Por uma Teoria Fundamental da Constituio:

enfoque fenomenolgico.
Willis Santiago Guerra Filho*

A proposta aqui avanada, de que se deve reconhecer a existncia

de uma nova matria jurdica, a Teoria Fundamental da Constituio, advm de
uma srie de constataes, fenomenolgicas, dentre as quais merecem destaque
as seguintes:

1) As situaes jurdicas subjetivas que correspondem matria, da

Teoria Fundamental da Constituio, no direito objetivo, a saber, os direitos
fundamentais, apesar de sua natureza constitucional, transbordam os limites
desse campo do Direito, irradiando seus efeitos e concretizando-se em todas as
matrias jurdicas, sejam do direito pblico, sejam do direito privado, donde se
poder afirmar que a Teoria Fundamental da Constituio trata de matria que
melhor se caracterizaria como pertencente quele campo intermedirio entre o
*

Professor Titular do Centro de Cincias Jurdicas e Polticas da Universidade Federal

do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO cedido para a Faculdade de Direito da
Universidade de Braslia, UnB). Professor Titular de Filosofia do Centro de Cincias
Humanas da Universidade Estadual do Cear (UECE - licenciado). Professor de
Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito dos Cursos de Mestrado e Doutorado em
Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP), Professor de
Filosofia Poltica do Curso de Mestrado em Direito do Centro Universitrio da
Fundao Instituto de Ensino para Osasco (SP), e de Teoria da Cincia do Direito do
Curso de Mestrado em Direito da Universidade Candido Mendes (RJ). ). Concursado
para lecionar a matria nos cursos de graduao e ps-graduao (Mestrado e
Doutorado) em Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA). Bacharel em Direito
pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear (UFC), Especialista em
Filosofia (UFC), Mestre em Direito (PUC-SP), Doutor em Cincia do Direito
(Universidade de Bielefeld, Alemanha), Livre-Docente em Filosofia do Direito (UFC),
Ps-Doutorado em Filosofia pelo Instituto de Filosofia e Cincias Sociais da
Universidade Federal do Rio de Janeiro (IFCS-UFRJ).

Direito Pblico e o Direito Privado, que se vem denominando, recentemente, de

Direito Difuso. O prprio Direito Constitucional, para realizar aquilo que
tradicionalmente lhe mais prprio, que a organizao jurdica do Estado,
precisa pautar-se pelas determinaes dos direitos fundamentais.

2) O objeto da Teoria Fundamental da Constituio se situa,

igualmente, para alm da dicotomia entre o Direito Material e o Direito Processual,
visto que nele se situam no somente os direitos fundamentais em um sentido
estrito, como tambm as garantias fundamentais, direitos fundamentais em
sentido amplo, em geral de natureza processual, tendo por escopo a
imprescindvel tutela e efetivao dos primeiros. assim que, da perspectiva
jusfundamental, aes, princpios processuais e garantias objetivas da jurisdio
podem revelar uma dimenso subjetiva, justificando-se melhor enquanto projees
de situaes jurdicas subjetivas de direitos fundamentais.

3o) Uma outra dicotomia, agora de natureza jusfilosfica, que vem a

ser dialeticamente superada pela postulao da Teoria Fundamental da
Constituio, aquela entre Direito Natural, ou jusnaturalismo, e Direito Positivo,
ou juspositivismo, uma vez que no Direito fundamental positivam-se e se tornam
direito objetivo pautas valorativas universalizveis, com as quais se busca
fundamentar, do modo mais racional e justo possvel, o Direito.

4) Por fim, mas no menos importante ao contrrio -, merece

reconhecimento da Teoria Fundamental da Constituio por haver uma norma de
2

direito fundamental, identificada no mbito de uma teoria dos direitos

fundamentais, com caractersticas que a distinguem de normas jurdicas em geral,
decorrentes

basicamente

de

sua

natureza

principiolgica.

tratamento

metodologicamente adequado dos problemas atinentes aplicao dessas

normas de direito fundamental vem resultando em uma verdadeira revoluo no
campo da hermenutica e da epistemologia jurdica e, logo, no paradigma da
cincia do direito -, em um sentido superador do formalismo ainda vigente, por
uma perspectiva processual, sim, mas no formalista, por amparada na filosofia
fenomenolgica.

Passemos ao desenvolvimento de cada uma desses pontos.

1. Os direitos humanos e os direitos fundamentais, no plano do

direito posto, positivo vm adquirindo uma configurao cada vez mais
consentnea com os ideais projetados pelas revolues polticas da modernidade,
to bem representados pela trade liberdade, igualdade e fraternidade.
Atualmente, j se pode perceber com clareza a interdependncia destes valores
fundamentais: sem a reduo de desigualdades, no h liberdade possvel para o
conjunto dos seres humanos, e sem fraternidade ou melhor, solidariedade,
para sermos mais, realistas, visto que a fraternidade s vezes no existe sequer
entre verdadeiros irmos -, sem o reconhecimento de nossa mtua dependncia,
no s como indivduos, mas como naes e espcies naturais tambm
dependemos do ambiente natural -, no atinamos para o sentido da busca de
liberdade e igualdade. Da que, como defendem MORIN & KERN,1 temos de nos
1

Terra-Ptria. 3 ed., trad.: PAULO NEVES, Porto Alegre, Sulina, 2000, p. 186, passim.

assumir como partcipes de uma comunidade de destino, que envolve todo o

planeta que habitamos, se aspiramos no s correo tica, mas prpria
salvao, individual e coletiva, no podendo haver uma sem a outra.

Pode-se dizer que o Direito, nessa conjuntura, h de assentar-se em

uma ordem constitucional que, em sendo aquela prpria de um Estado
Democrtico, impe deveres de solidariedade aos que compem uma comunidade
poltica, a fim de minorar os efeitos nefastos da desigualdade entre eles em
relao sua liberdade e ao respeito dignidade humana. A dignidade humana
ofendida, por exemplo, quando um sujeito tratado como objeto por outro sujeito.
A dignidade humana implica em tratar desigualmente os desiguais (isonomia
comutativa) assim como tambm implica na igualdade de todos perante a lei
(isonomia distributiva).

Considerando a ordem constitucional do tipo antes mencionado

como formada, substancialmente, por princpios, tem-se que o princpio
fundamental do Estado de Direito decorre da dignidade humana, assim como dele
decorre o princpio da legalidade. Tal princpio consubstancia uma garantia
fundamental, promovendo a certeza nas relaes jurdicas e, com isso, a paz
social. Tambm o princpio fundamental do Estado Democrtico decorre da
dignidade humana, sendo de se considerar um princpio de legitimidade. O
respeito dignidade humana requer, por fim, o respeito do ser humano enquanto
indivduo, partcipe de diversas coletividades, inclusive aquela maior, enquanto
espcie planetria, natural e social.
4

Para resolver o grande dilema que aflige os que operam com o

Direito no mbito do Estado Democrtico contemporneo, representado pela
atualidade de conflitos entre princpios constitucionais, aos quais se deve igual
obedincia, por ser a mesma a posio que ocupam na hierarquia normativa,
que se preconiza o recurso a um princpio dos princpios, que representa algo
assim como a principialidade dos princpios, enquanto sua relatividade mtua.
Trata-se do princpio da proporcionalidade,2 tal como concebido no campo jurdico
na

tradio

germnica,

como

um

princpio,

tambm,

de

relatividade

(verhltnismig), o qual determina a busca de uma soluo de compromisso,

respeitando-se mais, em determinada situao, um dos princpios em conflito, e
procurando desrespeitar o mnimo ao(s) outro(s), sem jamais lhe(s) faltar
minimamente com o respeito, isto , ferindo-lhes o ncleo essencial, onde se
encontra entronizado o valor da dignidade humana, princpio fundamental e axial
do contemporneo Estado Democrtico. O princpio da proporcionalidade, embora
2

O tema do princpio da proporcionalidade vem sendo objeto de elaboraes sucessivas,

que so tambm em parte coincidentes, em WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO,
Ensaios de Teoria Constitucional, Fortaleza: Imprensa Universitria da UFC, 1989, pp. 47
ss.; id., Teoria Processual da Constituio, 2a. ed., So Paulo: IBDC/Celso Bastos Ed.,
2002, pp. 75 ss., 185 ss., passim; id., Processo Constitucional e Direitos Fundamentais,
cit., pp. 83 ss., e em diversos artigos, publicados no Brasil e no exterior. De ltimo,
WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, O princpio da proporcionalidade em Direito
constitucional e em Direito privado no Brasil, in: Aspectos Controvertidos do novo Cdigo
Civil. Escritos em homenagem ao Min. JOS CARLOS MOREIRA ALVES, ARRUDA
ALVIM, JOAQUIM PORTES DE CERQUEIRA CSAR e ROBERTO ROSAS (orgs.), So
Paulo: RT, 2003, pp. 583/596; Sobre o princpio da proporcionalidade, in: Dos Princpios
Constitucionais. Consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio,
GEORGE SALOMO LEITE (org.), So Paulo: Malheiros, 2003, pp. 237/253. Princpio
da Proporcionalidade e Devido Processo legal, in: Interpretao Constitucional, Virglio
Afonso da Silva (org.), So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 25/269; id., A Garantia
Fundamental da Proporcionalidade em sua Projeo no Novo Cdigo Civil Brasileiro, in:
Reflexos do novo Cdigo Civil no Direito Processual, FREDIE DIDIER JR. e RODRIGO
MAZZEI (orgs.), Salvador: JusPODIUM, 2006, pp. 73/89.

no esteja explicitado de forma individualizada em nosso ordenamento jurdico,

assim como o da dignidade da pessoa humana (art. 1o., inc. III, CR), uma
exigncia inafastvel da prpria frmula poltica adotada por nosso constituinte, a
do Estado Democrtico de Direito, pois sem a sua utilizao no se concebe
como bem realizar o mandamento bsico dessa frmula, de respeito simultneo
dos interesses individuais, coletivos e pblicos, o que nos remete ao Princpio
Constitucional da Proporcionalidade.

exata

compreenso

do

significado

do

princpio

da

proporcionalidade requer uma transformao do prprio modo de se conceber a

tarefa da cincia jurdica, como diversa da mera interpretao e aplicao de
normas jurdicas com a estrutura de regras.3 As regras trazem a descrio de
dada situao, formada por um fato ou uma espcie (a fattispecie a que se
referem os italianos) deles, enquanto nos princpios h uma referncia direta a
valores. Da se dizer que as regras se fundamentam nos princpios, os quais no
fundamentariam

diretamente

nenhuma

ao,

dependendo

para

isso

da

intermediao de uma (ou mais) regra(s) concretizadora(s). Princpios, portanto,

tm um grau incomensuravelmente mais alto de generalidade (referente classe
de indivduos que a norma se aplica) e abstrao (referente espcie de fato a
que a norma se aplica) do que a mais geral e abstrata das regras. Por isso,
tambm, poder-se dizer com maior facilidade, diante de um acontecimento, ao
qual uma regra se reporta, se essa regra foi observada ou se foi infringida, e,
nesse caso, como se poderia ter evitado sua violao. J os princpios trazem
Nesse sentido, MANFRED STELZER, Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz
der Verhltnismigkeit, Wien/New York: Springer, 1991, p. 22.
3

nsitas determinaes de otimizao (Optimierungsgebote, na expresso de

ROBERT ALEXY),4 isto , um mandamento de que sejam cumpridos na medida
das possibilidades, fticas e jurdicas, que se oferecem concretamente - o que j
nos remete, de imediato, ao princpio da proporcionalidade, por ele ser a prpria
expresso deste mandamento e contemplar tal idia de gradao no cumprimento
de um princpio, a incluindo-se o prprio princpio da proporcionalidade, que
tambm no se pode acatar em termos definitivos, de tudo ou nada, como as
regras.

E, finalmente, enquanto o conflito de regras resulta em uma

antinomia, a ser resolvida pela perda de validade de uma das regras em conflito,
ainda que em um determinado caso concreto, deixando-se de cumpri-la para
cumprir a outra, que se entende ser a correta, as colises entre princpios resultam
apenas em que se privilegie o acatamento de um, sem que isso implique no
desrespeito completo do outro. J na hiptese de choque entre regra e princpio,
evidente que o princpio deva prevalecer, embora a, na verdade, ele prevalece,
em determinada situao concreta, sobre o princpio em que a regra se baseia - a
rigor, portanto, no h coliso direta entre regra(s) e princpio(s).

O trao distintivo entre regras e princpios, por ltimo referido, aponta

para uma caracterstica desses, j mencionada, que de se destacar: sua
relatividade. No h princpio do qual se possa pretender seja acatado de forma
absoluta, em toda e qualquer hiptese, pois uma tal obedincia unilateral e
irrestrita a uma determinada pauta valorativa - digamos, individual - termina por
4

Theorie der Grundrechte, Baden-Baden: Nomos, 1985, pp. 75 e s.

infringir uma outra - por exemplo, coletiva. Da se dizer que h uma necessidade
lgica e, at, axiolgica, de se postular um princpio de relatividade
(Verhltnismigkeitsprinzip), que o princpio da proporcionalidade, para que
se possa respeitar normas, como os princpios, tendentes a colidir, quando se
opera concretamente com o Direito.5

A marca distintiva do pensamento jurdico contemporneo, que se

faz notar em autores como JOSEF ESSER e RONALD DWORKIN, antes do j
referido ROBERT ALEXY, repousa precisamente na nfase dada ao emprego de
princpios jurdicos, positivados no ordenamento jurdico, quer explicitamente - em
geral, na constituio -, quer atravs de normas onde se manifestam de forma
implcita, quando do tratamento dos problemas jurdicos. Com isso, d-se por
superado um resqucio de legalismo que permaneceu no positivismo normativista
de KELSEN, HART e outros, para quem as normas do direito positivo se
reduziriam ao que hoje se chama "regras" (rules, Regeln) na teoria jurdica anglosaxnica e germnica, isto , normas que permitem realizar uma subsuno dos
fatos por elas regulados (operative facts, Sachverhalte), imputando-lhes ou
cometendo-lhes a sano cabvel. Princpios, por sua vez, se encontram em um
nvel superior de abstrao, sendo igualmente hierarquicamente superiores,
dentro da compreenso do ordenamento jurdico como uma pirmide normativa"
(Stufenbau), e se eles no permitem uma subsuno direta de fatos, isso se d
indiretamente, colocando regras sob o seu "raio de abrangncia. Ao contrrio
Cf. ALEXY, ob. cit., p. 100, 143 e s., passim; WILLIS S. GUERRA FILHO, Ensaios de
Teoria Constitucional, Fortaleza: Imprensa Universitria da UFC, 1989, pp. 47, 69 e s.,
passim; id., Teoria Processual da Constituio, 2a. ed., So Paulo: IBDC/Celso Bastos
Ed., 2002, pp. 75 ss., 185 ss. e id., Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, 4a.
ed., So Paulo: RCS, 2003, pp. 83 ss.
5

dessas, tambm, se verifica que os princpios podem se contradizer, sem que isso
faa qualquer um deles perder a sua validade jurdica e ser derrogado.
exatamente numa situao em que h conflito entre princpios, ou entre eles e
regras, que o princpio da proporcionalidade (em sentido estrito ou prprio) mostra
sua grande significao, pois pode ser usado como critrio para solucionar da
melhor forma o conflito, otimizando a medida em que se acata um e desatende o
outro. Esse papel lhe cai muito bem pela circunstncia peculiarssima de se tratar
de um princpio extremamente formal e, a diferena dos demais, no haver um
outro que seja o seu oposto em vigor, em um ordenamento jurdico digno desse
nome, ou seja, democraticamente legitimado.6

Para bem atinar no alcance do princpio da proporcionalidade faz-se

necessrio referir o seu contedo - e ele, diferena dos princpios que se situam
em seu mesmo nvel, de mais alta abstrao, no to-somente formal,
revelando-se

plenamente

apenas

quando

se

de

decidir

sobre

constitucionalidade de alguma situao jurdica ou ato normativo, no mbito

prprio do processo constitucional. Esse seu aspecto concretizador, inclusive, j
fez com que se referisse a ele como uma proposio jurdica, qual, como ocorre
com normas que so regras, se pode subsumir fatos jurdicos diretamente. No
se confunda, porm, a proposio jurdica com a norma de que ela a
representao, como j KELSEN, na segunda (e definitiva) edio de sua Teoria
Pura do Direito, registrara, reservando para a proposio um lugar no campo das
Sobre a funo legitimadora do princpio da proporcionalidade cf. RICARDO LOBO
TORRES, A Legitimao dos Direitos Humanos e os Princpios da Ponderao e da
Razoabilidade, in: Id. (org.), A Legitimao dos Direitos Humanos, Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, pp. 397 ss., esp. pp. 432 ss.
6

idias, da cincia, e para a norma um lugar no campo da ao, da poltica,

enquanto sentido de um ato de vontade conformadora de outra(s), por associada a
uma sano.

O princpio da proporcionalidade, entendido como um mandamento de

otimizao do respeito mximo a todo direito fundamental, em situao de conflito
com outro(s), na medida do jurdico e faticamente possvel, tem um contedo que,
na doutrina e jurisprudncia alems,7 repartido em trs princpios ou
proposies parciais (Teilgrundstze): princpio da proporcionalidade em
sentido estrito ou mxima do sopesamento (Abwgungsgebot), princpio da
adequao e princpio da exigibilidade ou mxima do meio mais suave (Gebot
des mildesten Mittels).

O princpio da proporcionalidade em sentido estrito determina que se

estabelea uma correspondncia entre o fim a ser alcanado por uma disposio
normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possvel. Isso
significa, acima de tudo, que no se fira o contedo essencial (Wesensgehalt)
de direito fundamental, com o desrespeito intolervel da dignidade humana, bem
como que, mesmo em havendo desvantagens para, digamos, o interesse de

Cf. BVerfGE 23, 133 (= Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, vol. 23, p.

133). Em deciso anterior, o Verhltnissmigkeitsprinzip j fora apresentado como
resultante "no fundo, da essncia dos prprios direitos fundamentais", acrescentando, de
forma assimilvel referida formulao clssica de SVAREZ, que se teria a uma
"expresso do anseio geral de liberdade dos cidados frente ao Estado, em face do poder
pblico, que s pode vir a ser limitada se isso for exigido para proteo de interesses
pblicos. BVerfGE 19, 348/349.Uma reconstruo detalhada do caminho percorrido na
doutrina pelo princpio ora estudado encontra-se na monografia de LOTHAR
HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Verhaltnismigkeit, Gttingen:Tese, 1981.

10

pessoas, individual ou coletivamente consideradas, acarretadas pela disposio

normativa em apreo, as vantagens que traz para interesses de outra ordem
superam aquelas desvantagens.

Os demais subprincpios, como se pode denominar as proposies

normativas derivadas do princpio da proporcionalidade (em sentido amplo), so
ditos da adequao e da exigibilidade ou indispensabilidade (Erforderlichkeit). O
primeiro determina que, dentro do faticamente possvel, se preste o meio
escolhido para atingir o fim estabelecido, mostrando-se, assim, adequado. Alm
disso, pelo segundo, esse meio deve se mostrar exigvel, o que significa no
haver outro, igualmente eficaz, e menos danoso a direitos fundamentais.

Dessa circunstncia, de ter seu contedo formado por subprincpios,

passvel de subsumirem fato e questes jurdicas, no se pode, contudo, vir a
considerar o princpio da proporcionalidade mera regra, ao invs de verdadeiro
princpio, como recentemente se afirmou entre ns,8 pois no poderia ser uma
regra o princpio que a prpria expresso da peculiaridade maior deste ltimo
tipo de norma em relao primeira, o tipo mais comum de normas jurdicas,
peculiaridade esta que RONALD DWORKIN refere como a dimenso de peso
(dimension of weight) dos princpios,9 e ALEXY como a ponderao

Cf. VIRGLIO AFONSO DA SILVA, O Proporcional e o Razovel, in: Revista dos

Tribunais, vol. 798, 2002, p. 26. Irretorquvel, por outro lado, neste trabalho, a distino
entre os princpios da proporcionalidade e razoabilidade, a qual constitui seu objeto
central.
9
Cf. Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1978, p. 26
ss.
8

11

(Abwgung) justamente o que se contrape subsuno nas regras. 10 E

tambm, pragmaticamente, caso a norma que consagra o princpio da
proporcionalidade no fosse verdadeiramente um princpio, mas sim uma regra,
no poderamos consider-la inerente ao regime e princpios adotados na
Constituio brasileira de 1988, deduzindo-a do sistema constitucional vigente
aqui, como em vrias outras naes, da idia de Estado democrtico de Direito,
posto que no h regra jurdica que seja implcita, mas to-somente os direitos (e
garantias) fundamentais, consagrados em princpios igualmente fundamentais
ou, mesmo, fundantes , a exemplo deste princpio de proporcionalidade, objeto
da presente exposio.

Quanto a saber donde se deriva o princpio da proporcionalidade, se

do princpio estruturante do Estado de Direito, ou daquele da dignidade da pessoa
humana, que se vincula ao outro princpio estruturante de nossa ordem

O fato de ALEXY, na famosa pgina 100 da edio original da Theorie der

Grundrechte, com apoio o professor de Direito Constitucional na Universidade de
Heidelberg, HAVERKATE, referir possibilidade dos subprincpios da proporcionalidade
permitirem, tal como regras jurdicas, a subsuno, no implica, ipso facto, como
pretende VIRGLIO AFONSO DA SILVA, loc. ult. cit., ser o princpio da proporcionalidade
uma regra, pois o contedo de uma regra a descrio (e previso) de um fato,
acompanhada da prescrio de sua conseqncia jurdica, e no outra regra. Tambm,
pelo princpio lgico da navalha de OCKHAM, pelo qual no se deve multiplicar
desnecessariamente os termos, sem que haja entes diversos a serem nomeados por eles,
tambm no pensamos que deixe de haver sinonmia entre o princpio da
proporcionalidade em sentido estrito e a proibio de excesso de ao, por implicar o
princpio tambm em uma proibio de (excesso) de omisso (Untermaverbot). Em
apoio de nossos posicionamentos veio, recentemente, FRANCISCO FERNANDES DE
ARAJO, em Princpio da Proporcionalidade: significado e aplicao prtica, Campinas:
Copola, 2002. Vale ainda registrar que no acatamos o posicionamento de ALEXY na
obra mencionada a incio desta nota, quando no fixa um limite para a restrio dos
direitos fundamentais, ao se realizar a ponderao, em situao de coliso entre eles,
bastando que dessa restrio decorra benefcio ao(s) outro(s) direito(s) conflitante(s).
Nossa posio vai no sentido de que em hiptese alguma a restrio pode chegar ao
ponto de fulminar o ncleo essencial intangvel de qualquer direito fundamental, abolindo
o respeito dignidade humana.V. tb. infra, texto referente nota 12.
10

12

constitucional e, logo, de toda a ordem jurdica - , que o Princpio Democrtico,

adotamos o posicionamento que vincula o princpio da proporcionalidade
Clusula do Devido Processo Legal (Constituio da Repblica Federativa do
Brasil, art. 5., inc. LIV), com o que se evita este falso dilema, pois para se ter um
Estado de Direito com respeito dignidade humana, isto , que seja tambm
democrtico, pressupe-se uma compatibilizao de legalidade (Estado de Direito)
com legitimidade (Democracia), obtida, em ltima instncia, pela aplicao, no
mbito de processos judiciais, administrativos e outros, precisamente, do princpio
da proporcionalidade. certo que a idia subjacente "proporcionalidade",
Verhltnissmigkeit, noo dotada atualmente de um sentido tcnico no direito
pblico e teoria do direito germnicos, ou seja, a de uma limitao do poder estatal
em benefcio da garantia de integridade fsica e moral dos que lhe esto subrogados, confunde-se em sua origem, como fcil perceber com o nascimento do
moderno Estado de direito, respaldado em uma constituio, em um documento
formalizador do propsito de se manter o equilbrio entre os diversos poderes que
formam o Estado e o respeito mtuo entre este e aqueles indivduos a ele
submetidos, a quem so reconhecidos certos direitos fundamentais inalienveis.11

A questo que assim se coloca, de como melhor fundamentar a

inscrio de um princpio de proporcionalidade no plano constitucional, se,
deduzindo-o da opo por um Estado de Direito ou ento, dos prprios direitos
fundamentais, inerentes a este Estado, enquanto Estado Democrtico de Direito,
assume relevncia mais doutrinria, j que na prtica, como evidencia reiterada
Da se referir ao princpio PAULO BONAVIDES como antiqssimo. Cf. Curso de
Direito Constitucional, 5. Ed., So Paulo: Malheiros, 1994, p. 362.
11

13

jurisprudncia do Tribunal Constitucional, na Alemanha, no resta dvida quanto

sua insero na "base" do ordenamento jurdico, como se pode referir de maneira
figurada constituio. Alm disso, nosso princpio aparece relacionado quele
que se pode considerar o problema maior a ser resolvido com a adoo de um
regime constitucional pelo Estado, nomeadamente, o do relacionamento entre ele,
a comunidade a ele submetida e os indivduos que a compem, a ser regulado de
forma eqitativamente vantajosa para todas as partes.12 Para que o Estado, em
sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais
fundamentais, se faz necessrio no s a existncia de normas para pautar essa
atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode
derrogar (Estado de Direito), como tambm h de se reconhecer e lanar mo de
um princpio regulativo para se ponderar at que ponto se vai dar preferncia ao
todo ou s partes (Princpio da Proporcionalidade), o que tambm no pode ir
alm de um certo limite, para no retirar o mnimo necessrio a uma existncia
humana digna de ser chamada assim.13

Tal problema se mostrar vinculado ao conceito essencial de direito fornecido na

abordagem fenomenolgica proposta por LLAMBAS E AZEVEDO, referida infra, n. 4, in
fine.
13
Na constituio alem, tendo em vista esse fato, consagra o art. 19, 2 a parte, o princpio
segundo o qual os direitos fundamentais jamais devem ser ofendidos em sua essncia
(Wesensgehaltsgarantie). Exatamente dessa norma que autores como LERCHE e
DRIG deduzem, a contrario sensu, a consagrao do princpio da proporcionalidade
pelo direito constitucional, pois ela implica na aceitao de ofensa a direito fundamental
"at um certo ponto", donde a necessidade de um princpio para estabelecer o limite que
no se deve ultrapassar. Cf. BVerfGE 34, 238; DRIG, em Der Grundsatz von der
Menschenwrde. Entwurf eines praktikablen Wertsystems der Grundrechte aus Art. 1,
Abs. I, in Verbindung mit Art. 19. Abs. II, des Grundgesetzes, in: Archiv fr ffentliches
Recht, n. 81, 1956, pp. 117 ss., PETER LERCHE, berma- und Verfassungsrecht Zur
Bindung des Gesetzqebers an die Grundstze der Verhltnissmigkeit und
Erforderlichkeit, Heidelberg: Mller, 1961.
12

14

Essas consideraes permitem concluir claramente pela existncia

de um contedo intangvel dos direitos fundamentais, que no pode ceder sob
forma alguma. Esse ncleo vem a ser o denominado mnimo existencial, ou seja,
aquele conjunto de situaes que caracterizam o ponto limite a partir do qual no
se pode avanar sem ofender a dignidade do homem, sem reduz-lo a meio.
A dignidade da pessoa humana, por conseguinte, presta-se ao
mesmo tempo para limitar direitos fundamentais na medida em que buscando
sua maior efetivao que, no caso concreto, um princpio que os veicule pode ter
sua aplicao restringida em favor de outro , como tambm para coibir restries
excessivas,14 por meio da configurao do mnimo existencial.

2. mudana de funo das constituies e do prprio Estado, que

afinal de contas por elas instaurado, na poca contempornea, resultante da
forma como historicamente se desenvolveram as sociedades em que aparecem,
correspondem tambm, como no podia deixar de ser, modificaes radicais no
plano jurdico. As normas jurdicas que passam a ser necessrias no possuem
mais o mesmo carter condicional de antes, com um sentido retrospectivo, quando
destinavam-se basicamente a estabelecer uma certa conduta, de acordo com um
padro, em geral fixado antes essas normas e no, a partir delas, propriamente. A
isso era acrescentado o sancionamento, em princpio negativo i.e., uma
conseqncia desagradvel a ser inflingido pelo Estado, na hiptese de haver
um descumprimento da prescrio normativa. A regulao que no presente
Nesse sentido, INGO SARLET menciona a dupla funo da dignidade da pessoa
humana, em Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio
Federal de 1988, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 119 -120.
14

15

requisitada ao Direito assume um carter finalstico, e um sentido prospectivo,

pois, para enfrentar a imprevisibilidade das situaes a serem reguladas ao que
no se presta o esquema simples de subsuno de fatos a uma previso legal
abstrata anterior, precisa-se de normas que determinem objetivos a serem
alcanados futuramente, sob as circunstncias que ento se apresentem.

Em vista disto, tem-se salientado bastante ultimamente a distino

entre normas jurdicas que so formuladas como regras e aquelas que assumem a
forma de um princpio. As primeiras possuem a estrutura lgica que
tradicionalmente se atribui s normas do Direito, com a descrio (ou tipificao)
de um fato, ao que se acrescenta a sua qualificao prescritiva, amparada em
uma sano (ou na ausncia dela, no caso da qualificao como fato permitido).
J os princpios fundamentais, igualmente dotados de validade positiva e de um
modo geral estabelecidos na constituio, no se reportam a um fato especfico,
que se possa precisar com facilidade a ocorrncia, extraindo a conseqncia
prevista normativamente. Eles devem ser entendidos como indicadores de uma
opo pelo favorecimento de determinado valor, a ser levada em conta na
apreciao jurdica de uma infinidade de fatos e situaes possveis, juntamente
com outras tantas opes dessas, outros princpios igualmente adotados, que em
determinado caso concreto podem se conflitar uns com os outros, quando j no
so mesmo, in abstracto, antinmicos entre si.

Os princpios jurdicos fundamentais, dotados tambm de dimenso

tica e poltica, apontam a direo que se deve seguir para tratar de qualquer
16

ocorrncia de acordo com o Direito em vigor, caso ele no contenha uma regra
que a refira ou que a discipline suficientemente. A aplicao desses princpios,
contudo, envolve um esforo muito maior do que a aplicao de regras, onde uma
vez verificada a identidade do fato ocorrido com aquele previsto por alguma delas,
no resta mais o que fazer, para se saber o tratamento que lhe dispensado pelo
direito. J para aplicar as regras, preciso haver um procedimento, para que se
comprove a ocorrncia dos fatos sob os quais elas havero de incidir. A
necessidade de se ter um procedimento tornar-se ainda mais aguda quando se
trata da aplicao de princpios, pois a a discusso gira menos em torno de fatos
do que de valores, o que requer um cuidado muito maior para se chegar a uma
deciso fundamentada objetivamente.

Em sendo assim, de se esperar que, na medida em que aumenta a

freqncia com que se recorre a princpios para soluo de problemas jurdicos,
cresce tambm a importncia daquele ramo do direito ocupado em disciplinar os
procedimentos, sem os quais no se chega a um resultado aceitvel, ao utilizar
um meio to pouco preciso e vago de ordenao da conduta, como so os
princpios. Isso significa tambm que a determinao do que conforme ao Direito
passa a depender cada vez mais da situao concreta em que aparece esse
problema, o que beneficia formas de pensamento pragmticas, voltadas para
orientar a ao daqueles envolvidos na tomada de uma deciso. Procedimentos
so sries de atos ordenados com a finalidade de propiciar a soluo de questes
cuja dificuldade e/ou importncia requer uma extenso do lapso temporal, para
que se considerem aspectos e implicaes possveis. Dentre os procedimentos
17

regulados pelo Direito, podem-se destacar aqueles que envolvem a participao e

a influncia de vrios sujeitos na formao do ato final decisrio, reservando-lhes
a denominao tcnica de processo.

3. De uma perspectiva estrutural, partindo daquela distino, j

corriqueira, entre normas jurdicas que so regras daquelas que so princpios,
distino essa elaborada em sede de teoria do direito a partir de trabalhos de
autores contemporneos como KARL LARENZ, JOSEF ESSER, RONALD
DWORKIN

ROBERT

ALEXY,

pode-se,

ento,

afirmar,

que

normas

substancialmente constitucionais tm a estrutura de princpios, com a qual se

consagra, explcita ou implicitamente, valores, no plano positivo do direito,
conferindo-lhes, assim, natureza dentica diferenciada daquela que possuem
enquanto determinaes absolutas, como o so, em uma ordem tica, religiosa ou
ideolgica qualquer, os valores. Assim, no modelo mais sofisticado de figurao
da ordem jurdica, proposto por ALEXY em sua Teoria dos Direitos
Fundamentais, distingui-se trs nveis, a saber, o dos princpios, o das regras e o
dos procedimentos. neste ltimo nvel em que os interesses e bens da vida,
traduzidos em valores, vm a ser consagrados positivamente enquanto princpios,
e qualificadores, ainda que em graus diversos de generalidade e abstrao, dos
fatos previstos normativamente pelas regras, resultam vertidos em novas normas,
aptas a incidirem em determinadas situaes concretas, conformando-as
juridicamente.

18

Assim sendo, considerando serem os direitos fundamentais o

contedo essencial de uma Constituio como, a exemplo da que temos
atualmente, as que se apresentam para fundar um Estado Democrtico de Direito,
contedo este ao qual se agrega a condizente organizao institucional do Estado
e da sociedade civil, para que se tenha, tudo somado, a Constituio em sentido
substancial, ento tem-se que as garantias constitucionais integrariam a
Constituio em sentido processual. So essas garantias tanto aquelas ditas
garantias fundamentais, por garantirem direitos igualmente fundamentais, seja do
ponto de vista formal, seja daquele substancial, como tambm as chamadas
garantias institucionais, aquelas denominadas na doutrina alem, em uma
terminologia que remonta a CARL SCHMITT, Einrichtungsgarantien, as de
ordem pblica (institutionelle Garantien), e as garantias de instituies
(Institutsgarantien), da ordem privada, a exemplo da famlia, do ensino, da
imprensa etc.

Nossa compreenso do quanto o Estado Democrtico de Direito

depende de procedimentos, no s legislativos e eleitorais, mas especialmente
aqueles judiciais, para que se d sua realizao, aumenta na medida em que
precisemos melhor o contedo dessa frmula poltica.

Historicamente,

poder-se-ia

localizar

seu

surgimento

nas

sociedades europias recm-sadas da catstrofe da II Guerra Mundial, que

representou a falncia tanto do modelo liberal de Estado de Direito, como tambm
das frmulas polticas autoritrias que se apresentaram como alternativa. Se em
19

um primeiro momento observou-se um prestgio de um modelo social e, mesmo,

socialista de Estado, a frmula do Estado Democrtico se firma a partir de uma
revalorizao dos clssicos direitos individuais de liberdade, que se entende no
poderem jamais ser demasiadamente sacrificados, em nome da realizao de
direitos sociais. O Estado Democrtico de Direito, ento, representa uma forma de
superao dialtica da anttese entre os modelos liberal e social ou socialista de
Estado. Nessa perspectiva, tem-se a influente obra de ELAZ DAZ, Estado de
Derecho y sociedad democrtica, bem como a monografia, bem anterior, j
clssica na literatura poltica e constitucional em nosso Pas, de Mestre PAULO
BONAVIDES, Do Estado Liberal ao Estado Social.

Em sendo assim, tem-se o compromisso bsico do Estado

Democrtico de Direito na harmonizao de interesses que se situam em trs
esferas fundamentais: a esfera pblica, ocupada pelo Estado, a esfera privada, em
que se situa o indivduo, e um segmento intermedirio, a esfera coletiva, em que
se tem os interesses de indivduos enquanto membros de determinados grupos,
formados para a consecuo de objetivos econmicos, polticos, culturais ou
outros.

H quem veja na projeo atual desses grupos, no campo poltico e

social, como um dos traos caractersticos da ps-modernidade, quando ento as
aes mais significativas se deveriam a esses novos sujeitos coletivos, e no a
sujeitos individuais ou queles integrados na organizao poltica estatal.
Indubitavelmente, o problema bsico a ser solucionado por qualquer constituio
20

poltica contempornea no pode mais ser captado em toda sua extenso por
aquela formulao clssica, onde se tinha um problema de delimitao do poder
estatal frente ao cidado individualmente considerado. Hoje entidades coletivas
demandam igualmente um disciplinamento de sua atividade poltica e econmica,
de modo a que possam satisfazer o interesse coletivo que as anima,
compatibilizando-o com interesses de natureza individual e pblica, com base em
um princpio de proporcionalidade, que se procurou indicar aqui propriedades
tericas - e prticas capazes de torna-lo uma espcie de ponto de Arquimedes
para alavancar o Estado Democrtico de Direito. Nos estudos que realizamos
anteriormente, evidenciou-se, por exemplo, que aquele princpio pode ser
considerado algo assim como o princpio dos princpios, de husserliana memria,
uma vez que a ele, em ltima instncia, que se recorre para resolver, em casos
difceis (hard cases), o conflito entre diversos valores e interesses, expressos em
outros princpios fundamentais da ordem jurdica. Isso porque o princpio da
proporcionalidade capaz de dar um salto hierrquico (hierarchical loop), ao
ser extrado do ponto mais alto da pirmide normativa para ir at a sua base,
onde se verificam os conflitos concretos, validando as normas individuais ali
produzidas, na forma de decises administrativas, judiciais etc. Essa forma de
validao tpica, permitindo atribuir um significado diferente a um mesmo
conjunto de normas, a depender da situao a que so aplicadas. esse o tipo de
validao requerida nas sociedades hipercomplexas da ps-modernidade ou, se
preferirmos, para evitar o desgaste desse significante, o ps-moderno, podemos
falar em sociedades hipermodernas, ou em uma s sociedade hipermoderna, a
sociedade mundial, a sociedade da comunicao em rede. Nela se misturam
21

criao (legislao) e aplicao (jurisdio e administrao) do Direito, tornando a

linearidade do esquema de validao kelseneano pela referncia estrutura
hierarquicamente escalonada do ordenamento jurdico em circularidade, com o
embricamento de diversas hierarquias normativas, as tangled hierarchies da
teoria sistmica. Concretamente, isso significa que assim como uma norma ao ser
aplicada mostra-se vlida pela remisso a princpios superiores, esculpidos na
Constituio, esses princpios validam-se por

serem referidos na aplicao

daquelas normas. o princpio da proporcionalidade, portanto, que permite

realizar o que os norte-americanos chamam balancing de interesses e bens. A
mesma idia de sopesamento, ponderao, expressa pela Abwgung dos
alemes. E isso porque, para solucionar as colises entre interesses diversos de
certas coletividades entre si e com interesses individuais ou estatais, to variadas
e imprevisveis em sua ocorrncia, no h como se amparar em uma
regulamentao prvia exaustiva, donde a dependncia incontornvel de
procedimentos para fazer incidir o princpio da proporcionalidade, regulando o
conflito de princpios, para atingir, assim, as solues esperadas.

Compreende-se, ento, como o centro de decises politicamente

relevantes,

no

Estado

Democrtico

contemporneo,

sofre

um

sensvel

deslocamento do Legislativo e Executivo em direo ao Judicirio. O processo

judicial que se instaura mediante a propositura de determinadas aes,
especialmente aquelas de natureza coletiva e/ou de dimenso constitucional ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno etc. - torna-se um
instrumento privilegiado de participao poltica e exerccio permanente da
22

cidadania, com vista necessria transformao social emancipatria. A Teoria

Fundamental da Constituio aqui proposta levanta a pretenso de servir como
instrumento cognitivo para essa transformao, enquanto Teoria jurdica emanada
do Direito Constitucional do Estado Democrtico que, enquanto fundamental, de
todo o Direito, desde que adequado a esta frmula poltica de vigncia
insupervel: donde ser fundamental, ao invs de geral, pois se, por um lado,
uma teoria ou geral ou no teoria propriamente, de outro lado, no possvel
uma teoria do Direito em geral, de todo e qualquer um.

4. A constituio vista por PETER HBERLE, em estudo j

clssico,

como

processo,

aberto

para

participao

pluralstica

dos

representantes das mais diversas interpretaes. A concepo da ordem

constitucional como um processo, no qual se inserem os defensores de
interpretaes diversas no momento de concretiz-la, e no como ordem j
estabelecida, vem se mostrando como uma nova orientao em filosofia do direito,
mais consentnea com o modo atual de se conceber o prprio conhecimento, de
bases cientficas. que estas bases foram abaladas e substitudas pelas
revolues que superaram na matemtica e na fsica o modo tradicional de
figurao do espao, remontando geometria euclidiana, refinada pela analtica
cartesiana e corroborada pelos resultados obtidos de sua aplicao no estudo da
natureza, desde COPRNICO at culminar em NEWTON, passando por
GALILEU, o que suscitou a conhecida formulao de THOMAS KUHN, sobre a
substituio de paradigmas cientficos.

23

Aqui,

vem

referida

uma

noo

de

importncia

capital

na

epistemologia contempornea: aquela de paradigma, cunhada por THOMAS S.

KUHN, em sua obra A Estrutura das Revolues Cientficas, de 1962. O
paradigma de uma cincia pode ser definido, primeiramente, como o conjunto de
valores expressos em regras, tcita ou explicitamente acordadas entre os
membros da comunidade cientfica, para serem seguidas por aqueles que
esperam ver os resultados de suas pesquisas - e eles prprios - levados em conta
por essa comunidade, como contribuio ao desenvolvimento cientfico. Alm
disso, integra o paradigma uma determinada concepo geral sobre a natureza
dos fenmenos estudados por dada cincia, bem como sobre os mtodos e
conceitos mais adequados para estud-los - em suma: uma teoria cientfica
aplicada com sucesso, paradigmaticamente. Por essa caracterizao, percebe-se
a conotao normativa que tem a noo de paradigma, donde se explica o fato,
apontado por KUHN, de que os paradigmas, tal como outras ordens normativas,
entrem em crise, rompam-se por meio de revolues, quando no se consegue,
a partir deles, explicar certas anomalias, o que ocasiona sua substituio por
algum outro. O exemplo tpico o da substituio, na fsica, no paradigma
mecanicista de COPRNICO, GALILEU, GIORDANO BRUNO, NEWTON etc., por
aquele relativista de ALBERT EINSTEIN, MAX PLANCK, NIELS BOHR, WERNER
HEISENBERG etc.

Da ter EDMUND HUSSERL, de sua perspectiva fenomenolgica,

alertado para o carter restritivo do conhecimento obtido pelo formalismo
cientfico, apesar de sua indubitvel eficcia, consubstanciando-se em ameaa ao
24

mundo comum da vida (Lebenswelt), assim como BACHELARD, ao mesmo

tempo em que, refletindo sobre a nova cientificidade oriunda dos avanos da fsica
relativstica e quntica, apontava o seu carter aproximativo, em um processo
inesgotvel de acercamento das descobertas, alertando, tambm, para a
necessidade de se complementar os rigores do mtodo cientfico com a liberdade
criativa da imaginao potica. essa nova cincia, processual e, por isso
tambm, aberta, que se nos afigura homloga concepo aqui esposada, sobre
a importncia de se reconhecer um sentido tambm processual constituio,
para que assim ela se preste, cada vez mais, a ser o fundamento adequado, por
dinmico ao invs de esttico, para uma ordem jurdica que se faz e refaz a cada
dia, com a possibilidade de ir-se aperfeioando enquanto instrumento de incluso
dos que a ela se sujeitam, permanecendo sujeitos dotados da dignidade de seres
auto-conscientes.

de todo conveniente o emprego de novas categorias em estudos

que levam em conta a complexidade da realidade estudada, considerando que a
mesma no existe para ns independentemente de nossa observao dela. S
assim poderemos, igualmente, enfrentar melhor as questes ticas e jurdicas com
que nos defrontamos em um mundo que a cincia vem, ao mesmo tempo,
revelando e tornando mais complexo. Isso quer dizer, em termos sucintos, que se
postula dever ser este um instrumento de promoo do aperfeioamento
democrtico do poder e do saber. H, portanto, desta perspectiva aqui defendida,
uma epistemologia que favorece a adoo de valores mais condizentes com o
pluralismo democrtico, frmula poltica mais respeitosa dignidade dos seres
25

humanos, tendo tal epistemologia sua adoo favorecida, no campo jurdico, por
uma concepo terico-fundamental da constituio e, logo, tambm do Direito
que nela se baseia -, assim como o desenvolvimento deste Direito fomentado
por semelhante teoria de cincia jurdica.

Em seu ltimo grande esforo filosfico, dedicado ao estudo do que

denominou Crise das Cincias - ou da prpria Humanidade europias,
HUSSERL enfatiza o papel do mundo da vida (Lebenswelt), enquanto conceito
que se tem do mundo antes dele se tornar um campo de investigao da cincia
moderna. a esse conceito que, ao final de sua longa e profcua trajetria de
pensamento, Husserl vai recorrer para nos dar acesso ao campo mais prprio da
filosofia, a saber, a subjetividade transcendental, onde se assentam as condies
de validao de todo conhecimento, inclusive aquele de ordem matemtica, lgica
e, em geral, cientfica. Isso no deixa de ser desconcertante, porque esta
Lebenswelt o campo em que predominam as opinies comumente
compartilhadas, a doxa, e, logo, o campo propcio ao desenvolvimento de saberes
de corte dogmtico. certo que nunca houve da parte de HUSSERL uma postura
depreciativa quanto ao que, no 26 das Ideen (Idias para uma Fenomenologia
Pura e uma Filosofia Fenomenolgica), denomina de cincias da atitude
dogmtica, assim considerando a todas as cincias, por se entregarem, sem
maiores consideraes crticas ou epistemolgicas, investigao de seu objeto,
enquanto atitude especificamente filosfica caberia a investigao dos
pressupostos, validade e condies de possibilidade do conhecimento produzido
despreocupadamente pelas cincias do primeiro tipo, as cincias tout court.
26

Da se poder afirmar que no teria mudado, com o passar do tempo,

o sentido do projeto fundacionista original da filosofia husserliana, enquanto
filosofia que no apenas se d os prprios fundamentos, como tambm permite
que se fundamente todas as cincias positivas, assim consideradas, sobretudo,
aquelas naturais. Tal projeto inseparvel do intuicionismo adotado por
HUSSERL, j em seus primrdios como matemtico, sob a influncia de seu
professor,

WEIERSTRASS,

de

LEJ

BROUWER,

sendo

direcionado

exclusivamente aos conceitos das cincias, exposto nos estudos de filosofia da

aritmtica e de lgica, tanto nas Investigaes Lgicas como em Ideen,
especialmente no terceiro livro (Ideen III, in Husserliana, vol. V). O referido
projeto se desdobra em duas etapas, sendo a primeira negativa, de crtica ao
simbolismo e transformao alienante das cincias em mera tcnica, e a
segunda, positiva, por voltada clarificao dos conceitos dessas cincias, a fim
de fundament-las devidamente, sendo essa a tarefa a ser cumprida por
HUSSERL com o recurso ao conceito de Lebenswelt, na dcada de 1930. Aqui
vale recordar a doutrina husserliana do conceito, elaborada desde o perodo da
filosofia da aritmtica, sob a influncia de seu mestre em filosofia, FRANZ
BRENTANO.
E se isso assim no campo das cincias naturais, mais grave ainda
nos parece a situao no campo dos estudos jurdicos, onde nem sequer se
costuma levantar a pretenso de fazer um trabalho cientfico, ostentando os
profissionais dessa rea, com um certo orgulho, a etiqueta de operadores
jurdicos, sem se dar conta do modo objetivante como concebem o Direito, tal
27

como se fora uma mquina com a qual se opera, quando, se assim o fora, seriam
eles as peas dessa engrenagem produtora de um pseudo-saber, de carter
disciplinador.

Para HUSSERL, no h nessa produo de saber contedo cognitivo

algum, pois conhecimento, para ele, evidncia, verdade, criadas a partir da
intuio, inteira e completamente entendida, o que se perde ao ser rompido o elo
com o domnio dos objetos sobre o qual deveramos ser informados. Com isso,
no se pergunta como as mltiplas validades pr-lgicas esto fundadas e so
fundamentadas em relao s verdades lgico-tericas. O real primeiro a
intuio subjetiva e relativa da vida pr-cientfica a doxa, que tida assim, como
enganosa, para a vida cientfica, mas no para aquela pr-cientfica, em que um
bom campo de verificao, donde se dever valorizar o direito originrio dessas
evidncias, antes desprezadas. Da, pode-se buscar a conexo essencial entre as
cincias (naturais) e o mundo pr-cientfico, com suas evidncias originrias,
quando tambm aquelas cincias so formaes humanas, que habitam em
unidade concreta no mundo da vida. Disso decorre a necessidade das cincias e
da lgica perderem sua autonomia, ao serem reconduzidas a esta Lebenswelt,
reportando a episteme doxa e subjetividade transcendental, onde se pode
captar as estruturas desse nosso mundo, determinveis pelo fenomenlogo, uma
vez determinada as condies de possibilidade do conhecimento donde a
transcendentalidade do sujeito.
O que aventamos, ento, especificamente, com a presente proposta,
de estudo crtico do Direito, que se examine mais detidamente a projeo, no
28

mbito da cincia dogmtico-jurdico, especialmente naquele modelo, ainda

predominante, de corte positivista e formalista, da crtica intuicionista feita pelo
ltimo HUSSERL ao modo como se lhe apresentava o quadro das cincias e da
cultura ocidentais, no perodo de entreguerras, do sculo XX, sendo neste mesmo
perodo em que se digladiavam diferentes concepes do direito e da cincia
adequada a seu estudo, tendo como epicentro a proposta de Hans Kelsen.
assim que PAUL AMSELEK, em Mthode phnomnologique et Thorie du Droit
(1964), propugnar explicitamente ser KELSEN e sua Teoria Pura de se
considerar um precursor da fenomenologia jurdica, o que ser repelido pelo
prprio KELSEN, em longa resenha crtica da obra.15

Algo semelhante ocorre em contribuies sul-americanas, como

aquelas dos argentinos CARLOS COSSIO e integrantes de sua escola, da Teoria
Egolgica do Direito, ou, mesmo, curiosamente, no pensamento daquele que seria
seu opositor, poltico e cientfico, fundador da importante Escola Analtica
Argentina, AMBRSIO GIOJA. No Brasil, algo semelhante se verifica, com a
recepo da fenomenologia pelo culturalismo de MIGUEL REALE, em So Paulo,
e tambm pelo logicismo semitico de LOURIVAL VILANOVA, em Recife, bem
como pelo egologismo de MACHADO NETO, na Bahia. Mais recentemente, de
se mencionar contribuies fenomenolgicas para o estudo do direito feitas por
AQUILES CRTES GUIMARES, do Rio de Janeiro. J o uruguaio JUAN
LLAMBAS DE AZEVEDO, com seu opsculo Eidtica y Aportica del Derecho, de
1940, realizou esforo dotado de originalidade, donde ter sido brindado com justa
15

Cf. KELSEN, Una teoria fenomenologica del diritto, Npoles: E.S.I., 1990.

29

divulgao de seu trabalho, j em 1948, no volume Latin-American Legal

Philopophy, publicado em Harvard. LLAMBAS procura captar a essncia (eidos)
do direito no modo como ele se d no direito objetivo e coletivo, havendo, segundo
ele, aquele direito que se d objetiva e solitariamente, em sua singularidade, como
preferimos referir a esse fundamental e ainda pouco explorado aspecto do
fenmeno jurdico. A definio essencial do direito como objeto coletivo, a que
chega a investigao de LLAMBAS, a seguinte: Sistema bilateral e retributivo
de disposies posta pelo homem para regular a conduta social de um crculo de
pessoas e como meio de realizar os valores da comunidade. Como objeto
solitrio, o tema da investigao eidtica o que nos afeta individual e
pessoalmente como sendo direito, concentrando-se o autor no estudo do que
denomina disposio jurdica, entendida como conceito superador daquela
conhecida dicotomia kelseniana entre norma jurdica (Rechtsnorm) e proposio
normativa (Rechtssatz). Conjugando os dois aspectos fundamentais do direito,
nosso A. vai iniciar a parte de sua obra dedicada aportica, enquanto
investigao de problemas apresentados pelo direito positivo, tido como mediao
entre os valores da comunidade e a conduta humana, com a seguinte definio:
O direito um sistema de disposies a servio dos valores da comunidade,
postulando uma relao de meio e fim entre direito e valores, que entendemos
deva ser buscada tendo como diretriz um princpio de proporcionalidade. Tal
relao, contudo, encarada por LLAMBAS como um problema, e do tipo
aportico, ou seja, sem sada, bastando que se considere ser a justia um
desses valores, com toda a variedade de concepes que h a respeito, para que
se perceba o que ele denomina aporia de justificao. O A. conclui
30

descortinando um complexo de aporias, por trs do que se abre um mundo de

princpios, de valores, uma pluralidade de valores individuais e comunitrios,
entre os quais haveria de ser determinada a autonomia de uma esfera jurdica.
Nesse ponto, em que conclui seu trabalho, referindo que no podemos dizer aqui
termina, mas sim aqui comea a filosofia do direito, efetivamente, nos vemos
confrontado com o tema da atualidade nesse nosso campo de estudos, algo que
vem

demonstrado,

por

exemplo,

pelos

esforos

hercleos

de

autores

contemporneos, e com propostas concorrentes, como so JRGEN HABERMAS

e

NIKLAS

LUHMANN,

ambos

reconhecidamente

influenciados

pela

fenomenologia, com contribuies tericas fundamentais para a compreenso do

direito e da Constituio, com especial ateno para a dimenso processual de
ambos, como aqui tambm se est propondo.16

16

Cf., em geral, de nossa autoria, estudos feitos anteriormente sobre a temtica aqui
abordada enfeixados em Teoria Processual da Constituio, So Paulo: Instituto
Brasileiro de Direito Constitucional/Celso Bastos Ed., 2a. ed., 2002, e A Filosofia do Direito
(aplicada ao Direito Processual e Teoria da Constituio, 2 ed., So Paulo: Atlas, esp. o
captulo sobre fenomenologia do processo.

31