Derecho Romano

LA TRADICIN JURDICA Y EL SISTEMA LEGAL

LA TRADICIN JURIDICA:
Toda sociedad tiene elementos que son admitidos por sus propios habitantes no
como una arbitrariedad impuesta por factores histrico - sociales sino como la parte
de un todo en el que se sita la existencia de la vida colectiva de esa sociedad.
Todos los seres humanos tienen la necesidad de establecer reglas convivenciales
para asegurar la vida ordenada como sociedad, estas reglas, la forma de
producirlas, la marnera de modificarlas, la implementacin de un sistema operativo,
la dotacin de facultades legales a los operadores de estas reglas,

son

manifestacin de la cultura humana.

El derecho, es una creacin espiritual del gnero humano, su finalidad es regular
las relaciones interpersonales con la finalidad de asegurar el equilibrio y la paz
social, sin embargo la forma de producir el derecho difiere de una sociedad a la
otra por los condicionamientos culturales, la velocidad histrica de desarrollo, el
crecimiento econmico, la tecnologa, la moral y la

inspiracin poltica

preponderante en dichas colectividades.

1.1 CONCEPTO
Creo sin lugar a dudas que John Henry Merryman, profesor de la Universidad
de Stanford es el ms profundo estudioso de nuestra tradicin jurdica. Para
Merryman ( MERRYMAN, John Henry; LA TRADICIN JURDICA ROMANO
CANNICA, Edit. Fdo. de Cultura Econmica, Mxico 1989); una tradicin
jurdica

es Un conjunto de actitudes profundamente arraigadas,

Derecho Romano

histricamente condicionadas acerca de la naturaleza del derecho, el

papel del Derecho en la sociedad y en el cuerpo poltico, la operacin
adecuada de un sistema legal, y la forma en que se hace o debiera
hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y ensearse el Derecho.
Decimos que una tradicin es un conjunto de actitudes por que son
manifestaciones de la conducta humana, son formas muy peculiaries de
reaccionar frente a un determinado estmulo o frente a un fenmeno social.
Tambin sealamos que dichas actitudes estn condicionadas histricamente
por cuanto son un producto de la sociedad y de su forma singular de ser dentro
de un proceso histrico, y en esto se diferencian unas sociedades de otras, no
solo porque responden de maneras diferentes frente a similares fenmenos,
sino que su comportamiento y forma de ser es totalmente diferente. Por
ejemplo: el hambre es una necesidad universal; todos los seres humanos
tenemos hambre en un determinado momento esto vendria a ser el estmulo
- pero la manera de satisfacer dicha hambre no es igual es todas partes sino
que adopta formas peculiares de atender dicha necesidad esto vendra a ser
una tradicin.
Para el profesor Vctor knap la tradicin jurdica o tradicin legal es una
forma jurdica de pensar

( KNAPP, Vctor; LA CIENCIA JURDICA;

UNESCO, 1982 ), y es comn encontrar diversos autores que prefieren usar el

nombre

familia de derecho o sistema jurdico, en consecuencia

podriamos concluir en que no existe uniformidad de criterios entre los diversos

estudios deltema sonre como denominar a esta forma de pensar.

Derecho Romano

La tradicin jurdica relaciona el sistema legal con la cultura de la cual resulta

ser una de sus expresiones parciales, y ubica adems al sistema legal dentro
de una perspectiva cultural, de modo tal que podemos afirmar que la tradicin
jurddica es una expresin cultural de los pueblos, y el sistema legal es el
producto de su respectiva tradicin jurdica.

1.2 FORMAS DE TRADICIN JURIDICA.

Existen diversas formas de tradicin jurdica en todo el mundo, sin embargo
sealaremos en el presente trabajo solo aquellas que por su influencia se
consideran las de mayor importancia.
a) LA TRADICION ROMANO CANONICA
Se origina en el ao 450 antes de Cristo. Como antecedente histrico
sealaremos que esta fecha corresponde al ao en que presuntamente se
aprob y public la ley de Las Doce Tablas en Roma, esta es fecha no es
necesariamente una fecha exacta y se toma como una referencia al ser
aceptada por la mayora de los estudiosos del Derecho Romano; tampoco
significa al establecer esta fecha como una lnea de base para estudiar el
desarrollo histrico del Derecho Romani, ni tamplo implica que estemos
totalmente convencidos de la existencia de la ley de Las XII Tablas, sobre el
particular encontrar un interesante estudio al final del presente captulo
donde cuestionamos la existencia de las XII Tablas, sin embargo la fecha
de su presunta aprobacin nos sirve para establecer una posible fecha de
referencia en el tiempo que marca el nacimiento de esta forma de pensar.

Derecho Romano

La tradicin jurdica romano - canmico - germnica es la ms antigua y a

su vez es tambin la ms difundida en el mundo. Esta forma de pensar se
basa en reglas escritas emitidas por un rgano legislativo, estas reglas se
agrupan por materias en cdigos, sin embargo la codificacin no es sino el
medio por el cual se recoge una expresin ideolgica, la misma que est
representada en las

instituciones. Ms adelante nos ocuparemos de

explicar que son las instituciones del derecho.

Es oportuno sealar que dentro de la tradicin jurdica del Common Law
tambin existen muchos y variados cdigos, sin embargo estos cdigos
expresan otras expresiones ideolgicas, como son: a) La concepcin de un
cdigo, b) las funciones que debe desempear dicho cdigo dentro de un
proceso judicial. No se trata pues solo de reglas sino

ms bien de

ideologas diferentes.
En nuestra tradicin jurdica romanista, los cambios en el derecho son el
producto de las decisiones polticas de los representantes del pueblo en el
rgano legislativo, y el rol que cumplen los jueces dentro de un proceso
judicial es el de interpretar las reglas jurdicas vigentes, y aplicarlas a cada
caso concreto.
Esta tradicin est basada en el Derecho Civil jus civile que los
acadmicos llaman Derecho Romano para diferenciarlo del Derecho Civil
propio de cada pas, sin embargo la fuente de este derecho es el Corpus
Juris Civilis de Justiniano cuyas citas son repetidas literalmente por muchos
cdigos de Derecho Civil. El profesor Victor Garca Toma seala que esta

Derecho Romano

tradicin o sistema jurdico como l prefiere llamarlo al estar vinculado al

Derecho Romano, expresa criterios vinculados con la moral cristiana,
la democracia liberal, y la economa capitalista ( GARCIA TOMA,
Victor; INTRODUCCIN A LAS CIENCIAS JURDICAS; Edit. Universidad
de Lima, Lima 2001, Pag. 248 ), fundamentos muy elocuentes y bastante
verificables con la simple revisin del Digesto de Justiniano, las
Instituciones de Gayo, as como de la comparacin de los mencionados
textos con el Cdigo Civil vigente, pues todo el cuerpo jurdico del Derecho
Civil actual gira en torno al patrimonio, su defensa, sus formas de
transmisin, las obligaciones, las sucesiones, el parentesco, el matrimonio,
el dorvio y otras instituciones vinculadas tanto al capital, como a la moral
cristiano - judeo - fariseica.
Esta tradicin ha sido influenciada notablemente por el Derecho Cannico
con tendencias a las superposiciones sobre el Derecho Civil

en lo

concerniente al derecho familiar, las sucesiones, y el castigo de ciertos

delitos, por eso se llama tambin tradicin jurdica romano cannico germnica, este ultimo trmino de debe a que el Derecho Penal publicista
no es propio del jus civile del pueblo romano, sino que fue introducido por
los brbaros en el antiguo territorio romano

despus de la cada de

Constantinopla. Estos brbaros provenan de Germania ostrogodos y

visigodos y al conquistar parte del suelo romano, concretamente Hispania
asimilaron el jus civile pero le impusieron las caractersticas propias de su
Derecho Penal.

Derecho Romano

En la actualidad es la tradicin que domina a la mayor parte de Europa

occidental, toda Amrica Latina, muchos pases de Asia y Africa, inclusive
dentro de algunos enclaves del Common Law como lo es el caso de
Qubec, Luisiana y Puerto Rico.
La tradicin romano cannico germnica es sin dudarlo la tradicin
familiar para los polticos y acadmicos de Europa Occidental y de Amrica
Latina, creadores a su vez del Derecho Internacional Pblico, el Derecho
Internacional Privado, y el constitucionalismo moderno. El desarrollo as
como la operacin de la Comunidad Econmica Europea es sino una obra
de juristas y plticos instruidos dentro de esta tradicin jurdica o forma de
pensar.
b) LA TRADICION DE COMMON LAW
No es tan antigua como la anterior pero no por ello es menos importante
por este hecho. Esta tradicin jurdica se inicia el ao 1,066 cuando los
normandos de Guillermo el Conquistador derrotan a los sajones del rey
Harold en la batalla de Hastings con la cual lograron conquistar Inglaterra.
Su expansin se gener por el desarrollo del imperio britnico y en la
actualidad es de gran difusin en paises como Gran Bretaa, Irlanda,
Estados Unidos, Canad, Australia y Nueva Zelandia, pero tambin ha
ejercitado una notable influencia en diversas naciones de Asia y Africa.
La tradicin de Common Law se basa en la costumbre o prctica de los
comunes y en la equity, su origen normativo es de caracter consuetudinario,
surge de las Cortes y de la costumbre social. Esto no quiere decir que no

Derecho Romano

existan reglas escritas o cdigos dentro de esta tradicin sino que el origen
de estas reglas responde a una ideologa diferente de la nuestra.
Para esta tradiccin lo ms importante son los precedentes expresada en la
jurisprudencia de las cortes, de modo tal que mientras los estudiantes de
derecho en los sistemas jurdicos de inspiracin romanista van a la
universidad con un cdigo,

los estudiantes de derecho en los Estados

Unidos o en Inglaterra estudian el derecho por medio de case boock o libro

de casos.
La Enciclopedia Jurdica OMEBA nos informa que,

Guillermo el

Conquistador al asumir el poder el Inglaterra decidi respetal la lex terrae,

integrado por normas jurdicas de origen celta, romano y sajona, a la cual
se agreg la interpretacin judicial, el estudio de los juristas y doctrinarios,
de modo tal que se cre un derecho independiente de las dems corrientes
jurdicas europeas, que el pueblo ingls conserva y aplica con dignidad de
dogma.
c) LA TRADICIN SOCIALISTA
Es una forma de pensar

que no ha desarrollado formas originales de

expresin, porque se limita a superponer determinados principios polticos

dentro de un orden jurdico pre existente. Esta tradicin jurdica surgi con
la Revolucin de Octubre en Rusia donde la tradicin dominante era la
tradicin romano cannica;

un ejemplo tpico es la ya derogada

Constitucin de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas del 7 de

octubre de 1977, que en su prembulo expone el rol que debe cumplir el

Derecho Romano

Estado indicando que el

Estado de nuevo tipo, instrumento

fundamental para la defensa de las conquistas revolucionarias y para

la construccin del socialismo. Incluso el viraje histrico universal de
la humanidad de capitalismo al socialismo ( Constitucin - Ley
Fundamental -, Edit. Progreso,Mosc 1977, Pag. 3). En realidad este
enunciado se parece ms al Estatuto del Partido Comunista de la antigua
Rusia y no a una Constitucin, y el caso es que lo caracterstico de esta
forma de pensar no es abolir el sistema jurdico imperante y crear uno
nuevo, sino emplear el existente para promover un denominado viraje
histrico que nunca lleg aproducirse.
Podemos apreciar que este enunciado contiene

la declaracin de una

intencin poltica, pero el instrumento utilizado para materializar dicha

intencionalidad

es el mismo que tanto cuestionaban y repudiaban los

revolucionarios de fines del siglo XIX e inicios del siglo XX, hoy en dia casi
totalmente abandonada como idea.
Sin lugar a dudas, una de las intenciones de la Revolucin Rusa era la de
abolir el sistema burgus de Derecho Civil y sustituirla por un nuevo orden
legal socialista,

pero el efecto legal de esta reforma se

superposicin de ciertos principios de la ideologa socialista

limit a

la

sobre las

instituciones jurdicas existentes en los respectivos sistemas legales

imperantes en los paises a los que lleg, o en los que se impuso esta
forma de pensar.
Otro ejemplo de esta tradicin jurdica es la Constitucin de la Repblica

Derecho Romano

Popular China del 5 de marzo de 1978, que ms que una constitucin

parece ser el estatuto del Partido Comunista Chino. Solo por curiosidad
citaremos el artculo 18 del texto constitucioanl que a la letra dice El
Estado defiende el rgimen socialista, reprime toda actividad traidora
y contrarrevolucionaria y castiga a todos los

vendepatrias y

contrarrevolucionarios, a los nuevos elementos burgueses as como a

otros elementos nocivos...
Muchos de mis estudiantes han sealado que con la cada del muro de
Berln, el abandono del pensamiento comunsita en Rusia y el acceso del
capitalismo en China, esta forma de pensar ha desaparecido, lo cual no es
totalmente cierto porque en el caso chino la actual constitucin consagra el
principio de una nacin y dos sistemas, sin embargo la forma de pensar
que gener dicha tradicin no ha desaparecido pues el totalitarismo - si
bien es cierto se practica an en alguna isla del Caribe - no por ello ha
dejado de ser un sueo de quienes no encuentran en la democracia las
satisfacciones que una buena gobernanza puede promover el bienestar
social y seguridad jurdica entre los administrados.
2

EL SISTEMA LEGAL
2.1 CONCEPTO
El sistema legal es un conjunto operativo de instituciones,procedimientos y
reglas legales vinculadas a una tradicin jurdica de tal modo que una
tradicin puede engendrar muchos sistemas legales.
El sistema legal es el reflejo de la tradicin o familia jurdica de la que

Derecho Romano

emerge, de modo tal que las instituciones de diversos sistemas legales

adscritos a una misma tradicin se parecen entre si pero sus requisitos y la
forma procesal de accionarlos es totalmente diferente de un sistema de otro.
Por ejemplo, existe divorcio en el Per y tambin existe divorcio en Francia
pero su definicin, las causas que lo generan, y el modo procesal

de

invocarlo no es el mismo en esos paises an cuando la idea del instituto sea

la misma, en esto se distingue un sistema legal del otro.
En la opinin del profesor Vctor Garcia toma, un sistema legal expresa:
a) Los fundamentos culturales e ideolgicos del contenido vital que forman
un orden jurdico.
b) Expresan las reglas tcnico morfolgicas del derecho de dicho sistema.
c) Expresan las fuentes del derecho que informan al derecho dentro de ese
sistema jurdico.
d) El orden jerrquico de los dispositivos legales que existen al interior de un
determinado sistema jurdico.
e) Los mecanismos de elaboracin de las normas
f) La forma de interpretacin jurdica que se aplica vlidamente en dicho
sistema.
3

LAS INSTITUCIONES
Es comn identificar en el derecho la palabra institucin o instituto con nombres
como el matrimonio, el divorcio, la adopcin, el tributo, la sancin penal, Etc. Las
palabras institucin e instituto derivan del trmino del latino INSTITUERE que
se emplea para referirse a todo aquello que est establecido, a todo aquello que

10

Derecho Romano

est puesto, a todo lo que esta fijado, pero esta palabra tambin puede tener su
origen de la palabra INSTITUTUM que es usado para referirse a determinada
regla de conducta, costumbre, plan o disposicin. Por otro lado. La palabra
INSTITUTIO se emplea para referirse disposicin, formacin, educacin,
instruccin, mtodo y sistema. Este trmino institucin - que es propio de la
sociologa, no debe de emplearse para referirse a las organizaciones o entidades
pblicas o privadas para las que la dogmtica moderna ha reservado el nombre de
entidades, sino que debe emplearse para referirse a un conjunto de ideas y
nombres jurdicos que forman parte del derecho.
3.1

DEFINICION
El distinguido jurista Maurice Hauriau seala que Una institucin es una
idea de una obra e empresa que se realiza y que perdura en el medio
social , seala igualmente que para realizar esta idea se constituye una
autoridad que prev as mismo de rganos, y que adems, surge entre los
interesados del grupo social, diversas

manifestaciones de comunin con

dicha idea que es dirigida por los rganos de autoridad y reguladas por
normas de procedimientos.
Expresando la misma idea general, el jurista

Renard define a las

instituciones del derecho como La comunin de los hombres en una

idea y para este distinguido maestro, las instituciones jurdicas son pues
una creacin espiritual de los seres humanos ms que una manifestacin de
la vida social. Lo cierto es que las instituciones pertenecen al campo de la
Sociologa pues surgen de la vida social de los hombres y de la utilidad que

11

Derecho Romano

estos encuentran en dicha prctica, y esta prctica social - que contiene

utilidad para la colectividad necesita ser regulada por el derecho para
establecer seguridad jurdica y vigencia en el tiempo. Este esel motivo por el
cual se vincula al derecho con la realidad social, y es la causa por la cual
estudiamos el derecho a partir del estudio de las instituciones jurdicas y no a
partir de los dispositivos legales que las regulan, siendo este un
complemento de aquel.
3.2

RASGOS DISTINTIVOS
Las instituciones son ideas que perduran en el tiempo y por consiguiente
tienen duracin en el derecho, para aclarar esta idea pondremos el siguiente
ejemplo: Todos los individuos somos mortales, un contrato entre dos
personas es un acto de carcter transitorio, sin embargo la idea que tenemos
de los contratos as como de la utilidad que podemos obtener de los
contratos es una idea de carcter permanente.
Las instituciones nos permiten diferenciar a las personas ejemplo soltero
casado; propietario y proletario, pero adems debemos sealar que ninguna
institucin jurdica es igual a la otra an cuando sus nombres son parecidos
son en realidad

diferentes en su naturaleza, en consecuencia las

instituciones no son iguales. Por ejemplo, encontramos en Derecho Civil una

institucin jurdica con el nombre de

acto jurdico, y en el Derecho

Administrativo encontramos otra con el nombre de acto administrativo, en

esencia ambas son manifestaciones de voluntad, pero el primero de los
institutos est referido a derechos de naturaleza privada en tanto que el

12

Derecho Romano

otro de los institutos mencionados trata de derechos de naturaleza pblica,

la desigualdad es pues una caracterstica de los institutos jurdicos.
Otro rasgo distintivo es la autoridad y se expresa en que son aceptados por
la comunidad, pero adems establecen jerarquas dentro del orden social, no
es la misma consideracin la que se da a la persona soltera que a la persona
casada, pues esta ultima condicin denota la presencia de un status o
situacin jurdica diferente de quienes tienen la condicin de casados en
consecuencia denota un cierto grado de respeto.
Sobre este temas podemos concluir en lo siguiente:
Son ideas de carcter permanente.
Establecen diferencias entre las personas
No son iguales aun cuando tienen nombres similares
Tienen autoridad por cuanto son aceptadas por las personas
Establecen jerarquas dentro del orden social.

13