un resultado tpico se genera
un delito, ya que hay que tomar en
179
Artculo
cuenta la voluntad con que esta conducta

se cometi, asimismo, tambin hay que
tomar en cuenta si existen excluyentes
de responsabilidad o si la conducta se
dio en virtud de un estado de necesidad
o un caso fortuito.
El resultado (lesin o puesta en peligro
del bien jurdico protegido) es la
consecuencia jurdica de que se lleve a
cabo la omisin, en este sentido, el
resultado, es la modificacin del mundo
externo o el peligro de su produccin,
debiendo existir una relacin de
causalidad, para que sta pueda ser
atribuible
al
sujeto,
es
decir,
comportamiento-consecuenciaresultado, ya que al producirse el
resultado, se comete una violacin a un
bien jurdico.
El Cuerpo del delito la acreditacin del
cuerpo
del
delito
durante
la
investigacin preliminar es de suma
importancia, ya que es lo que va a
definir si se sujeta o no a procedimiento
penal a una persona.
El concepto de cuerpo del delito, se
integra por elementos objetivos y
subjetivos. Los objetivos son aqullos
que proceden del mundo externo y los
percibimos a travs de los sentidos; es
decir, son tangibles, externos y
materiales, por ejemplo, el sujeto activo
o pasivo, el objeto, etc. Los elementos
subjetivos se refieren a la intencin o
voluntad con la que se cometi la
conducta. El anlisis de los elementos
anteriores, dan como resultado que se
determine la probable responsabilidad
del sujeto de la conducta que se analiza.
En este orden de ideas, la acreditacin
del cuerpo del delito consiste en
acreditar el conjunto de elementos
externos y la probable responsabilidad
del sujeto activo.
180
La Pena como consecuencia de la

comisin de un delito, se establece un
castigo el cual es denominado como
pena, la cual es la real privacin o
restriccin de bienes o derechos del
autor del delito. La pena siempre ser
impuesta por un juez penal, mediante
una resolucin o sentencia siendo la ms
comn la pena de prisin o pena
privativa de libertad. Tal privacin de la
libertad podr ser temporal o definitiva.
EL
PROBLEMA
DE
LA
ACCESORIEDAD DEL DERECHO
PENAL EN REFERENCIA AL
DERECHO ADMINISTRATIVO
Al respecto vemos que el T.C. en la
sentencia recada en el EXP. N
01848-2011-PA/TC, con fecha 02 de
octubre de 2009 don Celso Santa Cruz
Izquierdo en su calidad de Alcalde de la
Municipalidad Distrital de Puln - Santa
Cruz, interpone demanda de amparo
contra la empresa Minera La Zanja
S.R.L a fin de que se desista del inicio
de actividades de explotacin minera
toda vez que a su juicio el proyecto
minero est ubicado en una zona de alta
vulnerabilidad por ser cabecera de
cuenca hidrogrfica, acufero natural
donde nacen varias corrientes de agua,
existiendo un inminente peligro de
contaminacin
que
supondr
la
violacin del derecho a un medio
ambiente sano y equilibrado. Sostiene
que el proyecto minero La Zanja
comprende los yacimientos San Pedro
Sur y Pampa Verde, en los que se
pretende explotar oro y plata; que el
proyecto se encuentra en una zona de
ecosistema frgil porque est en la
naciente de las aguas que forman la
cabecera de la cuenca hidrogrfica que
irriga el Valle Chancay-Lambayeque;
que la poblacin de Puln est en

Artculo
absoluto desacuerdo con el proyecto

minero por cuanto la actividad que
despliega es contaminante de aguas; que
la minera utiliza el recurso, lo agota y
luego lo deja inservible, y que la
municipalidad distrital ha emitido la
Ordenanza Municipal N. 003-2004MDP a travs de la cual se establece el
rea de Conservacin Municipal de
Puln sobre una superficie de 5,504
hectreas ubicadas en el distrito del
mismo nombre, Provincia de Santa
Cruz, Departamento de Cajamarca.
La empresa emplazada contesta la
demanda alegando que solicit y obtuvo
de parte del Ministerio de Energa y
Minas una serie de concesiones mineras,
y que se han aprobado la evaluacin
ambiental para la exploracin del
proyecto, el Estudio de Impacto
Ambiental solicitado y otorgado todos
los permisos para el inicio de las
operaciones.
Mediante la demanda de amparo de
autos la comuna recurrente, invocando
la violacin del derecho a un medio
ambiente sano y equilibrado, persigue
que se ordene a la empresa minera La
Zanja S.R.L. que se desista del inicio de
actividades de explotacin minera,
debido a que el proyecto minero a su
cargo se ubica en una zona de alta
vulnerabilidad por ser cabecera de
cuenca hidrogrfica, acufero natural
dnde nacen varios ros, existiendo un
inminente peligro de contaminacin.
En la STC 0048-2004-PI/TC se ha
sealado que el contenido del derecho
fundamental a un medio ambiente
equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la vida, reconocido en el
artculo 2, inciso 22) de la
Constitucin, est determinado por
los siguientes elementos: (1) el
derecho a gozar de ese medio
ambiente y (2) el derecho a que ese

medio ambiente se preserve.
En su primera manifestacin, esto es,
el derecho a gozar de un medio
ambiente equilibrado y adecuado, ste
comporta la facultad de las personas de
poder disfrutar de un medio ambiente en
el que sus elementos se desarrollan e
interrelacionan de manera natural y
armnica; y, en el caso de que el
hombre intervenga, no debe suponer
una alteracin sustantiva de la
interrelacin que existe entre los
elementos del medio ambiente. Esto
supone, por tanto, el disfrute no de
cualquier entorno, sino nicamente del
adecuado para el desarrollo de la
persona y de su dignidad (artculo 1 de
la Constitucin). De lo contrario, su
goce se vera frustrado y el derecho
quedara, as, carente de contenido.
En relacin con el segundo elemento,
cabe sealar que el derecho a la
preservacin de un medio ambiente
sano
y
equilibrado
entraa
obligaciones ineludibles, para los
poderes pblicos, de mantener los
bienes ambientales en las condiciones
adecuadas para su disfrute. A juicio
de este Tribunal, tal obligacin alcanza
tambin a los particulares, y con mayor
razn, a aquellos cuyas actividades
econmicas
inciden,
directa
o
indirectamente, en el medio ambiente.
El Tribunal Constitucional estima,
con vista a los argumentos del Alcalde
de la comuna recurrente, que no hay
en autos elementos suficientes que
acrediten que el proyecto minero
materia de la demanda pueda suponer
una amenaza o una afectacin
concreta del derecho fundamental a
un medio ambiente equilibrado y
vida. Por el contrario, como ahora se
181

Artculo
advertir, la empresa emplazada ha

seguido todos los trmites y
procedimientos necesarios para el
desarrollo del mismo, lo que ha
conllevado a que obtenga, de parte de
los rganos competentes:
a)
La Resolucin Directoral N. 2452001-EM-DGAA, del 31 de julio de
2001, que aprueba la evaluacin
ambiental del Proyecto de Exploracin
La Zanja presentado por Ca. de Minas
Buenaventura S.A.A. (fojas 324).
b)
La Resolucin Directoral N. 0902009-MEM-AAM, del 24 de abril de
2009, que aprueba el Estudio de Impacto
Ambiental del Proyecto Minero La
Zanja. (fojas 326).
c)
La Resolucin Directoral N.
2206-2009/DIGESA/SA, del 8 de mayo
de 2009, mediante la cual la Direccin
General de Salud del Ministerio de
Salud otorg a favor de la demandada la
autorizacin sanitaria del sistema de
tratamiento y disposicin sanitaria de
aguas residuales industriales para
vertimiento cero provenientes del
Proyecto Minero La Zanja. (fojas 493).
d) La Resolucin Directoral N. 1782009-MEM/DGM, en cuya virtud la
Direccin General de Minera aprob el
plan de minado del Proyecto Minero La
Zanja y, al mismo tiempo, autoriz el
inicio de las actividades de explotacin a
cielo abierto. (fojas 503).
En este caso se da claramente la
situacin problemtica que se ha
tratado de describir en los puntos
precedentes, es decir como en la
proteccin del medio ambiente la
actuacin o intervencin del derecho
penal est supeditada a la vulneracin
o incumplimiento de lo normado en
una va extrapenal, en este caso la
administrativa, puesto que el T.C.
182
considero que como la empresa

Minera haba solicitado y obtenidos
todos los permisos y requisitos para
operar
de
manera
regularadministrativamente hablando- no se
comprobaba que dicha exploracin
minera
implique
peligro
de
contaminacin ambiental para la
poblacin y el ecosistema por lo que
declaro infundado el proceso de
amparo. Contrario sensu podramos
decir que, si por ejemplo, se hubieran
iniciado la exploracin minera sin
haberse realizado un estudio de
impacto ambiental, en dicha situacin
si podramos hablar de una
probabilidad alta de imputar el delito
de contaminacin ambiental a la
empresa minera.
CONCLUSIONES
1)
Una definicin filosfica de la

nocin de crimen medioambiental
explica que este se fundamenta en
el deber de todos y cada uno de
participar en la proteccin del
medio ambiente, entendido como
el bien comn que debe ser
preservado. Esta perspectiva se
desarroll en especial en el
derecho anglosajn y el derecho
europeo del medio ambiente
desde los aos 1970. En cambio,
para la perspectiva pragmtica, un
delito contra el medio ambiente es
una
infraccin
contra
la
legislacin medioambiental, cuya
sancin judicial est clasificada en
la categora de crimen. En este
lgica, se debera hablar de
contravencin medioambiental o
de infraccin medioambiental
2) Hoy en da debe diferenciarse

entre lo que entiende por calidad
de vida, que es una expresin

Artculo
cualitativa que expresa la

voluntad de bsqueda de calidad
ms all de lo cuantitativo que es
el nivel de vida. Este ltimo
concepto (nivel de vida) alude a la
capacidad econmica de los
sujetos, esto es, a su poder de
compra que se relaciona con los
ingresos, rentas o salarios, o sea
con
una
problemtica
socioeconmica, en tanto que la
calidad de vida se manifiesta en
las
satisfacciones
de
requerimientos fsicos, ticos y
espirituales del hombre, pues todo
individuo goza del derecho
natural de disfrute, cualquier sea
su condicin econmica o social,
sin discriminacin alguna", es
justamente hacia este perspectiva
que se deben tratar de dirigir los
esfuerzos por crear una conciencia
colectiva que privilegie la calidad
de vida al nivel del vida es decir
renunciando a intereses o apetitos
egostas e individuales en la
bsqueda de un bien comn que
es la conservacin del medio
ambiente lo cual ha de redundar
en el mega derecho humano al
desarrollo sostenible conformado
tanto por el derecho al ambiente
como por el derecho al desarrollo.
3) La conciliabilidad entre los
intereses de la "economa
nacional" y el respeto al medio
ambiente plantea numerosos
interrogantes. El Cdigo Penal no
slo es reflejo de esa tensin. Al
limitar el mbito de lo punible a
emisiones y vertidos o al no exigir
un peligro concreto en las
conductas que puedan afectar a la
salud, est optando por una tutela
penal parcelada y tcnicamente
mal
articulada
del
medio
ambiente. De ah lo exiguo de su
aplicacin.
4) Claramente nos encontramos ante
una materia del derecho en pleno
auge, que por cierto trae consigo
menudos problemas, ms an al
conjugarse con otras materias
llamadas a complementarse o
interactuar como es la del
Derecho Penal en su rol de tutelar
bienes jurdicos; es por ello que,
el legislador tiene la gran
responsabilidad de dictar normas,
en las que basados en estudios
tcnicos y cientficos se pueda
delimitar o establecer un sistema
jurdico que garantice el respeto
cabal al derecho fundamental a un
medio ambiente equilibrado y
vida, as como tipificar de manera
tcnica que conductas humanas
son pasibles de la comisin del
llamado delito ecolgico.
BIBLIOGRAFIA
ANDIA CHAVEZ, JUAN;

manual de derecho ambiental;
librera editorial el saber;
primera edicin; lima 2010; 375
pag.
BRAES, RAUL; manual de

derecho ambiental mexicano;
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educacin ambiental; mexico
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PIERRE
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NOVAK, GERMAN VERA,
SANDRA NAMIHAS; Derecho
Internacional Ambiental; Fondo
Editorial de la pucp, Lima-Per,
2003. Pg. 92-93.
Artculos de Internet.
183

Artculo
184

Artculo
EL TRFICO ILCITO DE DROGAS EN

EL PER
Por : VASQUEZ LOZANO, MARIANA

Abogada
185

Artculo
186

Artculo
1.
REALIDAD
PROBLEMTICA
as legislaciones de todos los

pases que tratan de afrontar los
diferentes
problemas
que
provoca el cultivo, comercializacin y
consumo de drogas txicas o
estupefacientes, consideran que el bien
jurdico
a
proteger
con
el
establecimiento de normas represivas y
punitivas, es la salud pblica como valor
que posibilita la convivencia humana en
trminos de normalidad y seguridad.
Despus de ms de tres dcadas de
actuacin en varios frentes ante el
fenmeno de la difusin del consumo, se
puede llegar a la conclusin de que los
efectos del trfico y consumo de drogas
van ms all del deterioro de la salud
pblica
para
afectar
al
libre
desenvolvimiento de los poderes
polticos del Estado y a la propia
economa de cada uno de los pases
afectados. La droga inocula sus efectos
desintegradores a los consumidores y
contamina las legislaciones que tratan de
reprimir el trfico, afectando tambin a
los
agentes
encargados
ms
directamente de controlar la expansin
de sus efectos nocivos, envolvindolos
en las redes de corrupcin a las que no

escapan ni los propios jueces y los
polticos. Figuras como el agente
provocador, la entrega controlada de la
droga y la utilizacin de arrepentido
como fuente bsica para la imputacin,
y ms recientemente la consagracin de
la figura del agente encubierto,
constituyen ejemplos de un peligroso
deslizamiento del derecho hacia zonas
lindantes con la inmoralidad. La enorme
capacidad de rentabilizacin del
producto genera unas ganancias tan
desorbitadas, que no cuesta trabajo
dedicar un sustancioso captulo a tratar
de minimizar los riesgos acudiendo al
soborno generalizado.
Desde muchos sectores se ha planteado
la necesidad de revisar todo el
tratamiento aplicado a corregir los
efectos perjudiciales del trfico y
consumo de drogas. Cada vez se abre
paso con ms fuerza el cambio de rumbo
en la estrategia antidroga, sin descartar
su produccin y distribucin controlada.
Dentro de ese contexto, cabra
preguntarnos si la legalizacin de la
droga sera realmente perjudicial para el
pas o, si en su defecto, representara
una forma eficaz de combatir este delito
187

Artculo
al quitarle el asidero jurdico y fctico

que alimenta este ilcito negocio en s
mismo.
una estrategia ms global de la

legalizacin controlada de todas las
drogas.
Cada vez que se ha hablado de la

legalizacin de la droga, surgen voces
altisonantes que sealan con el dedo al
proponente y lo tildan de cmplice de
esta actividad. Pero, si nos detenemos
por un momento a imaginar lo que
sucedi con la prohibicin del alcohol
en los EE.UU. durante la dcada de los
veinte y treinta del siglo pasado,
podemos tener un fundamento objetivo
de que la prohibicin resulta ser ms
benfica a las organizaciones criminales
que se nutren de este escenario
potenciando el precio de la sustancia
prohibida a niveles astronmicos con lo
que pueden dar forma y mantener a esas
estructuras delictivas de gran alcances,
organizacin y desarrollo. Con ello va
aparejada la corrupcin y una economa
clandestina, tras bambalinas que se
mueve tras las paredes de una pseudo
legalidad.
2.
Pero sin exagerar de radicales en este

sentido, cabra la posibilidad de generar
iniciativas encaminadas a abrir nuevas
vas a las cuestiones latentes partiendo
de un anlisis realista de las actuales
estructuras legislativas, tanto de mbito
internacional como nacional. Se trata en
principio, de reducir los daos
relacionados con la difusin y consumo
de drogas. Ello puede aportar soluciones
tangibles para la situacin sanitaria y
social de los toxicmanos, al igual que
para la reduccin de la llamada microdelincuencia. Mientras tanto, no aporta
nada a la organizacin clandestina del
mercado ni tampoco a la mayor parte de
las consecuencias que semejante
organizacin comporta. En todo caso, la
poltica de la reduccin de daos (harm
reduction), cobra todo su sentido slo en
el caso de que se inscriba en el marco de
188
PANORMICA
DEL
PROBLEMA EN NUESTRA
REALIDAD
Nuestro pas se encuentra entre uno de

los principales productores de drogas en
el mundo, de all la importancia del
estudio de esta clase de actividades
delictivas para nuestra Legislacin y
doctrina penal, la misma que ha
experimentado
una
constante
transformacin en aras de una mayor
efectividad persecutoria, asunto que,
ciertamente, no ha logrado a pesar del
constante y creciente endurecimiento de
las penas y la mayor tipificacin de
actividades consideradas conexas a la
produccin y trfico de estupefacientes.
El delito denominado trfico ilcito de
drogas se halla comprendido en el Art.
296 del Cdigo Penal. Este artculo fue
modificado a su vez por el Artculo 2 del
Decreto Legislativo N 982, publicado
el 22 julio 2007, y cuyo texto a razn de
estudio en el presente artculo, se detalla
a continuacin:
El que promueve, favorece
o facilita el consumo ilegal
de
drogas
txicas,
estupefacientes o sustancias
psicotrpicas,
mediante
actos de fabricacin o
trfico ser reprimido con
pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de
quince aos y con ciento
ochenta a trescientos sesenta
y cinco das-multa, e
inhabilitacin conforme al
artculo 36, incisos 1), 2) y
4). El que posea drogas
txicas, estupefacientes o
sustancias
psicotrpicas

Artculo
para su trfico ilcito ser

reprimido
con
pena
privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de
doce aos y con ciento
veinte a ciento ochenta dasmulta.
El que provee, produce,
acopie
o
comercialice
materias primas o insumos
para ser destinados a la
elaboracin ilegal de drogas
en cualquiera de sus etapas
de
maceracin,
procesamiento
o
elaboracin y/o promueva,
facilite o financie dichos
actos, ser reprimido con
pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de
diez aos y con sesenta a
ciento veinte das-multa.
El que toma parte en una
conspiracin de dos o ms
personas para promover,
favorecer o facilitar el
trfico ilcito de drogas, ser
reprimido
con
pena
privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de
diez aos y con sesenta a
ciento veinte das-multa.
Como se ve se trata de un artculo cuya
estructura abarca hasta tres presupuestos
jurdicos.
En cuanto al bien jurdico protegido, se
admite de modo casi unnime como tal,
"principalmente"185, la salud pblica,
construyndose la mayor parte de los
tipos penales como delitos de peligro
abstracto, esto es, sin exigir una efectiva
ni potencial puesta en peligro, lo que,
BERISTAIN, A. "Delitos de trfico ilegal de drogas" en
Comentarios a la legislacin penal, T. V. Vol 2, La reforma del
Cdigo Penal de 1983, Madrid, 1995, p. 75
adems de adelantar sensiblemente la

barrera de la proteccin penal, facilita
sobremanera la actividad probatoria. Es
sta, en consecuencia, una va
particularmente eficaz -aunque muy
discutible desde la perspectiva de un
Derecho Penal democrtico- que se
completa con la extensin de la
intervencin penal a la prctica totalidad
de comportamientos relacionados con
las drogas ilegales, objeto expreso o
implcito de casi todas las legislaciones
penales sobre drogas.
La referencia a la salud pblica no agota
los bienes jurdicos afectados por las
conductas punibles. En este sentido,
suele ser habitual en la doctrina peruana
y extranjera aadir, junto a aqul, la
propia salud individual, la juventud, la
seguridad colectiva y el orden pblico,
el monopolio del Estado sobre ciertas
sustancias y hasta la propia estructura
econmica e institucional de la
sociedad186. No faltan incluso quienes,
en una ptica restrictiva, de lege ferenda
consideran preciso estructurar a estos
delitos como puros atentados contra la
libertad personal, bien jurdico que, por
lo general, suele entenderse ya
contemplado cuando se alude a la salud
pblica187.
Como se acaba de indicar, la extensin
de la intervencin penal a todos los
comportamientos relacionados con las
drogas ilegales constituye un objetivo
primordial para la gran parte de las
legislaciones penales. Ello acarrea la
necesidad de concebir dentro de la
tipologa penal todas las posibles
COBO DEL ROSAL), Tomo XII, Delitos contra la salud
pblica (Trfico ilegal de drogas), Madrid, 1990.
187 CARBONELL MATEU, "Consideraciones jurdicas en torno
al delito de trfico de drogas" en La problemtica del trfico
de estupefacientes", Editorial Ediar, Buenos Aires 2001, Pg.
329 y ss.; BRAMONT ARIAS TORRES GARCA
CANTIZANO, Manual de Derecho Penal, Parte General,
Editorial San Marcos, Lima 2000, Pg. 357.
186
189
Artculo
conductas derivadas dentro de dicho

contexto a fin de establecer las
sanciones respectivas. Obviamente, esto
se manifiesta en la amplitud de las
definiciones de las conductas punibles
extendindose incluso a los actos
preparatorios y a toda suerte de
contribuciones accesorias, "muy alejadas
de la simple puesta en peligro del bien
jurdico protegido"188, y tratan de llegar
incluso a la sancin penal para la
comercializacin o cultivo de la
amapola y la marihuana (Art. 296), o a
travs de la posesin para el propio
consumo (Art. 299).
a) Trfico.
Punto comn de las definiciones tpicas
bsicas de todas las legislaciones es el
trfico de drogas, en todos sus
escalones. A tal efecto y en la lnea de
los Convenios Internacionales, se
incluyen unas extensas listas de actos
que frecuentemente se solapan y que van
desde el cultivo y produccin hasta la
tenencia con fines de trfico, pasando
por todo tipo de transporte, adquisicin,
venta,
ofrecimiento,
dispensacin,
donacin y, en general, intercambio,
entrega o comercio de drogas txicas,
estupefacientes y psicotrpicos.
La preocupacin por no dejar impune
ningn aspecto del trfico ilcito de
drogas lleva, por otra parte, a muchas
legislaciones a ampliar el nivel de la
intervencin penal que, como la nuestra,
se esmera en tratar de aumentar el
catlogo
de
conductas
punibles
(conforme al principio de tipicidad)
operada con los recientes cambios del
D.L. 982 del 2007, en una mera
enumeracin abierta, comprensiva en la
actualidad tanto de la ejecucin de
"actos de cultivo, elaboracin o trfico",
MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 8 ed.,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 1990, p. 49
188
190
como de la promocin, favorecimiento o

facilitacin "de otro modo" del consumo
ilegal y de la posesin, poniendo as
punto final a las discusiones doctrinales
y jurisprudenciales mantenidas en torno
al concepto de trfico y la inclusin o no
en las conductas punibles de la donacin
y de otras formas preparatorias y de
participacin.
La definicin de las conductas de trfico
-que en algunos pases merecen desigual
tratamiento legal segn que versen sobre
drogas "duras" o no- suele completarse
con la previsin de una serie de
circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal en un sentido
agravatorio o privilegiante.
As, entre las circunstancias agravantes
ms comunes comprendas por el Art.
297, cabe citar, adems de la pertenencia
a determinados grupos, sean servidores
pblicos (inc. 1), educadores (inc. 2),
mdicos, qumicos, odontlogos, o que
ejercen otra profesin sanitaria (inc. 3),
grupos organizados (inc. 6) o posee
condicin de jefe o cabecilla de dicha
organizacin (prrafo 2 del citado
artculo), en cuya condicin las
sanciones alcanzarn su mxima
condena.
Esta ltima, coherentemente con lo
dispuesto
por
los
Convenios
internacionales, suele admitirse, incluso,
con base en Sentencias condenatorias
extranjeras (v. gr. Espaa), va de no
fcil aplicacin pero a travs de la cual
se completa de manera efectiva, el
criterio de jurisdiccin universal en
algunos lugares seguido (Alemania,
Espaa, Grecia, Italia) para la aplicacin
espacial de la Ley penal en materia de
trfico de drogas.
Otras veces
la agravacin de
responsabilidad
proviene
de
la
realizacin a travs de la misma

Artculo
conducta de dos o ms delitos descritos

por el Cdigo Penal y/o las leyes
especiales. Este es particularmente el
caso que se suscita en supuestos de
contrabando, respecto de los que se
discute la admisibilidad o no de la doble
sancin o de la sancin agravada
conforme a las reglas del concurso ideal.
A pesar de las diversas reformas, la
situacin sigue siendo confusa en
nuestro pas donde la Jurisprudencia,
siguiendo el parecer de la Fiscala,
distingue entre supuestos de concurso de
leyes y de concurso de delitos, contra el
parecer de la mayor parte de la doctrina
que considera ms oportuno optar por un
concurso de leyes y aplicar, en general,
el Cdigo Penal.
b) Posesin para el propio consumo.
En cualquier caso, consecuentes con el
principio compartido con carcter
general de la diversidad de trato penal
que merecen las conductas de los
traficantes y las de los meros
consumidores, las legislaciones y/o la
prctica de los pases distinguen
claramente (aunque no de modo
uniforme) los actos de trfico dirigidos a
la
promocin,
favorecimiento
o
facilitacin del consumo ajeno y la
posesin para el propio consumo o el
consumo mismo, cuyo tratamiento
resulta
notablemente
privilegiado.
Varios son los sistemas constatables:
-
Desde la previsin legal

especfica de una pena inferior
para los actos de posesin y
consumo
(Francia,
Luxemburgo), con posibilidad
de optar por la no punibilidad
(Alemania) o el sobreseimiento
de los hechos (en determinados
casos, en Portugal; en Blgica
como alternativa junto a la
probacin),
Pasando por la prctica judicial

y/o fiscal de no persecucin
dentro de ciertos lmites (p. e.
Dinamarca: salvo en casos de
reincidencia grave y de posesin
mltiple de drogas diferentes al
haschish, en que se impone una
multa) a veces motivada, al
parecer, en puros criterios
probatorios (Inglaterra),
Hasta la atipicidad (Espaa:

penal, no administrativa) o no
punibilidad
legalmente
establecida de la posesin y
adquisicin de drogas para el
propio consumo.
Una
posicin
peculiar,
intermedia entre las dos
anteriores, mantiene en este
campo Holanda, donde existe
una legalizacin de facto no slo
del consumo sino tambin del
pequeo trfico de drogas
blandas,
susceptibles
de
adquirirse en las famosas
"coffee-shops" y en hogares de
jvenes que han llegado a
determinados acuerdos con las
autoridades.
En el caso peruano, el Art. 299 establece

que no es punible la posesin de droga
para el propio e inmediato consumo, en
cantidad que no exceda de cinco gramos
de pasta bsica de cocana, dos gramos
de clorhidrato de cocana, ocho gramos
de marihuana o dos gramos de sus
derivados, un gramo de ltex de opio o
doscientos miligramos de sus derivados
o doscientos cincuenta miligramos de
xtasis,
conteniendo
Metilendioxianfetamina
MDA,
Metilendioximetanfetamina - MDMA,
Metanfetamina o sustancias anlogas.
Es importante sealar, que se excluye de
los alcances de lo establecido la
191
Artculo
posesin de dos o ms tipos de drogas

simultneamente, aun que estn dentro
de las cantidades establecidas para la no
punibilidad. Esta fijacin en las
cantidades
de
drogas
mximas
entendidas como admisibles dentro del
propio consumo del drogodependiente
gira sobre un promedio de tres das a
una semana. No obstante, existen
autores que, con razn, destacan las
dificultades enfrentadas a una tal
cuantificacin legal, ante "la variedad y
heterogeneidad de factores que deben
ser tenidos en cuenta", conforme al caso
concreto, y que "sugieren no la
objetivacin del arbitrio judicial, su
absoluta predeterminacin, sino todo lo
contrario: valorar aqullos, todos, con
arreglo al principio de la libre
apreciacin de la prueba"189.
Para terminar, la no punibilidad de la
posesin o adquisicin de drogas para el
propio consumo, al igual que, a veces,
no impide la obligatoriedad del
seguimiento
de
un
tratamiento
rehabilitador, curiosamente, no siempre
constituye un obstculo frente a la
persecucin por el hecho del consumo
mismo. Para ms claro ejemplo de ello,
tenemos las constantes intervenciones
policiales en reas donde se concentran
estas personas, siendo sometidas, en
muchos casos, a tratos vejatorios y
humillantes similares a los ejercidos a
los delincuentes, constituyndose de esta
forma en una falta o una infraccin. De
otra parte, a travs del (criticable)
fenmeno de la "transformacin del
imputado
en
testigo"190,
los
consumidores pueden seguir siendo
objeto de alguna intervencin represiva.
As, en Italia, declarada la no
punibilidad de la posesin de drogas en
GARCIA-PABLOS, "Bases para una poltica criminal de la
droga", Editorial Heliasta, Madrid, 1998, Pg. 67.
190 Ibdem
189
192
cantidad mdica, el art. 82 de la Ley de

1975 oblig a los consumidores a prestar
testimonio acerca de las personas u
organizaciones dedicadas al trfico,
pudiendo obviamente incurrir en
responsabilidad penal en caso de
rechazo o de testimonio falso.
Desde el punto de vista de la sancin
penal, se pone de manifiesto el amplio
empleo de las penas privativas de
libertad, de una duracin muy
importante en los casos ms graves,
usanza que, sin embargo, no ha ejercido
un rol realmente disuasivo en los aos
que se viene combatiendo esta clase de
delitos.
Hecha esta precisin, hay que sealar
que las penas privativas de libertad
previstas para las conductas bsicas de
trfico
como
es
en
la
microcomercializacin
y
microproduccin, en donde alcanzan
desde 3 a 7 aos (Art. 298), luego, las
formas comprendidas en el Art. 296
oscilan entre cinco a quince aos,
llegando las sanciones para las formas
agravadas (Art. 297) hasta los 35 aos.
Al lado de la privacin de libertad,
aparecen tambin como penas para los
delitos relativos a las drogas las
pecuniarias. An cuando lo ms
frecuente sea la previsin de la multa
como alternativa a la privacin de
libertad en los tipos bsicos, en nuestro
pas se prev su imposicin conjunta.
Entre las sanciones de contenido
econmico empleadas contra el trfico
de drogas se encuentra tambin el
comiso. Verdadera pena pecuniaria en
algunos sistemas, en otros, se configura
como una pura medida administrativa,
no sujeta, por tanto, al respeto del
estricto principio de personalidad. Por lo
comn, suele extenderse el comiso no
slo a las sustancias objeto del trfico

Artculo
sino tambin a los instrumentos y

efectos del delito (con inclusin de
vehculos, buques, aeronaves) y hasta a
las ganancias obtenidas, an cuando
hayan sido objeto de transformacin o
de transmisin a un tercero lo que, unido
a la entidad y forma de determinacin de
la pena de multa, acerca peligrosamente
al comiso a una verdadera confiscacin
general de bienes.
El reforzamiento del comiso y de la
confiscacin,
hasta
mediante
la
inversin de la carga de la prueba
respecto del origen de los productos o
bienes -y sin exigir necesariamente una
previa declaracin de culpabilidad.
Aparte de la cuestin dogmtica de si se
configura como una pena autnoma,
accesoria o como medida, a la
incompatibilidad con los principios de
un Derecho Penal moderno de la
confiscacin general y de cualquier tipo
de presunciones contrarias al reo, se une
el hecho de que, frecuentemente, se
quiere intervenir contra terceras
personas cuya relacin con el delito no
es siempre suficientemente clara. De
otra parte, a veces se omite arbitrar
medios suficientes (p.e. levantamiento
del
secreto bancario)
para
la
investigacin
hasta
sus
ltimas
consecuencias
de
las
ganancias
provenientes de los hechos ilcitos, cuya
prueba y efectiva determinacin se
presenta en ocasiones muy difcil.
Tambin resulta frecuente la previsin
de otras penas privativas o restrictivas
de derechos. Tal es el caso de la
inhabilitaciones -absolutas (para hechos
cometidos por la Autoridad o sus
agentes) o especiales- y las suspensiones
de profesin u oficio cuando la
realizacin del delito ha tenido lugar con
abuso del mismo (en mdicos,
farmacuticos, educadores, etc.) (Art.
297), previstas por las legislaciones de
muchos pases (v. gr. art. 344 bis c,

Cdigo Penal espaol), hasta la
expulsin de extranjeros (Art. 303).
3.
PROPUESTAS
ALTERNATIVAS
SOLUCIN
O
DE
La Propuesta Alternativa a la Actual

Poltica Criminal sobre Drogas, parte
de la promulgacin del anlisis de
diversas
legislaciones
extranjeras,
principalmente la espaola y la francesa
dentro encuadradas dentro del concepto
del
Medicamento
que
facilita
extraordinariamente la pretensin de
aplicar a los estupefacientes y sustancias
psicotrpicas el sistema de control
administrativo
propio
de
los
medicamentos y se apoya en tres
extremos:
1. La consideracin inequvoca de
los estupefacientes y sustancias
psicotrpicas
como
medicamentos.
2. El afn del legislador por
elaborar una norma exhaustiva,
abarcadora de todo el proceso,
desde la fabricacin hasta la
dispensacin, e incluso su uso
de estas sustancias.
3. La generalizada necesidad de
adaptacin a la legislacin
especfica sobre estupefacientes
y sustancias
psicotrpicas,
elimina considerablemente el
riesgo de crear lagunas jurdicas
a travs de una solicitud de
derogacin de la legislacin
especfica actualmente vigente.
La
modificacin
se
apoyara
esencialmente en los siguientes puntos:
1.
Desarrollo
de
un
sistema
controlado de dispensacin sin
receta, distinguiendo entre la
193
Artculo
marihuana y la cocana y sus

derivados
y
los
restantes
estupefacientes y psictropos.
2.
Exclusin de la publicidad de
estas sustancias y productos.
3.
Confidencialidad de los datos

personales legalmente obtenidos
de los usuarios de estas sustancias
y productos.
4.
Especial atencin al desarrollo de

programas
y
actuaciones
especficas de cara a la formacin
de profesionales y una constante
tarea de informacin, educacin,
prevencin y deshabituacin de
los usuarios y pblico en general.
5.
Establecimiento de un sistema de
precios
moderadamente
desincentivadores y exentos, en
todo
caso,
de
ayuda
y
financiacin pblicas.
6.
Garantizar
a
los
drogodependientes el consumo de
la sustancia bajo especial atencin
mdica y proporcionar su
deshabituacin a medio plazo.
Estas y otras directrices, deberan estar

acompaadas de una Propuesta de
Reforma del Cdigo penal, en la que se
mantenga la conducta tpica del trfico
de
estupefacientes
o
sustancias
psicotrpicas en los casos de que no se
est debidamente autorizados o se
infrinjan
de
modo
grave
las
formalidades legales. Se agravara la
pena en los casos de que se facilite
estupefacientes
o
sustancias
psicotrpicas a menores de dieciocho
aos, disminuidos psquicos transitorios
o permanentes, abusando de la situacin
de stos. La pena se subira al grado
mximo en el caso de que los delitos
previstos
sean
cometidos
por
organizaciones. Se perfeccionara la
194
regulacin del comiso y se ampliara el

tipo
de
la
receptacin,
al
aprovechamiento
de
ganancias
procedentes de la droga.
Complementariamente se propugnara la
denuncia de la Convencin nica de
Estupefacientes de 1961; el Convenio
sobre sustancias Psicotrpicas de 1971 y
la Convencin de las Naciones Unidas
contra
el
trfico
ilcito
de
estupefacientes
y
sustancias
Psicotrpicas (Viena 20 de diciembre de
1988),
y
restantes
acuerdos
internacionales en lo que sea preciso
para llevar a cabo los cambios de
legislacin propuestos.
Mientras se abren paso estas iniciativas,
debemos extraer de la legislacin
vigente todo su potencial racionalizador
para no exacerbar la respuesta penal en
un sentido unilateral y no cargar los
efectos nocivos del sistema sobre los
que al mismo tiempo lo padecen. La
drogadiccin como factor crimingeno
es un hecho que preocupa a la sociedad,
pero debe ser afrontado con criterios no
meramente punitivos, sino asistenciales
y rehabilitadores. Junto al sistema de
penas se deben incrementar las
posibilidades de sustituir el tratamiento
penitenciario por medidas de seguridad
teraputicas
compatibles
con
la
exigencia de responsabilidad penal. La
implantacin de las medidas que
propugnamos contribuiran a desactivar
el factor criminolgico que supone la
drogadiccin.
4. CONCLUSIONES
Como se ha visto, en el plano material
existen disposiciones especficas que,
con vistas a asegurar (y agudizar) la
represin, sustraen del respeto a no
pocas de las reglas y principios

Artculo
generales del Derecho Penal los delitos

relativos a las drogas (particularmente,
el trfico en sentido amplio). Idntico
fenmeno, muchas veces agravado, tiene
lugar en el plano procesal, donde
razones de eficacia llevan a autorizar
numerosas derogaciones de las reglas
ordinarias con merma importante, por lo
general, de los derechos fundamentales
de los acusados.
El problema del trfico ilcito de drogas
no puede ser tratado exclusivamente
como una problemtica del derecho
penal. El fenmeno es muy complejo y,
por lo tanto, atae a diversas disciplinas
su estudio, explicacin y propuestas de
solucin. A ello hay que agregar que es
un problema social en donde se hallan
inmersos distintos grupos que van desde
los campesinos que proveen la materia
prima para la elaboracin de los
estupefacientes, las organizaciones
delictivas que se encargan propiamente
de la fabricacin, comercializacin y
distribucin hasta los grandes grupos de
consumidores.
Se trata pues de diversas realidades y
diversos intereses en juego. A ello hay
que agregar la evidente descomposicin
de muchas instituciones pblicas cuyos
funcionarios se coluden con aquellas
organizaciones delictivas.
No se puede por tanto, enfocar la lucha
contra el trfico ilcito de drogas, slo
con propuestas represivas, castigado con
penas, medidas y consecuencias
accesorias muy graves previstas a nivel
legislativo. An ms, con evidente
lesin de principios fundamentales del
Derecho penal
y procesal,
la
intervencin contra el trfico -facilitada
ya a nivel de la propia definicin tpica
de los delitos, configurados como tipos
de peligro abstracto- se acompaa
habitualmente del empleo de toda clase
de mecanismos dirigidos a asegurar al

mximo el "xito" de la persecucin
penal, como las presunciones contrarias
al reo y, sobre todo, desde el prisma
procesal, por la autorizacin de
mecanismos
excepcionales
de
persecucin o investigacin. Con todo,
si a nivel normativo es muy mayoritario
el tratamiento unificado del trfico, sin
atender a la peligrosidad de las
sustancias, esta distincin resulta
frecuentemente operada en la prctica de
los tribunales a la hora de la sancin.
Menos incisiva se presenta la
intervencin penal sobre la posesin
para el propio consumo que si, no queda
a nivel normativo libre de toda sancin,
no deja de ser objeto de persecucin
sistemtica.
En suma, y sin perjuicio de las sensibles
diferencias observables -ciertamente, a
veces ms tericas que en la prctica, la
poltica en materia de drogas se
manifiesta, por lo general, muy volcada
en el recurso al Derecho Penal como
instrumento central de la lucha contra
las drogas ilcitas.
5. BIBLIOGRAFA
BERISTAIN, A. "Delitos de
trfico ilegal de drogas" en
Comentarios a la legislacin
penal, T. V. Vol 2, La reforma
del Cdigo Penal de 1983,
Madrid, 1995.
BRAMONT ARIAS TORRES

GARCA
CANTIZANO,
Manual de Derecho Penal, Parte
General, Editorial San Marcos,
Lima 2000.
CARBONELL
MATEU,
"Consideraciones jurdicas en
torno al delito de trfico de
195

Artculo
drogas" en La problemtica del

trfico de estupefacientes",
Editorial Ediar, Buenos Aires
2001.
COBO DEL ROSAL), Tomo

XII, Delitos contra la salud
pblica (Trfico ilegal de
drogas), Madrid, 1990.
GARCIA-PABLOS,
"Bases
para una poltica criminal de la
droga",
Editorial
Heliasta,
Madrid, 1998.
MUOZ CONDE, Derecho

Penal. Parte Especial, 8 ed.,
Tirant Lo Blanch, Valencia,
1990.
196

Artculo
LAS INTERVENCIONES CORPORALES

Y SU INCIDENCIA EN LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA PERSONA
Por: VILLENA SANTOS, YOLANDA GEMA

Abogada
197
D
e
f
e
n
s
o
r
a
P
b
l
i
c

Artculo
198

Artculo
RESUMEN: EN el presente artculo, la autora realiza un anlisis de las connotaciones jurdicoconstitucionales que se deriva del procedimiento procesal de las intervenciones corporales en los
derechos fundamentales de las personas.
Palabras Clave: Proceso penal, derechos fundamentales, Constitucin, intervenciones corporales.
ABSTRACT: In this article, the author makes an analysis of the legal and constitutional
connotations which derives from judicial procedure body interventions fundamental rights of
individuals.
Keywords: criminal proceedings, fundamental rights, Constitution, body interventions.
Sumario:
I. Introduccin II. Concepto III. Regulacin legal y derechos fundamentales afectados IV. LA
SITUACIN DE LAS INTERVENCIONES CORPORALES EN LA PRCTICA V.
CONCLUSIONES VI. BIBLIOGRAFA
I.
INTRODUCCIN
on relativa frecuencia dentro

de los rganos jurisdiccionales
se plantea la necesidad de
actuar sobre el cuerpo de las personas.
La presente comunicacin va a tratar en
esencia de estudiar los mrgenes de
actuacin del juez instructor en su papel
investigador sobre el cuerpo del
imputado, dejando aparte por no ser
tema de este curso la intervencin
corporal sobre la vctima.
Lo cierto es que a medida que avanza la
tcnica mdico-legal aumentan las
necesidades de actuacin directa. Hace
aos pareca casi de ciencia ficcin
atrapar al delincuente a travs de unos
pelos que se encontraban en el lugar del
delito. Hoy, y con los mismos y a travs

del ADN, es posible saber a ciencia
cierta si, al menos, la persona portadora
de dichos pelos estuvo en el lugar de los
hechos. Ahora bien, para ello en todo
caso se exigir una labor de
contrastacin ante la ausencia de un
registro a nivel nacional del ADN de
todos los ciudadanos. Esta labor de
contrastacin
mencionada
puede
llevarnos a necesitar, como en unas
diligencias recientes de mi juzgado, una
extraccin sangunea. Es posible
obligar al sospechoso a que para fines
judiciales un mdico le analice su
sangre?
199

Artculo
II.
CONCEPTO
Segn Nicols GONZALEZ-CUELLAR

SERRANO191,
por
intervenciones
corporales cabe entender, dentro del
proceso, las medidas de investigacin
que se realizan sobre el cuerpo de las
personas, sin necesidad de obtener su
consentimiento, y por medio de la
coaccin directa si es preciso, con el fin
de descubrir circunstancias fcticas que
sean de inters para el proceso, en
relacin con las condiciones o el estado
fsico o psquico del sujeto, o con el fin
de encontrar objetos escondidos en l.
Esta definicin, de carcter doctrinal, es
lo suficientemente amplia como para
que pueda abarcar, al menos en el
momento presente, cualquier tipo de
actuacin corporal, siendo ajustada con
carcter previo a cualquier regulacin
que exista o que en el futuro se pueda
producir, al contemplar entre sus
enunciados la posibilidad de coaccin
directa, reconocida expresamente en
algunos pases como Alemania y
Portugal192.
Dentro de esta concepcin y como
modalidades ms usuales en el normal
actuar de la polica judicial y de los
rganos
jurisdiccionales
nos
encontramos con las exploraciones
vaginales y anales, con la extraccin
para su contraste de sangre o pelos, y
con la realizacin del test de
alcoholemia.
A continuacin pasaremos a hacer un
breve esbozo de la legislacin aplicable
y derechos fundamentales que puedan
GONZLEZ-CUELLAR, Antonio: "Proporcionalidad y
derechos fundamentales en el proceso penal, Editorial Ediar,
Buenos Aires 1990.
192
NOVAK, Fabin y NAMIHAS, Sandra. Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Manual para
magistrados y auxiliares de justicia. Academia de la
Magistratura, Lima, 2004, p. 43.
191
200
verse afectados por la decisin judicial,

para afrontar las soluciones dadas desde
el Tribunal Constitucional y los
requisitos en la adopcin de las medidas.
III.
REGULACIN LEGAL
DERECHOS
FUNDAMENTALES
AFECTADOS
Para proceder a las intervenciones

corporales que se mencionaron se exige
el cumplimiento de un determinado
marco de legalidad, como es de
esperarse en un Estado de Derecho y
respetuoso
de
los
derechos
fundamentales.
Cuando se trata de restringir estos
derechos, aun cuando sea para el logro
de los fines del proceso penal, la norma
legal debe permitir la ejecucin de las
intervenciones. Se requiere, en primer
lugar, que estas estn expresamente
permitidas; en segundo lugar, que se
efecten conforme a lo dispuesto en la
normativa vigente; y, en tercer lugar,
que no lleguen a vulnerar derechos
fundamentales
(condiciones
que
adelantamos al hablar de la restriccin
del derecho a la integridad personal).
Los artculos VI y VIII del Ttulo
Preliminar del NCPP, sumillados como
Legalidad de las medidas limitativas de
derechos y Legitimidad de la prueba,
respectivamente; as como el artculo
159 del NCPP, denominado Utilizacin
de la prueba y, desde luego, los
artculos 202 y 203 del NCPP, que en
forma inmediata contemplan la legalidad
y presupuestos procesales de las
intervenciones corporales son, a nuestro
criterio, el marco de legalidad referido.
Ahora bien, el artculo 202 del NCPP
establece
que
cuando
resulte
indispensable restringir un derecho
fundamental para lograr los fines de

Artculo
esclarecimiento del proceso, debe

procederse conforme a lo dispuesto en el
NCPP y ejecutarse ello con las debidas
garantas para el afectado.
Por su parte, de una lectura conjunta de
los artculos 203 y VI del Ttulo
Preliminar del NCPP, observamos que
las medidas que limitan derechos
fundamentales solo caben si son
dictadas por la autoridad competente,
en el modo, la forma y conforme a las
garantas previstas legalmente, mediante
resolucin motivada y sustentada en
suficientes elementos de conviccin,
que se dan en atencin a la naturaleza y
finalidad de la medida, al derecho
fundamental objeto de limitacin, as
como al llamado principio de
proporcionalidad.
De la lectura de los artculos citados se
aprecia que las medidas que limitan o
restringen derechos fundamentales,
incluido el que nos interesa, proceden
cuando las dictan las autoridades
judiciales a travs de resoluciones que
deben contener necesariamente tres
elementos: motivacin, conviccin
suficiente y respeto o aplicacin del
principio de proporcionalidad.
a)
El cumplimiento del principio

de proporcionalidad
Cuando se habla de proporcionalidad

se habla fundamentalmente de justificar
la
afectacin
de
un
derecho
constitucional. Se trata de determinar si
existe una relacin de equilibrio o de
adecuada correspondencia entre la
restriccin que llega a sufrir un derecho
constitucional y la conservacin de un
bien o inters pblico que aparece
precisamente como causa de la
restriccin.
El principio de proporcionalidad tiene
una lgica y mecnica interna en la
determinacin de la existencia de esa

adecuada relacin entre lo sacrificado
y la finalidad del sacrificio que exige
someter la medida o acto a un triple
juicio, el cual est conformado por el
juicio de idoneidad, el juicio de
necesidad
y
el
juicio
de
proporcionalidad sensu estricto193.
Como lo refiere San Martn Castro194, se
trata de un principio que busca proteger
los derechos fundamentales de las
personas, fijando los lmites de la
intervencin del Estado en la bsqueda
de un equilibrio entre los intereses
generales que aquel persigue y los
intereses bsicos del individuo o grupo
que solo excepcional, taxativa y
fundadamente pueden ser lesionados.
Siguiendo
al
autor
citado,
doctrinariamente este principio se divide
en tres subprincipios: adecuacin,
necesidad y subsidiariedad. El de
adecuacin quiere decir que la medida
debe ser apta para alcanzar el objetivo
que se pretende. El de necesidad seala
que la medida debe ser la precisa y no
vaya ms all de lo estrictamente
necesario. El de subsidiariedad indica
que la medida debe ser la menos lesiva o
gravosa para el inters particular.
Conforme a Castillo Crdova 195, quien
estudia los subprincipios mencionados,
el juicio de idoneidad, llamado
subprincipio de adecuacin, tiene una
doble exigencia: en primer lugar, que la
medida o acto restrictivo tenga un fin
Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de
proporcionalidad en el ordenamiento jurdico peruano.
Especial referencia al mbito penal. En: Doxa. Tendencias
Modernas del Derecho, Editora Normas Legales, Trujillo,
2004, pp. 160-161. En este interesante artculo el doctor
Castillo Crdova desarrolla este principio con mayor
extensin y detalle.
194 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal.
Lima; Grijley; 2003; 2 ed.; 2003; Vol. II.
195 Citado por SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de
Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2005, p. 639.
193
201

Artculo
constitucionalmente legtimo y, en
segundo lugar, que la medida en s
misma sea adecuada para el logro de ese
fin.
presupuesto, se exige que la medida

dispuesta
sea
ordenada
en
el
convencimiento de que es la que
corresponde realizarse.
Sobre el juicio de necesidad refiere que

si bien el acto restrictivo pudo haber
superado el juicio de idoneidad citado,
debe superar tambin, como siguiente
paso, el juicio de necesidad, el cual
consiste en examinar si la medida que se
evala es la menos restrictiva del
derecho fundamental afectado que otras
medidas igualmente eficaces; de no ser
as, si se tuvo al alcance la posibilidad
de decretar otra medida igualmente
eficaz para la consecucin del fin pero
menos gravosa o restringente del
derecho fundamental, se puede plantear
su objecin.
c)
Finalmente, sobre el juicio de

proporcionalidad sensu estricto, el
citado autor refiere que si la medida que
afecta el derecho fundamental supera los
juicios antes citados, no significa con
ello que se est ante una medida
proporcional. Esa medida debe aprobar
un juicio de proporcionalidad, que exige
que la medida restrictiva guarde una
relacin razonable con el fin que se
pretende alcanzar, generalmente se
admite esta relacin cuando existe un
equilibrio entre las ventajas o beneficios
y entre las desventajas o los costos de
adoptar la medida.
b)
La existencia de elementos de
conviccin suficientes para la
intervencin
Para dictar la medida de intervencin, el

numeral 1 del artculo 203 del CPP
exige que el operador, sea juez o fiscal,
verifique la existencia de suficientes
elementos de conviccin como para
considerar que la decisin tomada no es
equivocada o exagerada. Con este
202
Motivacin suficiente de la
procedencia de la intervencin
Si bien el Estado puede y debe ejercer la

accin punitiva que le corresponde, se
debe reconocer que tal facultad no es
omnmoda, sino que, por el contrario,
debe
respetar
los
derechos
fundamentales. Por ello, en la
Constitucin Poltica, ms exactamente
en el artculo 139, se ha reconocido un
conjunto de derechos y principios
procesales de los que se derivan una
serie de consecuencias en cuanto a los
lmites de los poderes pblicos.
As, el artculo 139 numeral 5 de nuestra
Constitucin establece como una
garanta de orden jurisdiccional la
motivacin escrita de las resoluciones.
Por ello, no resulta difcil que tal
principio tenga eco en un asunto tan
delicado como las intervenciones
corporales, exigindose expresamente
que la resolucin que permita la
intervencin, as como el requerimiento
del Ministerio Pblico que la solicita,
deben ser motivados y debidamente
sustentados196.
Tener en cuenta los elementos citados es
obligatorio para proceder a las
intervenciones corporales, tanto as que,
conforme a lo establecido en el artculo
VIII del Ttulo Preliminar del CPP
(legitimidad de la prueba), si no se
observan, no podran utilizarse como
fuente de prueba.
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal.

Volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 50.
196

Artculo
IV.
LA SITUACIN DE LAS
INTERVENCIONES
CORPORALES
EN
LA
PRCTICA
Tras la comisin de un hecho delictivo,

la
Polica
est
facultada,
en
cumplimiento de su deber constitucional
de investigacin del delito, para realizar
una serie de actuaciones haciendo uso,
para ello, de medios idneos y tcnicos
que le permitan al Ministerio Pblico
sustentar la imputacin que llegar a
conocimiento del rgano jurisdiccional
competente197.
A estos efectos, especficamente el
artculo 211 del NCPP establece que el
fiscal solicitar al juez de la
investigacin preparatoria que ordene la
realizacin de un examen corporal al
imputado a efectos de establecer hechos
importantes para la investigacin, y
siempre que el delito investigado est
sancionado con una pena privativa de
libertad superior a cuatro aos; teniendo
como nico lmite de su realizacin la
probable produccin de un grave dao
en la salud del imputado, para lo cual, de
ser el caso, se solicitar un dictamen
pericial previo.
Este instrumento procesal, como se
aprecia, tiene por finalidad dilucidar los
hechos materia de investigacin. En ese
sentido, las intervenciones corporales
constituyen actos de investigacin que
tienen por objeto el cuerpo del
imputado, a efectos de adquirir la
certeza sobre un hecho controvertido a
travs de la obtencin y conservacin de
fuentes de prueba y que permiten
establecer su vnculo con el hecho
delictivo
y,
eventualmente,
su
responsabilidad penal. Entre estos actos
hallamos aquellos, consistentes en la
197
STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f. j. 6.
extraccin del cuerpo de determinados

elementos externos o internos para ser
sometidos a informe pericial (anlisis de
sangre, orina, pelos, uas, biopsias, etc.)
o en su exposicin a radiaciones (rayos
X, T.A.C., resonancias magnticas, etc.),
con
objeto ()
de averiguar
determinadas circunstancias relativas a
la comisin del hecho punible o a la
participacin en l del imputado198, los
que debern ser realizados por un
profesional especializado (mdico).
Como es de verse, esta intervencin
afecta ciertos derechos fundamentales
del imputado como los de integridad e
intimidad personales o a la no
autoincriminacin; por lo que deber ser
autorizada por el rgano jurisdiccional
correspondiente en estricto respeto del
Cabe preguntarnos si existe la
posibilidad de interponer una demanda
de hbeas corpus para detener la orden
judicial que obliga a practicarse el
examen de sangre requerido para el
anlisis comparativo de su ADN con el
hallado en la vctima, por ejemplo, al
que se ha rehusado por considerar que se
lesionaran los derechos a la integridad e
intimidad personales, adems de su
derecho a la no autoincriminacin por
parte del acusado. Si bien en principio
esta intervencin afecta los mencionados
derechos,
debe
verificarse
su
proporcionalidad atendiendo al fin que
desea alcanzarse: el inters pblico en la
investigacin del delito199. Recordemos
que no toda intervencin en un derecho
fundamental
es
necesariamente
inconstitucional.
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 207/1996 de
fecha 16 de diciembre de 1996, publicada en el BOE:
19970122 [BOE nm. 19]; Sala Primera: Jueces Rodrguez,
Gimeno, Cruz, Ruiz, Jimnez de Parga y Garca; Nmero
registro: 1789/1996. Recurso de amparo.
199 STC Exp. N 00815-2007-PHC/TC, f. j. 11.
198
203
Artculo
Resulta entonces pertinente evaluar la

medida a la luz del test de
proporcionalidad. As, es idnea la
medida en tanto permite conocer la
identidad del autor del delito de
violacin sexual, pues a travs de ella se
logra el fin propuesto: el xito del
proceso penal. Por otro lado, se advierte
la necesidad de la medida en tanto no
existe alguna otra capaz de dar los
mismos u otros resultados ms certeros
para determinar si quien nos consulta es
el responsable de la comisin del delito
y que, adems, genere una menor
afectacin en sus derechos. Por ltimo,
resulta proporcional en la medida que el
grado de realizacin del mencionado fin
constitucional
es
equivalente
al
producido a los derechos en juego200.
Siendo as, si bien es posible interponer
una demanda de hbeas corpus para
detener la realizacin de la prueba de
sangre, esta sera declarada infundada,
pues la intervencin en los mencionados
derechos
resulta
vlida
al
fundamentarse, como ya analizamos
supra, en la obtencin de un fin
constitucionalmente
legtimo
(la
investigacin del delito), ha cumplido
con los presupuestos constitucionales y
legales (ordenada a travs de un
mandato judicial) y se verifica la estricta
necesidad de su realizacin.
Adicionalmente
al
anlisis
constitucional, cabe sealar que si
persistiera su renuencia a practicarse la
prueba de sangre, se estara cometiendo
el delito de desobediencia a la autoridad,
tipificado en el artculo 368 del Cdigo
Penal.
V.
200
CONCLUSIONES
dem.
204
La realizacin de actos de intervencin

corporal requiere el estricto respeto del
principio de proporcionalidad debido a
lo cual, antes de su ejecucin, la medida
deber pasar el test de proporcionalidad
a fin de verificar su legitimidad.
El Cdigo Procesal Penal de 2004
incluye, dentro de la labor de bsqueda
de pruebas, la posibilidad de realizar una
serie de diligencias que coadyuven a
determinar la ejecucin de un delito y la
identificacin de su autor. Entre estas
diligencias encontramos a los actos de
intervencin corporal, consistentes en el
examen fsico que se hace al imputado,
y que puede incluir el anlisis
sanguneo,
pruebas
genticomoleculares, exploraciones radiolgicas,
entre otras.
El artculo 211 del referido cdigo
adjetivo seala que la realizacin de
actos de intervencin corporal puede
verificarse aun en contra de la voluntad
del imputado, siempre que sea efectuada
por un mdico u otro profesional
especializado. La diligencia es ordenada
por el juez de la investigacin
preparatoria y est condicionada a que
no implique un dao grave para la salud
del imputado, previndose que, en caso
de que resulte necesario, se contar con
un dictamen pericial previo para
dilucidar esta circunstancia.
El Tribunal Constitucional, reconoce
que los actos de intervencin corporal
suponen la afectacin de derechos
fundamentales, entre los cuales resalta el
derecho a la intimidad personal. En
efecto, esta diligencia supone una
intromisin en la esfera ntima del
imputado; por lo cual, el mismo tribunal
seala que solo es posible realizarlos en
casos en los que resulte legtima y
justificada, cumpliendo as con el

Artculo
Siguiendo lo anterior, el Tribunal pasa a

realizar el test de proporcionalidad
(examen de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto),
comprobando que en el caso concreto la
medida de intervencin corporal estuvo
justificada. Sin embargo, teniendo en
cuenta la diversidad de circunstancias
que pueda dar lugar a la realizacin de
un acto de intervencin corporal, el
cumplimiento
del
principio
de
proporcionalidad deber verificarse caso
por caso, segn los parmetros
establecidos por el propio Tribunal
Constitucional.
VI.
BIBLIOGRAFA
GONZLEZ-CUELLAR,
Antonio: "Proporcionalidad y
derechos fundamentales en el
proceso penal, Editorial Ediar,
Buenos Aires 1990.
NOVAK, Fabin y NAMIHAS,

Sandra. Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.
Manual para magistrados y
auxiliares de justicia. Academia
de la Magistratura, Lima, 2004,
p. 43.
SAN MARTN CASTRO,

Csar.
Derecho
procesal
penal. Lima; Grijley; 2003; 2
ed.; 2003; Vol. II.
205

Artculo
206

Artculo
LA CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS
PBLICOS EN EL PER
Por: VOYSEST OLIVA, RAUL ENRIQUE
Abogado
207
D
e
f
e
n
s
o
r
a
P

Artculo
208

Artculo
RESUMEN
La corrupcin que se vive hoy en da en todos los niveles y estratos sociales, en todas las culturas
y en todos los pases del mundo, es uno de los problemas ms importantes con los que se
enfrentan las democracias modernas dado que afecta a la sociedad, dando lugar a grandes
prdidas dentro del aparato estatal, socavando la legitimidad de las instituciones pblicas,
atentando contra la sociedad, el orden moral, la justicia y el desarrollo integral de los Estados,
ello en razn a que en las muy variadas formas en que se presenta, origina consecuencias
realmente nefastas y perjudiciales para la vida poltica, social y econmica. Frente a este
panorama, los Estados constantemente adoptan medidas internas y tambin externas, que buscan
frenar con este fenmeno, tal es el caso, por ejemplo, de la regulacin de figuras que tipifican y
sancionan las conductas corruptas en las que incurren frecuentemente funcionarios pblicos y
ciudadanos. En el presente artculo se tratara de manera concisa el tema relacionado con el
fenmeno bajo comento, refirindonos a los aspectos ms relevantes del mismo.
PALABRAS CLAVES: Corrupcin, Estado, funcionario pblico, servidor pblico, sociedad,
poder, consecuencias, causas.
ABSTRACT
The corruption that exists today in all levels and walks of life, in all cultures and in all countries of
the world, is one of the most important problems that modern democracies face as it affects
society, giving rise to large losses within the state apparatus, undermining the legitimacy of public
institutions, undermining society, moral order, justice and integral development of the States, this
for the reason that in the very different ways in which presents, causes really dire and detrimental
to the political, social and economic life consequences. Against this background, the United
constantly taking measures internal and external also, that seek to curb this phenomenon, as is the
case, for example, regulation of figures that define and penalize corrupt conduct in which public
officials and often incur citizens. In this article were concisely the issue related to the phenomenon
under
commented,
referring
to
the
most
important
aspects
of
it.
KEYWORDS: Corruption, State, public official, public servant, society, power, consequences,
causes.
I.
INTRODUCCIN.ara nadie es un secreto el hecho

de que la corrupcin pese a ser
un mal que, desde las formas
ms simples hasta las ms sofisticadas,
aqueja a todo el mundo desde pocas

antiguas, se ha convertido en la
actualidad en un problema que muy a
nuestro pesar afecta a toda la sociedad
considerada en su conjunto. En efecto, el
209

Artculo
desarrollo que se ha producido, y que se

viene produciendo, en los diferentes
mbitos del actuar humano no slo nos
ha trado beneficios tales como el
avance de la tecnologa, de la ciencia y
del transporte, sino que, adems, ha
dado lugar a que la corrupcin se
convierta en un problema generalizado,
contagioso y difcilmente invencible,
pasando a convertirse en un fenmeno
que ha aplacado la conciencia de las
personas a nivel social y econmico,
habindose adoptado como una forma
de vida a la que ya nos hemos
acostumbrado, lo cual definitivamente
repercute en la institucionalidad de los
Estados dado que se configura como un
germen social que rodea, en especial, al
gobierno y a los polticos en general,
repercutiendo de manera inmoral en las
obligaciones que nuestros gobernantes
tienen hacia nosotros, vulnerando el
Estado de Derecho y afectando el uso de
recursos
pblicos
orientados
al
cumplimiento de fines de inters
colectivo. Dentro de dicho contexto, lo
que resulta ms lamentable y de gran
preocupacin, es el hecho de que son los
propios funcionarios pblicos quienes,
valindose de la posicin que ocupan y
violando las funciones que tienen
asignadas en el ejercicio de sus cargos,
los cuales utilizan como un instrumento
de manipulacin y obtencin de
beneficios personales, incurren en la
gran mayora de casos de corrupcin que
se han presentado en el seno del Estado
Peruano desde la dcada de los noventa.
Es por ello, que sin desmerecer los
intentos que nuestros gobernantes han
hecho por eliminar la corrupcin o, al
menos, disminuirla mediante, por
ejemplo, la tipificacin de ciertos
delitos, dicho fenmeno es considerado
como
un
problema
integral
estrechamente vinculado con el mal
210
funcionamiento del Estado y la carencia

de efectivos sistemas de fiscalizacin y
vigilancia, lo cual evidentemente a
permitido
que
siga
creciendo
descontroladamente afectando las bases
mismas del Estado.
II.
CONCEPTUALIZACIN DE
FUNCIONARIO PBLICO.En principio, remitindonos a las
definiciones que sobre el tema nos
proporcionan diferentes diccionarios
tenemos que de conformidad con el
Diccionario de la Lengua Espaola, se
entiende por funcionario pblico aquella
persona que desempea un empleo
pblico, as como el empleado
jerrquico, particularmente estatal201.
Por su parte, Cabanellas sostiene que
aunque palabra muy difcil de concretar
por las diversas opiniones acerca de su
amplitud,
cabe
establecer
provisionalmente que funcionario es
toda persona que desempea una
funcin o servicio, por lo general
pblico202. De igual modo, Ossorio
entiende por funcionario pblico quien
desempea alguna de las funciones
pblicas; el rgano o persona que pone
en ejercicio el poder pblico; la
extensin de este concepto a cuantos
intervienen en un servicio pblico,
ofrece dificultades cuando su concesin
est
encomendada
a
simples
particulares, ya que resulta muy violento
considerar funcionario pblico a un
auxiliar secundario encargado de la
limpieza de vehculos dedicados, a las
rdenes de particulares, a recorrer una
Real Academia Espaola; Diccionario de la Lengua

Espaola. Disponible en: www.rae.es
202 Cabanellas, Guillermo; Diccionario enciclopdico de
derecho usual; Tomo VI; Editorial Heliasta; Buenos Aires
1996.
201

Artculo
lnea de transporte entre dos pueblos de

mayor o menor importancia203.
Doctrinalmente, es funcionario aquel al
que le han designado (sea por decreto o
por eleccin) y de manera continua, la
competencia de expresar o ejecutar la
voluntad del Estado, cuando esa
voluntad es para la realizacin de un fin
pblico204. Asimismo, se sostiene que
funcionario pblico es funcionario
pblico todo individuo que ejerce
funciones pblicas en una entidad
estatal,
incorporado
mediante
designacin u otro procedimiento
legal205.
De otro lado, tenemos que nuestra
Constitucin Poltica de 1993, si bien en
su artculo 39 prescribe que son
funcionarios y trabajadores pblicos los
que estn al servicio de la nacin. (),
no nos ofrece ms detalles que permitan
otorgarle al trmino una definicin
propia que sirva para determinar quines
son funcionarios pblicos, limitndose a
utilizar el trmino funcionario pblico al
igual que trabajador pblico. En razn a
ello es que resulta necesario recurrir al
mbito administrativo en donde
coexisten varias definiciones sobre
funcionario pblico; as se tiene que la
Ley Marco del Empleo Pblico Ley
N 28175- publicada el 19 de Febrero
del 2004 en el Diario Oficial El Peruano
y vigente en nuestro ordenamiento desde
el 1 de Enero del 2005, define al
funcionario pblico como el que
desarrolla funciones de preeminencia
poltica, reconocida por norma expresa,
que representa al Estado o a un sector de
Ossorio, Manuel; Diccionario de Ciencias Jurdicas,
Polticas y Sociales; Ed. Heliasta; Argentina 1990.
204 Bielsa, Rafael; La Funcin Pblica; Ed. Depalma; Buenos
Aires 1960.
205 Sayagus Laso, E.; Tratado de Derecho Administrativo;
Novena edicin; Montevideo 2010.
203
la poblacin, desarrolla polticas del

Estado y/o dirige organismos o
entidades pblicas. Del mismo modo, el
Reglamento del Decreto Legislativo N
276 Ley de Bases de la Carrera
Administrativa- en su artculo 4
prescribe que el funcionario pblico es
el ciudadano que es elegido o designado
por autoridad competente, conforme al
ordenamiento legal, para desempear
cargos del ms alto nivel en los poderes
pblicos y los organismos con
autonoma.
A nivel penal, el Cdigo Penal en su
artculo 425 nos ofrece una definicin
un poco ms amplia, al sealar que se
considera funcionarios o servidores
pblicos: 1. Los que estn comprendidos
en la carrera administrativa. 2. Los que
desempean cargos polticos o de
confianza, incluso si emanan de eleccin
popular.
3.
Todo
aquel
que
independientemente del rgimen laboral
en que se encuentre, mantiene vnculo
laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos
del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u
organismos. 4. Los administradores y
depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares. 5.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y
Polica Nacional. 6. Los dems
indicados por la Constitucin Poltica y
la ley.
Atendiendo a los conceptos expuestos,
podemos concluir sealando que el
funcionario pblico es todo aquel que, al
haber sido elegido mediante cualquier
forma legtima, ejerce funciones en
nombre del Estado y al servicio de la
comunidad, debiendo actuar con tica,
probidad, veracidad, respeto, lealtad,
211

Artculo
eficiencia e idoneidad, por ser uno de los

actores de mayor importancia dentro de
la administracin y de la estructura
burocrtica estatal.
III.
GENERALIDADES
DEL
FENMENO
DE
CORRUPCIN.Respecto a este punto, no podemos
afirmar que en la actualidad exista un
nico enfoque sobre el cual se pueda
conceptualizar a la corrupcin, lo cual se
debe a que sta constituye un fenmeno
complejo y multifactico, con distintas
causa y efectos, funcionando de diversa
manera y en distintos conceptos; en ese
sentido, el trmino corrupcin se erige
en una expresin con diversas
connotaciones que, inclusive, puede
variar de una cultura a otra, de una
poca a otra. Segn el Diccionario de la
Lengua Espaola, derivada del latn
corrupto, -nis, corrupcin significa
accin y efecto de corromper; alteracin
o vicio en un libro o escrito; vicio o
abuso introducido en las cosas no
materiales; en las organizaciones,
especialmente en las pblicas, prctica
consistente en la utilizacin de las
funciones y medios de aquellas en
provecho, econmico o de otra ndole,
de sus gestores 206. Asimismo, la
corrupcin se define como el uso de
funciones y atribuciones pblicas para
obtener
o
conceder
beneficios
particulares, en contravencin de las
disposiciones legales y normativas
existentes en un momento histrico
dado. De manera ms general, es el uso
indebido del poder y de los recursos
pblicos para el beneficio personal o el
Real Academia Espaola; Diccionario de la Lengua

Espaola. Disponible en: www.rae.es
206
212
beneficio poltico particular207. Por su

parte, Carlos Cubillo nos dice que la
corrupcin es todo un conjunto de
acciones u omisiones generadoras de
una conducta ilcita y dolosa,
desarrollada clandestinamente por los
titulares de las competencias necesarias
para el ejercicio de determinadas
funciones pblicas, y que provoca un
beneficio injustificado econmico o de
otra ndole a favor de la autoridad o
empleado pblico que acta, o de otras
personas elegidas por l mismo, y todo
ello en perjuicio de la integridad de los
poderes pblicos208. Bielza sostiene que
la corrupcin en la funcin pblica es la
desnaturalizacin o desviacin del
regular ejercicio de la funcin pblica,
entendida esta como la entera actividad
del Estado, incluidas no solo las
funciones del Poder Ejecutivo como
rgano administrador, sino tambin el
ejercicio de las funciones legislativas,
ejecutivas y judiciales, nacionales,
provinciales y municipales, frente al
comportamiento de sus titulares o al de
terceros, destinatarios o no del acto
funcional. No todas las prcticas
corruptas son delitos tipificados en el
cdigo. La corrupcin no se limita solo a
las transacciones de dinero; en
determinados casos, la corrupcin es el
precio que se paga a los individuos por
participar en decisiones contrarias al
inters general y a las que fueran sus
propias convicciones209. Didcticamente
Hurtado Pozo prefiere hablar de dos
tipos de corrupcin: de una parte, la
Wills
Herrera,
Eduardo;
Autonoma
local,
descentralizacin y corrupcin en Colombia. La corrupcin en
Colombia;
Memorias del Seminario Corrupcin y
Descentralizacin; Red de Solidaridad; Bogot 1997.
208 Cubillo Carlos, La corrupcin en la vida pblica, Madrid
2001.
209 Bielsa, Rafael; Hacia un Compromiso de transparencia y
eficacia de la gestin pblica, en Edicin 14 Revista
Probidad; Mayojunio 2001.
207

Artculo
corrupcin directa y de la otra parte, la

corrupcin institucionalizada. Se habla
de corrupcin directa cuando en los
comportamientos
concretos
e
individuales, los autores, las vctimas, el
objeto y los mviles pueden ser
identificados o determinados claramente
(...) Esto es posible, sobre todo, en el
nivel inferior o intermedio de la
jerarqua administrativa. Esto se debe a
que las tareas de los funcionarios y
servidores de este nivel consisten
bsicamente en ejecutar las decisiones
tomadas por los altos funcionarios. En
cuanto a la corrupcin institucionalizada
se caracteriza por su naturaleza oculta o
disimulada y forma parte de la estructura
institucional. Es difcil establecer un
vnculo entre las causas y los efectos 210.
Finalmente, cabe mencionar lo sealado
por el papa Juan Pablo II en su mensaje
para la Jornada Mundial de la Paz del
ao 1998, quien nos dice que la
corrupcin socava el desarrollo social y
poltico de tantos pueblos. Es un
fenmeno creciente que va penetrando
insidiosamente en muchos sectores de la
sociedad, burlndose de la ley e
ignorando las normas de justicia y de
verdad. La corrupcin es difcil de
contrarrestar porque adopta mltiples
formas; sofocada en un rea rebrota a
veces en otra. El hecho mismo de
denunciarla requiere valor. Para
erradicarla se necesita adems, junto con
la voluntad tenaz de la autoridades, la
colaboracin generosa de todos los
ciudadanos, sostenidos por una fuerte
conciencia moral.
De otro lado, en el caso de nuestro pas,
la corrupcin ha ido aumentando con el
devenir de los aos debido a una serie de
razones, tales como: la creciente

permeabilidad en amplios sectores de la
poblacin que la consideran como una
conducta natural en el uso de las cuotas
de poder dentro del Estado y en la vida
cotidiana; las creencias morales y de
hbitos de conducta se ha resquebrajado,
trastocando los roles sociales. Las
sensibilidades frente a la corrupcin han
oscilado entre la complacencia, la
tolerancia la resignacin en gruesos
sectores de la poblacin. No hay hbitos
y
costumbres
de
honestidad
suficientemente asentados y la ley no
representa para la ciudadana la
objetivacin de valores sociales
aceptados; el utilitarismo exacerbado
aunado al culto de la viveza, ha
generado un fuerte debilitamiento del
sentido de lo pblico y ha conducido a
una perspectiva que privatiza el espacio
y la funcin pblica; en el mbito
pblico se ha producido un divorcio
entre la tica y la gestin pblica, siendo
que la accin poltica fija sus propios
fines que debe perseguir a cualquier
precio.
Asimismo, se tiene que las principales
modalidades conformantes de los tipos
de corrupcin que se han dado en
nuestro pas han sido: la narco
complicidad; la colaboracin con el
lavado de dinero; la colaboracin con el
trfico ilcito de armas; la utilizacin
indebida de informacin privilegiada; la
corrupcin electoral; formulacin de
leyes o normas que afectan las reglas de
juego social, en funcin de intereses
creados (reeleccin presidencial); el
enriquecimiento ilcito; el trfico de
influencias; la malversacin de fondos;
el peculado; el cohecho en sus diversas
variantes.
Hurtado Pozo, Jos; Corrupcin: el caso peruano; en:

Pena y Estado; Ao 01 - Nmero 01; Buenos Aires 1995.
210
213

Artculo
IV.
CLASES
CORRUPCIN.-
o indirectas que degradan las

posibilidades o condiciones que
hacen a la calidad simblica de
los intercambios en el espacio
de lo pblico.
DE
Existen
mltiples
clasificaciones
ofrecidas respecto de la corrupcin,
pudiendo mencionarse las siguientes:
-
Corrupcin Pasiva.- Hecho

intencionado
de
que
un
funcionario, directamente o por
medio de terceros, solicite o
reciba ventajas de cualquier
naturaleza, para s mismo o para
un tercero; o el hecho de aceptar
la promesa de tales ventajas, por
cumplir o no cumplir, de forma
contraria a sus deberes oficiales
un acto propio de su funcin o
un acto en el ejercicio de su
funcin que cause o pueda
causar perjuicio a los intereses
de la administracin pblica.
Corrupcin
Activa.-Hecho
intencionado de que cualquier
persona
prometa
o
d,
directamente o por medio de
terceros,
una
ventaja
de
cualquier naturaleza a un
funcionario, para este o para un
tercero, para que cumpla o se
abstenga de cumplir, de forma
contraria a sus deberes oficiales,
un acto propio de su funcin o
un acto en el ejercicio de su
funcin que cause o pueda
causar perjuicio a los intereses
de la administracin pblica.
Corrupcin Pblica.- Existe

corrupcin pblica
cuando
desde lo que se designa en la
sociedad como lugar para
administrar o desarrollar lo
pblico, esto es la poltica y el
Estado, aparecen formas directas
214
Corrupcin Privada.- Debe

dejarse en claro que lo que
diferencia la corrupcin pblica
de la privada no es la ubicacin
del sujeto que realiza la
conducta (un privado puede
cometer un acto de corrupcin
pblica, por ejemplo al sobornar
a un funcionario pblico, y eso
se denomina corrupcin activa).
La corrupcin privada es aquella
que es cometida por privados
entre privados.
Corrupcin
Administrativa.Actuacin contraria a las normas
legales
y
a
la tica del
funcionario en el ejercicio de su
cargo, caracterizada por una
prdida y degradacin moral,
incompatible
con
los principios que
rigen
la
funcin pblica; se comete al
darle uso a aquello que debe ser
de satisfaccin del inters
pblico o social, dirigida a
obtener beneficios materiales o
ventajas de cualquier clase para
s o para terceros, y que se
fundamenta en el engao, en el
soborno, la deslealtad y el
desorden.
Corrupcin Judicial.- Conducta

transgresora
de
la Ley desplegada por aquellas
autoridades comprometidas con
la labor de administrar justicia,
en el ejercicio de sus funciones,
emitiendo resoluciones en las

Artculo
que prevarican respecto a las

decisiones
que
justamente
corresponden.
-
V.
Corrupcin Poltica.- Es el uso y

abuso del poder pblico
conferido para el logro de
beneficios
particulares
o
sectoriales, que no se identifican
ni comulgan con el bien comn,
o sea, es el acto a travs del cual
un funcionario pblico violenta
las normas del sistema legal
imperante,
para
favorecer
intereses
particulares
o
de grupo a cambio de un
beneficio o recompensa para s o
para terceros, y trae consigo un
resquebrajamiento de la moral
del individuo.
Corrupcin en la vertiente
jurdica.- En su vertiente
jurdica, el acto corrupto
contraviene el ordenamiento
legal y beneficia en su
proyeccin econmica a un
crculo restringido de personas,
en detrimento del inters general
insatisfecho o insuficientemente
servido.
CAUSAS
DE
LA
CORRUPCIN.Se pueden encontrar tres causas que
permiten la aparicin de actos de
corrupcin, siendo que pueden variar de
acuerdo a la realidad existente. As
tenemos:
1. Causas formales; entre estas
encontramos la falta de una
clara delimitacin entre lo
pblico y lo privado; la
existencia
de
un
ordenamiento
jurdico
inadecuado a la realidad
nacional y la inoperancia
prctica de las instituciones

pblicas.
2. Causas culturales; aqu se
enmarca
la
amplia
tolerancia social hacia el
disfrute de privilegios como
consecuencia
de
una
prevalencia
del
lucro
privado
frente
a
la
moralidad
cvica.
Asimismo, la existencia de
una cultura de la ilegalidad
generalizada, en el sentido
de ser una forma de
funcionamiento, el cual crea
un ambiente corrupto y de
tolerancia
social;
la
utilizacin de la lucha
contra la corrupcin como
tema coyuntural por parte de
los grupos partidarios, y la
no permanencia de dicha
lucha; la persistencia de
formas de organizacin y de
sistema
normativos
tradicionales, enfrentados a
un orden estatal moderno,
suele
provocar
contradicciones
que
encuentran salida a travs de
la corrupcin.
3. Causas materiales; stos se
refieren
a
situaciones
concretas que dan lugar a
prcticas
corruptas.
Concretamente, las brechas
existentes entre el orden
jurdico y el orden social:
La brecha entre los recursos
de la administracin pblica
y la dinmica social (tal es
el caso, por ejemplo cuando
el Ministerio de Vivienda
recibe dinero de una
215

Artculo
organizacin para orientar

ciertos
recursos
exclusivamente hacia ella);
la brecha entre la impunidad
real y la responsabilidad
formal de los funcionarios
pblicos (por ejemplo, un
deficiente sistema de control
pblico que permite que las
medicinas asignadas a un
hospital se vendan fuera de
este); la brecha entre el
poder social efectivo y el
acceso formal a la influencia
poltica (por ejemplo, un
gremio de industriales que
entrega sobornos a algunos
miembros del Congreso
para que aprueben una ley).
4. La impunidad; la poca
eficiencia que se puede dar
en la gestin de la
administracin
judicial,
contribuye al desarrollo de
la corrupcin toda vez que
prevalecen los actos de
impunidad y se genera la
percepcin
que
el
tratamiento jurdico es solo
para los grupos menos
privilegiados,
lo
cual
produce un clima de
inestabilidad
social
y
poltica.
De otro lado, las causas de la corrupcin
pueden ser endgenas (es decir,
internas) o exgenas (externas). Entre
las primeras se pueden mencionar las
siguientes:
216
Falta de valores humanistas.

Carencia de una conciencia
social.
Falta de educacin.
Desconocimiento de las
leyes.
Paradigmas distorsionados y
negativos (materialistas).
Y entre las segundas tenemos:

-
VI.
La impunidad.
Modelos
sociales
que
transmiten antivalores.
Excesivo poder discrecional
de
los
funcionarios
pblicos.
Concentracin de poderes
en ciertas actividades del
gobierno.
Control econmico o legal
sobre los medios de
comunicacin que impide
que
se
ponga
a
conocimiento pblico los
casos de corrupcin que
pudieran presentarse en el
seno estatal.
Salarios demasiados bajos.
Poca eficiencia de la
LOS
SECTORES
MS
PROPENSOS
A
LA
CORRUPCIN
EN
EL
PER.-
Diversos estudios realizados sobre el

particular dan cuenta de que la
corrupcin se desarrolla generalmente
en los siguientes mbitos de la sociedad:
-
El Poder Judicial.- As como en

todo
el
sistema
de
administracin de justicia. Aqu
la precariedad de recursos, por
un lado, y la ineficacia
burocrtica, de otro lado,
constituyen los pilares que
favorecen actos de corrupcin
tales como coimas (dinero,

Artculo
comidas, agasajos) a secretarios

judiciales, auxiliares e incluso a
jueces, en el Poder Judicial, y a
Fiscales, en el Ministerio
Pblico.
Gobiernos Regionales.- En este
caso, los principales actos
corruptos estn relacionados a
los procesos de adquisiciones,
en los cuales se favorece a
empresas cercanas a los
funcionarios encargados de todo
el proceso, o se favorece a las
propias autoridades cuando las
empresas les pagan coimas para
que stos les hagan ganar las
licitaciones; otra fuente de
corrupcin se encuentra en las
contrataciones y ubicacin en
puestos de trabajo a amigos,
familiares y militantes del
partido.
Sectores Sociales.- Entre los que
destacan salud en donde muchas
veces
se
produce
el
ocultamiento de negligencias en
los actos mdicos, as como la
venta en mercados informales de
medicinas destinadas a los
asegurados. En el sector
educacin, en algunos casos los
directores se convierten en los
dueos de los colegios a su
cargo, contando con amplios
mrgenes de accin con ciertos
grados de impunidad; de igual
manera, los docentes trafican
con notas a fin de ao o
estafando a los alumnos y
padres de familia con clases de
recuperacin
forzadas
y
pagadas.
Los medios de comunicacin.En
muchos
casos
la
irresponsabilidad con la que
acta la gran mayora de medios
(en especial peridicos y

radiales), ejerciendo una prensa
amarilla, no slo est referida a
una mala calidad de la
informacin que transmiten sino
que se incrementa cuando este
estilo de hacer prensa es usado
para chantajear autoridades o
como caballo poltico de batalla.
Las empresas.- En este caso el
principal problema que da lugar
a actos de corrupcin, est
relacionado con la informalidad
pues precisamente ello origina
problemas de evasin tributaria
as como las tan conocidas
coimas que se pagana a las
autoridades para mantener la
situacin de informalidad. Otro
caso de corrupcin se presenta
en la entrega de licencias a las
empresas mineras, sin respetar
los informes de impacto
ambientales y sociales.
Universidades.- En especial en
las universidades nacionales en
donde
los
dirigentes
universitarios, basndose en la
concepcin de la educacin
como un negocio, hacen uso de
su poder sobre la institucin a
fin de lucrar de forma ilegal.
Partidos
Polticos.Los
funcionarios pblicos en muchas
ocasiones ubican a un militante,
o un familiar de ste, en un
puesto de trabajo, o tambin
hacen que un determinado
proceso
de
adquisicin
favorezca a un participante
allegado o miembro de su
partido.
La
Polica
Nacional.Finalmente se tiene que la PNP
se
encuentra
generalmente
incursa en actos de corrupcin
217

Artculo
que trascienden a la comunidad

de manera totalmente negativa,
siendo resaltados en grandes
titulares permanentemente por
los medios de comunicacin
social; dichos actos afectan la
imagen institucional de la PNP
la cual ha recibido severos
calificativos de ineficiencia,
corrupcin y burocratismo, pese
a la reorganizacin adoptada
para mejorarla y lograr su
vigencia
como
institucin
importante del Estado. La falta
de conciencia moral del personal
policial, el desconocimiento
sobre los principios ticos y
morales que rigen su actuacin,
la deficiente formacin moral y
profesional en las Escuelas, la
crisis poltica, econmica y
social del pas, as como el sub
desarrollo, el bajo nivel cultural
y el deficiente nivel de
disciplina social, los bajos
ingresos remunerativos han
contribuido
al
desarrollo
desmesurado
y
el
mantenimiento de la corrupcin
policial.
VII.
CONSECUENCIAS.-
El fenmeno de la corrupcin trae

consigo efectos o consecuencias muy
graves para en el mbito econmico,
poltico y social de todo Estado:
-
218
mbito econmico.- La
corrupcin aumenta los
costos de los bienes y
servicios; incrementa la
deuda de un pas (y ello
conlleva los futuros costos
recurrentes); conduce al
relajamiento de las normas
de modo que se adquieren

bienes que no alcanzan las
normas
establecidas
o
tecnologa inapropiada o
innecesaria; y puede resultar
en la aprobacin de
proyectos basados en el
valor del capital involucrado
en los mismos, ms que en
la mano de obra (lo que es
ms lucrativo para el que
comete la corrupcin).
Adicionalmente, conlleva a
que la redistribucin de la
riqueza se reasigne a favor
de aquellos que detentan de
alguna forma el poder
monoplico, es decir, a
favor de aquellos sectores
con
mayor
capacidad
adquisitiva.
-
mbito poltico.La
corrupcin reproduce y
consolida la desigualdad
social y preserva las redes
de complicidad entre las
lites
polticas
y
econmicas. Respecto a la
clase poltica consolida las
clientelas
polticas
y
mantiene funcionando los
instrumentos ilegales de
control. Respecto al aparato
administrativo, perpeta la
ineficiencia de la burocracia
y genera formas parasitarias
de intermediacin. Todo
esto conduce a la prdida de
credibilidad en el Estado y a
la erosin de la legitimidad
necesaria
para
su
funcionamiento adecuado.

Artculo
VIII.
mbito social.- Acenta las

diferencias
sociales
al
limitar el papel del Estado
como mediador de las
demandas de los distintos
grupos sociales. Las clases
populares o marginales se
ven sometidas a un proceso
de exclusin social y
poltico
ya
que
la
corrupcin los aleja del
sistema formal y los obliga
a acceder de manera
informal a sus medios de
subsistencia.
CONCLUSIONES.-
Tal como ha quedado sentado, el

fenmeno de la corrupcin se ha
convertido en un dolor de cabeza para
todas las sociedades del mundo toda vez
que atenta contra las bases propias de
cada Estado, afectndolo en sus
diferentes mbitos, esto es, en el plano
social,
econmico,
poltico
e
institucional. Lo ms alarmante del
problema de la corrupcin es que sta se
presenta cada vez con mayor fuerza en
el mbito de actuacin de los
funcionarios
pblicos
quienes
valindose de la posicin que ostentan,
de las necesidades de la comunidad y
del conocimiento que tienen respecto al
funcionamiento del sistema, hacen uso
de sus cargos para obtener beneficios de
ndole material, sea para ellos mismos o
sea a favor de terceras personas,
desviando de esa manera sus
obligaciones de orden pblico debido a
intereses personales o de ndole
econmico, convirtindose su actuar en
un acto ilegal y atentatorio de los
intereses del Estado y de la comunidad.
No se puede restar mritos al esfuerzo
que hasta el momento han realizado
nuestros gobernantes con la finalidad de

erradicar este mal, no obstante, las
diversas medidas adoptadas no han sido
suficientes pues este fenmeno se ha
convertido en una prctica enraizada a la
que nos hemos acostumbrado, ya sea de
manera consciente o de manera
inconsciente. Esperemos pues que,
teniendo en consideracin que este
fenmeno incide en el desarrollo
econmico y social del pas, distorsiona
el gasto pblico, desalienta la inversin
extranjera y afecta la conciencia moral
de la Nacin, se siga combatiendo con
ms fuerza y decisin todos los actos de
corrupcin que se presentan en nuestro
pas, generando mecanismos efectivos
de colaboracin y cooperacin entre las
diferentes instancias del Estado y
sancionando a quienes incurren en
dichos actos con penas ejemplares.
IX.
BIBLIOGRAFA.-
BACACORZO,
Gustavo;
Tratado
de
Derecho
Administrativo; Gaceta Jurdica;
Lima1997.
BIELSA, RAFAEL; Hacia un
Compromiso de transparencia y
eficacia de la gestin pblica, en
Edicin 14 Revista Probidad;
Mayojunio 2001.
BIELSA, RAFAEL; La Funcin
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Diccionario enciclopdico de
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corrupcin en la vida pblica,
Madrid 2001.
DE LA MATA BARRANCO, N;
La Respuesta a la Corrupcin
219
Artculo
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Ciencias
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El Pacto Infame: Estudios sobre
la Corrupcin en El Per;
Universidad del Pacifico; Lima
2005.
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La Corrupcin y los gobiernos:
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SAYAGUS LASO, E.; Tratado
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SIMONETTI, JOS MARA;
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WILLS HERRERA, EDUARDO;
Autonoma
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Colombia. La corrupcin en
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Memorias del
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Solidaridad; Bogot 1997.
Real
Academia
Espaola;
Diccionario de la Lengua
220
Espaola.
www.rae.es
Disponible
en:

Artculo
DELITO DE MARCAJE O REGLAJE
Por: ZEVALLOS PALOMINO, OSCAR ANIBAL
Fiscal Provincial Titular de Lima
221
D
e
f
e
n
s
o
r
a
P

Artculo
222

Artculo
RESUMEN: En el presente artculo se hace un anlisis del actual delito de marcaje previsto por
el Art. 317-A el cual sanciona los actos preparatorios previos a la ejecucin del delito, lo que
redunda positivamente en la seguridad ciudadana y en la prevencin de la criminalidad.
Palabras Clave: Marcaje, reglaje, seguimiento, criminalidad organizada, delito, seguridad.
ABSTRACT: This article analyzes the current offense of marking provided for in Article 317-A
which penalizes pre acts preparatory commission of the offense, which has a positive effect on
public safety and prevention is crime.
Keywords: Checking, adjusting, monitoring, organized crime, crime, security
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. ANTECEDENTES 3. LOS ELEMENTOS Y AGRAVANTES QUE
COMPONEN EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE Y LAS OMISIONES PRESENTADAS EN
LA LEY 4. LA PENALIDAD DEL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE ES COHERENTE CON
LAS PENAS DE TODOS LOS DELITOS EN LOS QUE SE APLICA? 5. CONCLUSIONES 6.
BIBLIOGRAFA.
1.
INTRODUCCIN
l artculo 317-A del Cdigo

Penal tipifica tres conductas: a)
realizar actos de acopio de
informacin; b) realizar actos de
vigilancia o seguimiento de personas y;
c) tener en su poder armas, vehculos,
telfonos u otros instrumentos para
facilitar la comisin del delito. Siempre
y cuando estas conductas tengan por
finalidad la comisin de los siguientes
delitos: homicidio art. 106, parricidiofeminicidio art. 107, asesinato art. 108,
lesiones graves art 121, lesiones al
concebido art. 124-A, secuestro art. 152,
trata de personas art.153, violacin
sexual art. 170, violacin de persona en

estado de inconsciencia art. 171,
violacin de persona en incapacidad de
resistir art. 172, violacin de menores
art. 173, violacin de menores agravado
art. 173-A, seduccin art. 175, atentado
al pudor art. 176, atentado al pudor de
menor de edad art. 176-A, formas
agravadas de violacin art. 177, hurto
simple art. 185, hurto agravado art. 186,
robo simple art. 188-, robo agravado art.
189 y extorsin art. 200.
Asimismo
se
establecen
tres
circunstancias agravantes referidas a si
el sujeto activo es: a) funcionario o
servidor pblico; b) mantiene o hubiese
223
Edicin 8 , Agosto 2014

Articulo
mantenido vnculo laboral con el sujeto

pasivo o un vnculo que lo impulse a
depositar en l su confianza, y; c) si
utiliza para la realizacin del tipo penal
a un menor de edad.
En el presente artculo realizar dos
precisiones. En primer lugar, el Derecho
Penal en la ejecucin de un delito doloso
tiene diversos momentos, as tenemos
los actos preparatorios, la tentativa y la
consumacin.
Los actos preparatorios son actos
previos a la ejecucin de un tipo penal.
La regla general es que no se sancionen,
salvo que expresamente se prevean en la
ley penal. La razn de esta regla es el
hecho de que el Derecho Penal es reacio
a adelantar las barreras de punibilidad,
sobre todo porque es lejana la posible
afectacin al bien jurdico protegido que
el sujeto activo quiere lesionar o poner
en peligro, esto en coherencia con el
principio de lesividad.
El artculo 317-A es un acto preparatorio
penado, es decir, un acto previo a la
ejecucin posterior de un delito sealado
en el mismo dispositivo legal. Por ende,
es suficiente para su aplicacin la
realizacin de cualquiera de las tres
conductas indicadas anteriormente, sin
necesidad que posteriormente se llevan a
cabo el o los delitos que pretenda la
persona
2.
ANTECEDENTES
Como antecedentes directas de la

investigacin se han encontrado en
primer lugar el trabajo del Dr. GARCA
PABLOS "Bases para una poltica
criminal contra el terrorismo"211, obra en
la que se abordan diversos temas de la
GARCA PABLOS "Bases para una poltica criminal
contra el terrorismo", en Varios: La problemtica de la
violencia del ETA en Espaa (Anlisis y propuestas polticocriminales), Edersa, Madrid, 1996, pg. 398
211
224
lucha contra esta ilcita actividad entre

las cuales se menciona la del reglaje,
cuya caractersticas, a decir de este
investigador se ubican dentro de un
plano ms orientado hacia lo
autonmico a pesar de la dependencia en
cuanto el accionar criminal y los
objetivos concretos de la organizacin
que lo pone en prctica. Es decir, la
actividad misma del seguimiento de la
vctima no slo se concreta a un plano
fsico, sino que requiere una verdadera
labor de inteligencia criminal que
conlleva la bsqueda de toda clase de
informaciones que puedan servir para el
ilcito propsito,212 el cual, puede ir
desde el apoderamiento de bienes o
dinero de la vctima (lo cual configurara
el delito dentro de un mbito
estrictamente patrimonial) hasta el
crimen especfico como el caso de los
actos violentos de una organizacin
terrorista como el cao de ETA213 en
Espaa.
Dentro de ese contexto, el accionar del
reglaje o marcaje no puede ser
constreido a un mbito patrimonial
como bien jurdico afectado dentro del
peligro abstracto que representa esta
conducta; de por medio puede estar la
propia vida de la vctima o de sus
familiares.
As, la investigacin que proponemos
tiene directa relacin con el trabajo
realizado por el Dr. Garca Pablos en la
medida que en nuestro pas, la
tipificacin del marcaje como delito
autnomo requiere no slo su ubicacin
sistemtica dentro del Cdigo Penal,
GARCA PABLOS "Bases para una poltica criminal
contra el terrorismo", en Varios: La problemtica de la
violencia del ETA en Espaa (Anlisis y propuestas polticocriminales), Edersa, Madrid, 1996, pg. 399
213 El ETA es una organizacin terrorista que opera en
Espaa desde principios del siglo XX y que busca, de
acuerdo a sus militantes, la independencia de la Regin
Vasca de Espaa
212

Articulo
sino el establecimiento de los bienes

jurdicos ms relevantes que son puestos
en peligro por esta clase de conductas.
Dentro de ese contexto la delimitacin
de la conducta tpica del marcaje tiene
que ser establecida con la mayor
precisin posible a fin de no incurrir en
excesos ni en falta de criterios para
establecer la misma.
Por otra parte, la autonoma del tipo
penal que se va a proponer debe de ser
fundamentado de acuerdo a los criterios
de la propia dogmtica del Derecho
Penal, dentro de lo que significa la
Teora del Delito y la Teora de la
Autora y Participacin a fin de
individualizar a conducta tpica y
precisar el o los bienes jurdicos
afectados.
Otro antecedente que nos parece
relevante, es el vertido por el Dr. Burgos
Mario quien seala que el marcaje
es una forma de labor de inteligencia
que realizan los delincuentes, en lugares
como bancos, centros comerciales o
negocios, donde las personas realizan
transacciones y mueven dinero o
valores, siendo objeto de vigilancia,
para luego de identificada la vctima
(marcada), sea seguida y asaltada de
forma violenta. El hecho es sancionable
a partir del momento en que el autor
emplea violencia contra la persona, es
decir, desde el momento en que la
vctima es alcanzada y amenazada, y se
consuma, cuando los asaltantes se
apoderan de su dinero. Como se ver,
los delitos por la modalidad del
marcaje, solo son sancionables,
cuando se comete el delito de robo, y
esto es perfectamente conocido por la
Polica y la Fiscala, e incluso por los

propios delincuentes.214
Si bien el Dr. Burgos Mario establece
los criterios sobre los cuales este delito
se circunscribira, creemos que deja de
lado un aspecto mucho ms importante y
que est referido al hecho de que el
marcaje no puede ser considerado
como una conducta accesoria en la
medida que perfectamente puede
encuadrarse como una actividad
autonmica por parte de o los agentes.
Puede ser que se manifieste como una
asociacin ilcita o puede ser una labor
de participacin criminal o coautora,
pero el accionar mantiene una unidad
autnoma que perfectamente puede
escindirse del resto del delito para
configurar un ilcito propio y que como
tal, puede ser incorporado en el catlogo
penal. 215
Por ltimo, un antecedente de carcter
legislativo lo encontramos en el
Proyecto de Ley N 103/2011-CR
propuesto por el Congresista Rodrguez
Zavaleta el cual pretende incorporar el
artculo 317-A al Cdigo Penal, referido
al delito de marcaje o reglaje.
Segn la exposicin de motivos de dicho
proyecto, es imperativo que la sociedad
peruana conozca que no existe en la ley
penal el delito de marca, sino que el
marcaje es lo mismo que el
seguimiento o reglaje que realiza
un grupo u organizacin delictiva, para
perpetrar delitos, principalmente de tipo
patrimonial como el robo agravado, el
secuestro, el homicidio por encargo o la
extorsin. El marcaje es una forma de
labor de inteligencia que realizan los
Fuente
tomada
de:
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/modulos/docu
mentos/descargar.php?id=3721
215 RODRIGUEZ DEVESA: Derecho Penal espaol. Parte
especial, 12 ed. revisada y puesta al da por SERRANO
GOMEZ, DYKINSON, Madrid, 1989, pg. 1.075.
214
225

Articulo
delincuentes, en lugares como bancos,

centros comerciales o negocios, donde
las personas realizan transacciones y
circulan dinero o valores, siendo objeto
de vigilancia, para luego de identificada
la vctima (marcada), sea seguida y
asaltada de forma violenta. Sin
embargo, debemos saber que, segn
nuestro ordenamiento jurdico vigente,
la conducta previa al asalto no
configura delito. Pues, el hecho es
punible a partir del momento en que el
autor emplea violencia contra la
persona, es decir, desde el momento en
que la vctima es alcanzada y
amenazada; y se consuma, cuando los
asaltantes se apoderan de su dinero.
Como se ver, los delitos por la
modalidad del marcaje, slo son
sancionables cuando se comete el delito
de robo216.
Como se ve, se pretende ubicar el
fundamento de dicha conducta criminal
dentro
del
marco
estrictamente
patrimonial, materia en la cual estoy en
desacuerdo, puesto que a mi parecer no
slo se ubica dentro de este radio el bien
jurdico sino tambin dentro de lo que es
la vida, el cuerpo y la salud en la medida
que el marcaje puede ser ejecutado por
organizaciones terroristas tendientes a
eliminar fsicamente a su vctima
objetivo.
Por ello, como una propuesta de
proteccin penal, se hace necesaria la
dacin de un ordenamiento jurdico
especial, para sancionar tambin la
criminalidad del "marcaje" como acto
preparatorio del delito de robo o
extorsin, pues estos delitos cometidos
por imputables peligrosos son tan
violentos que causan temor en la
ciudadana. As, por fundamentos
http://eses.facebook.com/note.php?note_id=253182251379384
216
226
similares se ha sancionado por delito de

terrorismo a quien tena en su poder
planos de distribucin e informacin
detallada del Congreso de la Repblica;
o por trfico ilcito de drogas a quien
posee insumos para la elaboracin ilcita
de drogas.
Se hace ms que evidente legislar en
procura de una mejor seguridad
ciudadana y adecuada proteccin de la
tranquilidad pblica, a travs de una
verdadera punicin de actos criminales;
y para ello basta recordar los
lamentables casos emblemticos de
inseguridad ciudadana que nuestra la
realidad nos muestra a diario y que son
de conocimiento pblico.
3.
LOS
ELEMENTOS
Y
AGRAVANTES
QUE
COMPONEN EL DELITO
DE MARCAJE O REGLAJE
Y
LAS
OMISIONES
PRESENTADAS EN LA LEY
Segn la ley materia de estudio, los

elementos que componen el presente
delito son: los actos de acopio de
informacin
(reglaje),
actos
de
vigilancia, seguimiento de personas
(marcaje), para facilitar la comisin de
un delito. Esta faena delictiva debe
concebirse en un momento anterior a la
comisin del evento criminal, pues en el
caso de llegarse a ejecutar o consumar el
delito fin, segn sea el caso, no se
configurara el delito de marcaje o
reglaje, pues el seguimiento o la
colaboracin en el mismo escenario
delictivo o en un momento ex post a la
ejecucin del delito principal, se ajustar
a la complicidad primaria del delito fin
(reglas de la autora y participacin). En
ese sentido, resulta importante aclarar
los dos escenarios para evitar incorrectas
interpretaciones y desorden en la
aplicacin de la norma penal.

Articulo
Por otro lado, tenemos como elementos

de configuracin del delito en estudio,
los instrumentos como la posesin de
armas, vehculos, telfonos, u otros
instrumentos que facilitarn la comisin
del delito de marcaje o reglaje, de los
cuales es necesario precisar en cuanto al
primer supuesto, que en el caso de ser
una posesin de arma ilegal, sera
ilgico configurarlo en el delito de
marcaje o reglaje, toda vez que est en s
mismo constituye el delito de tenencia
ilegal de armas (artculo 279 del CP2),
tipo penal que resulta una excepcin a la
impunidad del acto preparatorio, el
mismo cuya penalidad es superior a la
pena del delito de marcaje o reglaje.
En esas lneas habra que analizar el
caso en concreto, porque la norma deja
abierta la posibilidad de incorporar otros
instrumentos que faciliten la comisin
del delito, ya que de presentarse varios o
algn instrumento como vehculos,
telfonos, planos, directorios y de
verificarse que la persona que realiza la
labor de inteligencia pertenece a una
organizacin delictiva, entonces se
ajustara al delito de asociacin ilcita
para delinquir (artculo 317 del Cdigo
Penal3), tipo penal que tambin resulta
ser una excepcin de impunidad del acto
preparatorio; por ello es necesario el
anlisis del caso en concreto, para evitar
adecuaciones tpicas anacrnicas.
En cuanto a los elementos que
constituyen
las
circunstancias
agravantes, segn la ley, son cuando el
sujeto activo es un funcionario o
servidor pblico, precisando que el
vnculo laboral puede ser actual o
pasado, de ello se puede apreciar, en
primer trmino, la omisin que tuvo el
legislador al comprender solo al Sector
Pblico, (funcionario o servidor pblico)
como potencial esfera de criminalidad,
dejando de lado al Sector Privado, ms
aun cuando en la prctica se sabe que los

casos ms frecuentes y atractivos para
los criminales se producen con acopio
de informacin de los trabajadores de las
entidades financiara o bancarias, quienes
mediante las transacciones financieras se
encuentran en inmediacin con las
potenciales vctimas (depositarios), por
lo cual tal omisin debera ser subsanada
de inmediato por el legislador.
4.
LA
PENALIDAD
DEL
DELITO DE MARCAJE O
REGLAJE ES COHERENTE
CON LAS PENAS DE
TODOS LOS DELITOS EN
LOS QUE SE APLICA?
La presente ley fue creada por la

incertidumbre jurdica que se genera
como consecuencia de los delitos
agravados, como es el robo agravado,
extorsin, el secuestro, la violacin
sexual, entre otros; por ende es que la
ley clasific una lista de delitos por los
cuales es aplicable el delito de marcaje o
reglaje. Sin embargo, no todos los
delitos que se encuentran en dicha lista
del artculo 317-A del Cdigo Penal son
graves, ms an, sus penas no son
superiores al delito de marcaje y reglaje,
tal es el caso de los artculos 124, 176 y
185, cuyas penas estn por debajo del
delito materia de anlisis; tal es as que,
a mi parecer, el potencial delincuente
podr ponderar entre la comisin de uno
u otro delito en la medida en que ser un
incentivo para la comisin del delito fin.
A causa de esto considero que el
legislador ante esta ilogicidad de la
penologa, deber de suprimir de la lista
aquellos
delitos
mencionados
anteriormente cuyas penas no son
superiores al delito de marcaje o reglaje,
para cumplir con el propsito finalmente
de la ley, que es dejar la impunidad de la
faena de inteligencia e investigacin (ex
227

Articulo
ante a la ejecucin y del delito) a fin de

facilitar la comisin del ilcito penal.
5.
CONCLUSIONES
En sntesis, a mi criterio resulta

justificable la tipificacin del delito de
reglaje en el sentido de que regula los
actos que antes de su regulacin estaban
fuera del mbito penal, pues solo
constituan actos preparatorios y la nica
posibilidad de punicin es cuando el
delito principal es ejecutado o
consumado (complicidad), dejando en
desproteccin los actos de informacin,
de investigacin y seguimiento de
personas previos a la comisin del
evento criminal; por ello es que su
incorporacin resulta tener una gran
ventaja por razones de seguridad
ciudadana y prevencin de la
criminalidad organizada que ataca a
nuestra realidad social.
No obstante, el legislador, dentro de la
tarea de modificar las omisiones y
deficiencias de las normas jurdicas,
tiene la necesidad urgente de modificar
la presente Ley, en el sentido de
incorporar como agravantes a los
trabajadores del mbito privado, como
es el caso de los trabajadores financieros
o bancarios; asimismo, suprimir la
aplicacin de algunos delitos como
lesiones al feto (artculo 124-A), actos
contra el pudor (artculo 176), hurto
(artculo 185), cuyas penas son mnimas
a diferencia de las penas del delito de
marcaje o reglaje, lo cual evitar el
contrasentido de la penologa en la
norma jurdico-penal.
Si bien el dispositivo legal pretende
luchar contra la criminalidad, la forma
de tipificacin es discutible, dado que
para su aplicacin se va a depender de
probar la intencin que persegua el
sujeto as, por ejemplo, en la actualidad
la mayora de personas portan un
228
celular, si en un determinado momento

son detenidos con su celular ya cumplen
con el aspecto objetivo del tipo penal
tener telfono, su procesamiento
depender si la persona pretenda
cometer alguno de los delitos previstos
en el tipo penal, esto puede generar en la
prctica ciertos abusos; o pongamos el
caso del detective privado que es
contratado por la esposa porque piensa
que su marido la est engaando, el
detective cumple con la conducta
prevista en el tipo penal realiza actos
de
seguimiento,
depender
su
procesamiento de cul era su intencin.
Estos inconvenientes surgen porque
estamos ante actos preparatorios, esto
es, conductas alejadas todava de la
comisin del delito.
Finalmente, tambin hay que tener
presente que algunas de las conductas
descritas en el artculo 317-A, ya estn
previstas expresamente en el Cdigo
Penal, incluso con una mayor sancin.
As, el dar informacin para la posible
comisin de un delito de secuestro o
extorsin estn previstos en los artculos
152 y 200 respectivamente, previndose
para el primer caso una pena privativa
de libertad de 10 a 15 aos y en el
segundo pena privativa de libertad de 30
a 35 aos. Es decir, en el artculo 317-A
se est beneficiando a los sujetos que
realizan
dichas
conductas
al
establecerles una pena ms leve, que
conforme al artculo 317-A sera de pena
privativa de libertad de 6 a 10 aos. Esto
demuestra la falta de coherencia del
dispositivo materia de comentario.
6.
BIBLIOGRAFA
GARCA PABLOS "Bases para una

poltica criminal contra el terrorismo",
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violencia del ETA en Espaa (Anlisis y

Articulo
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http://www.lozavalos.com.pe/alertainfor
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RODRIGUEZ DEVESA: Derecho Penal
espaol. Parte especial, 12 ed. revisada
y puesta al da por SERRANO GOMEZ,
DYKINSON, Madrid, 1989
229

Articulo
230

Articulo
231

Articulo
232

Articulo
LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA
PENA
Por: ALCALDE MUOZ, ERNESTO

Abogado
233

Articulo
234

Articulo
RESUMEN: Una vez que el Ministerio Pblico toma conocimiento de la perpetracin de un

delito, realiza las investigaciones pertinentes a efectos de determinar la participacin y
responsabilidad del agente, formalizando la denuncia respectiva ante el rgano jurisdiccional
correspondiente. Luego de recepcionada la imputacin formulada por el Fiscal, el juez debe
verificar si dicha imputacin es lo suficientemente relevante para que amerite la activacin del
sistema de administracin de justicia; asimismo deber comprobar si esa imputacin cuenta con
una base fctica que permita realizar un juicio contradictorio, debiendo determinarse en este
momento si la presuncin de inocencia que acompaa al sujeto imputado se ve afectada por las
pruebas acumuladas hasta el momento; de comprobarse que dicho imputado es el autor del
hecho que se le imputa, determinndose su culpabilidad, se ingresa al campo de lo que se
denomina determinacin judicial de la pena, momento en el cual, en representacin del Estado, el
juzgador fijar la pena que corresponde aplicar al caso concreto, lo cual implica en gran medida
definir de modo cualitativo y cuantitativo, e incluso bajo ciertos presupuestos, la sancin que
corresponde aplicar al autor o partcipe culpable de un hecho punible pero ello teniendo presente
que el fin supremo de la sociedad y del Estado es la dignidad de la persona.
PALABRAS CLAVES: Determinacin judicial de la pena, delito, imputado, pena, Juez Tribunal,
Ministerio Pblico, proceso.
ABSTRACT
Today it is not uncommon to hear about the handling process, especially judicial, arising from
causes varied in nature, in which one of the parties is constituted by an institution of the state,
especially as a defendant, which causes a great concern on the part of the rulers to reason that the
respondent company often ends up being defeated, he is forced, after exhausting all means of
defense provided for in our legal system to comply with the order on the command court, which
has economic effects on state coffers, especially when such processes claims for compensatory
nature or reparations for the damage caused by the actions of the public administration are aired.
Against this background, and considering the growing number of lawsuits against the state put in
place is that our legislators saw fit to strengthen, unify and modernize the legal defense of the state
through the issuance of Legislative Decree 1068, which created the Legal Defense System state.
KEYWORDS: Public Attorney, Legal Defence System, Ministry of Justice, State, or local
authorities, Legislative Decree Legal Defense Council
I.
INTRODUCCIN.
a comisin de un ilcito penal

no slo da como resultado la
vulneracin del bien jurdico
tutelado por un determinado tipo penal
sino que, adems, da lugar a la

activacin del sistema de administracin
de justicia dado que una vez que el
Ministerio Pblico toma conocimiento
del delito debe actuar como titular de la
accin penal pblica en ejercicio del ius
235

Ensayo
puniendi, realizando los actos de

investigacin
correspondientes
y
formalizando la denuncia, siendo que
una vez que se ha identificado al
presunto autor del delito, el juzgador
deber evaluar si la imputacin
efectuada por el Fiscal efectivamente
configura un ilcito, debiendo para ello
verificar la tipicidad; si la imputacin
posee una base fctica que permita
realizar el contradictorio, de manera tal
que sea posible determinar si el
imputado es realmente el autor del delito
que se le atribuye, resultando
consecuentemente pasible de una
reaccin punitiva. Es dentro de este
contexto, en donde resulta necesario
establecer la consecuencia jurdico
penal que le corresponde, cobrando
importancia la llamada determinacin
judicial de la pena, la cual, como es bien
sabido, se erige en uno de los puntos de
mayor relevancia en el campo jurdico
penal. El procedimiento en mencin
requiere tanto de un razonamiento
tcnico as como tambin de uno de
naturaleza lgica en el cual se deben
evaluar diversos criterios que tienden a
cumplir con los fines de la pena. Por
consiguiente, implica definir de modo
cualitativo y cuantitativo, incluso bajo
ciertos presupuestos, la sancin que
corresponde aplicar al agente por ser el
autor de un determinado ilcito penal, de
tal manera que el juez pueda justificar
coherentemente la decisin que adopte
en la respectiva sentencia condenatoria,
la misma que debe salvaguardar las
garantas que la normatividad vigente le
reconoce al imputado, respetando los
lmites legales previamente establecidos
(mnimos y mximos de la pena bsica,
y las circunstancias modificativas) as
como valorar en el caso concreto los
factores propuestos por el legislador
para la dosificacin de la pena
(naturaleza de la accin, medios
236
empleados, importancia de los deberes

infringidos, extensin de los daos,
etc.). El tema mencionado ser objeto de
un breve estudio en el presente ensayo,
abordando los aspectos ms relevantes
del mismo.
II.
APROXIMACIN
CONCEPTUAL.En principio se debe sealar que en
nuestra legislacin no se nos ofrece una
conceptualizacin clara respecto de lo
que
debemos
entender
por
determinacin judicial de la pena. Es por
dicho motivo que necesariamente se
debe recurrir a las definiciones
otorgadas por diferentes mbitos de la
doctrina a efectos de poder comprender
qu se debe entender por determinacin
judicial de la pena. Asimismo, y antes
de
ofrecer
algunas
definiciones
propuestas por la doctrina, resulta
recomendable exponer de manera
concisa qu es lo que se entiende por el
trmino pena; as se tiene que la Real
Academia Espaola, entiende por pena
(del latn poena) 1. Castigo impuesto
conforme a la ley por los jueces o
tribunales a los responsables de un delito
o falta217. La pena es un castigo
consistente en la privacin de un bien
jurdico por la autoridad legalmente
determinada a quien tras un debido
proceso, aparece como responsable de
una infraccin del Derecho y a causa de
dicha infraccin218. Consecuentemente,
se puede afirmar que la pena es la
condena o sancin que un juez o un
tribunal, en ejercicio de las funciones
que la ley le otorga, impone a la persona
que ha cometido un delito o una
infraccin,
segn lo
establecido
Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua

Espaola. Disponible en: www.rae.es.
218 Cobo Del Rosal, M. y Vives Anton, T.; Derecho Penal.
Parte General; Ed. Tirant lo Blanch; Valencia 1990.
217

Ensayo
previamente por la legislacin 219,

constituyendo la consecuencia jurdica
que deviene de la conducta delictiva y
que cumple con los requisitos de ser
tpica, antijurdica y culpable.
De otro lado, y ya refirindonos al tema
que nos ocupa, la determinacin judicial
de la pena es la determinacin de las
consecuencias jurdicas de hecho
punible llevada a cabo por el juez
conforme a su naturaleza, gravedad y
forma de ejecucin, eligiendo una de las
diversas
posibilidades
previstas
legalmente. La determinacin judicial de
la pena no comprende como su nombre
parece indicar, solamente la fijacin de
la pena aplicable, sino tambin su
suspensin condicional con imposicin
de obligaciones e instrucciones, la
amonestacin con reserva de pena, la
dispensa de pena, la declaracin de
impunibilidad, la imposicin de medidas
de seguridad, la imposicin del comiso y
de la confiscacin, as como la de las
consecuencia accesorias220. Mir Puig, a
su vez sostiene que la determinacin
judicial de la pena se entiende como la
fijacin de la pena que corresponde al
delito, refiriendo que esto adems afecta
tanto a la decisin de la clase de pena
que ha de imponerse, como a la cantidad
de la que se seale, sosteniendo adems
que en un sentido amplio la
determinacin de la pena incluye a su
vez la decisin acerca de la suspensin
de la pena o su sustitucin por otras
Conviene precisar que la pena no es la nica

consecuencia jurdica del delito toda vez que el sistema de
las consecuencias jurdicas del delito se encuentra
constituido por las penas, las medidas de seguridad y
reinsercin social, las denominadas consecuencias
accesorias, la responsabilidad civil derivada del delito, y por
la reparacin.
220 Hans-Heinrich Jescheck; Tratado de Derecho Penal.
Parte General; Volumen Segundo; Ed.. Bosch. Barcelona,
1981.
penas o por medidas de seguridad221. Por

su parte, el Dr. Vctor Roberto Prado
Saldarriaga manifiesta: () Con la
expresin determinacin judicial de la
pena se alude a toda la actividad que
desarrolla el operador jurisdiccional para
identificar de cualitativo y cuantitativo
la sancin a imponer en el caso
subjudice. Esto es, a travs de ella se
procede a evaluar y decidir sobre el
tipo, la extensin y el modo de ejecucin
de la pena () o consecuencia accesoria
que resulta aplicables al caso () 222.
Determinar la pena significa establecer
en un caso concreto la clase y medida de
la reaccin penal frente a quien ha
intervenido en un hecho punible como
autor, cmplice o encubridor223.
En conclusin, teniendo en cuenta los
conceptos esbozados en el prrafo que
precede, se puede concluir afirmando
que la determinacin judicial de la pena
constituye una de las labores ms
importantes y ms complejas para los
jueces y tribunales; dicha labor consiste
en el proceso, tcnico, lgico y
valorativo, por el que se transforma una
pena imponible, establecida en el tipo
penal del que se trate, en la
correspondiente pena concreta al autor
de un determinado delito, de acuerdo
con la gravedad del hecho cometido y
sus circunstancias personales. Por tanto,
mediante el proceso de determinacin
judicial de la pena, el juez debe decidir
cul es la pena concreta que resulta
aplicable (por ser adecuada) al
responsable del hecho punible, teniendo
presente siempre que el fin supremo del
219
Mir Puig, Santiago; Derecho Penal Parte General; 7ma.

Edicin; Editorial B de F Montevideo; Buenos Aires 2004.
222 Prado Saldarriaga, Vctor Roberto; Determinacin Judicial
de la Pena y Acuerdos Plenarios; Editorial Idemsa; Primera
Edicin; Lima Agosto 2010.
223 Van Weezel, Alex; Pena y sentido. Estudios deDerecho
Penal; ARA Editores; Lima 2008.
221
237

Ensayo
Estado y de la sociedad es la dignidad de

la persona humana a efectos de no
incurrir en arbitrariedades, determinando
con precisin la cantidad y la calidad de
los bienes jurdicos de los cuales debe
ser privado el autor de un delito en
concreto
para
procurar
su
resocializacin.
MOMENTOS
DE
LA
DETERMINACIN DE LA
PENA.Para llegar al proceso de determinacin
de las consecuencias jurdico penales
que corresponden a cada tipo de delitos,
la pena atraviesa por diversos filtros que
delimitan su mbito de aplicacin y
ejecucin, con la finalidad de
salvaguardar los fines del Estado
Constitucional de Derecho establecidos
en la Constitucin Poltica. As, a nivel
doctrinal se han identificado los
siguientes momentos por los cuales
atraviesa el proceso de la determinacin
de la pena, a saber:
- Primer
momento:
Determinacin legal de la
pena.- En este primer
estadio
el
legislador,
atendiendo a la poltica
criminal
que
adopte,
otorgar a las leyes que
regularn las
conductas
sociales las respectivas
consecuencias jurdicas que
debern ser aplicadas a
todo aquel que contravenga
con su actuar las normas
jurdicas
impuestas,
lesionando de ese modo los
bienes jurdicos tutelados.
Por tanto, en esta etapa, el
legislador establece el
marco penal genrico que
corresponde a cada ilcito
penal, en el que debern
prevalecer criterios de
prevencin general y de
proporcionalidad, de modo
tal que establece los lmites
mximos y un tope mnimo
de punibilidad para cada
tipo penal regulado en el
Cdigo Penal. Refirindose
a este momento, el jurista
Nez manifiesta que la
individualizacin legal de
la
pena
tiene
dos
momentos. El primero y
fundamental se realiza
cuando el legislador adeca
la pena a cada figura
delictiva bsica, guindose
por el valor del derecho
ofendido y el modo
particular de ofenderlo que
especifica la figura. El
segundo
momento
corresponde cuando el
legislador mitiga o agrava
la pena con arreglo a las
circunstancias particulares
que especifica en figuras
accesorias de las bsicas.
As es como resultan las
penalidades legales bsicas,
atenuadas y agravadas.224
III.
238
Segundo
momento:
Determinacin judicial de
la pena.- Esta etapa es la
ms importante toda vez
que en ella el juez,
haciendo uso de su poder
discrecional as como de
los criterios fijados por el
legislador en la primera
etapa, determinar la pena a
aplicar en cada caso
concreto y su duracin,
Nez, Ricardo; Derecho penal argentino. Parte General;

Tomo Segundo; Editorial Bibliogrfica Argentina; Buenos
Aires 1962.
224

Ensayo
teniendo como base el tipo

penal
especial,
la
culpabilidad y los fines de
la pena. En esta etapa, el
juzgador har uso de su
discrecionalidad a efectos
de fijar el tipo de pena y la
duracin de la misma,
dependiendo del hecho
delictivo y de la capacidad
para obrar del autor del
delito. El mencionado
poder discrecional del juez
se ejercita de dos maneras:
Primero, en la eleccin de
la clase de pena, pues el
Cdigo, en su Parte
Especial, contiene dos o
ms clases de penas para el
mismo delito o falta, entre
las cuales el juez puede
elegir, entendindose que la
aplicacin de una importa
la exclusin de otra
(existen penas alternativas
cuando se trata de elegir
entre dos penas detentivas
de distinta duracin, o bien,
entre dos penas de clase
completamente diversa); y,
segundo,
en
la
determinacin de la medida
de la pena, pues el Cdigo
establece
los
lmites
mnimos y mximos de las
penas225. Dentro de este
contexto,
se
pueden
distinguir dos etapas que se
presentan al momento de
determinar judicialmente la
pena: 1) consiste en la
identificacin de la pena
bsica, lo cual implica que
el juzgador debe precisar
Camao Rosa, Antonio; Derecho Penal. Parte General;
Editorial Bibliogrfica Uruguaya; Montevideo-Uruguay 1957.
225
los lmites de la pena o

penas aplicables, de tal
modo que delimita un
espacio punitivo que va a
tener un mnimo (lmite
inicial) y un mximo
(lmite final);
2)
la
individualizacin de la
pena concreta, dentro del
espacio y lmites prefijados
por la pena bsica ello en
funcin a la presencia de
circunstancias legalmente
relevantes y que estn
presentes en el caso.
En nuestro ordenamiento
jurdico penal peruano el
marco
legal
de
la
determinacin judicial de la
pena se encuentra disperso
en el Cdigo Penal, de
modo tal que se pueden
diferenciar cuatro tipos de
normas: 1) los principios
rectores
del
ttulo
preliminar; 2) los criterios
de
fundamentacin
y
determinacin
(artculo
45); 3) las circunstancias
genricas y especficas
(artculos 46, 186, 189,
297, etc) y 4) las
circunstancias cualificadas
o privilegiadas (artculos
21, 22, 46-A, 46-B,
46-C, entre otros).
-
Tercer
momento:
Determinacin
penitenciaria de la pena.Esta fase corresponde a la
Administracin
Penitenciaria la cual es la
encargada de ejecutar la
pena establecida por el
juzgador con la finalidad de
lograr
la
reeducacin,
239

Ensayo
rehabilitacin
y
resocializacin
del
imputado, debiendo para
ello adoptar las medidas
propias
del
sistema
penitenciario, todo ello
siempre bajo la supervisin
y control del rgano
jurisdiccional.
mencin es el Cdigo Francs

de 1791 en el cual se estableca
una pena fija para cada delito.
En lo referente a los fines de la
pena, en este sistema se sigue la
lnea del retribucionismo, siendo
la pena compensacin al delito,
la justa proporcionalidad se
lograra concretando la pena en
la ley, cuya generalidad es apta
para evitar que dos delitos
iguales puedan castigarse con
distintas penas, segn la
voluntad
del
juez 226.
Actualmente este sistema no es
acogido por ninguna legislacin,
ni siquiera la francesa.
IV.
SISTEMAS
DE
DETERMINACIN DE LA
PENA.A lo largo del devenir histrico, han
surgido
diversos
sistemas
de
determinacin de la pena, as tenemos:
1.- Sistema de determinacin
absoluta o de penas fijas.- De
conformidad con este sistema, el
legislador establece de manera
estable o fija la especie y la
duracin de la pena que ha de
corresponder a cada delito en
particular, siendo que el
juzgador deviene en un mero
aplicador de la ley, negndosele
as toda posibilidad de intervenir
en el proceso de determinacin
de la pena, lo mismo ocurre con
las autoridades penitenciarias.
Asimismo, se presenta un
irrestricto respeto al principio de
legalidad toda vez que ste se
erige como una garanta de
libertad as como tambin una
absoluta desconfianza en el
arbitrio judicial.
Este sistema surge en el
Derecho Penal de la Antigedad
en donde las penas se imponan
sin ms, bastando slo que se
acredite la existencia del ilcito;
posteriormente los Cdigos
Revolucionarios adoptan este
sistema. Un fiel ejemplo de la
adopcin del sistema en
240
2.- Sistema de determinacin

relativa.- Aqu se combina el
legalismo y el arbitrio judicial
con variedad de frmulas, las
mismas que tienen en comn el
hecho que la ley seala un
marco penal dentro del cual el
juez fija exactamente la pena
correspondiente
al
caso
particular227. En ese sentido, de
acuerdo con este sistema, el
legislador establece unos lmites
mnimos, mximos o ambos a la
vez, lmites de los que no puede
excederse
el juzgador al
momento en que determina la
duracin de la pena concreta;
adems, la ley puede otorgar al
juez la posibilidad de elegir
entre distintas clases de penas.
De igual manera, este sistema
otorga
importancia
a
la
culpabilidad como elemento
Antn Oneca, Jos; Derecho Penal; Segunda Edicin;
Ediciones Akal, S.A.; Madrid Espaa 1986.
227 Mezger, Edmund; Derecho Penal. Libro de Estudio Parte
General; Traduccin de la Sexta Edicin alemana, 1955;
Editorial Bibliogrfica Argentina; Buenos Aires 1958.
226

Ensayo
subjetivo, situacin que en la

prctica se refleja en la
incorporacin de circunstancias
modificatorias
de
la
responsabilidad; con lo cual se
puede afirmar que lo que se
persigue es conciliar las
exigencias del principio de
legalidad estableciendo la ley
la pena para cada hecho
delictivo con el principio de
igualdad distinguiendo en el
caso concreto las caractersticas
especficas del hecho y del
autor.
Ejemplos de la aplicacin de
este sistema estn constituidos
por el Cdigo Francs de 1810,
Cdigo Brasileo del Imperio de
1830, Cdigo Espaol de 1848,
Cdigo Prusiano de 1851,
Cdigo Alemn de 1871 y
Cdigo Chileno de 1874. En la
actualidad el sistema de
determinacin relativa de la
pena se ha formulado a travs de
la ampliacin de los marcos
penales, la eliminacin de las
escalas graduales, de la
divisin de la pena en tres
grados y la enumeracin
taxativa
de
circunstancias
modificatorias
de
la
responsabilidad, otorgando con
ello un margen ms amplio a la
decisin judicial. Siguen esta
lnea el Cdigo Penal Espaol
de 1995 y el Cdigo Alemn de
1975.
3.- Sistema de indeterminacin
absoluta
o
sentencia
indeterminada.- Ni el legislador
ni el juez son los encargados de
establecer la duracin exacta de
la pena que deba aplicarse a un
caso en particular, sino que
dicha labor se encuentra

encomendada en su totalidad a
las autoridades penitenciarias
por ser consideradas como las
ms capacitadas e idneas para
estos fines. En este sistema se
equipara la pena a un
tratamiento y es por ello que no
debe sealarse una duracin
exacta dado que sern las
autoridades penitenciarias las
que determinarn el momento
en que el imputado se encuentre
rehabilitado, resocializado o
reeducado. Histricamente, el
origen de este sistema puede
hallarse en antiguos precedentes
cannicos como la Constitutio
Criminalis Carolina y la
Theresiana; en Francia en las
Lettres de Cachet; en Espaa se
utiliz como medida accesoria
posterior al cumplimiento de la
condena
una
reclusin
absolutamente
indefinida,
denominada
clusula
de
retencin. En relacin a los
fines de la pena, la sentencia
indeterminada sigue criterios
preventivos especiales: desde la
perspectiva del positivismo y el
correccionalismo el derecho
penal debe actuar sobre sujetos
peligrosos para que no vuelvan
a delinquir, adquiriendo la pena
carcter de tratamiento. La ley
no est en condiciones de lograr
la rehabilitacin del individuo,
debido a su carcter general que
le impide identificar las
necesidades de cada individuo,
por lo que slo podr disponer
varias clases de pena para que el
juez escoja la ms indicada a la
naturaleza del delincuente.
Adems ni la ley ni la sentencia
pueden fijar la duracin de la
241
Ensayo
pena toda vez que sta debe

cesar slo cuando ya no sea
necesaria, al igual que todo
tratamiento.
De otro lado, la sentencia indeterminada
puede clasificarse en las siguientes
categoras:
- Sentencia
relativamente
indeterminada; en la cual el
juez fija un trmino
mximo y un mnimo, o
slo un mximo o slo un
mnimo, de un tipo de pena,
siendo que ser la autoridad
penitenciaria
la
que
determinar, dentro de
dicho lmite, la duracin
exacta de la condena.
- Sentencia
absolutamente
indeterminada; el juez se
limita a designar la especie
de pena sin sealar un
lmite, ya sea mnimo o
mximo. Alguna parte de la
doctrina va ms all al
indicar que dentro de esta
categora
es
posible
encuadrar aquella sentencia
en la que el juez adems de
no establecer un lmite,
tampoco designa la clase de
pena.
V.
LA DETERMINACIN DE LA
PENA EN LA LEY 30076.-
Antes de la entrada en vigencia de la

Ley N 30076 - Ley que modifica el
Cdigo Penal, Cdigo Procesal Penal,
Cdigo de Ejecucin Penal y el Cdigo
de los Nios y Adolescentes y crea
Registros y Protocolos con la finalidad
de combatir la inseguridad ciudadana-,
en nuestro ordenamiento jurdico penal
no existan normas que establecieran y
regularan
un
procedimiento
de
242
determinacin judicial de la pena,

indicando los pasos a seguir para
realizar una correcta aplicacin de la
pena en el caso concreto, ello a pesar de
que los artculos 45 y 46 del Cdigo
Penal contenan presupuestos que
contemplaban importantes criterios para
la determinacin y fundamentacin de la
pena, no obstante, no recogan reglas
referidas al momento y al modo de
aplicacin de las agravantes cualificadas
o de las atenuantes privilegiadas.
Consecuentemente, es posible advertir
que con la dacin de la ley bajo
comento, Ley N 30076, se ha
producido un cambio positivo en el tema
que nos ocupa, siendo que ahora la
determinacin judicial de la pena
constituye un procedimiento de carcter
secuencial, reduciendo los niveles de
indeterminacin existentes al momento
de
aplicar
la
pena
concreta,
caracterizado por adoptar un sistema en
el que la determinacin de la pena se
desarrolla en base a niveles o pasos
sucesivos, conteniendo reglas claras y
sistemticas de determinacin, lo cual
permite que la pena que se establezca
para cada caso particular se corresponda
con la gravedad del ilcito penal. Por
tanto, se puede afirmar que las
modificaciones originadas a raz de la
dacin de la Ley 30076, permiten que
los jueces (que son los encargados de
efectuar la determinacin judicial de la
pena) cuenten con reglas ms claras y
precisas para cuantificar y dosificar las
penas que debern imponer en cada
caso, fijndose pautas para llegar a la
pena concreta en cada caso que es
sometido a conocimiento del juez, ello
con la finalidad de que la pena tenga una
debida motivacin [Toda condena
contiene fundamentacin explcita y
suficiente sobre los motivos de la
determinacin cualitativa y cuantitativa
de la pena. Para determinar la pena

Ensayo
dentro de los lmites fijados por ley, el

juez atiende la responsabilidad y
gravedad del hecho punible cometido,
en cuanto no sean especficamente
constitutivas, del delito o modificatorias
de
la
responsabilidad.()] 228;
convirtindose dicho aporte en uno de
los ms importantes proporcionados por
la norma; dichas reglas se encuentran
establecidas en el artculo 45-A del
Cdigo Penal, incorporado a nuestro
ordenamiento penal por el artculo 2 de
la Ley 30076, y permiten que el
juzgador sepa qu pena debe imponer en
cada caso concreto sin darle mucha
libertad, lo cual genera mayor seguridad
jurdica. Asimismo, y toda vez que la
ley mencionada se dicta a fin de
fortalecer la seguridad ciudadana en
nuestro pas, se incrementan las penas a
diversos delitos y se restringen los
beneficios penitenciarios as como la
atenuacin de la pena por la edad a los
reincidentes y habituales en el delito.
De igual modo, la norma contenida en el
artculo 45-A dispone que el juez, para
determinar la pena aplicable deba
desarrollar las siguientes etapas:
1. Identifica
el
espacio
punitivo de determinacin a
partir de la pena prevista en
la ley para el delito y la
divide en tres partes.
2. Determina la pena concreta
aplicable
al
condenado
evaluando la concurrencia de
circunstancias agravantes o
atenuantes
observando
las
siguientes reglas:
a) Cuando no existan atenuantes
ni agravantes o concurran
228
Artculo 45-A incorporado por Ley N 30076.
nicamente
circunstancias
atenuantes, la pena concreta se
determina dentro del tercio
inferior.
b)
Cuando
concurran
circunstancias de agravacin y
de atenuacin, la pena concreta
se determina dentro del tercio
intermedio.
c)
Cuando
concurran
nicamente
circunstancias
agravantes, la pena concreta se
determina dentro del tercio
superior.
3.
Cuando
concurran
circunstancias
atenuantes
privilegiadas
o
agravantes
cualificadas, la pena concreta se
determina de la siguiente
manera:
a) Tratndose de circunstancias
atenuantes, la pena concreta se
determina por debajo del tercio
inferior;
b) Tratndose de circunstancias
determina por encima del tercio
superior; y
c) En los casos de concurrencia
de circunstancias atenuantes y
determina dentro de los lmites
de
la
pena
bsica
correspondiente al delito.
Tal como puede advertirse, cuando el
juez se encuentre ante circunstancias
atenuantes, deber fijar la pena concreta
por debajo del tercio inferior, mientras
que ante la presencia de circunstancias
agravantes, la pena concreta la
determinar por encima del tercio
superior. Concluyndose que gracias a la
dacin de la Ley N 30076 se han
incorporado a nuestro sistema nuevas
reglas y etapas para la determinacin de
243

Ensayo
la pena, lo cual redundar en la labor del

juzgador al momento de analizar el caso
concreto a efectos de establecer, con
criterios de justicia, equidad y
proporcionalidad, la pena que le
corresponde al autor del delito del que
se trate.
VI.
CONCLUSIONES.-
Tal como ha quedado establecido a lo

largo de la exposicin efectuada en el
presente ensayo, se puede concluir
afirmando que la determinacin judicial
de la pena constituye una labor que se
encuentra a cargo de los jueces y
tribunales, labor mediante la cual stos,
atendiendo a los lmites mnimos y
mximos establecidos por el legislador
para fijar una determinada pena as
como estando a la gravedad del delito y
sus
circunstancias
personales,
transforman la pena imponible en la
concreta pena que le corresponde al
autor y responsable de un ilcito penal.
Dicho en otras palabras, ser el Juez o,
en su caso, el Tribunal quienes tienen la
obligacin de determinar de modo
cualitativo y cuantitativo, bajo ciertos
presupuestos, la sancin que se deber
aplicar al agente de un hecho punible,
respetando siempre el debido proceso
penal, los mandatos constitucionales,
una serie de derechos fundamentales de
la persona as
como observando
determinados principios (tales como el
principio de legalidad, la funcin
preventiva de la pena, la proteccin de
bienes
jurdicos,
principio
de
culpabilidad,
de
humanidad,
de
proporcionalidad, entre otros), de modo
tal que no incurra en actos arbitrarios,
estudiando caso por caso, analizando los
diversos factores que se concretan en las
reglas de determinacin de la pena,
teniendo presente que dicha tarea
importa la dosificacin del ejercicio del
244
poder punitivo del Estado sobre un

determinado individuo, al que se le
afectar en diferentes derechos, bienes e
inclusive tiempo de vida.
VII.
RECOMENDACIONES
O
SUGERENCIAS
- Atendiendo a lo que
acontece en la prctica,
resulta recomendable que
los Jueces Especializados
as como los Jueces
Superiores de las diferentes
Cortes existentes en nuestro
territorio, cuando emitan
una sentencia condenatoria,
motiven y fundamenten
adecuadamente el quantum
de la pena, a efectos de que
expresen de manera clara y
entendible, sobre todo para
las partes constituidas por
agraviado e imputado, el
razonamiento que han
efectuado para determinar
la pena en el caso concreto.
-
De igual manera, teniendo

en consideracin que la Ley
N 30076 recin ha
cumplido el mes pasado un
ao de vigencia en nuestro
ordenamiento
jurdico,
sera conveniente que las
Oficinas de Capacitacin
de las Cortes Superiores de
Justicia del Per as como
de la Corte Suprema,
organicen
seminarios,
talleres y cursos en los
cuales
se
brinde
la
capacitacin suficiente a
los operadores de
la
justicia
penal,
particularmente a los jueces
y a los integrantes de los
Tribunales toda vez que

Ensayo
ellos son los encargados y

nicos responsables de la
labor
de
determinar
judicialmente la pena que
corresponda.
-
VIII.
Que
respecto
a
la
aplicacin de la Ley N
30076,
tambin
es
recomendable que en la
jurisprudencia
que
se
emita, se fijen criterios
uniformes y vinculantes
referidos a las reglas de
determinacin de la pena,
de modo tal que los Jueces
y
Tribunales
puedan
fundamentar debidamente y
dentro del marco del
derecho y la normatividad
vigente, las decisiones que
adopten cuando fijen una
determinada pena.
Que la Oficina de Control
de la Magistratura realice
visitas inopinadas con
mayor frecuencia en los
distintos distritos judiciales,
a efectos de verificar que
los Jueces y Tribunales
Penales
efectivamente
cumplen con aplicar las
nuevas reglas establecidas
por
la
Ley
30076,
atendiendo a las pautas
fijadas en la misma.
Penal. Parte General; Edit. Santa

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246

Ensayo
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL

DERECHO A UN JUICIO EN UN PLAZO
RAZONABLE
Por:
ALZA SALVATIERRA, MARIA SOLEDAD
Abogada
247

Ensayo
248

Ensayo
RESUMEN: A consideraciones de la autora es indispensable hacer bsicamente dos precisiones

iniciales. La primera de ellas es que si bien es cierto lo ms comn o usual es que se alegue la
violacin de este derecho fundamental en aquellos casos en los que el trmite del proceso se
demora ms all de lo estrictamente necesario, es igualmente violatorio del derecho que nos
ocupa que el trmite del proceso se lleve a cabo en un tiempo excesivamente corto. En este orden
de ideas, podemos afirmar que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable no se agota en el
derecho a que el proceso se lleve a cabo sin dilaciones indebidas.
Palabras Clave: Plazo razonable, debido proceso, juicio, derechos fundamentales.
ABSTRACT: A consideration of the author is indispensable to basically two initial observations.
The first is that although the most common or usual is that the violation of this fundamental right
is invoked in cases where the processing of the case takes longer than strictly necessary, it is also
a violation of the law hand that the process of the process is carried out in an exceedingly short
time. In this vein, we can say that the right to be tried within a reasonable time not limited to the
right that the process is carried out without undue delay.
Keywords: Reasonable time, due process, trial, fundamental rights.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO
2.2. EL TIEMPO EN LA ACTIVIDAD PROCESAL Y LOS FUNDAMENTOS DEL PLAZO
RAZONABLE A SER JUZGADO ANLISIS 2.3. DIMENSIONES DE LA INFRACCIN DEL
DERECHO AL PLAZO RAZONABLE DEL PROCESO PENAL 2.4. CONSECUENCIAS DE LA
INOBSERVANCIA DEL PLAZO RAZONABLE 3. CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS 4.
BIBLIOGRAFA
1.
INTRODUCCIN
uchas veces pensamos que

en un proceso lo ms
importante
es
la
averiguacin de la verdad y justificamos
la prolongacin de las investigaciones.
Al respecto, Csar Landa seala que en
nuestra cultura judicial es difcil aceptar
y aplicar los principios y disposiciones
constitucionales, los cuales deben ser

aplicados en todo nuestro ordenamiento
jurdico por ser de alcance general, pues
la Constitucin por el principio de
supremaca constitucionalsienta las
bases constitucionales sobre las cuales
se edifican las diversas instituciones del
Estado. A la vez, dicho principio exige
que todas las disposiciones que integran
249

Ensayo
el ordenamiento jurdico sean acordes

con lo que la Constitucin Poltica
seala.
Lamentablemente
nuestro
proceso penal ha sido analizado desde la
perspectiva estrictamente procesal,
soslayando, de esta manera, sus bases
constitucionales229.
Pastor advierte que el tema del plazo
razonable proviene del artculo 6.1 del
Convenio Europeo sobre Salvaguarda de
los Derechos del Hombre y de las
Libertades Fundamentales (CEDH),
suscrito en Roma en 1950, el que es
reproducido literalmente por el artculo
8.1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (CADH), firmada
en San Jos de Costa Rica en 1969 230. Y
si bien otras legislaciones no hacen
especfica referencia al plazo razonable,
s recurren al derecho del imputado a ser
juzgado sin dilaciones indebidas o
injustificadas, establecido en el artculo
XXV de la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre
(DADDH) de Bogot, 1948, en el
artculo 14.3 lit. c del Pacto
Polticos (PIDCP) de 1966 y el artculo
24.2 de la Constitucin Espaola de
1978. Asimismo, en la Sexta Enmienda
de la Constitucin de los EE.UU. donde
se prev el derecho a un juicio rpido 231.
Como vemos, el sistema americano tiene
ese respaldo constitucional para la
aplicacin de sistemas alternativos de
solucin de conflictos, lo que conlleva
su
imposible
declaracin
de
inconstitucionalidad. Ahora, si bien este
derecho de ser juzgado dentro de un
LANDA ARROYO, Csar. Bases constitucionales del
nuevo Cdigo Procesal Penal peruano. En: Aportes al
Derecho Penal peruano desde la perspectiva constitucional.
Revista Institucional, Academia de la Magistratura, N 7,
2006, p. 143.
230 PASTOR, Daniel R. El plazo razonable en el proceso del
Estado de Derecho. Ad-Hoc, Bueno Aires, 2002, p. 47.
231 Ibdem, p. 47.
229
250
plazo razonable no se encuentra

expresamente contemplado en nuestra
Constitucin,
nuestro
Tribunal
Constitucional ha sealado que tal
derecho est implcito en los derechos al
debido proceso y a la tutela
jurisdiccional y, por lo tanto, guarda
relacin con el pleno respeto de los
principios
de
proporcionalidad,
razonabilidad,
subsidiariedad,
necesidad,
provisionalidad
y
excepcionalidad
que
deben
ser
observados durante y al interior de un
proceso constitucional232. Por lo que en
tal medida, se funda en el respeto a la
dignidad de la persona humana 233,
mxime an, si se le concuerda con su
cuarta disposicin final y transitoria,
donde se establece que las normas
relativas a los derechos y las libertades
que reconocen deben interpretarse de
conformidad con los tratados sobre
derechos humanos ratificados por el
Per234, lo que hace que el derecho al
plazo razonable sea obligatorio.
El derecho a un juicio rpido no es lo
mismo que el derecho a un plazo
razonable, pues este ltimo hace
referencia a la proteccin constitucional
de un proceso penal para que este no
pueda exceder los plazos rgidamente
establecidos, como una proteccin a los
dems principios y derechos como el
derecho a la defensa, la presuncin de
inocencia
que
pueden
resultar
vulnerados
si
los
plazos
son
desbordados. En cambio el derecho a un
juicio rpido, si bien nace para otorgar
una pronta solucin al conflicto, surge
como una alternativa al problema de
congestionamientos de causas en la
administracin de justicia. Constituyen
una respuesta a la gran crtica que se les
STC recada en el Exp. N 0618-2005-HC.
STC recada en el Exp. N 549-2004-HC/TC.
234 STC recada en el Exp. N 0618-2005-HC/TC.
232
233

Ensayo
hace por su retardo en resolver la

situacin jurdica de los procesados
(privados de su libertad y olvidados en
crceles sobrepobladas) y reparar el
dao, perjudicando la certeza del
Derecho y la seguridad jurdica que todo
proceso penal siempre debe tener 235.
Aunque debemos aclarar, que tanto el
derecho al plazo razonable como el
derecho al juicio rpido fueron pensados
exclusivamente para el imputado. La
prctica ha llevado a que para legitimar
esta prctica de salidas alternativas
necesariamente se incluya al agente
pasivo de la accin delictiva. Paso
importante, lento, dificultoso tal vez,
pero necesario para entender que la
sociedad no debe estar ajena a estos
cambios
legislativos,
pues
no
necesariamente es importante su
legalizacin,
sino
tambin
su
legitimacin.
instancias, acceso a los recursos, a

probar plazo razonable, etc. 236.
El Objetivo del Ensayo se sita,

entonces, en que si el derecho a un
juicio dentro de un plazo razonable,
refleja un derecho fundamental, cules
son los criterios a aplicar de manera
concurrente, caso por caso a efectos de
dar efectiva proteccin al derecho que
nos ocupa?
A continuacin algunas interesantes

sumillas respecto al debido proceso
dentro del mbito penal:
2.
ESTADO DE LA CUESTIN
2.1.
EL DERECHO AL DEBIDO
PROCESO
El debido proceso implica el respeto,

dentro de todo proceso, de los derechos
y garantas mnimas con que debe contar
todo justiciable para que una causa
pueda tramitarse y resolverse en justicia.
Tal es el caso de los derechos al juez
natural, a la defensa, a la pluralidad de
235
En ese sentido: LANDA ARROYO, Ob. cit., p. 152.
El debido proceso desde el punto de

vista penal implica que cualquier
actuacin u omisin de los rganos
estatales, dentro de un proceso de esta
naturaleza debe respetar el debido
proceso legal. Uno de los atributos del
debido proceso lo constituye el derecho
de defensa, que tiene como presupuesto,
para su ejercicio, la debida notificacin
de las decisiones que pudieran afectar
una situacin jurdica237.
El derecho al debido proceso comprende
un haz de derechos que forman parte de
su estndar mnimo. Entre estos
derechos constitucionales,
especial
relevancia (...) adquieren los derechos de
razonabilidad,
proporcionalidad,
interdiccin de la arbitrariedad y
motivacin de las resoluciones 238.
Qu
exigencias
comporta
la
observancia del debido proceso en el
dictado de la prisin preventiva?
La causal de improcedencia de las
acciones
de
garanta
contra
resoluciones judiciales no se deriva solo
del hecho de que esta se haya dispuesto
dentro de un proceso judicial o acaso
por un juez competente, sino que es
consecuencia de que esta se haya
expedido con respeto de todas las
garantas que comprende el derecho al
debido proceso y, tratndose de la
prisin preventiva, de que esta haya
BINDER A., "Crisis y transformacin de la justicia penal en
Latinoamrica", en Reformas procesales en Amrica Latina
(El Nuevo Sistema Acusatorio), CPU, Santiago, 1993
237 ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio y derecho de
defensa en el proceso penal, Editorial Ediar, Buenos Aires
2001
238 Exp. N 0090-2004-AA, del 12/07/2004
236
251

Ensayo
sido dispuesta con respeto de los

principios
de
excepcionalidad,
proporcionalidad,
razonabilidad y
subsidiaridad239.
Si se afecta el derecho de probar del
denunciado se vulnera el debido
proceso?
Esta situacin tiene como consecuencia
que el denunciado se encuentre en
desventaja con respecto al denunciante,
en relacin con la posibilidad de probar
(probar algo de difcil acreditacin y
que, por el contrario, puede efectuarlo
fcilmente el denunciante) y, con ello,
con la posibilidad de defenderse de
manera efectiva; dicho de otro modo, la
disposicin cuestionada coloca en
desventaja al denunciado frente al
denunciante, con respecto al ejercicio
de su derecho a probar y de su derecho
de defensa. Esta circunstancia es por s
misma lesiva del derecho de igualdad
procesal240.
De qu forma la concordancia entre
acusacin fiscal y pronunciamiento se
vincula con el debido proceso?
Resulta un imperativo inexorable que, a
efectos del procesamiento y sancin por
la comisin de ilcitos penales, se debe
observar el principio de concordancia
entre la acusacin y la determinacin
del tipo penal, pues en ello reside la
garanta de que toda persona en la que
recae un cargo incriminatorio pueda
orientar su defensa a partir de
argumentos especficamente dirigidos a
neutralizar dichas imputaciones241.
El Tribunal de alzada no se pronunci
fuera de los trminos de la acusacin,
puesto que la imputacin penal, hecha
contra el beneficiario, fue subsumida en
Exp. N 1260-2002-HC, del 10/12/2002
Exp. N 06135-2006-PA/TC, del 24/10/2007
241 Exp. N 1029-2000-HC/TC, del 09/09/2001
el artculo 297, inciso 7, del Cdigo

Penal, habiendo, por ende, conocido
este de la acusacin formulada contra
su persona en el curso del proceso
penal, sin mengua de la posibilidad real
y efectiva de defenderse de los cargos
que se le atribuan. Existi, entonces,
plena congruencia entre los trminos de
la acusacin fiscal y el pronunciamiento
definitivo de la Corte Suprema, decisin
jurisdiccional que respet la esencia
misma del contradictorio, garanta
natural del debido proceso judicial, y
con ello, tambin, el ejercicio del
derecho de defensa del beneficiario242
El tribunal de alzada no se pronunci
fuera de los trminos de la acusacin,
pues tal como lo acredita la acusacin
escrita formulada por el fiscal superior,
la imputacin penal hecha contra el
demandante fue subsumida en el
artculo 297, inciso 7, del Cdigo Penal,
y, por ende, este conoci de la
acusacin formulada contra su persona
en el curso del proceso penal, sin
mengua de la posibilidad real y efectiva
de defenderse de los cargos que se le
atribuan. Existi, entonces, plena
congruencia entre los trminos de la
acusacin fiscal y el pronunciamiento
definitivo de la Corte Suprema, decisin
jurisdiccional que respet la esencia
misma del contradictorio, garanta
natural del debido proceso judicial, y
con ello tambin el ejercicio del derecho
de defensa del beneficiario243.
Cul es la vinculacin entre principio
acusatorio y debido proceso?
La vigencia del principio acusatorio
imprime al sistema de enjuiciamiento
determinadas caractersticas: a) Que
no puede existir juicio sin acusacin,
debiendo ser formulada esta por
239
240
252
242
243
Exp. N 4095-2004-HC/TC, del 25/02/2005

Exp. N 0841-2004-HC/TC, del 27/07/2004

Ensayo
persona ajena al rgano jurisdiccional

sentenciador, de manera que si ni el
fiscal ni ninguna de las otras partes
posibles formulan acusacin contra el
imputado, el proceso debe ser
sobresedo necesariamente; b) Que no
puede condenarse por hechos distintos
de los acusados ni a persona distinta de
la acusada; c) Que no pueden atribuirse
al juzgador poderes de direccin
material del proceso que cuestionen su
imparcialidad244.
Cul es la vinculacin entre debido
proceso y principio de inmediacin?
De acuerdo con el principio de
inmediacin, la actividad probatoria
debe transcurrir en presencia del juez
encargado de pronunciar sentencia,
puesto que solo de esta manera se
garantiza que exista un contacto directo
entre el juzgador y los medios de prueba
aportados al proceso, que permitir a
este ponderarlos en forma debida y
plasmar sus conclusiones en forma
suficiente y razonada al momento de
emitir sentencia condenatoria245.
La falta de individualizacin del
procesado y designacin del delito en la
sentencia infringe el debido proceso?
Si la sentencia no contiene entre las
partes que la componen la presentacin
de
los
acusados
debidamente
individualizados y el sealamiento de
los delitos por los que se les juzga, se ha
incurrido en inobservancia del debido
proceso246.
Infringir la prohibicin de reformatio
in peius afecta el debido proceso?
La interdiccin de la reformatio in peius
o reforma peyorativa de la pena es una
garanta del debido proceso implcita en
nuestro texto constitucional. Si bien tal

interdiccin se identifica ntimamente
con el derecho de defensa, pues agravar
una pena para condenar por un ilcito
que no haya sido materia de acusacin,
importa una grave afectacin del
mentado derecho, es indudable que la
proscripcin de la reformatio in peius
tambin tiene una estrecha relacin con
el derecho de interponer recursos
impugnatorios247.
Taboada248 advierte que en el nuevo
modelo acusatorio asumido en el Cdigo
Procesal Penal de 2004, se prevn
diversos mecanismos procesales con el
objetivo de obtener una solucin rpida
y efectiva del conflicto jurdico penal
derivado de la comisin de un hecho
delictivo,
pudiendo aceptarse la
siguiente clasificacin: i) Por la decisin
del fiscal: proceso inmediato y
acusacin directa; ii) Por acuerdo del
imputado y la vctima: principio de
oportunidad y acuerdos reparatorios; iii)
Por acuerdo del fiscal y el imputado:
terminacin anticipada, colaboracin
eficaz y conclusin anticipada[26].
Tambin es necesario aadir el control
del plazo de la etapa preliminar, cuando
exista
un
excesivo
plazo
de
investigacin o cuando el fiscal ha fijado
uno irrazonable, o el control del plazo de
la
investigacin
preparatoria
propiamente dicha cuyo objetivo es
paralizar las investigaciones del fiscal
cuando el plazo fijado por ley ha
vencido. Dichos mecanismos tambin
ayudan a que el flujo de los procesos
marche
dentro
de
los
plazos
establecidos.
Pero, doctrinariamente, todos coinciden
que la terminacin anticipada se sita en
Exp. N 1918-2002-HC, del 31/10/2003
TABOADA PILCO, Giammpol. El proceso especial de
terminacin anticipada en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Ob. cit., p. 31.
247
STC. Exp. N 2005-2006-PHC/TC, del 17/03/2006

245 Exp. N 6846-2006-PHC/TC, del 10/11/2006
246 Cons. N 231-96-Puno
244
248
253
Ensayo
la necesidad, muy sentida, de conseguir

una justicia ms rpida y eficaz, aunque
respetando el principio de legalidad
procesal; siendo que su finalidad
funcional es reducir los tiempos de la
causa249. As, el doctor Neyra Flores,
seala que el proceso de terminacin
anticipada es un proceso especial y una
forma de simplificacin procesal que se
sustenta en el principio del consenso 250.
Snchez Velarde reconoce que esta
aparece como un mecanismo de
simplificacin del procedimiento, y se
sustenta en el llamado Derecho Procesal
Penal transaccional, que busca evitar un
procedimiento
penal
innecesario
obteniendo el procesado un beneficio de
reduccin de la pena mediante una
frmula de acuerdo o de consenso
realizado entre el imputado y el fiscal,
con la aprobacin necesaria del juez 251.
Al respecto, Taboada refiere que el
proceso especial de terminacin
anticipada es una institucin consensual
que permite la solucin del conflicto
jurdico-penal, en forma alternativa, y
hasta preferente, por su rapidez y
eficacia a la conclusin tradicional en un
juicio pblico y contradictorio. Es una
suerte de transaccin previa a la etapa
final de juzgamiento que evidentemente
contiene concesiones recprocas, el
imputado negocia la admisin de
culpabilidad y el fiscal negocia una
reduccin de la pena. Fairn seala que
es un contrato concertado entre el
representante del acusado y el
Ministerio Pblico252. Nuestro Tribunal
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal.
Tomo II. Ob. cit., p. 1385. [28] NEYRA FLORES, Jos
Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin
Oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 464.
250 TABOADA PILCO, Giammpol. El proceso especial de
terminacin anticipada en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Ob. cit., p. 33.
251 SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho
Procesal Penal. Ob. cit., p. 922.
252 FAIRN GUILLN, Vctor. Examen crtico de los
principios rectores del proceso penal. En: XV Congreso
249
254
Constitucional tambin se ha referido a

este proceso especial de terminacin
anticipada, sealando que es un acuerdo
entre el procesado y la fiscala con
admisin de culpabilidad de alguno o
algunos de los cargos que se formulan,
permitindole al encausado la obtencin
de la disminucin punitiva253. Castro
Trigoso seal que la terminacin
anticipada se ha convertido en la
herramienta ms utilizada en el campo
de la simplificacin procesal, dotando al
nuevo proceso de los rasgos de eficacia
y eficiencia en la medida en que se
estimula el consenso entre el titular de la
persecucin penal pblica y el imputado,
atendiendo
razonablemente
las
expectativas del agraviado y sin permitir
la impunidad254.
Lamentablemente, dentro del acuerdo
entre fiscal, imputado y abogado
defensor como bien lo seal el ltimo
autor, solo se atiende razonablemente
las expectativas del agraviado, mas no
la
soluciona.
Peor
an,
su
razonabilidad no juega a favor de la
vctima, sino de las apreciaciones
subjetivas del fiscal de la causa, de su
tiempo y de su carga procesal. Por ello,
es que no se podra hablar de justicia
restaurativa, que tiene finalidades
distintas, pues esta tiene como centro a
la conciliacin de las partes basadas en
la compensacin por el dao ocasionado
y las disculpas por parte del imputado,
evitando el encierro carcelario255.
Mexicano de Derecho Procesal. UNAM, Ciudad de Mxico,
1998, p. 432.
253
En: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/008552003-HC.html>.
254 CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La terminacin anticipada
en la etapa intermedia del nuevo proceso penal. A propsito
del Acuerdo Plenario N 05-2009/CJ-116. En: Gaceta Penal
& Procesal Penal. Tomo 6, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre
de 2009, p. 17.
255
BRENES
QUESADA,
Carlos.
JUSTICIA
RESTAURATIVA. Una herramienta para la solucin al
fenmeno de la criminalidad costarricense (Tesis), Costa

Ensayo
Si tenemos en consideracin lo
expuesto, que este proceso especial est
pensado para que los procesos culminen
satisfactoriamente dentro de un plazo
razonable, este no puede de ninguna
manera perjudicar a alguna de las partes;
esto es, por un lado, que al imputado no
se le prive de libertad o mantenga una
medida
coercitiva
personal
extensamente sin sentencia; y, por otro
lado, que el agraviado pueda obtener
una pronta reparacin del dao causado
por el hecho delictivo, sin contribuir a
que esa justicia rpida sea sinnimo de
una justicia injusta256.
Sin embargo, la prctica procesal nos ha
mostrado casos de terminacin o
conclusin anticipada con reparaciones
civiles nfimas, cuando el agraviado no
ha podido apersonarse al proceso, no
porque no ha tenido inters sobre l,
sino porque no ha sabido cmo hacerlo,
o sobre audiencias de prisiones
preventivas que concluyeron en
terminaciones anticipadas, sin darle la
oportunidad al agraviado en, al menos,
luchar por una reparacin acorde a su
valoracin objetiva y subjetiva del dao
causado. Es verdad que la norma
procesal prev que los sujetos procesales
puedan renunciar, total o parcialmente, a
los plazos establecidos en su favor,
mediante manifestacin expresa, y si el
plazo fuese comn, la abreviacin o la
renuncia requerirn el consentimiento de
todas las partes con la aprobacin previa
Rica, 2009, disponible en: <www.justiciarestaurativa.org/>.
De distinta opinin: ROSAS YATACO, Jorge. Manual de
Derecho Procesal Penal. Jurista, Lima, 2009, p. 895.
256 En un trabajo anterior proponamos reducir actos
procesales en las secretaras con la finalidad de no seguir
con los mismos pasos procedimentales de la norma procesal
anterior y continuar con el ritualismo de mantener ordenado
el expediente o cuadernos. Lamentamos que a pesar del
esfuerzo de algunos magistrados, la gran mayora de estos
an prefiere un proceso con dilaciones, pero ordenado y
formal. BURGOS ALFARO, Jos David. El nuevo proceso
penal. Su aplicacin en la prctica, con jurisprudencia y
comentarios crticos. Grijley, Lima, 2009.
del juez de la causa257; pero esto no

implica que se deba apartar del proceso
al agraviado si este an no ha tenido la
oportunidad dentro de los plazos
comunes que la norma procesal
establece de poderse constituir en parte
como actor civil.
Cuando hablamos de debido proceso y
tutela jurisdiccional, nos referimos a dos
aspectos que, generalmente, se le suelen
confundir como sinnimos. No obstante,
al margen de las evidentes diferencias
conceptuales, adquieren la calidad de
derechos fundamentales, es decir, son
derechos cuyo sustento es constitucional
y, como tal, no pueden ser pasibles de
desconocimiento o limitacin por
ningn poder 258. De hecho, como ocurre
con los derechos fundamentales, ni
siquiera
es
imprescindible
su
reconocimiento literal en la norma
constitucional, solo es suficiente que
est enmarcado su derecho continente
para que todas sus manifestaciones, que
no son pocas, se entiendan reconocidas
y, en consecuencia, partes del derecho a
un debido proceso.
Lo expresado implica, entonces, que en
un Estado Constitucional de Derecho no
hay sujeto jurdico que participe en un
procedimiento o proceso y carezca del
derecho a un debido proceso. Al
contrario,
su
circunstancial
desconocimiento dara lugar a que el
procedimiento o proceso pueda ser
declarado nulo y, eventualmente, deba el
Estado resarcir por los daos
ocasionados, cuando se trate de un
proceso judicial259.
Vide artculo 147 del Cdigo Procesal Penal de 2004.

BERNARDIS LLOSA, Luis Marcelo de. La garanta
procesal del debido proceso. Cultural Cuzco. Lima, 1995,
Pg. 42.
259 OBANDO BLANCO, Vctor Roberto. El derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. Palestra. Lima, 2001, pg. 24.
257
258
255

Ensayo
En ese sentido, el Art. 139, inc. 3 de la

Constitucin de 1993, es de suma
importancia, pues establece las garantas
para el Debido Proceso Legal, que en la
actualidad no slo es considerado como
un derecho constitucional sino como
derecho fundamental; vale decir, uno de
los derechos humanos exigibles al
Estado moderno de derecho260.
Los orgenes del debido proceso son
recordados por CAROCCA, quien
escribe que stos nos revelan que se
trata de una frmula sustancialmente
amplia, indeterminada, de buscar la
justicia en la tramitacin de un concreto
proceso. Su importancia radica en que se
asienta en el principio esencial de la
tradicin anglosajona, conforme al cual
where there is no remedy there is no
rigth, en el sentido de que el derecho
existe en cuanto se lo pone en judicio
persequi a travs del ejercicio de una
form of action261. De all que para los
norteamericanos no puede existir
garanta ms importante que la de un
proceso correcto, porque cualquier
derecho atribuido o reconocido en una
norma sustantiva, si no es susceptible de
enforcement jurisdiccional a iniciativa
del titular,
sera
completamente
ilusorio. Es por ello que la garanta
del debido proceso ha venido a
transformarse, con el andar del tiempo,
en el smbolo de la garanta
jurisdiccional en s misma262.
Mediante el debido proceso se garantiza
que las reglas de organizacin judicial,
competencia, trmite de los juicios y
QUIROGA LEN, Anbal. El debido proceso legal en el
Per y el sistema interamericano de proteccin de derechos
humanos: jurisprudencia. Jurista Editores. Lima, 2003, pg.
298.
261 CAROCCA PEREZ, Alex: Las Garantas Constitucionales
del Debido Proceso y de la tutela judicial efectiva en Espaa.
En Revista Jurdica del Per, Ao XVI, N 2. Editora Normas
Legales. Lima, abril-junio de 1966, p. 85.
262 QUIROGA LEN, Anbal. Ob. Cit.,, pg. 299.
ejecucin de las decisiones de la justicia,

se lleven a cabo respetando las garantas
constitucionales y legales vigentes.
Anbal QUIROGA define al Debido
Proceso Legal como la institucin del
Derecho Constitucional Procesal que
identifica los principios y presupuestos
procesales mnimos que debe reunir
todo proceso judicial jurisdiccional
para asegurar al justiciable la certeza,
justicia
y
legitimidad
de
su
resultado263. Estos principios no son
otros que los que detalla el segundo
prrafo del inc. 3.
Por lo dems, la observancia del debido
proceso legal es una garanta reconocida
a nivel supranacional. En efecto, tanto la
Declaracin Universal de Derechos
Humanos264,
como
el
Pacto
Polticos265, as como la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre266 y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos 267,
la contemplan de manera explcita.
2.2.
EL
TIEMPO
EN
LA
ACTIVIDAD PROCESAL Y
LOS FUNDAMENTOS DEL
PLAZO RAZONABLE A
SER JUZGADO - ANLISIS
El tiempo es un factor en la realizacin

jurdica, no slo porque la conducta
requiere de esta categora de la
sensibilidad que le llamara Kant, sino
tambin porque el derecho suele
invariarlo normativamente. El hombre,
260
256
QUIROGA LEN, Anbal. Ob. Cit.,, pg. 299.

Art. 10
265 Arts. 9.4, 14.1, y 14.3.
266 Art. XXVI
267Arts. 8.1, 8.2 y 8.3
263
264

Ensayo
dice SCHREIER, FRITZ.268,

est
impedido para sustraerse del transcurso
e influencia del tiempo, y as, un estado
de cosas mantenido durante largo
tiempo acaba por considerarse legtimo
sin que se demuestre minuciosamente el
origen remoto. La influencia manifiesta
del tiempo, como factor modificativo de
las relaciones, aparece dentro del cdigo
civil en dos instituciones: la: usucapin
y la prescripcin o liberacin de
obligaciones. En lo procesal, tal como
lo recuerda PODETTI269, la incidencia
de tiempo se mira en diversos institutos,
tanto en los plazos y trminos como en
la preclusin, la rebelda, la caducidad
de la instancia y la cosa juzgada.
A la naturaleza jurdica de ese tiempo se
refiere la ley cuando legisla sobre das y
horas hbiles e inhbiles y habilitacin
del feriado. Y la doctrina procesal se
refiere a la celeridad como uno de los
principios de una buena ley procesal.
Tambin ALSINA270, considera que el
fenmeno jurdico, como todo producto
de la vida, ocupa un lugar en el espacio
y en el tiempo, factores ambos que el
derecho no puede dejar de tomar en
cuenta para regular su eficacia y sus
efectos.
Con respecto al derecho a ser juzgado
dentro
del
denominado
plazo
razonable,
como
bien
anota
VSCOVI271 la lentitud de los procesos
es un problema que ha preocupado en
todas las pocas. Este problema se torna
ms grave cuando se trata del proceso
penal en el que se discute si un
SCHREIER, FRITZ. Conceptos !I formas fundamenta/u del
Derecho, Editorial La Ley Trd. Eduardo Garca Mynez.
Buenos Aires, 1962, Pg. 273.
269 PODETTI, Ramiro, Derecho procesal civil comercial y
laboral. Editorial Abeledo Perrot, Bs. As. 1984, Pg. 171.
270 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de Derecho
Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires 1943, Pg. 494.
271 VSCOVI, Enrique. Teora general del proceso. Editorial
Temis S.A., Santa Fe de Bogot, 1999. Pgs. 1-5.
determinado sujeto es o no el autor de

un delito y si es o no responsable, siendo
que, en muchos casos, este sufre la
privacin de su libertad o la restriccin
de otros derechos. De ello se desprende
la real importancia de ser juzgado en el
ms breve plazo posible y de esta
constatacin nace el derecho a un
proceso de plazo razonable.
Es por ello que, con razn, Bacigalupo
relaciona el derecho a un proceso dentro
de un plazo razonable con el principio
de celeridad y, en ltima instancia, con
el propio principio de presuncin de
inocencia, puesto que la limitacin de
derechos que implica el proceso penal
para las personas sometidas a l genera
per se un innegable efecto social que
afecta la presuncin de inocencia, aun
cuando ello no ocurra en el plano
jurdico272.
Como ya seal en la parte introductoria
de
este
ensayo,
este
derecho
fundamental de quien est sometido a
una imputacin penal ha sido recogido,
entre otras normas, por el artculo 8.1 de
la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, y, en forma ms
especfica, por el artculo 9.3 del Pacto
Polticos273. Como es bien sabido, ambas
normas supranacionales forman parte
integrante del derecho nacional en
atencin a lo prescrito por el artculo 55
de la Constitucin, por lo que su
aplicacin es inmediata y su eficacia
directa en la medida que se trata de un
derecho fundamental y su validez se
apoya en la idea de su garanta y
268
BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal.

Hammurabi, Buenos Aires, 2005. Pg. 87. El autor citado
redondea la idea sealando que es evidente que la
presuncin de inocencia de un ciudadano queda durante el
proceso, por as decirlo, entre parntesis
273 Como ensea Bacigalupo, el derecho a un proceso dentro
de un plazo razonable est tambin implcito en el artculo 6
de la Convencin Europea de Derechos Humanos (dem).
272
257

Ensayo
constituye una cuestin esencial en la

legitimacin
constitucional
del
Estado274.
En la jurisprudencia, nuestro propio
Tribunal Constitucional ha sealado en
reiteradas oportunidades que: Con
relacin al derecho de ser juzgado sin
dilaciones indebidas, este tribunal
considera pertinente recordar que, si
bien el derecho de ser juzgado dentro de
un plazo razonable no se encuentra
expresamente contemplado en la
Constitucin, tal derecho est implcito
en los derechos al debido proceso y la
tutela y, por lo tanto, guarda relacin
con el pleno respeto de los principios de
proporcionalidad,
razonabilidad,
subsidiariedad,
necesidad,
provisionalidad y excepcionalidad que
se deben observar durante y al interior
de un proceso constitucional275.
Asimismo, expresa que el fundamento
constitucional de dicha razonabilidad se
encuentra implcita dentro de la Carta
Magna bajo el siguiente argumento:
Este Tribunal reconoce la existencia
implcita del referido derecho [a ser
juzgado en un plazo razonable] en la
Constitucin, Cuarta Disposicin Final
y Transitoria que establece que las
normas relativas a los derechos y las
libertades que reconoce se interpreten
de conformidad con los tratados sobre
derechos humanos ratificados por el
Per276.
En consecuencia, la finalidad del
derecho analizado, se da en que ste (el
derecho a un plazo razonable), tiene
como finalidad impedir que los acusados
permanezcan durante largo tiempo bajo
acusacin y asegurar que su tramitacin
TOZZINI, Carlos A. Garantas constitucionales en el
Derecho Penal. Hammurabi. Buenos Aires, 2005. Pag. 17.
275 Fundamento 8/EXP. N 0618-2005-HC/TC
se
realice
prontamente.
En
consecuencia, el derecho a que el
proceso tenga un lmite temporal entre
su inicio y fin, forma parte del ncleo
mnimo de derechos reconocido por el
sistema internacional de proteccin de
los derechos humanos, y, por tanto, no
puede ser desconocido277.
El propio Tribunal Constitucional,
establece los elementos para determinar
la razonabilidad del plazo del proceso, el
cual, siguiendo el criterio de la Corte
Interamericana, ha sealado que se
debe tomar en cuenta tres elementos
para determinar la razonabilidad del
plazo en el cual se desarrolla el
proceso: a) la complejidad del asunto;
b) la actividad procesal del interesado,
y c) la conducta de las autoridades
judiciales278
Para la valoracin del derecho de ser
juzgado en un plazo razonable, es
menester tomar en consideracin
factores tales como la naturaleza y
gravedad del delito, los hechos
investigados, los alcances de la
actividad
probatoria
para
el
esclarecimiento de los eventos, la
pluralidad de agraviados o inculpados,
o algn otro elemento que permita
concluir, con un alto grado de
objetividad, que la dilucidacin de una
determinada
causa
resulta
particularmente complicada y difcil279.
En este mismo sentido, es preciso
distinguir el uso regular de los medios
procesales que la ley prev y la falta de
cooperacin mediante la pasividad
absoluta del imputado (muestras ambas
del ejercicio legtimo de los derechos
que el Estado Constitucional permite),
de
la
denominada
defensa
274
258
Fundamento 10/EXP. N 0618-2005-HC/TC

Fundamento 11/EXP. N 0618-2005-HC/TC
277
278

Ensayo
obstruccionista (signo inequvoco de la

mala
fe
del
procesado
y,
consecuentemente, recurso repudiado
por el orden constitucional). En
consecuencia, (...) la demora solo
puede ser imputable al acusado si este
ha abusado de su derecho a utilizar los
resortes procesales disponibles, con la
intencin
de
atrasar
el
procedimiento.280
Por ltimo, en torno a la materia de
evaluacin el grado de celeridad con el
que se ha tramitado el proceso, es
pertinente no perder de vista, en ningn
momento, el especial celo que es
exigible a todo juez encargado de
dilucidar una causa en la que se
encuentra un individuo privado de su
libertad.
Como el Tribunal Constitucional ha
recordado, tal derecho al recurso
sencillo, rpido y efectivo esencialmente
est
referido
a
los
procesos
constitucionales de la libertad. Sin
embargo, de ello no debe inferirse que
tales exigencias (sencillez, brevedad y
efectividad) se prediquen solo en esta
clase de procesos. Dado que en ambos
instrumentos internacionales se hace
referencia a los derechos reconocidos
en la ley, tales caractersticas deben
considerarse extensivas tambin a los
denominados
procesos
judiciales
ordinarios281.
2.3.
DIMENSIONES
DE
LA
INFRACCIN
DEL
DERECHO
AL
PLAZO
RAZONABLE
DEL
PROCESO PENAL
Las dilaciones procesales atribuibles al

propio rgano jurisdiccional pueden
consistir en la omisin de resolver
dentro de los plazos previstos en las
leyes procesales, comportamiento que
proviene de la pasividad o inactividad
del rgano judicial lo que deviene en
una demora o retardo del proceso282.
De otro lado, es posible tambin generar
dilaciones indebidas a travs de
actividades procesales que por no ser
adecuadas para lograr la pronta solucin
del proceso generan una demora
imputable al juez o al tribunal del caso.
Es decir, se produce una determinada
actuacin que provoca una dilacin
persistente. Este Tribunal ha abordado
este tema en la sentencia estimatoria
recada en el Expediente N 3485-2005HC/TC (caso Sandro Bustamante
Roman), en que el demandante,
hallndose sujeto a un proceso sumario
iniciado en el ao 1999, en el cual se
emitieron dos sentencias absolutorias,
las mismas fueron declaradas nulas por
el tribunal superior fundamentando su
decisin en la no consecucin del objeto
del proceso, sin tener en consideracin
la naturaleza sumaria del proceso (cuyo
plazo legal es de 60 das, prorrogable a
30 das), dilat el juzgamiento cinco
aos, vulnerando as el derecho al plazo
razonable del proceso.
Por ello los criterios para fijar la
razonabilidad de la excepcin que
significa derogar la regla de libertad
individual, han de sopesar el inters del
aseguramiento del encartado en la causa,
(de ah que se tomen en cuenta
parmetros tales como el peligro de
Exp. N 6390-2006-AA/TC, caso Margarita del Campo
Vegas, FJ. N 7: Omisin de pronunciamiento del Tribunal de
honor; Exp. N 0549-2004-HC/TC, caso Manuel Rubn Moura
Garca, FJ. N 1: Omisin de expedicin de sentencia; Exp.
N3771-2004-HC/TC, caso Miguel Cornelio Snchez
Caldern, FJ. N 1: Omisin de expedicin de sentencia
282
Informe N 64/99, Caso 11.778, Ruth Del Rosario Garcs

Valladares. Ecuador, 13 de abril de 1999. Asimismo, Caso
Wemhoff, TEDH, prrafo 2; y Caso Neumeister, TEDH,
prrafo 2
281 Fundamento 10/EXP. N 0015-2001-AI/TC
280
259

Ensayo
fuga, el peligro de supresin de pruebas,

la gravedad de la pena a imponer, la
evitacin de la nueva comisin de
infracciones penales, que afectan a
valores de mera defensa social), con
otros de mera ndole individual (como
son: el carcter del interesado, su
moralidad, su domicilio, profesin,
recursos, lazos familiares y de cualquier
naturaleza con el pas en que est
procesado) que, al final, acaban
convirtiendo en irracional cualquier
privacin ilimitada de libertad, porque
todos estos criterios se difuminan y
disminuyen necesariamente "a medida
que transcurre el tiempo de la
detencin, porque el ahorro probable de
la duracin de la prisin preventiva
para el cumplimiento de la pena de
privacin de libertad que el interesado
presume que se le imponga, le
presentar esta hiptesis como menos
temible y atenuar la tentacin de
huir"283. Y todo ello porque la libertad
de alguien que todava no ha sido
declarado culpable est en juego, hace
que el "plazo razonable", sea ms
abreviado, si cabe, que aquel que para el
"fundamento de cualquier acusacin en
materia penal".
2.4.
CONSECUENCIAS DE LA
INOBSERVANCIA
DEL
PLAZO RAZONABLE
El Tribunal Constitucional, en la
sentencia de aclaracin del 2 de
diciembre de 2009, seala que el hecho
que la normativa que regula el proceso
penal no establezca un lmite temporal
para su culminacin es contrario a la
esencia misma de los principios y
valores superiores que la Constitucin
GONZLEZ NAVARRO: Los Plazos en el Proceso
Penal, Academia de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad de Zaragoza, 1969, II, pg. 33.
Poltica del Per contiene, pues el

Estado no tiene derecho a juzgar a una
persona de modo indefinido. Esta
sentencia se dio a raz del caso del
General Walter Chacn Mlaga quien
fuera acusado de enriquecimiento ilcito
durante el rgimen de Alberto Fujimori
y al cual se le haba abierto proceso
desde el ao 2001
Al margen de los apasionamientos
polticos, este caso ilustra de manera
muy concreta, los efectos del irrespeto al
principio procesal del plazo razonable.
Desde el ao 2001, la justicia
anticorrupcin vena procesando al
General EP (r), Walter Chacn Mlaga,
ex Comandante General del Ejrcito
(1998),
por
los
delitos
de
enriquecimiento ilcito, corrupcin de
funcionarios, contra la administracin de
justicia (encubrimiento), peculado y
enriquecimiento ilcito en agravio del
Estado. Durante los primeros cuatro
aos del proceso, el tambin ex Ministro
del Interior del rgimen fujimorista
permaneci con mandato de detencin,
habiendo pasado los ltimos aos bajo
mandato de comparecencia restringida.
En el transcurso del proceso, y dada su
complejidad (caracterizado por la
cantidad de procesados el general (r),
sus familiares y varios otros altos
oficiales de Ejrcito y el voluminoso
expediente), la Primera Sala Penal
Especial desacumul el proceso hasta en
dos oportunidades, en febrero de 2007 y
en setiembre de 2008. Con la segunda
desacumulacin, el general EP (r)
Chacn y sus familiares284 fueron
comprendidos en un solo proceso, el
cual se encontraba en etapa avanzada de
juicio oral.
283
260
A saber: su esposa, Aurora de Vettori de Chacn y sus

hijos, Cecilia y Juan Chacn Vettori.
284

Ensayo
Dos meses despus de este segundo

esfuerzo por agilizar el proceso, la
defensa de Walter Chacn interpuso una
demanda de hbeas corpus ante el
Tribunal Constitucional, exigiendo la
nulidad de todas las resoluciones claves
del proceso en su contra; as, la nulidad
de la denuncia fiscal del 19 de enero de
2001, la nulidad del auto de apertura de
instruccin del 19 de enero 2001, la
nulidad del auto ampliatorio de
instruccin del 17 de septiembre de
2001, la nulidad e insubsistencia de la
acusacin fiscal del 12 de enero de
2004, as como la nulidad del auto de
enjuiciamiento del 17 de agosto de
2004.
El TC, el 19 de octubre de 2009,
resolvi declarar fundada en parte la
demanda al considerar que ocho aos,
diez meses y veinte das de proceso sin
sentencia vulner el derecho al plazo
razonable en perjuicio del demandante
y, dada la prdida de legitimidad
punitiva, orden la exclusin del
general (r) Chacn Mlaga del proceso
penal por enriquecimiento ilcito.
3.
CONCLUSIONES
SUGERENCIAS
Respecto del derecho a ser juzgado en

un plazo razonable, este constituye una
manifestacin implcita del derecho al
debido proceso (artculo 139, inciso 3 de
la
Constitucin),
y
goza
de
reconocimiento expreso en el artculo
14, inciso 3.c de Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y en el
artculo 8.1 de la Convencin
Americana, as como en el artculo 7.5
del mismo instrumento internacional
cuando estamos frente a la duracin de
una detencin preventiva u otra medida
de coercin personal.
En lo que se refiere al mbito de

proteccin del derecho a ser juzgado en
un
plazo
razonable,
estimo
indispensable hacer bsicamente dos
precisiones iniciales:
La primera de ellas es que si bien es
cierto lo ms comn o usual es que se
alegue la violacin de este derecho
fundamental en aquellos casos en los
que el trmite del proceso se demora
ms all de lo estrictamente necesario,
es igualmente violatorio del derecho que
nos ocupa que el trmite del proceso se
lleve a cabo en un tiempo excesivamente
corto. En este orden de ideas, podemos
afirmar que el derecho a ser juzgado en
un plazo razonable no se agota en el
derecho a que el proceso se lleve a cabo
sin dilaciones indebidas.
La segunda precisin que considero de
singular importancia es que este derecho
est estrechamente relacionado con el
derecho al plazo razonable de la
detencin.
En efecto, como es sabido, en muchas
ocasiones el sujeto enfrenta el proceso
con ciertas restricciones a sus derechos
fundamentales, como es el caso del
proceso penal y las medidas cautelares
personales que se pueden adoptar en su
seno. Sin lugar a dudas, entre estas la
que es especialmente destacable por su
impacto en el ejercicio de la libertad
personal es la detencin. As, en
situaciones como estas, el sujeto,
adems de verse afectado por la
situacin de incertidumbre intrnseca a
todo proceso, se ve privado de su
derecho a la libertad personal. Aqu
entonces que el proceso demore ms o
menos adquiere un matiz muy
importante que no debe ser pasado por
alto.
Ahora bien, en lo que concierne a la
proteccin en sede judicial del derecho a
261
Ensayo
ser juzgado en un plazo razonable

conviene advertir que no es posible
establecer de manera abstracta y con
efectos generales las condiciones en las
cuales este derecho es respetado, ya que
todo proceso en concreto tiene sus
propias peculiaridades. De ah que lo
que se ha desarrollado a nivel
jurisprudencial tanto nacional como
internacional son ms bien una serie de
criterios que deben ser aplicados de
manera concurrente caso por caso a
efectos de dar efectiva proteccin al
derecho que nos ocupa.
En ese orden de ideas, a efectos de la
tutela de este derecho fundamental se
hace necesario que se evale, en primer
lugar, i) la complejidad del asunto u
objeto del proceso, lo cual supone tomar
en consideracin no solo cun difcil
resulta determinar responsabilidades en
el proceso por la materia involucrada
sino tambin factores como la cantidad
de sujetos implicados, las medidas que
debe adoptar el juez para recabar los
medios probatorios suficientes de cara a
obtener certeza y resolver, entre otros.
Asimismo, corresponde tomar en cuenta
ii) la conducta de quien se dice afectado
en los alcances de este derecho
fundamental. A este respecto, el juez
debe ser especialmente cauto y
meticuloso en relacin con la actividad
procesal desplegada por el reclamante,
lo cual supone, por ejemplo, evaluar si
ha hecho un uso adecuado de los medios
impugnatorios que tuvo a su disposicin
o el impacto que gener el ejercicio de
otros derechos en la duracin del
proceso. As, si el caso es especialmente
complejo y el imputado no colabora con
la dilucidacin de la causa pues decide
hacer ejercicio de su derecho al silencio,
la labor del juez se tornar ms difcil
para resolver con prontitud, toda vez que
tendr que ver por sus propios medios la
262
forma de adquirir mayores y mejores

elementos de juicio, para recin, a partir
de ello, tomar una decisin.
Conviene tambin no perder de vista iii)
la conducta de las autoridades
involucradas, sin perjuicio por supuesto
de la diferencia que corresponde hacer
entre las que tienen capacidad para
resolver el asunto, aquellas que se
encargan de ver cuestiones prejudiciales
y las que tienen un rol en el trmite del
proceso y, por lo tanto, con implicancias
en su duracin. Por ltimo, es preciso
tener presente iv) los efectos que trajo,
trae o traera consigo en la parte
reclamante la duracin del proceso. Para
evaluar este criterio el juez podra tomar
en cuenta si la demora del proceso le
significa a quien se dice perjudicado por
ello el peligro de sufrir un dao
irreparable.
Sobre la base de lo expuesto, se puede
observar que la proteccin judicial del
derecho a ser juzgado en un plazo
razonable depende fundamentalmente de
las circunstancias del caso y de la
manera como se ha tramitado el proceso
ante las instancias pertinentes. De ah
que as como se afirma que justicia
tarda no es justicia, podemos sostener, a
su vez, que una justicia demasiado
pronta o en trminos de tiempo
excesivamente
breves
no
necesariamente
es
un
indicador
irrebatible del respeto de este derecho
fundamental. En efecto, en funcin del
caso, creemos que la decisin judicial
que tenga por objeto tutelar el derecho a
ser juzgado en un plazo razonable puede
ir desde la exhortacin a la autoridad
competente para que resuelva en el ms
breve plazo posible hasta la declaracin
de nulidad del proceso por violacin del
derecho al debido proceso. Esto, por
supuesto, sin olvidar la aplicacin del
artculo 8 del Cdigo Procesal

Ensayo
Constitucional, que obliga a que, una

vez acreditada la violacin del derecho,
se remitan los actuados a las autoridades
competentes para determinar las
responsabilidades a que hubiere lugar.
4.
proteccin
de
derechos
humanos: jurisprudencia. Jurista
Editores. Lima, 2003
SCHREIER, FRITZ. Conceptos

!I formas fundamenta/u del
Derecho, Editorial La Ley Trad.
Eduardo
Garca
Mynez.
Buenos Aires, 1962
TOZZINI, Carlos A. Garantas

constitucionales en el Derecho
Penal. Hammurabi. Buenos
Aires, 2005
VSCOVI, Enrique. Teora

general del proceso. Editorial
Temis S.A., Santa Fe de Bogot,
1999
BIBLIOGRAFA
ALSINA,
Hugo,
Tratado
terico prctico de Derecho
Procesal Civil y Comercial.
Buenos Aires 1943
BACIGALUPO, Enrique. El
debido
proceso
penal.
Hammurabi, Buenos Aires,
2005.
BERNARDIS LLOSA, Luis

Marcelo de. La garanta
procesal del debido proceso.
Cultural Cuzco. Lima, 1995
CAROCCA PEREZ, Alex: Las

Garantas Constitucionales del
Debido Proceso y de la tutela
judicial efectiva en Espaa. En
Revista Jurdica del Per, Ao
XVI, N 2. Editora Normas
Legales. Lima, abril-junio de
1966
GONZLEZ NAVARRO: Los

Plazos en el Proceso Penal,
Academia de Investigaciones
Jurdicas de la Universidad de
Zaragoza, 1969
OBANDO BLANCO, Vctor

Roberto. El derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. Palestra.
Lima, 2001
PODETTI, Ramiro, Derecho

procesal civil comercial y
laboral.
Editorial
Abeledo
Perrot, Bs. As. 1984
QUIROGA LEN, Anbal. El

debido proceso legal en el Per
y el sistema interamericano de
263

Ensayo
264

Ensayo
REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD EN EL
DELITO
Por: BENDEZU CIGARAN, GUILLERMO ARTURO

Juez Superior Provisional de La Sala Penal Liquidadora de La Corte Superior
de Justicia De Loreto
265

Ensayo
266

Ensayo
RESUMEN: En el presente ensayo, el autor analiza la constitucionalidad y la viabilidad jurdica

de la reincidencia y habitualidad como criterios para la determinacin de la pena. En tal sentido,
manifiesta su discrepancia a la adhesin que el mximo intrprete de la Constitucin hace de
posiciones que habilitan mayores espacios de intervencin en los derechos fundamentales de los
ciudadanos para favorecer criterios de seguridad jurdica.
Palabras Clave: Reincidencia, habitualidad, legalidad, derecho penal, pena.
ABSTRACT: In this essay, the author analyzes the constitutionality and legal feasibility of
recidivism and habitual as criteria for sentencing. In this regard, expresses its disagreement to
accession the ultimate interpreter of the Constitution makes positions that enable greater
opportunities for intervention in the fundamental rights of citizens to promote legal certainty
criteria.
Keywords: Recidivism, regularity, legality, criminal law, punishment.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. EL PROBLEMA: DELITO
PERMANENTE, DELITO HABITUAL Y DELITO COMPLEJO 2.2. LA
REINCIDENCIA
SEGN LA DOCTRINA PENAL Y EL DERECHO COMPARADO 2.3. DELITO HABITUAL 2.4.
CONSIDERACIONES COMUNES DE LOS DELITOS HABITUALES 2.5. CUESTIONAMIENTO
A LA LEGITIMACION DEL ESTADO EN LA REINCIDENCIA 3. CONCLUSIONES 4. APORTE:
5. BIBLIOGRAFA
1.
INTRODUCCIN
i bien es cierto, las figuras de la

reincidencia y habitualidad
estuvieron acogidas por el
Cdigo Penal de 1924, fueron proscritas
por el Cdigo Penal de 1991, el cual en
su exposicin de motivos seal que La
Comisin Revisora estima que carece de
lgica y humanidad y sentido jurdico,
el incremento sustantivo de la pena

correspondiente a un nuevo delito, va
la reincidencia o habitualidad ().
Asimismo, se seal que () conlleva
una vulneracin del principio non bis in
dem ().
Sin embargo, la reaparicin de estas
figuras se produjo a raz de la dacin de
la Ley N 28726, publicada en el diario
267

Ensayo
oficial El Peruano, con fecha

09/05/2006, donde la reincidencia (art.
46-B del CP) y la habitualidad (art. 46-C
del CP) pasan a constituir circunstancias
agravantes y que deben ser valoradas
por el juzgador de manera facultativa
al momento de emitir sentencia.
Asimismo, de acuerdo con la ley de la
referencia,
estas
figuras
inciden
directamente en los artculos 48, 55, 440
y 444 del CP.
individuo. El autor se muestra poco

inteligente -si as se quiere ver- y no
resulta influenciable por la ejecucin de
la pena.
La
discusin
respecto
a
la
constitucionalidad de estas figuras se
volvi tan intensa que el decano del
Colegio de Abogados del Cono Norte de
Lima, interpuso ante el Tribunal
Constitucional (TC) una demanda de
inconstitucionalidad, la cual hace unas
semanas atrs fue resuelta por este
colegiado.
2.
ESTADO DE LA CUESTIN
2.1.
EL PROBLEMA: DELITO
PERMANENTE,
DELITO
HABITUAL
Y
DELITO
COMPLEJO
Una vez ms el tema de la reincidencia y

habitualidad cobra vigencia, a raz del
fallo emitido por
el Tribunal
Constitucional, con fecha 19 de enero de
2007, donde este, realizando una
interpretacin constitucional a la esencia
de estas figuras, ha arribado a la
conclusin que las mismas no vulneran
el principio ne bis in idem, principio de
culpabilidad y proporcionalidad de la
pena.
Desde mi concepto, sostengo como
hiptesis para este ensayo, que la
desaparicin de la figura da la
reincidencia y la habitualidad se toma
como algo urgente. La contradiccin es
muy clara, el sujeto tiene una Insistencia
en delinquir y esto es suficiente para
aumentar la punicin con independencia
del delito de que se trate. Es una
realidad legislativa que se comenta por
s misma, por eso la nica solucin que
se puede mantener es su supresin legal
porque fomenta el rechazo de la
sociedad y resentimiento en el
268
Desde ese contexto, el presente ensayo

tiene como objetivo determinar,
mediante el anlisis, estas figuras desde
el punto de vista jurdico penal y
constitucional.
Es importante iniciar este artculo

sealando los fundamentos principales
por las que la Comisin Revisora
decidi proscribir del Proyecto de
Cdigo Penal de 1991, los institutos
penales de la reincidencia y la
habitualidad. De acuerdo a este criterio,
no resultaba vlido, en verdad, preservar
en nuestro ordenamiento jurdico estas
formas drsticas de castigar que se
sustentan en el modo de vida de un
individuo (derecho penal de autor). La
Comisin Revisora estim en su
momento que careca de lgica,
humanidad y sentido jurdico, el
incremento sustantivo de la pena con
respecto a un nuevo delito, va la
reincidencia o habitualidad285, sin otra
razn que la existencia de una o varias
condenas precedentes, por lo dems,
Al respecto, en la exposicin de Motivos propuesto por la

Comisin Revisora, se sostena al respecto: La experiencia
ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas en
nombre de la reincidencia y habitualidad, no han servido para
atemorizar, de conformidad con criterios de prevencin
general, todo lo cual ha llevado a la Comisin Revisora a no
incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos
tiempos del derecho de castigar y que el positivismo
peligrosista auspici con el fin de recomendar la aplicacin de
medidas eliminatorias y de segregacin social.
285

Ensayo
adecuadamente ejecutadas. De acuerdo a

este criterio, sancionar a una persona
considerando sus delitos anteriores,
cuyas consecuencias penales ya ha
satisfecho, implicaba una violacin del
principio no bis in idem (nadie puede ser
juzgado dos veces por un mismo delito),
el cual se encontraba consagrado en el
artculo 233 inc. 11 de la Constitucin
de 1979286 y el Art. 139, inc. 13 de la
Carta Magna de 1993287.
Por otra parte, la funcin preventiva del
Derecho Penal supone buscar la
disminucin de la cifra negra y aspira a
la persecucin del delito de manera
integral, sin discriminar segn la
condicin social, raza, sexo o religin de
la persona. El Derecho Penal no debe ser
selectivo aunque materialmente lo espersiguiendo y castigando a las personas
que pertenecen a los estratos sociales y
econmicos ms bajos de la poblacin y
que son ms vulnerables al sistema
penal. La ley penal se debe aplicar
respetando
escrupulosamente
el
principio de igualdad, y si se tiene que
enfatizar en la persecucin y castigo de
un delito ser sobre la base de la
gravedad del hecho, las consecuencias
sociales ms perjudiciales que se
generen o, segn se trate, una
criminalidad de sujetos y grupos
poderosos288. Asimismo, no debe
Artculo 233.- Son garantas de la administracin de
justicia: (inc. 11) La prohibicin de revivir procesos fenecidos.
Nadie puede ser juzgado nuevamente por hechos por los
cuales haya sido absuelto o condenado por sentencia firme.
287 Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia:
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (inc.
13) La prohibicin de revivir procesos fenecidos con
resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el
sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los
efectos de cosa juzgada.
288 GRACIA MARTN, Luis. "Prolegmenos para la lucha por
la modernizacin y expansin del Derecho Penal y para la
crtica del discurso de resistencia". Tlrant lo Blanch. Valencia,
2003. Pg. 69; SCHNEMANN, Bernd. "Del Derecho Penal
de la clase baja al Derecho Penal de la clase alta. Un
cambio de paradigma como exigencia moral? Traduccin de
Lourdes Baza. En: Temas actuales y permanentes del
286
fomentar la impunidad289 y, en todo

momento, buscar eliminar las lagunas
de punibilidad, siempre que existan un
merecimiento y necesidad de pena.
El programa preventivo que el Estado
desarrolla a travs de las leyes penales
(normas, proceso y sanciones) no se
dirige solo a quienes han infringido ms
de una vez las normas penales
(delincuentes reincidentes y habituales),
sino a todos los ciudadanos.. La
prevencin no se orienta tanto a evitar la
reincidencia como a evitar el delito 290.
El Derecho Penal de un Estado de
Derecho busca, como meta fundamental,
que los ciudadanos no cometan
delitos291. El control o la evitacin de la
reincidencia es un fin preventivo que no
configura la esencia de las leyes
penales292, a pesar de que existe una
serie de medidas e instrumentos penales
con esta finalidad.
2.2.
LA REINCIDENCIA SEGN
LA DOCTRINA PENAL Y
EL
DERECHO
COMPARADO
En el derecho penal comparado, se

conocen los sistemas de reincidencia
genrica y especfica. Es genrica
cuando los delitos cuya reiteracin
presupone, pueden ser de distinta
especie; es especfica cuando requiere
que sean de la misma especie. En otro
sentido, tambin desde el punto de vista
Derecho Penal despus del milenio. Tecnos. Madrid, 2002.
Pgs. 49 y sgtes.
289 AMBOS, Kai. "Impunidad y Derecho Penal Internacional.
Un estudio emprico dogmtico sobre Colombia-Bolivia - Per
- Chile - Argentina. Ad-Hoc. 21 edicin. Buenos Aires, 1999.
Pssim.
290 JESCHECK, Hans. "Tratado de Derecho Penal".
Traduccin de Miguel Olmedo. Edit. Comares. Granada,
2003. Pg. 3.
291 MIR PUIG, Santiago. "Derecho Penal". Edit. Bosch, 6"
edicin. Barcelona, 2002. Pg. 123
292 CEREZO MIR, Jos. "El tratamiento penal de los
delincuentes habituales". En: 110 aos de la Procuradura
General de la Repblica. Mxico. Pgs. 67 y sgtes.
269

Ensayo
comparatista se habla de reincidencia

real y ficta. La primera corresponde
cuando se exige que el sujeto haya
cumplido la pena anterior; la ficta se
contenta con que haya sido condenado
en firme293.
Por
consiguiente,
el
concepto
fundamental de reincidencia requiere
que el reincidente haya sido condenado
por sentencia firme antes de cometer un
nuevo delito. Si bien en el derecho penal
comparado hay una discusin acerca de
la conveniencia de excluir los delitos
culposos,
no
la
consideramos
conveniente, al menos con un
enunciado.
La condena anterior debe ser a pena
privativa de libertad, no sirviendo de
presupuesto para la reincidencia una
condena a multa o la inhabilitacin.
Tampoco la primera condena a multa
sirve de precedente, aunque se la haya
convertido
en
prisin
por
incumplimiento. La razn de esta
limitacin a las penas privativas de
libertad estriba en que el sistema de
agravacin por reincidencia se reserva
nicamente a delitos de cierta entidad.
La reincidencia se configura con la
comisin de un nuevo delito y se declara
en la condena que se impone por ese
nuevo
delito.
Resulta
bastante
problemtico, determinar si la comisin
de varios delitos con posterioridad a la
primera condena implica otras tantas
reincidencias, o bien, si cada
reincidencia requiere una condena.
La condena debe haber sido impuesta
por sentencia firme, o sea, que la
sentencia deba hallarse firme al tiempo
en que el sujeto haya cometido el
segundo delito. La sentencia firme es la
ZAFFARONI, Ral, Tratado de Derecho penal Parte
General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2002, Pg. 356
293
270
sentencia irrecurrible, es decir, la que no

es susceptible de ningn recurso
ordinario. No obstante, creemos que la
naturaleza de la reincidencia, que se
fundamenta en el mayor contenido
injusto del hecho, requiere que la
sentencia irrecurrible le haya sido
notificada al condenado.
El condenado que no haya sido
notificado de la condena y cometa un
nuevo delito, caer en una reincidencia,
pero no podr comprender la magnitud
del segundo injusto que cometa, dado su
desconocimiento de la condena anterior.
En tal caso, no se le podr reprochar la
conducta reincidente, como tal y no se le
podr aplicar En escala agravada, puesto
qu no habr tenido la posibilidad de
comprender la mayor gravedad del
segundo injusto. Como la pena nunca
podr exceder de la correspondiente al
delito de que el sujeto es culpable, la
nica pena que se le podra aplicar es la
del delito en su escala primaria.
2.3.
DELITO HABITUAL
Existen dos clases de delito habitual:

aqul en que la conducta tpica est
constituida por la realizacin de diversos
actos homogneos, que aisladamente
considerados
seran
impunes
(o
constituiran falta) y cuya repeticin les
convierte en tpicos (o en constitutivos
de delito cuando sin la repeticin slo
eran falta); y aqul en que dicha
repeticin sirve para agravar la figura
bsica. A la primera modalidad se le
denomina habitualidad propia. A la
segunda modalidad se la denomina
habitualidad impropia. En ambos casos
(habitualidad como fundamentadora del
injusto
y
habitualidad
como
fundamentadora de la agravacin) las
diversas acciones quedan excluidas de

Ensayo
las normas generales del concurso de

delitos294.
El delito habitual (propio e impropio)
tiene su origen en la criminologa.
Especficamente, el fenmeno del
delincuente habitual fue clasificado por
FERRI (junto a los criminales natos, los
locos y los ocasionales o pasionales).
Se constata en el delincuente habitual
por una lado la mayor peligrosidad, y
por otro el fracaso que frente a su
tratamiento sufre el moderno Derecho
Penal. Mayor peligrosidad por la
facilidad para la comisin del delito y su
ocultacin que proviene de la prctica
delictiva, creando reflejos condicionados
por los actos anteriores. Del mismo
fundamento
deriva
mayor
reprochabilidad por tratarse de una
criminalidad crnica, similar aunque
diferente de la criminalidad profesional.
En el segundo aspecto -constatacin del
fracaso del moderno Derecho Penal- son
clsicas las palabras de ANTON
ONECA sobre el resultado de las
legislaciones del siglo XIX frente a los
delincuentes habituales 295.
En su configuracin como recada en el
delito, la habitualidad posee un
entronque comn con la reincidencia. Se
ha dicho que la reincidencia es ms y es
menos que la habitualidad. Es ms
porque no basta para la habitualidad la
repeticin de acciones, sino que es
preciso que la insistencia en el delito
constituya costumbre del sujeto; menos,
porque es posible el hbito en un solo
delito que est compuesto por una
pluralidad de acciones, y porque al ser
integrante del concepto de reincidencia
la sentencia condenatoria por un delito
anterior, puede el sujeto haber cometido

multitud de delitos, juzgados todos,
como concurso de delitos, en un solo
proceso296.
Tambin es concepto fronterizo con el
de profesionalidad. La profesionalidad
une a la habitualidad -de la que es
especie- el lucro y constituye un oficio
del que se vive297.
La doctrina alemana conoce an una
tercera figura limtrofe con la
habitualidad,
la
comercialidad,
caracterizada por la intencin de repetir
el hecho en la misma forma, y de
convertirlo as en parte permanente, o al
menos peridica, de su ocupacin. El
nimo de lucro no es imprescindible,
pero representa un significativo indicio
de intencin comercial298. Este proceso
de indagacin en la tendencia del autor,
en su intencionalidad, no aparece tan
ntidamente en la doctrina italiana, en la
que se duda de la necesidad de un
ligamen de habitualidad y para la que no
es precisa la prueba de la inclinacin a
cometer el delito.
La doctrina espaola ha estudiado la
habitualidad
en
sus
vertientes
criminolgica y de derecho positivo. En
cuanto a la primera hay acuerdo general
en la nota de costumbre o hbito
incorporado al sujeto por la repeticin
de actos de la misma especie299..
As pues, sustrato criminolgico
motivador en la configuracin general
de los tipos, pero no incorporacin del
mismo en su concreta interpretacin y
aplicacin. Con esta divisin se pone de
relieve, no obstante, que los procesos
ANTON ONECA, J.: Derecho Penal cit., pg. 423.
Ibdem
298 MAURACH, R.: Tratado de Derecho Penal II, cit., pg.
472.
299 ANTOLISEL F.: Manual de Derecho Penal..., cit., pg.
199. Propone en atencin a los anteriores argumentos la
denominacin "delitos de conducta plural".
296
297
SANZ MORAN, A.: El concurso de delitos. Aspectos de

poltica legislativa. Valladolid, 1986, pg. 115.
295ANTON ONECA, J.: Derecho Penal. 2. edicin anotada y
puesta al da por J. J. HERNANDEZ GUIJARRO, y L.
BENEYTEZ MERINO, pgs. 490 y ss
294
271

Ensayo
legislativos que han dado como

resultado la formacin de los tipos de
hbito
clsicos
son
sumamente
recusables. Con nfasis ha sealado
TORIO300 en otro mbito delictivo "la
improcedencia de que un tipo delictivo
sea configurado en atencin a un posible
sustrato criminolgico, es decir, a la
peligrosidad presunta de un eventual
tipo criminolgico de autor". Crtica que
se extiende a las agravaciones no
basadas en el desvalor de accin y en el
desvalor de resultado superiores en la
figura agravada respecto de la bsica.
A la vista de las posiciones doctrinales
dominantes, cabe preguntarse -negada la
relevancia del ligamen entre los hechos
que componen la habitualidad basada en
la incorporacin subjetiva de la
costumbre o la inclinacin o tendencia al
delito- an dnde se encuentra en la
figura de delito habitual el elemento que
de sentido a la formulacin tpica. Con
MIR PUIG debe sealarse que ese
elemento es el hbito, no ya como
habitualidad del sujeto, ni como
costumbre a l incorporada, sino como
repeticin de actos dotada de sentido
unitario. Con ello se desplaza el centro
de gravedad de la valoracin normativa
y de la interpretacin, desde una
subjetividad de conducta basada en
insuficientes datos procedentes de la
criminologa, hasta la objetivacin
constatable en un nmero de actos que
llegan a reunir suficiente desvalor de
accin y de resultado. O lo que es lo
mismo, se transita hacia un Derecho
Penal del hecho, en el que se respetan
las exigencias del concepto material de
delito, portador de una primera
TORIO LOPEZ, A.: Estudio de la reforma de los delitos
contra la vida, en Repercusiones de la Constitucin en el
Derecho Penal (algunos problemas especficos). Semana de
Derecho Penal en memoria del profesor PEREDA, S. J.
Universidad de Deusto. Bilbao, 1983.
300
272
valoracin de la conducta en el mismo

tipo de injusto.
2.4.
CONSIDERACIONES
COMUNES
DE
LOS
DELITOS HABITUALES
Las caractersticas comunes de los

delitos habituales les confieren un
rgimen particular en relacin con
algunas instituciones materiales y
procesales.
En relacin con la prescripcin, puede
plantear problemas el momento inicial
del cmputo del plazo, dado el carcter
colectivo de la accin -acciones- tpica.
El delito de hbito comienza a prescribir
desde que una de las acciones califica a
las dems -hasta ese momento impunesde tpicas segn el sentido de la figura
de delito. Si despus de esa accin se
cometen otras nuevas de la misma
especie, integran la misma habitualidad
delictiva de un tipo ya "cometido".
Desde el punto de vista procesal, son
problemticas en el delito habitual la
determinacin del lugar del delito para
la competencia territorial y la fijacin de
los lmites de la cosa juzgada.
El lugar de comisin del delito a efectos
de la competencia territorial ha sido
doctrinalmente fijado en cualquiera de
los lugares en que se cometen los hechos
singulares. El fundamento de esta
opinin est en que lo que la ley penal
es la habitualidad misma, de suerte que
la sentencia cubra por igual todos los
actos anteriores que la constituyen 301.
Esta postura no parece sin embargo
acorde con la naturaleza del delito
habitual. En l, como hemos visto, no es
preciso que se pruebe la habitualidad,
sino su manifestacin objetiva en actos
homogneos. De esta manera, a partir de
GOMEZ ORBANEJA, E.: Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.... cit., tomo 117, pg. 311.
301

Ensayo
uno de los que constituyan el tipo y en

sentido punitivo a los actos previos
(antes impunes) es cuando se puede
determinar el lugar del delito, que slo a
partir de ese momento se ha consumado.
Tanto el acto que califica la habitualidad
como los posteriores (que abundan en la
habitualidad
sin
constituirla
ni
agravarla) sirven para fijar la
competencia territorial.
En cuanto a la cosa juzgada, entiende en
general la doctrina espaola que como
se castiga la habitualidad y no los
concretos actos que la componen, la
cosa juzgada afecta a todos los hechos
que pueden constituir la habitualidad,
aunque no hubieren sido acusados y
conocidos302. Con la conclusin se est
de acuerdo; con la fundamentacin de la
misma no, en cuanto se viene aqu
manteniendo que el contenido material
del delito habitual slo est constituido
objetivamente por la repeticin de actos,
no por la habitualidad como costumbre.
Pero la repeticin de actos dotados de un
sentido unitario es capaz igualmente de
captar la idea de cosa juzgada de todos
los que integran el hbito (objetivado)
incluso no acusados y conocidos.
Las anteriores hiptesis contemplan el
caso de sentencia condenatoria. Plantea
LEONE303 la cuestin de una sentencia
absolutoria en que aparezcan hechos
individuales, pero insuficientes para
colmar la figura de delito habitual de
que se trate. Pasado el tiempo, en un
nuevo proceso se tienen nuevamente en
cuenta esas acciones contempladas en la
sentencia precedente, insuficientes en
aqul para completar el tipo, pero que en
el nuevo proceso en unin de otros

hechos acreditados forman un tipo de
hbito. Pueden las acciones juzgadas en
el primer juicio entrar a formar parte del
nuevo?
La respuesta del autor italiano es
afirmativa,
por
la
peculiar
fundamentacin que otorga al delito
habitual y a los actos precedentes de la
serie como conformadores de una
"situacin jurdica" (en el sentido de la
teora civil), de una expectativa, que se
confirma con un alcance retroactivo tan
pronto como la serie precisa para la
habitualidad se colma. Sobre este
fundamento construye su idea de que los
hechos contemplados en el primer
proceso
en
nmero
insuficiente
"reviven" en el nuevo junto al que da
sentido tpico al
conjunto de
habitualidad y que en el primer proceso
faltaba.
Esta argumentacin, sin embargo, choca
con la verdadera naturaleza de la cosa
juzgada. En los delitos habituales, la
repeticin de hechos contemplados en
una serie constituye el contenido
material del injusto. Este contenido
material sometido a proceso y
acreditado slo parcialmente constituye
el objeto de un proceso sobre el que la
sentencia firme despliega toda su
eficacia. Nuevos hechos homogneos no
pueden hacer ineficaz la cosa juzgada
respecto a los ya juzgados.
2.5.
CUESTIONAMIENTO A LA
LEGITIMACION
DEL
ESTADO
EN
LA
REINCIDENCIA
Principios delimitadores
GOMEZ ORBANEJA, E.: Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.... cit., tomo II, pg. 311; en el mismo
sentido, CORTES DOMINGUEZ, V.: La cosa juzgada penal.
Bolonia, 1975, pg. 139
303Citado por MUOZ CONDE, F., y GARCIA ARAN, M.:
Derecho Penal. Parte General. Valencia, 1993.
302
La reincidencia no es una medida

necesaria para prevenir y reprimir la
criminalidad. El Estado no est
legitimado para imponerla y en el
273

Ensayo
ejercicio concreto del ius puniendi

constituye un abuso al que se puede
acudir a pesar de sus drsticas
consecuencias. Parece que lo nico que
se busca es el sufrimiento por el
sufrimiento, es el legislador el que de
una vez, debe reducir penas que, por su
desproporcin con el hecho cometido,
parece que slo tienen el sentido de que
el delincuente sufra por el sufrimiento
mismo sin que de ah derive ninguna
utilidad, ni para la sociedad ni para el
que padece la pena 304. La reincidencia
no se mueve en el marco que fija la
Constitucin y viola varios preceptos, a
saber:
a.
PRINCIPIO DE ACTO O DE
CONDUCTA.
Ya que las normas penales estn para

prohibir u ordenar acciones u omisiones,
entonces, slo deben ser aplicadas por lo
que se ha hecho y no por lo que el sujeto
es. Una proclividad a cometer delitos es
una forma de ser y una forma de ser no
significa lesin a bien jurdico alguno.
El Derecho Penal como medio poltico
criminal no debe utilizarse para regular
formas de ser. La agravacin de la
reincidencia slo se podra fundamentar
en un Derecho Penal basado en la
culpabilidad por la conducta de la vida,
que es neo compatible con el principio
de legalidad, que si bien es cierto no est
explcitamente
regulado
en
la
Constitucin de 1993, lo est a travs de
principios que le son inherentes y que el
Tribunal Constitucional ha sintetizado
de la forma siguiente:
el principio de legalidad exige
que por Ley se establezcan los
delitos y que las conductas
prohibidas
estn
claramente
delimitadas previamente por la
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Estudios de Derecho
Penal, 2a. ed., Madrid Ed. Civitas. S. A. 1981, pg. 62.
304
274
Ley. Como tal, garantiza la

prohibicin de la aplicacin
retroactiva de la ley penal (Lex
Praevia), la prohibicin de la
aplicacin de otros derechos que
no sea el escrito (Lex scripta), la
prohibicin de la analoga (lex
estricta) y de clusulas legales
indeterminadas (lex certa)305
Esta reflexin conduce a un segundo
principio:
b.
PRINCIPIO DE TIPICIDAD.
Que junto con el de legalidad defienden

la existencia previa de tipos penales y su
exacta aplicacin de la ley- La
reincidencia no puede ser elevada a la
categora de tipo, pues los tipos
prohben conductas lesivas de bienes
jurdicos
cuya
proteccin
es
imprescindible y no formas de ser; el
Derecho Penal se limita a la proteccin
de bienes jurdicos y la agravante de
reincidencia toma en cuenta slo la
actitud de rebelde persistencia del autor
frente al ordenamiento jurdico. Esto
conduce a un tercer principio:
c.
PRINCIPIO
CULPABILIDAD.
DE
De acuerdo con l, una punicin slo

puede ser aplicable si el hecho que sirve
de presupuesto es realizado con
culpabilidad. No hay punicin sin
culpabilidad y la punicin no debe
rebasar el lmite de la culpabilidad.
La reincidencia rebasa este lmite con lo
que al sujeto se le sigue reprochando un
delito anterior que ya le haba sido
reprochado en su momento, lo que
contradice aquello de que el principio de
culpabilidad puede deducirse del espritu
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia de fecha 23 11-2004, Exp.: 2758-2004-HC/TC

305

Ensayo
del Art. VIII del Cdigo Penal306. pues

determina una pena no proporcionada a
la culpabilidad, toda pena de estas
caractersticas se debe considerar
desproporcionada,
degradante
e
inhumana.
d.
NON BIS IN IDEM.
El principio de que nadie puede ser

juzgado dos veces por el mismo delito
consagrado por la Constitucin en su
Art. 139, inc. 13 307 se viola cuando se
aumenta al reincidente la punicin por
un delito en virtud del cual ya se impuso
pena. Se le est juzgando dos veces por
ese delito y se crea una contradiccin, la
de llevar a un sujeto ms all del lmite
de culpabilidad a una institucin sin
libertad, cori el fin de hacerle apto para
la vida libre308. El hecho concreto no
tiene ms gravedad que la propia y sta
no se debera ver incrementada por la de
otros hechos ya sancionados con
anterioridad.
e.
PRINCIPIO
DE
INTERVENCION.
MNIMA
El Estado no puede pretender que a

travs del agravamiento de la punicin
un sujeto que ha delinquido en ms de
una vez haga suyos los valores de una
sociedad que puede repudiar309. No con
intervenir con mayor represin lo
PROPORCIONALIDAD (VIII): La pena es proporcional a la
responsabilidad por el hecho; la medida de seguridad es
proporcional a los intereses pblicos predominantes.
307 Art. 139, Inc. 13: Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional: () La prohibicin de revivir procesos
fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto,
el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los
efectos de cosa
juzgada.
308 Es una referencia a anteriores delitos que conduce a un
plus de punicin que tiene por causa un delito anterior ya
juzgado y que clasifica a los hombres en disciplinados e
indisciplinados, que vara en su duracin, pero igual se
extiende por un trmino considerablemente superior al de la
pena.
309 El hecho de ser reincidente no justifica una punicin
agravada y slo se debe responder por aquellos tipos legales
que se concreticen.
306
lograr. La lucha contra la criminalidad

no se logra con el incremento del
castigo, el Estado debe desplegar
medidas no penales para combatir los
factores que inciden en ella. El terror
penal es inidneo como medio jurdico
de prevencin del delito o de poltica
criminal. La finalidad de la pena no ha
de buscar integrar al reincidente en una
sociedad que rechaza.
Socializar
significa nicamente que el sujeto lleve
en el futuro una vida sin cometer delitos,
no que haga suyos los valores de una
sociedad que puede repudiar310.
f.
PRESUNCION
INOCENCIA.
DE
La aplicacin automtica de la agravante

de reincidencia significa una presuncin
de la peligrosidad del autor que no es
compatible con el art. 2, prrafo 24.de la
Constitucin que garantiza el derecho a
la presuncin de inocencia311.
No con intervenir con mayor represin
se lograr el tratamiento y menos
cuando no hay una adecuada
infraestructura
carcelaria.
Marino
Barbero ya lo apunt: salvo en muy
pocos pases, se desconoce si el
tratamiento produce resultados positivos
porque por la ausencia de la necesaria
Infraestructura, la falta de personal
especializado etc., no ha habido
propiamente hasta ahora tratamiento
BARBERO SANTOS, Marino, Marginacin Social y
Derecho Regresivo Barcelona Ed. Bosch, Casa Editorial,
1980, pg. 189.
311 Ella est plasmada en el artculo 2, inciso 24, prrafo e, de
nuestra Constitucin vigente, que declara el consabido
precepto segn el cual toda persona es considerada inocente
.mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad. Es importante subrayar que es una
presuncin iuris tantum que implica el derecho del procesado
de ser considerado inocente mientras no exista material
probatorio suficiente; o, dicho de otro modo, constituye una
presuncin que se mantiene viva en el proceso penal
siempre que no exista una sentencia judicial que, como
corolario del cauce investigatorio llevado cabo con las
garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla.
(STC No. 2915-2004 PHC/TC, f.j. 11).
310
275

Ensayo
penitenciario312. Si esto es as, para

qu privar a un sujeto de su libertad ms
all de lo que exige su culpabilidad por
el hecho cometido. Adems, por qu
incrementar as la represin penal, si
cuando el sujeto recupere su libertad,
necesariamente estar vinculado a una
realidad social compleja que puede
influir en su reiteracin al delito: paro
obrero, agitacin callejera, huelgas.
3.
CONCLUSIONES
La reincidencia encierra el fracaso del

Estado en el tratamiento implementado
cuando ste se ha cumplido, no un
fracaso del individuo. Y, en el caso, de
existir condena ejecutoria y pena sin
concluir, revela el papel deslucido del
Estado como proveedor de seguridad
jurdica, pues se acepta sin reparos que
al sujeto se le reproche su conducta
porque es capaz de asumir derechos y
obligaciones, pero no es aceptable que
toda la responsabilidad por su delito es
suya, ya que ello significarla una
cmoda actitud del Estado que le
justificara el omitir medidas de poltica
social que enfrenten los factores que
condicionan la criminalidad.
La prisin fracasa, no reduce crmenes,
los aumenta y produce una delincuencia
marginada pero controlada. El sujeto
cumple su condena, pero se inicia como
el etiquetado y en el camino a la
delincuencia por sus antecedentes. El
delinquir nuevamente impide la
reinsercin social en medios no
delictuales. Y, se dice controlada
porque la polica se convierte en un todo
administrativo, en un mecanismo de
control en donde el registro de
antecedentes encuentra sus mejores
ventajas. Es el llamado Estado Policial o
Estado de vigilancia, es el proyecto
312
BARBERO SANTOS, Marino, Ob. Cit., pg. 190.
276
poltico de mayor importancia en que se

encuentra inserta la reincidencia:
nuestra sociedad no es la del
espectculo, sino de la vigilancia313.
Socialmente sigue siendo delincuente el
que sale de prisin y se convierte en un
sujeto de vigilancia selectiva en una
sociedad en crisis que le recuerda su
pasada situacin, reflejndose un
sistema penal que pone atencin en la
proclividad a delinquir y la consagra
como agravante. Quien es condenado a
prisin arrastra por la vida la marca por
la falta cometida porque la reincidencia
dificulta la obtencin de cualquier
puesto de trabajo y hace posible que la
misma sociedad ejerza un control post
carcelario y sirve para una aplicacin
selectiva
de
la
norma
penal
condicionando la reproduccin de la
criminalidad.
4.
APORTE:
La reincidencia y habitualidades al ser

figuras de aplicacin facultativa por el
juzgador (en algo acert nuestro
legislador), pueden ser pasibles de
control difuso y, en consecuencia,
generar
la
posibilidad
de
su
inaplicabilidad. Tal y conforme se
estipul en el Pleno Jurisdiccional
Regional de fecha 15 de octubre de 2006
la ecuacin muy alejada a lo que
sostiene el TC debera ser: A ms
delitos cometidos, menor culpabilidad
del agente. Aqu pues, deben
recomendarse medidas teraputicas de
prevencin.
5.
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313
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Ensayo
CRIMEN ORGANIZADO Y GOBIERNOS

REGIONALES: LA INFILTRACIN EN LAS
ESTRUCTURAS DEL PODER DEMOCRTICO Y
SU SUBORDINACIN A LOS EMPRESARIOS
DE LA POLTICA.
Por: CASTILLO PATIO, BERTHA

Abogada
279

Ensayo
280

Ensayo
Resumen
El autor seala que la crisis actual de los gobiernos regionales que tienen prctica criminal tiene
sus orgenes en la cultura poltica en la que la salida debe comenzar la accin en este mbito, sin
que ninguna represin penal es inoperante.
Abstract
The author points out that the current crisis of regional governments having criminal practice has
its origins in the political culture in which the output must begin action in this area, without which
any criminal repression is inoperative.
Palabras Clave
Gobierno regional, regionalizacin, descentralizacin, clientelismo, legitimidad, corrupcin,
brker poltico, crimen organizado, Estado, ciudadana, delincuencia.
SUMARIO:
Introduccin.- Desarrollo del tema.- I. Cultura Poltica y proceso de legitimacin.- 1.1. La cultura
poltica.- 1.2. La legitimacin poltica.- II. El impacto del crimen organizado.- III. Los gobiernos
regionales y las redes del crimen organizado.- 3.1. Procesos de Descentralizacin y las regiones
en la Constitucin.- 3.2. Factores favorables a la captura de los gobiernos regionales por las
redes del crimen organizado.- IV. Los brokers en la poltica.- 4.1. El origen.- 4.2. Clientelismo y
gobernabilidad neopatrimonial.- 4.3. Las consecuencias para el sistema democrtico.- V. La
antipoltica.- 5.1. El impacto del brockerage en la poltica.- 5.2. El contexto actual favorable a las
redes de la corrupcin.- Conclusiones.- Recomendaciones.- Bibliografa consultada.
INTRODUCCIN
a idea y la prctica de la
participacin poltica en el Per
siempre ha aparecido ligada a
conflictos
sociales,
demandas,
reivindicaciones, problemas de orden
social, tico, poltico, ideolgico, etc. Es
decir, ha estado signada por una

persistente conflictividad social en cuyo
origen encontramos un conjunto de
causas siendo la principal de ellas la
ineficiencia del Estado para proveer los
servicios y roles que est obligado a
efectuar de acuerdo al mandato de la
Constitucin Poltica.
281

Ensayo
Sin embargo, para que el Estado pueda

alcanzar los fines constitucionales la
Constitucin ha diseado un conjunto de
procedimientos para que los liderazgos
sociales se trasladen al mbito poltico y
desde los puestos del Estado se dirija la
dinmica estatal a efectos de resolver
dichos problemas. As, tan importante
como la existencia de normas y
disposiciones legales, es la existencia de
un corpus o conglomerado de liderazgos
que al asumir la direccin de los
diferentes niveles del gobierno (nacional,
regional y local) lleve a cabo la agenda
pendiente que se refleja en los mltiples
reclamos sociales.
Lo que han puesto de relieve los dos
ltimos procesos electorales para elegir a
autoridades locales y regionales, es el
xito de un nuevo sujeto poltico: el
brocker poltico o intermediario, el cual
no aparece como un lder poltico en el
sentido tradicional de integrante de un
partido, con larga estada en el mismo y
en el cual ha ido imponiendo su liderazgo
para progresivamente avanzar hacia la
cspide de la organizacin. En realidad el
intermediario poltico es un sujeto nuevo,
identificable con lo que llamamos
empresario de la poltica, quienes
incursionan en la direccin de los niveles
locales y regionales del poder poltico con
una agenda circunscrita a objetivos
limitados de orden particular y
desvinculado
de
los
objetivos
democrtico-institucionales.
La aparicin de dicho personaje en el
escenario poltico regional, ha ido de la
mano con una idea de funcionalidad o
pragmatismo que carece de escrpulos
para la actuacin poltica, haciendo uso de
los recursos estatales, los cuales son
manejados como si formasen parte de su
patrimonio privado. En otras palabras, es
la consagracin de la privatizacin de lo
pblico y de la cooptacin e infiltracin
282
mediante la
ilegalidades.
corrupcin
otras
Al lado de ello encontramos que en

trminos histricos la corrupcin ha
estado presente en la historia
republicana con races que se remontan
a la poca del coloniaje. No olvidemos
que era una costumbre extendida en la
colonia el que los funcionarios
coloniales compraran los cargos y
honores pblicos con la expectativa de
en ejercicio de los mismos alcanzar la
prosperidad mediante la exaccin
institucionalizada. As, tener un cargo
dentro de la estructura poltica
aseguraba al funcionario el usufructo de
la fuerza de trabajo indgena mediante
apropiacin directa de la misma y
mediante la venta forzada de bienes y
objetos carentes de utilidad para la
poblacin autctona pero que le
reportaba al funcionario pingues
ganancias.
Dicha
tendencia
no
desapareci con la Repblica, sino que
se institucionaliz:
la corrupcin ha sido un lastre
que se ha venido arrastrando
desde la fundacin misma del
Estado peruano y que la
inestabilidad
poltica,
independientemente
de
la
naturaleza de los regmenes
instalados en el poder, se
convirti paulatinamente en el
molde
adecuado
para
su
institucionalizacin 314
Asimismo, las etapas de bonanza en la
historia republicana como la explotacin
de las salitreras y el guano dieron origen
a casos de corrupcin en que los
recursos pblicos fueron apropiados por
un grupo reducido de personas mediante
BERNALES, Enrique, LPEZ, Sinesio y otros. Situacin
de la Democracia en el Per (2000-2001). Lima: PUCP,
Fondo Editorial, 2001. p. 211.
314

Ensayo
la falsificacin de ttulos, corrupcin y

venalidad, de modo tal que ingentes
recursos fueron dilapidados y el pas
desperdici las posibilidades
de
fomentar una industrializacin y
crecimiento que beneficiase al conjunto
de la poblacin.
Posteriormente, en el Siglo XX los casos
del primer gobierno de Alan Garca y de
Alberto Fujimori pusieron de manifiesta
hasta qu punto la prctica de la
corrupcin estaba institucionalizada en
el ejercicio poltico. Sin embargo, la
prctica
de
la
corrupcin
ha
experimentado una expansin hacia el
interior del pas. En la medida en que el
proceso de regionalizacin ha generado
entidades polticas con autonoma en lo
poltico, lo administrativo y lo
econmico, ello ha mostrado tambin la
permeabilidad
de
los
gobiernos
regionales a las prcticas de corrupcin.
De la confluencia de las dos realidades
mencionadas se tiene como resultado
que la poblacin insatisfecha de las
deficientes polticas estatales termina
apoyando a candidatos que expresan el
rechazo a la marginalidad y olvido
estatal, pero que al mismo tiempo
desarrollan al amparo de dicho rechazo
un fuerte componente delincuencial que
moviliza a las poblaciones y se encubre
y disfraza de protestas sociales.
Es as que los nuevos actores polticos
que incursionan en el nivel regional del
gobierno rpidamente son asimilados a
las prcticas ilcitas y corruptas y
abiertamente implementan medidas de
vinculacin clientelstica y apelan a la
corrupcin para el logro de sus
objetivos. Ello se comprueba en el alto
nmero de presidentes regionales que
actualmente se encuentran presos o
investigados por sus vnculos con el
crimen organizado y la corrupcin. Se
trata
de
una
situacin
cuya
multiplicacin por s sola refleja la
particular peligrosidad del fenmeno.
La criminalidad poltica no solo
destruye el control para poder campear a
sus anchas, tambin impide la
transparencia y amenaza a la igualdad y
a los valores democrticos mediante el
concurso de las tcticas, personal y
recursos delictivos y transmuta la
legitimidad democrtica privatizando los
recursos y el poder del Estado,
ponindolo al servicio de los dirigentes
de las redes de clientelismo.
De acuerdo con ello se presentan como
objetivos del presente Ensayo los
siguientes:
-
Determinar en qu medida las

prcticas polticas de la cultura
poltica nacional favorecen la
puesta al servicio del sistema
poltico democrtico en el
mbito regional a los nuevos
actores polticos que practican la
corrupcin.
Establecer si la privatizacin de
la poltica fomenta o vuelve
permeable al Estado frente a la
actuacin
del
crimen
organizado.
DESARROLLO DEL TEMA

I.CULTURA POLTICA
PROCESO DE LEGITIMACION
1.1.
La cultura poltica
La
cultura
poltica
ha
sido
conceptualizada del siguiente modo:
Es una construccin social de la
realidad poltica que resulta de
283

Ensayo
experiencias colectivas que han

marcado a una comunidad,
experiencias de las que a menudo
el sujeto individual no tiene
memoria. El ncleo duro de la
cultura poltica est formado por
obviedades, de las que un sujeto
individual muchas veces no es
consciente315
Por tanto, la cultura poltica es la suma
de las percepciones, ideas colectivas y
sobre todo prcticas sociales, las cuales
configuran el ser de la poltica y cuya
vigencia y preeminencia va ms all de
lo establecido en las leyes y normas,
puesto que stas ltimas se valen de la
actividad legiferante estatal mientras que
la cultura poltica proviene de las
fuentes sociales de poder: las diversas
instituciones, grupos o colectividades
que implementan de facto las reglas no
escritas mediante las cuales se
construyen y procesan las demandas
polticas.
Es as que la cultura poltica constituye el
elemento o factor principal que va a
determinar la vigencia real de las
instituciones creadas por el sistema legal.
Mientras que las instituciones legales
obedecen a la ley de su creacin, la cual
establece los correspondientes lmites y
competencias, sin embargo es la cultura
poltica de los actores la que tiene la
ltima palabra en la determinacin de la
resultante final, esto es, la manera como
se va a ejercer el poder poltico:
En las sociedades culturalmente
heterogneas, el factor cultural es
una importante variable de la
eficacia del derecho. Una serie de
concausas respeto a intercambio
CACIAGLI, Mario. Clientelismo, corrupcin y criminalidad
organizada. Evidencias empricas y propuestas tericas a
partir de los casos italianos. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1986. p. 14.
315
284
cultural, naturaleza, ms o menos

flexible, del rgimen poltico,
capacidad expansiva del derecho
dominante- determina que esta
variable sea un factor positivo o
negativo para la eficacia jurdica
Por tanto, el xito de las instituciones
creadas al amparo de la ley depende de la
variable cultural del grupo social. Aunque
existe cierta incidencia del elemento o
factor legal en la configuracin cultural de
una sociedad, propiamente hablando
mucho ms decisoria es el impacto de la
cultura del grupo en la vigencia del
Derecho, lo cual es particularmente
relevante en el contexto de sociedades
culturalmente heterogneas como ocurre
en el caso de la sociedad peruana.
1.2.
La legitimacin poltica
La legitimacin es el proceso por el cual

los ciudadanos reconocen al Estado como
algo que les pertenece y con el cual,
eventualmente, se llegan a identificar.
Este proceso, que es fundamental para la
construccin de una comunidad poltica
democrtica, no ha logrado materializarse
en el Per hasta hoy, debido a que no ha
existido una sociedad civil activa y
vigorosa, ni una cultura democrtica. La
falta de legitimidad del Estado peruano,
que tiene hondas races histricas, ha
mantenido distante del poder a la mayora
de la poblacin, y es tambin uno de los
motivos del actual desprestigio de la
poltica y de los polticos.
Si la legitimacin explicita entonces a la
cultura poltica, podemos sealar que las
pautas de socializacin y actuacin
propias de la cultura poltica peruana,
impiden la consagracin (legitimacin)
plena del poder poltico, el cual entonces
es percibido por los ciudadanos como
ineficiente, inoperante, corrupto e incapaz
de otorgar aquello que supuestamente
debera ofrecer: seguridad, calidad de

Ensayo
vida, predictibilidad, igualdad, garanta de

respeto a derechos individuales, etc.
Tambin constituye un dato cierto que
dicha ausencia del reconocimiento del
Estado por parte de los ciudadanos ha
generado problemas de gobernabilidad
slo en los ltimos decenios. Por ejemplo,
se ha referido que en trminos histricos,
mientras la distancia entre poder estatal y
sociedad era parte de un orden tradicional
excluyente, el ejercicio del poder y de la
autoridad estaba garantizado por la
rigidez jerrquica que este orden
estableca316, cuando el orden tradicional
excluyente entr en crisis en los aos
cincuenta y sesenta los problemas de
gobernabilidad se hicieron evidentes.
1.El liderazgo poltico y el acceso
al poder poltico
En el contexto anterior mencionado el
liderazgo poltico surge de distintas
formas en los principales mbitos que
conforman la sociedad civil plural en el
Per actual. De un lado tenemos la
presencia de un gran nmero de lderes
polticos
independientes
sin
una
trayectoria poltica establecida y sin
organizaciones
polticas
que
los
respalden, y del otro lado tenemos la
generacin de agrupaciones polticas cuya
presencia obedece simplemente a una
maquinaria publicitaria y en cuya cspide
no se encuentran a lderes polticos sino a
personajes con capacidad econmica. Ello
pone de relieve una cierta incapacidad
existente en el contexto peruano, a saber:
la incapacidad de vincular a los liderazgos
de la sociedad civil con la sociedad
poltica. O sea, en el contexto nacional no
ha existido una continuidad entre el
liderazgo social y el poltico: desde la
Cfr. DUVERGER, Maurice. Sociologa de la Poltica. Barcelona:
Ariel, 1980. pp. 420-421.
316
sociedad civil popular no se ha llegado ni

se llega -por el momento-, al poder
poltico.
Se produce por tanto una ruptura o
quiebre: los liderazgos sociales no se
trasladan al mbito poltico, lo cual
favorece la irrupcin de personajes cuya
carta de presentacin no la constituye una
previa trayectoria social o representativa
de algn grupo, sino simplemente el
poder aportar recursos econmicos para la
campaa poltica, recursos cuyo origen no
es
supervisado
adecuadamente
favoreciendo as el infiltramiento en el
proceso
poltico
de
personajes
cuestionables.
En qu medida ello representa una
situacin problemtica? Precisemos
primero lo relativo al poder: Se ha
sealado que el poder social es la
facultad de controlar el comportamiento
de otros. Dicha facultad es esencial para
la cohesin social porque ningn grupo
humano puede funcionar de forma
efectiva a menos que algunos individuos
asuman las tareas de dirigir e integrar
los esfuerzos de los dems, asumiendo
la
responsabilidad
de
tales
317
actividades .
Por tanto, si el poder constituye un
elemento de estabilidad y de cohesin
del grupo social, en tanto se produce un
distanciamiento o separacin entre el
poder social y el poder poltico, se
genera una situacin muy parecida al
caos, donde las reglas se ponen en
entredicho y donde se genera un
escenario de desinstitucionalizacin del
mbito de la poltica.
2.Dificultades de la legitimacin
democrtica
MIR QUESADA RADA, Francisco. Introduccin
a la Ciencia poltica. Lima: Grijley, 2006. p. 145.
317
285

Ensayo
Al referirnos a la legitimacin como un

proceso por el cual se genera aceptacin
en la sociedad respecto al derecho de las
autoridades y funcionarios del Estado a
ejercer el poder y el consiguiente poder de
dichas autoridades y funcionarios para
ordenar/establecer las medidas pertinentes
a los objetivos sealados en la
Constitucin Poltica.
Sin embargo, existe un problema con el
proceso de legitimacin democrtica y
creemos que ello se debe a que no se
construye la legitimidad democrtica: en
la medida en que los lderes sociales no
representan intereses colectivos sino
particulares, ello origina que quienes
integran
el
sistema
poltico
previsiblemente concretan una agenda
desvinculada con los aspectos que
supuestamente debe cumplir el sistema
poltico y se busca maquillar ello
mediante compromisos mnimos pero que
a la larga forman un entrampamiento que
destruye la confianza ciudadana en las
instituciones.
Nosotros consideramos que el precario
escenario en el cual se verifica el
deficiente o casi nulo proceso de
legitimacin democrtica en el Per, tiene
los siguientes componentes:
2.1
La exclusin poltica
La exclusin poltica podemos concebirla

como la incapacidad estatal para poder
incorporar, procesar y atender a los
grupos que componen la nacin peruana.
Si se admite que la poltica constituye un
mbito de natural conflicto proveniente de
la tambin natural divergencia y
conflictividad social-, es el Estado el que
puede atenuar al grado de conflictividad
mediante el reforzamiento de lo que se
conoce como ciudadana.
286
En otras palabras, en la medida en que un

Estado no pueda consagrar ni otorgar
ciudadana, ello constituye una exclusin
y sin duda alguna no resuelve la
conflictividad social y poltica y alienta
nuevos escenarios de enfrentamientos.
Asimismo, los partidos polticos han sido
manejados de manera excluyente por un
nmero reducido de dirigentes, quienes
han procurado por todos los medios
enquistarse en los puestos de liderazgos
tratando de perpetuarse, obviando la regla
social que indica que los liderazgos deben
ser renovados. Ello ha originado el
dominio y manipulacin de los partidos
polticos por parte de pequeas cpulas, y
ha generado en la ciudadana un
sentimiento de distanciamiento de los
partidos, lo cual a su vez alienta el
favorecimiento y apoyo a nuevos
personajes, los cuales son vistos como
una alternativa de renovacin.
2.2
La ineficacia del rgimen
poltico
Un rgimen poltico que no cumple las
expectativas sociales ni su rol
constitucional, es un rgimen que alienta
la desintegracin en la medida en que la
sociedad buscar alternativas de solucin
a sus problemas evitando o dejando de
lado a los mecanismos estatales. En otras
palabras, la ineficacia estatal alienta la
marginalidad e ilegalidad pues genera
espacios vacos que rpidamente son
cubiertos por grupos o actividades que al
aparecer como funcionales, a los ojos de
la poblacin adquieren carta de
ciudadana, esto es, son legitimados por
el xito en resolver el problema aunque
los medios representen incluso violencia,
arbitrariedad y ausencia de orden y
respeto a los derechos.

Ensayo
2.3
Las deficiencias de los
poderes judicial y legislativo
Como una variante de la ineficacia estatal
tenemos a la forma como el poder judicial
y legislativo han establecido la relacin
con la sociedad peruana: en este caso ya
no se trata de la falta de provisin legal en
la resolucin de problemas sino en la
generacin de precariedad en los derechos
de la persona. En la medida en que la
arbitrariedad desva la aplicacin de la
ley, ello determina que el ciudadano
personaliza o mejor dicho internaliza
la experiencia de corrupcin y la
generaliza
al
conjunto
de
la
Administracin estatal. Ello porque si un
juez es corrupto, las leyes que
supuestamente deben garantizar la
igualdad y justicia, carecen de toda
posibilidad de orientacin efectiva.
como forma de ingreso y ejercicio del

poder poltico, basndose en el carisma
personal y voluntarismo que sedimentan
en la figura del caudillo.
El caudillo aparece entonces como el
summun o representatividad a partir de
la cual se generan lazos de lealtad y de
definicin de lo que constituye lo
problemtico en materia poltica. El
caudillo manifiesta un voluntarismo que
rebasa los esquemas y lmites propios de
la Democracia. Aunque su mayor
presencia se ha dado en la historia de los
golpes de Estado en la regin
latinoamericana, no es menos cierto que
el caudillo puede desenvolverse tambin
en el contexto de una democracia
poltica donde las redes del clientelismo
se encuentran ampliamente difundido:
El caudillo tiene algo del
liderazgo
carismtico
en
particular. Aunque autoritario en
su estilo de gobernar, pude
desenvolverse
tambin
en
sistemas democrticos, si se dan
las condiciones sociales, por
ejemplo,
atraso
social
generalizado,
estructuras
de
relaciones
o
dependencias
personales en lo econmico, lo
social y lo poltico, o sea formas
de clientelismo 319
Asimismo, complementariamente a dicha

percepcin se asume que es el poder
legislativo el que est en condiciones de
cambiar ello mediante la aprobacin de
las leyes respectivas, pero el marasmo e
inoperancia en la aprobacin de dichas
leyes es lo que termina por consolidar la
depreciacin social de dicho poder del
Estado, puesto que la no aprobacin
oportuna de las normas equivale a la
perpetuacin o prolongacin de la
situacin de arbitrariedad que se percibe.
2.4
caudillismo
La
tradicin
del
El caudillismo constituye un elemento

de la cultura poltica en Amrica Latina
y cuyo ejercicio de poder se basa en la
violencia, en parte en el consentimiento
de sus adictos y militantes 318. Se trata de
una tradicin poltica que manifiesta
elementos antidemocrticos y que
explicita la recurrencia a la violencia
NOHLEN, Dieter. La democracia. Instituciones, conceptos
y contexto. Lima: UIGV, 2010. p. 386.
II.EL IMPACTO DEL CRIMEN

ORGANIZADO
Sin duda alguna el crimen organizado
constituye un desafo inmenso para una
sociedad: no solamente se enfrenta
abiertamente al Estado sino que
arremete contra la sociedad y trata de
cobijarse en ella. Podemos asumir
318
319
Ibidem.
287

Ensayo
respecto a dicho
siguientes asertos:
1.
fenmeno
los
Constituye una grave amenaza

para el Orden Pblico y la
seguridad interna.
El crimen organizado lo que hace en

realidad es perpetrar conjuntamente
distintas formas de delito, constituyendo
un foco de ilegalidad y criminalidad
altamente letal para la paz social, los
derechos fundamentales y la vigencia
del orden constitucional y legal.
Atendiendo a que su finalidad es
alcanzar el lucro a como d lugar,
participa y fomenta los delitos de
asesinato, lesiones, narcotrfico, lavado
de activos, corrupcin de funcionarios,
trata de personas, trfico de armas, el
secuestro, terrorismo, delitos contra el
medio ambiente, etc.
El crimen organizado se encuentra en
condiciones de desorganizar a las redes
sociales de solidaridad y de apoyo y de
ponerlas a su servicio para enfrentar al
poder estatal y a sus representantes.
Establece un poder de hecho que se
desenvuelve al margen de las reglas
legales y que eventualmente puede
apoyarse en un consenso social o reglas
sociales.
2.
El crimen organizado ha
mostrado capacidad y aptitud
para infiltrarse en el sistema
poltico y en la Administracin
de Justicia.
Como una forma de favorecer sus

actividades ilcitas y de asegurar la
impunidad, el crimen organizado presta
especial atencin a la infiltracin y
captacin en la Administracin de
Justicia. La finalidad es adelantarse a la
288
respuesta estatal en contra de sus

actividades.
Es por ello que cuando el Estado ha
organizado operativos e intervenciones
sorpresivas, las ms de las veces
descubre que la red criminal ha
desocupado
o
desmontado
las
instalaciones y equipos y las ha
trasladado a un lugar seguro. Ello se
debe a que sus topos en la
Administracin de Justicia (Poder
Judicial, Ministerio Pblico y Polica
Nacional) avisan de la realizacin de los
operativos e intervenciones.
En ello se pone de manifiesto que el
poder corruptor de la delincuencia
organizada es eficaz y ello genera en los
operadores y agentes estatales una
sensacin de desaliento puesto que el
Estado es derrotado en la batalla que
emprende por preservar la vigencia de
las normas y fines constitucionales y
legales.
Otra forma de actuacin que tiene la
delincuencia organizada es disputarle y
usurparle sus roles del Estado.
Promueve un discurso reivindicacionista
que se mezcla en las protestas sociales y
termina
usndolas
para
crear
exacerbamiento y violencia buscando
que al amparo de la violencia desatada
la red criminal se extienda y mimetice
entre la poblacin local.
3.
El crimen organizado se nutre de

la publicidad meditica que le
otorgan
los
medios
de
comunicacin
preocupados
nicamente
por
generar
productos de consumo sin
atender a los patrones culturales
que difunden a la poblacin y
que
terminan
fomentando
actitudes
y
pautas
de

Ensayo
socializacin favorable a
comisin de ilicitudes.
la
autoridades y personal encargados de

combatirlo.
Actualmente
los
medios
de
comunicacin ofrecen a los usuarios
productos televisivos y novelas que
difunden y presentan el mundo del
crimen organizado como un escenario
donde al lado de la inevitable violencia
se presentan los signos exteriores y
ostentosos de riqueza, xito, mujeres,
joyas, autos de lujo, yates y dems
emblemas que irradian el mensaje de
una prosperidad basada en la violencia,
la cual nunca es presentada en sus
verdaderos contornos de crueldad,
injusticia, inhumanidad y perversidad,
sino como una cuestin asptica o por
ltimo, necesaria.
Por tanto, el Estado no solamente debe

aplicar los avances tecnolgicos en la
lucha contra el crimen organizado: debe
asegurar al personal un status que los
ponga a salvo de las maniobras del
crimen organizado, tanto respecto del
personal policial como de sus familias.
Al difundir patrones de socializacin

hedonistas preparan a la poblacin a la
aceptacin de una cultura donde impera
el todo vale para alcanzar las metas.
En principio, debemos sealar que la

diferencia entre el rgimen centralizado
y el descentralizado reside en lo
siguiente: en el primer caso las
circunscripciones
territoriales
son
dependientes de un poder central, a
efectos de concentrar el poder poltico
en un mbito que podemos llamar
metrpoli o gobierno central, y es dicho
gobierno central el que unifica y
coordina la accin del Estado ejerciendo
al
mismo
tiempo
un
control
administrativo; en cambio, en el rgimen
descentralizado
se
atribuyen
determinadas funciones a las autoridades
locales, las que entonces gozan de un
margen de autonoma mediante el
reparto de competencias entre los
rganos de gobierno central y regional.
4.
El crimen organizado tiene

muchas veces a su disposicin
mayores recursos que el Estado.
Cuando se desarticul la banda criminal

denominada La gran familia, el Estado
tuvo que apelar al auxilio de agencias
privadas de seguridad y a la ayuda
financiera y tecnolgica de un Estado.
Ello refleja que muchas veces las
fuerzas que combaten al crimen
organizado carecen del equipamiento,
apoyo y recursos necesarios para
enfrentarse a la delincuencia en igualdad
de condiciones o para asegurar un mayor
poder de fuego que garantice que el
resultado ser alcanzado sin tener que
fomentar una masacre.
Asimismo, las ingentes sumas que
proporcionan las actividades delictivas
que comete permiten a la delincuencia
organizada amenazar y liquidar a las
III.-
LOS
GOBIERNOS
REGIONALES
Y
LAS
REDES
DEL
CRIMEN
ORGANIZADO
3.1.
Procesos
de
Descentralizacin y las regiones en la
Constitucin
Asimismo,
las
circunscripciones
territoriales gozan de una necesaria
autonoma en el manejo de sus asuntos e
intereses. A favor de la misma 320 se
argumenta lo siguiente: 1. Permite una
MONTENEGRO, Marino Derecho administrativo. Lima: Antara,
1982. p. 290.
320
289
Ensayo
adecuada adaptacin del servicio a las

necesidades de los interesados; 2. Es
democrtica, al dejar la gestin de los
asuntos a los propios interesados; 3.
Permite atender los servicios sin
sobrecargar de trabajo a las autoridades
superiores; 4. Permite una gestin ms
rpida que el sistema centralizado; 5. La
eleccin del personal se realiza por el
cuerpo electoral de la circunscripcin y
6. La descentralizacin puede ser total o
parcial.
En lo relativo a las funciones y
competencias regionales, el artculo 192
de la Constitucin Poltica establece que
los gobiernos regionales tienen como
funcin esencial el promover el
desarrollo y la economa regional, el
fomento de las inversiones, actividades
y
servicios
pblicos
de
su
responsabilidad. Tambin establece que
dicho rol debe desenvolverse en armona
con las polticas y planes nacionales y
locales de desarrollo. En trminos
especficos los gobiernos regionales
tienen competencia para lo siguiente:
1. Aprobar su organizacin interna y su
presupuesto.
2. Formular y aprobar el plan de
desarrollo regional concertado con
las municipalidades y la sociedad
civil.
3. Administrar sus bienes y rentas.
4. Regular y otorgar las autorizaciones,
licencias y derechos sobre los
servicios de su responsabilidad.
5. Promover
el
desarrollo
socioeconmico regional y ejecutar
los
planes
y
programas
correspondientes.
6. Dictar las normas inherentes a la
gestin regional.
290
7. Promover y regular actividades y/o

servicios en materia de agricultura,
pesquera, industria, agroindustria,
comercio, turismo, energa, minera,
vialidad, comunicaciones, educacin,
salud y medio ambiente, conforme a
ley.
8. Fomentar la competitividad, las
inversiones y el financiamiento para
la ejecucin de proyectos y obras de
infraestructura de alcance e impacto
regional.
9. Presentar iniciativas legislativas en
materias
y
asuntos
de
su
competencia.
10. Ejercer las dems atribuciones
inherentes a su funcin, conforme a
ley.
Asimismo, el artculo 193 de la
Constitucin Poltica coloca en los
gobiernos regionales los siguientes
bienes y rentas:
1. Los bienes muebles e inmuebles de
su propiedad.
2. Las transferencias especficas que les
asigne la Ley Anual de Presupuesto.
3. Los tributos creados por ley a su
favor.
4. Los derechos econmicos que
generen por las privatizaciones,
concesiones
y
servicios
que
otorguen, conforme a ley.
5. Los recursos asignados del Fondo de
Compensacin Regional, que tiene
carcter redistributivo, conforme a
ley.
6. Los recursos asignados por concepto
de canon.
7. Los recursos provenientes de sus
operaciones financieras, incluyendo

Ensayo
aquellas que realicen con el aval del

Estado, conforme a ley.
8. Los dems que determine la ley.
3.2.
Factores favorables a
la captura de los
gobiernos regionales
por las redes del
crimen organizado
Segn acabamos de ver, la constitucin

de los gobiernos regionales obedece a la
necesidad histrica de generar ejes o
polos
de desarrollo mediante la
reparticin de competencias que antes
estaban concentradas en el poder central.
Sin embargo, al mismo tiempo que se
han otorgado ingentes recursos a los
gobiernos regionales para que puedan
cumplir el rol que constitucionalmente
se les ha asignado, se ha comprobado
que mediante los procesos electorales
han accedido a la direccin de los
gobiernos regionales personajes y
grupos cuya finalidad esencial es la
apropiacin de los bienes, recursos y
rentas regionales, con la consiguiente
desatencin de los fines y roles que
deben cumplir la regiones.
central y encubrimiento del saqueo

cometido sobre los recursos y rentas
regionales.
-La consagracin de la dinmica
clientelista
y
corruptora,
donde
rpidamente se generan ejes paralelos al
poder
regional
y
que
son
complementarios y funcionales al
mismo otorgndole consenso social y un
espacio desde el cual puede reclutar
apoyo poltico y una base social que a
los ojos de la opinin pblica otorgara
legitimidad al poder regional cooptado o
capturado.
Respecto al porqu los gobiernos
regionales han resultado altamente
permeables al infiltramiento y captura
por parte del crimen organizado,
podemos
sealar
las
siguientes
circunstancias que hacen las veces de
factores:
1.La existencia de laxos controles
institucionales
Ello se ejemplifica en lo siguiente:
-
Deficiente labor de control del

JNE en relacin a los candidatos
y en la imposibilidad de poder
verificar
los
antecedentes
penales de quienes postulan al
gobierno regional.
Connivencia de funcionarios del

Ministerio Pblico, lo cual ha
sido clamoroso en el caso del
gobierno regional de Csar
lvarez en Ancash. Las
denuncias
respecto
a
la
existencia de una centralista y de
un escuadrn de asesinos al
servicio del gobierno regional y
a una cohorte de periodistas
asalariados encargados de atacar
a los opositores y acallar las
Ello genera un doble impacto en el

sistema poltico:
-El incumplimiento de las metas y
objetivos de desarrollo, los cuales son
postergados como efecto de la
desviacin de recursos y rentas
regionales hacia la camarilla que ha
obtenido xito en el infiltramiento en el
gobierno regional.
-La deslegitimacin del Estado y del
gobierno central, percepcin alentada
desde los gobiernos regionales en manos
del crimen organizado, el cual alienta las
revueltas, paros y asonadas como
estrategia de enfrentamiento al poder
291

Ensayo
denuncias de la poblacin,
fueron
sistemticamente
archivadas y los fiscales que en
ejercicio de su labor realizaban
las pesquisas e indagaciones
legales, eran sistemticamente
apartados y despedidos de la
institucin. No existe forma
alguna de poder justificar
legalmente ello puesto que lo
nico que tenan en comn todos
los fiscales removidos y
sometidos a presiones
y
amenazas era el realizar
investigaciones al gobierno
regional de Csar lvarez.
-
Inoperancia de la labor de
contralora. El rgano encargado
de realizar el control sobre los
contratos
y
adquisiciones
pblicas ha brillado por su
ausencia en los escandalosos
casos
de
licitaciones
y
adquisiciones de los gobiernos
regionales.
Casos
de
proveedores fantasmas, de doble
facturacin,
testaferros,
licitaciones
dirigidas,
sobrevaluaciones, etc. fueron
posibles nicamente porque la
Contralora General de la
Repblica adopt una actitud de
marasmo
(por
no
decir
complicidad)
Polica Nacional.- En la prctica
las autoridades policiales han
actuado
como
vigilantes
privados al servicio de las
autoridades
regionales,
informando a stas de las
denuncias e investigaciones y
saboteando
las
supuestas
intervenciones
sorpresa
destinadas a recabar las pruebas
del delito. Se lleg al punto que
unidades de patrullaje eran
292
destinadas al transporte de las

pruebas de ilcitos penales a
efectos de sustraerlos a las
investigaciones.
2.-
La alianza con el crimen
Si algo plasma una prctica generalizada

y claro indicio de que algo anda mal es
el hecho de que los presidentes
regionales contratan como chalecos
(vigilantes) a prontuariados delincuentes
y ex reos como seguridad personal. En
la prctica funcionan como una
autntica fuerza de choque y guardia
pretoriana encargada de las labores de
amedrentamiento y atentado en contra
de los opositores al Presidente regional
de turno. Ello adems genera el
pernicioso hbito de la socializacin de
elementos del hampa con las
instituciones del Estado encanallndolas
y volvindolas inmune a las prcticas
delictivas.
3.Normativa ineficiente de control
de los fondos pblicos
De algo se puede estar seguro: la
existencia de las normas presupuestarias
y administrativas no ha sido un
obstculo para que los fondos pblicos
terminen financiando a las actividades
criminales y de amedrentamiento de las
organizaciones criminales enquistadas
en los gobiernos regionales.
4.La alianza con representantes
del congreso
Los grupos criminales en dominio de los
gobiernos regionales han establecido
rpidamente
vnculos
con
los
representantes de la partidocracia a
efectos de hacer uso del poder poltico

Ensayo
para impedir las investigaciones

parlamentarias
y
sabotear
las
investigaciones fiscales y ejercer labores
de presin y amedrentamiento a los
jueces y fiscales. Desde dicha
perspectiva los grupos criminales no
tienen preferencias ni sesgo ideolgicos
y muestran un pragmatismo: la totalidad
de los representaciones congresales de la
regin son captados y puestos al servicio
de los intentos de impunidad.
5.El hartazgo por los partidos
polticos tradicionales
Desde el ao 1993 lo que predomina en
el escenario poltico nacional son los
movimientos regionales y demandas
circunscritas a una problemtica
focalizada en la regin y ha
desaparecido la idea de totalidad de la
nacin en las propuestas y escenarios de
los candidatos. Es natural una agenda
regional por el nivel del gobierno al cual
se pretende alcanzar, sin embargo no
existen esfuerzos ni de la partidocracia
ni por parte de los movimientos
emergentes por construir una plataforma
o agenda que explicite una idea de
totalidad nacional o suprarregional:
Nuestro sistema de partidos ha
sido efmero, dbil e intermitente,
sin darle oportunidad a los
ciudadanos, a travs de los
diversos procesos electorales, de
renovar
internamente
los
liderazgos partidarios () esa
intermitencia es causa -y no
efecto- de la debilidad de los
partidos, en tanto ha creado una
vigorosa tradicin antipartidos, o
mejor an un sentimiento
antipoltico321
Se produjo un quiebre institucional que

repercuti en la problemtica: mientras
que las elecciones presidenciales
generan alianzas coyunturales y por
tanto pasajeras y frgiles que no
consolidan ningn proyecto poltico de
alcance nacional, el escenario electoral
regional muestra la atomizacin de las
ideas de pas, lo cual refuerza la idea de
un gobierno regional dispuesto a
enfrentarse con el gobierno nacional.
Otra consecuencia de la interrupcin de
la democracia fue la interrupcin de un
proceso de consolidacin institucional:
falta de continuidad democrtica,
situacin que no permiti el
desarrollo
de
estructuras
partidarias slidas. El aporte de
los partidos al funcionamiento de
la democracia no fue nunca el que
debi ser y afect principios
bsicos de ella: representacin,
credibilidad y eficiencia322
Tambin encontramos que los partidos,
pequeos, coyunturales y de breve
duracin, han carecido de la posibilidad
para conformar un sistema de
partidos323. Al mismo tiempo, la propia
dinmica poltica de los partidos tiende a
una situacin en la cual se produce un
aislamiento entre la dirigencia y los
integrantes de base, lo cual imposibilita
que la voluntad social sea recogida
adecuadamente por los partidos:
los
miembros
de
las
organizaciones partidarias carecen
de medios objetivos para influir
en la poltica partidaria y en la
seleccin de candidatos. Ambos
factores explican su crisis de
AMES, Rolando, BERNALES, Enrique, LPEZ, Silesio y

RONCAGLIOLO, Rafael. Situacin de la Democracia en el
Per (2000-2001). Lima: PUCP, 2001. p. 145.
323 Ibidem.
322
PLANAS, Pedro. La democracia voltil. Lima: Friedrich

Ebert Stiftung, 2000. p. 400.
321
293

Ensayo
credibilidad
representacin324
de
Asimismo, los partidos no demostraron

una notoria incapacidad de procesar y
resolver las demandas sociales. Ello en
definitiva
contribuy
a
la
deslegitimacin del sistema poltico en
su conjunto:
Los partidos aparecen como
irresponsables
frente
a
la
ciudadana por los actos que
llevan adelante. No existe un
sistema institucionalizado de
control que funcione y permita a
la poblacin tomarle cuentas a los
partidos. Esta situacin pasa a ser
especialmente grave cuando los
partidos se muestran incapaces de
resolver problemas fundamentales
que afectan la sobrevivencia de
las personas 325
parte de un nuevo partido. Este

fenmeno permite y fomenta el
surgimiento de nuevos liderazgos de
tinte regional y/o local, cuya agenda
prxima es la captura del poder poltico
sin ms motivacin que seguir en el
poder para aprovecharse del presupuesto
y
recursos
pblicos.
Ello
es
consecuencia de la depreciacin de los
partidos, los cuales dejan de ser
protagonistas del proceso poltico y son
reemplazados por nuevos sujetos que
privatizan los asuntos pblicos:
Los intereses y las identidades
colectivas, que antes mal que bien
eran representados por los
partidos polticos y que le daban
sentido al intercambio entre
actores en el sistema poltico, son
reemplazados, como consecuencia
de la pasividad de la pobreza,
entre otras cosas, por las
demandas o lo que Adrianzn
denomina reclamos privados.
Se dificulta as la construccin del
inters pblico que supone un
intercambio entre actores y
sectores que tienen condiciones
mnimas para ello 326
6.La irrupcin de los empresarios

de la poltica
Como
consecuencia
de
la
desideologizacin
y
pragmatismo
imperantes en la poltica peruana desde
la dcada de 1990, ha aparecido una
nueva figura: el empresario de la
poltica, consistente en el deseo de
alcanzar los puestos polticos como una
estrategia de prolongacin de la labor
privada y asegurndose la continuidad
de la actividad econmica, pero en una
dimensin mucha mayor por el
presupuesto pblico percibido como un
botn.
En dicha lgica se fomentan poderes que

ya no comportan o manifiestan la lealtad
a los anteriores referentes polticos:
Con el debilitamiento del papel
del Estado en cuanto agente de
desarrollo y distribuidor de
recursos, incluso en su nivel
simblico, quienes representan
intereses ante l, pierden poder,
significacin,
capacidad
de
interpelacin, y quienes tienen
intereses buscan formas de
representacin
bsicamente
Los empresarios de la poltica hacen

gala de un pragmatismo: apristas de
anteayer,
pepecistas
de
ayer,
nacionalistas de hoy y maana formarn
Ibid. p. 158.
LYNCH, Nicols. Poltica y Antipoltica en el Per. Lima:
Desco, 2000. p. 126.
324
325
294
BALLN, Eduardo E. Participacin y poder. Una reflexin

general. En: Per Hoy. Luces y sombras del poder. Lima:
Desco, 2009. p. 86.
326

Ensayo
corporativas que se enfrentan

directamente en el mercado o se
transforman en poderes fcticos
327
IV.- LOS
POLTICA
4.1
BROKERS
EN
LA
El origen
Se reconoce que los comienzos de la

prctica de los brokers polticos se dan
en la dcada de los noventa328, donde el
quehacer poltico al caracterizarse bajo
lineamientos tales como personalismo,
autoritario y antiorganizativo, requiri
de la disolucin de toda forma
organizativa social o poltica que
representara algn peligro de oposicin.
Se ha detectado que en la dcada del
fujimorato aparecieron los operadores
polticos independientes, los cuales se
reprodujeron rpidamente dado que
frente a la ausencia de estructura de
intermediacin poltica, se implant un
sistema de prebendas. Por tanto, la
actualidad y vigencia de la figura del
broker o intermediador poltico, en
realidad lo que hace es prolongar la
vigencia del rgimen que le dio vida.
Por otro lado, el Estado peruano
tradicionalmente siempre ha sido
centralista y la escasez de recursos ha
sido siempre en el Per un rasgo
nacional, sin embargo consideramos que
la desorganizacin de la Sociedad fue
alentada desde los ms altos puestos de
poder. Se gest y propag la accin de
grupos cuya accin social se gua
GARRETN, Manuel Antonio. Poltica y sociedad. Entre
dos pocas. Amrica Latina en el cambio de siglo. Rosario:
Homo Sapiens Ediciones, 2000. p. 124.
328 Cfr. MELNDEZ, Carlos. Mediaciones y conflictos: las
transformaciones de la intermediacin poltica y los estallidos
de violencia en el Per actual. En: VICH, Vctor (Editor). El
Estado est de vuelta: desigualdad, diversidad y democracia.
Lima: Instituto de Estudios Peruanos IEP, 2005. Serie: Per
Problema 30. p. 162 in fine.
nicamente por el imperativo de

conservar y aumentar su propio
poder329, propagandizando de s
mismos el eficientismo a costa de la
moral pblica.
Por tanto, podra afirmarse que el
fujimorismo antes de su cada ya haba
inoculado en el sistema poltico las
figuras de los empresarios polticos que
en realidad son focos permanentes de
corrupcin, dado que privatizan la
poltica no con los caracteres de
permanencia, sino de eventualidad, no
con el compromiso de servicio, sino de
utilidad personal, no con la idea de
representacin
institucional
de
demandas polticas, sino de apelar a la
estridencia y el exacerbamiento de los
problemas de micropoltica que se
generan en cualquier escenario. Los
brokers polticos entonces son los
herederos de un modo de concebir la
poltica que no ha sido desterrado del
sistema. Como expresin cultural,
refleja un retroceso en la necesidad de
construir
un
autntico
Estado
Democrtico de Derecho: el broker
poltico alienta y se ampara en la
corrupcin y la impunidad.
4.2
Clientelismo
gobernabilidad neopatrimonial
El clientelismo constituye una prctica

social en beneficio de ciertos grupos o
individuos:
El clientelismo ha sido definido
como una relacin didica, en
virtud de la cual una persona de
status ms elevado, el patrono,
utiliza su influencia y sus recursos
para facilitar proteccin y
beneficios a una persona de status
327
SCHULTE-BOCKHOLT, Alfredo y SEPLVEDA, Luis. La

corrupcin como poder. En: Per Hoy. Democracia
inconclusa: transicin y crecimiento. Lima: DESCO, Centro
de Estudios y Promocin del Desarrollo, 2006. p. 187.
329
295

Ensayo
inferior, el cliente, que ofrece

servicios y/o apoyo. Es por lo
tanto una relacin de poder
personalizada, que implica un
intercambio social recproco y
mutuamente beneficioso330
El clientelismo constituye por tanto, una
forma de organizar la sociedad de
manera tal que quienes participan
obtengan ciertos beneficios. Su razn de
ser es la eficiencia en el reparto y/o
asignacin de recursos sociales. Pero, en
la medida en que quienes participan en
dicha relacin se encuentran en status
sociales diferentes, ello refleja una
jerarquizacin. Por tanto hay asimetra y
verticalismo. Se trata de un vnculo
individual que da beneficios diferentes
de acuerdo al inters y carcter del
cliente y donde los incentivos son
instrumentales y particulares 331
El clientelismo construye un conjunto de
lealtades que se superponen a la
legitimidad democrtica: la lealtad no es
hacia el sistema democrtico y sus
reglas igualitarias y supervisoras del
ejercicio del poder poltico, sino hacia el
sujeto que otorga y/o reparte los bienes
y beneficios sociales:
Los recursos del patrono son
econmicos (propiedad de la
tierra), personales (prestigio o
competencia)
o
poltico
administrativos
(control
de
cargos). Los recursos del cliente
pueden
ser
materiales
(prestaciones de trabajo, servicios
de tipo militar) o expresivos
(lealtad y gratitud). La obligacin
del patrono es conseguir bienes o
favores, la obligacin del cliente
es mantener fidelidad y sostn; de
todas maneras, como se ha dicho,
330
331
CACIAGLI, Mario. Ob. Cit. p. 18.

Cfr. CACIAGLI, Mario. Ob. Cit. p. 18.
296
las obligaciones cambian en

funcin del tipo de sujetos
afectados332
Ahora bien, en la medida en que el
clientelismo constituye una relacin
social, la misma puede hacer uso del
poder
y
recursos
estatales,
redistribuyndoles
en su
propio
beneficio, de modo tal que la poltica se
integra como uno de los mbitos en los
que se pone de manifiesto el
clientelismo:
La
movilizacin
de
los
campesinos y su urbanizacin con
el surgimiento de masas urbanas,
junto con la expansin del Estado
y el sufragio universal, cambian la
naturaleza
del
clientelismo
poltico333
En el contexto nacional peruano se
comprueban dos hechos capitales:
1.- La mayor parte de la poblacin
peruana ya no se encuentra en el mbito
rural, sino urbano, y
2.- Los partidos polticos han
desaparecido de la escena poltica
nacional, siendo reemplazados por los
empresarios de la poltica los cuales
ponen en prctica el pragmatismo,
clientelismo y corrupcin favoreciendo
y permitiendo la comisin de ilcitos en
el ejercicio del poder poltico.
Asimismo, en ello confluye un hecho
histrico: la evolucin del anterior
contexto de predominio oligrquico
hacia el clientelismo infiltrado en la
administracin estatal:
el fenecido patrimonialismo
oligrquico ha sido reemplazado
por un neopatrimonialismo, que
difiere
del
patrimonialismo
332
333
Ibid. p. 19.
Ibid. p. 21.

Ensayo
tradicional porque los nuevos

patrones son una suerte de
intermediarios que adquieren el
poder a travs de su posicin en la
administracin del Estado, y no a
travs de una fortuna propia,
como sola ser el caso. () esta
nueva cultura poltica est
asociada a la corrupcin, pues los
nuevos patrones usan sus
cargos como fuente de su
acumulacin originaria de
riqueza. El patrn oligrquico ha
sido pues reemplazado por el
caudillo-burcrata
de
clase
media334
Dicha
idea
de
gobernabilidad
neopatrimonial es la que predomina en
muchos espacios de la gestin pblica y
requiere de la presencia de dos
mecanismos tradicionales:
1.- El clientelismo.- Consiste en el uso
discrecional de las polticas pblicas, de
los programas sociales, para dotar a los
gobernantes (gobierno central, gobierno
regional, gobierno local) de una clientela
poltica en las organizaciones de base335.
acentuado en el pas en los ltimos aos,

especialmente desde el gobierno de
Fujimori y tiende a ser considerada
como una actitud pragmtica en la
medida en que genera una apariencia de
funcionamiento organizado en las
instituciones. As, la eficiencia se
convierte en lo nico que importa, de
modo tal que el fin termina justificando
todo337.
Asimismo, la existencia del clientelismo
se alimenta de las deficiencias del
sistema poltico. En la medida en que el
sistema poltico no logra modernizarse,
entonces los problemas que aquejan a la
administracin estatal facilitan el xito
del clientelismo en tanto mediante ste
se pueden alcanzar objetivos que no
pueden ser logrados mediante la
incorporacin al sistema poltico. Por
ejemplo, el grado de confianza en el
Estado peruano se encuentra entre los
ms
bajos
en
la
regin
latinoamericana 338.
El resultado es la perversin del sistema
poltico donde la fuente de legitimidad
(el voto) se convierte en una mercanca
o bien intercambiable:
A pesar de los cambios sociales
y econmicos pueden seguir
dndose las condiciones que
facilitan la continuidad del
clientelismo bajo otras formas.
Esas condiciones son la fuerte
desigualdad y la disgregacin
social, la ineficiencia de la
administracin pblica y la
ausencia de garantas objetivas, la
multiplicidad de centros de poder.
2.- La prebenda.- Consiste en el

correlativo otorgamiento de favores,
concesiones y otros beneficios a las
personas e instituciones con las que se
quiere establecer una red de alianzas, en
una suerte de toma y daca, marcada por
la mutua instrumentalizacin336.
Dichas pretendas permiten crear
complicidades mafiosas que facilitan la
gobernabilidad neopatrimonial. Esta
forma de gobernabilidad se ha
PORTOCARRERO, Gonzalo y VICH, Vctor (Editores).
Cultura poltica en el Per. Lima: PUCP, Fondo Editorial,
2010. p. 186.
334
337
338
Ibidem.
CAMACHO, Luis Antonio y SANBORN, Cynthia A.
Desempeo del Estado y sostenibilidad democrtica en el
335
Ibidem.
Per. Lima: Universidad del Pacfico, 2008. Documento de
336
Ibidem.
Trabajo 83. p. 34.
297

Ensayo
El voto se convierte en el recurso

principal de los clientes339
los lejanos escenarios de las

regiones, sino que ya se
encuentran en el escenario
poltico nacional y su actuacin
es clara y distinguible: se trata
de los trnsfugas y aquellos
representantes
que
oscilan
constantemente
entre
los
diversos grupos parlamentarios,
y cuyo voto aunque minoritario,
en votaciones claves resulta
decisorio, lo cual pone en juego
al conjunto de presiones y/o
juego de prebendas alrededor de
las votaciones342. Los acuerdos a
los que llegan slo estn
signados por una adhesin
voltil, que desaparece en la
siguiente votacin crucial y cuya
lealtad depende de aquello que
se le ofrece como prebenda: el
silencio frente a una posible
denuncia, el intercambio de
favores, etc.
El resultado previsible de ello es la total

y plena perversin del sistema de la
Democracia:
El nuevo clientelismo es
entonces la manera con la que los
hombres de los aparatos (los
polticos de profesin) distribuyen
recursos pblicos y favores a
cambio de apoyo electoral, es
decir, utilizan patrimonialmente
las instituciones para fines
particulares340
Ello es lo que precisamente ha ocurrido
en el contexto poltico nacional en el
ltimo proceso electoral para gobiernos
locales y regionales 341.
4.3
Las
consecuencias
para el sistema democrtico
Qu implica para la poltica peruana la
presencia y actuacin de los brokers
polticos?
a.-
339
b.-
La actividad de los brokers

polticos es reivindicacionista en
grado limitado, esprea o
coyuntural e instrumentaliza las
demandas sociales en pos de un
rdito personal, es decir,
elementos que son compatibles
con un ejercicio autoritario del
poder,
el
cual
desecha
precisamente toda forma de
control, direccin y asuncin de
responsabilidad propia de los
mecanismos democrticos.
c.-
Si precisamente los regmenes

democrticos
contienen
la
violencia, consideramos que no
se debe a la mera existencia de
las reglas propias de la
democracia, sino a que las
mismas
son
concretadas
Consideramos que reflejan una

privatizacin de la poltica,
donde cuadros con experiencia
poltica se ponen al servicio de
coyunturales
protagonistas.
Asimismo, no debemos olvidar
que en realidad los brokers
polticos no viven confinados a
CACIAGLI, Mario. Ob. Cit. pp. 21-22.

Waldo Ros, excongresista trnsfuga que fue condenado
por recibir dinero de Vladimiro Montesinos recibi el 27% del
voto para el gobierno regional en ncash, prometi a los
electores la entrega de S/. 500.00 a cada familia, financiados
con los recursos del canon; Csar Acua, el ganador del
gobierno regional de La Libertad en su campaa electoral
amenaz a los electores de Otuzco con cortarles el apoyo del
gobierno regional en caso no votaran por el candidato de su
agrupacin para el puesto de alcalde; el electo presidente
regional de Moquegua Jaime Rodrguez declar haber
robado en carretilla.
340
341
298
342
Cfr. MELNDEZ, Carlos. Ob. Cit. p. 169.

Ensayo
mediante
compromisos
y
comportamientos que trasuntan
hbitos
democrticos.
La
democracia contiene la violencia
porque solo en democracia es
posible hablar de un incremento
de la participacin poltica, la
extensin e igualdad de los
derechos
polticos,
la
regularizacin de los medios de
protesta no violentos y la
disponibilidad de mecanismos
de resolucin de conflictos
idneos para prevenir los
conflictos343. De ah es que
resulte previsible que la
actividad de los brockers
polticos no busque las medidas
democrticas dentro de las
cuales tendran que ser objeto de
control y cuestionamientos- sino
que tratan de preservar los
hbitos
personalizados
de
manejo del poder.
d.-
343
Consideramos que la vigencia

de los brokers polticos refleja
que el consenso de las
poblaciones est a favor de
hbitos incompatibles con la
idea
de
ciudadana
que
supuestamente
se
intenta
alcanzar: se opta por un discurso
y medidas violentistas, y el
Estado responde con una
legislacin que intenta penalizar
la protesta social. Es decir, la
poltica nacional est en un
rumbo directo a una situacin de
agravamiento de las relaciones
entre el gobierno y las
poblaciones locales y ya
sabemos que a ro revuelto,
ganancia de pescadores.
e.-
El rol que cumple el broker

poltico no posee elementos que
puedan llevar a asumir que su
actuacin contribuya a una
situacin de estabilidad, paz y
justicia dentro del sistema
poltico.
f.-
La presencia de los brokers

polticos son un claro reproche a
la actuacin de los partidos en el
Per: el escenario actual refleja
la desideologizacin de la
poltica. Los partidos hoy en da
no cumplen su rol de educar y
formar a los cuadros de donde
saldrn los lderes de la
Sociedad. Como ellos no
ofrecen esa labor de educacin
poltica, la necesidad de toda
Sociedad por liderazgos y
orientacin,
induce
a
la
Sociedad peruana a aceptar y
promover dichas figuras para
subsanar la deficiencia de
verdaderos
y
autnticos
liderazgos. Asimismo, en vez de
implementar
autnticas
instituciones de canalizacin de
las demandas sociales, el actual
sistema poltico solo ha creado
entelequias cuya obsolescencia e
inoperancia se manifiesta en los
conflictos sociales, donde no
canalizan
ni
dirigen
las
demandas que subyacen a
dichos conflictos. Por tanto, ms
que ver en la sociedad dispersa,
heterognea y desorganizada el
origen de los brockers polticos,
podramos sealar ms bien que
es la clase poltica peruana la
que no est a la altura del reto:
construir figuras y mecanismos
que
preserven
la
institucionalidad y legitimidad
democrtica. No olvidemos que
Ibid. p. 170.
299

Ensayo
segn Carlos Melndez el

problema vino desde el estilo
como se hizo poltica durante el
gobierno de Fujimori: el
problema est en que los
posteriores gobiernos no han
sido capaces de contrarrestar
ello y solo han ido ahondando la
problemtica.
g.-
h.-
i.-
344
De nada sirve establecer

mecanismos de participacin, si
el Estado no puede cumplir su
rol, porque ello puede generar
situaciones de rechazo y
violencia,
las
que
son
precisamente el caldo de cultivo
de los brokers polticos.
Nos plegamos a la necesidad de
una reforma electoral cuyo
ingrediente
sea
el
establecimiento de una barrera
electoral alta para impedir la
proliferacin de movimientos
independientes344 y que en
realidad esconden a estos
aventureros de la poltica. Ello
debiera ser complementado por
instrumentos que garanticen la
transparencia en el manejo de
los bienes y adquisiciones en los
gobiernos locales y regionales.
Si hay algo que nos queda claro
de la lectura de Melndez es que
los actuales intermediarios de la
poltica no son elementos con
los que debe contar el esfuerzo
por construir un sistema poltico
con vocacin de servicio, con un
Estado de Derecho como
presupuesto y con la vigencia de
instituciones polticas cuya
legitimidad no sea cuestionada.
Por tanto, son parte del
Ibid. p. 181.
300
problema y no una verdadera

solucin a la consabida escasez
de servicios de un Estado al cual
tambin
se
le
reclama
visibilidad.
V.-
LA ANTIPOLTICA
5.1.
El
impacto
brockerage en la poltica
del
Si consideramos que la democracia es

finalmente un dilogo de intereses, una
negociacin perpetua bajo parmetros
tales como el respeto a la diversidad
cultural, el respeto a los derechos
humanos, el respeto a las garantas
contra el poder, el respeto a la voluntad
mayoritaria, el respeto a las minoras y
la consideracin de la persona humana
como eje central de la actividad poltica,
entonces debemos afirmar que la
intermediacin poltica mediante el
brockerage no constituye una etapa o
fase intermedia de la cual se pueda
rescatar elementos para posteriores
formulaciones
y/o
esquemas
de
participacin,
por
las
siguientes
consideraciones:
a.-
La
poltica
implica
el
compromiso a un discurso y una
visin del mundo, es decir, la
idea de un proyecto, idea
ausente en el brockerage.
b.-
Si bien es cierto que se opera

una delegacin de la sociedad
hacia los cuadros polticos, en el
caso del brockerage aunque
detentan en sus manos la
negociacin y pactos polticos,
al no existir mecanismos de
rendicin
de
cuentas
o
345
supervisin de su actividad ,
ello hace imposible toda idea de
345
Ibid. p. 166.

Ensayo
responsabilidad poltica, idea

central de la democracia, puesto
que la democracia es finalmente
un intento perfectible de limitar
el poder poltico. Como los
operadores en el esquema del
brockerage no sienten sobre s
ninguna supervisin ni asumen
responsabilidad a posteriori, ello
les otorga una amplia capacidad
de maniobra, sin que exista
como contraprestacin garanta
alguna de un ejercicio racional
de lo que se les ha
encomendado.
Lo anterior confirma que por un lado se
genera un polo de poder, pero al mismo
tiempo no se encuentra nada capaz de
contrapesar y por ende, de controlarloEllo sencillamente no puede ser
proyectado a un nivel ms amplio dentro
del sistema.
aumentar
su
propio
poder 346,
desvinculados de toda dimensin
dirigente del grupo social en aras del
mejoramiento de la calidad de vida y
construccin de un proyecto poltico.
Por tanto, se trata de grupos que
practican la estafa institucionalizada,
prctica segn la cual la sociedad tolera
cierto grado de divorcio entre lo que
predican y practican los gobernantes, es
decir, se trata de estafa respetable
porque tiene cierta funcionalidad con la
cultura poltica. Sin embargo, tambin
existe la estafa ilegal la cual consiste en
el reemplazo del rol de la autoridad y
funcionario para ponerlo al servicio de
una actividad delincuencial donde
desaparece siquiera el pretexto o
encubrimiento
de
un
ropaje
nominalmente social-institucional.
Ello refleja que los niveles de
corrupcin pueden verse alentados o
desalentados por las caractersticas del
sistema poltico:
5.2.
El contexto actual
favorable a las redes de la corrupcin
La consolidacin de las redes del
clientelismo con el desmontaje de la
institucionalidad poltica implica una
degradacin de la cultura de la poltica
basada en los partidos, lo cual facilita
grandemente la cooptacin y captura del
poder poltico por los empresarios de la
poltica y personajes que son claramente
afines y practicantes de ilcitos. Desde
que se implement el proceso de
regionalizacin por el cual se
transfirieron competencias y recursos
del gobierno nacional a las regiones, han
aparecido grupos que se organizan con
el nico fin de ingresar en la estructura
estatal: grupos cuya accin social se
gua por el imperativo de conservar y
la corrupcin poltica es una

variable
en
gran
medida
dependiente del rgimen poltico
existente en cada pas, no slo del
grado de inmoralidad de los
lderes polticos. Las instituciones
cuentan, y cuentan enormemente,
para fomentar, dificultar o
impedir la corrupcin poltica. Por
ello, a mayor calidad de la
democracia la corrupcin poltica
ser menor
En el caso peruano hallamos que las
reglas vigentes del clientelismo y la
tolerancia
de
las
estafas
institucionalizadas, origina un contexto
permeable y favorecedor de la
corrupcin. As, los mencionados grupos
que han incursionado en la poltica
SCHULTE-BOCKHOLT, Alfredo y SEPLVEDA, Luis. Ob.
Cit. p. 187.
346
301

Ensayo
peruana al amparo del proceso de

regionalizacin tienen un aire de
criminalidad porque los lmites entre
estafas respetables e ilegales son
inciertos347. Al mismo tiempo, dichos
grupos implementan diversas estrategias
delictivas con el fin de apropiarse del
poder poltico:
La corrupcin, as como la
violencia usada por el estafador,
representa la privatizacin del
poder348
De acuerdo con ello es precisamente que
la conjuncin de la corrupcin y la
violencia constituye una mezcla
altamente voltil y amenazante para la
institucionalidad democrtica y la
demostracin de ello lo tenemos en la
aparicin del asesinato poltico349.
Precisamente los ltimos resultados
electorales
han
confirmado
que
personajes que han sido condenados y se
encuentran procesados por corrupcin
han logrado infiltrarse en el sistema
poltico con lo cual se consagra el
fenmeno del ejercicio de facto y de
iure capturado por la delincuencia de la
corrupcin:
Desde un punto de vista
politolgico y de una teora de la
democracia, la semejanza ms
contundente es que dentro del
sistema poltico ambos implican
la privatizacin de la poltica,
es decir la utilizacin del acceso
a la autoridad poltica como
recurso privado. En cuanto a la
movilizacin, no puede ser ms
que
individualista,
exclusivamente en la corrupcin y
Ibid. p. 188.
Ibidem.
349 Los medios de prensa denuncian atentados y asesinatos
contra candidatos a gobiernos locales y regionales.
predominantemente
clientelismo350
el
En otras palabras, se ha legalizado e

institucionalizado la captura del poder
poltico por parte de la delincuencia
poltica. Dicho primer intento exitoso
alienta la confirmacin de dichas
incursiones en el prximo proceso de las
elecciones presidenciales y legislativas
del ao 2016.
CONCLUSIONES
1.-
El clientelismo y la corrupcin
son prcticas sociales que al
trasladarse al mbito poltico
fomentan la precariedad del
sistema
poltico
y
su
subordinacin al fenmeno de la
delincuencia poltica.
2.-
El clientelismo poltico y la
corrupcin constituyen prcticas
ampliamente difundidas en la
sociedad peruana y cuya
letalidad han sido ampliamente
potenciadas por el proceso de
regionalizacin,
que
ha
permitido a grupos que se
mueven en las mrgenes de la
legalidad e ilicitud, el acceso a
los recursos estatales.
3.-
La cultura poltica nacional

admite la estafa legal e ilegal
con una alta tolerancia social a
las autoridades y personajes
prontuariados,
generando
consensos
respecto
a
la
funcionalidad de la corrupcin y
clientelismo con las demandas
sociales insatisfechas por el
Estado.
347
348
302
en
350

Ensayo
4.-
5.-
Desde la dcada de la 90 la
socializacin
poltica
ha
generado
proclividad
e
institucionalizacin
de
la
corrupcin,
permitiendo
la
progresiva y sostenida espiral de
corrupcin
que
finalmente
termina por aliarse a las bandas
criminales y desarrollando una
nefasta simbiosis entre las
prcticas mafiosas de la poltica
con las bandas criminales.
Merced a la pauta de
socializacin poltica que refleja
el brker poltico es que se
facilita la labor de transplante e
infiltramiento
del
crimen
organizado hacia el mbito
estatal, superponiendo a la
legalidad
y
legitimidad
democrtica, una lgica de la
corrupcin, amedrentamiento,
cooptacin y desafo a las
instituciones.
6.-
La prctica poltica en los

espacios regionales termina
generando
verdaderas
autarquas
delictivas
sostenidas por el presupuesto
regional capturado como un
botn. Desde el mismo modo
como se organizan falsos
sindicatos, tambin se producen
los falsos partidos, que
encubren
objetivos
delincuenciales.
7.-
Si el Estado no hace nada por

construir y consolidar la
ciudadana, est generando
condiciones para que los nociudadanos se conviertan en las
huestes y se comprometan a
fondo en la construccin de un
poder para-estatal, que hace uso
de los recursos y legalidad
estatales, para consolidar un

orden al margen de las leyes y
que
usurpa
las
formas
democrticas para pervertirlas y
ponerlas
al
servicio
del
engranaje de lealtades y
corruptelas y asesinatos y
encubrimientos que sostienen a
la red criminal enquistada en el
gobierno regional.
8.-
La forma como se hace poltica

es la que hace permeable a la
poltica regional a las redes de
corrupcin y la delincuencia
organizada.
9.-
La confluencia entre los brokers

y las bandas criminales ha
arrojado un escenario donde la
poblacin percibe un aumento
sostenido de la violencia y una
degradacin de las autoridades
polticas.
10.-
En realidad,
las
ltimas
resoluciones judiciales en el
caso de presidentes regionales
acusados de corrupcin, reflejan
que las instituciones del Estado
s pueden hacer su labor, cuando
se lo proponen. Se producen
hechos que son sntomas pero no
se hace nada hasta que estalla el
problema. Es decir, no se
anticipa.
RECOMENDACIONES
SUGERENCIAS
Se plantean las siguientes medidas:

1.Eliminar la reeleccin de las
autoridades regionales.
2.-
Sancionar a los partidos que

presenten
candidatos
con
303

Ensayo
condenas
penales
con
inhabilitacin
de
poder
participar en los procesos
electorales en la jurisdiccin
electoral en que se haya
presentado el candidato.
3.-
El congelamiento de las cuentas

de las regiones y municipios con
claras evidencias de corrupcin.
4.-
Prohibicin de candidaturas
regionales y municipales de
candidatos con denuncias y
sentencias
por
casos
de
corrupcin y narcotrfico.
5.-
Establecer una barrera electoral

alta para impedir la proliferacin
de los personajes y grupos
vinculados a actividades ilegales
y de aquellos cuya incursin en
la poltica obedece a la finalidad
de ampliar el mbito de sus
actividades econmicas.
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305

Ensayo
306

Ensayo
INDULTO Y CONTROL
CONSTITUCIONAL EN EL
ORDENAMIENTO PERUANO
Por: DIAZ PRIETO, ROTSABETH PAOLA

Fiscal Provincial de la Primera Fiscala Especializada
Contra la Criminalidad Organizada
307

Ensayo
308

Ensayo
Sumario
Introduccin.- Desarrollo.- I. La cosa juzgada.- 1.1 Concepto de cosa juzgada.- 1.2 Supuestos de
aplicacin.- II. El indulto.- 2.1 Definicin.- 2.2 Naturaleza y alcances.- 2.3 Efectos.- 2.4
Regulacin legal.- III. Anlisis del indulto a la luz de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.- 3.1 El acatamiento de las sentencias del Tribunal Constitucional.- 3.2 La gracia
presidencial y la inexistencia de zonas exentas de control constitucional.- 3.3 Los requisitos
establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Conclusiones.- Recomendaciones.
Sugerencias.- Bibliografa consultadas.
INTRODUCCIN
uando el orden legal reconoce

a ciertas resoluciones y actos la
autoridad de cosa juzgada, con
ello enva un mensaje de inmutabilidad
que sirve a la sociedad como un
elemento integrador que origina certeza
y que en s mismo refleja el valor
seguridad jurdica. Una sentencia
condenatoria slo queda pendiente de su
ejecucin. Sin embargo la Constitucin
poltica tambin reconoce que existe una
situacin en la cual el Jefe de Estado
puede mediante el perdn presidencial o
indulto, extinguir la ejecucin de la pena
y por tanto genera efectos liberatorios al
reo.
Sin embargo, la situacin no es tan
simple como pudiera entenderse: si el
juez tiene la potestad de ejercer
jurisdiccin Bajo qu argumento el Jefe
de Estado puede ordenar que ciertos reos
dejen de cumplir sus penas?; La no

especificacin de los detalles tcnicos
y/o requisitos por parte de la
Constitucin, fomenta una situacin de
decisin presidencial donde no haya
ninguna limitacin y todo dependa de la
nica voluntad del Presidente?; Existe
compatibilidad entre el mediante un acto
jurisdiccional condenar y mediante un
acto administrativo liberar a un reo?;
La facultad del indulto puede ser
controlada o sometida a un examen
jurisdicional?; Cul es la consecuencia
que debe seguir a la identificacin de
una decisin administrativa de indultar a
un reo sin que exista ninguna
justificacin legal ni razonamiento ni
norma legal que apoye una decisin de
ese tipo?
Dichas cuestiones nos refieren al debate
respecto a la compatibilidad entre la
figura del indulto presidencial y la
facultad del juez de imponer condenas y
309

Ensayo
respecto a si el poder que ejerce el Jefe

de Estado (y que se pone de manifiesto
en sus facultades) puede ser llevado
dentro de ciertos cauces o si por el
contrario su direccin y consecuencias
son algo que slo puede determinarlo el
Presidente de la Repblica. Discernir
ello requiere como una cuestin previa
el anlisis de la cosa juzgada como
expresin de inmutabilidad jurdica
puesto que el indulto constituye una
manifestacin del poder Ejecutivo que
es asegurada mediante la autoridad de la
cosa juzgada.
Siendo as, las cuestiones que nos

proponemos como objetivos en el
presente ensayo, son las siguientes:
Si se ha optado por reconocer dicha

figura y darle as herramientas al Poder
Ejecutivo para que manifieste cierta
vocacin jurisdiccional, en la medida
en que el Presidente de la Repblica no
es un juez sino un poltico entonces se
hace necesario que el conjunto de las
funciones que la Constitucin reconoce
al Presidente de la Repblica, sean
vistas en una perspectiva adecuada, la
cual no puede ser otra que la perspectiva
de la Constitucin, es decir, cualquier
componente del sistema poltico (y el
Presidente como jefe del Poder
Ejecutivo y jefe de Estado) deben
fidelidad y apego a la Constitucin y sus
valores y principios. Pero, al mismo
tiempo si la Constitucin no expresa la
totalidad de posibilidades en que el rol
del Estado puede ser manifestado
Dnde podemos encontrar la fuente de
la cual se puedan extraer los criterios o
lmites que aseguren la fidelidad de los
titulares del poder hacia el programa
constitucional?
La
respuesta
consideramos
se
halla
en
la
interpretacin
del
Tribunal
Constitucional, porque justamente la
Constitucin le ha encomendado la
defensa de la constitucionalidad.
3.-Identificar
cules
seran
las
consecuencias que deben acompaar a
un acto presidencial de otorgamiento de
indulto sin que dicha salida est
acompaada del respectivo respaldo
normativo.
310
1.-Establecer si la facultad del indulto

como facultad propia del Presidente,
puede o no ser objeto de control alguno
por una instancia jurisdiccional como lo
es el Tribunal Constitucional.
2.-Determinar
si
el
Tribunal
Constitucional puede generar criterios
que no se encuentren explcitamente
formulados en la Constitucin y en la
Ley.
DESARROLLO
I.
LA COSA JUZGADA
1.1
juzgada
Concepto
de
cosa
La doctrina ha conceptualizado a la cosa

juzgada como la esencia de una decisin
que concluye un proceso judicial en los
trminos siguientes:
"la cosa juzgada es un efecto
procesal de la sentencia firme, que
por elementales razones de
seguridad jurdica, impide que lo
que en ella se ha resuelto sea
atacado dentro del mismo proceso
(cosa juzgada formal) o en otro
diferente (cosa juzgada material).
En este ltimo aspecto el efecto de
la cosa juzgada material se
manifiesta fuera del proceso penal,
y hacia el futuro, impidiendo la
existencia
de
un
ulterior

Ensayo
enjuiciamiento sobre los mismos

hechos"351
Es as que resulta imposible un nuevo
juzgamiento a quien ya ha sido objeto de
la consideracin del sistema penal
respecto del mismo hecho y su autor.
Dicha situacin, es la que se denomina
"cosa juzgada". Esto se encuentra adems,
en correspondencia con el mandato
constitucional que prohbe revivir
procesos fenecidos con resolucin
ejecutoriada (artculo 139 inciso 13
Constitucin Poltica 1993). Por tanto, la
cosa juzgada constituye una respuesta a la
necesidad de consagrar una situacin de
inmutabilidad para as otorgar orden y
estabilidad a las relaciones sociales. Su
importancia se comprueba en los
beneficios que se derivan de ella: la
predictibilidad, previsibilidad y certeza de
modo tal que los sujetos pueden ajustar su
conducta a una respuesta legal y
administrativa del Estado, de forma tal
que dicha situacin se incorpora como un
dato real en las relaciones sociales:
la cosa juzgada es un efecto
procesal de la sentencia firme,
que por elementales razones de
seguridad jurdica, impide que lo
que en ella se ha resuelto sea
atacado dentro del mismo proceso
(cosa juzgada formal) o en otro
diferente (cosa juzgada material).
En este ltimo aspecto el efecto
de la cosa juzgada material se
manifiesta fuera del proceso
penal,, y hacia el futuro,
impidiendo la existencia de un
ulterior enjuiciamiento sobre los
mismos hechos352
SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal.

Lima: Grijley, 1999. Volumen I. p. 276.
352 Csar San Martn Castro, citado por: PRADO
SALDARRIAGA, Vctor. Las consecuencias jurdicas del
delito en el Per. Lima: Gaceta Jurdica, 2000. p. 243.
351
Ello refleja la utilidad de la cosa juzgada:

constituye un lmite que impide la
vigencia indefinida de una pretensin
punitiva. Constituye una expresin de
racionalidad necesaria y cuyos efectos son
dobles:
-En el orden cultural normativo: establece
una barrera a la actuacin de la
Administracin de Justicia.
-En el orden fctico: impide la dispersin
y exceso de recursos logsticos, actividad
administrativa y horas-hombre empleados
en el procesamiento.
Por tanto, la asignacin de la autoridad de
cosa juzgada a ciertas resoluciones
provenientes del poder judicial o del
poder administrativo, constituye una
opcin poltica destinada a otorgar
estabilidad a ciertas actuaciones o fines
considerados particularmente relevantes.
1.2
Supuestos de aplicacin
La cosa juzgada opera en dos casos:

1.
Cuando
hay una sentencia
anterior en la que el delito y la
persona del procesado sean
idnticos, es decir se trate de la
misma
pretensin
punitiva
"cadem causa petendi" (la misma
causa a pedir) y que haya
identidad de persona "cadem
personae" (la misma persona).
Asimismo, se requiere que dicha
resolucin haya adquirido la
calidad de cosa juzgada.
2.
Cuando el hecho denunciado

como delito haya sido calificado
como lcito en un proceso civil
anterior. La sentencia civil
constituye cosa juzgada y no
procede iniciar el proceso penal.
311

Ensayo
La jurisprudencia penal delimita ello del

siguiente modo:
irrevocable (no sujeto a condicin

alguna)354.
"Resulta de aplicacin la
excepcin de cosa juzgada por
cuanto al encausado se le sentenci
en otro proceso por los mismos
hechos que son materia de grado,
no obstante en el presente proceso
se le haya condenado errneamente
por delito de estafa. En
consecuencia al existir sentencia
firme y al tramitarse un nuevo
proceso penal por los mismos
hechos se estara atentando contra
el principio constitucional de cosa
juzgada previsto y sancionado en el
inciso 13 del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Estado"
(Exp. N 385-97, Arequipa)353.
Sus orgenes se remontan a la Grecia

antigua, donde tambin apareci por vez
primera la amnista o ley del olvido355.
II.
En este caso en particular, el Estado de

acuerdo a orientaciones de poltica
criminal y econmica, decide abstenerse
de ejercitar su poder punitivo. Esto se
traduce o refleja en la existencia del
indulto y la amnista356. Por tanto, son
especiales las consideraciones que
empujan y justifican a adoptar una
medida de derecho de gracia.
2.2
En cuanto a las caractersticas del indulto,

tenemos las siguientes:
i) es un acto de gobierno, pues es
una facultad exclusiva del
Presidente; ii) es excepcional, ya
que supone una intervencin en la
sentencia del juzgador y su
aplicacin debe reservarse a
motivos extraordinarios; iii) es
particular, ya que constituye un
beneficio para una persona
determinada; iv) es motivado,
porque deben explicarse las
razones por las que se concede a
una persona determinada; y v)
persigue la garanta de la justicia
material, por cuanto armoniza las
exigencias de la justicia formal
con la justicia material del caso en
concreto357
EL INDULTO
2.1
Definicin
El indulto consiste en el acto mediante

el cual el Poder ejecutivo, mediante una
libre decisin, perdona en todo o en
parte, la pena impuesta al delincuente,
despus de haberse informado de la
causa, por intermedio del respectivo
tribunal y al encontrar que dicha pena es
injusta o inconveniente. En este caso el
derecho de gracia se refiere hacia el
delincuente en relacin con la pena que
le ha sido impuesta, de la cual queda
librado por dicho ejercicio de gracia, de
manera total o parcial. Asimismo, tiene
caractersticas particulares tales como el
ser un acto de autoridad (es decir, no
transaccional), discrecional (no est en
manos del beneficiado el exigirlo) e
En: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia procesal

penal. Lima, Gaceta Jurdica, 1999. p. 168.
353
312
Naturaleza y alcances
ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Buenos Aires: Driskill

S.A., 1989. Tomo XV. pp. 606-607.
355 Ibid. p. 591 y ss.
356 Cfr. PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal.
Lima: Grijley, 1999. 3 Ed. pp. 666-667.
357 ESPINOZA RAMOS, Benji. El indulto para condenados
por delitos constitutivos de graves violaciones a los derechos
humanos: a propsito del caso Fujimori. Lima: Gaceta Penal
y Procesal Penal. N 40. Octubre 2012. p. 51.
354

Ensayo
Tambin se ha sealado que aunque se le

llama derecho de gracia propiamente
hablando no es tal, en la medida en que
no legitima la posibilidad de exigir su
otorgamiento358, razn por la cual su
otorgamiento devendra en un acto
legalmente previsible e inevitable. As, el
condenado podra recurrir a la judicatura
para lograr su concesin. Por tanto, si as
fuera, el derecho de gracia dejara de ser
un acto de gobierno, y se convertira en
un acto definido por una decisin
jurisdiccional, con lo cual perdera su
naturaleza o rasgo ms caracterstico.
Esencialmente, el indulto constituye
manifestacin de un acto de gobierno:
El indulto es un acto de la
autoridad poltica que extingue la
pena privativa de la libertad y
obliga al Poder Judicial a archivar
el proceso. Segn la Constitucin,
el indulto es un acto discrecional,
excepcional y limitado359
No es un acto judicial y que tampoco se
trata de un acto administrativo. Se trata de
un acto singular que puede considerarse
incluido entre los actos de gobierno360. Es
un acto de poder porque emana de una
potestad reconocida discrecionalmente,
pero sujeta a ciertos parmetros:
creemos que el derecho de gracia
debe ser analizado valorando sus
ventajas y desventajas. Pues,
mirado de otro punto de vista, el
derecho de gracia constituye un
instrumento que al darle una
correcta
finalidad
y
administracin puede coadyuvar a
lograr materializar la justicia,
QUISPE CORREA, Alfredo. Indulto: Acto de gobierno.
Lima: Rentara Editores, 2005. p. 27.
359
GARCA YZAGUIRRE, Jos Vctor. Regulacin
constitucional de la figura jurdica del indulto en el Per. EN:
Gaceta Constitucional. Lima. Tomo 40. Abril del 2011. p. 181.
360 BIELSA, Rafael. Compendio de Derecho Pblico. Buenos
Aires: Roque Depalma Editor, 1952. p. 297.
sobre todo en aquellos casos en

que haya clara evidencia de
errores judiciales o que de la
estricta aplicacin del derecho
formal (vigente) haya derivado en
resoluciones judiciales con los
que no slo nos encontraramos
en una situacin materialmente
injusta, sino que resultara
inadecuado
polticocriminalmente para establecer la
paz, seguridad y armona de la
sociedad361
El derecho de gracia se fundamenta
entonces en la funcin que cumple, el
contribuir de modo complementario a la
labor de la Administracin de Justicia. Se
trata entonces de una facultad que se
equipara a los efectos de la cosa juzgada
pero que materialmente no es un acto de
jurisdiccin y que por ello debe
mantenerse dentro de una rbita de
razonabilidad y justicia.
Tambin se sostiene que dicha capacidad
del gobierno al tener un origen que es
diferente al de las leyes y por tanto, esta
actividad puede calificarse como una
actividad independiente de las leyes 362.
Nosotros no compartimos dicha posicin
por la sencilla razn que en el Estado
Democrtico de Derecho ninguna
facultad, potestad, funcin o deber del
Poder Ejecutivo es carente de un control
constitucional, porque si no estaramos
frente a situaciones en las cuales s sera
posible un ejercicio ilimitado del poder, lo
cual es contrario a la ideologa
constitucional.
358
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho penal. Lima:

Grijley, 1999. 3 Ed. p. 680.
362 CARRE DE MALBERG, R. Teora General del Estado.
Mxico: Fondo de Cultura econmica, 1998. p. 483.
361
313

Ensayo
2.3
Efectos
En principio, las causales de extincin

de la pena son clasificadas de la
siguiente manera:
En atencin a sus fundamentos,
se distinguen los siguientes
grupos de causales: aqulla que
encuentra su origen en la
imposibilidad de determinar o
hacer
efectiva
dicha
responsabilidad (muerte del reo);
aqulla derivada del principio de
legalidad (cumplimiento de la
pena); aqulla fundadas en el
perdn pblico o privado
(amnista, indulto y perdn del
ofendido); y aqullas que se basan
en la necesidad de estabilizar las
situaciones jurdicas (prescripcin
de la accin penal y de la
pena)363
Para un sector de la doctrina el indulto
comparte con la amnista el hecho que
ambos son expresiones del derecho de
gracia364. Es el perdn el que genera la
extincin de la pena en el caso del
derecho de gracia, lo cual debe entenderse
entonces como la continuacin de los
dems efectos derivados de la imposicin
de la pena (la responsabilidad civil, por
ejemplo.)
2.4
Regulacin legal
Constitucin Poltica
Artculo
118.Corresponde
Presidente de la Repblica:
al
()
21.
Conceder indultos y conmutar

penas. Ejercer el derecho de
gracia en beneficio de los
procesados en los casos en que
la etapa de instruccin haya
excedido el doble de su plazo
ms su ampliatoria.
Artculo 139.- Son principios y derechos

de la funcin jurisdiccional:
()
13.
La prohibicin de revivir
procesos
fenecidos
con
resolucin ejecutoriada. La
amnista,
el
indulto,
el
sobreseimiento definitivo y la
prescripcin
producen
los
efectos de cosa juzgada.
Cdigo penal 1991

Artculo 78.- Causales de extincin
La accin penal se extingue:
1.
Por muerte del imputado,
prescripcin, amnista y el derecho de
gracia.
2.
Por autoridad de cosa juzgada.
102.- Son atribuciones del Congreso:
Artculo 85.- Extincin de la ejecucin

de la pena-Casos
()
La ejecucin de la pena se extingue:
6.
Ejercer el derecho de amnista.
BRAMONT ARIAS, Luis. Cdigo penal anotado. Lima:

Editorial San Marcos, 1998. 2. Ed. pp. 294-295.
364 Cfr. PEA CABRERA, Ral. Ob. Cit. p. 578.
1.
Por muerte del condenado,
amnista, indulto y prescripcin.
363
314
Artculo 89.- Amnista e indulto-Efectos

Ensayo
La amnista elimina legalmente el hecho

punible a que se refiere e implica el
perpetuo silencio respecto a l.
El indulto suprime la pena impuesta.
Artculo 90.- Cosa Juzgada
Nadie puede ser perseguido por segunda
vez en razn de un hecho punible sobre
el cual se fall definitivamente.
III.
ANALISIS DEL INDULTO A

LA
LUZ
DE
LA
JURISPRUDENCIA
DEL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional ha sealado

en el Exp. N. 03660-2010-PHC/TC
(Caso JOSE ENRIQUE CROUSILLAT
LOPEZ TORRES) los siguientes
lineamientos respecto del ejercicio del
Derecho de gracia y la autoridad de cosa
juzgada:
1.-
En el fundamento 7:
La calidad de cosa juzgada
que ostenta una resolucin
est supeditada a que no
atente
contra
derechos
fundamentales
y
otros
principios o valores de la
Constitucin. En este orden de
ideas, el ejercicio de la
potestad
discrecional
del
indulto est sujeta al marco
constitucional y, como tal,
debe respetar sus lmites. As
cabe recordar que par el caso de
la gracia presidencial este
Tribunal ha establecido lmites
de ndole constitucional (Cfr.

Exp. N 4053-2007-PHC/TC)
Y en el fundamento 13 seala:
Podemos afirmar que una
medida dictada en el marco de
la persecucin penal estatal
ser inconstitucional no slo si
establece medidas que resulten
contrarias a los derechos
fundamentales
de
las
personas,
procesadas
o
condenadas, sino tambin lo
ser si no preserva los fines
que cumple la pena dentro de
un
Estado
social
y
democrtico de derecho. Tal
como lo seal este Tribunal
Constitucional: ...ninguna medida
legislativa podra, en un afn por
favorecer a toda costa la libertad
personal, anular el factor
preventivo como finalidad de
la pena a imponerse. En tales
circunstancias,
lejos
de
ponderar debidamente los
distintos bienes protegidos por
el orden constitucional, se
estara
quebrando
el
equilibrio social que toda
comunidad reclama como
proyeccin de la Constitucin
material.
(...)
En consecuencia, toda ley
dictada como parte de la poltica
criminal del Estado ser
inconstitucional si establece
medidas que resulten contrarias
a los derechos fundamentales de
las personas, procesadas o
condenadas. Pero tambin lo
ser si no preserva los fines
que cumple la pena dentro de
315

Ensayo
enfermedad grave e incurable en

estado terminal) tornaran intil
una eventual condena, desde un
punto de vista de prevencin
especial.
un
Estado
social
y
democrtico de derecho (Exp.
N. 0019-2005-PI/TC).
Asimismo, en el Exp. N 4053-2007PHC/TC, el Tribunal Constitucional ha
formulado los lmites que debe respetar
el ejercicio del derecho de gracia:
26.
En lo referente a los
lmites materiales de la gracia
presidencial, es de sealarse
que en tanto interviene en la
poltica criminal del Estado,
tendr como
lmites
el
respetar
los
fines
constitucionalmente
protegidos de las penas, a
saber
fines
preventivo
especiales (artculo 139, inciso
22 de la Constitucin) y fines
preventivo
generales,
derivados del artculo 44 de la
Constitucin y de la vertiente
objetiva del derecho a la
libertad
y
seguridad
personales. (Cfr. Exp. N. 019205-PI/TC).
Asimismo,
el
derecho de gracia, en tanto
implica interceder ante alguno
o algunos de los procesados en
lugar de otros, debe ser
compatibilizado
con
el
principio-derecho de igualdad.
As, ser vlida conforme al
principio de igualdad la gracia
concedida sobre la base de las
especiales
condiciones
del
procesado.
27.
En este sentido, la
gracia presidencial deber ser
concedida
por
motivos
humanitarios, en aquellos casos
en los que por la especial
condicin del procesado (por
ejemplo, portador de una
316
28.
Por el contrario, la
concesin
de
la
gracia
presidencial en un caso en el que
el que la situacin del procesado
no sea distinta a la de los dems
procesados y no existan razones
humanitarias para su concesin,
ser, adems de atentatoria del
principio
de
igualdad,
vulneratoria de los fines
preventivo generales de las
penas
constitucionalmente
reconocidos, fomentando la
impunidad en la persecucin de
conductas que atentan contra
bienes
constitucionalmente
relevantes que es necesario
proteger.
Dicha jurisprudencia constitucional
origina un conjunto de consecuencias
sobre las
que es
conveniente
pronunciarse en relacin al ejercicio del
derecho de gracia.
-En primer lugar, el Derecho penal del
hecho consiste en la regulacin por la
cual la punibilidad se vincula a una
accin concreta descrita tpicamente y la
sancin es una respuesta al hecho
individual
y
excluye
cualquier
consideracin de la vida del autor o
respecto a alguna expectativa negativa
del mismo365. Desde dicha perspectiva
es que las normas penales inciden sobre
hechos considerados particularmente
lesivos de los bienes jurdicos e intereses
relevantes y que por ello son objeto de
Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, Civitas,
Madrid, 1999. p. 176.
365

Ensayo
proteccin penal. La situacin en la cual

se haya el reo es consecuencia de una
lesin de un bien jurdico y la pena
impuesta refleja el impacto del delito en
la sociedad, por lo cual un acto de
liberacin en ejercicio del derecho de
gracia tambin genera un impacto social.
Es decir, tanto la decisin de
apresamiento como de excarcelacin
con el correspondiente sustento,
construyen un orbe ideolgico en el cual
la sociedad comprueba respecto de s
misma el contrapeso entre las demandas
de justicia que se manifiestan en las
normas y en las sentencias, y las
decisiones de excarcelacin mediante el
ejercicio del derecho de gracia, situacin
relevante sin duda alguna como lo
comprueba la referencia de la sentencia
a los lmites, fines y principios
involucrados.
-Por otro lado, la violacin del bien
jurdico incide no sobre el mbito
abstracto de la norma, sino sobre la
concreta vigencia de los derechos
fundamentales de la vctima, limitando
su derecho a la participacin social y la
realizacin de su plan de vida. Se
reconoce actualmente que precisamente
es mediante los derechos fundamentales,
entendidos como derechos pblicos
subjetivos, que los individuos se insertan
en el contexto de condiciones de vida
objetivas, se sitan y operan al interior,
y por eso se les asigna el puesto desde el
cual deben cumplir una tarea, una
vocacin366, esto es, un conjunto de
valoraciones, fines y propsitos que se
dan dentro del contexto amplio del
Estado Social Democrtico de Derecho.
Por tanto, una cierta formulacin
poltica, una cierta ideologa del
ejercicio del poder y una cierta medida
de poltica criminal confluyen en la
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado
Constitucional. Lima: PUCP, Fondo Editorial,. p. 189.
366
necesidad de establecer respuestas

compatibles con dicho principio
poltico, sin desatender al mismo tiempo
las prioridades inherentes al ejercicio del
ius puniendi estatal.
-El Derecho Penal no puede entonces
desatenderse de los principales fines que
desde la esfera del poder poltico, deben
inspirar al conjunto de normas,
principios
y
actuaciones
correspondientes al Derecho Penal:
"Se organizar dicho poder de
forma que se halle limitado y no
pueda violar los derechos y
libertades particulares. El fin del
Estado ser proteger el natural
desarrollo de la sociedad y de los
ciudadanos" (367).
3.1.- El acatamiento de las
sentencias del Tribunal Constitucional
Si existe la Constitucin y la ley Puede
el Tribunal Constitucional adicionar
requisitos o normas o interpretaciones
no existentes ni en la Constitucin ni en
la ley?
Respecto al artculo 39 de la LOTC y el
artculo 48 LOTC, la doctrina afirma:
De modo que puede sostenerse
que existen normas de la LOTC
que permite atribuir fuerza
vinculante a los criterios de
interpretacin adoptados en la
sentencia del TC respecto a
cualquier futura resolucin de las
instancias del Poder Judicial, que
no podran contradecirlos ni
desconocerlos. Ya no cabe admitir
lo sucedido algunas veces durante
la existencia del TGC, cuando
ste
desestim
la
GONZALES CASANOVA J.A. Teora del Estado y
derecho Constitucional. Barcelona, 1984. pg. 105.
367
317

Ensayo
inconstitucionalidad de alguna ley

no obstante lo cual en acciones
de amparo- ciertos jueces o
tribunales ordinarios consideraron
inconstitucional la misma norma
y dispusieron inaplicarla al caso
concreto368
Las consecuencias de ello son decisorias
para el sistema jurdico y poltico: a) la
jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional genera efectos cuya
exigibilidad puede atar a las actuaciones
de los llamados poderes del Estado y por
lo cual deben respetarlas, b) el Tribunal
Constitucional
puede
entonces
incursionar en un mbito reservado a los
poderes estatales para efectos de
verificar si la actuacin de los mismos
respeta a la Constitucin y c) si se trata
de la labor de salvaguardar la
constitucionalidad del ordenamiento,
entonces necesariamente la labor del
Tribunal Constitucional se va a
desplegar sobre todos aquellos mbitos
en los que la Constitucin haya
establecido el ejercicio de atribuciones
que deben ser actualizadas de acuerdo al
programa constitucional.
Ello es as puesto que la actuacin del
poder ejecutivo en tanto poder
constituido, debe mantenerse dentro del
mencionado programa constitucional
establecido por el poder constituyente
originario y que se encuentra formulado
en la Constitucin:
El poder constituyente derivado
o constituido se asocia con los
conceptos
de
competencia,
facultad, atribucin o capacidad
jurdica.
Se
encuentra
condicionado por la decisin
EGUIGUREN PRAELI, Francisco Jos. La jurisdiccin
constitucional en el Per. En: GARCA BELANDE, Domingo
(Coordinador). La Constitucin y su defensa. Lima: Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional y Grijley, 2003. p.
144.
368
318
inicial del legislador constituyente

y su legitimidad radica en la
legalidad de la funcin regulada
por la Constitucin. En otras
palabras, la autoridad de dicho
poder se encuentra en el texto
bsico del Estado, y funda la
validez de su actuacin y su
eficacia en el respeto a los
parmetros procedimentales y
sustanciales establecidos por el
poder constituyente originario en
la Constitucin369
Asimismo, se reconoce que la labor
fiscalizadora del Tribunal Constitucional
de los actos singulares370, incluye a los
siguientes:
1.- Actos polticos previstos por la
Constitucin en parte orgnica.
2.- Actos que
libertades.
violan
derechos
3.- Actos que violan principios de

reparto de competencia.
Entonces, si la misin del Tribunal
constitucional es encarrilar o mantener
a los poderes constituidos dentro del
programa constitucional establecido por
el poder constituyente originario, no hay
forma de alcanzar dicho objetivo si no
es mediante una necesaria vinculacin o
acatamiento a lo que el Tribunal
Constitucional decida en sus fallos. Por
tanto, el control jurisdiccional de la
constitucionalidad de todos los actos es
consecuencia
de
la
supremaca
constitucional, no puede sostenerse que
la sola existencia de la potestad de
conceder la gracia impida ejercer un
GARCA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho

constitucional. Lima: Palestra, 2005. p. 447.
370 PREZ TREMPS, Pablo. Tribunal Constitucional y Poder
Judicial. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985.
pp. 180-182.
369

Ensayo
control por parte de las autoridades

jurisdiccionales371.
Ahora bien Cul es o debe ser la
relacin entre el Tribunal Constitucional
y el Poder Judicial en tanto ambos
emiten fallos? Veamos lo siguiente:
Jurisdiccin es el poder-deber
del Estado destinado a solucionar
un conflicto de intereses o
incertidumbre jurdica en forma
exclusiva y definitiva, a travs de
rganos
especializados
que
aplican
el
Derecho
que
corresponde al caso concreto,
utilizando su imperio para que sus
decisiones se cumplan de manera
ineludible, y promoviendo a
travs de ellas el logro de una
sociedad con paz social en
justicia372
Por tanto, de acuerdo con ello el
Tribunal
Constitucional
ejerce
jurisdiccin, funcin que es compartida:
una de las funciones del Estado,
la jurisdiccin, es ejercida
simultneamente y dentro del
mismo ordenamiento, por dos
rganos distintos (el complejo
orgnico del Poder Judicial y el
rgano nico que es el Tribunal
Constitucional) uno de los cuales,
que por eso es propiamente
supremo, controla la actuacin del
otro, siquiera slo desde el punto
de vista de su adecuacin a la
Constitucin)373
Aunque materialmente la funcin del
Tribunal Constitucional y del Poder
judicial es la misma, por los alcances
STC. Exp. N 4053-2007-PHC/TC. Caso Alfredo Jalilie
Awapara. Fundamento 15.
372 CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Lima:
Palestra Editores, 2003. 5 Ed. p. 109.
373 LANDA, Csar. Tribunal Constitucional y Estado
Democrtico. Lima: Palestra, 2003. 2 Ed. p. 208.
371
que se le asignan a los fallos de ambos,

es distinta su ubicacin en el sistema
jurdico peruano: el Poder Judicial
aplica la Constitucin y las leyes, pero
es
nicamente
el
Tribunal
Constitucional el encargado de preservar
la constitucionalidad del ordenamiento
en su conjunto.
3.2
La gracia presidencial y
la inexistencia de zonas
exentas
de
control
constitucional
El poder poltico se organiza alrededor

de la necesidad de preservar los
derechos de los ciudadanos, los
llamados derechos fundamentales.
Dicha orientacin debe necesariamente
ser seguida por el Derecho penal. Por
tanto, los fines de la pena no con
incompatibles con los fines del Estado
Democrtico de Derecho. Como se sabe,
una cosa es la pena en el contexto de un
Estado autoritario o fascista, y otra cosa
es dentro de un Estado Social y
Democrtico de Derecho.
De ese modo, las formas como se
extingue la accin penal, la particular
manera de implementar el ejercicio del
derecho de gracia, debe incardinarse
dentro de dicha ideologa constitucional.
A ese respecto la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional es definitoria de
los principales lineamientos que debe
asumirse respecto del indulto: no se
puede fomentar la impunidad, una
aplicacin que viole el principio de
igualdad o que afecte los roles
preventivo de la pena y el significado de
la sancin dentro del principio poltico
del Estado Democrtico. Al sostener ello
el
Tribunal
Constitucional
est
manifestando una actividad contralora
de los actos presidenciales y asimismo,
dicho control jurisdiccional de la
constitucionalidad es consecuencia de la
319
Ensayo
supremaca constitucional, no puede

sostenerse que la sola existencia de la
potestad de conceder la gracia impida el
ejercicio del control por parte de las
autoridades jurisdiccionales 374.
Ello refleja entonces que no estamos
frente a una facultad discrecional en el
sentido de una decisin entera y
exclusivamente dependiente de la sola
voluntad presidencial. Es discrecional en
tanto se requiere de la voluntad
presidencial, pero de ello no puede
concluirse que se trate de una situacin
en la cual no es posible supervisar los
parmetros o respeto a las instituciones,
fines y principios constitucionales: en
realidad s existen tales lmites tal cual
lo pone de relieve la sentencia citada. La
confluencia de ambos (lmites formales
y constitucionales) es la que debe
concordar en ciertos casos en la
necesidad de ya no perseguir
penalmente a un sujeto condenado.
Asumir cosa distinta implicara que nos
encontramos frente a un espacio vaco,
un mbito en el cual prima la
indiscriminada voluntad del gobernante,
lo cual en principio es contrario a la
ideologa poltica ya reconocida y
asimismo, a la naturaleza y legiitimidad
en que descansan los actos de gobierno.
Por tanto, el que la voluntad presidencial
sea incondicionada no significa que nos
encontremos en el indulto con una
facultad irrevisable o ajena a toda forma
de control.
-La
sentencia
del
Tribunal
Constitucional
citada
reconoce
explcitamente el rol preventivo de la
pena, el mismo que no debe verse
afectado por el ejercicio del derecho de
gracia (indulto). En principio, se
reconoce que los fines de la prevencin
STC. Exp. N 4053-2007-PHC/TC. Caso Alfredo Jalilie
Awapara. Fundamento 15.
374
320
descansan sobre la idea de la

peligrosidad del autor y la predisposicin
criminal latente en la comunidad. La
prevencin se corresponde con el derecho
de la sociedad a preservar los intereses de
sus integrantes y a proteger aquellos
valores, prcticas, derechos y principios
sobre los que se asienta en consenso
social. No se trata de la preeminencia de
la sociedad por sobre el individuo desde
una tnica colectivista, sino precisamente
lo contrario: segn el artculo 1 de la
Constitucin la persona es el centro de la
actividad tanto del estado y de la
Sociedad y ambos deben preservar la
dignidad de la persona. Por tanto, un acto
delictivo que haya lesionado un bien
jurdico no puede ser despojado del justo
reproche penal que corresponda, si es que
previamente no se demuestra que la
persecucin penal carece de objeto. De no
ser as simplemente los derechos de las
vctimas y de la Sociedad se veran
burlados por ausencia de la racionalidad y
legitimidad inherentes al otorgamiento de
un indulto.
-Es cierto que la pena significa un dao al
delincuente, pero ello es algo legtimo en
la medida en que la pena constituye la
expresin de la reaccin del grupo social,
y desde dicha perspectiva, poseen cierta
utilidad o funcionalidad:
La pena retributiva resulta sin
utilidad para la sociedad, pues ni
puede lgicamente eliminar el
hecho producido ni tampoco
impedir que tales hechos ocurran
en el futuro, ya que no se lo
plantea. Se queda pues en el plano
simplemente metafsico, despegada
de la realidad. Como el hecho
producido es imposible eliminarlo,
lo que le interesa lograr a la
sociedad es impedir que otros

Ensayo
hechos similares se produzcan en

el futuro375.
O sea, el puro castigo carece de sentido
por lo cual el fin esencial debe ser el rol
preventivo. Sin embargo, el que se
descarte la violencia por la violencia
como forma de respuesta penal
preferente, ello en modo alguno implica
el favorecimiento de la libertad a
cualquier precio o alegando cualquier
motivo que se excusase en la radical
violencia que la pena significa para los
delincuentes que la padecen. La
prevencin genera efectos positivos,
entre los que tenemos:
a.-
El efecto de aprendizaje, por el

cual
la
poblacin
va
internalizando y asimilando el
sentimiento de confianza en el
derecho y sus normas.
b.-
El
efecto
de
confianza,
comprobable en cada caso en que
las normas jurdicas se aplican.
c.-
El efecto de pacificacin, que se

alcanza
cuando
el
justo
sentimiento de reaccin originado
por el delito, es calmado
mediante la imposicin de la pena
al delincuente.
Por tanto, si los efectos de la norma

penal aparecen cuando la misma es
cumplida, acatada y/o ejecutada, est
claro que toda decisin que no respete
los fines y efectos que el cumplimiento
de la pena conlleva, est sustrayendo
desigualitariamente a un sujeto del justo
castigo y al mismo tiempo, estara
disminuyendo o afectando los efectos
que se reconocen al rol preventivo de la
penal.
3.3
Los
requisitos
establecidos
por
la
jurisprudencia
del
Tribunal Constitucional
Puede el Tribunal Constitucional

establecer o imponer parmetros que no
se encuentran expresamente recogidos
en la Constitucin Poltica o en la ley?
Del mismo modo, el Supremo
intrprete de la Constitucin ha
considerado como irregular un
proceso por haberse vulnerado un
derecho procesal no recogido
expresamente en la norma
constitucional, pero que se
desprenda de ella
misma
(derecho constitucional implcito).
Por ejemplo, en un caso en el que
el beneficiario de la accin de
garanta invocaba el transcurso en
exceso del plazo mximo que
tena el juez penal para emitir
sentencia,
el
Tribunal
Constitucional declar fundada la
demanda por vulneracin del
derecho constitucional tcito a
obtener respuesta judicial en un
plazo razonable376
La cita reconoce que el Tribunal
Constitucional al momento de resolver
sobre un proceso constitucional puede
invocar un derecho que no se encuentre
taxativamente
previsto
por
la
Constitucin. Dicha posibilidad obedece
a que se trata de un derecho tcito o
implcito, es decir, est contenido
dentro del derecho que s est
explcitamente
regulado
en
la
Constitucin, pero que no ha sido objeto
de una regulacin especial.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas Corpus, Amparo y
Hbeas Data. Piura: Universidad de Piura y ARA Editores,
2004. p. 60.
376
BUSTOS RAMIREZ, Juan. Introduccin al derecho penal.

Santaf de Bogot: Temis, 1994. p. 80.
375
321

Ensayo
Del mismo modo, en la supervisin de la

actuacin del Ejecutivo en ejercicio del
derecho de gracia, el que no se haya
previsto taxativamente un lmite al
ejercicio del derecho de gracia, no puede
ser interpretado como que dichos lmites
no existieran o careceran de sentido
puesto que bastara la sola voluntad
presidencial para zanjar toda discusin
al respecto.
de una decisin que en ejercicio

del derecho de gracia incumpla
el rol que la pena debe cumplir,
indudablemente tambin genera
un impacto en la sociedad, un
impacto de orden contrario a los
efectos ya sealados en nuestro
trabajo. Ello a su vez disminuye
o afecta el consenso social que
se denomina legitimidad del
Estado y del Derecho penal
aplicable, toda vez que un
ejercicio de indulto que viole el
principio
de
igualdad
y
desconozca
el
rol
que
corresponde a la pena en el
Contexto
del
Estado
Democrtico, con ello est
socavando las bases mismas
sobre las que se asienta el
Estado y la vigencia de las
normas.
Dicha cuestin es radical en el orden

jurdico y poltico puesto que se trata de
nada ms y nada menos de la tolerancia
hacia un acto que al ser carente de
alguna justificacin deviene entonces en
un acto arbitrario, que segn la
jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional, consiste en lo siguiente:
El concepto de arbitrario apareja
tres acepciones () a) lo
arbitrario
entendido
como
decisin caprichosa, vaga e
infundada desde la perspectiva
jurdica; b) lo arbitrario entendido
como aquella decisin desptica,
tirnica y carente de toda fuente
de legitimidad; y c) lo arbitrario
entendido como contrario a los
principios de razonabilidad y
proporcionalidad jurdica377
2.-
El indulto al provenir de un acto

del gobernante, constituye un
acto discrecional el cual por su
naturaleza no se configura como
un derecho del condenado. Esto
es, no es dable la exigencia
hacia del poder Ejecutivo del
otorgamiento del indulto, por
parte de un reo o de sus
familiares, y no en vano es que
se habla de una solicitud, esto
es, se impele al Poder Ejecutivo
que efecte un acto de majestad
de acuerdo a una situacin en la
cual aparece claramente que la
persecucin penal carece de
objeto alguno.
3.-
Un indulto que no respete el

principio de igualdad estara
violando la igual consideracin
que frente a los ojos de la ley
merece cada sujeto en la misma
situacin
que
el
sujeto
beneficiado: es
decir, el
CONCLUSIONES
1.-
La
norma
penal
y su
cumplimiento generan en la
sociedad un conjunto de efectos,
los cuales finalmente consolidan
la legitimidad y vigencia de las
normas penales y de los
principios y valores de orden
constitucional a los cuales ellas
nos remiten. El establecimiento
RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de

la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Lima: PUCP,
Fondo Editorial, 2008. 2 Ed. p. 113.
377
322

Ensayo
conjunto de la poblacin
penitenciaria en situacin de
condenada, estara discriminada
de los beneficios del indulto de
modo injusto, toda vez que no se
probara la necesidad objetiva de
su otorgamiento.
4.-
5.-
6.-
La
normativa
de
rango
constitucional,
legal
y
administrativo constituye la
mejor prueba que aunque el
indulto finalmente es ejercido
por el Presidente de la
Repblica, no constituye una
manifestacin libre de control
alguno o que pueda admitirse su
convalidacin
en
el
ordenamiento si es que es
otorgado sin respetar las normas
de los niveles mencionados. Es
el respeto a las normas lo que
configura al Estado Democrtico
de Derecho y ello al mismo
tiempo confirma que el ejercicio
del derecho de gracia no
constituye un espacio librado al
mero arbitrio del gobernante.
Es imposible adjudicar a un acto
de indulto la autoridad de cosa
juzgada si es que en su
otorgamiento se lesionan los
principios
y
valores
constitucionales y se amenaza o
afecta el rol que cumple la pena
en el Estado Democrtico de
Derecho o se fomenta la
impunidad.
El
control
jurisdiccional
especializado que ejerce el
Tribunal Constitucional sobre el
indulto, tiene como finalidad
esencial el determinar si en el
ejercicio del derecho de gracia el
Presidente de la Repblica ha
incurrido o no en un acto
arbitrario.
RECOMENDACIONES
1.-
Establecer la responsabilidad
penal del jefe de Estado que
ejerce la facultad constitucional
del derecho de gracia violando
la Constitucin y la ley.
2.-
civil del jefe de Estado que
ejerce arbitrariamente la facultad
constitucional del derecho de
gracia vulnerando las leyes de la
materia.
3.-
penal de los funcionarios que
omiten el deber de informar al
jefe de Estado sobre el real
estado de salud del reo que
solicita la gracia del indulto
humanitario.
4.-
Establecer la nulidad de los

actos presidenciales que en
ejercicio del derecho de gracia,
carecen del debido sustento
fctico y jurdico y que por tanto
configuran un supuesto de
arbitrariedad.
5.-
Establecer el control previo de la

facultad presidencial del indulto,
consistente en la publicacin de
los informes de la Comisin de
indultos y derecho de gracia que
son remitidos al Presidente de la
Repblica para su firma. De esa
manera instituciones como
Defensora del Pueblo, el
Ministerio
Pblico
y
el
Congreso pueden ejercer la
funcin de control antes de que
se presente algn supuesto que
posteriormente vaya a ser objeto
323

Ensayo
de control por parte del Tribunal

Constitucional.
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Fondo Editorial, 2008. 2 Ed.
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Grijley, 1999. Volumen I.
325

Ensayo
326

Ensayo
EL DERECHO DE GUERRA, ALZADOS EN

ARMAS TERRORISMO, EVOLUCIN Y
LEGISLACIN
Por: ROGEL PALMA, JOSE ORLANDO

Profesor de Derecho Internacional Privado, Derecho Romano y Lgica Jurdica en la
Universidad Alas Peruanas Piura. Profesor de Derecho Penal, Derecho Constitucional en
la Escuela de Sub Oficiales de la Polica Nacional del Per La Unin Piura. Maestro
por la Universidad San Pedro de Piura. Doctor por la Universidad Nacional de Piura.
Abogado por la Universidad Los ngeles de Chimbote Piura. Polica Nacional del Per
en retiro. Fiscal Provincial Adjunto de la Primera Fiscala Corporativa de Castilla Piura
327

Ensayo
328

Ensayo
SUMARIO: 1. Introduccin. - 2. Palabras Claves.-3.- Derecho de guerra. - 4.-Legislacin

internacional sobre el Derecho de Guerra. 5. Alzados en Armas. 6. Terrorismo. .
Conclusiones.-. Recomendaciones.-. Bibliografa
1. Introduccin
a presente investigacin tiene

como objetivo analizar el
concepto de guerra en el
derecho internacional, estudiando su
origen, evolucin, normatividad y las
deformaciones a lo largo de la historia,
as como las otras formas de guerra,
aquellas no justas como la de los alzados
en armas y la de los terroristas.
2. Palabras Claves.
Antiblico,
Antiguos,
Arcaica,
Cristianismo, Deformaciones. Dominio,
Ejrcitos,
Enfermos,
Evolucin,
Feciales, Guerra, Heridos, Historia,
Hostilidad,
normatividad,
Pater
Patrutus, Paz, Pueblos, Porta Voz,
soberana, soberano, subversiva.
3. Derecho de Guerra
La palabra guerra378 proviene del latn
La guerra constituye la lucha armada entre Estados, es un
hecho internacional, interestatal. A diferencia de la guerra
civil o de una accin armada contra insurrectos o piratas,
implica una lucha de fuerzas pblicas y, en consecuencia,
aparece como una relacin de Estado a Estado. La guerra
utiliza mediaos reglamentados de derecho internacional y
tiende a hacer prevalecer un punto de vista poltico o ms
exactamente, un punto de vista nacional. Vase: ROUSSEAU,
378
bellum, utilizada por los autores

antiguos en significado negativo,
derivada de la forma arcaica duellum379.
Charles, Derecho Internacional Pblico, Ariel, Barcelona1966,
pp. 541-546. PODEST COSTA, Ruda, Derecho Internacional
Pblico, T., II, Tea, Buenos Aires 1985, pp. 475-501. PLANAS
SUAREZ, Simon, Derecho Internacional Pblico, Vol., II, Hijos
de Reus, Madrid 1916, pp. 9-15. La guerra es el estado
anormal de hostilidad que substituye a las relaciones de
buena armona de Estado a Estado o entre conciudadanos
pertenecientes a partidos polticos diferentes, y tiene por
objeto conquistar por la fuerza de las armas lo que no se ha
podido obtener por las vas pacficas y amistosas. CASSE,
Antonio, Diritto Internazionale, Il Mulino, Bologna 2003, pp.
346-349. Attualmente, lart. 2.4. della Carta delle Nazioni
Unite, e la corrispondente norma consuetudinaria vietano la
minaccia e luso della forza sia contro lintegrit territoriale e
lindependenza poltica degli Stati, sia, in ogni altro modo che
risulti incompatibile con i fini delle Nazioni Unite. La
rappresaglia quindi diventata il metodo pi utilizzato per
lattuazione coercitiva delle nmorm internazionali.
379 La derivacin bellum de duellum es atestada por Cicern,
orat, 153: Hoc idem nostri saepius non tulissent quod Graeci
laudare etiam solent Sed quid ego vocalis? Sine vocalibus
saepe brevitatis, causa contrahebant, ut ita dicerent: multi
modis in vas agenteis palm cinibus, tecti fractis. Quid vero
licentius quam quod hominum etiam nomina contrahebant
quo essent aptiora? Nam ut duellum bellum et duis bis, sic
Duellium eum qui Poenos clase devicit Bellium nominaverunt,
cum superiores appellati essent Semper Duelli. Quin etiam
verba saepe contrahuntur non usus causa sed aurium;
Quintiliano, inst. 1.4.15: Sed quoque in locum aliarum
dedemus aliquando unde Burrus et Bruges et Belena.
Nec non eadem fecit ex duello benum unde Duellios qudam
dicere Belios ausi quid stlocum stlites que.
Veamos lo sealado en Isidoro, diff. 1.563:
Bellum est contra hostes exortum tumultus vero domestica
appellatione concitatus. Hic et seditio nuncupatur. O Servio,
329
Ensayo
Dos doctrinas bsicas y contradictorias

en cuanto a su uso, la primera es la de la
hostilidad natural y la segunda la de la
paz perpetua. La teora de la hostilidad
natural nos seala que el estado natural
de los pueblos era la guerra, la teora de
la paz perpetua nos sealaba que la
guerra era una ruptura de las relaciones
naturales pacficas entre los pueblos,
donde deba de existir una causa justa,
bellum iustum, para declarar la guerra.
Por el otro lado podemos mencionar
sobre la teora de la hostilidad natural
que la guerra era comn y formal,
siguiendo la normatividad sobre la
declaracin de guerra. La guerra380,
segn la concepcin romana, era
considerada como
un verdadero
procedimiento judicial que se combata
entre dos ejrcitos. Los mismos
criterios, las mismas expresiones que
para las cuestiones de derecho
privado381.
En el periodo helnico una guerra
iniciada, que toma al enemigo por
sorpresa fue vista como impropia y
suceda raramente. Es universalmente
aceptado que tal proceso de declaracin
de guerra fue realizado por los
feciales382. La posicin de Livio sera
en Verg. Aen. 8.547: Qui sese in bella sequantur in
expeditionem et bellicam praeparationem: nam, ut supra
diximus bellum est tempus omne quo vel praeparatur aliquid
pugnae necessarium, vel quo pugna geritur, proelium autem
dicitur conflictus ipse bellorum: unde modo bene dixit que
sese in bella sequantur non in proelium; nam ad auxilia
petenda vadit, non ad pugnam.
En el derecho actual se seala que la guerra internacional es
la lucha armada entre dos o ms Estados que se lanzan a
dirimir por medio de la fuerza una grave cuestin o conflicto
que los separa. La guerra internacional origina ciertos
derechos y deberes recprocos entre los Estados
beligerantes y tambin entre stos y los Estados que
permanecen fuera de la contienda armada. Este conjunto de
derecho y deberes constituye el estado de guerra y todo ello
interesa al derecho internacional.
380 Ver ILARI, LInterpretazione Storica del Diritto di Guerra
Romano
fra
Tradizione
Romanistica
e
Giusnaturalismo,Giuffr, Milano, 1981.
381 FUSINATO, op. cit., p.44
382 RICH, Declaring War In Roman Republic, Bruxelles 1976,
330
distinta, segn l el feudus era el tratado

confirmado por los feciales 383.
p. 56. Vase tambin OLGIVE, A Commentary on Livy Books,
I-V (1965), pp. 127-136. Desde la Conferencia del Haya de
18 de octubre de 1907 se seala que para iniciar las
hostilidades debe dar aviso previo e inequvoco, bajo la
declaracin de guerra motivada o de un ultimtum con
declaracin de guerra condicional, debiendo terminar con un
tratadeo de paz, el cual puede ir precedido de unos
preliminares de paz, obligatorios a ambos beligerantes. La
simple interrupcin de la lucha por una sola de las partes no
pone, por el contrario, fin a la guerra, ya que el
restablecimiento del estado de paz requiere la voluntad de
ambas partes. Ver: VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional
Pblico, Aguilar, Madrid 1974, pp. 359-361.
383 Los feciales eran sacerdotes; y como todo elius sacrum,
tambin el ius fetiale estaba constituido por formulas, por
ritos, por solemnidades, de ceremonias que el pueblo
Romano, por rgidos preceptos religiosos sostenedores, que
deban de observar para declarar la guerra o para establecer
la paz. Y como en las Doce tablas no estaba escrito el
derecho pontificio o el derecho augural, pero ambos estaban
consagrados en libros secretos, as podemos asegurar con
seguridad que todas las frmulas y ritos que constituan el
derecho fecial, estaban recogidas en libros religiosos
especiales (libros y comentarios), confiados al cuidado del
colegio de los feciales, el cual probablemente tena el
encargo de llevar nota de todos los tratados que Roma
contraa con otros Estados, vase: FUSINATO, Op. Cit. 34 p;
Extrao ver que los feciales no vienen mencionados por
OLGIVE, Ancient Culture and Society, The Romans and Their
Gods, Chatto & Windus, London 1969.
Eran nombrados de por vida por ((cooptatio)) y elegidos entre
las mejores familias patricias y luego de la ley Ogulnia
tambin se le dio oportunidad a los plebeyos de acceder a
ste cargo, Ver MOMMSEN, Rom. Forschungen, I, p. 115. Lo
contrario es sostenido por Weiss en Daremberg-Saglio, 2,2,
((Fetiales)), insistiendo en el carcter tpicamente patricio de
sta magistratura, Ver FERRARI, Op. Cit. V., p.2 55. Los
feciales como los otros sacerdotes romanos eran honorados
y posean santidad e inviolabilidad tambin fuera del territorio
patrio, ver FUSINATO, op. cit., p. 37: sacrum etiam inter
exteras gentes legatorum ius, ver Tacito, Ann., III, 80.
Estaban presididos por un pater patratus, de caracter
duradero y perpetuo, como el del pontifex maximus en el
colegio de los pontefices, como el magister de los Salii y de
los Hermanos Arvales, como el de la virgo vestalis maxima
entre las vestales, ver FUSINATO, op. cit., p. 39 l era el
encargado de la consagracin del foedus y de la declaracin
de guerra, tambin le eran reservadas atribuciones
especiales, entre las cuales la representacin del pueblo
romano. Respecto a su etimologa algunos la explican como
el pater familias representaba a sus hijos, as el pater al
pueblo de Roma: patratus estara a indicar la consagracin
de sta paternidad artificial, ver BAVIERA, Op. Cit. 13 p,
citando a Lange, pp. 13-265. Otros sealan que patrare
proviene de sancir, que indica la misin de los feciales de
consagrar o de un nuntium, en relacin a la misin asignada,
ver Livius, 38.3.8. Para profundizar sobre el tema de los
feciales vase: CATALANO, Pierangelo, Linee del Sistema
Sovranazionale Rromano, Torino 1965, p. 8 ss. FREZZA,
Forme Federative e la Struttura dei Rapporti Internazionali

Ensayo
Livio, 9.5.1 (Consules profecti ad

Pontium in conloquium, cum de foedere
uictor agitaret, negarunt iniussu populi
foedus fieri posse nec sine fetialibus
caerimoniaque alia sollemni.) 1.24.3.
publicus nuntius populi Romani; iuste

pieque legatus venio verbisque meis
fides sit. Peragit deinde postulata);
Jpiter era siempre invocado a
testimoniar el acto.
Segn la ciencia antigua no se poda

combatir un bellum iustum et pium,
quiere decir, conforme a las reglas
internacionales ni ser asistidos por la
proteccin de los dioses, si no eran
observadas en la declaracin de guerra,
los ritos tradicionales 384.
A partir de este punto decorra un

periodo de treinta das390 concedidos al
enemigo para darle tiempo de satisfacer
los pedidos del pueblo romano. Vencido
el tiempo, deba acudir nuevamente a la
frontera del enemigo y all invocar,
(Livio 1.32.9)391,
Iupiter,
Ianus,
Quirinus diique omnes coelestes,
terrestres, inferni, declarar que el
pueblo iniustum esse neque ius
persolvere.
La ceremonia de la indictio belli385, de la

cual era parte esencial la declaracin
solemne del buen derecho del pueblo
romano; deba en Roma estar precedida
por un rito solemne en el cual uno de los
feciales venia investido de la funcin de
pater patratus, portavoz de la comisin
enviada a cumplir la indictio386.
El primer acto es la intimacin
(clarigatio)387, hecha por el pater
patratus388 al enemigo a restituir las
cosas sustradas o de reparar las ofensas
cometidas al pueblo romano. ste acto
deba de cumplirse ad fines del enemigo
(Livio 1.32.6)389.
Legatus ubi ad fines eorum venit unde
res repetuntur, capite velato filo - lanae
velamen est - Audi, Iuppiter, inquit;
audite, fines - cuiuscumque gentis
sunt nominat; - audiat fas. Ego sum
nellAntico Diritto Romano, (SDHI) Roma 1939, V, p. 161 ss.
384 DE FRANCISCI, Apunti e Considerazioni Bellica (Estratto dai
Rendiconti della Pontificia Academia Romana de Arqueologa,
V. XXVII, 1952-54, p. 193
385 Sobre la indictio belli ver DUMEZIL, La Religion Romaine
Archaique, Paris 1966, pp. 211-382
386 Sobre la indictio ver CATALANO, Populus Romanus
Quirites, Totino 1970, p.118
387 Sobre la clarigatio ver DONADUTI, La Clarigatio o Rerum
Repetitio e lIstituto Parallelo dellAntica Procedura Civile
Romana, IURA, Rivista Internazionale di Diritto Romano e
Antico, Estratto dal vol. 6, Napoli 1955, pp. 31-46; Ver
tambin ALBERT, Bellum Iustum, Frankfurt 1980, pp. 12-16.
388 CICERON, De Off. I, II, 36.
389 Sobre este punto ver tambin DUMEZIL, La Religion
Romaine Archaique, Paris 1966, pp. 101-103.
En la contestatio sucesiva, se invocava

tanto a Jupiter como a Ianus Quirinus y
todas las otras divinidades a ser testigos
y jueces de la conducta inequa del
adversario.
Solo luego que se ha
realizado este colegamento entre los
romanos y las divinidades que dominan
los eventos y que pueden favorecer al
buen xito del conflicto, es posible
llegar a la declaracin de un bellum
iustum ac pium.
Luego de la solemne contestatio, le toca
al senado deliberar si se debera declarar
la guerra. Si el senado se decida por la
guerra, el pater patratus deba
nuevamente recarse a la frontera
enemiga con una lancha de fiero, o con
un asta de madera con la punta
endurecida en el fuego (muestra de lo
primitivo del rito), manchada con
sangre, y luego de una solemne
declaracin (clarigatio) de guerra, deba
para iniciar la hostilidad, lanzarla al
territorio enemigo392. El tirar la lanza en
el territorio enemigo era un acto
PIERANTONI, op. cit. p. 295.
(Si non deduntur quos exposcit diebus tribus et triginta - tot
enim sollemnes sunt - peractis bellum ita indicit ).
392 DE FRANCISCI, Op. cit. p. 195.
390
391
331

Ensayo
concreto y unvoco del inicio de las

hostilidades.
Luego de la guerra viene la deditio, un
instituto del derecho de guerra antiguo
de los pueblos itlicos, el cual sirvi
para la conquista y la construccin de
un dominio mundial. Roma utiliz a las
fuerzas vencidas y respet su autonoma,
disciplinada y puesta en armona con las
exigencias generales. El efecto capital
de la deditio es aquel de hacer cesar la
accin de guerra. La violencia del
ejercito vencedor se transformaba en la
potestas adquirida por el pueblo
vencedor, subentrando el derecho del
vencido a su arbitrio, cuando la deditio
se completaba393.
La guerra, en la concepcin jurdica
religiosa romana se presenta siempre
como una rotura de la pacfica
naturalidad de las relaciones entre los
pueblos394.
La difusin del Cristianismo trajo
consigo una nueva resurreccin del
problema de la guerra y de la paz al
vencer los demonios que mueven a la
guerra y perturba la paz. Entre los
problemas que trajo el Cristianismo
podemos mencionar: el no partar armas,
porque su servicio era la justicia, la
prohibicin de matar, para esto no existe
la menor exepcin visto que es un
mandato divino395.
1. Edad Media
En la Edad Media era posible la guerra
privada, esto es, la lucha armada entre
seores feudales que, no obstante
Sobre la deditio ver PARADISI, Deditio in Fidem, Milano
1941; PUGLIESI, Spunti sulla Deditio dellAccusato di Illeciti
Internazionali, Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche, Vol.
XVIII della serie III, Milano 1974.
394 SINI, Bellum Nefandum, Sassari 1991, p. 27.
395 Ver: TOMBERG, Valentin, La Problemtica del Derecho
Internacional a travs de la Historia, Bosch, Barcelona, pp.
29-34. Sobre las caractersticas de la guerra por los cristianos
vase: TERTULIANO, Contra Celsum, VII, 73.
393
332
reconocer
un
soberano
comn,
disponan de suficiente autonoma para
dirimir sus antagonismos por medio de
las armas. A partir del siglo XV,
concentrado el poder en manos de una
autoridad central con dominio ms
extenso y efectivo, establecida la nocin
del
Estado,
esas
guerras
han
desaparecido: la lucha armada entre
individuos o bandas ha pasado a ser un
delito que el Estado reprime. En la vida
internacional no se ha llegado a una
situacin semejante: por encima de
todos los Estados no se ha implantado
un modo efectivo una autoridad superior
que pueda evitar toda guerra, que la
castigue siempre como un delito.
Hacia fines del siglo XVIII se enuncio la
idea de que la guerra es una contienda
entre fuerzas
armadas
de los
beligerantes; no constituye una relacin
de hombre a hombre sino de Estado a
Estado y, por lo tanto no debe dirigirse
contra la persona o los bienes de los
civiles, pues ellos no participan en las
hostilidades396.
Norma introducida por Rousseau que las expuso en el
Contrato social (1762) el cual signific una reaccin con
respecto a las prcticas seguidas tanto en la antigedad
como en la Edad Media y al menos hasta la guerra de Treinta
Aos. Los anglosajones no la adoptaron integralmente;
aunque entendieron que los civiles no deban ser atacados
directamente con las armas, consideraban que era menester
tratarles como a enemigos en cuanto ellos pudieran
beneficiar a su pas con su comercio o con sus bienes; vase
PODEST COSTA, Ruda, Derecho Internacional Pblico, T. 2,
Tea, Buenos Aires 1985, pp. 475-479.
El derecho de guerra da origen al Derecho Internacional
Humanitario, International Humanitarian Law: Can be defined
as the branch of international law limiting the use of violence
in armed conflicts by: a) sparing who do not, (For example
civilians) or no longer, (For example, those who have
surrendered, in international armed conflicts, prisoners of war,
or can no longer participate, such as the wounded or sick)
directly (If International Humanitarian Law wants to protect
anyone, it cannot consider merely any causal contribution to
the war effort as participation, but only the contribution
implementing the final element in tha causality chain, i.e., the
application of military violence) participate in hostilities; b)
limiting the violence to the amount necessary to achieve the
aim of the conflict, which can be, independently of the causes
fought for (The State fighting in self-defense has only to
396

Ensayo
Hasta comienzos del siglo XIX el uso de

la
fuerza
en
las
relaciones
internacionales, incluyendo la guerra, no
estaba prohibida por el derecho
internacional clsico. Cada Estado, en lo
que se entenda como una manifestacin
normal de su soberana, poda recurrir al
uso de la fuerza, sin violar las reglas del
derecho internacional 397.
A comienzos del siglo XX comenz el
movimiento de ideas para declarar la
ilegalidad del uso de la fuerza,
revirtiendo la situacin existente. La
weaken the military potential of the aggressor sufficiently to
preserve its Independence; the aggressor has only to weaken
the military potential of the defender sufficiently to impose its
political will; the governmental forces involved in a non
international armed conflict have only to overcome the armed
rebellion and dissident fighters have only to overcome the
control of the country, or parts of it, if they want), only to
weaken the military potential enemy (In order to win the war it
is not necessary to kill enemy soldiers; it is sufficient to
capture them or to make them otherwise surrender. It is not
necessary to harm civilians, only combatants. It is not
necessary to destroy the enemy country, but only to occupy it.
It is not necessary to destroy civilian infrastructure, but only
objects contributing to military resistance).
Entre los principios podemos mencionar: a) the distinction
between civilians and combatants; b) the prohibition to attack
those hors the combat; c) the prohibition to inflict unnecessary
suffering; d) the principle of necessity; and e) the principle of
proportionality. Pero tambien sealamos sus lmites: a) it does
not prohibit the use of violence; b) it cannot protect all those
affected by armed conflicts; c) it cannot distinguish according
to the purpose of the conflicts; d) it cannot prohibit the party to
overcome the enemy; e) IHL, presupposes that parties to an
armed conflict have rational aims. Sobre el Derecho
Internacional Humanitario ver: SASSOLI, Marco, BOUVIER,
Antoine, How Does Law Protect in War? ICRC, 2nd. Ed., Vol.
I, Geneva 2006
397 Los telogos y canonistas catlicos San Agustn, San
Isidoro, Santo Toms, Francisco de Vitoria y Francisco
Suarez se empearon desde el siglo V hasta el siglo XVI en
sealar cundo la guerra era justa. Se entenda como tal la
que tena por objeto el hacer prevalecer una pretensin
legtima. La distincin entre guerras justas e injustas fue
tambin sostenida por los partidarios del derecho natural;
pero el derecho internacional clsico no acept dicha
distincin. Era legtima aquella guerra que comenzaba
lealmente con una declaracin de guerra anterior a las
hostilidades. Aunque los Estados invocaban motivos jurdicos
para justificar, desde el punto de vista jurdico necesario. En
el derecho romano antiguo, era justa la guerra que era
seguida conforme al ius, vale decir al procedimiento legal pre
establecido, visto que esta no poda de realizarse de manera
sorpresiva, sino mediante el cumplimiento de los rituales
predeterminados.
doctrina Drago, la cual transita el

camino de la ilicitud del uso de la fuerza
en el cobro compulsivo de la deuda,
declarndola contraria al derecho
internacional. La Segunda Convencin
de La Haya de 1907, modific la
doctrina Drago con la Enmienda Porter.
Hasta la firma del Pacto de la Sociedad
de las Naciones, en 1919, la guerra era
un instrumento legtimo de poltica
nacional. A partir del Pacto se inicia a
delinear la idea de ilegalidad del recurso
de la guerra. Sealaba ilegal el recurso
de la guerra en violacin398.
En 1928 se celebra el Pacto BriandKellogg por el Ministro de Relaciones
Exteriores de Francia y el Secretario de
Estado de EEUU, en este documento se
condena por primera vez el recurso de la
guerra como instrumento de poltica
nacional399.
En el mbito Sudamericano podemos
mencionar
el
Pacto
antiblico
Sudamericano (Pacto Saavedra Lamas,
Rio de Janerio 1933).
Un gran paso ante la negacin al uso de
la guerra es la Carta de las Naciones
Unidas.
Pacto de la Sociedad de las Naciones art. 10 seala: los
miembros de la Sociedad se obligan a respetar y a preservar
contra toda agresin exterior la integridad territorial y la
independencia poltica existente de todos los miembros de la
Sociedad. En caso de alguna agresin , o de una amenaza o
de un peligro de agresin, el Consejo aconsejar los medios
por los cuales se dar cumpliendo a esta obligacin, el art.
12 estableca: los Miembros de la Sociedad convienen en
que si se produjera entre ellos alguna divergencia que
pudiese conducir a una ruptura sometern el asunto al
arbitraje o al arreglo judicial o a la encuesta del Consejo,
conviniendo en no recurrir en caso alguno a la guerra antes
de los tres meses de haberse producido el fallo por los
rbitros o la decisin judicial o el informe por el Consejo.
399 Pacto Briand-Kellogg
tambin llamado Tratado de
Renuncia a la Guerra estableca: Las Altas Partes
contratantes, en nombre de sus respectivos pueblos,
declaran solemnemente que condenan el recurso a la guerra
para la solucin de las controversias internacionales, y
renuncian a l como instrumento de poltica nacional en sus
relaciones mutuas.
398
333

Ensayo
ejercicio del derecho de captura en la

guerra martima, de 18 de octubre de
1907; j) El protocolo de Ginebra,
sobre prohibicin de la guerra
qumica y bacteriolgica, de 17 de
junio de 1925; k) El Convenio de
Ginebra para mejorar la suerte de los
heridos y enfermos de los ejrcitos de
campaa, de 27 de julio de 1929; l)
El Convenio de Ginebra, relativo al
tratado de prisioneros de guerra,
tambin de 27 de julio de 1929; m) El
Protocolo de Londres, de 6 de
noviembre de 1936, sobre la guerra
submarina; n) El Convenio de
Ginebra para mejorar la suerte de los
heridos, enfermos y nufragos de las
fuerzas armadas en el mar; o)
Convenio relativo al trato de los
prisioneros de guerra; p) Convenio
de Ginebra , relativo a la proteccin
de las personas civiles.
4. Legislacin internacional sobre el

Derecho de Guerra
La fuente ms antigua sobre el derecho
internacional es la costumbre. La
sentencia del Tribunal de Nuremberg el
1ro de octubre de 1946, nos seala que
las reglas de la guerra terrestre fueron
reconocidas por todas las leyes y
costumbres de la guerra. Entre los
principales tratados sobre el Derecho de
Guerra podemos sealar:
a)Declaraciones
del
derecho
mattimo de Pars de 16 de abril de
1856; b) Convenio de Ginebra, de 22
de agosto de 1864, renovado por el
Convenio de Ginebra de 6 de julio de
1906 (Convenio para mejorar la
suerte de los heridos y enfermos de
los ejrcitos en campaa); c)
Declaracin de San Petersburgo, de
29 de noviembre y 11 de diciembre
de 1868; d) Declaracin de la Haya
de 1899: 1) sobre prohibicin de
emplear proyectiles con gases
asfixiantes o txicos, y 2) sobre la
prohibicin de proyectiles que se
dilatan fcilmente en el cuerpo
humano (balas dumdum); e) Los
convenios de la Haya, relativos a las
leyes y uso de guerra terrestre, de 29
de julio y 18 de octubre de 1907, con
el reglamento sobre las leyes y
costumbres de la guerra terrestre; f)
El VI Convenio de la Haya relativos
a la trasformacin de minas
submarinas automticas de contacto,
de 18 de octubre de 1907; g) el VII
Convenio de La Haya, relativo a la
transformacin de buques mercantes
en buques de guerra, de 18 de
octubre de 1907; h) El X Convenio
de la Haya para aplicar a la guerra
martima los principios del Convenio
de Ginebra, de 18 de octubre de
1907; i) El Convenio de la Haya,
relativo a ciertas restricciones al
334
El estallido de la guerra interrumpe

todas las relaciones pacficas entre los
beligerantes. Se suspenden los tratados
bilaterales
existentes
entre
los
beligerantes y que regulan sus relaciones
pacficas para aplicarse los convenios
que regulan los hechos y situaciones de
la guerra (tratados de guerra). El
desarrollo de la guerra interrumpe las
relaciones diplomticas y consulares
entre las partes en guerra, un sbdito de
ellas en territorio enemigo solo puede
ser protegido por un Estado neutral. La
proteccin de edificios y archivos
diplomticos suele confiarse a un tercer
Estado400.
5. Alzados en armas
Se designa con este nombre a los grupos
armadas de la poblacin de un Estado
que persiguen atacar al gobierno central,
con la finalidad de constituir un Estado
MONROY CABRA, Marco, Derecho Internacional Pblico,
Temis, Bogot 2002, pp. 589-593.
400

Ensayo
soberano con parte del territorio del

Estado, o cambiar la estructura socio
econmica del Estado, o simplemente
persiguen cambiar a los gobernantes
(los golpes de Estado). Estos grupos
carecen de personalidad jurdica
internacional, pero provocan problemas
internacionales, pues pueden afectar los
bienes de los extranjeros y a los propios
extranjeros as como las relaciones con
los Estados. En todo caso son
destinatarios
de
normas
internacionales 401.
El levantamiento de parte de la
poblacin contra el gobierno establecido
es un asunto de jurisdiccin interna si
dicho gobierno controla la situacin y
responde por los daos causados a otros
Estados. Pero si el levantamiento
adquiere el control sobre parte del
territorio, establece un gobierno con uan
mquina administrativa rudimentaria,
posee cierta capacidad militar y conduce
las operaciones de acuerdo con las leyes
de la guerra, se les reconoce como
comunidad beligerante capacidad como
sujeto de derecho internacional para
administrar el rea bajo control y
comprometer
su
responsabilidad
internacional402.
GARCA MONTUFAR, Guillermo, FRANCISCOVIC, Militza,

Apuntes de Derecho Internacional Pblico, USMP, Lima
1997, p. 4.
402 PODEST COSTA, Ruda, Derecho Internacional Pblico, T.,
I, Tea, Buenos Aires 1985, pp. 57-58. Este estado de cosas
debe de ser reconocidos por el gobierno legtimo o por los
Estados o por las organizaciones internacionales. El gobierno
establecido efecta el reconocimiento a efectos de evitar
responsabilidad internacional por las reas que no controla.
Los Estados terceros reconocen la beligerancfia para
proteger los intereses de sus nacionales en territorio
insurrecto y beneficiarse con el status de neutral. Los
beligerantes, a su vez, quedan amparados por las leyes de la
guerra y su gobierno es considerado por los terceros Estados
en un plano de igualdad con el gobierno preestablecido. De lo
expuesto podemos sealar que los movimientos terroristas
peruanos, el MRTA y Sendero Luminoso no cumplen con las
caractersticas para ser considerados alzados armados en
armas, por ende lo sealado por la Comisin de la Verdad y
401
6. Terrorismo
Debemos de sealar que el terrorismo es
una guerra no convencional o guerra no
justa en la cual un grupo de personas
pretende desestabilizar al gobierno, pero
utiliza mecanismos prohibidos403. Es
aquel grupo de personas que pelea una
guerra injusta, no acorde al derecho, sea
por su calidad de sujeto, o por la forma
en que pelea la guerra. Por su calidad no
es sujeto de derecho internacional, y ni
siquiera pelea como un alzado en armas,
quien pelea respetando las reglas del
derecho internacional de guerra. El
terrorista pelea de manera subversiva o
los informes del Ejrcito Peruano que equivocan los
conceptos, creando expectativas en estos grupos terroristas.
403 Ver: YOO, John, War, Responsibility, and the Age of
Terrorism, UC Berkeley School of Law, SSRN, Californnia
2004, pp. 124-125. Terrorist attacks are moredifficult to detect
and prevent due to the unconventional nature of their
operations. Al Qaeda terrorists, for example, blend into
civilian population, use the channels of open societies to
transport personnel, material, and money, and then target
civilians with the object of causing massive casualties.
Terrorist like al Qaeda seek to acquire WMDs, are less likely
to be reluctant to use them, and, since they have no
population or territory to defend, and may be immune to
traditional concepts of deterrence. Terrorism of this kind may
require that the nations use preemptive force well before a
terrorist attack might materialize. Ver tambin: KHAN, Ali, A
Legal Theory of International Terrorism, 19 Connecticut Law
Review 1987, pp. 3-6. Terrorism sprouts from the experience
of affrieved groups. These aggrieved groups share two
essential characteristics: they have specific political
objectives, and they believe that violence is an inevitable
means to achieve their political ends. The political dimension
of terrorist violence is the key factor that distinguishes it from
other crimes. It is hard to dispute that the nature and effect of
terrorist actions are similar to violent crimes and that good
moral reasons therefore exist to treat them alike. Yet, a
politically aggrieved group shuld not be confused with a mere
gang of criminals. Furthermore, even though the political
objectives sought by an aggrieved group are not always
legitimate, members of the group share the perception that
their grievances have been ignored. This shared perception
helps to define an aggrieved group. Aggrieved groups
responsible for international terrorism belong to diverse
regions, religions, nationalities and ideologies. Likewise, their
political objectives vary. Some are fighting against
occupation, foreign domination, and racist regimes. Others
use violence to extract political concetions from their home
state. Still others resort to violence in order to modigy social,
economic, military or foreign policies of their home state and,
at times, those of a foreign state. Thus, each group may
present a unique political disorder.
335
Ensayo
subersticia, sin respetar las reglas de

guerra404.
Luego del 11 de septiembre del 2001 405
inicia la persecucin anticipada en casos
de terrorismo406, para una mejor
ubicacin y captura de los miembros de
organizaciones terroristas por parte de
los Estados, adelantando el iter crminis,
es el caso de los productos que pueden
ser llevados en los aviones, etc.
Entre los principales grupos terroristas a
nivel mundial podemos sealar: a)
Hezbollah; b) Mujahedin-e Khalq; c)
Palestinian Islamic Jihad d) Al Qaeda; e)
Eta; f) Ira; g) Eln; h) Farc; i) Sendero
Luminoso; j) MRTA; k)
CONCLUSIONES
Podemos concluir que el Estado natural
Debemos de sealar que el terrorismo tiene efectos en los
mercados financieros, los cuales sufren la inestabilidad, al
igual que todo el esquema legal de la seguridad jurdica. Ver
CHESNEY, Marc, RESHETAR, Ganna, The Impact of Terrorism
on Financial Markets: An Empirical Study, Swiss Banking
Institute, University of Zurich, November 17, 2007. As
tambin existen autores que aplican la microeconoma al
terrorismo. Ver ANDERTON, Charles, CARTER, John, Applying
Intermediate Microeconomics to Terrorism, College of the
Holy Cross, Worcester, MA 2004.
405 Significant examples from the pre 9/11 era include the
prosecutions of a number of individuals for an array of plots
including the 1993 World Trade Center bombing, the planned
Day of Terror bombing campaign in New York City, and
other planned attacks (United States v. Yousef, 2003; United
States v. Rahman, 1999; United States v. Salameh, 1998),
and also of Timothy Mc Veigh in connection with the bombing
of the Murrah Federal Building in Oklahoma City in 1995
(United States v. Mc Veigh, 1998). About the post 9/11 see:
United States v. Moussaoi, 2004; United States v. Reid, 2002
and United States v. Nettles, 2005.
406 CHESNEY, Robert, Anticipatory Prosecution in Terrorism
Related Cases, Wake Forest University Research Paper
Series, RP n. 944117, Nov. 10, 2006. Ver tambin: FREY,
Bruno, LUECHINGER, Simon, STUTZER, Alois, Calculating
Tragedy: Assessing the Cost of Terrorism, CESifo Working
Paper n. 1341, November 2004. BROWN, Jeffrey, CUMMINS,
David, LEWIS, Christopher, An Empirical Analysis of the
Economic Impact of Federal Terrorism Reinsurance,
Carnegie-Rochester Conference on Public Policy
Macroeconomics of Terrorism, March 2004. Ver tambin:
GAROUPA, Nuno, KLICK, Jonathan, PARISI, Francesco, A Law
and Economics Perspective on Terrorism, SSRN.
404
336
de las personas era el de la hostilidad

natural, donde exista la lucha de todos
contra todos, una vez creados los
Estados continuaba la hostilidad natural
contra los ciudadanos extranjeros o
peregrinos u hostis. La relacin entre
Estados era normal en el Derecho de
Guerra, para suspenderla se firmaban
treguas o treves.
Las guerras deben de pelearse conforme
al ius como se realiza actualmente,
aquellos que pelean fuera del ius se
encuentran inmersos fuera del alcance
de la normatividad internacional, entre
ellos podemos mencionar a los
terroristas, quienes realizan una guerra
prohibida y por este motivo no obtienen
reconocimiento
internacional.
Los
alzados en armas poseen reconocimiento
internacional por pelear la guerra segn
el ius, y por cumplir este entre otros
requisitos pueden luego convertirse en
partidos polticos como lo hizo el M19.
Es muy importante reconocer el modo
de pelear la guerra justa y la calidad de
la persona que realiza la guerra, porque
si caemos en equivocaciones, estas son
demasiado
peligrosas,
como
la
equivocacin de la Comisin de la
Verdad al confundir a los movimientos
terroristas peruanos como alzados en
armas.
RECOMENDACIONES
Evitar en la actualidad crear
hostilidades en los pases vecinos, y de
esa manera se evitara un costo social,
en prdidas
humanas,
inversin
econmica en la adquisicin de armas
blicas, y dicho costo va a servir en el
mejoramiento de la educacin en los
pases de desarrollo.
En cuanto a los alzadas en armas que los
lleva una guerra civil, se debe ensear,

Ensayo
en la actualidad a la niez, juventud, que

se debe vivir en estado de paz, y no en
una lucha por tomar el poder, ya que
todo las bases de los estados estn
debidamente constituidos, y se hay
cambios en las estructuras se debe a la
nueva reglamentacin de la ley, para
frenar o poner coto a los idealistas que
tienen en mente, someter a los pueblos
hasta convertirlos en rebeldes contra el
estado democrtico.
DERECHO DE GUERRA,
ALZADOS EN ARMAS Y
TERRORISMO,
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Ensayo
INEFICACIA DEL BENEFICIO

PENITENCIARIO
Por: SANCHEZ TEJADA, LITA BIVIANA

Fiscal Provincial (T) De La Primera Fiscala Corporativa de Caete
339

Ensayo
340

Ensayo
RESUMEN
La autora en el presente ensayo trata sobre el actual sistema penitenciario, referente a la
ineficacia de los beneficios penitenciarios, entre ellos los factores deficientes como la falta de
infraestructura y de los recursos que posibiliten el cumplimiento eficiente de los beneficios.
PALABRAS CLAVES:sistema penitenciario, beneficio penitenciario, derecho penitenciario,
trabajo penitenciario,derechos humanos.
ABSTRACT
The author in this essay discusses the current prison system concerning the ineffectiveness of
prison benefits, including factors such as poor infrastructure and lack of resources that enable the
efficient discharge of benefits.
KEYWORDS: prison system, prison profit, prison law, prison labor, human rights.
I.
INTRODUCCION
os ndices de criminalidad cada

vez se incrementa en todas sus
modalidades,
hay
una
desatencin de parte del sistema muy
grande. Hace cuatro aos se dise una
estrategia para combatir el crimen. Se
dio la ley, pero no se implement; se
dan normas, pero no se ponen en
accin.
Combatir la delincuencia desde dos
frentes, uno de la prevencin del delito,
de la que se deban encargar los
efectivos policiales uniformados de la
Sptima Regin en Lima y los efectivos
de provincias (la prevencin es muy
importante), y el otro frente es la
investigacin, (PNP. Poder Judicial.

Ministerio Pblico e INPE) cuando no
se logra evitar el crimen.
El manifestar de la persona comn o
corriente mantiene la creencia de que la
solucin al problema de aumento de los
ndices de criminalidad, e inseguridad
ciudadana radica en la aplicacin de
sanciones muy drsticas con la
intencin de querer hacer entender que
solo mediante estas medidas se puede
mitigar este problema social.
Es bien cierto si, que las rgidas penas
privativas de la libertad, y en especial
la convivencia o la permanencia que
ofrecen
los
Establecimientos
Penitenciarios en nuestro pas, marcan
341

Ensayo
en cada condenado una verdad

desequilibrante de adaptacin en
condiciones
infrahumanas
por
hacinamiento, lo que hace muy difcil
su reinsercin a una vida social normal.
Segn el Cdigo de Ejecucin Penal
N 654, promulgada segn el diario
peruano de fecha 31 de Julio de
1991, considera la redencin de trabajo
y educacin son concedidos por el
Instituto Nacional Penitenciario, previa
evaluacin del rgano Tcnico de
Tratamiento. El trabajo penitenciario,
como derecho y deber del interno,
adems de ser un instrumento
fundamental de carcter formativo,
creador y conservador de hbitos
laborales, que permita la prelacin del
interno, para competir en condiciones
iguales al recuperar su libertad, de este
modo el trabajo penitenciario cumple
una funcin reeducadora y de
reinsercin social.
Por tal motivo, la prctica laboral en
los talleres productivos de las crceles
se encuentra relacionada con la
formacin educativa, ocupacional y
profesional
que
estas
deben
proporcionar para facilitar la reinsercin
social y laboral del condenado en un
marco legal de normas internacionales
contratamiento progresivo.
Objetivo del ensayo
Es el anlisis de la legislacin nacional
sobre los beneficios penitenciarios
dando a conocer la Ineficacia del
Beneficio Penitenciario ya que no existe
la infraestructura ni los recursos que
posibiliten el cumplimiento eficiente
dichos beneficios y en consecuencia no
se cumple los fines de readaptacin
social, que se espera.
342
II.
DESARROLLO
Los beneficios penitenciarios son

mecanismos que promueven la
resocializacin del privado de
libertad a travs de su participacin
en actividades laborales, educativas,
y los servicios psicolgicos, legales y
sociales que ofrece la administracin
penitenciaria, as como a travs de
las actividades que los propios
internos implementan con tal
finalidad
DERECHO PENITENCIARIO.Es el Conjunto de normas que regulan
la readaptacin de los individuos
sujetos a una sentencia privativa de la
libertad, como muy bien lo seala G.
Novelli (1943, p. 426), "el conjunto de
normas jurdicas que regulan la
ejecucin de las penas y las medidas de
seguridad, a comenzar desde el
momento en que se convierte en
ejecutivo el ttulo que legitima la
ejecucin". La autora, propugnaba la
existencia de un Derecho Penitenciario
autnomo, con una concepcin unitaria
de los diversos problemas que supone la
ejecucin penal.
Sin embargo el profesor espaol
Eugenio Cuello Caln (1958, p.11), se
limita a sealar que el derecho
penitenciario son "las normas que
regulan el rgimen de detencin y
prisin preventiva y la ejecucin de las
penas y medidas de seguridad
detentivas".
En el mismo sentido, para Luis Garrido
(1983, pp. 6 y 7), "el Derecho
Penitenciario es el conjunto de normas
jurdicas que regulan la ejecucin de la
pena en una legislacin especfica
determinada".

Ensayo
Con tales premisas podemos definir que

el Derecho Penitenciario, es la
disciplina jurdica que estudia las
normas legales relativas a la ejecucin
de las penas y medidas de seguridad, y
de la asistencia post penitenciaria, as
como de las disposiciones que regulan
a los rganos encargados de la
ejecucin penal, orientados por el
principio de la resocializacin del
condenado[5]
Segn J.C. Garca (1955) y E. Neuman
(1962), el sistema penitenciario "es la
organizacin creada por el Estado para
la ejecucin de las sanciones penales
(penas y medidas de seguridad) que
importen privacin o restriccin de la
libertad individual como condicin sine
qua non para su efectividad".
Julio Altmann (1962, p.59) seala que
e"l terreno penitenciario, sistema es la
reunin ordenada de los modernos
principios de la Ciencia Penitenciaria
aplicados a una determinada realidad,
debindose considerar factores como el
lugar, la poca, los medios materiales y
culturales del pas en donde se le har
funcionar".
Se pretende en principio que el INPE
establezca un proceso de resocializacin
para el condenado, con presupuesto
pblico y capacidad de gestin,
buscando resocializar al delincuente e
integrarlo a la sociedad como sujeto
obediente a las normas y al orden
establecido por el Estado.
Reglas Mnimas de Tratamiento de
Naciones Unidas
Adoptadas por el Primer Congreso de
las Naciones Unidas sobre Prevencin
del
Delito
y Tratamiento
del
Delincuente, celebrado en Ginebra en
1955, y aprobadas por el Consejo

Econmico y Social en sus resoluciones
663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y
2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977.
Estas reglas mnimas, como lo seala en
su artculo 1, no tienen el objeto de
describir en forma detallada un sistema
penitenciario modelo, sino nicamente
establecer los principios y las formas de
una buena organizacin penitenciaria y
de la prctica relativa al tratamiento de
los reclusos.
TRATADOS INTERNACIONALES
Fundacin Internacional Penal y
Penitenciaria. Fundada el 5 de julio de
1951 en Berna Suiza. Grupo Regional
Consultivo Europeo para la Prevencin
del Delito y el Tratamiento de los
Delincuentes, Congreso de las Naciones
Unidas ao 1955.
El consejo de Europa por acuerdo del
comit de ministros 1973. Adopt un
conjunto de reglas mnimas para el
tratamiento de los detenidos.
Derechos
humanos
penitenciario
trabajo
El Trabajo penitenciario como Derecho

del interno: segn este parecer, todos
los seres humanos tienen derecho al
trabajo. Derecho que incluso es
consagrado por el artculo 23 de la
Declaracin Universal de los Derechos
Humanos.
LEGISLACION NACIONAL
La Constitucin Poltica del Per
El 30 de Diciembre del ao 1993,
especficamente en su Artculo139,
inciso 21, 22
343

Ensayo
Artculo 139 inciso 22 407

Los beneficios penitenciarios no son
derechos
fundamentales,
pues
constituyen una opcin poltico criminal
a travs del cual un Estado concede o
regula estmulos a un condenado con
fines de resocializacin.
Sobre el particular, Bernales Ballesteros
comenta las finalidades que entraa el
referido rgimen penitenciario:
En lo que se refiere a la Constitucin
misma, el inciso que comentamos
establece como principio que el
rgimen penitenciario tiene por objeto:
Reeducar al delincuente, es decir
formarlo interiormente para que deje de
lado sus tendencias antisociales y, por el
contrario, construya su yo social y
positivo.
Rehabilitar al delincuente, es decir,
darle las habilidades necesarias para
que pueda ejercitar su vida social
positiva.
Reincorporar al delincuente, es decir,
permitir que se reinstale en la sociedad
de manera que pueda asumir una nueva
vida formal dentro de ella408
Artculo 44.Es deber primordial del
Estado: garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos.
A mayor abundamiento, el inciso 3) del artculo 10 del

Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Polticos, suscrito por el Per, establece lo siguiente:
Artculo 10.(...)
3. El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya
finalidad esencial ser la reforma y la
readaptacin social de los penados. Los menores
delincuentes estarn separados de los adultos y
sern sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y
condicin jurdica.
408 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin
Poltica de 1993. Tomo IV. Lima: Fondo Editorial
de la PUCP, 1999. Pg. 145.
407
344
Artculo 55.Los tratados celebrados

por el Estado y en vigor forman parte
del derecho nacional.
Lo prescrito en dichos artculos pone a
nuestra legislacin constitucional a la
par de las legislaciones constitucionales
del mundo.
Cdigo de Ejecucin Penal D. Leg.
N 654.
Que, el Decreto Legislativo N 654,
Cdigo de Ejecucin Penal, establece
las normas de rgimen y tratamiento de
los
internos,
sentenciados
y/o
procesados
a
nivel
nacional,
reconociendo que el trabajo es una
herramienta para la optimizacin del
tratamiento penitenciario con fines de
resocializacin y rehabilitacin del
interno.
De acuerdo con el artculo 42 del
Cdigo de Ejecucin Penal (en
adelante, CEP), una persona privada de
libertad podr acceder a los siguientes
beneficios penitenciarios:
Permiso de salida;
Redencin de la pena por el

trabajo y la educacin;
Semilibertad;
Liberacin Condicional;
Visita ntima; y,
Otros beneficios o estmulos

que la autoridad penitenciaria
considere conveniente otorgar.
Reglamento del Cdigo de Ejecucin

Penal
En el Reglamento de ejecucin penal,
rea de trabajo se ven contempladas en
los siguientes artculos 104 al Artculo
116.

Ensayo
El Tribunal
sealado que:
Constitucional
ha
Los beneficios penitenciarios no son

derechos fundamentales, sino garantas
previstas por el Derecho de Ejecucin
Penal, cuyo fin es concretizar el
principio
constitucional
de
resocializacin y reeducacin del
interno. En efecto, a diferencia de los
derechos fundamentales, las garantas
no engendran derechos subjetivos, de
ah que puedan ser limitadas. Las
garantas persiguen el aseguramiento de
determinadas instituciones jurdicas y
no engendran derechos fundamentales a
favor de las personas. Por otro lado, no
cabe duda de que aun cuando los
beneficios penitenciarios no constituyen
derechos, su denegacin, revocacin o
restriccin de acceso a los mismos,
debe obedecer a motivos objetivos y
razonables. (Fundamento Jurdico 3 de
la Sentencia 0842-2003-HC/TC).
FACTORES DE INEFICACIA DE
LOS
BENEFICIOS
PENITENCIARIOS
Al referirnos al Sistema Penitenciario
Peruano, tenemos que entender que los
centros carcelarios en el Per se
encuentran bajo administracin y
conduccin del Instituto Nacional
Penitenciario (INPE), en su estructura
orgnica cuenta con la Oficina General
de Tratamiento lo mismo a nivel de
regiones, quienes administran a nivel
nacional.
Hay tesis a nivel de postgrado que
sustenta causas y factores de la falta de
una adecuada poltica penitenciaria que
aqueja
al
sistema
penitenciario
propiamente dicho, la ausencia de
trabajo en estos centros de reclusin ya
sea por falta de talleres o por falta de
recursos econmicos por parte del

Estado para adquirir los implementos
necesarios, con lo cual se mantiene a la
poblacin penal la mayora de ellas
totalmente desocupada, los que trabajan
son internos cuyos delitos son los ms
repudiados por ellos mismos, como los
de violaciones sexuales o delitos
comunes de bajas categoras.
El bajo presupuesto econmico del
Estado para la implementacin y
mantenimiento de talleres destinados al
trabajo penitenciario; el deficiente
nmero de profesores capacitadores
pertenecientes a la Direccin Regional
de Tratamiento en Educacin y Trabajo;
las deficiencias en la infraestructura de
Talleres adecuados para el desarrollo de
la formacin laboral; la falta de apoyo
de las Instituciones Pblicas; y el
incumplimiento de las normas por parte
del Personal Tcnico Penitenciario para
el traslado de los internos a los talleres,
son factores que contribuyen a la
ineficacia del Trabajo Penitenciario
como tratamiento.
Castro, N (2009), Los niveles mnimos
de educacin y cultura son un elemento
fundamental para conseguir una
adecuada adaptacin personal; de la
misma manera, una relacin laboral que
al menos permita al individuo
sobrevivir dignamente, incluso aunque
no obtenga una satisfaccin personal, es
indispensable para conseguir una
adaptacin social mnima meritoria[1].
En consecuencia, si las prisiones tienen
como finalidad, al menos segn la
legislacin, la recuperacin del recluso,
la preparacin laboral ha de ser uno de
los elementos fundamentales en la
resocializacin.
Alejandro Aguinaga (2005), concluye
que no se aplica el tratamiento
penitenciario que establece el Cdigo
345

Ensayo
de Ejecucin Penal peruano porque no

se hace la individualizacin del
tratamiento, ni se determina el
programa
del
tratamiento
individualizado conforme a los art. 62 y
63 del cuerpo legal[2].
La concepcin comn de que las
prisiones son un mal necesario, y no
obstante la indiscutible crisis de las
penas de privacin de libertad,
previsiblemente habrn de seguirlo
siendo
durante
mucho
tiempo.
Evidentemente los cambios de las
estructuras sociales y de los regmenes
polticos determinarn, sin duda,
modificaciones esenciales en la
concepcin y realidad sociolgica de la
delincuencia; as como en las sanciones
legales encaminadas a su prevencin y
castigo, pero es paradjico imaginar el
momento en que la pena de privacin
de libertad, predominante hoy da en los
ordenamientos penales de todos los
pases, pueda ser sustituida por otra de
distinta naturaleza que, evitando los
males inherentes a la reclusin, pueda
servir en la misma o en mejor medida a
las necesidades requeridas por la
defensa social.
La Ley pretende significar que el
penado no es un ser eliminado de la
sociedad, sino una persona que contina
formando
parte
de
la
misma.Consideramos que, esta nueva
institucin en nuestro sistema jurdico
ira de la mano con las ms avanzadas
filosofas de respeto por los derechos
humanos y con ella se cumplira con el
principio de que el derecho no se
detiene ante los muros de la prisin.
Tomando con ello la frase del filsofo
alemn Federico Nietzsche pero los
castigos no deben expresar desprecio;
un criminal es siempre un hombre[3].
346
En el Per aos tras aos se viene

observando con mucha indiferencia que
los reclusos de los penales que en
determinada forma llegan por delitos
cometidos a formar la elite de poblacin
penitenciaria sin ningn acertado
tratamiento deerradicacin de este
estigma social, Actualmente, el 30% de
internos vuelve a delinquir y retorna a
los penales, lo que contribuye a la
sobrepoblacin de las prisiones[4], al
presente semestre 2014 la Regin Lima
cuenta con ms de 36,000 internos.
Ni los tratados internacionales ni los
decretos legislativos vigentes hacen
que ellos logren reinsertarse a la
sociedad, los maanas son ms inciertos
porque no se logra parar el delito en las
calles, en los hogares, en las
instituciones, etc. muy por el contrario
esto va en aumento de forma
descontrolada y avezada.
El trabajo en los penales existe desde el
momento en que la privacin de la
libertad fue tomada como pena y an
antes, pero en la antigedad la funcin
laboral en prisin tena por finalidad
represivo de castigo como lugares de
trabajos forzados en favor del Estado.
III.
CONCLUSION
Por trabajo penitenciario se entiende

aquella actividad los penados puede no
slo lograr unos medios materiales para
su existencia independiente, sino
tambin encontrar una autonoma
satisfactoria y un reconocimiento por
parte de los dems. La formacin
profesional tcnica y universitaria con
metodologa continua es tambin un
conjunto de actividades orientadas a
preparar a una persona y a dotarla de
medios para que pueda desarrollar un
determinado trabajo.

Ensayo
Actualmente la ciencia penitenciaria

considera el trabajo como un
instrumento til para satisfacer las
necesidades materiales del trabajador y
como una fuente de relaciones sociales.
El trabajo penitenciario se establece
sobre los mismos postulados que el
trabajo en libertad.
A lo largo del estudio de legislacin
nacional
sobre
beneficios
penitenciarios, podemos observar que
se ha establecido cinco beneficios
penitenciarios,
correctamente
identificados,
sin
contar
las
recompensas que es materia de un
anlisis posterior, dichos beneficios
tiene como caracterstica general, el
objetivo de buscar reinsertar al penado a
la sociedad, y lograr as la ansiada
rehabilitacin, por medio de actividades
socio educativas y productivas que
genere el hbito al trabajo licito y
propicie labores de ndole acadmico
y/o cultural.
Sin embargo quienes hemos podido
observar la realidad carcelaria, sabemos
que ello no es as, por una razn
primordialmente de idiosincrasia, la ley
es claro, los mecanismos y el
procedimiento tambin lo son, ms por
el contrario no existe la infraestructura
ni los recursos que posibiliten el
cumplimiento
eficiente
de
los
beneficios y en consecuencia los fines
de readaptacin social, que se espera,
no se pueden concretar en la poblacin
penitenciaria.
SUGERENCIA DE SOLUCIONES:
Actualmente nuestro pas, con

una economa mejorada debe
invertir y proveer los medios
econmicos,
materiales
y
recursos humanos necesarios
para la rehabilitacin del

penado, dado que, de lo
contrario, los establecimientos
penitenciarios seguirn siendo,
"universidades del delito con
seres humanos deteriorados", al
no lograr el fin de la pena ni
mitigando el efecto inverso o
caso contrario confirmando la
vida antisocial en la conducta
de los internos privados de su
libertad.
La administracin penitenciaria
debe orientarse especialmente a
crear en el interno el hbito del
trabajo
como
medio
rehabilitador, consideramos que
en estos tiempos de adelantos
tecnolgicos y globalizacin los
centros penitenciarios deben
estar dotados de tcnicos
especialistas que enseen a
nuestros internos actividades
rentables y especializadas, las
mismas
que
tengan
instituciones que adquieran
dichos productos mediante un
pago econmico, la otra parte
administrativa,
a
gerencia
pequeos negocios que giren en
a favor de la economa familiar
y as los liberados puedan
constituir micro y pequeas
empresas con fines lucrativos.
De igual forma el mercado

cautivo existente como los
organismos estatales o pblicos
pueden solicitar a los internos
de
los
establecimientos
penitenciarios,
como:
Uniformes para el personal de
las
entidades
pblicas,
zapateras, prendas de vestir,
servicios
de
imprentas,
construcciones,
servicios
347

Ensayo
generales, etc.
Revisin
de
beneficios
penitenciarios en la base legal,
prohibiciones o exigencias para
los beneficios penitenciarios en
los delitos Graves, criterios
para el debido otorgamiento de
beneficios penitenciarios.
PRADO, Vctor; Las Penas de

la Reforma Penal, EDDILI,
Anuario de Derecho Penal
89/90, Lima 1991.
RODRGUEZ MOURULLO,
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Cdigo Penal. Madrid: Editorial
Cvitas, 1997.
SAGUES, Nstor Pedro; La

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y el Habeas Corpus correctivo,
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SOLIS
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Comentarios al Nuevo Cdigo
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N 654; Cdigo de Ejecucin
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DECRETO LEY N 25476;

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penitenciario en Lima a, de Aguinaga, J.
(2005),
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348
[3]Nietzsche, Friedrich Wilhelm. Obras

completas. En prensa. Madrid: Editorial
Tecnos. , Volumen I: Escritos de

Ensayo
juventud. 2011. ISBN 978-84-309-52090. , Volumen II: Escritos filolgicos.

2012. ISBN 978-84-309-5603-6.
[4]Diario Per 21, Gobierno reducir a
la mitad reincidencia delictiva 18 de
Julio 2012.
[5]Sols, Alejandro (1999, p. 124).
Manual de criminologa
349

Ensayo
350

Ensayo
EL ROL DEL MINISTERIO PBLICO EN EL

NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
Por: VARGAS OVIEDO, HAYDEE
Fiscal Adjunta Superior Del Distrito Fiscal De Loreto
351

Ensayo
352

Ensayo
RESUMEN: A travs de este ensayo la autora desarrolla un anlisis terico y jurisprudencial

respecto a la problemtica de la funcin del Ministerio Pblico dentro del marco del Nuevo
Cdigo Procesal Penal, exaltando los aspectos ms relevantes de esta labor.
Palabras Clave: Proceso penal, Ministerio Pblico, Fiscal, prerrogativas.
ABSTRACT: Through this essay the author develops a theoretical analysis and case law
regarding the issue of the role of the Public Prosecutor within the framework of the new Criminal
Procedure Code, highlighting the most relevant aspects of this work.
Keywords: criminal proceedings, Attorney General, Attorney, prerogatives.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. DESARROLLO 2.1. EL MINISTERIO PBLICO 2.2. EL MINISTERIO
PBLICO DENTRO DEL MARCO CONSTITUCIONAL PERUANO 2.3. LA PRERROGATIVAS
DEL MINISTERIO PBLICO 2.4. EL PAPEL DEL MINISTERIO PBLICO EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL PENAL 3. CONCLUSIONES 4. RECOMENDACIN 5. BIBLIOGRAFA
1.
INTRODUCCIN
l Proceso Penal se inicia

necesariamente,
salvo
disposicin expresa de la ley,
ante la lesin de un bien jurdico
penalmente tutelado. Esto se produce al
margen de la existencia de una accin
privada que ejercite la accin.
La
figura del Ministerio Pblico acta
como garante de la continuidad del
proceso penal, por lo tanto, como
garante de la integridad del inters
pblico.
importantes del Ministerio Pblico

dentro del proceso penal formal
significando un desarrollo, natural luego
del ejercicio de la-accin penal409; pero,
que a la vez no exterioriza una
consecuencia necesaria o fatal posterior
a tal ejercicio, en todos los casos, la
acusacin fiscal, es un acto procesal que
supone el requerimiento concreto ante el
rgano jurisdiccional de la pretensin
punitiva; por ello, es que autores como
Rubianes410, consideran que slo con tal
PREZ LUO, 'A.E. ; la Seguridad Jurdica; Ed. Ariel ,
Barcelona, Espaa, 1991.
410 RUBIANES, Carlos J.; Derecho, Procesal Penal, Tomo 1,
Ed. Depalma, H, Aires, Argentina, 1985, p. 327.
409
Dentro de ese teln de fondo, la funcin

acusadora resulta una de las ms
353

Ensayo
acto se perfecciona el ejercicio de la

accin penal. Antes de ello slo
ocurrira actos de preparacin.
Para Guillermo Navarro, la acusacin es
la formal manifestacin, de voluntad
del acusador o acusadores. (Ministerio
Pblico,
querellante
conjunto
o
particular), en lo que se merita el
sumario, y se formula un juicio de
culpabilidad contra, el procesado que
fue indagado oportunamente sobre el
hecho que se le reprocha. El Tribunal
Europeo le ha definido como la
notificacin oficial que emana de la
autoridad competente del hecho de
haber realizado una infraccin penal.411
Es decir, el rol del Ministerio Pblico
dentro de su funcin persecutoria del
delito y como parte del proceso penal, es
de alta responsabilidad funcional en
cuanto, sus representantes cargan sobre
sus hombros buena parte de la
arquitectura jurisdiccional del Estado.
De acuerdo a lo expresado, el presente
ensayo tiene como objetivos describir y
explicar el rol que posee el Ministerio
Pblico y su problemtica a travs del
anlisis crtico pertinente.
2.
2.1.
DESARROLLO
EL MINISTERIO PBLICO
Dentro del Derecho Procesal moderno,

el ente que asume la titularidad del
ejercicio de la accin penal pblica u
oficial, es el que se conoce como
Ministerio Pblico, Ministerio Fiscal o
fiscales.
Se trata de una corporacin, cuerpo o
colegio estatal de funcionarios a quienes
incumbe instar lo concerniente a la
averiguacin de sucesos delictivos o
NAVARRO, Guillermo Rafael; Tcnica del procedimiento
penal: Pensamiento jurdico editora, Buenos Aires,
Argentina;. 1981. p. 281;--
bien llevar adelante directamente tal

investigacin, con la finalidad de
sostener, en su caso, la acusacin
pblica, es decir, la pretensin punitiva.
En general, la doctrina ha coincidido en
que la funcin bsica y caracterstica de
este organismo, es la de demandar la
actuacin de la ley penal412, para lo
cual
interviene
dentro de
los
procedimientos penales en carcter de
parte formal, encontrndose a tales
efectos legitimado para el ejercicio de
determinados
actos,
siendo
el
fundamental el de sostener y fundar la
acusacin, sin la cual no puede haber
decisin condenatoria.
Dentro de la lgica inherente a la
dinmica procesal, no puede abrirse una
causa
penal
sin
el
pertinente
requerimiento de la fiscala y, mucho
menos, arribarse a una resolucin
conclusiva que declare aplicable una
sancin punitiva, sin acusacin. Sin
embargo, este perfil definido del
Ministerio Fiscal como rgano titular de
la accin pblica, diferenciado del
rgano decisor y con funciones
especfica,
es
una
concrecin
relativamente reciente y an necesitada,
en muchas legislaciones, de necesarios
avances. Ello, porque si bien su origen
debe encontrarse en la configuracin
pblica de la cuestin penal llevada a
cabo dentro del sistema inquisitivo, ste
centr la actividad en un tribunal que
reuna a la vez los poderes de accin y
de jurisdiccin, llevando a cabo,
preponderantemente,
tareas
investigativas, vestigios de lo cual existe
todava hoy en varias legislaciones.
411
354
VELEZ MARICONDI, Derecho procesal penal, Editorial

Lerner, Crdoba, 1981, Pg. 26.
412

Ensayo
Fue Pessina 413 quien destac aos atrs

que la conformacin de un Derecho y
una justicia penal institucionalizada a
travs de aparatos oficiales, se asent
sobre la persecucin ex officio, la
permanencia y tecnificacin de los
organismos judiciales y la indagacin o
bsqueda
reconstructiva
de
lo
acontecido-. En el sealado proceso la
fiscala no ofrece rasgos demasiado
definidos, ya que el papel preponderante
y casi exclusivo es representado por el
inquisidor, convertido posteriormente en
el juez de instruccin.
Ms all de discusiones puramente
acadmicas sobre los antecedentes
remotos de la fiscalidad, puede tenerse
por cierto que la figura de un Ministerio
Pblico tal cual hoy lo concebimos
proviene de la organizacin jurdica
francesa, consecuencia de la revolucin.
En el Cdigo de 1808, si bien se
mantena la persecucin penal pblica,
se
procuraba
acomodar
el
enjuiciamiento hacia un modelo
acusatorio. As se plante y formul
legalmente la distincin entre los
funcionarios de juzgamiento y los de
persecucin. Surge as la figura del
Ministerio Pblico bsicamente como
hoy la conocemos, extendindose
posteriormente,
con
las
lgicas
particularidades a los sistemas judiciales
de la mayora de los pases.
PESSINA, Enrique, Elementos de Derecho Penal, trad. de

Gonzlez de Castillo, Reus, Madrid, 1936, p. 124. As mismo,
Michael Foucault dice: "Cuando en el siglo XIV la feudalidad
tuvo que enfrentarse a las grandes revueltas campesinas y
urbanas, busc apoyo en un poder, un ejrcito, una fiscalidad
centralizada, y de golpe nacieron los procuradores del rey,
las acusaciones de oficio, la legislacin contra los mendigos,
vagabundos, ociosos y enseguida los primeros rudimentos de
polica, una justicia centralizada; el embrin de un aparato
estatal jurdico que supervisaba, duplicaba, controlaba las
justicias feudales con su fiscalidad, pero les permita
funcionar" (Microfsica del poder, trad. de Vrela y lvarez
Hura, La Piqueta, Madrid, 1979, pg. 49).
413
Ahora bien, desde el principio, el

instituto mantuvo cierta ambigedad, lo
que justifica la afirmacin de Maier de
que naci como un hbrido, con escaso
poder sobre el procedimiento414, ello a
raz de las contradicciones propias de los
sistemas
mixtos,
inquisitivos
y
acusatorios que predominaron en buena
parte de nuestras legislaciones durante el
siglo XX. Las ambigedades en orden a
una
clara
conceptualizacin del
Ministerio Pblico se relacionan
tambin con lo que atae a la situacin
institucional, esto es, la ubicacin dentro
de los poderes del Estado, lo que
conduce al fundamental problema de su
representatividad, es decir, en nombre
de quin y por qu acta415.
Respecto del papel cumplido por el
Ministerio Pblico en Alemania, destaca
Roxin que aparece como fruto de las
grandes reformas del siglo XIX, y que
su aparicin es coherente con el imperio
de la oralidad, la publicidad y la
intervencin
ciudadana
en
el
juzgamiento, todo lo cual contribuy a
eliminar la justicia de gabinete y las
manipulaciones del poder416. Es
importante sealar que la referida
MAIER, Julio B. J., El Ministerio Pblico un adolescente?,
en El Ministerio Pblico en el proceso penal, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1993, p- 23.
415 Al respecto, la Ley Orgnica del Ministerio Pblico,
establece en su Art. 1: Funcin El Ministerio Pblico es el
organismo autnomo del Estado que tiene como funciones
principales la defensa de la legalidad, los derechos
ciudadanos y los intereses pblicos, la representacin de la
sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a
los menores e incapaces y el inters social, as como para
velar por la moral pblica; la persecucin del delito y la
reparacin civil. Tambin velar por la prevencin del delito
dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y
por la independencia de los rganos judiciales y la recta
administracin de justicia y las dems que le sealan la
Constitucin Poltica del Per y el ordenamiento jurdico de la
Nacin.
416 ROXIN, Claus; ARZT, Gunther y TIEDEMANN, Klaus,
Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal,
trad. de L. Arroyo Zapatero y J. L. Gmez Colomer, Ariel,
Barcelona, 1989, Pg. 40.
414
355

Ensayo
posicin de Roxin apunta a destacar, por

una parte, el papel de requirente y
contradictor del fiscal y, por la otra, la
necesidad de divisiones de poderes y
funciones dentro de la estructura de la
justicia.
Podran
resumirse
de
manera
esquemtica
las
organizaciones
institucionales del Ministerio Pblico en
orden a su insercin en los poderes
estatales dentro de las grandes zonas de
pertenencia al Ejecutivo o al Judicial,
por supuesto sin desconocer ubicaciones
en el rea del legislativo o, directamente,
como un rgano extrapoder. Sin
embargo, repasando la doctrina europea,
puede advertirse una preponderancia de
la posicin que lo ubica dentro de la
primera categora.
As, Leone -trabajando sobre la anterior
legislacin- seala que es obvio que los
fiscales no pertenecen al mbito de la
jurisdiccin, y que la idea de distinguir
entre jurisdiccin y poder judicial no
parece apropiada, til ni tericamente
rigurosa:
...podemos
decir
sintticamente que el Ministerio Pblico
tiene una serie de poderes autnomos,
esto es, de poderes sobre los cuales no
puede ser ejercitado ni siquiera un
control de ndole judicial417. Es sabido
que estas notas presentan las ms
definidas lneas dentro del Derecho
anglosajn
en
general
y
del
norteamericano en particular, donde los
fiscales de la gran mayora de los
Estados aparecen como funcionarios
autnomos, elegidos por el voto popular,
que les otorga un mandato por cuatro
aos, con posibilidad de reeleccin 418,
LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal,
trad. de Santiago Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1963,
Pg. 423.
418 CARRIO, Alejandro, El enjuiciamiento penal en la
Argentina y en los Estados Unidos, Eudeba, Buenos Aires,
1990, p. 52. El autor destaca la completa independencia del
resultando una cuestin discutible la de

su pertenencia a uno de los poderes
tradicionales.
A la luz de lo sealado, y sin olvidar que
tambin se
ha
postulado una
dependencia de los fiscales del
Legislativo, puede concluirse en que la
cuestin de la ubicacin del Ministerio
Pblico respecto de los tres poderes
tradicionales, ofrece ms problemas que
soluciones; ello se confirma ante un
recorrido por la doctrina, la que no sabe
a ciencia cierta dnde situar a este
ambiguo personaje.
Y la verdad es que la razn para ello no
radica en insuficiencias tericas, sino en
los mismos hechos, los que aparecen
acentuados en la medida en que la
evolucin contempornea marca una
ntida tendencia hacia la preponderancia
investigativa del fiscal, con correlativos
aumentos
de
autonoma
e
independencia, tal como recientemente
se le ha otorgado dentro del marco del
D. Leg. 957 del NCPP. Por tales causas,
se advierte un creciente consenso en
considerar que el correcto encuadre de
esa figura debe hacerse fuera del
esquema tradicional de la divisin
tripartita de poderes, trabajando la
nocin de un rgano requirente
autnomo, representativo de los
intereses comunitarios y con funciones
investigativas destinadas a concretarse
ante la jurisdiccin por el camino de la
accin pblica.
2.2.
EL MINISTERIO PBLICO
DENTRO DEL MARCO
CONSTITUCIONAL
PERUANO
417
356
fiscal norteamericano. Seala: "En general, se afirma que el

fiscal no acta bajo supervisin de ningn superior, no est
sujeto a instrucciones acerca de cmo perseguir o dejar de
perseguir los delitos o de cmo encarar un proceso penal en
particular".

Ensayo
Los antecedentes del Ministerio Pblico

en nuestro pas se remontan al
Reglamento Provisional que dict el
General San Martn en 1821. A partir de
all hasta la Constitucin de 1933, el
Ministerio
Pblico
estuvo
institucionalmente sometido al Poder
Judicial, que representaba el inters
social y actuaba como auxiliar
ilustrativo del juez o tribunal419.
En la segunda mitad del siglo pasado,
despus de 12 aos de dictadura militar,
en 1979 se promulg una nueva
Constitucin Poltica del Estado, en la
que es evidente la preocupacin de los
constituyentes por sentar las bases de un
autntico Estado de Derecho. Respecto a
la estructura del Estado contina
adhirindose al sistema republicano y la
triparticin de funciones que, como lo
sostiene Joaqun V. Gonzales, es "la
divisin ms conforme a la naturaleza de
las cosas, es la de tres poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La
experiencia
universal
bajo
los
principales sistemas polticos ha
sancionado la triple divisin como la
ms propia para el cumplimiento de los
fines de todo gobierno y como la mejor
manera de defender y garantizar contra
las tentativas de la tirana, los derechos y
libertades del hombre"420. Es, adems, la
nica forma de evitar que el poder del
Estado termine avasallando los derechos
de la persona.
El artculo 250 de la Constitucin
Poltica de 1979 estableci que el
Ministerio Pblico es un organismo
Dentro de dicho contexto establecieron sus funciones y
atribuciones los Cdigos de Procedimientos Penales dictados
en 1863, 1920 Y 1940 Y las Leyes Orgnicas del Poder
Judicial.
420 Citado por RUSCONI, Maximiliano A. Reforma procesal y
la llamada ubicacin institucional del Ministerio Pblico. En:
"El Ministerio Pblico en el proceso penal". 1 a edicin.
Compilador Julio B.J. Maier. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires,
1993, p. 74
419
autnomo y jerrquicamente organizado

y le asign en siete incisos sus
atribuciones, conservando las que tena
cuando formaba parte del Poder Judicial,
pero
incorporndole
nuevas
e
importantes funciones tales como:
1) Promover de oficio o a peticin
de parte la accin de la justicia
en defensa de la legalidad, de
los derechos ciudadanos y de los
intereses pblicos tutelados por
la ley.
2) Velar por la independencia de
los rganos judiciales y por la
recta administracin de justicia.
3) Representar a la sociedad en
juicio.
4) Actuar como defensor del
pueblo ante la administracin
pblica.
5) Vigilar e intervenir en
investigacin del delito desde
etapa policial, y promover
accin penal de oficio o
peticin de parte.
la
la
la
a
6) Emitir dictamen previo a todas

las resoluciones de la Corte
Suprema de Justicia, en los
casos en que la ley contempla.
7) Las dems atribuciones que
sealan la constitucin y las
leyes.
El artculo 251 constitucional dispona
que eran rganos del Ministerio Pblico
el Fiscal de la Nacin, los Fiscales ante
la Corte Suprema, nombrados por el
Presidente de la Repblica con
aprobacin del Senado y que deban
turnarse cada dos aos con la Fiscala de
la Nacin; los Fiscales ante las Cortes
Superiores y los Fiscales ante los
juzgados de primera instancia y de
357

Ensayo
instruccin.
A
rengln
seguido
estableca que los "miembros del
Ministerio Pblico tienen las mismas
prerrogativas que los integrantes del
Poder Judicial en sus respectivas
categoras. Les afecta las mismas
incompatibilidades. Su nombramiento
est sujeto a idnticos requisitos y
procedimientos. Una ley orgnica fija
las dems disposiciones relacionadas
con la estructura y el funcionamiento del
Ministerio Pblico.
Judicial; continu conservando su

antigua
estructura
de
rgano
dependiente del Poder Judicial, que la
mantiene hasta ahora. Al respecto es
importante destacar la opinin de
Fernando Cruz sobre el Ministerio
Pblico:
"Pese a tener una funcin
claramente diferenciada de la
jurisdiccional,
posee
una
organizacin que sigue los
esquemas del Poder Judicial. La
actividad de los Fiscales
aparece atomizada, librada en
gran medida a criterios
heterogneos y carentes de
coordinacin. Las diferentes
jerarquas
guardan
mayor
correspondencia con las etapas
del proceso que con esquemas
diferenciados
de
responsabilidad funcional.
En la dcada del 80, el Ministerio

Pblico se desarroll pese a los
inconvenientes que existieron como
consecuencia del terrorismo y de la
crisis econmica. En 1981 se promulg
su ley orgnica por Decreto Legislativo
N 052, que contiene las disposiciones
relacionadas con su estructura y
funcionamiento.
Conforme al mandato constitucional, el
Fiscal de la Nacin preside el Ministerio
Pblico y tiene autoridad sobre todos los
fiscales, adems es el defensor del
pueblo ante la administracin pblica y
Preside el Consejo Nacional de la
Magistratura.
Sin
embargo,
la
mencionada ley orgnica no regul
integralmente las atribuciones del Fiscal
de la Nacin; por ejemplo, no
especificaba sus tareas como defensor
del pueblo y esta funcin, como otras
muy importantes, no fue cumplida
cabalmente.
La ley orgnica tampoco estableci una
organizacin en relacin con su misin
institucional: la persecucin del delito;
ni regul las funciones y atribuciones
del fiscal investigador; no se hizo
ningn esfuerzo por dotar al Ministerio
Pblico de una organizacin propia que
le permitiera cumplir cabalmente sus
funciones, pese a que estas se
diferencian claramente de las del Poder
358
El resultado permite apreciar

una clara debilidad de las
agencias fiscales primarias, es
decir, aquellas por las que
ingresa la mayor cantidad de
causas que debe gestionar el
Ministerio Pblico. En este
cuadro, la persecucin penal no
es asumida como una poltica de
la institucin, que demanda
definiciones,
estrategias,
programas y coordinacin"421.
La promulgacin de la ley orgnica
signific un retroceso con respecto o al
mandato constitucional. En efecto, el
artculo 94.2, que regula las atribuciones
del fiscal provincial, que es el encargado
de la investigacin del delito establece:
CRUZ, Fernando. De la exclusin a la confianza mediante
el acceso a /o justicia. Informe de la Misin Fortalecimiento
Institucional de la Justicia en el Per. Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). Ministerio de
Justicia, Repblica del Per, abril, 2001, p. 30
421

Ensayo
"Denunciado un hecho que se considere

delictuoso por el agraviado o
cualesquiera del pueblo, en los casos de
accin popular, se extender acta, que
suscribir el denunciante (...). Si el
fiscal estima procedente la denuncia,
puede,
alternativamente
abrir
investigacin policial para reunir la
prueba indispensable o formalizarla
ante el Juez Instructor".
penal. El propio profesor Diez Picazo 422

nos aproxima a la funcin acusatoria del
Ministerio Pblico en las democracias
de Occidente de las que proviene el
modelo peruano423. En los Estados
Unidos se considera a la actividad
acusatoria como parte integrante y
fundamental de la accin ejecutiva. Es
una decisin poltica la que determina el
ejercicio de la accin penal.
En 1993, ante la presin internacional, el

gobierno del entonces dictador Alberto
Fujimori se vio obligado a convocar a
un Congreso Constituyente Democrtico
encargado de elaborar una nueva
Constitucin a la medida de sus
necesidades. En efecto, la Carta Magna
que entr en vigencia en enero de 1994,
en el artculo 158 establece que el
Ministerio Pblico es un organismo
autnomo, presidido por el Fiscal de la
Nacin, que es elegido por la Junta de
Fiscales Supremos por tres aos
prorrogables va reeleccin solo por
otros dos. Es que el procedimiento
anterior no compatibilizaba con el
autoritarismo del rgimen, que requera
tener en el cargo por tiempo indefinido a
una persona incondicional, por lo que
modific el sistema.
Ello se debe, en parte, a que los fiscales,

a nivel local, son representantes elegidos
por votacin directa. En Inglaterra no
existe deber jurdico alguno de ejercer la
accin penal. Esta es normalmente
ejercida por el polica, controlado todo
ello por miembros especialmente
designados por el gobierno. En
Alemania el Ministerio Pblico puede
ejercitar la accin penal siempre que
est frente a una notitia criminis
verosmil. Adems, este organismo
depende del Poder Ejecutivo. En Espaa
la configuracin del ejercicio de la
accin penal es muy parecida al modelo
peruano. Se apela a tal funcin en base
al principio de legalidad que, por
imperativo constitucional, debe presidir
la actuacin del Ministerio Fiscal. En
Francia -modelo primigenio tomado por
las otras naciones- la regla general
consiste en que el ejercicio de la accin
penal es obligatorio; pero en virtud del
principio de la opportunit de
poursuites, el Ministerio de Justicia goza
de discrecionalidad para ordenar al
Ministerio Fiscal que abandone o, en su
caso, que inicie una acusacin.
2.3.
LA PRERROGATIVAS DEL
MINISTERIO PBLICO
El Art. 159, inc. 5 de la Constitucin

precisa: Atribuciones del Ministerio
Pblico: Corresponde al Ministerio
Pblico: ()
5. Ejercitar la accin penal de
oficio o a peticin de parte.
La cuestin de fondo est en el hecho de
asignarle al Ministerio Pblico la
obligatoriedad del ejercicio de la accin
La investigacin preparatoria -esto es el

conjunto de actividades de adquisicin
probatoria necesarias para sostener
DIEZ PICAZO, Luis Mara: El Poder Judicial.
Independencia del Ministerio Fiscal. En Boletn de la
Comisin Andina de Juristas. Lima, marzo de 1995, pp. 9-23.
423 Ibdem
422
359

Ensayo
vlida y razonablemente una pretensin

punitiva mediante la demanda de justicia
ante el tribunal de juicio- est a cargo
del Ministerio Pblico que como rgano
de la accin penal pblica en
representacin de la comunidad, ejerce
el papel de parte actora en la relacin
jurdica procesal. Este carcter y papel
del Ministerio Fiscal se encuentra
previsto y en funcionamiento en
legislaciones tan diversas como la de los
Estados Unidos de Amrica, Alemania,
Italia, Portugal, Brasil, Ecuador, Chile,
Guatemala y en Argentina. En todos
estas legislaciones, al igual que la
nuestra, se ha optado por apartarse del
funcionamiento tradicional, de plena
progenie inquisitiva, de la instruccin
formal, donde el fiscal es una mera
presencia poco menos que retrica,
limitada a ser notificada y, en cambio, se
le ha dado el necesario papel
protagnico, la capacidad activa en
orden a la tarea de reunir elementos que
sirvan a delimitar la hiptesis delictiva
sobre cuya base se efectuar la demanda
de justicia en que se pida la decisin
conclusiva, a travs del contradictorio
del juicio oral, actuado y pblico, que
defina el caso.
2.4.
EL
PAPEL
DEL
MINISTERIO PBLICO EN
EL
NUEVO
CDIGO
PROCESAL PENAL
En la actualidad, nadie discute o al

menos as debera serlo que el nuevo
Cdigo Procesal Penal de corte
acusatorio-adversarial es ms garantista
(no perfecto) que el modelo inquisitivo
an vigente en nuestro pas. Al respecto,
se han usado ros de tinta y papel. La
problemtica se centra ahora en
discernir si se cumple, teniendo los
fundamentos en que recae dicho cdigo,
360
dichas garantas para las que fue

creado424.
El Estado, al ejercer su ius puniendi, ha
delegado la funcin de la persecucin de
los delitos al Ministerio Pblico, as
como su sancin por parte del Poder
Judicial. Ambas instituciones, lejos de
ser independientes en sus labores, se
complementan. Lo que s queda claro es
que el nuevo Cdigo Procesal Penal
cumple con lo dispuesto en la Carta
Magna, diferenciando las funciones de
cada uno de ellos, logrando as su
autonoma como entes pblicos. Sin
embargo, dicha autonoma por parte del
Ministerio Pblico no siempre fue
respetada. En efecto, como se sabe, el
Cdigo de Procedimientos Penales de
1939 limitaba y permita al Poder
Judicial injerir sobre la facultad
exclusiva del Ministerio Pblico como
titular de la accin penal, permitiendo al
juez instructor denegar mediante un
auto de no ha lugar la apertura de un
proceso penal una investigacin formal
contra el presunto autor del delito, no
obstante haber formalizado aquel su
denuncia. Hoy, por el contrario, el
NCPP subraya la autonoma del fiscal,
determinando que la decisin del mismo
no est sujeta ni subordinada a
institucin distinta, pues as lo prescribe
la Constitucin, lo cual se suele
confundir como si el Ministerio Pblico
fuese un quinto poder del Estado425. Por
De esta opinin, OR GUARDIA, Arsenio, El Ministerio
Fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal peruano. En: El
Ministerio Fiscal - director de la instruccin, Vicente Gimeno
Sendra (complilador). Iustel, 2006. Pg. 155, al decir que la
aplicacin de un nuevo modelo procesal penal no solo
constituye un trnsito normativo; implica un enfrentamiento
con una cultura inquisitiva arraigada durante siglos en las
prcticas judiciales.
425 Ibd., Pgs. 167-168, al decir: Resulta indispensable
aclarar qu tipo de independencia se requiere parta que el
Ministerio Pblico pueda cumplir adecuadamente sus
obligaciones y objetivos. Conforme expone Mauricio Duce
pareciera que un problema en torno a este tema es una
424

Ensayo
el contrario, dicha autonoma del

Ministerio Pblico est bajo el control
de legalidad del juez, quien cumpliendo
con sus funciones de decisin,
determinar la procedencia o no de
medidas
coercitivas
personales
solicitadas por el fiscal, as como otras
medidas que limiten los derechos del
imputado, incluso controlar la acusacin
formulada por aquel. Pero, en definitiva,
no puede limitarlo con el inicio de una
investigacin formal contra persona que
tenga relacin con el hecho punible
cometido. Siendo as, tampoco puede,
contrario sensu, prohibir que el fiscal,
tras el acopio de indicios reveladores de
la comisin del hecho en fase
preliminar, decida acusar directamente.
En necesario, a fin de aclarar este ltimo
punto, resaltar las etapas del proceso
comn regulado por el NCPP.
2.4.1.
Direccin de cada una de las

etapas en el proceso penal
comn
a) La investigacin preparatoria
Esta etapa est dirigida al fiscal como
titular de la accin penal426. Su
fundamento es la necesidad del mismo
en acopiar la mayor cantidad de indicios
que relacionen al presunto autor con el
hecho acaecido427. Para ello, en respeto
del derecho de defensa, el fiscal tiene un
tiempo prudente para la misma 428.
Siendo as, cumplido dicho trmino, si el
fiscal considera la no existencia de

indicios razonables, decidir por el
sobreseimiento. Por el contrario, si ha
logrado su cometido, decidir por una
acusacin. Ahora bien, no siempre el
fiscal debe esperar al cumplimiento de
los plazos, pues como titular de la
accin penal, de considerar que ya ha
logrado el objetivo de acopiar indicios
razonables, podr dar por concluida la
misma 429. Vase aqu algo importante:
as como el cdigo permite la
terminacin
temprana
de
la
investigacin preparatoria, debido a su
nico objetivo de acopio, tambin le
faculta al titular de la accin penal que,
tras las actuaciones preliminares, de
existir suficientes indicios de cargo
contra el supuesto autor, podr acusar
directamente, sin la necesidad de una
formalizacin
de
investigacin
preparatoria, pues las diligencias
preliminares forman parte de esta
etapa430.
b) La etapa intermedia
Sin duda alguna, podemos llamar a esta
etapa, la cual est a cargo del juez de la
investigacin preparatoria, como una de
Saneamiento. Aqu es el momento
final para que las partes tiren sus cartas
sobre la mesa. Si el fiscal ha decidido
por acusar, ser el momento de ofrecer
sus cargos de prueba, as como el
Artculo 343, inciso 1, del NCPP.
Vase BAYTELMAN A., Andrs y DUCE J., Mauricio,
Litigacin penal, juicio oral y prueba, Editorial Alternativas,
Instituto de Ciencias Procesal Penal. Lima, 2005. Pg. 26,
cuando dicen: Las diligencias preliminares forman parte de
la investigacin preparatoria. No podrn repetirse una vez
formalizada la investigacin. Procede su ampliacin si dicha
diligencia resultare indispensable, siempre que se advierta un
grave defecto en su actuacin o que ineludiblemente deba
completarse como consecuencia de la incorporacin de
nuevos elementos de conviccin. De la misma opinin OR
GUARDIA, Arsenio. Ob. cit. Pg. 163: La fase de
investigacin preparatoria, a cargo del Fiscal, que comprende
las llamadas diligencias preliminares y la investigacin
formalizada.
429
430
confusin entre el concepto de independencia judicial y el

nivel de autonoma requerida por el Ministerio Pblico. La
independencia judicial es una garanta para los ciudadanos
de acuerdo a la cual cada uno de los jueces, al momento de
adoptar las decisiones que la ley les entrega, deben estar
absolutamente ajenos de cualquier influencia externa o
interna. El caso del Ministerio Pblico es diferente; pues esta
institucin requiere del desarrollo de diversas y complejas
relaciones con otros poderes del Estado para poder actuar
eficientemente en el cumplimiento de sus objetivos.
426 Artculo 61, inciso 2, del NCPP.
427 Artculo 321, inciso 1, del NCPP.
428 Artculo 342 del NCPP.
361
Ensayo
imputado de objetarlas y aportar las

suyas. Es ms, es el ltimo estadio
donde el imputado podr ejercer los
medios de defensa tcnicos que ofrece la
ley: excepciones, cuestiones previas o
prejudiciales431. Pues bien, hecho el
saneamiento correspondiente, ofrecidas
las pruebas, el juez de la
c) El juicio oral
Nada
ms
novedoso
que
el
cumplimiento de los principios de
oralidad, publicidad, contradiccin y,
netamente, adversarial en su cabalidad.
Destinado al juez unipersonal o
colegiado, esta etapa reduce la prueba de
oficio que estos ltimos tenan en gran
medida en el viejo cdigo inquisitivo.
Estamos ya en la etapa en que se
discutir la responsabilidad o no del
imputado, para lo cual se actuarn todos
los medios probatorios admitidos por el
juez de la investigacin preparatoria en
la etapa anterior, logrndose as la no
contaminacin de los jueces que dirigen
el juicio oral.
Explicadas las etapas del proceso
comn, queda claro que la direccin de
cada una de ellas estn destinadas a
rganos distintos. Por tal consideracin,
bajo el principio de legalidad, cada uno
de ellos deber, dentro de las mismas,
cumplir con sus fines. Por eso, el cdigo
faculta al titular de la accin penal la
posibilidad de acusar directamente sobre
la base de elementos de conviccin
obtenidos en la investigacin preliminar.
El fundamento jurdico a dicha facultad
lo encontramos en el principio de
legalidad432, por el cual el fiscal, segn
Consideramos en este punto que, indudablemente,
quedan a salvo las excepciones, cuestiones previas o
prejudiciales deducidas de oficio por el colegiado o
unipersonal ya en el juicio oral.
432 As, DOIG DAZ, Yolanda. El Ministerio Fiscal - Director
de la instruccin en el Cdigo Procesal Penal peruano. En:
El Ministerio Fiscal - Director de la Instruccin, Vicente
431
362
la Constitucin, tendr la obligacin de

perseguir los delitos. Dicho principio se
relaciona, ya en el ejercicio de dicha
obligacin, con el de oficialidad, por el
cual no es necesaria la solicitud del
agraviado, mucho menos la injerencia de
rgano distinto a aquel. Siendo as, nada
impide al titular de la accin penal, no
solo la no formalizacin de denuncia y
con ello esperar que se cumpla con el
plazo de la investigacin preparatoria433,
sino tambin acusar directamente en el
proceso comn sobre la base de
elementos obtenidos en la investigacin
preliminar
Fue Pessina 434 quien destac aos atrs
que la conformacin de un Derecho y
una justicia penal institucionalizada a
travs de aparatos oficiales, se asent
sobre la persecucin ex officio, la
permanencia y tecnificacin de los
organismos judiciales y la indagacin o
bsqueda
reconstructiva
de
lo
acontecido-. En el sealado proceso la
fiscala no ofrece rasgos demasiado
definidos, ya que el papel preponderante
Gimeno Sendra (compilador). Iustel, 2006. Pg. 204; al decir
que en atencin al principio de legalidad, el Ministerio
Pblico tiene como funcin primordial la defensa de la ley, lo
que supone actuar con sujecin a la Constitucin y a las
normas que integran el ordenamiento jurdico peruano.
433 Ibd. Ob. cit. Pg. 207, dice: Tal previsin responde, por
un lado, y como no poda ser de otra manera, al intento por
evitar dilaciones innecesarias y, por otro, al amplio marco
competencial atribuido al fiscal quien, como Director de la
Investigacin, es el nico capaz de saber si se ha cumplido
con el objetivo, cual es, reunir los elementos de conviccin,
de cargo y de descargo, para formular o no la acusacin.
434 PESSINA, Enrique, Elementos de Derecho Penal, trad. de
Gonzlez de Castillo, Reus, Madrid, 1936, p. 124. As mismo,
Michael Foucault dice: "Cuando en el siglo XIV la feudalidad
tuvo que enfrentarse a las grandes revueltas campesinas y
urbanas, busc apoyo en un poder, un ejrcito, una fiscalidad
centralizada, y de golpe nacieron los procuradores del rey,
las acusaciones de oficio, la legislacin contra los mendigos,
vagabundos, ociosos y enseguida los primeros rudimentos de
polica, una justicia centralizada; el embrin de un aparato
estatal jurdico que supervisaba, duplicaba, controlaba las
justicias feudales con su fiscalidad, pero les permita
funcionar" (Microfsica del poder, trad. de Vrela y lvarez
Hura, La Piqueta, Madrid, 1979, pg. 49).

Ensayo
y casi exclusivo es representado por el

inquisidor, convertido posteriormente en
el juez de instruccin.
Ms all de discusiones puramente
acadmicas sobre los antecedentes
remotos de la fiscalidad, puede tenerse
por cierto que la figura de un Ministerio
Pblico tal cual hoy lo concebimos
proviene de la organizacin jurdica
francesa, consecuencia de la revolucin.
En el Cdigo de 1808, si bien se
mantena la persecucin penal pblica,
se
procuraba
acomodar
el
enjuiciamiento hacia un modelo
acusatorio. As se plante y formul
legalmente la distincin entre los
funcionarios de juzgamiento y los de
persecucin. Surge as la figura del
Ministerio Pblico bsicamente como
hoy la conocemos, extendindose
posteriormente,
con
las
lgicas
particularidades a los sistemas judiciales
de la mayora de los pases.
Ahora bien, desde el principio, el
instituto mantuvo cierta ambigedad, lo
que justifica la afirmacin de Maier de
que naci como un hbrido, con escaso
poder sobre el procedimiento435, ello a
raz de las contradicciones propias de los
sistemas
mixtos,
inquisitivos
y
acusatorios que predominaron en buena
parte de nuestras legislaciones durante el
siglo XX. Las ambigedades en orden a
una
clara
conceptualizacin del
Ministerio Pblico se relacionan
tambin con lo que atae a la situacin
institucional, esto es, la ubicacin dentro
de los poderes del Estado, lo que
conduce al fundamental problema de su
MAIER, Julio B. J., El Ministerio Pblico un adolescente?,

en El Ministerio Pblico en el proceso penal, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1993, p- 23.
435
representatividad, es decir, en nombre

de quin y por qu acta436.
Respecto del papel cumplido por el
Ministerio Pblico en Alemania, destaca
Roxin que aparece como fruto de las
grandes reformas del siglo XIX, y que
su aparicin es coherente con el imperio
de la oralidad, la publicidad y la
intervencin
ciudadana
en
el
juzgamiento, todo lo cual contribuy a
eliminar la justicia de gabinete y las
manipulaciones del poder437. Es
importante sealar que la referida
posicin de Roxin apunta a destacar, por
una parte, el papel de requirente y
contradictor del fiscal y, por la otra, la
necesidad de divisiones de poderes y
funciones dentro de la estructura de la
justicia.
Podran
resumirse
de
manera
esquemtica
las
organizaciones
institucionales del Ministerio Pblico en
orden a su insercin en los poderes
estatales dentro de las grandes zonas de
pertenencia al Ejecutivo o al Judicial,
por supuesto sin desconocer ubicaciones
en el rea del legislativo o, directamente,
como un rgano extrapoder. Sin
embargo, repasando la doctrina europea,
puede advertirse una preponderancia de
Al respecto, la Ley Orgnica del Ministerio Pblico,

establece en su Art. 1: Funcin El Ministerio Pblico es el
organismo autnomo del Estado que tiene como funciones
principales la defensa de la legalidad, los derechos
ciudadanos y los intereses pblicos, la representacin de la
sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a
los menores e incapaces y el inters social, as como para
velar por la moral pblica; la persecucin del delito y la
reparacin civil. Tambin velar por la prevencin del delito
dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y
por la independencia de los rganos judiciales y la recta
administracin de justicia y las dems que le sealan la
Constitucin Poltica del Per y el ordenamiento jurdico de la
Nacin.
437 ROXIN, Claus; ARZT, Gunther y TIEDEMANN, Klaus,
Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal,
trad. de L. Arroyo Zapatero y J. L. Gmez Colomer, Ariel,
Barcelona, 1989, Pg. 40.
436
363

Ensayo
la posicin que lo ubica dentro de la

primera categora.
a ciencia cierta dnde situar a este

ambiguo personaje.
As, Leone -trabajando sobre la anterior

legislacin- seala que es obvio que los
fiscales no pertenecen al mbito de la
jurisdiccin, y que la idea de distinguir
entre jurisdiccin y poder judicial no
parece apropiada, til ni tericamente
rigurosa:
...podemos
decir
sintticamente que el Ministerio Pblico
tiene una serie de poderes autnomos,
esto es, de poderes sobre los cuales no
puede ser ejercitado ni siquiera un
control de ndole judicial438. Es sabido
que estas notas presentan las ms
definidas lneas dentro del Derecho
anglosajn
en
general
y
del
norteamericano en particular, donde los
fiscales de la gran mayora de los
Estados aparecen como funcionarios
autnomos, elegidos por el voto popular,
que les otorga un mandato por cuatro
aos, con posibilidad de reeleccin 439,
resultando una cuestin discutible la de
su pertenencia a uno de los poderes
tradicionales.
Y la verdad es que la razn para ello no

radica en insuficiencias tericas, sino en
los mismos hechos, los que aparecen
acentuados en la medida en que la
evolucin contempornea marca una
ntida tendencia hacia la preponderancia
investigativa del fiscal, con correlativos
aumentos
de
autonoma
e
independencia, tal como recientemente
se le ha otorgado dentro del marco del
D. Leg. 957 del NCPP. Por tales causas,
se advierte un creciente consenso en
considerar que el correcto encuadre de
esa figura debe hacerse fuera del
esquema tradicional de la divisin
tripartita de poderes, trabajando la
nocin de un rgano requirente
autnomo, representativo de los
intereses comunitarios y con funciones
investigativas destinadas a concretarse
ante la jurisdiccin por el camino de la
accin pblica.
A la luz de lo sealado, y sin olvidar que

tambin se
ha
postulado una
dependencia de los fiscales del
Legislativo, puede concluirse en que la
cuestin de la ubicacin del Ministerio
Pblico respecto de los tres poderes
tradicionales, ofrece ms problemas que
soluciones; ello se confirma ante un
recorrido por la doctrina, la que no sabe
LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal,

trad. de Santiago Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1963,
Pg. 423.
439 CARRIO, Alejandro, El enjuiciamiento penal en la
Argentina y en los Estados Unidos, Eudeba, Buenos Aires,
1990, p. 52. El autor destaca la completa independencia del
fiscal norteamericano. Seala: "En general, se afirma que el
fiscal no acta bajo supervisin de ningn superior, no est
sujeto a instrucciones acerca de cmo perseguir o dejar de
perseguir los delitos o de cmo encarar un proceso penal en
particular".
438
364
3.
CONCLUSIONES
1) Existe
una
profunda
interrelacin,
caracterstica
determinante del Derecho Penal
tal cual lo conocemos: derecho
penal estatal, centralizacin
monoplica de las instituciones
punitivas y accin pblica la
que, por estar a cargo de
organismos
especficos
de
ndole oficial, dependientes de
la organizacin gubernativa,
ejercen sobre los individuos
facultades coactivas, actuando
en funcin de criterios del
propio ente oficial y sin
consideracin vinculante de los
intereses de los directamente
involucrados,
que
quedan
extraados de una relacin en
la que no importa el conflicto

Ensayo
interindividual, sino el genrico

del presunto transgresor con la
ley y quienes institucionalmente
estn llamados a su realizacin.
2) Desde el punto de vista
constitucional, la creacin del
Ministerio Pblico como rgano
encargado de la persecucin del
delito sent las bases para
establecer un nuevo sistema
procesal de carcter acusatorio,
en el que las funciones de
persecucin y de decisin estn
separadas y que convierte al
fiscal en titular del ejercicio de
la accin penal y de la carga de
la prueba.
3) Visto un panorama ms amplio,
podemos llegar a la conclusin
que el ejercicio de la accin
penal en el Per le ha sido
delegado exclusivamente al
Ministerio Pblico, de oficio o a
peticin de parte, lo cual se
condice con el principio de la
independencia
absoluta
diseado para este organismo.
Esta titularidad es refrendada
por su Ley Orgnica.
4) Asimismo, queda establecido
que es el fiscal quien aparece
como titular de la accin pblica
y por lo tanto, debe estar dotado
de
las
correspondientes
facultades legales para ejercerla;
quien tiene la responsabilidad de
formular la acusacin debe
contar
con
los
medios
adecuados para prepararla y
fundarla.
4.
SUGERENCIAS
Se requiere mejorar la comunicacin y

coordinacin del Ministerio Pblico con
la Polica Nacional a fin de crear un
clima ms propicio para la etapa de la

investigacin preparatoria. Asimismo,
esa articulacin debe darse dentro de la
mayor calidad tcnica y cientfica con el
objetivo de que los indicios, muchos de
los cuales se han de convertir en medios
de prueba, sean tratados con el mayor
profesionalismo, pues en ello se
fundamenta gran parte de la acusacin.
5.
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Alejandro,
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enjuiciamiento penal en la
Argentina y en los Estados
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1990
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366

Ensayo
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Introduccin
En esta seccin se recomienda presentar los antecedentes del estudio, la naturaleza, razn
e importancia del problema o fenmeno bajo estudio.
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conceptual que gua el estudio y explica cmo los autores posicionan al mismo dentro del
conocimiento previo. La Introduccin tambin debe contener los propsitos, objetivos y
las hiptesis o supuestos de trabajo.
Las conclusiones deben estar directamente relacionadas con los datos obtenidos y se
deben evitar afirmaciones que no se desprendan directamente de stos.
Se recomienda presentar los hallazgos ms importantes y ofrecer explicaciones posibles
para ellos, exponiendo los alcances y las limitaciones de tales explicaciones y
comparando estos resultados con los obtenidos en otros estudios similares.
367

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369
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370

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Por: ALVA GOMEZ, MARIA DEL ROSARIO

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RESUMEN: La solucin de un conflicto penal requiere atencin inmediata y la decisin que se

derecho a la libertad consagrado en el

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ello debe significar acudir a la

En ese sentido se cumplira el deseo remarcado por

tema jurdico que requiere ser discutido

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g) Diseo de poltica criminal.- El

En trminos sencillos podemos definir al

GIMENO SENDRA, Ob. Cit. P. 750.

que el acusado ha delinquido con una

ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad organizada y

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principio de oportunidad reglada o

Aspectos a tomar en cuenta:

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Es una institucin procesal penal

pluralidad importante de vctimas o

Artculo 2 del Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano.

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La acusacin directa es parte del proceso