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LA CONTRIBUCIN DE ADOLF MERKL

A LA TEORA PURA DEL DERECHO*

Gabriele KUCSKO-STADLMAYER**
SUMARIO: I. La escuela vienesa de la teora del Derecho. II. Hans Kelsen y
Adolf Merkl. III. La posicin terico-jurdica de Merkl. 1. Explicacin general.
2. La teora de la estructura escalonada del ordenamiento jurdico. 3. Dualidad
jurdica de todos los actos del Estado. 4. La teora de la Rechtskraft. 5. El principio lex posterior derogat priori. 6. El clculo de los actos viciados. 7. La
teora de la interpretacin de Merkl. IV. Conclusin.

I. LA ESCUELA VIENESA DE LA TEORA DEL DERECHO

a significacin de Hans Kelsen no se agota en su actividad como

autor. Fue un maestro fascinante que reuni a su alrededor, en la
Universidad de Viena, a un crculo de discpulos nacionales y
extranjeros, fundando as, una comunidad que hoy es conocida como
la Escuela Vienesa de Teora del Derecho. Para la formacin de esta
escuela fue decisivo el escrito de habilitacin de Kelsen Hauptprobleme
der Staatsrechtslehre. Entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze,1 donde
establece, por primera vez su Teora pura del Derecho. Ya en 1923, en
** Este artculo es una adaptacin de la coferencia dictada por el autor en el Seminario
Internacional sobre la obra de Hans Kelsen, organizado por el Hans Kelsen Institut Stiftung de
Viena y la Fiscala General de la Repblica de Cuba, y la Unin Nacional de Juristas de Cuba,
celebrado en la ciudad de La Habana, Cuba. El tiempo transcurrido para la publicacin de este
artculo no es imputable al autor.
** Profesor miembro del Instituto Hans Kelsen de Viena.
11 Tubinga, J.C.B, Mohr, (Paul Siebeack) 1911. La segunda edicin apareci en 1923 por la
misma editorial y fue reimpresa por Scientia Verlag Aalen, Darmstadt, en 1960 Existe versin
espaola de Wenceslao Roces, con introduccin de Ulises Schmill: Problemas capitales de la
teora jurdica del Estado. (Desarrollados con base en la doctrina de la proposicin jurdica),
Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM/Editorial Porra, 1987 (Serie G: Estudios Doctrinales, nm. 103). NE.

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ocasin a la segunda edicin de esta obra, seala Kelsen que la teora

pura del Derecho es la obra comn de un conjunto de tericos que mantienen la misma direccin y que forman un crculo de personas que continuamente se est ampliando, colocando, as, en segundo trmino, su
propia contribucin en la creacin de la Teora pura del derecho. Kelsen
habla de un conjunto de personas que tienen las mismas aspiraciones,
a lo que se suele denominar una escuela y que slo lo es en el sentido
de que en ella cada cual intenta aprender de los dems, sin renunciar por
ello a andar su propio camino.2 La mencionada escuela sera conocida
ms all de las fronteras austriacas, a lo largo y ancho de Europa, aunque su punto de referencia fue siempre el estrecho crculo que se form
alrededor de Kelsen en la Facultad de Derecho de Viena.
II. HANS KELSEN Y ADOLF MERKL
Uno de los primeros alumnos de Kelsen en la Universidad de Viena fue
Adolf Merkl, quien haba nacido en Viena el 23 de marzo de 1890 y, por
tanto, eran pocos los aos de diferencia con su profesor. La valoracin
de Kelsen sobre los mritos cientficos de su caro discpulo ira despus tan lejos, como para calificarle de cofundador de la Teora pura del
Derecho, reconociendo con el mayor agradecimiento la gran importancia de su obra cientfica para la Teora pura del Derecho.3 La
aportacin de Adolf Merkl junto con la de Kelsen son las ms decisivas
para la construccin de la teora pura del Derecho. La significacin de
Merkl, a quien Kelsen consider como un verdadero genio del pensamiento jurdico4 ha sido valorada recientemente por el Hans Kelsen-

2 Reine Rechtslehre apareci con el subttulo: Einleitung in die rechtswissenschaftliche

problematik, Lepizig y Viena, Franz Deuticke Verlag. Reimpresa por Scienta Verlag Aalen,
Darmstadt, en 1985 con un prlogo de Stanley L. Paulson. Existe versin espaola de Jorge G.
Tijerina: La teora pura del derecho. Introduccin a la problemtica cientfica del derecho, con
introduccin de Carlos Cosso, Editorial Lozada, S.A., 1941, (Reimpresa por la misma editorial en 1946 y, posteriormente en Mxico por Editora Nacional 1981). Esta traduccin fue precedida por la publicacin de un trabajo indito en alemn traducido por Luis Legaz y Lacambra:
La teora pura del derecho. Mtodo y conceptos fundamentales, Madrid, Revista de Derecho
Privado, 1933 (reimpreso en Mxico por Colofn, S.A., 1989). (En lo sucesivo se cita: Reine
Rechtslehre).El prlogo de la primera edicin se conserva en la segunda edicin (Reine Rechtslehre, Viena, Franz Denticke, Verlachbuchhandlung, 1960. Existe versin espaola de Roberto
Vernengo, y presentacin de Rolando Tamayo y Salmorn: Teora pura del derecho, Mxico,
UNAM/Porra, 1991 [1979] Vid.: op., ul. cit., p. 9.
3 KELSEN, Hans, en Festschrift-Merkl, 1970, p. 11, (carta).
4 KELSEN, Hans. Adolf Merkl zu seinen siebzigsten Geburtstang am 23. Mrz 1960,
Zeitschrifr ZR 1959/60, p. 313.

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Institut con la celebracin de un simposio internacional en Viena con

motivo del centenario de su nacimiento en el ao de 1890.5
Encontrndose Merkl en la fase final de su carrera de Derecho en los
aos en que Kelsen enseaba en la Universidad de Viena, consider a
Kelsen como su venerado profesor, maestro y amigo y le unira a l
una estrecha relacin personal, as como un parentesco espiritual y
cientfico. Desde el comienzo de su formacin Merkl se vea vinculado
muy estrechamente a la posicin fundamental de Kelsen defensora del
positivismo jurdico crtico, y as se mantendra a lo largo de toda su
actividad docente, primero como profesor extraordinario y, ms tarde,
como catedrtico.6 En su ancianidad calificara de deber de honor... el
cultivar la Teora pura del Derecho en el mbito de la Teora general del
Derecho y del Estado y el transmitirla a las futuras generaciones de
juristas.7 Pero tambin el conjunto de su pensamiento jurdico fue
contemplado por Merkl bajo el influjo permanente de la concepcin
jurdica de Kelsen.8
Sin embargo, Merkl no siempre sigui las tesis de Kelsen en todos
sus aspectos. La gran originalidad de su pensamiento le posibilit el
desarrollo de posiciones propias en el campo de la Teora del Derecho
(posiciones que siempre se han incluido, sin ms, en la construccin de
la Teora pura del Derecho), bien sea para acentuar determinados aspectos, o bien en la creacin o correccin de determinadas ideas. El propio
Kelsen frecuentemente adopta las tesis de Merkl, sin que al hacerlo se
refiera a l expresamente. Esto era una prctica habitual dentro de la
escuela de Viena que trabajaba en la creacin de una obra conjunta,9
por este motivo las obras de Kelsen no manifiestan con frecuencia la
autora de Merkl respecto a algunas destacadas tesis.

5 Las actas de este Simposio estn publicadas en Walter, Robert, (ed.), Adolf J. Merkl. Werk
und Wirksamkeit, 1990. Sobre esto vase, especialmente, Walter, Robert, Adolf Merkls rechtstheoretisches Werk, Deutsches Verwaltunpsrechtsblatt (DVBIl) 1990, p. 657.
6 Cf. MERKL, Adolf J., Der Vater del Verfassung 80 Jahre. Eine Wrdigung Hans Kelsens zu
dessen Geburtstag am 11. Oktober Presse vom 10 Oktober 1961, p. 4.
7 MERKL, Adolf J., Hans Kelsen Wieder Gast in seiner Heimat, Der Staatsbrger 1962, p. 1.
8 MERKL, Adolf J., Die Verfassung del Republik Deutschosterreich. Einkritisch-systematischer Grundri, 1919, (prlogo).
9 WALTER, Robert, Adolf J. Merkl. Rechtstheoretisches Werk, DVBL 1990, p. 660, FN 26.

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III. LA POSICIN TERICO-JURDICA DE MERKL

1. Explicacin general
A pesar de que existe plena coincidencia en cuanto a la direccin filosfica y terica, constituira sin ninguna duda una valoracin errnea de
la obra de Merkl considerarla como la de un segundo Kelsen. Merkl
es un terico del Derecho positivo; su pensamiento terico est decisivamente orientado al estudio del Derecho positivo; esto le diferencia de
su maestro. Esto no es una contradiccin, ya que es usual que en las
investigaciones terico-jurdicas se desarrollen sistemas independientes
del Derecho positivo que, cuando ms, son ilustrados poniendo algunos
ejemplos provenientes de los ordenamientos jurdicos nacionales. El
planteamiento de Merkl, por el contrario, se enraza en el mismo Derecho
positivo, cuyos problemas tipifica (de forma absolutamente independiente de las particularidades especficas nacionales) y, consecuentemente, resuelve con la ayuda convincente del anlisis terico. En este
sentido, siempre ha de tenerse en cuenta que la solucin terica no es
obligatoria si el legislador se desva expresamente de ella. Incluso Kelsen lleg a considerar como una vinculacin especialmente afortunada el que Merkl unificara su dominio en el terreno de la Teora general
del Derecho con su conocimiento profundo y riguroso anlisis del
Derecho positivo.10
La permanente consideracin de los problemas jurdicos de la actualidad, caracterstica tpica del temperamento cientfico de Merkl, dara
lugar a que mostrara como tericamente insostenibles concepciones tradicionales en mbitos de discusin poltico-jurdica; en esta tarea nunca
abandonara las vas de la argumentacin terica precisa y rigurosa.
As, mientras algunos adversarios metodolgicos pretenden hoy en da
descalificar la Teora pura del derecho de Kelsen como una teora estructural vaca, demuestran en relacin a Merkl un gran respeto, por
haber incluido las normas positivas en sus tratamientos tericos. A continuacin nos referiremos a las principales tesis de Merkl.
2. La teora de la estructura escalonada del ordenamiento jurdico
La teora de la llamada estructura escalonada del ordenamiento jurdico es una de las tesis ms influyentes que Merkl desarrolla en el marco
10 KELSEN, Hans. Adolf Merkl Zu Seinem Siebzigsten Geburtstag, am 23 Mrz 1960, en
ZR, 1959/60, p. 314.

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de la Teora pura del Derecho y que sera incorporada por Kelsen a su

sistema como una parte esencial de la Teora pura del Derecho.11 La
meta de Merkl es describir la estructura del ordenamiento jurdico, para
lo cual parte de la base la comprensin del sistema de las fuentes del
Derecho positivo y su relacin recproca. Esta relacin es entendida por
Merkl como una relacin de supraordinacin y subordinacin para lo
cual se utiliza la imagen de una estructura escalonada.
Por otra parte, la jerarqua de las normas jurdicas deriva del carcter
condicionado de las normas: desde una visin dinmica del Derecho,
puede decirse que todas las normas jurdicas se producen por medio de
actos jurdicos de los rganos estatales. Bajo el concepto de norma jurdica incluye Merkl no slo las normas generales. Mediante la emisin
de actos individuales (sentencias, actos administrativos) no slo se aplica automticamente el Derecho que se presenta ya acabado en la
ley,12 sino que se crean nuevas normas jurdicas.13 En su concepcin
Merkl describe la conexin existente entre las normas dentro de un
mismo sistema jurdico positivo de la siguiente manera: Todo tipo de
norma jurdica se crea a partir de una regla autorizativa que contempla
su creacin y que determina su contenido y su forma; el proceso de produccin jurdica que comienza en la Constitucin, avanza a travs de la
ley, el reglamento, las sentencias judiciales, los actos administrativos y
los negocios jurdicos, de la misma manera que la produccin econmica se produce desde la materia prima, pasando por el producto semielaborado hasta producir la mercanca dispuesta para el mercado.14 Por
medio de esta vinculacin se produce una especie de orden escalonado
entre los actos jurdicos condicionantes y los condicionados.
El escalonamiento, sin embargo, se produce tambin desde otro punto de vista, considerando la fuerza derogatoria de las fuentes del Derecho particulares. En este caso se trata de la capacidad de derogar otras
normas jurdicas. Segn este criterio aparecen como normas jurdicas
de rango superior aquellas que pueden derogar otras, pero que no
pueden ser derogadas por stas: as por ejemplo, la Constitucin puede
derogar una ley, pero no a la inversa.
No podemos en este momento detenernos con mayor detalle en las particularidades y matices que conlleva la comprensin de la construc-

11

Ibidem, cit., p. 313.

MERKL, Adolf J., Die Lehre von der Rechtskraft, en Wiener Staatswissenshaftiche Studien,
T. II, cuad. 2, 1923, p. 183.
13 Respecto a la doble faz del derecho. Cf., infra, epgrafe 3.
14 MERKL Adolf J., Die Lehre von der Rechtskraft, cit., pp. 219 y ss. y 201, FN 1.
12

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cin escalonada del ordenamiento jurdico que, segn Merkl, siempre

habr que derivar del Derecho positivo, siendo preciso, por consiguiente, examinarla en cada ordenamiento jurdico positivo. De esta tesis
dependen, sin embargo, un conjunto de ideas fundamentales que Merkl
desarroll.
3. La dualidad jurdica de todos los actos del Estado
De acuerdo con la teora piramidal, para Merkl no es posible mantener
una estricta separacin entre el poder legislativo y el ejecutivo, usual en
la teora tradicional y del Estado. Incluso Kelsen, en un principio, parti de una idea15 de que existe una oposicin fundamental entre estas
dos funciones del Estado, segn la cual se identificaba poder legislativo con creacin del Derecho y poder ejecutivo con aplicacin del
Derecho. Merkl opone a esta concepcin su consideracin dinmica
del ordenamiento jurdico, que aparece ya en su teora de la estructura
escalonada de acuerdo con la idea de la condicionalidad jurdica de las
normas. Las normas jurdicas individuales se crean mediante actos
jurdicos de los rganos del Estado.
Ahora bien, si se entiende la creacin del Derecho como la concrecin escalonada de los actos condicionantes por los condicionados y si
los actos individuales son incorporados como expresin de normas jurdicas, entonces la oposicin entre legislativo y ejecutivo parece slo
relativa, ya que ninguno de los actos condicionados del Estado est completamente determinado, sino que cada uno de ellos est ms o menos
determinado. Segn esto, todo acto generado en este proceso dinmico
aparece, por un lado, como un acto de conocimiento, pero tambin, por
otro, como un acto de voluntad, parte heternomo, parte autnomo y,
por consiguiente, simultneamente ejecutor y creador de Derecho.
De la cualidad de acto ejecutor de Derecho solamente carece el escaln superior, la primera Constitucin histrica aparecida sin una
regla jurdica de creacin previa, y que slo se puede calificar como derecho teniendo en cuenta su efectividad; la cualidad de creador del
derecho le falta, a su vez, al ltimo escaln, constituido por actos de
ejecucin puramente fcticos. De acuerdo con esta concepcin el poder
legislativo ya no es el nico creador del Derecho, puesto que al ejecutivo tambin hay que adscribirle carcter creador de Derecho.

15

Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, cit., pp. 461 y 465.

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Segn lo expuesto se manifiesta claramente la negacin del monopolio de la ley, admitida por la teora tradicional del Estado y, segn
la cual, la legislacin se identifica con la creacin de derecho sin ms.
Kelsen consider la postura de Merkl como un progreso esencial del
conocimiento; en la segunda edicin de los Hauptprobleme der Staatslehre, Kelsen escribi lo siguiente:
el mrito de haber concebido y expuesto el orden jurdico como un sistema
gentico de normas jurdicas cuya concrecin en forma escalonada, desde la
Constitucin, pasando por la ley y el reglamento y dems escalones intermedios
hasta llegar a los actos individuales de ejecucin, corresponde a Adolf Merkl.16

La teora de Merkl respecto a la doble naturaleza de todos los actos

jurdicos no debe oscurecer que existe un contraste, aunque sea relativo, entre ejecucin de la constitucin en la ley y ejecucin de la ley
en el acto individual. En un caso se ejecuta una norma de creacin y en
el otro una norma coactiva. En el primer caso la ejecucin consiste, por
lo regular, slo en utilizar la forma correcta; en el segundo caso se trata
de un conocimiento material de la norma que hay que aplicar, de la constatacin de un determinado supuesto de hecho y de la aplicacin de la
norma a dicho supuesto. Incluso en el lenguaje usual de la dogmtica
jurdica se suele hablar tan slo en este ltimo caso de ejecucin. Pero
no se desconoce, a su vez, que aqu se crea tambin nuevo Derecho, ya
que el acto individual nunca viene predeterminado completamente por
la norma general, sino que para su aplicacin es preciso un acto de voluntad nuevo y por lo tanto contiene un nuevo elemento de creacin
jurdica.
4. La teora de la Rechtskraft17
Merkl subraya la idea de los actos individuales del Estado como escaln
de la concrecin del derecho y que se manifiesta en su teora escalonada con su tesis, que le es caracterstica, de la fuerza jurdica de
todos los actos del Estado.
En la investigacin terica de esta cuestin Merkl se plantea el siguiente problema: la teora tradicional sobre la fuerza de derecho con16

Vid., p. xv. (Problemas capitales de la teora jurdica del Estado, cit., p. xlviii)
La palabra Rechtskraft se utiliza en derecho procesal como fuerza de cosa juzgada.
Merkl ampla el significado de la expresin a todos los actos jurdicos, como sinnimo de fuerza jurdica o vigor jurdico. (Nota traductor).
17

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sideraba que las sentencias judiciales no susceptibles de impugnacin,

atendiendo a motivos de seguridad jurdica eran, por principio, invariables. Por el contrario, la misma teora tradicional consideraba que los
actos administrativos eran absolutamente revocables, habida cuenta de
que la necesidad de adecuacin del derecho, caracterstica del inters
pblico, lo exige as. Esta concepcin corresponda a la idea dominante
en el Estado polica, segn la cual, el mbito de la administracin
cumple una funcin estatal totalmente diferente al de la jurisdiccin, de
manera que lo que tuviera apariencia de exigible pudiera ser ejecutado
de la forma ms rpida y sencilla posible. El mtodo utilizado por la
concepcin tradicional, consistente en derivar de la finalidad de una
determinada funcin del Estado, con independencia del Derecho positivo, la carencia de Rechtskraft de los actos emitidos en el ejercicio de
dicha funcin, sera calificado por Merkl como un modo de proceder
iusnaturalista y, por consiguiente, carente de carcter cientfico.18
En el planteamiento terico elegido por Merkl, era preciso, en primer
lugar, reformular la problemtica terica en base al concepto del Derecho de la Teora pura. En el marco del Rechtskraft segn Merkl, no
haba que diferenciar bsicamente los actos de jurisdiccin de los de
administracin, sino que ms bien se trata de plantearse la cuestin
sobre la duracin especfica de validez de lo jurdico.
Sobre la base de las propias premisas proporcionadas por la teora de
la estructura escalonada del ordenamiento jurdico, la solucin para
Merkl era sencilla: si los actos de administracin son actos jurdicos y
cada acto jurdico est condicionado en su adopcin, entonces las
leyes del movimiento de los actos jurdicos vienen determinadas, por lo
general, de modo completo a travs de la norma jurdica que condiciona
cada acto. Por consiguiente, la cuestin planteada sera si para la resolucin jurdico-positiva de actos administrativos se reconoce un poder
jurdico a los llamados rganos jurdicos, tambin se les reconocera de
forma anloga para su abolicin. La tesis de Merkl, en total concordancia con las bases de la Teora pura del derecho, dice al respecto: [un
acto] jurdico [condicionado] es vlido en tanto no sean cumplidas... las
condiciones previas exigidas para la prdida de validez de las decisiones jurdicas condicionadas.19 La cuestin sobre la competencia
modificadora de las normas jurdicas se remite, por tanto, al Derecho
positivo; el problema queda pendiente porque los lmites de una Teo18 Kucsko-Stadlmayer, Gabriele, Merkls Rechtkraftlehre, en: Walter, Robert (ed.), Adolf J.
Merkl-Werk und Wirksamkeit, cit., p. 118.
19 Merkl, Adolf J., Die Lehre von der Rechtskraft, 1923 cit., p. 180.

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ra del Derecho pura se desbordan respecto a cmo un ordenamiento positivo concreto ha regulado o debe regular la duracin de la validez
de sus propias normas. Una cosa est clara: sin una facultad de modificacin especialmente regulada, todo acto en un sistema jurdico positivo permanece inmodificable; sea un acto legislativo, una sentencia y
una resolucin administrativa.
La postura de Merkl se impuso pronto: no slo en Austria, donde fue
revolucionaria con respecto a los actos administrativos. En Europa, en
muchos estados se prev la fuerza de derecho de los actos de las autoridades administrativas , admitindose pocas excepciones a esta regla.
Aunque dichas regulaciones no puedan siempre ponerse en contacto de
una manera inmediata con la concepcin terica de Merkl, sino que
ms bien subrayan la motivacin poltico-jurdica que va unida a ellas,
s puede decirse que las investigaciones tericas de Merkl alcanzaron su
objetivo. Merkl a travs de estas tesis trat de dar un impulso a un
determinado proceder de la prctica, por ejemplo de la legislacin.20
5. El principio lex posterior derogat priori
En la medida en que la tesis de la invariabilidad fundamental de los actos jurdicos ha sido mostrada aqu como la prolongacin consecuente
de muchos elementos del sistema de la Teora pura del Derecho, parece
menos natural que un sistema jurdico positivo admita como principio
la variabilidad en todo tiempo de los actos del Estado (posiblemente
con la excepcin de las sentencias judiciales). As, sin duda, una teora
del Estado, orientada en un mtodo positivista partir por lo regular, de
la idea de que las leyes promulgadas por el legislador pueden ser modificadas, an cuando la Constitucin no regule expresamente ninguna
competencia modificadora: el principio lex posterior derogat priori fue
y es considerado como un principio evidente.21 La tesis de Merkl, de
que todos los actos del Estado tienen fuerza de derecho tesis que
cubre a los actos legislativos, y cuya practicabilidad defectuosa el
propio Merkl admite necesit, por tanto, de una fundamentacin
terica ms profunda.
De acuerdo con la concepcin del derecho y de la norma jurdica de
la Teora pura del derecho, toda norma jurdica es vlida en tanto sea
vlido el ordenamiento jurdico en su conjunto. Aqu, de nuevo, Merkl
20
21

Ibidem, cit., p. 251.

Cf., WEINBERGER, Ota. Rechtslogik, 1989, p. 263.

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constata que a cada ordenamiento jurdico le es inherente una tendencia de preservacin.22 Para fundamentar esta postura sobre la pretensin de eternidad de todo ordenamiento jurdico, tiene que ser esbozado
el concepto terico del Estado de Merkl que se apoya en el de Kelsen.
Para los juristas Estado no significa otra cosa que ordenamiento jurdico. Es posible desarrollar, en contraposicin, un concepto de Estado en
el sentido histrico-poltico, pero nunca sera un concepto jurdicamente relevante. Si Estado es equivalente de ordenamiento jurdico,
entonces unidad estatal no puede significar otra cosa que unidad jurdica.
De acuerdo con lo anteriormente descrito, para Merkl la unidad jurdica se produce teniendo en cuenta la dinmica jurdica a travs de la
conexin de competencias de todos los actos del Estado. El propio Estado existe en tanto el derecho se modifica continuamente a travs de las
prescripciones existentes (constitucionales), es decir, se crea por poderes (rganos) competentes facultados para cambiar el derecho. Slo en
caso de que se establezca un nuevo Derecho positivo, e. g a travs de
una revolucin, tal Derecho no sera deducido de los poderes existentes,
sino que sera un sistema jurdico nuevo que constituira un nuevo Estado. La nica norma del ordenamiento jurdico (del Estado) que no
puede cambiarse jams es su norma fundamental.
Al asentarse en una presuposicin cientfica la norma fundamental es
absolutamente invariable en el marco de este sistema: ninguna norma
jurdica positiva puede autorizar su modificacin. Solamente con la prdida de eficacia del ordenamiento jurdico en su conjunto pierde la
norma fundamental su validez en el sentido de que entonces al imperar un nuevo ordenamiento jurdico tambin tiene que ser admitida una nueva norma fundamental.
De la teora de la unidad del derecho deduce Merkl que si slo la
norma fundamental es inmodificable, entonces pueden ser normadas por
el Derecho positivo tanto las condiciones de produccin como las modificaciones de todas las dems normas de un sistema que se apoyan en
la norma fundamental. Pero si las normas modificatorias no existen debe
excluirse la modificacin de los actos del Estado ya generados.
Segn esta teora el principio lex posterior derogat priori que la dogmtica jurdica anterior a Merkl admita generalmente como natural y,
segn Kelsen, como jurdicamente lgica, de ningn modo aparece
como una necesidad del pensamiento: si para la produccin y cambio
de normas slo son decisivas las condiciones jurdico-positivas de pro22

Allgemeines Verwaltungrecht, 1927, p. 209 y s.

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duccin y de cambio, ya no pueden tener ningn significado adicional

los principios lgico jurdicos o evidentes. La validez de la regla
lex posterior puede ser admitida, slo si est ordenada por el Derecho
positivo.
Desde luego Merkl no desconoce, que en muchos ordenamientos jurdico positivos y esto es as an hoy en da la produccin de los actos
generales (leyes constitucionales, leyes, reglamentos) est regulada,
pero no as la competencia para su modificacin. Sin embargo, hay que
convenir con Merkl que en tal caso ha de buscarse la competencia para
modificar las normas en la interpretacin del Derecho positivo.
6. El clculo de los actos viciados
En conexin con su tesis sobre la fuerza de Derecho, Merkl investig el
problema de los vicios de los actos del Estado. La Ciencia del Derecho
tradicional aceptaba que constitua una funcin del instituto de la fuerza jurdica hacer jurdicos los actos ilegales o fingirlos como tales. Se
trata, por decirlo as, de una transformatin von Recht in Unrecht,23
generada por medio de la institucin de la fuerza de derecho. Merkl,
quien, como ya dijimos, por fuerza de derecho no puede considerar
ningn concepto valorativo, sino, slo, la invariabilidad de los actos
jurdicos, no puede estar de acuerdo con esto. Para Merkl es preciso
separar rigurosamente el problema de la duracin de la validez de los
actos del Estado del de su legalidad o de su carcter viciado.
Respecto a la cuestin de las consecuencias de la infraccin jurdica
en la disposicin de los actos del Estado Merkl expone la siguiente
tesis: los ordenamientos jurdico-positivos establecen para la produccin de un acto jurdico gran nmero de condiciones para su creacin,
con respecto a la forma y al contenido. Esto slo puede tener el sentido
de que el cumplimiento de dichas condiciones constituye un requisito
para conocer que se ha producido un acto de la categora de que se trate.
Por esa razn slo es posible imputar un acto al Estado como acto
jurdico si tal acto aparece determinado efectivamente por el derecho
delegante superior.24 Merkl coincide aqu con Kelsen, para cuya teora
formal de los vicios todo vicio de un acto estatal por muy estrecho

23
24

MERKL, Adolf J., Die Lehre von der Rechtskraft, cit., p. 277.
Ibidem, cit., p. 287.

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que se le valore tiene como efecto su nulidad absoluta.25 La expresin

derecho antijurdico sera segn esto una contradictio in adiecto.
Sin embargo Merkl, reconoce y aqu abandona las lneas del anlisis terico que se trata de una deduccin justificada desde el punto de
vista terico; pero que, sin embargo, desde la perspectiva de la poltica
jurdica es muy inconveniente. As, si se supiera ese rigor condicionado desde el punto de vista terico-jurdico, en la prctica muchos actos
estatales seran nulos; por ejemplo, las complicadas disposiciones reguladoras del proceso daran lugar a numerosos descarrilamientos
procesales. Existe por consiguiente la imperiosa necesidad de que en
la prctica se toleren ciertas carencias en el conjunto de lo exigido
jurdicamente.26 Los ordenamientos jurdicos positivos prevn en este
sentido que en caso de inobservancia de algunas de las condiciones de
creacin de un acto jurdico condiciones que desde el punto de vista
poltico-jurdico no son tan importantes dicho acto sea vlido, aunque sea calificable de viciado y, por tanto, pueda ser anulable. Para
las disposiciones que gracias a las cuales, por decirlo as, se ponderan las posibles irregularidades jurdicas Merkl ha acuado el trmino
clculo de vicios: se menciona con ello toda disposicin jurdicopositiva que posibilita imputar jurdicamente al Estado aquellos actos
que no cumpliendo la suma de las condiciones, impuestas en otras normas del Derecho positivo, referidas a su creacin y, por tanto, a su validez, permite que se reconozcan como Derecho tales actos, a pesar de tal
carencia.27 En el marco del clculo de vicios se pueden, pues, imputar al Estado actos antijurdicos.
De acuerdo con este planteamiento de Merkl, que relativiza la teora
formal de los vicios desde el punto de vista jurdico-positivo, la expresin derecho antijurdico ya no aparece como una contradictio in
adiecto; como enunciado dogmtico-jurdico es oportuno all donde el
Derecho tiene en cuenta los vicios orgnicos en cierta medida
inevitables de modo que concede una latitud entre la actuacin ideal
y la posible.28 De esta manera, el dogma teolgico de la infalibilidad le
corresponde la doctrina de la infalibilidad jurdico-estatal: no en el sentido de que los rganos del Estado estn inmunes a los vicios de conocimiento o a los defectos de voluntad, sino en el sentido de que crean
25 Cf. KELSEN, Hans, ber Staatsunrecht. Zugleich einen Beitrag zur Frage der Deliktsfhigkeit Juristischer Personen und zur Lehre vom fehlerhaften Staatsakt, Grnhuts zeitschrift
fr das Privat- und ffentliche Recht der Gegenwart, 1914, p. 1.
26 MERKL, Adolf J., Die Lehre von der Rechtskraft, cit., pp. 292 y ss.
27 Ibidem, cit., p. 293.
28 Ibidem, cit., p. 296.

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derecho cuando actan dentro del mbito cubierto por el clculo de

vicios.
Segn Merkl las posibilidades de variacin del clculo jurdico-positivo carecen de lmites. Son por ejemplo usados la concesin de medios jurdicos contra actos antijurdicos o la posibilidad de la declaracin
constitutiva de nulidad por rganos superiores y, en el caso de normas de carcter general su supresin por el tribunal constitucional. Es
cierto que hay tambin casos, en especial determinados tipos de actos
estatales, respecto de los que no est recogido en normas la valoracin
de las infracciones jurdicas mediante el clculo de vicios; en tal caso
aunque exista la apariencia de acto jurdico la ms leve desviacin de las condiciones exigidas para la creacin del acto impide el
surgimiento del mismo con carcter jurdico. Merkl reconoce que esto
tiene como consecuencia el que los rganos ms prominentes (como
por ejemplo los tribunales de mayor jerarqua) tengan especialmente el
peligro, por carecer de la posibilidad de anulacin de sus actos, de crear
actos absolutamente nulos. Otros problemas son los que surgen cuando
el legislador ha regulado el clculo de vicios slo en cuanto a sus
planteamientos generales, con lagunas o inconsecuentemente desde
la perspectiva jurdico-poltica. Todos estos problemas, desde el planteamiento metdico de la Teora pura del Derecho, pertenecen al campo
de la interpretacin del Derecho positivo: si no se encuentra una regulacin satisfactoria habr que cambiarla por medio del Derecho
positivo.29
7. La teora de la interpretacin de Merkl
Por ltimo, nos referiremos a las explicaciones que Merkl desarroll en
torno a una de las cuestiones ms habituales y centrales de la Ciencia
del Derecho: el problema de la interpretacin. Aqu esbozaremos tan
slo la aportacin de Merkl en relacin con las tesis ya expuestas.
Respecto a la cuestin de la interpretacin Merkl parte de sus tesis
sobre la construccin escalonada del orden jurdico y sobre la doble
naturaleza de los actos del Estado. Tambin aqu es decisivo saber que
los rganos aplicadores crean derecho en un proceso dinmico en cada

29 MERKL propone una disposicin constitucional con el siguiente contenido: En la medida

en que la ley no disponga otra cosa, los defectos de un acto tendrn como consecuencia su nulidad, siempre que tales defectos afecten a las disposiciones sobre la competencia. Vid., Die
Lehre von der Rechtskraft, cit., p. 299.

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escaln del ordenamiento jurdico, y, por tanto, que tambin la prctica jurdica participa en la produccin de la voluntad del Estado. El
fundamento de la prctica jurdica en primer lugar es, segn este modelo, el conocimiento de la norma aplicable y, por tanto, la interpretacin
del derecho aplicable. La funcin pura de conocimiento es insuficiente
all donde el derecho deja abiertos espacios: ese marco slo puede ser
descrito con ayuda de la interpretacin. Dentro de dicho marco, el rgano aplicador del Derecho tiene que tomar una decisin haciendo uso de
su propia voluntad. La necesaria introduccin de la funcin de la voluntad se manifiesta ms ntidamente mientras ms amplio sea el marco
reservado al aplicador del derecho por el Derecho positivo. Si una norma penal que castiga el homicidio prev una pena de privacin de libertad de entre diez a veinte aos y la norma slo seala que la pena
se ha de adecuar al grado de culpa, entonces, no podr solucionarse el
problema de la medicin concreta de la pena impuesta al homicida
atendiendo nicamente a la descripcin de la norma en cuestin.
Esta tesis tiene una consecuencia importante: la interpretacin del
Derecho positivo no tiene por qu conducir necesariamente a un nico
resultado correcto, sino que engloba con frecuencia muchos resultados de similar valor. Esto es lo que sostuvo y sostiene Merkl hasta hoy,
en oposicin a las teoras del mtodo que rigen en la dogmtica jurdica del Derecho Civil austriaco, que permanentemente postulan como
meta de toda interpretacin jurdica la derivacin de una nica solucin
verdadera, correcta.30 Para estas teoras el objeto a considerar no
viene delimitado por el Derecho positivo en el sentido en que lo entiende la Teora pura del Derecho: si se acepta que la ley establece sus soluciones de acuerdo con criterios tales como las ideas jurdicas, la
justicia, la naturaleza de la cosa, la adecuacin a fin, etctera, el
observador tan slo tendr que decidir, en ltimo trmino, qu es lo que
es derecho en un determinado caso. No hay que sorprenderse que en
este contexto se lamente con frecuencia la prdida de autoridad del legislador actual.31

30 Vase, al respecto LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1975, p. 302.

Existe versin espaola de Enrique Gubernat Ordeig; Metodologa de la Ciencia del Derecho,
Barcelona, Ariel, 1996. A este resultado llega tambin Bydlinski (Juristische Methodenlehre
und Rechtsbegriff, 1991) cuando considera la interpretacin teleolgico-objetiva como necesaria en todo caso siempre que el problema interpretativo que se plantee no pueda solucionarse... con los medios expuestos hasta ahora (Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff,
1991, pp. 453 y s)
31 As LARENZ, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenshaft, cit., p. 332. y Bydlinski,
Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, p. 454.

LA CONTRIBUCIN DE ADOLF MERKL A LA TEORA PURA...

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Lo expuesto hasta ahora slo bosqueja en grandes lneas los lmites

del conocimiento jurdico. Queda an abierta la cuestin de en qu manera la pureza del conocimiento se mantiene en la interpretacin y
cmo puede ser excluida totalmente la funcin volitiva del intrprete.
Aqu Merkl va ms all de Kelsen: intenta desarrollar mtodos de interpretacin que se adapten, lo mejor posible, al objeto de estudio elegido: el Derecho positivo. Merkl reconoce que este problema trasciende
al derecho, porque implica la delimitacin previa del objeto de estudio.
Los mtodos trascendentes de interpretacin, por este motivo tienen
que ser fijados cientficamente. Asimismo, al realizar esta tarea de fijacin pueden obtenerse determinados puntos de apoyo utilizando el concepto de derecho de la teora pura. Sobre este particular puede decirse
que Merkl proporcion el punto de partida continuado ms tarde por
Robert Walter32 para la creacin de una teora positivista de la interpretacin en la Teora del Derecho.33
IV. CONCLUSIN
En conjunto el mrito de Merkl respecto a la Teora pura del Derecho
puede caracterizarse de la siguiente manera: en numerosos mbitos
logr demostrar, con la ayuda de su formacin epistemolgica y de su
inteligencia agudamente crtica, a la vez que constructiva, que concepciones consolidadas en la ciencia jurdica eran producto de opiniones
preconcebidas o bien insostenibles desde el punto de vista lgico y
terico. Las lneas directrices empleadas por Merkl eliminaron las
dudas o divergencias en la Teora pura del Derecho, fortaleciendo la
coherencia interna de este edificio terico.
Al mismo tiempo se producira en la ciencia jurdica austriaca un
cambio de poca y, aqu, la significacin de Merkl va ms all de la
Teora pura del Derecho: concibe a la administracin como una funcin
del derecho, destruyendo, as, la idea tradicional de una administracin del Estado fuera del derecho. La distincin bsica entre Derecho
privado y pblico an usada en la teora del Estado de la poca de
Merkl resultaba insostenible.

32

WALTER,Robert, Das Auslegungsproblem im Lichte der Reinen Rechtslehre, en FestschrifKlug, 1983, pp. 187 y ss.
33 Sobre la teora de la interpretacin de Merkl, vase Wielinger, Merkls Interpretationslehre, en: Walter, Robert, (ed.), Adolf J. Merkl. Werkl un Wirksamkeit, cit., pp. 107 y ss.

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Se mostr, as, abiertamente, el dficit normativo que causaba ya entonces una gran inseguridad jurdica en el Derecho pblico, a pesar de
la validez de la Constitucin de 1920. Las reflexiones crticas de Merkl,
dieron lugar a la formacin de una conciencia del problema, contribuyendo as, en lo sucesivo, a la juridificacin de los actos de la administracin.
Traduccin del original en alemn por: Virginia Martnez Bretones