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BY EDITORIAL LEX
CARLO CARLI
LA DEMANDA CIVIL
LA DEMANDA
EXCEPCIONES
CONTESTACION
RECONVENCION
EDITORIAL LEX
CAPiTULO PRIMERO
"'.~ ..
1
EL PRINCIPIO DE COGNICIN: CONCEPTO. La sentencia que el
juez dicta al trmino de cualquier proceso, debe necesariamente
fundarse en un conocimiento, que puede ser de mayor 0' menor complejidad, pero que siempre reconocer como presupuestos una norma
jurdica aplieable a una situacin jmidica; esa operacin de idecllar
la segunda a una norma del derecho positivo es la llan~~ada SUbSll11-'
cin jurdica, que posibilita al juez una declaracin de ciencia, caracterizada por contener un mandato, generalmente coactivo.
Si esa declaracin de ciencia prescindiera de las connotaciones
que se subrayan en el prrafo anterior, el juez se convertira en
legislador, o en un desptico tirano o en anodino consejero, respectivamente, derivaciones que son impedidas no solam~n!e.porpy~,c;~p:
tos constitucionalt)s:.nlllltlm crimensirw lege, mina: poena: sirt~udto,
sino"tambib:ri'iJor"pricripcfolles legales-qu' oblgan 'jl.lez;\en'primer lugar, a_ly.1!4~r.. !~espluc:io..r1:(:;~L,fOs.:._:~(Ctr"_ ~_.e_x.hi:2i.r:~ll~.. I<l.zE!1ami~ntos lgicos p!lra.laacteCl1aci2I1'cl;:.lcas() a,la l1or ma ; en segundo
lugar, a respetar Ila jerarqua de las normas vigentes y en tercer
lugar, a deoidir segn lo alegado y probado, es decir, a ser congruente (a,rt. 34, inc. 4, CPCN).
El principio de cognicin, pues, se define como el grado de
conocimiento que asume el juez frente a las situaciones jurdicas
que se plantean en los procesoLP:araerllitir una Aeclaracin de la
vlJluntad de la 1(;1-'.
Se habla de grado de cQiwcirniento porque la declaracin judicial o sentencia no siempre exige que el juez conozca con plenitud
absoluta la totalidad de la situacin jurdica, pues en determinados
-al
casos, militan razones de poltica procesal para que la funcin jurisdiccional del rgano se considere debidamente cumplida mediante un
CJ1@cimienJQ< formal, como en el proceso ejecutivo; o con un <~
C},J71;jentQ<,JJJlmifial, como en los interdictos 0, finalmente, con un CIl::
JlCmient~ limitado, como en el prooeso alimentario; en todo~
estos casos el juez puede dictar una sentencia vlida para los filnes
que propugn el legislador al establecer estos diferentes tipos de
proceso. Paralelamente a estos supuestos, y muchas veoes, subsiguientemente a ellos (casos de los procesos ordinarios posteriores),
el legislador ha contemplado supuestos en que el conocimiento d~L
f.uez-"debe ser pleVOr en el sentido no solamente de abarcar toda
la situacin jurdica que se le plantea, sino tambin en el sentido
que su mandato respecto de la situacin jurdica sea ilJ.mut!1bJ~
("cosa juzgada materia!")
El principio de cognicin es un principio universal: En todo
proceso existe un conocimiento del juez, aun cuando se apliquen
normas decisorias procesales, por ejemplo cuando el juez decide
sobre su propia competencia, pues si se admitiera un proceso no
cognoscitivo, es decir un proceso donde el juez aplicara la norma
con abstraocin de la situacin jurdica, se tendra que admitir el
puro mando judicial (v. gr.: la sentencia normativa), o 10 que es 10
mismo, una declaracin abstracta de voluntad de ley, 10 cual no es
admitido ni en los procesos compulsorios, en los cuales si bien la
regulacin procesal de ellos se aproxima a este criterio de puro
mando jurisdiccional, el juez, sin embargo, ejercita un grado de
conocimiento: "examinar cuidadosamente el instrumento ..." (art.
531 CPCN).
<
II
CLASIFICACIN DE LOS PROCESOS. Al definir el principio de
cognicin como un grado de conocimiento, precisadasificar los __
distintos tipos. de proceso por este. elemento: el conocimiento. del
juez, ya que enlos-oidenamientosprocesalesse-encuentran dstinta~
agrupaciones de procesos, respondiendo a criterios no siempre universales y a menudo, personales o tradicionales, que no tienen
correspondencia con un criterio cientfico.
A) .EVOLUCIN LEGISLATIVA y CIENTFICA. No es aveIltl!rado
afirmar qoo el derecho primitivo no conoca la diversificacin
de los procesos: el conflicto de intereses, cualqui~ra fuera su con-
tenido, su valor, su trascendencia o su carcter, era decidido mediante un solo y nico procedimiento de carcter ecumnico, y que
en aqul, si se llegaba a alguna clasificacin embrionaria lo era
por la va de la clasificacin de las "acciones" por la pretensin de
carcter materal, pero no por el procedimiento ni por el grado de
conocimiento del juez. En el Derecho romano se insina bajo el sistema de legis actiones una diversificacin por el procedimiento, pero
es dudoso que esta clasificacin tuv1era vinculacin con el grado de
conocimiento del juez.
Queda fijada desde el punto de vista legal un solemnis O1'do
iudiciarius, que si bien no exclua los procedimientos extraordinarios,
persiste hasta despus de la cada del Imperio Romano de Occidente,
en la legislacin de Justiniano y a travs de sta, en el Derecho
Romano cannico, cuyas caractersticas principales consistan en la
minuciosa regulacin de los trmites procesales que transformaban
al proceso en un instrumento lento y engorroso, adems de sumamente oneroso.
Este sistema se mantena por la fuerza gravitacional de una
tradicin histrica, la cual, sin embargo, no pudo resistir el impacto
de las transformaciones socio-econmicas surgidas durante la Alta
Edad Media, sobre todo en las ciudades comerciales italianas, en
las cuales aparecen y se perfilan nevas formas procesales distintas
al esquema del solemnis ordo. Legislaciones comunales, como ser
Pisa, Mdena, Forli, etc., influidas por un doble orden de incitaciones: por una parte, el Derecho romano-bizantino a travs del
Derecho ~cannico y el Derecho germnico, en lo que atae al aspeclo~juddico, y ~por otra parte, los impulsos de un trfico comercial
que desbordaba los lmites estrechos del Estado-ciudad y adquira
caractersticas intercomunales, rompiendo barreras geogrficas, oblig8Jba a crear nuevas formas procedimentales ajenas al solemns ordo
y paralelamente, a establecer un orden judicial que revolucionaba
los esquemas tradicionales: el iudex chartulari, aunque aprovechando elementos y postulados del derecho tradicional que permitan
eludir las farragosas tramitaciones del solemnis ordo iudciarius mediante la confessio in iure, para pasar directamente al proceso com,
pulsoro.
Por otra parte, el elemento conservador del Derecho romanocannico era desplazado dentro de su mismo mbito por innovaciones procesales de notable trascendencia que an hoy perduran, y
de las cuales la ms significativa es la Decretal dictada por Clemente V, en el ao 1306, universalmente conocida por sus palabras
iniciales: Saepe si contingit . .. Mediante esta Decretal, que no deja
de reconocer antecedentes en los estatutos de las ciudades italianas,
se crea un nuevo tipo de proceso, en el cual el procedimiento se
realiza simplcter et de plano ac sine strepitu et figura iudicii, mediante la supresin de formalidades superfluas, acortamiento de los
plazos procesales, concentracin del orden legal de los actos procesales, supresin de la apelabilidad de las interlocutorias, etc.
y as, por esta doble va de las necesidades comerciales de
ias ciudades italianas, por un lado, y por obra de la legislacin
cannica, por el otro, los engorrosos y rgidos trmites del solemnis
ordo iudiciarius son objeto de un doble ataque, que por una orientacin transformista tiende a la supresin de dicho orden para
entrar de lleno y directamente en la ejecucin de la sentencia, que
las mismas partes se haban dictado, apareciendo en este mbito
el llamado proceso sumario determinado o ejecutivo, que reduce
el conocimiento del juez al documento mercantil (cambial) o a los
documenta guarantigia, cOmo acto autntico pasado ante un funcionario especial (iudex chartularii) , y en otros casos, el llamado
proceso sumario indeterminado, que es concebido como un proceso
sujeto a un prooedim1ento que siendo distinto del propio del solemnis ordo itidiciarius, por sus trmites procesales simplificados, asimila en cambio los efectos de aqul, especialmente en cuanto al
\ efecto de la cosa juzgada material (actio iudicati).
B) LA OPININ DE LA DOCTRINA. Desde este momento histrico
arrancan las clasificaciones legislativas del proceso, las que eran. innecesarias con anterioridad por el influyente predominio del solemnis
ardo iudciarius, en las cua,les se anotan las particularidades propias
de cada pas, adunadas al criterio personal de los autores, que no
siempre han conseguido universalizar los trminos de la clasifica:'
cin. Entre las numerosas clasificaciones doctrinarias que se han
hecho del proceso civil, se mencionan las siguientes:
aY'CARNELuTTI,'lnsttuciones, t. 1, p. 61, se refiere a: 1) p'rf29!!:.
s9_.4e_1J;Q:dl'rLjX!tQ,_que son aquellos en que la decisin del juez
adopta la forma de una declaracin de certeza, sea de mera declaracin, de condena o constitutiva; 2) prQcps.iLA:.~.(3j.fUcirlz' donde
el objeto no consiste en declarar la certeza sino en satisfacer una
pretgcirl, Y 3) Como una categora autnoma, el PtQces.Q:. mQ1}it~
,ro ()de~ .irlyul1cin; 4 )ELpro.cesocaut.elar.
b) Ms compleja es la clasificacin de ZANZUCCHI, Viritto processuale civile, t. 1, p. 72, quien comienza por un clasificatorio. determinado por el objeto de la pretensin (proceso civil, penal o
administrativo), que carece de relevancia a los efectos de este
captulo; luego clasifica por el carcter de la "jurisdiccin" en proceso ordinario y procesos especiales, que se contina en la distincin entre proCeso contencioso y proceso voluntario, y proceso
10
segn derecho o proceso segn equidad, para llegar a la cualificacin entre proceso ordinario y proceso sumario.
Los autores italianos, en general, coinciden con esta clasificacin, que es la que resulta de la ley positiva vigente en Italia, pero
que, desde el punto de vista cientfico, merece ser observada: 19 )
Porque el objeto litigioso, lo que constituye la materia del litigio,
no es un elementD eficaz para apoyar un orden clasificatorio; los
trminos proceso civil y proceso penal son indiferentes al carcter
mismo del proceso; 29 ) Porque el carcter de la actividad funcional del juez (actividad contenciosa o voluntaria) podr autorizar
una pretendida clasificacin' de la jurisdiccin, pero es insuficiente
para clasificar los procesos. Pero el aspecto positivo de la clasificacin de ZANZUCCIll se encuentra en las calificaciones que atribuye
al proceso sumario: sumariedad de la forma, o sea abreviacin y concentracin de los trmites y sumal'iedad del conocimiento del juez.
c) Entre los autores nacionales, ALSINA, Tratado, t. 1, p. 464, ensaya diversos mtodos de clasificacin: 1) Por el objeto, er procesos
de condena, declarativos, constitutivos, ejecutivos y precautorios, trmino de clasificacin de dudosa utilidad, porque lo que se clasifica
es el objeto litigioso y no el proceso. 2) Por el m.odo: ~oIl<::iliacin,
arbitraje, voluntarios y contenciosos; 3) Por la fOl'ma: QrdinaTQS, especiales y sumarios, y si desde este punto de vista, Alsina se aproxima
a una clasificacin racional, cuando trata de ubicar dentro de estos
t1'minos los procedimientos establecidos por el ordenamiento procesal se inspira en categorizaciones puramente personales, pues entre
los procesos especiales;-~J1ota{)1 juicio ejecutivo, lasJel'{:eras, la eje. cucin de sentencias, el desalojo, etc., y entre los procesos sumarios,
inCluye nuevamente al proceso ejecutivo y el desalojo, etc., lo cual
resta mucha seriedad a esta clasificacin.
d) COLOMBO, Cdigo de Procedimientos, p. 178, durante la vigencia del cdigo derogado, se refera a: 1) Procesos de conocimiento,
que subdivida en procesos de conocimiento plenario y plenarios rpidos; 2) Procesos sumarios, entre los cuales incluye el proceso ejecutivo y 3) Procesos cautelares, Esta clasificacin tena el defecto
de aislar a importantes categoras procesales, como los procesos universales y el arbitral. Analizando el Cdigo vigente, el mismo autor,
Cdigo procesal, t. !II, p. 1.'3, mantiene esa clasificacin, que no
coincide con la terminologa legal.
e) Ms completa es la clasificacin de P ALAcIO,.Derecho procesal civil, t. 1, p. 314, que en lo que realmente interesa clasifica los
procesos en: 1) De declaracin o de conocimiento; 2) De ejecucin
y 3) Ga.ubE,I~'f]s, y desde el punto de vista de su estructura, en proceso ordi1U1rio y proceso especial, y stos en pleJwrios rpic10s
y-su-
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a)ProcesosdeconPCimieJJtQ., que comprende el proceso orQjnario (arts: 330 y sigtes.); el proceso sumario (arts. 486 y sigtes.) y
el proceso sumarsimo (art. 498);
b) Los procesos de eiecucin que comprenden los procedimientos ejecutorios (ejecucin de sentencia, arts. 499 y sigtes.) y los procedimientos ejecutvos (arts. 520 y siguientes) con variantes para
diversas modalidades como ser los hipotecarios, prendarios, comercial y fiscal.
e) Los procesos especiales (arts. 606 y siguientes). agrupan en
forma peco sistemtica una abigarrada serie de procedimientos,como
ser los interdictos y acciones posesorias, declaracin de incapacidad,
alimentos y litis expensas, rendicin de cuentas, mensura ydslinle,
divisin de cosas comunes y desalojo, caracterizndose este rubro
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,/
14
cin
1. Proceso ordinario.
2. Proceso plenario rpido.:: <
3. Proc. plenario rapidsimo.
A) Procesos de
conocimiento
b) Procesos de cognicin limitada:
c,:
PROCESOS
JUDICIALES
<
Procesos especiales!~
,s, _ .
{ al Pm~" 'Ieou'''''''
{
B) Procesos
compulsorios
b) Proceso ejecutivo
L S","ula"
2. Colectivo:
{concurso civil
Sucesorio
PROCESOS
{
PARAJUDICIALES
i-'
c,"t
Arbitraje
Procesos voluntarios
lI
ESTRUCTURA DE LOS PROCESOS. El ordenamiento procesal civil
comprende, dentro de su sistemtica, diferentes procesos, ordenados
diferencialmente desde el punto de vista de su estructura procesal;
omitiendo referencia concreta a los procesos universales y a algunos
especiales, las estructuras tpicas se refieren a los procesos de conocimiento y los procesos de ejecucin, cuyo esquema podra resumirse
en la siguiente forma:
b) Etapa probatoria.~ Suponiendo la existencia de hechos controvertidos, cada una de las partes deber acreditar los hechos,
para que el juez aprecie los elementos de conviccin; para ello, el
ordenamiento procesal establece esta etapa probatoria, la cual se
divide en dos subetapas: 1) La de ofrecimiento de la prueba, que
se inicia con la notificacin de la resolucin judicial que abre el
juicio a prueba y durante la cual, las partes ofrecen producir pruebas, las qu presentan en la forma establecida por la ley; y 2) La de
produccin de la prueba, la cual en principio debe cumplirse dentro
de la restante parte del plazo de prueba, estando dominada esta
etapa por plazos de caducidad.
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d) l,a (Jtapaecis9riaeflJ~QlJL'~lj),l~z? sin que medien alegaciones de 1as partes, dicta sentencia mallandq llevar Ja(3jecucifI
adela~teorechazando la ejecucil1 , segn sea que se recl1cen ()
prosperen las excepciones opuestas por el ejecutado, respectivamente.
e) La etapade cumplimiento de la sentencia de remateen.la
cual se procede ala expropiacin forzada de l()s binese,wPrga()s,
de pertenencia del deudr, prmedio de un auxiliar de la justicia,
rnartillei'o pblico, que Tos vende enplblica subasta, y
IV
AMBITO DEL PROCESO ORDINARIO
A) PRINCIPIO GENERAL.'" El art.I~ cPcN.establec{7 vu.principiogenero;l, erigiendo al proceso ordirl(1[igde plena cognicin
como el instrum<:)l1to de todas l<l:s. Cuestiones judiciales . que .no. tuviel'enseala;<laen.,la Jeyuna .tramitacin., especial. Con esta norma el
CPCN. mantiene, en principio, la primaca del proceso ordinario, preeminencia que aparentemente se manifiesta no solamente en dicha
regla, sino tambin en su carcter de instituto regulador de los
restam~s procesos, por aplicacin supletoria de las normas que.J@,
regulan (art. 497), pero que en realidad se ha transformado en una
eXcepcin por la sumarizacin del p1'Oceso de plena cognicin, ya que
el art. 320 es de tal amplitud que prcticamente absorbe el mayor
volumen de los conflictos sometidos a la decisin del rgano jurisdiccional, con lo que la regla se ha transformado en excepcin (cf.
CUADRAO, Cdigo, p. 362; COLOMBO, Cd. procesal, t. IIl, p. 26).
El CPCN. sigue en esto el sistema del Cdigo derogado (art. 66),
que tambin era el seguido por los proyectos de ley y legislacin
vigente (d. Proyecto LASCANO, arto 162;' Proyecto NAZAR, arto 182"
Proyecto AGUIAR-CABRAL, arto 187; arto 287 CPC. Jujuy), pero tanto
la jurisprudencia como una califica,da parte de la doctrina nacional
(FERNNDEZ, Cdigo, p. 141; ALSINA, Tratado, t. IlI, p. 2) admita
que el actor pudiera unilateralmente disponer del tipo de proceso,
cuando correspondiendo un trmite que daba menores posibilidades
al demandado, se optaba por el que conceda mayores oportunidades
a la defensa, vgr.: si procediendo el "juicio ejecutivo", se proceda
por el "proceso ordinario", doctrina que concret el Proyecto COU18
Bll'oder_del JlJ;z:,,12flIiL detelminqrjQc cl@:f.4Ulp.J;eso. ~ La posicin de AYARRAGARAyeS 'na-p;stuni:"crHca,erifcada"nilateralmente hacia el pase del proceso ejecutivo al proceso ordinario, que
fundamentaba en la "teora del abuso de la forma" o. seaJa.""cl~cdn.
de la forma ms daosa de ejercer el derecho, que se autodestrua
porque precisamente es el de~dor .quien tiene ms inters en dilatar
la satisfaccin de sus olillgaCiones, y que en sus manos tiene el elemento apropiado para neutralizar las intenciones de un acreedor
malicioso.
Durante este intervalQ ha!aI;l aparecido interesantes proyectos
que posibilitaban la transfOrmacin del proceso ordinario, de trmites lentos y onerosos, en el proceso sllmario,de tr~mit~IIls _~~n()illo
y menos caro; el Proyecto PODETTI, arto 142 estableca que "el ae.toL
al promover la demanda y el demandado al responder,. P9<:l!.I1 so:
licitar que (el proceso ordinario) se sustancie y resuelva el caso en
proces sumario o sumarsimo; si hubiere acuerdo, as se proceder;
en caso de desacuerdo, el juez, considerando la importancia de la
cuestin o cuestiones de hecho y de derecho debatidas y la prueba
ofrecida, resolver mediante auto, la va a seguir en adelante"; el
Proyecto FERNNDEZ, arto 248 estableca un rgimen ms complicad()
contemplando la diversificacin del procedimiento en oral y escrito
y ,los distintos tipos de proceso; en el primer caso, el actor poda
optar entre uno u otto procedimiento y si el demandado manifestaba
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v
AMBITO DEL PROCESO SUMARIO.
de
El
art,~gltestablece
los casos
r~l1Gi~l, sea la. c:j,lanJa"peG1JI1!a,ri'cle la pr,;,tlCl1si911,~~.tP.r l natura}eza. ~;k .1apre,tel1siJn d .. .cl<3r Ghg )11t!!ri,Lg1!~t~~Lejyn;tt.
se
B) Ambito
materia. El in9.'"'B",nullHlTfl:}as"sontroye-rsia(
sujetas . llf:pr()ceso sllITlfl:ri()"cia:rqlii~r~:~:~~i::iu~~mii!q'~~osa . por 'la
materia de la pretensin u objeto litigioso.
a). Como en toda, enumeracin. imperfecta . se . ipdllye.1ll}a.cl~usJ1la.... !i:na.!.::t,osc1~~~}~:(;a.sos
la l~yestables:;" (inc .. ~), con lo
que se hace referencia a las 1}orVls,A,~J:.l?mi,:~i\l.GnteIliclas .. ~IlJos
arts. 623 (acciollesposeqrias), 652 (rendtinc;lt:).cll~Il!:J,s), 676
(divisin de cosas comunes, que por otra parte se encuentra comprendida en el inc. 3 9, "b:'), art. 679 (desalojo); caso especial de
remisin al proceso sumaro, es el previsto por el arto 525, inc. 29;
"... ~LJ2.~gg~.,s&L(,;x~.it (proveniente de alquileres o arrendamientos
en caso de negarse la calidad de locatario) ser reclamado ,por
juicio8urrt,aro"; otros casos arto 208, arto 513,
N o solamente en rla ley procesal existen estas normas de l'emf;in
al proceso sumario: remiten al proceso sumario: el arto 15 deIa
Ley 19,950 de sociedades comerciales establece: "JJarrdW~laJey.
se ,qispone. o autoriza .la promocin de accin judicial, stase..sus~
tanciar--,._""-,,por
procedimiento sumario, salvo
se indique otro"; etc.
-, - _" - "' .. -=-- ,,'-,>~
"'-' ,"
,-- -
- ~
de
un
23
El ap. "e'; deja a salvo "las leyes especiales que establecen otra
clase de procedimiento" para las cuestiones derivadas de la propiedad horizontal. La ley 13.512 contena normas de remisin al "in"
terdicto de obra nueva" (art. 8) Y el proceso sumarsimo (art. 15),
adems establece una "forma sumarsima" (art. 10) consistente en
una audiencia. Excepto los supuestos previstos expresamente por
la ley especial, las restantes cuestiones que se susciten entre copropietarios sern tramitadas por el proceso sumario.
VI
4Ml.3n:()c.;r:ll;1 ~J;1.()gES_ sUMAR~lMg. El .~d ...gl e~ta12lec.e.Clu~
lL!1Qrm:}s.IJroce.din'.entales del art498sergn :ctpJicable.s a las preten;iOJle.sd~ anJp.aXQ .. ili,{;lic:ial de los derechos lesionados, restringidos, alterados o amenazados por particulares
19 ky a los
g.~mc~~<;:g~Qc;J2Eey~~1()s.J?oX .<I G.Clig9, u Qtras ]:yyes (inc. 2 9 )'::'
(lnc.
l1am,ada
VII
~~ AMP~O I~DI91I, .~E..~OS DERECHOS. Referirse al "amparo
judicial de los dereChOs" como una institucin paralela a la tutela
jurdica de los derechos reconocidos por la legislacin positiva,
puede parecer tautolgico, si bajo esta denominacin no se vierte
un contenido especfico y caracterstico. ):.,a I~X pO~~,.J:~lmJ~J1ta
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32
33
de
'la
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,o
no
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CAPITULO SEGUNDO
VIII
LA PRETlENSION DE SENTENCIA MERAMENTE
DECL.&RATIVA DE OERTEZA.
(Accin meramente declarativa)
B) Concepto. Para determinar qu es la pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza (llamada "accin meramente declarativa"), precisa recordar la clasificacin de las pretensiones de sentencia ("acciones"), en que, de acuerdo a la doctrina
41.
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VENDA,
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46
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poco claro: no encaja un tiempo de verbo utilizado en sentido potencial: pudiera producir, con el significativo presente de lo actual.
En la Exposicin de motivos del Cdigo, los redactores se refieren
a su preocupacin por la terminologa y el lxico, pero se debe
reconocer que no siempre consiguieron sus buenos propsitos.
Debe concluirse, si se quiere dar vida a una institucin interesantsima que arriesga permanecer inactiva dentro del articulado del
Cdigo, que la ~cttalidad se refiere al estado de incertidumbre ju.rdica, pues si se interpreta 10 contrario, el deudor, por ejemplo, cuya
bligacin ha prescripto nunca podra demandar al acreedor para que
se declarase la extincin de la obligacin, porque no podra demostrar que exista un perjuicio o lesin actual.
c) Indisponibilidad de otro medio legal. Como condicin negativa para la procedencia de la pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza, el arto 322 establece la indisponibilidad
de otro medio legal.
Esta condicin negativa determina el carcter excepcional de
aquella pretensin, pues la existencia de otro medio legal la hace
inadmisible. La cuestin es sumamente complicada y discutida y
la polmica se plantea en torno a la acumulacin de una pretensin
de sentencia de condena con una pretensin meramente declarativa, sostenindose que si el objf)to jitigiQsopuederesolverse en
una sentencia de condeha, que ya de por s abarca llJ]a declaracin
de derecho (declaratvidad) , no podra admitirse que previamente
se ocurriera a la va de la pretensin de sentencia meramente
declarativa. En otras palabras, si el fundamento de la demanda e~
la satisfaccin de un derecho que se afirma existente, no existe
ningn estado de incertidumbre que remover y la va correcta es
la pretensin de sentencia de condena (vo W ACH, La pretensin
de declaracin, p. 125), pero esta opinin no es pacfica ni universal, habiendo sido criticada por CHIOVENDA, Instituciones, t. 1,
p. 251, quien sostiene que esta opinin "implica una coaccin a
obrar", agregando que "no se puede negar que el incumplimiento
del deudor solvente y de buena fe depende, por regla general, de la
incertidumbre sobre la deuda, sobre el vencimiento o cosa semejante; de modo que basta la declaracin judicial para decidirle a
pagar, sin que sea necesario al acreedor dirigirse a la forma, ms
amenazadora y menos amistosa, de la condena".
El razonamiento de CmOVENDA no es aceptable. No es que
exista una coaccin a obrar, sino que el Derecho da medios selectivos de obrar y el que es acreedor no tiene alternativa, pues o
demanda la condena de su deudor o se arriesga a que el crdito se
extinga por prescripcin, y en lo que respecta a la incertidumbre
del deudor solvente, aparte de los argumentos sentimentales que
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CAPITULO TERCERO
IX
DE LAS DILIGENCIAS PREPARATORIAS
DE LA DEMANDA
A) Concepto y terminologa. La expresin "diligencias preliminares", utilizada como ttulo del Captulo Il, del Libro Il, del
Cdigo procesal (arts. 323 y sigtes.) agrupa una doble categora de
medidas procesales que el justiciable, en caso de serIe necesario,
puede adoptar antes de la promocin de la demanda, simultneamente con sta o antes de notificar la demanda, sin que se excluya
la posibilidad de realizarlas en algn otro momento procesal: Por
una parte, aquellas medidas destinadas a la preparacin del proceso
de conocimiento, o sea medidas preparatorias, y por otra parte,
aquellas medidas de carcter cautelar, destinadas a la conservacin
de pruebas
a la produccin anticipada de pruebas.
Es discutible la propiedad de la terminologa utilizada por el
CPCN. En el orden de sus antecedentes, con mayor acierto terminolgico, el Cdigo derogado ubicaba este tema entre las "disposiciones preliminares" (art. 67 y sigtes.), y aunque la terminologa
legal tenga el apoyo del Proyecto LAscANo (arts. 75) y Proyecto
FERNNDEz, arto 132, que se referan a "las diligencias preliminares
de los juicios", en general la doctrina se refiri a este tipo de medidas con la denominacin de "diligencias preparatorias" (Proyecto
AGUIAR-CABRAL, arto 192; Proyecto REIMUNDIN, arto 217; cpe. Jujuy
arto 291; CPC. La Rioja, arto 270; CPC. Santa Fe, art. 390) o "diligencias .o medidas previas" (Proyecto NAZAR, arto 179; Proyecto
PODETTI, arto 141).
Pero ms discutible an es haber incluido dentro de un mismo
captulo dos institutos proftmdamente dismiles como las "diligencias preparatorias de la demanda" y las "medidas de prueba anti-
53
REIMUNDIN,
3) NSLcleterminan la c!!!!!p.~tflcia deljuez. ~as diligencias preparatorias deben-perurse ante el juez que sea competente para
entender en el proceso que se promover, pero esta competencia no
queda definitivamente fijada, pues de la misma medida preparatoria puede resultar su incompetencia; de ah que las medidas
preparatorias realizadas ante un juez, que luego se transforma en
incompetente, sean vlidas corno medidas preparatorias de la demanda.
'~fli't#!!1:Je.3Qi~ri(D
1) A pesar que el juez examina las condiciones de procedibilidad y de admisibilidad de la medida (competencia, legitimacin,
presupuestos objetivos, etc.) "nQ~~l. _tr{/}(lde un proceso, pues en l
no esen partys, 'sino que la sentencia (rectius: resoluc6 Judicial)
no decide ningn conflicto de intereses ni impone el cumplimientg
de una prestacin y aunque puede sancionar el incumplimiento de
una carga, ello no impide "la prueba en contrario que se p'rodujere
una vez iniciado el juicio" (art. 324).
2) ALCAL ZAMORA se refiere al proceso preliminar desde el punto de vista penal, pero tangencialmente se refiere al terna de le,
diligencias pr'eparatorias expresando que son aquellas acf:.u_a.siQ~~
que se promueven con vistas a un proceso posterior principal y cuyp
presupuesto material es una duda, obstculo o deficiencia que convi~__~~ indispensable despejar, remover o subsanar ante~ --l't.
entrar en el proceso principal (apud ALSINA, Tratado, t. III, p. 6).
No es sino una variante mejorada de la tesis anterior, pero ha sido
construida con referencia al proceso penal, en cuyo esquema, dentro de una posicin dogmtica, el proceso instructorio es un preliminar del proceso contradictorio o plenario, lo cual solamente forzando su estructura, es aplicable al proceso civil.
, 3) La solucin respecto de la naturaleza juridica del instituto
depender en mucha parte,' del concepto que se tenga respecto de la
palabra "proceso", qu~ las teoras anteriormente reseadas amplifican; por otra parte, la aplicacin del calificativo "proceso" a' las
diligencias preparatorias tienden a crear la autonoma de un ins-
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~:~%~~~;m:~t~~YJn~~;~~~E~Efh~~~~~lTi:fSJn~ge~~i~~~~1e~a~~~
torias se formulen, se realicen y se produzcan mediante actos pl'Ocesales (de postulacin, de obtencin, etc.) es insuficiente para
conferir. categora de proceso a lo que se acta; la .terminologa
legal e~ la que da la acertada calificacin de la naturaleza jurdica:
diligencias que, a pesar de ser realizadas ante el juez, con intervencin siempre limitativa de sujetos, no tienden a la solucin de un
conflicto de intereses, sino a la produccin material de elementos
destinados a ser aprovechados en un proceso.
B) Sujetos. El arto 323 legitima para solicitar la produccin
de diligencias preparatorias:
a) Al que pretenda demandar (actor). La hiptesis comn es
que la diligencia preparatoria le es necesaria al futuro actor de una
demanda, en cuya preparacin se presenten dudas u obstculos que
no puedan obviarse por otros medios, por ejemplo, datos relativos
a la personalidad del demandado, "sin cuya comprobacin no pueda
entrarse en juicio" o el nombramiento de tutores o curadores.
b) A quien prevea, con fundamento, que ser demandado. El
Cd. derogado se refera solamente al "que pretenda demandar",
pero la doctrina (ALSINA, Tratado, t. lII, p. 8) Y la legislacin positiva (art. 291 CPC. Jujuy; arto 270 CPC. La Rioja) y los proyectos de
reforma (Proyecto LAscANo, arto 75; Proyecto NAZAR, arto 179; Proyecto REIMUNDIN, arto 217; Proyecto FERNNDEZ, arto 132) haban
extendido su aplicacin, sea a '10s que vayan a ser parte en un juicio" o que crean que seran demandados", lo cual ha sido receptado
por el art. 323: "quien con fundamento prevea que ser demandado".
Cabe, sin embargo, preguntarse, cules sern esos fundamentos,
ya que el juez debe considerar las "causas en que se fundan" (art.
327), pudiendo repeler de oficio la peticin; bastar acaso el temor
de ser demandado?
Excepcionalmente se presentar el caso del presunto demandado
que solicita la produccin de medidas preparatorias de su defensa.
C) Casos en que proceden. Segn el arto 323 las diligencias
preparatorias son admisibles respecto del proceso de conocimiento,
entendindose por tal no solamente aquellos que especficamente la
ley procesal as denomina (proceso ordinario, sumario y sumarsimo), sino tambin cualquier tipo de proceso; se sostiene, sin embargo, que l!Q~ son admisibles estas medidas respecto al proceso
sumarsimo (AREAL-FR.NOCHIE'ITO, Manual, t. H, p. 40; COLOMBO, C.
56
digo, t. III, p. 9'3), pero debe advertirse que la ley no las excluye
de este tipo de proceso. Igualmente son procedentes en procesos
que no son de conocimiento: vgr.: el proceso sucesorio (art. 323,
inc. 3) o proceso concursal, para determinar el carcter de comer",
ciante o no comerciante de un deudor.
Como se dijo precedentemente, la enumeracin del arto :323 es
taxati,pa y de interpretacin restrictiva, aunque COLOMBO, Cdigo,
t: Il, p. '95, sostiene que queda a criterio del juez ordenarlas en
casos que constituyan adaptacin de los previstos expresamente. Sin
embargo, atento el carcter de estas diligencias preparatorias, el juez
no puede extenderlas a otros casos que los expresamente previstos
por la ley, los cuales pueden agruparse en los siguientes rubros: ,
a) Hechos relativos a la personalidad. Este rubro ~"om:pr~l1d~
aquellas medidas que tienden a establecer "datos" relativos a l,,12J~Z:;;
son.alidad del justiciable, como ser su legitimaCin material o prQcesal o los elementos que integr:m 1iU cap~(;idad, etc., siendo el!?!.?psito prevenir la oposicin de excepciones sea por falta,de,P51:;oefa (art. 347, in. 2), sea por falta de legitimacin para obrarLaa:t.
347, inc.3) ,'y'engeral, todos aquellos "hechos" (r~H]J~~_da~)
"sin cuya comprobacin no pueda entrarse en juicio".
Son aplicaciones de este principio general:
1) La nominatio auctoris ,( arto 323, inc. 6). Si bien esta institucin es una defensa del que posee a nombre de otro (art. ~782 .
C. Civil), interesa al actor preparar su demanda de reivindicaciii
estableciendo cul es el carcter de la ocupacin de un inmueble por
una persona.
57
58
y 389). En ambos casos, el documento o instrumento debe ser presentado al juez, porque se invoca un derecho de propiedad o copropiedad sobre el mismo, sin perjuicio de las medidas cautelares que
se puedan decretar al respecto (vgr.: secuestro de documentos o
instrumentos, art. 329 in fine).
Este inciso plantea una delicada cuestin en torno a la justificacin de la calidad para pedir la diligencia preparatoria, al referirse
concretamente al "socio o comunero:' calidad que el juez no podr
aceptar con la mera afirmacin de peticionario (of. AREAL-FENOCHIE'ITO, Manual, t. II, p. 48; COLOMBO, Cdigo, t. IIl, p. 98), pero
debe tenerse en cuenta que al efecto de la diligencia preliminar
basta acreditar prima facie aquella calidad, cuando la justificacin
precisa y legal de ella resulte del documento o instrumentos cuya
exhibicin se pide.
59
e) Recibida la peticin ,el juez apreciar si las causas expresadas por el peticionario son justas o fu:gdadas, pudiendo repeler
de oficio la peticin si estimare que las c~~"1) expuestas son infundadas, o si no se tratare de diligencias previstas por la ley, o si
manifiestamente fuere incompetente.
d) Si la peticin fuere fundada, el juez ordenar se produzca
la diligencia preparatoria (art. 327), ~_,. ll!:evia su~ta.P.SiriQrLJ}i
tIasla.do a la pers()n"qll~",,,ha~a..dJ:L~~t,,deJ.lWJl:t:t~l,. La produccin
de la medida presenta algunos matices segn se trate:
1) Del trmite de la declaracin jurada (art. 323, inc. 1; arto
324), pues en este caso la providencia se notifica por cdula (art.
135, inc. 14) con entrega del interrogatorio, el cual deber ser contestado dentro del plazo que fije el juez (art. 323, inc. 19 ). No se
trata de una absolucin de posiciones, sino de una declaracin iurada, dada por escrito, a preguntas de un interrogatorio.
60
que sea asiento del juzgado (art. 40), pero ste puede ser incompetente, y de ah que se pregunte si el eventual demandado podr
cuestionar la competencia del juez que orden la diHgencia preliminar o constituir domicilio en cualquier lugar del pas. Debe descartarse 10 segundo, que podra importar una burla a la justicia;
tampoco puede admitirse que la diligencia preparatoria se transforme en una cuestin de competencia; es inadmisible tambin que
por la va de la diligencia preparatoria se obtenga una prrroga
de competencia. El principio es que las reglas de competencia 110
61
b) Adems de estas sanciones que hacen al objeto de la diligencia preparatoIa, la ley establece la responsabilidad de la persona exigida, mediante la imposicin de una multa-sancin de diez
pesos a mil pesos, en los siguientes casos:
1) Cuando el interpelado no cumpliere la orden del juez, dentro del plazo fijado.
2) Cuando el interpelado diere informacin falsa o que induere a error.
62
X.
A) Concepto. Se entiende por medidas probatorias anticipadas aquellas diligencias destinadas a conservar una medida de carcter probatorio, que podr hacerse valer ulteriormente en un
proceso.
En esta definicin se destaca el carcter cautelar o conservatorio de las medidas, diferencindose empero de las medidas cautelares genricas, en cuanto no tienen por finalidad el aseguramiento de bienes, sino el aseguramiento de pruebas; en este sentido el arto 326 establece: "... motivos justificados para temer que
la produccin de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy
dificultosa en el perodo de prueba".
b) Antecedentes legislativos. En el orden legislativo, la produccin de prueba anticipada haba sido prevista por el arto e8
del C. derogado, que las limitaba a las declaraciones de testigos
de "muy avanzada edad" o "gravemente enfermo o prximo a ausentarse"; en la legislacin provincial se haba avanzado ms, pues
ya el art. 254 cpe. Jujuy se refiere al aseguramiento de pruebas, en
trminos generales y sin ninguna limitacin de carcter probatorio
y reglamenta la demanda de aseguramiento (art. 255); el arto 261
cpC. La Rioja incluye en el tratamiento de las medidas cautelares
o precautorias a la declaracin de testigos y reconocimiento de
63
64
65
aquellos supuestos en que sin ser imposible la produccin de pruebas, ellas se tornan extremadamente difciles u onerosas: testigos
que se ausentan del pas, mercaderas que se transforman por su
utilizacin, documentos que se entregan a terceros, etc.
c) Apreciacin de los motivos. El juez aprecia estas circunstancias: "si estimare justas las causas en que se fundan" (art. 327).
La apreciacin del juez tendr en cuenta dos circunstancias especia
les propias de todas las medidas cautelares: la "justicia de la causa",
o sea el ftimus boni iuris: apariencia del derecho que la norma jurdica tutela, y el periculum in mora: "motivo justificado de temor",
condiciones que deben mediar conjuntamente, atento el carcter
excepcional de la medida de prueba anticipada, pues de lo contrario podra llegarse a desvirtuar la esencia del contradictorio; el arto
328 menciona las "razones de urgencia".
D) Carcter de la enumeracin legal. La enumeraClOn contenida en el art. 326 es taxativa (AREAL-FENOCIDETTO, Manual, t. II,p.
58); pero no completa, pues otras leyes pueden incorporar al ordenamiento procesal casos especiales de medidas de prueba anticipada,
por ejemplo el arto 32 de la ley 18.880, que si bien se encuentra
previsto por el inc. 2, arto 326, presenta particularidades especiales:
por ejemplo, su realizacin sin intervencin de la contraparte.
E) Supuestos legales. El arto 326 en tres incisos contempla los
casos de admisibilidad de la prueba anticipada, y en un ltimo
apartado establece limitaciones a un quinto supuesto.
a) Declaracin testimonial anticipada. La infungibilidad del
testigo es el riesgo corriente del justiciable ante la dilatada prolongacin de los momentos procesales probatorios, riesgo que se puede
enjugar mediante la produccin de prueba anticipada en los siguientes casos:
1. Testigo de muy avanzada edad. El inc. 19 , arto 326 deja
librado al criterio judicial la consideracin de la "muy avanzada
edad" (DI lomo, PTUeba anticipada, p. 65; COLOMBO, Cdigo, t. III,
p. 105); la jurisprudencia en algn caso consider que era "avanzada edad" un octogenario; COLOMBO, loe cit. remite a la doctrina italiana, la cual discuti si era "edad avanzada" la de setenta o sesenta
aos. Sin que esto importe predeterminar el libre arbitrio judicial,
se recuerda que actualmente las "tablas de mortalidad" de las empresas aseguradoras extienden hasta los setenta y cinco aos el
promedio de vida.
b) Reconocimiento judicial anticipado. El reconocimiento judicial de lugares o de cosas (art. 479) puede ser ,solicitado con
anticipacin en supuestos en que aqullos puedan sufrir una transformacin o modificaciones que hagan ilusorio el derecho que sustentan. Tiene por objeto hacer constar "el estado, calidad o condicin de cosas o de lugareS"(art:320; frie: -~roJa ~J\:istencia de documentos, aunque este -supusto parecera ms adecuado al supuesto
siguiente: "pedido de informes".
Especial tratamiento legal tiene el reconocimiento judicial anticipado en el p-[oceso de desalojo: arto 32 ley 18.880, puesto que la
notificacin de l demanda podra inducir al demandado a producir
cambios en la condicin de la .cosa (sublocaci6n, transferencia, abandono), que haran desaparecer el fundamental elemento constitutivo
probatorio.
\c) Prueba pericial anticipada. La pericia in futurum haba sido
admitido por los arts. 197, 456, 476, 1079 C. de Comercio (d. ARE ALFENOCHIETTO, Manual, t. I1, p. 62), pero fuera de estos casos, la jurisprudencia la consideraba con muchsima prevencin, atento lo
dispuesto por el arto 79 C. derogado (v. SENTIS MELENDO, "La pericia
in futurum" en Teora y Prctica, t. III, p. 374); el arto 326, inc. 2
la admite, resolviendo un problema jurisprudencial que hoy carecera de objeto.
El arto 327 reglamenta el procedimiento estableciendo que la
pericia in futurum se realizar por un perito {mico, designado de
oficio.
d) Prueba anticipada de informes. Los presupuestos de esta
medida es que el dato resulte de documeptll.cin, archivo o registro,
y es admisible cuando exista temor fundado respecto de la imposibilidad o dificultad de la prueba, vgr.; libros de comerciante que
pueden ser destruidos.
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CAPITULO CUARTO
XI
LA DEMANDA
\ll1f
,
rr
.-
a) Otras definiciones. Existen otras definiciones igualmente valiosas, eomo la de F AIREN GUILLEN, Estudios, p. 447: "Acto procesal
consistente en una declaracin petitoria de voluntad, l'0r medio de
la cual se jercita el derecho de accin ante los tribunales;-p:Udlendo
tambin, mediante ella, prepararse o interponerse la pretensin procesal", o como la de DEVIs ECHANDIA, Nociones, p. 481: "':tQde declg.l:in de voluntad, introductivo y de postulacin, que sirve de '
instrumento para el ejercicio de la accin y la afirmacin de la
pretensin, con el fin de obtener la aplicacin de la voluntad con--creta de la ley, por una sentencia favorable y mediante un juicio,
en un caso determinado" o la de ClIIOVENDA: Instituciones, t. III,
p. 6: "Acto mediante el cual la parte, afirmando existente una voluntad concreta de ley que le garantiza un bien, declara querer que
esa voluntad sea actuada e invoca a tal fin la autoridad del rgano
jurisdiccional", o la de 'ROSENBERG, Tratado, t. II, p. 3: "solicitud de
otorgamiento de tutela jurdica mediante sentencia" o la de GUASP,
Derecho prooesal civil, t. 1, p. 299: "Declaracin de voluntad de
71
72
El sistema elabmado pm GVASP, impregnado de pesimismo respecto de la fecundidad del concepto de accin procesal, es rgido:
El derecho de31c_cin es un poder abstracto, mientras que la pretensin es un acto coneto y para eludir la similitud con li!. demanda,
sostie1e que sta es un acto especfico; su conclusin apodctiCa: no
puede existir demanda sin pretensin, es rigurosamente exacta, pero
ello es porque la pretensin como acto es la demanda misma, en
uno de los captulos de su contenido.
B) Naturaleza jurdica de la demanda. La naturaleza jurdica
de la demanda est determinada pm la importancia que ella tiene
en el desarrollo del proceso. Precisamente de esa relevancia deriva
una naturaleza compleja: para algunos es un acto de postulacin,
para otros constituye el objeto del proceso; tambin se dice que es
un acto de incoaccin del proceso o de iniciacin del mismo.
La demanda es un acto procesal 413 potulacin que contiene
73
XII
A) Requisitos formales. Como acto procesal, la demanda de~
~lJmplll:c los requisitos formales estab~ecidos por la ley y las
reglamentaciones establecidas para aqullos:
a) Acto escrito: "Ser deducida pqr escd.t<i'- (art. 330), de
acuerdo a las normas del RJN.: "tinta negra" (art. 46 RJN.); aclaracin de la firma de los profesionales; sobre "formularios impresos",
v. arto 46 RJN.
b) Idioma nacional: "~ntodos los actos del proceso se utilizar
el idioma nacional" (art.' 115).
c) Suma o sumario: "Todo escrito debe encabezarse con la
expresin de su objeto" (art. 47 RJN.), que en el caso de la demanda
bastar con la frase: ''Promueve demanda" o equivalente, no existiendo al respecto trminos sacramentales. La Supo Corte B. Aires
por acordada reglamentaria de la Recel'tora Gral. de expedientes
estableci que elcsqm~rio--aebiUo~n~ nombre y apellido del.
actor y demandado; oojeto del juicio; documentacin acompaada.
etctera.
~~o~ ___"
_ _ __
75
competencia del juez, etc. Esta individualizacin debe ser completada: si se acta por apoderado, o por representante legal,
mediante los documentos que acrediten tal carcter (art. 46); el
domicilio a que se refieren los incs. 1 y 2 del arto 330, es el domicilio real, pero adems debe constituirse un domicilio p1'Ocesal "dentro
del permetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado
o tribunal" (art. 40), bajo apercibimiento del arto 41.
En un primer momento, sostuvo que el objeto litigioso se concreta en la peticin, pero no deja de observarse que el problema
del objeto litigioso aparece cuando se pide una misma cosa, un
mismo bien de la vida, en virtud de "estados de cosas" diferentes,
por ejemplo, el locacdor pide la rescisin del contrato de locacin
o el marido pide el divorcio del matrimonio, con lo cual afirman su
derecho de pedir, sea la rescisin, sea el divorcio, pero como en
uno y otro caso, la demanda puede ser fundada en virtud dedistintos "estados de cosas", no es lo mismo que se invoque una u
otra causal especficamente determinadas por la ley, de tal manera
que si en el curso del proceso se produce runa variacin del "estado
de cosas" o si disponindose de varias causales para lograr una
sentencia determinada sobre una misma relacin jurdica, solamente se elige una, e"cluyendo las restantes, para esta primera
postura de Lent, la modificacin del estado de cosas no produce
cambio de objeto litigioso, lo cual no deja de ser peligroso cuando
se la traduce al ejemplo prctico. En efecto, si el objeto litigioso
se concreta en la peticin, al reclamarse el desalojo de un inmueble
por falta de cumplimiento de las prestaciones del locatario, el objeto litigioso consiste en la afirmacin del derecho material de rescisin del contrato de locacin y la siguiente demanda, fund:tda
por ejemplo, en el derecho de recuperar la vivienda o en la transferencia indebida, tendra que ser rechazada por existir ya un pronunciamiento con respecto al derecho o a la relacin jurdica objeto
del litigio; otro ejemplo: el actor en el juicio de divorcio invoca
la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal;
si esta causal no prospera, podr iniciar nueva demanda fundada
en otra causal establecida por el arto 67 de la ley de matrimonio
civil? La jurisprudencia haba sostenido la posicin negativa en un
fallo plenario de la Cm. Nacional en lo Civil (La Ley, t. 118, p.
312, tambin en l.A., 965-IV p. 163) declarando que "no es admisible la accin (lase 'demanda') tendiente a alterar la calificacin
de inocencia de uno de los' cnyuges con respecto al divorcio ya
decretado, en razn de hechos sobrevinientes"o no contemplados
en el pronunciamiento ...", aunque dej a salvo el derecho para
modificar algunos de los efectos reflejos de la sentencia de divorcio,
vgr.: alimentos, tenencia de hijos, etc. por inconducta posterior,
ya que la declaracin de cnyuge inocente no puede transformarse
en una licencia para conducirse contrariamente a las normas morales (se dijo: "patente de impunidad"), pero esto mismo dejaba
en pie el serio problema de la vocacin hereditaria del "cnyuge
inocente", cuya conducta posterior era reprochahle. Este caso ha
sido objeto de posterior previsin lega en el arto 71 bis de la ley
17.711, precepto que ha sido objeto de crticas y objeciones. La
78
En este enunciado se advierte de inmediato que para ROSENel objeto litigioso es la peticin que se caracteriza por una
pretensin de sentencia de condena, de declaracin o constitutiva,
pero que se fundamenta en un estado de cosas, con lo cual, volviendo a los ejemplos anteriores, el rechazo de la demanda donde
se pidi la rescisin del contrato de locacin o el divorcio de los
cnyuges, podra ser nuevamente editada, si en la nueva demanda
se invoca un estado de cosas distinto, aunque el "derecho a la
relacin jurdica" sea siempre y en ambos casos, la locacin o el
matrimonio, respectivamente.
BERG
79
C') Teora de BOTIICHER. Otro procesalista alemn, BOTIIsostiene que "el objeto litigioso es la peticin; la causa de pedir,
, el estado de cosas, no son el objeto litigioso", teora que en su ajuste
a la primera postura de Lent, representa ,en la actualidad la posici6n extrema a que ha conducido esta investigaci6n, puesto que
no deja margen de salida cuando una primera demanda en que
se ha formulado una peticin concreta es rechazada, pues la nueva
demanda, aunque se invoque un estado de cosas distinto, podr
ser obstaculizada por la excepcin de cosa juzgada.
IlI. CmicluSiones. En el derecho nacional no existe una orientacin perfectamente definida respecto del objeto litigioso, pues
mientras en la ,casi generalidad de lbs casos, siguindose consciente
o inconscientemente la teora de LENT (2~ postura) y de ROSENBERG
se admite que la invocaci6n de una causal determinada, no impide
repetir la demanda mediante la invocacin de una causal distinta,
como en el caso de desalojo; en el caso de divorcio no se admite
que se invoque una causal no comprendida en la primera demanda, con respecto a la cual forma excepcin el caso previsto
por el arto 71 bis ley 17.711, en el cual se vuelve sobre la regla
anterior.
Por otra parte, el arto 163, inc. 6, segunda parte, parece identificarsecon la tesis de BOTIICHER, ya que en esos casos el objeto
litigioso reducido a la peticin, quedara inclume.
Pero se debe concluir que un sistema basado empricamente
presenta indudables fisuras cuando se lo quiere asimilar dogmticamente. En efecto, en principio: se pueden presentar demandas sucesivas con respecto a un mismo dererho o relacin jurdica, fundadas en distintas causas de pedir o en distintos estados de cosas; por
excepcin: esto no es admisible en el caso de demanda de divorcio,
en que todas las causales anteriores a la interposicin de la demanda
deben ser invocadas para fundamentar la peticin; sin embargo:
aunque no se hayan invocado como hechos nuevos, podrn probarse
aquellos hechos constitutivos, modificativos o impeditivos producidos durante la sustanciacin del juicio, y an, decretado el divorcio
por culpa exclusiva de uno de ls c6nyuges, ste podr en juicio
posterior pedir que se declare la oulpabilidad del cnyuge declarado inocente (art. 71 bis, ley 17.711).
EJ objeto Htigioso no es comprensible sino en su complejidad,
pues una misma relacin jurdica puede dar lugar a peticiones contradictorias, si no se atiende al estado de ,cosas, p. ej.: el matrimonio
y su disoluci6n es la relacin jurdica objeto o cosa del proceso de
divorcio, pero a su respecto se puede pedir la "anulacin" (sentencia declarativa) o simplemente el divorcio (sentencia constitutiva),
10 cual est revelando que los conceptos "relacin jurdjca~' y "peCRER,
'G,
80
.
f
'
'
81
3. Exposicin de hechos. La demanda debe contener una exposicin de hechos, los cuales deben ser "explicados claramente"(art. 330, inc. 4); v. DAZ, "La exposicin de los hechos en la demanda", en La Ley, t. 83, p. 831.
<l!c
A') Carga de la afirmacin. En la demanda"flactordebe relatar todos aquellos ~~,ll!~ciIl!!~ptos. concr~Q,5, ~acl!i) y tempQTalmente determinados, de los cuales pueden dedu~~llIluest<?s
de las nrmas'jUrldicas que ampara--o~proteg;:;n una situaci;-jurdlci1RosENBER~-1:,a crga de la prueba, p. 55).
La determinacin de cul sea el acontecimiento concreto que
responda a los predicados que se sealan, ha dado lugar a dos ten-'dencias legislativas:
a') La teora de la individualizacin, que se observa en aque-
82
354,
83
lacin positiva: arto 294, iue. 4 CPC. Jujuy; arto 275, iue. 4 CPC. La
. Rioja; arto 318, ine. 4 CPC. Entre Ros; arto 308, ine. 4 CPC. La Pampa;
arto 330,ine. 4 CPC. San Luis; arto 323, ine. 4 CPC. Santiago del Estero;
arto 303, inc. 4 CPC .. Chubut; arto 328, ine. 4 cpe. Formosa; art. 291,
iuc. 4 CPC. Tueumn, etc.) pero no deja de observarse que la teora
de la sustanciacin ..Qlamente ~2J2era ~E"...~lJ?::gE~iJn i{toggE!2rri0X:!~J
mientras que en los procesos d'~~~~:':l~~n y los pertenecientes a la
llamada i2:!Ei~:~2:~Ei{ll1:ygl_~J..l:taria(nq eso:r:~:~~>~~~~!9 una explicacin clara
de los hechos en que se funde1a pretenslOn procesal (d. AREALFENOCHIETTO, Manual, t. n, p. 92).
B') Gravitacin de los hechos sobre el proceso. La ~xI1osicin
de 4o~~ho3 es representati~~ost~1!.l1...3Ead~~i.as que individualiza
el objeto litigioso (v. supra, la teora del objeto litigioso) y gravita
sobre el proceso desde distintos aspectos: El demandado debe reconocerlos o negarlo~; y para ello los hechos deben ser explicados
claramente (art. 35e, inc. 1);. en la sentencia, el juez no puede considerar sino los heC{lOS qu:e han sido alegados por las partes (art.
163); idems influyen sobre otros aspectos como respecto del cambio de demanda, litispendencia, cosa juzgada y congruencia de la
sentencia (d. PRIETO CASTRO, Decho procesal civil; t. r, p. 390).
a') Jurisprudencia. La jurisprudencia ha sealado la importancia de la exposicin de hechos en la demanda. As ha declarado
que el a_~tQl~est ()~EgB9~>~~P~~~E.)os hechOL e~~~Jund~L~l!
pretensin, exigencia que reviste fundamental 1lportancia por cuanto incum1:J<'.~<lLemand~C!J~Q?L@ de reconocerlos o n~E.arlos categQIi.Qln~>n.te, de!erD:ll1... 1l . p~rI1>encia <de,JLll!!:!:..~"-GLY la sentencia
.. Jml!II~}!.t~ . . r!eE~~2.9n~i~!1!Ll~~.. !:~~~.oY~~~~~~~c!91'<.P9E.l~~i~i~~s Term.
Nac. Paz, Sala IV, Rev. Arg. D. Procesal, 1969, NQ 2, p. 265), debindose entender que esta obligacin (carga) se refiere a.los.hechosconsti!ll>Ey~s. dOl derecho peTO interpretndosela sin un excesivo
ap'egc-'Is frm1a:'S:para><llo caerse en un anacrnico ritualismo
(Cm. Nac. Paz, Sala n, La Ley, t. 134, p. 1044), pero no basta,
sin embargo, que la ley enuncie los presupuestos fcticos, sino, que
es necesario exponer los hechos que se ajustan a la presuposicin de
la norma (Sup. Corte B. Aires, lA, 965-II, p. 19).
!
b') El hecho y la cuestin de hecho. Uno de los aspectos ms
: delicados de esta materia lo constituye la distincin entre el relato
de un estado de cosas y la cuestin de hecho, situacin que se ha
dado cuando, por ejemplo, en una demanda de divorcio se funda
la pretensin de separacin personal de los cnyuges en las "injurias graves" (3rt. 67, inc. 5, ley 2393): cuestin de hecho, pero no
media el relato del estado de cosas o sea los hechos que constituyen
la injuria grave.
84
El problema tiene distintas particularidades, como ser: la calificacin que se haga de la cuestin de hecho por la parte, no impide
que el juez (iura curia novit) oriente su sentencia sobre el estado
de cosas objeto del relato; pero el problema surje, como sealaba
RBORA, Instituciones de la familia, t. II, p. 428, cuando se indica
la causal de divorcio pero no el hecho fundante, porque de esa.
manera el proceso se convierte en una emboscada, por ejemplo, si se
invoca la causal de abandono del hogar y luego se intenta probar el
adulterio o se pretende la existencia de malos tratamientos y se deriva la prueba hacia el abandono del hoga:c,.
.,
.........
Precisamente este supuesto dio lugar allfallo plenario !de la Cm.
Nac. Civil (La Ley, t. 74, p. 721), que sen"t'ra-sTguIente doctrina:
"N o es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos
que en ninguna forma fueron alud1dos en los escritos de demanda
y reconvencin ni invocados como hechos nuevos", d. Cm. Nac.
Civil, Sala D, La Ley, t. 127, p. 168; d. Sala E, La Ley, t. 138, p.
297, pero esta doctrina legal no significa que sea necesario el detalle
de todos los hechos fundantes sino que basta con la cita de algunos
como ejemplo y gua de la conducta imputada (Cm. Nac. Civil,
Sala e, La Ley, t. 136, p. 297; d. Sala F, La Ley, t. 125, p. 118; d.
t. 137, p. 815; d. t. 143, p. 635; cf. BORDA, Familia., t. 1, p. 389;
SPOTA, Tratado, XII, p. 815; MORENO DUBOIS, "Particularidades que
presenta la determinacin de los hechos litigiosos sobre los que debe
recaer sentencia en materia de divorcio", en La Ley, t. 127, p. 168).
,
85
tada ante tem us si durante lel proceso vence el plazo ,para cumplir
la obligacin l.A., t. 1, . 23) Y posteriormente reafirm este criterio diciendo que e juez e e dictar sentencia con arreglo a las
acciones deducidas en el juicio, pero ello no obsta a que tome_ en
consideracin hechos ocu~iQ~" durante la tramitacin del proceso"(Cm. Nac. Civil, Sala D,L!:~_!=~y, t. 8~'y que "el hecho nuevo
que posibilita el cumplimiento ae la oIgaCion concertada, se hfllla
comprendido entre las excepciones que la doctrina moderna admite,
en los casos de consolidadn o extincin del derecho durante la
tramitacin del proceso, a la regla de que el juez debe dictar sentencia con arreglo a las acciones deducidas por las partes" (Cm.
N ac. Civil, Sala C, l.A., 1960- VI, p. 373), siendo "legtimo computar
los hechos extintivos 'ocurridos durante la tramitacin del juicio"
(Cm. Nac. Civil, Sala E, La Dey, t. 120, p. 247); v. Morello, "Hechos que ,consolidan o extinguen los derechos litigiosos durante el
desarrollo del proceso~', en l.A., 960-VI, p. 373; COLOMBO, C9digo
prooesal, t. n, p. 46.
Esta doctrina legal es recibida por la legislacin en el arto 16,3,
(
inc. 6: el juez puede hacer mrito en la sentencia de hechos g~e,
II a esar deno haber sido invocados como hechos nuevos,
se produ~
Icen urante el desarrol o e roceso, siempre que esos hechos con\ soliden o extingan el objeto litigioso, y resulten debidamente pro-'
bados.
4. Exposicin del derecho (art. 330, inc. 5). La exigencia l~
gal no impone al actor la carga de designar por su nombre tcnico
la pretensin, (editio actionis) ,cgmo e~ el derecho romano (cf.
PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, t. 1, p. 391), y aunqueJa.austJncia de citas legales no puede autorizar una excepcin de defecto
legal, ella facilita' la calificacin jurdica de la relacin sustancial
que se invoca; ,
JI!.
- -
",r
A') La doctrina nacional parecera hallarse dividida, pues mientras AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. n, p. 96, sostienen que esta exigencia legal enfrentada al principio iura curia novit, carece de toda
actualidad o MORELLO-PASSI LANZ-lSoSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p.
223, expresan que la fundamentacin en derecho no es rigurosamente
imprescindible, cf. PALACIO, Manual, t. n, p. 376; ALSINA, Tratado, t.
nI, p. 339, seala su ,conveniencia prctica y COLOMBO, Cdigo procesal, t. nI, p. 136, observa que no siempre es del todo exacta aquella
doctrina en cuanto al resultado final esperado por el actor, v.
DEVlS ECHANDIA, Nociones generales, p. 489.
IJ La jurisprudencia se orienta en el primer sentido sosteniendo
que la naturaleza de la retensin resultar de la ex osicin de los
]lechos y no de las citas legales, correspon ien o al juez ca,l icar
86
87
l.A., 963-IV, p. 37), por ejemplo, si no existe una concreta referencia respecto al pedido de declaracin de nulidad de escrituracin por
vicio de simulacin de acto jurdico; tampoco es admisible la peticin genrica (Cm. N ac. Civil, Sala E, La Ley, t. 105, p. 951); sin
embargo, la peticin de condena al cumplimiento de una obligacin
de plazo incierto o indeterminado, comprende la declaracin de fijacin de plazo para el cumplimiento de la obligacin.
B') La plus-peticin. La pltis-petitio se relaciona ms que con
la peticin, con el monto de lo reclamado, v. ALSINA, Tratado, t. III,
p. 40; AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. n, p. 97. Cons. arto 72.
XIII
INTEGRACIN DOCUMENTAL DE LA DEMANDA. El arto 330 enumera los requisitos que hacen al contenido de la demanda como acto
escrito, pero si se considera la demanda omo acto que promueve la
apertura de la instancia, ese conjunto de requisitos se integra con
otros atinentes a la integracin documental de la demanda, que van
desde la justificacin de la personera hasta la agregacin de la
prueba instrumental o documental; dejando para otro prrafo lo
referente a esta ltima, los recaudos documentales son los. siguientes:
88
89
90
,1
XIV
adoptado pr el arto 333 (cf. arto 332 CPC. B. Aires; arto 306 cpe.
Chubut; arto 330 cpe. Formosa; arto 320 crc. Entre Ros; arto 310
CFC. La Pampa; arto 333 cpe. San Luis; cut. 325 CPC. Stgo. del Estero),
aunque todava se mantiene en el arto 292 CPC. Tucumn: documentos justificativos del derecho y justificativos de los hechos, siguiendo
al Proyecto COUTURE: '~documentos esenciales en que el actor funde
su derecho", arto 99.
a)
92
Los.
..
ae
93
D) AdveraGn de la prueba documental. Los cdigos anteriores establecan un procedimiento de adveracin de los documentos,
cuando ellos emanaban de la parte ("reconocimiento de firma"),
procedimiento que se enclavaba dentro de la etapa probatoria; el
arto 3~" inc. 19 ha venido a suprimir este prooedimiento estableciendo que el demandado "deber reconocer o negar categricamente . .. la autenticidad de los documentos acompaados que se le
atribuyeren y la recepcin de las cartas y telegramas a l dirigidos,
cuyas copias se acompaen... En cuanto a los documentos, se los
tendr por reconocidos o recibidos, segn el caso".
No existir problema alguno cuando se trata de documentos
acompaados con la demanda o con la contestacin, en cuyo caso
es de rigurosa aplicacin lo dispuesto por el arto 35~" ine. 19 ; pero
podra surgir el problema cuando se trata de los otros supuestos
previstos por los arts. 333, 334 y 335; por ejemplo, al referirse a los
"hechos no considerados", el arto 33:t establece que ellos se podrn
agregar "sin otra sustanciacin", 10 que hace suponer a MORELLO-PASSI
LANzA-SoSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 256, que deber acreditarse
su autenticidad mediante ,la prueba respectiva (eL CUADRA.O, Cdigo, p. 393) pues no se da al litigante oportunidad para reconocerlos
o negarlos (FASSI, Cdigo, t. 1, p. 579).
La observacin de estos autores es oportuna y se podra agregar
que no fue muy afortunada la copia textual del arto 12 de la ley
94
xv
PROPOSICIN BILATERAL DE LA DEMANDA. Generalmente, el actor
interpone ante el rgano jurisdiccional la demanda de la cual se
da traslado posteriormente, para que el demandado la conteste; es
decir, que el momento introductivo o informativo de la instancia
se compone por una multiplicidad de actos procesales sucesivos en
el tiempo. El arto 33fha considerado una forma de interposicin de
carcter conjunto bajo la denominacin de "demanda y contestacin
conjuntas".
'
'.,-,,,
95
96
97
>
L.
F) Procedimiento. El arto 33~ establece que la proposicin bilateral de la demanda deber promoverse sumarizando el proceso
ele conocimiento ordinario: la pi"ueba debe ser ofrecida en el momento de
de la instancia, y""el juez, segn los casos, o declarar la cuestin de puro derecho o abrir la causa a prueba, en
cuyo caso las audiencias sern fijadas con carcter preferente.
En 1.0 dems, se siguen las reglas generales de procedimientos.
99
CAPITULO QUINTO
XVI
MUTACIONES DE LA DEMANDA. La demanda, como instrumento
de fijacin de las pretensiones de un actor contra un demandado,
,no es inmutable; cuestiones de hecho como errores de fundamentacin o aparicin de nuevos documentos o hechos nuevos, alteracin
de las cosas objeto del proceso, pueden obligar al actor a alterar
alguno, algunos o todos los elementos de la demanda, pero como
esa alteracin puede romper el equilibrio del contradictorio y lesionar el principio de defensa, eLpxolile~"d~=~",mutlJ,GJ~"l(/:,
d.eT!W!!.da ("mutatio libelli") s) transf<mnll, p(}r una parte, en la
regulacin dela oporJunj4f:tdo e~momento
qij~ :yna demandar:
p;r-itlFser'Mlid1ente alterada y por otra, en' determinar hasta qu
-lwit~;::.f!Yf!4:~ ::(;l4:~it,1's~g~tL"Y;1]f1: Jl(j'man44 ,sr;; '. ~ral1#orme sin convertirse en "otra demandd'
demanda) .
.
en
A) Sistemas legislativos. Dentro de los sistemas legislativos, existen dos corrientes que dan a este problema soluciones distintas:
a) Sistema de la ZPO alemana. Al regular el procedimiento ante los tribunales de primera instancia, la ZPO alemana establece que
"con la interposicin de la demanda comenzar la litispendencia"
(par. 263), considerando que el estado de litispendencia es la condicin situacin jurdica en que se encuentra una causa al ser somet:i:da al juicio del tribunal (GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil,
p. 331), pero ese estado o situacin jurdica puede ser modificado:
"Despus de comenzada la litispendencia se permitir la m::Jdificacin de la demanda ...", aunque esta clusula permisiva est condicionad a una disyuntiva: "... si consiente la p-arte contraria o el
tribunal lo estima conveniente" (par. 264); surje implcitamente de
la ley alemana que el concepto de modificaci6n est restringido al
cambio de los sujetos del proceso y al cambio de los fundamentos
101
pTO-
pro-
( arto
102
Ii
r
l
sepuede.'f;'~t~~~t {dIc~e.manda.
B )-.Qportunidad en que
El
arto 331 establece un principio bsico:fia demanda puedlCi ser objeto de cualquier mutacin antes de . sernotici[{5!siguiendo, como se dijo anteriormente, la orriiteinspirada en el Proyecto
LASCANO, que no era, sin embargo, el que ha.ba cons,agrado la
jurisprudencia y alguna parte de la doctrina nacional y que tiene
concrecin legislativa en el arto 135 CPC. Santa Fe: antes de la
contestacin.
103
y
f
104
~_.
~.
--.-
por los nuevos plazos o cuotas vencidas. En este gnero de obligaciones, la posibilidad de ampliar la demanda es sumamente extensa, extensin que se fundamenta en razones de economa pro- '\
cesal, pues parece injusto obligar al acreedor de una obligacin a (
plazos o de tracto sucesivo a promover nuevas demandas por las;
cuotas vencidas con posterioridad a la demanda originaria o despus de la sentencia.
La regla adquiere vigencia si se trata de obligaciones puras y
simples, pues excepto en los casos previstos como excepciones en
el arto 330, la oportunidad para ampliar su monto solamente se extiende hasta la notificacin de aqulla, aunque existen algunos
casos que en la praxis se comportaran como supuestos de ampliacin del quantum litigioso:
I) La frase "o lo que en ms o en menos" haba tenido amplia
aceptacin dentro de la jurisprudencia tradicional, sobre todo en
las reclamaciones de deudas de valor, especialmente, indemnizacin
de daos y perjuicios causados por hechos ilcitos;
II) L reclamacin de la desvalorizacin monetaria, especialmente en los primeros momentos en que la jurisprudencia admiti
este rubro como integrante de la indemnizacin, en que extendi
la reclamacin de esta sobre-indemnizacin hasta el momento del
alegato o en la expresin de agravios;
III) El monto de la indemnizacin por expropiacin;
IV) El importe de la multa-indemnizacin, aplicada por inconducta procesal al improbus litigator, que viene a incrementar el
capital reclamado por el actor, por ejemplo, arts. 525 y 528, v.
MORELLO, "Reflexiones en torno al cambio o transformacin" RADP.
1971-3, p. 363.
106
110
ser considerado
fija
jurdica,
doble
cambio en
de hecho, y si
. ,
e f ecwacw en
c)
no
insin8.
el par.
ficada
la
ZPO
no
alcmun resolvi en
oCl1siderani modila
por varias
'8o:nsistJ.a en
corre: cin de
que
107
108
da por otra X en la total generalidad de los casos, implicar. el desistimiento -de la demanda anterior.
. El lmite ext;:emo de la transformacin es el cambio de la demanda. Como se insinu anteriormente, esta figura jurdica fundamenta su existencia no tanto en el aspecto material de la transformacin o cambio, sino en que los efectos jurdicos de la demanda
que se transforma o se cambia, se conserven; si se prescinde de
los _efectos jurdicos, la cuestin carecera de objeto.
"La transformacin de la demanda considerada como una alteracin de una demanda que no afecte sus efectos jurdicos es admitida legalmente dentro de determinado momento procesal: antes
aeTa notificacin, pero es rel(Jtiuamentepmhibida despus de ese
momento, por ejemplo, caso de los "hechos nuevos" o de la inci-,
dencia de situaiones de hecho.
.
El cambio de la demanda, cualquiera fuere su momento procesal, est absolutamente prohibido. No es que se impida cambiar la
demanda; un elemental principio de libertad permite renunciar al
derecho, desistir del proceso, etc., pero estas actitudes carecen de
relevancia procesal, pues significan anular los efectos de un acto,
y lo que valdr en lo sucesivo ser el nuevo acto.
7< D) Transformacin de la demanda. !IDLd~rnaIld~ es transformada cuando conservando los efectos jurdicos de su interposicin
s~_.prodLlcenalteraciones que no modifican su .contenido o su objeto ."
litigioso.
La demanda es la expresin de una voluntad del actor, que
frente a una situacin jurdica, exige un pronunciamiento judicial
de determinado contenido. Este aspecto puramente volitivo se observa ntidamente en las hiptesis de concurrencia de pretensiones
por ejemplo: el contratante puede exigir el curnplimiento o la resolucin del contrato (art. 1204, C. Civil), el comprador, afectado por
los vicios redhibitorios de la cosa, puede exigir la restitucin o .la
reduccin del precio de la compraventa (art. 2174 C. Civil); en
tales supuestos, el actor se encuentra ante una disyuntiva y debe
optar por una de ambas soluciones; pero si adopta una de ellas,
solamente podr transformarla antes de notificar la demanda, pues
despus de este momento procesal su eleccin queda fijada; en tal
supuesto, no existe cambio de demanda, pues el objeto litigioso contina siendo el mismo.
Pero durante el curso del proceso pueden ocurrir circunstancias, .
"qi!!(!:i.!:J~Jst_vi2lY:JJJf.ld del actor, que sin variar el objetlitigio'so'~oblr-~~'~
guen a u1a modificacin del punto de vista jurdico, por ejemplo,
l,a_JJ-xdida o desaparicjn de la cosa objeto_dtol Jit~gio; ocurrencia
dichos en el intervalo entre--Ia:lfer:p:oslcfn--de~~la demanda y
109
no
'f
:f
b)
de cambio de demanda, El cambio de demanda
se produce cuando la modificacin se opera sobre el objetD litigL')so,
),' sea porque ella
he ,legitimacin material de los sujetos, los
( fundamentos de la demanda o la pretensin procesal.
"J
1) Cambio de
El cambio de sujetos se refiere al C8,"8.,::;ter de parte
(legitimatiD ad causam) o sea el carcter Ci3
titular dl
El cambio de designacin del sujeto proces DO
alcanza a operar un cambio de demanda, en cuanto la
del bien objeto del proceso contina siendo la misma; por
si demandada una persona, manifiesta que el titular del derecho es
otro (nomnatio auctoris), supuesto que para el caso de la llamada
"accin reivindicatoria" prev el arto 2782 del Cdigo Civil.
Dentro de esta
uno de los aspectos ms delicados es
el de la
de la prescripcin. Esta se interrumpe por demanda (art.
Civil) y el problema surje cuando, durante el
hacer valer la interrupcin contra tUl?,
curso del proceso, se
persona que hasta ese momento no fue considerado parte
. el cambio de demanda hacia esa persona, ,hace oponible la
cin obtenida respecto a una parte procesal anterior? El
contempla el caso en 10 que respecta a las obligaciones indivisibles
y solidarias (arts.688 y 713) Y 10 resuelve en sentido afirmativo tE;
niendo en cuenta la naturaleza y el objeto de las obligaciones, En
los casos previstos en este epgrafe, existiendD un cambio de demanda, la interrupcin de la prescripcin se producira desde el
momento en que se cambia la demanda, debiendo tenerse en cuenta
que, como se dijo anteriormente, la designacin de la
mandada que no afecta a la titularidad del derecho,
un cambio de demanda, por ejemplo, la demanda
en cuanto al sujeto pasivo.
2) Cambio de fundamentacin de la demanda. Cuando el cambio de una situacin de hecho afecta la identidad del acontecimiento
existe una nueva demanda o cuando sin variar la situacin de hecho,
se cambia la pretensin.
'-
111
XVII
B) Qlr::sYicacin de las consecuenci(]siUl'dicas: La interposicin de la ,demanda, pues, produce consecuencias jurdicas, las cuales se clasifican dentro de un doble orden de ideas, segn esas
consecuencias graviten sobre la relacin jurdica sustancial o material o sobre el proceso, los que separadamente se enuncian a continuacin.
C) Consecuencias de carcter sustancial. Resumidamente, podra afirns que la presentacin de la demanda conserva, acrecienta o fortifica el derecho sustancial del actor (ROSENBERG, Tratado, t. n, p. 122), aspectos que adquieren realidad jurdica en los
siguientes casos:
.~ a) I!!!erru!!!;Ee l~ pr"llI.?'ip~n. La presentacin de la demanda
interrumpela prescnpcin, sea adquisitiva o liberatoria (art. 3986
C. Civil), aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere
defectuosa o el actor carezca de capacidad legal para presentarse
en juicio.
l. La expresin "demandd' del arto 3986 C. Civil, ha sido interpretada con latitud por la jurisprudencia, la cual por una parte,
sostiene que no excluye otros actos igualmente formales que demuestren la intencin del acreedor de no permanecer en inactividad
o silencio (Sup. Corte B. Aires, ].A., 1958-IV, p. 307), llegndose a
considerar que lo es cualquier reclamacin, sea judicial o extrajudicial (Cm. Nac. Civil, Sala C, l.A. 1969-V, p. 511; d. Sala E,
La Ley, t. nI, p. 673); pero frente a esta interpretacin, que podra
carecer de apoyo legal, la interpretacin restrictiva se refiere a todo
acto judicial que demuestre en forma autntica que el acreedor no
ha abandonado su crdito (Cm. Nac. Civil, Sala A, La Ley, t. 136,
p. 734; d. Sala C, La Ley, t. 142, p. 570; d. Sala D, La Ley, t. 103,
113
p. 690; d. ld. La Ley, t. 132, p. 244; fd. Sala E, La Ley, t. 115, p. 45;
d. Sala F, La Ley, t. 114, p. 817, tambin en l.A. 19M-UI, p. 623j
Cm. Nac. Com., Sala B, La Ley, t. 125, p. 777; id. Sala C, La Ley,
t. 98, p. 160; Cm. Fed. J.A. 1970-V, p. 396; Sup. Corte B. Aires,
l.A., 1959-In, p. 389), siempre que por su contenido sea apta para
la actuacin del derecho (Cm. 1<;1 Civ. Como Tucumn, La Ley,
t. 105, .p. 576) o sea que individualice a las partes, el objeto o cosa
demldada y los hechos en que se funde (Cm. Nac. Civil, Sala
C, La Ley, t. {Og, p. 579; d. id. La Ley, t. 119, p. 454; d. d. La Ley,
t. 138, p. 937; d. Sala E, La Ley, t. 111, p. 761; d. Sala F, J..a
Ley, t. 120, p. 848), V. al respecto, COLMO, Obligaciones N9St:3:g,\
p. 639; BORDA, Obligaciones, t. U, p. 37, N9 1018; SALVAT, Obligaciones~ N9 2129, p. 869, etc.; SPOTA, Tratado, t. X, p. 348; PALMIERI,
"Interrupcin de la prescripcin" en l.A., 1971, Doctrina, p. 96.
2. La presentacin de la demanda origina dos problemas de
indudable inters: uno de ellos se refiere a la presentacin dentro
de las dos horas d:eTart. 124 o sea la presentacindiqesito cO'n
plazo vencido y el otro, a la presentacin de demandas en las qre:
cptoras o mesas generales de entl'adas, establecidas por los reglamentos de justicia.
19 ) Plazo vencidO' de prescripcin. El cmputo del plazo de
prescripcin debe hacerse conforme las normas del Cdigo Civil,
arto 24, es decir, que el plazo vence a la medianoche en que termina
el da de su fecha; la den1anda presentada el da hbil inmediato,
dentro de las dos primeras horas del despacho (art. 124) , interrumpe la prescripcin?
La jurispmdencia ha contestado afiJimativam(mte (Cm. N ac.
Civil, Sala C, La Ley, t. 136, p. 940; Cm. Apel. San Nicols, l.A., '
1971-9, p. 611), sostenindose que esa presentacin con pla:z;.o vencido "~b:aaJa.:L~M.QL_ill__~:U--Jlbn . a:Ql~liQr", te-sis inadmisible
porque la ley pro:::esal estara modificando normas de fondo; se ha
argumentado con la equi l.racin al "q.rgo de Escribano" o secretario, olvidando que en estos casos la ley ritual era re.llpetuosa del
ordenamiento civil porque el escrito de demanda seqreciba antes de
las horas veinticuatro del da de su fecha, pero la' presentacin al
juzgado era del da siguiente (v. F ASSI, Cdigo, t ....I,p, 229). '
L
2') Presentacin en la m.esa general de entradas. Casi contradictoriamente a la tesis que la jurisprudencia sosene en el prrafo
anterior, se ha declarado que la presentacin de la demanda ante
la ITI?.sa gene!al de entradas o receptoras dee)Wf,c!ieptes, creadas por
los reglamentos de justicia, es aJ solo efecto de la asignacin de
~o y que, por consiguiente: 110 ope.ra la interruEEln de laprescripcin (Cm. Nac. Civil, Sala e, La Ley, t. 136, p. 1044; d.
0._ _ - - - - - . .
114
].A., 1971-11, p. 567; 1;1 Inst. Paz, La Ley, t. 99, p. 558) pues no
se trata de un cargo judicial; sin embargo, si bien esto ltimo, es
positivamente cierto, se debe ms que nada a un defecto de la reglamentacin administrativa interna, que no tendra que ser soportado por el justiciable, pues es absurdo separar dos actos que estn
ntimamente cohesionados, como la presentacin de la demanda
ante un organismo de la Administracin de la justicia y la asignacin
de Juzgado. V. Cm. Nac. Civ., Sala F, J,A., t. 16-1972, p. 256.
"'" D) (;onsec,V:,(3nr;i'Q!i_d? cl:cte.1' 'PJ:,!J~D.l.En el orden del proceso, la pi:eSet7lCin de la demanda produce las siguiente3 con "ecuencias:
~ a) Pmdf!e laapel'tura de la instancia. Ll!I~~~l~!aC~n de la
demanda impone simultneamefcal'gas al justiciable y deberes
at'rgano jurisdiccional. El primero asfne'la cm'gade impulso
procesal, cuyo incumplimiento es sancionado con la caducidad de
\ la instancia (art. 310); Y simultneamente, impone al juez el deber
de proveimiento, sea ordenando la sustanciacin de la demanda,
mediante el traslado (art. 338), sea pidiendo explicacin respecto
de la competencia, e inclusive rechazndola (art. 337).
115
~)
E~J?E2E~I}~__~E~~EEj1fe~
117
c:u.ya.C.0JJJpeti:)11Cia no t e s u J t : 1 g e laitpa:cinjl!rtclic~q1!e
mediante una sentencia 50b1'8 el mrito de la
causa.
L,ey de J\1atriIllonio
cv,al es
absolutmnente contraro al
rechaza'se
definitiv8. la dennneb. (v. Cm,
C, La Le!!,
199); en otro ca so -de
t3.:DJ bin se
U~'LdlilCl\J tdo el plOCCSO, dando
senten"l8.S tanco;mo de
instancia (Cm. Civil 20, La Ley,
en otro ceso de sociedad profesional con no profesiode .ofici)
demanda
que no se puede
sustancigcin de un proceso,
inicialnlcnte pIetendel
jurisdiccional para algo que la ley repele
M.
Plata, La Ley, t, 109, p. 471); tambin se
118
119
CAPITULO SEXTO
XIX
121
cin", donde el
c) Actos
la
den:l?Ed;;l
1)
de trashdo de
una -rnotifcaci~,.
.,.,..
l1aturaleI8. compleja
compa-
rezea por
de que si
S8.n(~a
su
) ql!O no se apersona ni
audiencia para nbsolver
2) Un acto
Todo trnslado implica un emplazamiento: arto
decir la fijacin ,de un plazo para que dentro
del mismo se
el derecho de oposicin o de contradiccin, y
en el caso del traslado de la demanda, el emplazamiento es para que
la conteste dentro de quince dfas (art. 338).
122
(1e]
fuera de eSe
tiene
01'1:8 S2".
las
contestar la demanda (art. 157).
respecto a
e indistint-~ln1ent-e
Por otra
es
, .
(1.eCH~
del
a su
cepcin con
en razn
'" 3)
razn de un da
cada
de la distancia ( ~nt.
doscientos l,jlrnetros o fraccin que
deman,da(.lo resLdc en el tel'ric-GIi~
pas
el juez Hjc1r el
a las distancias
Y mayor o menor facilid,{d
las comunicaciones (01'"1... 3d.9)
\
L~
.l.:.:...J.
123
4) Individual. V. infra, b, 1.
b) Curso del plazo. El plazo comienza a correr desde el da
siguiente al de la notificacin, de acuerdo a la regla general contenida en el art. 156, que debe entenderse con sujecin a una regla
de aplicacin del arto 24 C. Civil: "los plazos de das no se contarn
... sino desde la media noche en que termina el da de su fecha",
computndose solamente los das hbiles (art. 152).
.
1. Curso individual del plazo. El plazo para oontestar la demanda comienza individualmente para cada demandado, en caso
de situaCiones Jitisconsorciales pasivas, siempre que ellos residieren
en la misma circllnscripcin donde tiene suas~ento el juzgado; indepeditmtemente de la notificacin de los dems, el demandado deber contestar la demanda dentro de su plazo.
Pero el art. 34'.i1, hace una excepcin que es difcil de explicar
como no sea sosteniendo que desde el punto de vista histrico, se
mantiene una regla que dentro del orden comn de las cosas, hoy
es carente de sentido, pues somete a distinto tratamiento a los litis
consortes que se domicilian dentro de la circunscripcin territorial
donde el juez ejercita su competencia frente a aquellos que se domicilian en distintas circunscripciones territoriales.
En efecto, en el primer caso, el plazo para contestar la demanda
es individual y corre distintamente para los litisconsortes, aunque
las notificaciones se hayan practicado en fechas diferentes, pero si
los litisconsortes se domicilian en "diferentes jurisdicciones" (lase:
circunscripciones territoriales), el art. 344 estableoe que "el plazo
de citacin slo se considerar vencido a los efectos legales con respecto a todos, cuando venza para el que se encontrare a mayor
distancia"; el arto 342, eFe. B. Aires agrega una alternativa: "o p:ll'a
el notificado en ltimo trmino" (cf. arto 341 eFe. Formosa), 10 cual
no resuelve el problema y puede complicarlo; siendo la correcta
solucin la que contiene el arto 321 eFe. La Pampa: "Si los demandados fuesen varios y se hallaren en diferentes jurisdicciones, el
124
xx
3:3'
FORMAS DE LA CITACIN. Los arts.\ 331 y sigtes. establecen normas especiales para la notificacin de la demanda, las cuales deben
ser coordinadas con las disposiciones contenidas en la "parte general"
del Cdigo (arts. 133 y sigientes); la razn de la especialidad de
estas normas se encuentra en la importancia que tiene la notificacin
de la' demanda, que el legislador ha tenido necesidad de rodear
de las mayores garantas posibles.
La ley procesal somete a rgimen distinto diversos supuestos:
Demandado J:~~idente o domiciliado en la competencia territorial
del juez o fuera de ella; Demandado incierto o con domicilio o residencia desconocidos; y adems prev el caso de notificacin de la
demanda a una provincia.
La adhesin a la Ley de trmite uniforme sobre exhortos, Ley
N9 17.009, ha hecho perder vigencia a la distincin legal, por lo
que, desde el punto de vista del mtodo, se invierten los trminos
de aquellas distinciones.
A) Notificacin por oficio.':' El traslado de la demanda se notifica ~i9 cuando se trate de una provincia demandada (art.
341), precepto que tiene vig.encia en 10 que respecta ,a la compe-.
tencia originaria de la Corte Suprema (art. 101, Consto Nacional y
24, inc. 19, D.L. 1285/1958); en los ordenamientos locales, la notificacin de la demanda dirigida contra la provincia ha sido objeto
de reglamentaciones especiales, vgr.: art. 318 cpc. La Pampa: "por
cdulas dirigidas al Gobernad9r y al Fiscal de Estado", doble notificacin que al igual que la del arto 341 es superflua (d. MORELLOPASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 281); en la provincia
de Buenos Aires rige la ley 7484, cuyo arto 19 autoriza la notificacin
por cdula al Fiscal de Estado. ,
En el orden nacional, las de~s contra la Nacin se notifican por,9ficio al Poder Ejecutivo por conducto del Ministerio resP"~9ti'yy_aL,p;ocurdorfcal (art. 3 Ley 3.952). ",' f'\ Ijrv l A
-
demanda es la cdula (art. 135, inc. 19, arto 33J}), el cual se aplica
en los siguientes casos: 1) Cuan~ el demandado resida en la circunscripcin territorial del juez; (2)) Aun cuando fi) resida en la
circunscripcin territorial del juez,"pero dentro de la Repblica, si
en su domicilio, se aplica la ley 17.009, sobre Trmite uniforme de
los exhortos;,?} Y en cualquier ,caso, aunque se trate de 'jli}[sona
incierta con domicilio conocido.
a) Domicilio conocido. Lo que determina la notificacin por
125
:i
l:~s
l;n
resolums
oficial pblico
auxili'lr de la
sn ciertos casos
e)
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l.
Cuando se ha
la fuer~~8. prode la ebrmmda
. no as s se
2. Dor"icilio
nlite
del
126
notifc8cin de la
el actor,
le intime que
gado o
en los
del juz-
tIiblJXl~~L
127
e) N otifcacin por cdula a personas residentes en otra circunscripciones territoriales a en el extranjero. Aunque la ley no lo
prev deben contemplarse dos supuestos:
a) N O'tfcacin a persona 1'Csidente en el pas fuera de la circunscripcin territorial. Antes de la sancin de la Ley 17.009 y su
adhesin por las provincias, deba practicarse por cdula, la cual
se obtena mediante un r()g<1t()[io de jl!~~_~_juez poC~xho.J1o ti
oficio, segn los casos, en Que se cometa la funcin de notificar
(art~ 3), procedimiento grav~so y lento que se abrog mediante el
convenio celebrado entre la Nacin y Provincia de Buenos Aires
relativo al tr!21tJ:~U.12i,~7!!cf3__de!L:rJ]&J:QS, Ley 17.009, cuyo arto 19
lo aki a todas las provincias, las cuales adhirieron al mismo en su
totalidad.
Actualmente, pues, no es necesario el exhorto u oficio de juez
a juez para que la notificacin por cdula se produzca en distinta
circunscri pcin territorial del pas, pues el arto 13 de la ley 17.009
establece que "en materia civil y comercial "~~_pl'escindir del exhorto
para practicar notificaciones... fuera de la jurisdiccin territorial,
cuando as lo resolviere el tribunal de la causa a pedido de parte.
Las formas de las cdulas... se regirn por la ley de este ltimo
tribunal y en ellas se indicarn las personas autorizadas para dili" '(
)' genciarlos (que) recabarn directamente el diligenciamiento de] () funcionario u oficina que corresponda ...", v. Ley 20.081.
)
'.
b) Notificacin a persona residente en el extran;ero. Se realiza
mediante exhorto al juez extranjero del domicilio y de acuerdo a
los tratados celebrados con el pas extranjero. El exhorto tramita por
va diplomtica;\mediante oficio, el juez nacional se dirige al Ministerio de 1\elaciones Exteriores, acompaando el exhorto que se diligenciar en pas extranjero y que se remitir al agente diplomtico
o cnsul argentino en aquel pas (D. 11/1872), indicndose la persona que habr de diligenciarlo ante el juez extranjero.)
128
(D) Notificacin por edictos. La citacin de personas cuyo domiciro se ignore se efecta mediante publicacin de edictos para
que comparezcan a estar a derecho, bajo apercibimiento de nombrrsele defensor oficial que la represente (art. 343). ;:',
a) Personas inciertas y personas ciertas. El art. 343 sigui la
tradicin del arto 80 Cd. derogado separando con la conjuncin
disyuntiva "o" las distintas personas a.Jas que se aplicar la notificacin edictal: "personas Inciertas o cuyo domicilio o r,esidenda se
ignorare". Supra, XX-B-"a", se sostuvo que la persona incierta con
domicilio conocido (supuesto del "ocupante") es notificada por cSdula, y en efecto la ley se refiere a dos supuestos:
1) ef3[sonG incierta con domicilio desconocido. Es caso comn
en la ejecuci6n 'flscal: seguida contra N. N. o "propietario desconocido"; en este supuesto, no es necesario acreditar previamente a la
publicacin de edictos que se hayan realizado averiguaciones tendientes a conocer el domicilio de la persona (d. F ASSI, Cdigo, t. 1,
p. 254; PALACIO, Manual, t. 1, p. 343); d. arto 145: argo de las palabras "en este ltimo caso".
2) Persona cielta con domicilio desconocido." El demandado
puede ser individualizable por su nombre y apellido, pero desconocers,e su domicilio; en tal caso, debe justificarse que se han efectuado
averiguaciones para conocer el domiciliJ o residencia actuales (art.
145) .mediante informes policiales, de correos, Registro de Personas,
etc. o sumaria informacin de testigos.
b) Publicacin del edicto. Los edictos se publicarn por dos
das (m"t. 343) en el diario oficial .( Boletn Oficial o Boletn Judicial, arto 146) Y en un diario de los de mayor circulacin del lugar
del ltimo domicilio del citado o en su defecto del lugar del juicio
(artculo 14e).
1. Citacin y publicacin. El arto 34~ establece que los edictos
s,e publicarn por dos das, pero el plazo de citacin ser de quince,
de diez o de cinco das segn se trate de proceso ordinario, sumari:J
o sumarsimo, respectivamente. No siempre se ha respetado esta
distincin entre plazo de publicacin y plazo de citacin, y el mismo
arto 34:ll es oscuro al decir: "Si vencido el plazo de los edictos . ..",
cuando debi decir: "Si vencido el plazo de citacin ...".
129
130
XXI
EFECTOS DE LA NOTIFICACIN DE LA DEMANDA. Si la sola presentacin de la demanda produce efectos sustanciales y procesales, con
mayor razn la notificacin de la demanda produce ciertos efectos
con los mismos predicados y mayor intensidad, en cuanto desde el
mismo momento de su recepcin crea situaciones jurdicas que se
desarrollarn durante el proceso y finalizarn por un acto decisorio
( sentencia) .
Estos efectos son de doble ndole:
A) Efectos sustanciales. Los efectos sustanciales son aqueHos
que la notificacin de la demanda produce sobre el derecho material,
produciendo alguna modificacin del mismo, para consolidarle, mejorarle o transformarle, y se concretan en la constitucin en mora
del demandado, con todas sus implicancias: sin embargo, este aspecto, que operaba ampliamente en la primitiva redacin del arto
509 C. Civil, ha quedado atemperado por la reforma de la ley 17.711,
que 10 ha reduddo a los supuestos en que el plazo no estuviere
expresamente convenido (v. RAMELLA, "La mora: doctrina en torno
al nuevo arto 509 del Cdigo civil", en La Ley, t. 140, p. 1027; CASEAUX-TRIGO REPRESAS. Derecho de las obligaciones, t. l, p. 140;
LLAMBIAS, Estudio de la 1'eforma del Cdigo Civil, p. 97, etc.), de
cuyo principio constituyen aplicaciones: La responsabilidad del poseedor de buena fe por los "frutos percibidos desde el da en que
se le hizo saber la demanda" (art. 2433, C. Civil) y "no siendo posible determinar el tiempo en que comenz la mala fe, se estar al
da de la citacin al ruido" (art. 2443, C. Civil).
B) Efectos procesales. Los efectos procesales son ms numerosos y variados, y se extienden tanto al actor como al demandado,
a saber:
alfPai'(z
demanda:ao;~leo 'impIde:
1\) N o contesta
Admisin
COMPAHECE
J.
B) Contesta
IReconocimiento de los
hechos, oponindose a
. la pretensin: Cuestin
de puro d-erecho, arto
L 356, inc. 19 ; 359, par. 2.
Contestacin {
Prop. dicha
Desconocimiento de los
hechos alegados, con
oposicin a la pretensin. Art. 356.
Defensa
Oposicin de hechos
impeditivos o extip.tivos
que obstan la pretensjn del actor. Art.
35,6, inc. 2.
Oposkin de hechos
constitutivos que atacan
ReconvenCi11{ la situacin jurdica del
actor: arto 357.
132
CAPITULO SEPTIMO
XXIII
A) La incomparencia del demandado. Los ordenamientos procesales del pas denominan con el vocablo rebelda la posicin que
asume una de las partes, generalmente aludiendo al demandado,
que a pesar de haber sido debidamente citada para que comparezca
a estar a derecho y contestar la demanda, no hace 10 uno ni lo otro.
a) El proceso in absentia. En el proceso antiguo y en el proceso penal moderno, la ausencia del justiciable generalmente impeda
,la prosecucin de la causa. En el proceso penal argentino, por ejemplo, la actividad instructoria prosigue hasta el momento de la clausura del sumario, pero impide la apertura del proceso contradictorio
o plenario. (arts. 150 y 151 CPCB.); en el proceso civil, en cambio,
la ausencia del justiciable no tiene por resultado impedir la sentencia: el prooessus in absentia, que no se concibe en lo penal, es perfectamente admisible en el proceso civil, dando lugar a un tipo
procesal especial, que dentro de la legislacin extranjera, con mayor
precisin idiomtica se denomina: proceso contumacial.
b) Rebelda, contumacia y decaimiento de derechos. El vocablo rebelda que utiliza la ley, tiene distintas acepciones procesales,
que es necesario fijar para evitar equvocos (v. MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. n, p. 334).
Para la doctrina nacional, la rJ21f~~L'!.I!_.figur"",,~~I!~2.:.~.<::a, y
as es rebelde quien no contesta la demanda, o quien, despus de
haberse ap()rsonaclo en ~er~isrrio~ hace:~aal1dono delpr_o~eso; tambin es "re~eld~~" el que no contesta un traslado o 9.11e citado para
133
:0
.0
134
~,rcter,..,gen~,!ico
135
preclu-"'n.
Los efectos de la declaracin de
cq_~~~m'l2ia
136
tinadas a asegurar el objeto del litigio o en su caso, las responsabilidades que derivan del proceso.
La doctrina nacional seala, sin excepciones, que se ha extendido este efecto a cualquier medida cautelar, superando el sistema
del Cd. derogado que la limitaba al embargo. Si bien es cierto que
el arto 437 Cd. derogado se refeTa concreta y especficamente al
"embargo de sus bienes en cuanto sea necesario", la jurisprudencia
haba extendido su aplicacin a otras medidas cautelares que no
eran propiamente dichas "embargo de bienes", por ejemplo, inhibicin general para disponer bienes, entendiendo que la referencia
concreta al "embargo" era de carcter genrico. La ley vigente
se refiere en cambio a las "medidas precautorias necesarias" (art.
63) o sea cualquiera de las sealadas por el art. 195: embargo preventivo, inhibicin general de bienes, anotacin de litis, intervencin
y administracin judiciales, etc. pero en el arto 212 se tergiversa
un poco esta amplitud cuando hace una referencia al art. 63.
PALACIO, MaJHUll, t. 1, p. 276 Y COLOMBO, Cdigo, t. 1, p. 371,
sostienen que para la procedencia de las medidas cautelares es necesario que la declaracin de contumacia se encuentre firme, citando
en su apoyo fallos de la Cm. Nac. Comercial; debe cons1derarse
esta doctrina como e~a:,l,_ Acertadamente dice ALSINA, Tratado,
t. V, p. 592 que "de~los trminos del artculo resulta que la medida
procede por el solo hecho de la declaracin de rebelda ... ; Podetti,
Tratado de los actos procesales, p. 318 manifiesta: "... an cuando
el auto respectivo no se encuentre ejecutoriado". Esta es la buena
doctrina, en tanto la misma surje de la letra del arto 63 que utiliza
la siguiente frase adverbial: "desde el momento en que un litigante
haya sido declarado en rebelda ...", la cual indica un factor temporal distinto al momento en que la declaracin de contumacia
quede firme, por su notificacin al rebelde. El momento de la
declaracin abre, pues, la posibilidad de adoptar medidas cautelares,
cf. MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, n, p. 339.
Estas medidas cautelares subsisten hasta la terminacin del
juicio, aunque el contumaz comparezca posteriormente (art. 65).
"Esta resolucin se notificar por cdula... Las sucesivas resoluciones se tendrn por notificadas por ministerio de la ley".
El problema consiste en determinar cmo y en qu domicilio
138
139
140
d~. sub~uncin
jurdica y Hecho controvertido o sea que haya discutido, negado, impugnado, etc.
Precisamente en este ltimo calificativo reside toda la cuestin:
Qu es
hecho controvertido? Si el hecho es reconocido, no existe controversia; si el demandado ni reconoce ni niega el hecho es
posible sostener que se trata de un "hecho controvertido"?
un
f) Crtica. A esta altura de la exposicin, corresponde preguntarse: Existe algn inters positivo en dilatar la conclusin del
proceso frente al demandado que adopta una posicin contumacial?
No se advierte con precisin qu inters se est defendiendo
frente al demandado incompareciente, cuando la declaracin de
contumacia de aqul puede colocar al actor en peor situacin qUE'
cuando se contesta la demanda. En este ltim::> caso, el actor puede
encontrar aligerada la carga pwbatoria .!l1e<liante la admisin-o reconocimiento de hechos efectuada por el demandado al contestar
la demanda, mientras que en el primer supuesto, el actor tendr
que acreditar probatoriamente, absolutamente todas aquellas afirmaciones de hechos que fundamentan su pretensin. Quien no comparece a estar a derecho, abdica un derecho disponible y no necesita
ser defendido por el rgano jurisdiccional, en lo que se refiere a la
situacin puramente facticia de la demanda. El juez solamente podr pronunciarse sobre el derecho que corresponda al actor, teniendo como fundamento los hechos afirmados.
141
'"""
b) Recursos contra la sentencia. En segundo lugar, corresponde dudar de la justicia de la norma. Otros regmenes procesales
haban establecido un sistema de recursos contra la sentencia dictada en el proceso contumacial: recurso de audiencia, recurso de
rescisin, etc.
Se parta del supuesto de una declaracin de contumacia obtenida cuando mediaren justlos impedimentos del jusil:iciable para
apersonarse ante el juez ("legtimo impedimento") o cuando se
acreditara que el justiciable no tuvo conocimiento de la citacin
o cuando mediaren maniobras dolosas. En tales casos, sea medidnte
el apersonamiento del contumaz, sea mediante el recurso de rescisin, se poda obtener la restitucin de la contumacia. Por ejemplo,
el arto 191, Ley 50, derogado por la Ley 17.454 estableca: "Si el
litigante rebelde compareciere, cualquiera sea el estado del juicio,
ser admitido como parte, y cesando el procedimiento en rebelda,
142
143
144
145
CAPITULO OCTAVO
XXIV
148
2. Modo anormal de terminacin del proceso? El allanamiento est contemplado en el Ttulo V, Libro primero del CPC. como
un captulo especial de los "modos anormales de terminacin. del
proceso"; en lo que indudablement.e se sigui a los modelos del cpe.
Santa Fe, que ubica el allanamiento en el captulo destin'ldo al
tratamiento de la "extincin del proceso" (art. 230) Y al Proyecto
FERNANDEZ, arto 244, error en que no han incurrido otros proyectos,
vgr.: Pl'oyecto PODETTI, arto 78; Proyecto GOUTURE, arto 113.
Aparte que el calificativo "anormal" es inapropiado, porque en
todo caso quiso significarse solamente un modo excepcional (d. DE
LA PLAZA, Derecho procesal civil espaol, t. 1, p. 571) por oposicin
al modo normal que es la sentencia de mrito, es inexacto, pues el
allanamiento ~s }lr<iposicin que el demandado adopta frente a .la
pretensin del actor, que si bien puede neutralizar el conflicto litigioso, es decir, la litis en el concepto carneluttiano, no termina el
proceso, respecto al cual ~er necesario la sentencia del juez (d.
ALSINA, Tratado, t. III, p. 186; SENTIS MELENDO, op. cit., t. II, p. 296;
PALACIO, Manual, t. 1, p. 411; AREAL-FEHOCHIETTO, Manual, t. II, p.
207), lo cua<l tiene el apoyo legal del arto 307: "El juez dictar
sentencia conforme a derecho ..."; en contra: AYARRAGAR."-.Y-DE GREGORIO LAV1E, Cdigo, p. 341, manteniendo la tesis de AYARRAGARAY,
Lecciones, p. 136, la cual repercute sobre la naturaleza jurdica del
instituto (vid. infra B).
b) Diferencias con otras figuras procesales. Al enunciar que
el allanamiento consiste en el sometimiento a la pretensin del actor,
se ha insinuado una nota diferencial que la distingue de otras figuras procesales, como ser:
3. Allanamiento y admisi6n. El vocablo "admisin' est utilizado como equivalente al verbo "~~' del mt. 356, inc. 1:
''Reconocer o negar categricamente ..." (d. Palacio, Manual, t. 1,
p. 409), y constituye una modalidad especfica de la confesin genus
proximo, cuya ltima differentia, estara signiHcada en que pueden
admitirse hechos que no sean estrictamente personales ni propios
del confesante. Amibas figuras se diferencian en que la .IDi:sin
(de los hechos) no implica sOllle!!!!lie'Il,tQ . .a la pretensin del actor,
pues solamente influye sobre un modo particular de llegar a la
sentencia de mrito: ~iQ'!1. 4l}...J!L~Q!l!3,.~i!JQ}'!}g.JlJ,L~P-1!J1!~.. derecho, mientras que en el allanamiento no existe "cuestin de puro
derecho" (art. 359), sino que el juez dicta sentencia'Tv: ARLs: "El
alanamiento en el proceso civil", en Problemtica actual en Derecho
procesal, p. 172).
f
4. Allanamiento y reconocimiento. Comnmente se utilizan
ambas e~resiones con va,lor equivalente (d. SENTIS MELENDO, "El
allanamiento a la demanda", cito t. 11, p. 268); en oh'os casos, y
en ello existe apoyo legal, se refiere al reconocimiento de los hechos
(FASSI, Cdigo, t. 1, p. 509); por ltimo.. el "reconocimiento~' tambin
tiene categora de institucin del Derecho civil, arto 718 y sigtes.
C. Civil: reconocimiento de las obligaciones, arto 3989: reconocimiento del derecho, como medio interruptivo de la prescripcin.
1. Para SENTIS MELENDO, 01". cit., p. 269 "la voz allanamiento
representa un acto en el que predomina la voluntad; la voz reco
nocimiento, por el contrario, expresa un acto en el que predomina
i~~eli~ensia. Por allanamiento entiendo el sometimiento a la pretenslOn . el actor; por reconocimiento habra que entender la aceptacin de los fundamentos o. de la razn de esa pretensin", CHAO
150
LAURENTI,
n. Sin embargo, debe reconocerse que a pesar de la indiscutibilidad de los aportes mencionados en el prrafo anterior, no se
llega a la debida caracterizacin de ambas figuras procesales.
Ante todo, '~confesin", "admisin" y "reconocimiento" se encuentran dentro de un mismo orden, pero el "reconocimiento" se diferencia de las dos anteriores, fO.n.que.Jl0 .grav:itarsobre )()s .heghos,
sino sobre el derecho, y precisamente ah reside la mayor dificultad,
dado que el reconocimiento del derecho frecuentemente es confundido con el allanamiento a la pretensin. Empero, existen supuestos
jurdicos en que se reconoce el derecho sin que medie allanamiento,
vgr.: la oposicin de la defensa de prescripcin presupone el reconocimiento del derecho del acreedor, etc. Y es que la diferencia entre
ambas figuras consiste en la extensin del vocablo :s]i1jj.QtfijijjjJi[~}
en que late la:Ld~a.Qe"renuncia a, continuar lcgJltie:r!da"J~.LcAL
ZAMORA, "El juicio penal truncado",
p. 445), o de "renuncia a la oposicin o abandono de la oposicin" (Guasp, Comentarios, t. 1, p. 162).
en ltnsayos,
B) Naturaleza jurdica. El inters de la doctrina para determinar cul es la naturaleza jurdica del allanamiento est orient~do
en dos tendencias irreductibles: o el allanamiento es un instituto
del derecho material o lo es del derecho procesal.
a) Teoras contraactualsticas. Para las teoras que se agrupan
dentro de este rubro, el allanamiento a la pretensin del actor es
un instituto paraprocesal de disposicin del derecho material, pero
dentro de esta tendencia existen variantes interpretativas.
151
..
153
~C;..
154
tado, t. 111, p. 186; PODETII, Tratado cit., p. 389; SENTIS MELENDO, op.
loco cit., t. 11, p. 294; PALACIO, Manual, t. 1, p. 411; AREAL-FENOClUETIO, Manual, t. 11, p. 212).
Una mala prctica forense sola dar traslado del allanamiento
al actor, transformando el ado unilateral del demandado en propuesta de un convenio procesal que poda admitirse o rechazarse; con
este criterio, por supuesto errneo, no era necesaria una sentencia
sobre el mrito, sino simplemente la sentencia homologatoria, de
aprobacin del convenio procesal, V. COLOMBO, Cdigo procesal,
t. 11, p. 639.
C) f1!Itacteres. El allanamiento a las pretensiones del actor,
presenta los siguientes caracteres:
a) l)t:{fU.ru:'JJ.J]J1ftuno. El arto 307 establece que el demandado
puede allanarse a la pretensin en "cualquier estado del proceso,
anterior a la sentencia''r lo cual establece los lmites de la oportunidad del allanamiento: desde la contestacin de la demanda hasta
antes de la sentenc:il!! e!..w0 ble~nsislaen.~tahl~Q!'lr_,~i.s<:), :e~~~_
presenta!....~ill~amient~~espus<le dictada la "providencia
<le a
. ",
1 arto
establece que "riopoar
presentarse ms escritos", pero ante ~losfr1ffiios""d:el"air'3U7~0e\Je
adii~irse qlle,~r:.ti,sci:iti> ~~~'iI.yi~r,lesiempre que sI:) 10 I?r~seiire,
"antes de la sentencia". Caso espec.ilr'es' el
la contestacin con
reserva(art. 356, inc. 19, par. 2) V. COLOMBO, t. 11, p. 638.
Se ha sostenido que '~l all@am1e.nto puede tener lugar en to!O .
.. ~L~urso, del proceso [lIlte~~.or a la sentenCia" de segua nstancia
o," de Iinstancia extraordinar~a" (FASSI, Cdigo, t. 1, p. 509), loO
cual es inexacto: en tal caso no existir allananliento, sino acatamient, consentimiento,-etc~:-crALcALAZAMORA:,op:'loc: cit., p. 445:
'~el aianai!e~tO-(tcabe, en ~ealidad,~en laprime:rLinstancia,
Q:"?!.PrQ~~o , ARLAS, '"Op. loco CIt., p. 195.
La oportunidad del allanamiento tiene efecto sobre las costas
(art. 70).
...
4sa
de
b) Debe ser incondicionado. El allanamiento debe ser la completa sumisin a la pretensin del ~dor, sii'eserva1r'ilT'rticias
(PODETTI, Tratado cit., p. 338; PALACIO, Manual, t. 1, p. 410; SENTIS
MELENDO, op. loco cit., t. 11, p. 288; ABEAL-FENOCHIETTO, Manual, t.
11, p. 209); de lo contrario, ms que de allanamiento, se tratara de
oferta de transaccin, que requiere el acuerdo de voluntades; en
contra F ASSI, Cdigo, t. 1, p. 510.
No se trata de allanamiento condicionado, cuando el demandado pide que se le exima de las costas del juicio. El carcter de
incondicionalidad solamente incide sobre la pretensin principal del
155
la
senten-
.J e) Debe.ser total. La doctrina nacional sostiene que el allanamiento p~ ser total o parcial (cf. ALSINA, Tratado, t. JII, p. 186;
PODETTI, Tratado, cit. p. 388; PALACIO, Manual, t. I, p. 410; SENTIS
MELENDO, op. loe. cit., p. 289; F ASSI, Cdigo, t. I, p. 509; MORELLOPASSI LANz-SoSA-BERlzONCE, Cdigos, t. IV, p. 13, etc.) lP,artiendo.de
Qna derrNJfiQQ, ,(}-9YJ1l'J}k.jaen que s~. reclamen pretensio.n.e~,,di~JiJ;)ts",,y
separables, ~notndose que cuando se llega a la ejempljfi:ca,cin,se
confunden los casos o se fracasa lamentablemeIlt~.
La figura procesal "1llanamiento" solamente tiene.,stltl,tido ClJ:;!,~
do el demandado se somete~l~pretensindel actor,~~n toda.s'u.int~
gridad; stas pueden ser varias, y en tal caso,el allanawiento ..t.:mdr
validez cuando sean separables: supuesto de acumulacin objetiva
de demandas, pero si existe concurrencia de. d~man$!~s, o sea que
existe interdependencia de las pretensiones, eLallanamiento ..carece
de sentido, y solamente valdr como . "reconocimiento" de estados
de hecho. Tampoco existe allanamiento cuando se reconoce una
parte de lo reclamado en la demanda, porque el juez no podra
dictar una sentencia parcial.
.
d) Debe ser expreso. La doctrina nacional est de acuerdo en
que el 'allanamiento debe fP1mularse categricamente y aunque no
exija formas solemnes, es necesario que la declaracin de voluntad
del demandado surja inequ[vocamente (cf. AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. JI, p. 210; SENTIS MELENDO, op. ,loe. cit., t. JI, p. 290).
Quid del allanamiento tcito. Respecto del allanamiento tcito,
la doctrina se encuentra dividida, admitindolo: ALSINA, Tratado,
t. JII, p. 185; PALACIO, Manual, t. I, p. 410; COLOMBO, Cdigo procesal,
t. JI, p. 638; FASSI, Cdigo, t. I, p. 509; MORELLO-PASSI LANzA-SosABERlZONCE, Cdigos, t. IV, p. 13; DAz (M. R.), "El allanamiento
tcito y trascendencia del allanamiento, en Jurisprudencia Argentina,
1961-VI, p. 522; POSSE MOLINA, "Allanamiento tcito", en Jurisprudencia Argentina, 1968-II, p. 345; REIMUNDIN, Cdigo, p. 548; RIGANTE, "El allanamiento a la demanda y el nuevo cdigo procesal"
en La Ley, t. 130, p. 157; CUADRAO, Cdigo, !p. 344; en cambio, considranlo inadmisible: PODETTI, Tratado, cit. p. 388; SENTIS MELENDO,
op. loe. cit., t. II, p. 290; PASO, "Acoge el allanamiento tcito el
cdigo de procedimiento civil y comercial actual?", en Sensus, t. VI,
rp. 361; PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, t. I, p. 545; GUASP,
Comentarios, t. I, p. 162; ARLAs, op. loe. cit., p. 194, aunque luego
10 admite (p. 202) para el allanamiento a la pretensin material.
Aparte lo peligroso que resulta la admisin del allanamiento
tcito en cuanto el juez tendi:'a que interpretar hechos o actos del
156
pero el juez no podr dictar una sentencia parcial: habra una sola
sentencia dictada una vez sustanciado totalmente el proceso.
b) En el litisconsorcio necesario, el allanamiento de un litisconsorte carece de eficacia, en razn de la indivisibilidad del objeto
litigioso (MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p.
14; PALAClD, Manual, t. 1, p. 412; FAssr, Cdigo, t. 1, p. 511; PODETTI,
Tratado de la tercera, p. 337), e inclusive, a pesar del allanamiento l
el rechazo de la pretensin le beneficia; solamente tiene efecto respecto a las condenas accesorias: costas.
F) Efectos. E,l allanamiento a la pretensin del actor produce
efectos: a) Sobre 1611 proceso en s mismo y el procedimiento; b)
Sobre la actividad del juez; c) Sobre las condenas accesorias.
a) Efectos sobre el procedimiento. El allanamiento a la pretensin no solamente libera a las partes de las cargas procesales, sino
que imprime al procedimiento una caracterstica especial: el juez
dicta sentencia sin ms trmite: sentencia de allanamiento.
En tal caso, el proceso se diferencia por supuesto de aqul en
que existen hechos controvertidos (procedimiento probatorio), y
de aquel en que no existen hechos controvertidos, pero existe cuestin de puro derecho (segundo traslado), arto 359, (ttdando concluso para definitiva. Errnea prctica judicial es la de "dar traslado"
del allanamiento; b~s.t~ c.on ..llamar."autos para sen.tencia",
b) Efectos sobre la actividad del juez. Ante el allanamiento,
el juez debe dictar sentencia de mrito (cf. Alsina, Tratado, t. III,
p. 186; AREAL-FENOCRIETTO, Manual, t. II, p. 211; PALACIO, Manual,
t. 1, p. 411; PODETTI, Tratado cit., p. 389; MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 13; F ASSI, Cdigo, t. 1, p. 510; V.
SENTIS MELENDO, op. loe. cit., t. II, p. 294) de acuerdo al arto 163:
"El juez dictar sentencia conforme a derecho ..." Esto plantea varias cuestiones:
1. Sobre la forma de la sentencia. AYARRAGARAY, Lecciones, p.
133; AYARRAGARAY-DE GREGORIO-LAVIE, Cdigo, p. 341, adoptan una
posicin extrema al sostener que "con el allanamiento no hay sentencia
de fondo; el litigio queda solucionado por la voluntad de las partes"
(loe. cit., p. 135) pues el allanamiento importa una autocomposicin
y ella se realiza sin sentencia de mrito (id. p. 134), requiriendo
solamente para su validez "ulla resolucin simple para la cesacin
del proceso" (id. p. 133). PECACR, "El allanamiento a la demanda",
en La Ley, t. 7, p. 58, no solamente sostuvo que en el caso del
allanamiento el juez est dispensado de ejercitar su facultad decisoria, sino que basta con que homologue el allanamieto. COLOMBO,
158
159
160
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perentorias son una necesidad para la rpida prosecucin de los fines
propios del proceso" (AY\IUlACARI\'Y, La reforma procesal, p. 65); sin
embargo, la Ley 14,237 110 llacia sino recoger lo q lle era una corriente bastante defjnida dentro de la reforma del ordenamiento
procesal argentino, puesto que el Proyecto LAscANo, aIt. 172, el Proyecto NAzAH, art. 199, el Proyecto AcuJAn-CABI\AL, art. 208, el ProyeeHEIMUNDlN, art. 246, eliminaban hs cxcepciones pcrentorias.
La Ley 17A54, arto 347 representa una posicin intermedia, en
la que siguiendo la tendencia del Proyecto PODETrI, art. 151, Proyecto CouTunE, arto 11A y Proyecto FEI\N,."TDEZ, arto 253, con decidicb
inclinacin a regresar al punto de partida del Cdigo derogado,
reincorpora en el tratamiento de las excepciones de previo y especial
pronunciamiento, no ~,olamente aqlJellas que la doctrina contemplaba como e:J:cepciones perentorias sino otras que son elefensas que
gravitaJ:?- sobre el derecho sustancia1.
t.
162
histricos !J 7a tqora de Chioocncla. Ante toun medo de clefenm, pcro ('slos son infinitos,
:':'C';""':;;>"""'.-"
'''''',Y''~-'o
"
pues fundndose jurdicamente en el derecho de contradiccift, siempre tendrn referencia a la sitllacin jurdica del demandado que,
frente a una demanda, trata de liberar la transformacin de un
status actual de libertad en un estado futuro de sujecin a la pretensin del actor. Todos los medios jurdicos que se utilicen con
la finalidad indicada, para obtener esa postergacin definitiva o
temporarja, constituye un medio de defensa en sentido amplio, pero
esta generalizacin no prtede conducir a identificar los medios de
defensa con las excepciones procesales.
En el Derecho Romano esta distincin estaba visualizada por
la misma ubica-cl<leIaexceptiooeiilro delaTriT9:, .Eil~rfu1:en~
!as la mera negat!Y.a de::!)a pretensin~4~L-f.tQJ (medio l~t ~1ten"a
in ge;rwre) formaba parte d y la intentio redactada por ei magIstrado
y el juez deba sentenciar sobre si se haba demostrado o no la
existencia del ~echo oonstitutivo alegado por el actor, la incidencia
de ideas novedosas sobre la Justicia y la Equidad en el derecho
romano estricto, obliga a modificar la estructura formularia, y..ill
~o de la J!C#Q:, como una suerte de paralelo jurdico, se introduce
en la frmula, pero en otro lugar, una exceptio derivada del derecho
sUl""!:ancial, que tena por finalidad impedir el nacimiento de la
relacin material misma; tal es el caso de la exceptio doli,
Una generalizac,in de la teora de la exceptio oonduce a desfi.
gurar la teora de los medios de defensa, pues ~n la,~Qlli<.?J;?J:;in
rQmana. ,*k ~e12ti.o es Qoncepida gamo" un mediQ,de,g.t.aa~~~rm
~L~!!ill:Jn~~";'~Q.y!~~jPrincipios, t. 1, p. 315; Instituciones,
t. 1, p. 363; "Sobre la excepcin" en Ensayos, t. 1, p. 263)::coo su
teora de la exq2Eg!~!l en sentido restringido, <l0nceb'd e'" ti
ggntraderecho del deman4fz~5Lo,:Qon~ la "acci!1? (id. est.; al
pretensin) ,<kL actor, U,Il, similar, derech, que dimana y se;apoy
en la misma relacin jurdica de carcter sustancial invocada y alegada por aqul; ,ill!I ejemplo: A :demanda,a B ~que se ~
L~h:Jas prestaciones derwads ,d~,.cantratQ de compraventa; B coptesta diciendo gue el contrato de com.Qrl!Y~ es nulo por ,
estar viciada la voluntad de los contratanfes; <;!~beQ'[:>,stt:rXJL:(s"~~
n.o utiliza :!:IV meda de, def!!}aJllLser.tL4Q~12rQ12jg,,,,:<:!g~ah.etin:.i
invocJ!r.a_~l art. 1201 C. Civil (f!x~1?J}g.e~i'!!:.p:lf&:;,~,figJ1t~q~1IA.),'
sino gu:e ~!.k!~:1a .la e)(is~nc!il~.~. u~~I:~Sg2~2~!!!!ivo~disti~~~: el
contrato es nulo, lo cual deja de ser un medi9~ie._~Jen~::t,LP~IIil'
transf~rma~~'!:'!l!2!!.:f41Q.."lJL.q.1al1ue.
CHIOVENDA ,construye su tesis \Sobre dos prejuicios: 1) Que la
legislacin italiana no ha depurado la distincin entre excepciones
y defensas. (cons. Instituciones, t. 1, p. 363); 2) Que existen tres
significados del vocablo excepcin, que, en sentido amplio, significa
cualquier medio que sirva para desestimar la demanda; ef!, sentido
163
164
En un completo amilisis de los texts romanos, VON BULOW demuestra: 1) Que en el proceso romano ante el Il}~g,~trdo (in iure) ,
ste examinaba la existencia de las condiciones para la constitucin
de la relacin jurdica procesal, o sean los p'esupuestos procesale.$,
(competencia, capacidad e insospechabilidad del tribunal; capacidad
procesal de las partes; legitimacin del representante; cual~dades
de la materia litigiosa; relativa a la proposicin de una demanda y
al orden entre varios proc'Csos, VON BULOW, op. cit., p. 5) que en su
formulacin negativa se presentan como excepciones procesal~s, que
impiden la regular constitucin del prceso; a su lado tambin existen otras excepciones llamadas dilatorias, ~~i;l9!2Ja.9Ji~?Il. t~wPP
rariamnte la pretensin, ,ala cual r.~(!hJ!:I1.l?Qr un!~empo (id.
p. 276), que solamente podan ser examinadas in iudicio\ mediante
una sentencia de fondo, cuya particularidad consista en que su eficacia estaba limitada en el tiempo (id. p. 272); 2) Que ls presupuestos
prcesales son examinados antes de entrar al fondo del asunto, mientras que las llamadas excepciones dilatorIas son prnundamientos
sobre el fondo del asunto; 3) Que mientras los presupuestos procesales son examinados de oficio, las excepciones dilatmias deben ser
opuestas por el demandado.
Contra la tesis de von Bulow se ha dicho que "los presupuestos
procesales no lo sn en realidad, del proceso; son simplemente presupuestos, requisitos previos de la sentencia de fondo, sobre los que
se resuelve en el proceso" (GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil,
p. 8, p. 98 Y p. 242); para ROSENBERG, Tratado, t. II, p. 45, la Cl).estin fundamental es la referente a la admisibilidad del procedimiento, dentro de la cual, si el tribunal tiene el poder de declararla
de oficio, es un presupuesto procesal, pero si es necesario reclama~
cin del demandado, es un impedimento procesal.
d)En la doctrina nacional, ALSINA, "Defensas y exccepciones",
en Rev. Der. Proc., 1949-1, p. 8'4; id. Tratado, t. III, p. 81, se precupa por encontrar un criterio para su clasificacin fundado en Jos
. fcQtos que produce sobre la "accin", segn que la paralice o la
extinga, y propone, a tal efecto una clasificacin de las excepciones
que podra resumirse en el siguiente cuadro:
p.
or.. a us.encia
..d... eltllormal
l.os. .p
. . r.e.. sU!.,pu
. es.,tos pro-..
sales:
llll!t!NJ'P.
constitucin
!j Excepciones { de
la relacin procesal.
. .. .
dilatorias
Excepciones que
paral,;zan la
accin
47' lA:'OL~~::':"
Excepciones que
extinguen la
accin
1
{
Defensas
previas
165
166
J'.
l
167
lo
168
-~.,. 3)
Impedimentos
prooesales
Las llamadas
excepciones
pre.vias
Defensas
Excepciones
f'
.".
170
XXVI
EL IMPEDIMENTO DE INCOMPETENCIA. A) La competencia como
presupuesto procesal. Las leyes orgnicas y la ley procesal confieren~-
al rgano jurisdiccional la aptitud para juzgar detern:!inados as tos
excluyendo de su conocimiento Q.l:l::Olt. que son atri ui os a otros
miernbros del Poder Judicial. La competencia es, pues, un fenmeno
pe distribucin del poder (d. CHIOVENDA, Instituciones, t. II, p. 167),
efectuada por las leyes de organizacin judicial, preferentemente,
atendiendo a distintos criterios: por la materia, por el grado, por
el valor o por el territorio' (v. DAZ, Instituciones, t. II, p. 531).
:La competencia deljuez~cs.l,l}1.Iwesup~~?t9,,:;n:q9<o,saL o como
quic,'GoLDscili:lDT, Derecho' procesaI' avil; p. 242, un "requisito
de la sentencia de fondo", la cual no podra ser dictada vHdamente
por el juez que careciera de competencia: "Para que se pueda tener"
una sentencia sobre la demanda ... es necesario que exista un rgano
estatal regularmente investido de jurisdiccin; esnecesa~'io ql~eese
rg~no sea opje,~iv:ame,p,te cQl11petente en la causa aetermlnada: y
subjetivamente capaz de juz,garla... (CHIOVENDA, InstituCiones,
t. 1, p. 71).
Como tal presupuesto procesal, en su aspecto negativo consti'"
tuye un impedimento procesal, que el juez puede declarar de oficio,
inhibindose de conocer en la causa, pero la sentencia que dicte
declarando la existencia del impedimento, solamente produce "cosa
juzgada formal",: lo cual no impide que la cuestin litigiosa sea
resuelta por una sentencia de fondo dicta,da por el juez competente.
B) Sistema legal. El.rt. "~":t"st~ple~e .el princ!piogenera1 : "Toda .
dem~nd~ deber interponerse ~i~~~~I2t~". Lo primero
que el juez debe examinar en la demanda del actor es si la cuestin
litigiosa corresponde a la competencia que la ley le atribuye, y tiene
el poder de repelerla de oficio si observare que es incompetente
por razn de la maJera, .dd. valor, o del grado (incompetencia ab-
171
172
173
c) Incompetencia 1?J!.r prrroga. En caso de oponerse el impedimento procesal de incompetecia por prrl'Oga expresa de la
competencia (pacto de foro prorrogando), en 10s supuestos que la
ley lo admite (arts. 1 y 2), debe acompaarse el instrumento pblico
O privado del cual resulte la prrroga.
E) Decisin judicial y recursos. El impedimento procesal de
incompetencia tiene un carcter ~do con respecto a los restantes impedimentos: "El juez resolver ~eviame~ sobre la decli~a" (art. 353), dado que si declara fundada la incompetencia
no podra tomar conocimiento de los otros impedimentos interpuestos.
La decisin judicial es .fl:J2!21able y el recurso se concede <~Q
r.elaci~~ arto 353) en ambos efectos, en trminos generales; excepcionalmente, contra la sentencia que rechaza el impedimento, el
recurso s~te se conceder en ~~ct~e~v9I!1ti:{0 'cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) Que 1]2 se haya opuesto Q!!Qjml~~~imento, eK.Qepci6:;u")._"~
. fen.sa-de caracter previo.
b) Que la illcompetencia se funde en el .c.!:cter ~!yiL2,_co
me:rcial del asunto;
c) Que la sentencia rechace el i~edimento de incompetenc!"
---_.,_.~_.
~~-----_.
'--_.~-------~--~_.~~-~
1) Antecedentes legales. El Cd. derogado limitaba el pronunciamiento del juez a la consideracin de la competencia propia, sin
que se le permitiera, tratndose de la declinatoria, emitir opinin
respecto de la ajena (art. 3), aunque exista cierta distona con el
arto 410: "La declinatoria se propondr ante el juez que haya empezado a conocer, pidindosele se separe del conocimiento del negocio,
con igual remisin de autos al tenido por competente". Sin embargo,
el sistema del Cd. derogado tena fundamento lgico en cuanto
el juez tiene competencia para conocer de su incompetencia, pero
es discutible que la tenga igualmente para determinar la competencia
ajena, y este concepto era comnmente admitido por la jurisprudencia y la legislacin, vgl'.: arto 289 CPC La Rioja: "Si se hiciere
lugar a la excepcin de incompetencia o. o se dispondr que el interesado ocurra ante quien corresponda"; el arto 154, inc. 19 , Proyecto
PODETTI, era ms categrico: "A archivar el expediente, si se tratare
de incompetencia".
El antecedente inmediato del arto 354, inc. 1<1, es el Proyecto
FERNNDEz, arto 255, inc. 19 : y esta posicin ha sido seguida por
los ordenamientos procesales provinciales que se dictan con posterioridad a la Ley 17.454.
175
3)
lMQS.
176
XVII
/""""'-=~'~~"'<.-:'.
EL.
IMPEDlM~NT~,
J8''Rt().~La
PROCESAL DE ('\LT';)DE
/~~"""-""~->'-""'-=<"""')
178
180
E) Supuestos legales. Dos son los supuestos legales de admisibilidad del impedimento de falta de personera: falta de capacidad
civil para estar en juiciq/y falta de representacin suficiente.
a ) Capacidad procesal. Las personas que la ley de fondo declara incapaces de hecho deben actuar en juicio por medio de sus
representantes legales (art. 57 C. Civil). Son incapaces para actuar
en juicio:
1. Las personas por nacer, obviamente.
2. Los menores de edad no emancipados (art. 128 C. Civil),
pero debe tenerse en cuenta que la incapacidad procesal se rel?cti,"iza, en tantO' el menor de edad, mayor de diez y ocho aos que
hublere ohtenido ttulo habilitante, posea el ejercicio de una profesin o estuviere emancipado por habilitacin de edad (art. 131 c..
Civil), como tambin el menor-adulto-<,trabajador (art. 34, Ley
18.345), pueden actuar<:;n jllicio por derecho propio, con respecto
a los bienes o a los derechos que adquieran por su trabajo .
.3. Los mayores de edad incapacitados judiQialmente. Comprende a los dementes declarados en juicio (arts. 140 y 141 C. Civil),
los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito (art.
153 C. Civil).
181
incorpora una categora especial de llfl!:'QIl~sw!~!ativamente incapa~~s: el mayor de edad inhabilita,do por ebriedad habitual, toxicomana, disminucin mental, prodigalidad. El prQblema consiste en
establecer los lmites de la incapacidad procesal de estas personas,
que el arto 152 bis parece resolver en forma anloga a la del demente: "Se nombrar un curador al inlhabilitado ..."; MORELLO-PASSI
LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 312, se preguntan "si cuando elqpl.~..;ili:~LIitigjo versa sobre alguno de los actos de disposicin
o de administracin nOo prohibidos por la sentencia de inhabilitacin,
el inhabilitado puede actuar por s o si debe hacerlo juntamente con
su curador, es decir promscuamente", y ]espondenha~ieI!cl}Ula
interesante distincin entre aquellos casos en que medi la conformidad del curador en el otorgamientOo del acto jurdico, en los cuales no se requiere la participacin del cumdor para integrar la
personalidad del inhabilitado y aquellos casOos en que no medi tal
en los cualess~r.
viable la excepcin de faltag~
conformidad,
,
.
. personena.
La cuestin que plantean MORELLO-PASSI LANzA-SoSA-BERIZONCE es ms una cuestin de fOondOo relativa a la validez o la nulidad del
acto jurdico, que referente al impedimento prOocesal de falta de personera. Se debe tener en cuenta que el inhabilitado judicialmente
no es un incapaz de hecho, sino un incapacitado para realizar determinados actos de disposicin .entre vivos o de administracin de
'sus bienes, que no siempre pueden ser dei conocimiento de los
terceros que hayan contratado con el inhabilitado, quienes en tal
supuesto estaran protegidos por la ,teora de la aparienpia (doctrina
del arto 473, par. 29 , C. Civil), en cuantOo a la cuestin de fondo;
y en cuanto a la cuestin procesal, la personera del curador, que
como representante legal debe acreditar en su primera presentacin
(art. 46), solamente se extiende a los actos de disposicin entre vivOos
y a los actos de administracin expresamente limitados en la sentencia de inhabilitacin.
II. Quid del concursado. Caso similar al anterior es la situaci6n
del concursado, resuelta expresamente por el arto 114 Ley 19.551:
"El fallido pierde la legitimacin procesal en todo litigio referido a
los bienes desapoderados, debiendo en ellos actuar el sndico; puede,
sin embargo, solicitar medidas conservatorias judiciales hasta tanto
el sndico se apersone y realizar las extrajudiciales en omisin del
sndico".
III. Quid del condenado. El arto 12 C. Penal establece que el
condenado a pena privativa de libertad l2.2r.m~~~:d~ .. tr(;}s aos, quedar privado, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la..
administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por
182
~a
.b) RepresenlCin procesal. Toda persona que se presente invocando un derecho que no sea propio, debe justificar su personera
mediante la presentacin de la documentacin que acredite tal
carcter (art. , que puede consistir:
l. En las partidasg.e estag.,~iyil, en caso de invocarse la representacin legal de los hijos, y en todos los casos de representacin
legal fundada en el vnculo de parentesco; sin embargo, el arto (46
par. 29, establece para estos casos el privilegio de invocar la representacin sin la presentacin de esa documentacin para los padres
y para el marido, salvo decisin contraria del juez, producida de
oficio o a peticin de parte.
183
184
185
186
187
XXVIII
.. ?~-'=--"~,~
en
se
a) Antecedentes legales. El impedimento de litispendencia estaba regulado por el art. 84, inc. 3, Cd. derogado: 'La litispendencia en otro juzgado o tribunal competente", redaccin que inexplicablemente se mantiene en el arto 544, inc. 3 (eons. AYAmiAcARAy-DE
GREGoruo-LAVIE, Cdigo, p. 394); Y que pasa a los cdigos que le
siguen: arto 542, inc. 3, CPC. B. Aires; arto 517, cpe. Chubut; art. 541,
ine. 3, CFC. Formosa; arto 530, CFC. Entre Ros; art. 544, CFC. San
Luis; el art. 347, inc. 3, siguiendo al Proyecto LASCANO, arto 172,
inc. 3; Proyecto NAZAR, arto 199, inc. 3; Proyecto ACUIAR-CABRAL, art.
207, inc. 3; Proyecto REIMUNDIN, art. 246, inc. 4; Proyecto PODETTI,
arto 251; Proyecto FERNNDEZ, arto 253, inc. 2 y arto 303 CPC. Jujuy;
arto 284, CFC. La Rioja, etc. se refiere lisa y llanamente a la "litispendencia"; entre los cdigos modernos hace excepcin el arto 300 inc. 2,
CPC. Tucumn, que se refiere :;l la "litispendencia de la misma causa
o de ou-a cuya resolucin deba ser previa o conjunta".
b) Fundamento. Es universalmente reconocido que la COexistencia de dos procesos idnticos constituye una aberracin jurdica;
no tanto porque pueda presumirse que finalicen con sentencias contradictorias, 10 cual no es sino una posibilidad, sino porque no puede
admitirse jurdicamente que sobre una misma causa exista ms de'
una sentencia, an coincidiendo ambas en la decisin (d. AnEAL-FENOCHIETTO, Manual, t. n, p. 178; PALACIO, Manual, t. l, p. 392; CoLOMBO, Cdigo, t. In, p. 249).
Desde otro punto de vista, median razones de economa procesal para que dos procesos que sin ser idnticos, estn vinculados
por una relacin de conexidad, se sustancien y decidan por un mismo
juez (dem iudex) , impidiendo que se divida la oontinencia de
la causa.
c) Clasificacin. Al dar el "concepto" y los "fundamentos" del
impedimento procesal de litispendencia, se insinu que esta figura
abarca una doble acepcin:
183
189
el Cdigo derogado exiga que el proceso tramitara ante "otro juzgado o tribunal competente", acumulando dos condiciones que el
Cdigo vigente no requiere. El "otro proceso" puede tramitar ante
el propio juez, quien de ofido" puede ejercitar poder-deberes instructorios u ordenatorios de acumulacin o de anulacin del proceso
(d. ALSINA, Tratado, t. III, p. 105; PALACFO, Manual, t. 1, p. 392; FASSI,
Cdigo, t. 1, p. 600).
El concepto "o~l'O proceso" parte de la hiptesis de su pendencia:
no existe litispendencia cuando el primer proceso ha terminado por
sentencia definitiva, o ha caducado la instancia o se anul lo actuado
(d. ALSINA, Tratado, t. nI, p. 105; PALACIO, Manual, t. 1, p. 392; FASSI,
Cdigo, t. 1, p. 601).
1. Litispendencia y competencia. Los impedimentos procesales
de incompetencia y de litispendencia no son, en principio, incompatibles. Sin embargo, la cuestin ha sido maberia de controversia:
ALSINA, Tratado, t. IIl, p. 105, trabajando sobre el Cdigo derogado
que expresamente exiga ese requisito, sost.ena la improcedencia
del impedimento opuesto en el segundo juicio si el juez que entiende
en el primero es tncompetente; (d. FERNNDEZ, Cdigo, p. 170; PALACIO, Manual, t. 1, p. 392); COLOMBO, Cdigo, t. III, p. 254, no comparte esta opinin, sealando que se trata de una cuestin compleja
que, entre otros problemas, crea el de establecer si el segundo juez
debe examinar la competencia del primero.
La cuestin debe ser replanteada: Si en el primer juicio el juez
se ha declarado incompetente, remitiendo la causa al juez que considera competente (arts. 4, 8, 354 inc. 1) sin perjuicio de las cuestiones de competencia a que pueda dar lugar la remisin, la coexis-'
tencia de ambos procesos subsiste, y esta circunstancia permite la
oposicin de la litispendencia; si la incompetencia del primer juez
no se ha declarado an, la litispendencia opuesta al segundo pro
ceso tambin es procedente, porque existen pendientes dos procesos.
el exequatur si aqulla es incompatibJe con la sentencia dictada, anterior o simultneamente, por un tribunal nacional (art. 517, inc. 6),
excepto que existan tratados internacionales que dispongan lo contrario.
b) Notificacin de la demanda. Para que el impedimento sea
prDcedente, es necesario que la primera demanda est notificada
(cf. ALSINA, Tratado, t. nI, p. 10.; FERNNDEZ, Cdigo, p. 170; PALACIO, Manual, t. l, p. 393).
e) Requisitos de admisibilidad. Los requisitos de admisibilidad del impedimento procesal varan segn se trate de litispendencia por identidad o de litispendencia por conexidad.
a) Litispendencia por identidad. En este caso deben reunirse
en ambos procesos las llamadas tres identidades: identidad de sujetos, objeto y causa (v. CHIOVENDA, Instituciones, t. l, p. 387), Y el
impedimento procesal se resume en la comparacin de las demandas.
b) Litispendencia por conexidad. La regla de las tres identidades puede no darse plenamente: vgr.: cuando quien es actor en
un juicio, es demandado en otro, o cuando en un proceso se demanda el cumplimiento y en el otro la rescisin, y en general, cuan191
damente.
2. Litispendencia y verosimilitud. En otro sentido, la jurisprudencia ha avanzado ms que el ordenamiento legal, pues ste exige
que ambos procesos puedan sustanciarse por los mismos trmites
(art. 188, inc. 3), circunstancia que no se da cuando uno de ellos
tramita por proceso d conocimiento y el otro por proceso ejecutivo,
supuesto que se ha dado frecuentemente cuando entre las partes
media un proceso de consignacin de alquileres y un proceso ejecutivo de cobro de alquileres. En tal caso, no se trata de procesos
idnticos ni se puede sostener que se divida la continencia de la
causa, pero "cuando la excepcin de litispendencia se funda en la
promocin de un juicio de consignacin, se ha admitido a fin de conocer si la mora del deudor se haba producido o no, la posibilidad
de examinar el juicio pendiente para saber si ofrece apariencia de
seriedad o constituye un simple pretexto para frustrar la ejecucin"
(Cm. Nac. Civil, Sala A, La Ley, t. 128, p. 983; d., t. 127, p. 1134;
d. t. 135, p. 1171; d. t. 141, p. 623; Sala D, La Ley, t. 126, p. 812.;
Cm. PI Apel. M. dd Plata, La Ley, t. 140, p. 775), V. AREAL-FENOCHIETIO, Manual, t. n, p. 180; F ASSI, Cdigo, t. l, p. 602.
192
XXIX
a) Fundamento.
Unnimemente se ha sealado el
sust~acto.
F ASSI, Cdigo, t.. I, p. 603): el demandado tiene .JlQ.,.-der.echQSonstitucional de saber, exacta, precisi:r<[lr-mente;:.-~i4p, Cl-yf y Jipr
q1fe se-t-iJernaiiia, pues de lo contrario no podra "reconocer o
193
}...lS
b) Facultad del juez. El ill<:'z, all~~_ de dar !~~_~l~d() de la demanda debe examinarla para observars<C'en~eI1a se cumplen los
requis:os ~aer<al:t.--336; el art. 331 le faculta a r.(Jglwzg!_E<~,-efiqto
"las demandas que no se ajusten a las reglas establecidas, expresando
el defecto que contengan", sancin gravsima cuando se trata meramente de defedos formales susceptibles de ser subsanados y que
no concuerda completamente con el deber del arto 34, inc. !i,b: "Sealar antes de dar trmite, a cualquier peticin, Jos defectos u
omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del
plazo que fije".
La orientacin publicstica de esta ltima orientacin haba
sido prevista por el L~rt. 199 Proyecto AGUIAR-CABRAL, que suprimi
como "excepcin dilatoria" al defecto legal: "Presentada la demanda
el tribunal verificar si se halla en forma legal; en caso negativo,
mandar subsanar los defectos de que adolezca, indicndolos concretamente, bajo apercibimiento de tenerla por no presentada si no
se subsanaren dentro del trmino de diez das".
~gnitusULue~!J!1J2~,~_s~:~2:TIente afd:~J?:l,?:!1~lgQ_~L{::)(Or9jcio"tOO1Ele
194
t.'ncp.
ley;
IV,p~-:3197:~-'-'
2. ~fL1Q..J:fI.!ila1JJjJ4o. "La demanda debe precisar el monto reclamado", pero ~~: la excepcin de defecto legal (art.
300 in fine) cuando al j't,:,rll~L,,~,~l!landa el actor,l!Q.,.JHJQ!ere
,det~IJ!l.inar1opor las circunsta'ncias. deIcaso'-clporque" su estimacin
dependiera de elementos nOdeflinhvarrlfinfelija?o's'y'Tuei'e 'eceSR"
riopro~TaaemanCI:i'-pii:a"Tmpdif-Ta--prescrrpo-1rcr.-art:):
195
3.. OmijQl]LttgTJ:"ff}_tcl1J_!f}.r!J;!!._~ttJ:~a..n,(Jb.l?s
.
. El impedimento
es improcedente cuando se trata de omisiones u errores fcilmente
subsanables, vgr.: errores de nombres de poca importancia u omisiones que no imposibilitan la determinacin de las partes o cuando la emisin resulta suplida con otros elementos o.documentos
anexos a la demanda o cuando se pueden salvar sin recurrir a este
medio, vgr.: legalizacin de documentos de otras provincias, etc.
Quid del documento no traducido. ALSINA, Tratado, t. III, p.
114, sostiene quesr el aocumnto- redactado en idioma extranjero
no es acompa:ldo de traduccin, el impedimento de defecto legal
.~~cedente..
--_.~~~.---~._.
196
la
xxx
/,....-==~~"\
IM!,!,DI1v[,~N~r()A~R,qcESPcL .DE~lU\~c;91 A)
Antecedentes legales.
El art. 348 contempla como excepcion previa, esto es, impedimento
procesal al arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda,
siguiendo una corriente tradicional argentina, que ha tenido una
notable evolucin.
a) El arto 85 del C. derogado consideraba procedente el arraigo "
cuando el actor no tuviera domicilio conocido en la ciudad de
Buenos Aires, con prescindencia de que tuviera o no bienes en ella
(FERNNDEZ, Cdigo, p. 171), pero al lado de esta disposicin
imbuda ele espritu estrechamente Iocalista, la reforma procesal se
haba orientado en un doble sentido: o por la supresin del arraigo
en juicio (v. Proyecto LASCANO, Exp. de motivos, p. 118; d. arto 303
197
199
i~~~i~]@ii~a~ifl~i~~gc~h!i~~~~;e~:~~~r~~~~~lf~~l~?t
l, p~z.g) yen su objeto: )aJial1~,_~~@JJ.cill.
El problemacorisisTe'-'~;;" d~terminar qu se pretende garantizar
o afianzar. La frase: "responsabilidades inherentes a la demanda"
200
XXXI
.4'-~--_.~'
/r,"""'~-..
Antecedentes. El cdigo derogado contemplabil"nr-'def'enSlrprevia de cosa juzgada como una excepcin perentoria (art. 95, inc. 19 ), pero la doctrina discuta su
procedencia; FERNNDEZ, Cdigo, p. 177, deca: "No hay motivo fundado para que se admitan como previas, defensas que aunque no se
refieren al fondo de la accin, la destruyen", pero ALSINA, Tratado,
t. III, p. 145, sostena que "las excepciones perentorias llenan una
funcin de economa procesal". El arto 16 de la Ley 14.237 suprime
las excepciones perentorias: "Quedan suprimidas las excepciones
perentorias como de previo y especial pronunciamiento", y explicando las razones de la supresin, los redactores del proyecto escriban:
"En cuanto. a las excepciones perentorias, son en realidad defensas
sustanciales que hacen a la relacin jurdica, razn por la cual no
se explica la admisibilidad de ellas como artculo de previo y especial pronunciamiento. .. Segn su propio contenido, lo que se busca
es la extincin del derecho que se alega, pues... son modos de
anular la pretensin jurdica que se intenta hacer valer. Esencialmente constituyen hechos extintivos del derecho, circunstancia que
slo exige su apreciacin como cuestin previa de la sentencia, cuyo
anlisis debe hacerse en el acto mismo del pronunciamiento" (CoRONA-ODERIGO-PAYA, La reforma procesal, p. 63), razones que no convencieron a AYARRAGARAY, La reforma procesal, p. 65, que critic
duramente la supresin.
Ambas posiciones son defendibles, segn se quiera prevalecer
principios dogmticos rgidos, en cuyo caso las llamadas "excepciones de previo y especial pronunciamiento" solamente podran referirse a los presupuestos procesales o segn se tengan en cuenta
principios de poltica procesal, en los que late primordialmente el
de economa; y esto ha sido ten1do en cuenta por la comisin redactora: "La razn de la inclusin de tales excepciones consiste en
que todas ellas, en el caso de prosperar, hacen innecesari3 la tramitacin del proceso en todas sus etapas, por cuanto imposibilitan una
decisin sobre el fondo del asunto" (Exposicin de motivos).
DEFENSA DE OSA)Ju::lGADA.) A)
B) Planteo metodolgico. De la llamada "cosa juzgada" el intrprete puede referirse considerndola ya sea como un atributo o
cualidad de la sentencia, ya sea como un medio de defensa (d. AL-
202
SINA, Tratado, t. III, p. 146). Ambos aspectos estn ntimamente vinculados entre s y a su vez con el tema de la llamada "identificacin
de las acciones"; finalmente, la temtica de la llamada "cosa juzgada" es polifactica, lo cual complicara bastante su exposicin. Por
eso, desde el punto de vista metodolgico, se debe separar cuidadosamente lo que corresponde al estudio de la "eficacia y autoridaCJ;'"
(LIEBMAN, Eficacia y. autoridad de la sentencia) o de la "imperafi:
vi.s;ld e ilill!ytah!lig::ul" (CARNELUTTI, "Eficacia, autoridad e inmutabilidad de la sentencia", en Estudios de derecho procesal, t. II, p.
365 Y sigtes.) de la sentencia con una elaborada temtica acerca de
los "lmites objetivos y subjetivos" de la llamada "cosa juzgada" (v.
CHIOVENDA, Instituciones, t. 1, p. 437 Y sigtes.), de lo que constituye
la esencia de la defensa, reducida a la circunstancia netamente procesal y de carcter negativo que impedir dictar otra sentencia 'cuan~
do ya se haya declarado la certeza sobre una misma situacin
jurdica:" '!'Ion bis in dem. '1
C) Concepto. Se advierte, en el anlisis de las definiciones que
se han dado de la llamada cosa juzgada, la dificultad que han tenido
los autores para compendiar conceptualmente este instituto. Tomando solamente dos de ellas se observan esas dificultades: as DEVls
ECHANDA, Nociones generales, p. 567, dice: "Definimos la c()sa
juzgaqa como la calidad de inmutable y definitiva que la ley le
otorga a la sentencia, en cuanto declara la voluntad del Estado,
contenida en la norma legal que aplica en el caso concreto", mientras que COlITURE, Fundamentos, p. 401, sostiene que se trata de la
"autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen
contra ella medios de impugnacin que permitan mdlfica:rIil.". Cotejando ambas definiciones, parecera que sus autores estn refirindose a cosas distintas.
a) Inmutabilidad e inimpugnabilidad de la sentencia. Para
cumplir con la finalidad superior del Estado, es preciso que los
conflictos sometidos a la jurisdiccin tengan, dentro de la organizacin de la administracin de justicia, una terminacin, un final,
lo cual, sin exduir otros medios (vgr.: conciliacin, transaccin),
se logra ordinariamente por la sentencia, que justa
injustamente,
declare el derecho de las partes en forma definitiva, es decir, sin
que contra ella puedan interponerse otros lrecm]QKl, este fenmeno
es comnmente llamado .cOfia juzgada T1QrmalJ expresin criticada
por DEVIS ECHANDfA, Nociones generales, p. 571; con mayor precisin terminolgica podra denominarse preclusin de impugnaciones
o ms sintticamente: tnim'll.!!gnabilirJg4~. Pero la inimpugnabilidad
no significa necesariamente la inmutabilidad de la sentencia, pues
la sentencia ~ontrfl la c1,lal no caben otros recursos, podr ser mo-
203
poar
b) Funcin negativa de la cosa juzgada. Cuando se ha querido dar una explicacin sobre la naturaleza jurdica de la cosa juzgada, la doctrina se dividi en dos sectores antagnicos: segn el
primero, la Gasa juzgada es un vnculo. dederecho.sustancal (teoras
materiales,) pues influye directa e inmediatamente sobre la preexistente situacin juddica de derecho material (v. por todos VELLANI,
Naturaleza de la cosa juzgada, p. 115) Y de ah que se le haya
atribuido una funcin positiva, pero se le observa acertadamente que
sa no es la funcin de la cosa juzgada, sino la funcin pl:opia de la
sentencia; de ah ql'le las teoras procesales, por oposicin, atribuyan
a la cosa juzgada efectos procesales exclusivamente, impidiendo la
existencia de una sentencia que contradiga o se oponga a otra anterior (d. LIEBMAN, Eficacia y autoridad, p. 76).
Esta funcin negativa de la cosa juzgada es la que se manifiesta
en esta defensa. Es materialmente intil hablar de "cosa juzgada"
o de la "autoridad de la cosa juzgada", si no se da como presupuesto
una nueva pretensin de sentencia sobre la cuestin que ya fue
sentenciada; si no existe ese presupuesto, basta para explicar el fenmeno con la imperatividad, autoridad, eficacia, etc. de la propia
sentencia, y se debe observar que toda la temtica de la cosa juzgada, precisamente tiende a establecer la identidad de los elementos
comparativos de dos procesos, uno ya sentenciado, para evitar que
se dicte otra sentencia sobre el mismo caso v si existieren dos sentencias, para destruir los efectos ejecutorios' de una de ellas.
e) .Definicin. La defensa de cosa juzgada consiste ,en la prohi-.
bicin dirigida al juez de sustanciar otro proceso sobre una cuestin
204
Y podra agregarse: y
adems le prohbe que dicte una sentencia que contradiga o se
oponga a la sentencia dictada sobre la misma cuestin, vgr.: si el
juez civil ha declarado la nulidad del matrimonio, el juez penal
no podra condenar por uxoricidio, arto 1102, C. C.
PALACIO, Manual, t. 1, p. 404; CUADRAO, Cdigo, 'P. 403 Y MORELLOPASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 322, mientras que
AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. II, !p. 185, opinan que la defensa podra oponerse al contestar la demanda: "Pero, aunque prevista como
previa podra invDcal'se en la contestacin de la demanda? Creemos
que s. El juez no puede apartarse de la decisin anterior, que
conocida por l lo vincula, de modo tal, que no podra pronunciarse
de distinta manera".
2. :;x iure coOOito, la doctrina dominante est acertada, porque
no de otra manera S pueden interpretar las frases: "se opondrn
nicamente como de previo y especial pronunciamiento", del arto
346 y "que no tuvieren carcter previo" del arto 356, lo cual equivale a sostener que la defensa de cosa juzgada no podra ser opuesta
en otra oportunidad que la del arto 346: los primeros diez das del
plazo para contestar la demanda.
Ex iure condendo, la solucin legal puede ser critioable. Tratando de justificarla, CUADRAO, Cdigo, p. 403, alude a la oposicin
sucesiva de excepciones como causante de la prolongacin indefinida de los juicios; pero en el caso de la defensa de cosa juzgada
operan dos motivaciones contrapuestas: la celeridad proce~al no
puede sacrificar completamente la seguridad jurdica: para armonizarlas, tendra que posibilitarse la oposicin de esta defensa en
cualquier estado del juicio, vgr.: si la defensa no ha sido conocida,
o si la sentencia que genera la defensa se dicta despus de trabada
la litis (of. ALsiNA, Tratado, t. III, p. 147).
X2.
tidad
n. Causa en la pretensin de sentencia declarativa. Es menester distinguir entre la pretensin de declaracin positiva de certeza
y la negativa:
a') Sentencia de declaracin positiva de certeza. Se ha discutido especialmente el problema en 10 qe respecta a las demandas
de nulidad, por ejemplo, por vicios de consentimiento. Segn algunos, la demanda de nulidad, cualquiera sea el vicio invocado, agota
consume la posibilidad de una nueva demanda en que se invoque
otro vicio del consentimiento; segn otros en una posicin moderada, agrupan los vicios de consentimiento por categoras (vicios formales, de consentimiento, de incapacidad), que consumen respectivamente a todos los de su propia categora pero no se extienden
o expanden a las otras; finalmente, quienes propician la solucin
ms liberal, sostienen la individualidad de la causa de nulidad, de
tal manera que si se invoc una causal, cualquiera sea ella, podra
luego invocal'se otra, aunque sea de la misma categora: "Rechazada
una accin de impugnacin, puede proponerse la misma impugnacin por otra causa, an de gnero prximo" (GHIOVENDA, Instituciones, t. 1, po 396; V. FASSI, Cdigo, t. 1, p. 614). Ninguna de estas
teoras conforma: la primera por demasiado absoluta; la segunda
por arbitraria y la tercera por catica; sin embargo, razones de
seguridad jurdica motivan a inclinarse por la primera, pues la causa
es la nulidad del acto jurdico, mientras que el vicio solamente
sera la fuente de la nulidad.
211
"Sitem-l
juzgada irrita.
G) Efectos. La admisin de la defensa de cosa iuzgada implica que el nuevo proceso no debe sustanciarse porque ya existe
anterior pronunciamiento judicial sobre la misma cuestin y entre
las mismas partes; en consecuencia, como dispone el arto 354, inc. 2,
firme la resolucin que admite la defensa, se proceder a archnar
el expediente.
XXXII
LA DEFENSA DE TRANSACCIN. A) Concepto. La transaccin es
un modoexcepcorwl o atpico de terminacin del proceso (art. 308;
arto 832, 850 C. Civil): "La transaccin extingue los derechos y
obligaciones que las partes hubiesen renunciado y tiene para con
ellas la autorirlad. de la cosa juzgada"; la transaccin extingue por
otra parte, obligaciones litigiosas o dudosas, para dar nacimiento
a una nueva obligacin, que lo mismo que la sentencia, impide
que se pretenda sustanciar un proceso sobre la obligacin anterior,
por definicin, extinguida.
213
XXXIII
.~~
216
'i1
62.
XXXIV
\LA DEFENSA DE DESISTIMIENTO DEL DERECHO) A) Concepto. El
desisuffefiJ' Eonsist~el un negocio jurdico unilater::tl por el cual
el litigante renuncia a continuar un proceso ya iniciado o al derecho
en que fund sus pretensiones.
341,
217
xxxv
LA EXCEPCIN DE PRESCRIPCIN.':'
A) Antecedentes legales. El
Cdigo derogado admita que se opusiera como de previo y especial
pronunciamiento la excepcin perentoria de prescripcin de treinta
aos, o sea la prescripcin adquisitiva o usucapin prevista por
el arto 4015 C. Civil, sin admitirla para las prescripciones menores
(cf. FERNNDEZ, Cdigo, p. 180; ALSINA, Tratado, t. nI, p. 149); suprimido su tratamiento como de previo y especial pronunciamiento
por el arto 16, Ley 14.237, renace en el arto 346, par. 29: "... podr
oponerse la excepcin de prescripcin c>~<3:!!2Pl!Sl!'!~.!'Q!y~r~E
comQ. d"L..QJlr,,-.x~;ho" disposicin que en la legislacin posterior
sufre un doble orden de _ataqlle, pues por una parte la reforma del
Cdigo Civil por la Ley 17.711, vendr a establecer que "la prescripcin cJeJ?~ .. g12()llere al contestar la demanda o en la primera
pres.2nt~(iQn.en etjuigio que haga quien intente oponerla", y por
otra parte, la legislacin procesall de las provincias que adoptan el
modelo de la Ley 17.454, modifican su texto estableciendo: "Si se
opusieren excepciones, deber simultneamente oponerse la de preScripcin, cuando el demandado la estimare procedente,:, La prescripcin se resolver como excepcin previa si la cuestin fuere de
puro derecho; en caso contrario, se resolver en la sentencia definitiva, debiendo producirse la prueba junto con la de las restantes
cuestiones o defensas de fondo" (art. 344, par. 29, epc. B. Aires;
arto 319, inc. 2 9 , eFe. Chubut; arto 343, inc. 2, epe. Formosa; arto
332, inc. 2, cpc. Entre Ros; art. 346, inc. 2, eFe. San Luis). En este
orden, se anota que el arto 324, inc. 9, epe. La Pampa posibilita
que la excepcin de prescripcin sea opuesta como de previo y especial pronunciamiento junto con las restantes excepciones o al
contestar la demanda.
B) Fundamento. La inclusin de la excepcin de prescripcin
como artculo previo o de especial pronunciamiento cuando fuere
de puro derecho, es una concesin a razones de carcter prctico,
psenelcasode prosperar, evita la prosecucin del proceso en
todas sus etapas, las cuales se transforman en innecesarias pues el
juez siempre tendr que examinar previamente la excepcin, an
en la sentencia demrito, como cuestin previa en la sentencia.
Las explicaciones que se han dado para justificar que no se la
haya incluido en la enumeracin del arto 347, no son, sin embargo,
convincentes (v. AYARRAGARAY-DE GREGORIO LAVIE, Cdigo, p. 389),
habindose observado el error de tcnica legislativa (CUADRAO, C6digo, p. 404), que es evidente, aunque excusable.
218
t. n, p. 455, quien sostene qe "el d"errina-co que opone excepciones previas, debe ineludiblemente plantear junto con ellas la de
prescripcin, porque de lo contrario pierde el derecho de hacerlo
al contestar la demanda" (d. PALACIO, "La excepcin de falta manifi.esta de legitimacin para ob!ar", en Revista Argentina de Derecho
Procesal, ao 1968, N9 1, p. 77, en nota); d. F ASSI, Cdigo, t. 1,
pgina 593.
AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. II, p. 189, presentan una opinin
particular: "Puede darse el supuesto que debiendo el demandado
observar los presupuestos procesales o aducir las restantes excepciones de fondo contenidas en el art. 347, se presente con anticipacin
a la oportunidad de contestacin de la accin. En esa misma circunstancia podr alegar la prescripcin cuando pudiera resolverse
como de puro derecho. De lo contrario, tendr como ltima oportunidad el momento de la contestacin de la demanda".
c) Opinin de la jurisprudencia. En los relativamente escasos
fallos que se han publicado hasta el momento, la jurisprudencia
se inclina porl3,"t~sis .. ext:r~I!lqde.Josprocesalistas. De acuerdo a
ella, el arto 346 debe considerarse modificado por el arto 3962 C.
. Civil de tal manera que la eX'cepcin de prescripcin debe oponerse
en la primera presentacin que haga en el prooeso quien intenta
oponerla, aunque ella sea anterior a ,la contestacin de la demanda
o la excepcin no pueda sustanciarse comO' de puro derecho (cf.
Cm. Nac. Civil, Sala A, La Ley, t. 141, p. 617; Sala C, 1.-4..., 1970-5,
p. 323; d. La Ley, t. 141, p. 666; Sala D, l.A., 1970-8, p. 311; Sala
F, La Ley, t. 142, p. 629), debiendo anotarse que la Sala D, cambi
posteriormente de opinin (v. La Ley, t. 147, p. 329; cf. Cm. Fed.
].A;, 1971-11, p. 629).
d) Apreciaciones crticas. 1. Crtica ala opinin de los procesalistas. La opinin de los procesalistas es demasiado rgida. Seala
acertadamente Martnez Ruiz, "Oportunidad para oponer la defensa
de prescripcin", en La Ley, t. 147, p. 1253, que la ley no dice que
la excepcin solamente pueda oponerse en la primera presentacin
en juicio de quien la intente oponer, sino que establece una alternativa entre dos momentos procesales, separados por la conjuncin
disyuntiva "0".
La primera presentacin del justiciable en el proeso puede
obedecer a infinitas causas que no hagan a la cuestin de fondo ni
a la defensa en forma alguna, sino a la proteccin o a la conservacin de ciertos derechos, como ser la interposicin de recurso contra
medidas cautelares, la oposicin de la caducidad de la instancia o
el pedido de la realizacin de dilig~ncias preliminares; tambin es
primera presentacin la del demandado que solicita al suspensin
de plazo para c::mtestar la demanda por no habrsele entregado las
220
,~
>.-
223
224
XXXVI
LA EXCEPCIN DE FALTA MANIFIESTA DE LEGITIMACIN PARA OBRAR.!
226
227
228
Razones de una poltica procesa pragmatica han hecho conveniente su inclusin entre las llamadas "excepcionespre1Jias": "La
razn de la inclusin de tales exocepciones consiste en que todas
. ellas, en el caso de prosperar, hacen in n eces.ar.ia_la-.tamitaciB del
proceso en todas sus. etapas, por cuanto imposibilitan una decisin
sobl:e>'elfdodef'as1.ulto" (E:,q~. de motivos, Ley 17.454), fundamento que ha sido aceptado por la doctrina dominante: AYARRAGARAY-DE GREGORIO LAvIE, Cdigo, p. 393; PALACIO, Manual, t. 1, p.
397; d. "La exocepcin de falta manifiesta ..." en Rev. citada, p. 78;
AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. II, p. 176; MORELLO-PA~I LANzA-SoSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 314; COlJOMBO, Cdigo, t. III, p. 243:
SAGESSE-PREZ CORTS, "La excepcin previa de falta manifiesta ..."
en ].A., 1968-VI, p. 778; etc, coinciden en invocar como fundamento
razones de economa procesal, expresadas en el prrafo citado de
la Exp. de motivos, lo cual es innegable; sin embargo, siempre
quedar abierta una cuestin: por qu se ha dado un tratamiento
preferente a la excepcin de falta de legitimacin de obrar frente
a otros medios de defensa que estn dentro de su misma categorf!"
imponiendo que en stos se prosiga el proceso en todo su desarrollo
hasta lleg.ar a la sentencia definitiva? En este sentido crtico, tienen
razn SAGESSE-PREZ CORTS, "La excepcin previa de falta manifiesta ..." en 1.A., 1968-VI, p. 778, cp.ando lamentan que no se haya
incluido la falta de inters como excepcin previa.
D) Hiptesis previstas. a) Doctrina dominante. La doctrina
dominante admite que la falta de legitimacin puede dars,e en varias hiptesis:
1. Cuando el actor o el
relacin jurdico-sustancial en
cuando el actor no es aquella
pl"Oteocin legql, v. CHIOVENDA,
FASSI,
Cdigo,
l. Cuando el ordenamiento jurdico confiere a otro la titularidad de la pretensin. Vgr.!:"La accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de los esposos':: (art. 86 Ley
2393), de tal manera que, en principio, fallecido uno de los esposos,
sus herederos carecen de titularidad para ejercitar una pretensin
nulificante del matrimonio, cuestin sumamente discutida por los
civilistas, que pudieron abril' en parte el crculo de hierro que
apretaba a descendientes y ascendientes, a los efectos de la peticin
de la herencia: "La prohibicin no rige si para determinar el derecho
del accionante es necesario examinar la validez de la unin, cuando
la nulidad se funda en los impedimentos de ligamen, incesto o
crimen y la accin es intentada por ascendientes o descendientes"
(art. cit.).
2. Cuando el ordenamiento iurdico, reconociendo eZ derecho,
excluye la pretensin. El ejemplo tpico es el de las obligaciones
naturales o sea aqullas que, "fundadas slo en el derecho natural
o la equidad, no confieren accin para eXIgIr su cumplimiento ..."
( arto (515, C. Civil): "prohbese demandar en juicio deudas de
tuego'~( arto 20.55, C. Civil).
231
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I
I
I
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;
XXXVII
LAS LLAMADAS DEFENSAS TEMPORARIAS. A) Antecedentes y concepto. a) Antecedentes tericos y legislativos. En la doctrina nacional, JOFR, Manual, t. III, p. 64, aludi a "defensas de carcter previo",
comprendiendo en esta denominacin genrica al ''Q.(':)ueficio de
competencia", el "btmeficio de excusin", la "prejudicial penal", la
"litispendencia de los interdictos y condenaciones del posesorio", los
llamados "das de llanto y luto" y "beneficio de inventario" y agreg
la discutible interpelacin a terceros poseedores de la cosa afectada
a dereoho real de mpoteca. En la 1<L ed. de su Tratado, ALSINA consider las que denomin "defensas previas" y que defini como aquellas que fundadas en las leyes de fondo "afectan la accin sin extinguirla ... pero que slo pueden oponerse al contestar la deman-
232
da" (ALSINA, Tratado, P ed., t. II, p. 131), conceptos que repiti er1
Tratado, 2(\ ed., t. IIl, p. 152, comprendiendo en tal especie, el beneficio de inventario, el beneficio de excusin, los das de llanto, el
beneficio de competencia, las oondenaciones del posesorio y las
cuestiones prejudiciales, 'siendo seguido por P ALACIO-MORELLO, M anual, t. Il, p. 53, que dieron la actual denominacin de "Cidcnsas.
temporarias" a estas excepciones.
En el orden de los proyectos de legislacin, deben anotarse el
Proyecto PODETTI, arto 151, inc. 6 que solamente contempl un aspecto particular: "Falta de cumplimiento de 9bligaciones derivadas del
proceso anterior, cuando se ejerza la facultad de deducir proceso
ordinario o petitorio despus delgompulsorio o posesorio", que es
ampliamente genemlizada por el arto 225 del Proyecto de CPC. B.
Aires, 1966, con el ttulo de "defensas temporarias"; en cambio
el Proyecto FERNNDEZ, arto 253, inc. 5, se conforma con trasladar
el texto del Proyecto PODETTI.
Resumiendo, exista una corriente de opinin jurdica para incorporar al nomenclator de las excepciones dilatorias las llamadas
defensG;s }emporarias que se concreta con la inclusin de ellas en
el arte 347, inc. 8: "Las defensas temporarias que se consagran en
las leyes/generales, tales como el beneficio de inventario, o el de
excusin o las previstas en los arts. 2486 y 3357 del Cdigo civil",
que por el procedimiento de adopcin se traslada al arto 345, ine. 8,
CPC. B. Aires; arto 320, inc. 8, epc. Chubut; arto 344, inc. 8, CPC.
Formosa; arto 333 CPC. Entre Ros; arto 324, inc. 8, CPC. La Pampa;
arto 347, ine. 8, cpe. San Luis; arto 339, inc. 8, CPC. Santiago del
Estero; no as arto 300 CPC. Tucumn.
b) Concepto. El concepto de las llamadas defensas temporarias
est perfectamente caracterizado por ALSINA, Tratndo, t. lII, p. 152,
cuando dice que "son las que, hllldadas en las leyes de fondo,
afectan la accin sin extinguirla ... , (y que) el juez deher pronunciarse en primer trmino sobre ellas antes de entrar al fondo del
litigio", d. PALACIO-MoRELLO, Manual, t. Il, p. 53; AREAL-FENOClITET'ID, Manual, t. Il, p. 186, trabajando sobre la ley vigente, dieen que son
"defensas reguladas en las leyes sustantivas, que pueden plantearse
como excepciones previas, que por su origen y naturaleza no extinguen la pretensin cuanto dilatan temporariamente su examen" (v.
FASSI, Cdigo, t. I, P 627; MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE,
Cdigos, t. IV, p. 323).
En consecuencia, las llamadas "defensas temporarias" son excepciones que afectan la pretensin del actor cuya sustanciacin
- suspenden hasta tanto no se cumplan los presupuestos establecidos
por la legislacin sustantiva.
233
D) Condenaciones del posesorio. El art.,248El.; C. Civil, mencionado expresamente por el inc. 8, arto 347, establece que "el demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el juicio petitara, sino despus de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra l".
Este artculo ha dado lugar a una interesante cuestin al mencionar al demandado vencido en el posesorio, pues solamente parece
haber tenido en cuenta la situacin particular del propietario demandado por el poseedor; as lo han entendido. MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 326; SALVAT, Derechos reales,
t. 1, N9 481, p. 2.63, quienes dicen que no. se aplica al demandante
"porque ste, lejos de haber sido el autor de la turbacin, es el que
ha sufrido las consecuencias de ella"; en cambio, MACHADO, Exposicin,
t. IV, p. 470 Y LEGON, Tratado de los derechos reales, t. IV, p. 182,
sostienen que la regla tambin debe aplicarse al actor. Es indudable,
como dice SEGOVIA, Cdigo civil, t. n, p. 65, que ser el del demandado, pero ello no impide que el propietario demande por va interdictal el mantenimiento o recupero de la posesin, y siendo vencido
en el proceso, pretende ejercitar la pretensin petitoria o reivindicatoria, en cuyo. caso, el poseedor le puede oponer la defensa obstativa del arto 2486.
e) Condenaciones del eecutivo. El art. 553 guarda analoga
con la defensa analizada en el prrafo anterior: "Cualquiera fuere
la sentencia que recaiga en el juicio ejecutivo, el ejecutante o el
ejecutado podrn promover el ordinario, una vez cumplidas las
o del ejecutivo, o no venzan l.os das ,de llanto y lut.o, sin perJUlClO
de ser proseguidas luego; el arto 354, inc. 2, establece esta regla:
aludiendo en su frase final: "salvo... cuando slo cOfj.'espondiere
la suspensin del procedimiento", aunque la clusula principal del
inciso se refiere directamente al "archivo del expediente".
Precisamente, estas llamadas "defensas temporarias" n.o producen
los mismos efectos que la defensa de cosa juzgada o la excepcin
de falta de legitimacin para obrar, sino que siempre operan una
suspensin del pr.ocedimiento, condicionada al cumplimiento de la
condicin o del plazo establecido por la ley. Solamente puede archivarse el proceso, si a raz del progreso de la excepcin, se produce
la caducidad de la instancia.
XXXVIII
SUSTANCIACIN DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS. A) Forma y modo
de oponerlas. a) Antecedentes. Recuerda ALSINA, Tratado, t. III,
p. 133, que en la legislacin espaola, las excepciones di~atorias
pdan oponerse sucesivamente, produciendo el innecesario alargamiento de los procesos, contra lo cual se reaccion legislativamente, mdenndose la concentracin de las eX'cepciones, de 10 que
es muestra el arto 86 Cd. derogado: "A un tiempo y en un mismo
escrito ...", aunque se posibilit que las excepciones se pudieran
oponer, si no se lo haba hecho en ese momento, al contestar la
demanda (v. arts. 86 y 99 Cd. derogado); la ley 4128, arto 7, introduce una primera restriccin a este sistema, estableciendo que las
excepckmes de incompetencia y defecto legal "slo podrn alegarse
en forma de articulo previo", llegndose as a la ley 14.237, art. 14,
el cual establece que "todas las excepciones dilataras se opondrn
nica~nente como de previo y especial pronunciamiento y en un
80lo escrito", disposicin que pasa al arto 346, vigente (d. arto 344
eFe. B. Aires; arto 319, cpe. Chubut; arto 343, CFC. Formosa; arto 332,
CFC. Entre Ros; art. 323,cpc. La Pampa; arto 346, CFC. San Luis;
arto 338, CFe. Santiago del Estero); el arto 299 eFC. Tucumn establece: "Las excepciones dilatorias slo podrn oponerse como artculo
de previ y especial pronunciamiento. Se deducirn todas al mismo
tiempo y en un mismo escrito ...".
b) Sistemas. Dentro de la estructura del Cdigo vigente, se
observa que en el tratamiento de las llamadas "excepciones previas",
se han seguido tres sistemas, a saber:
236
3AA
2. El arto
establece que las excepciones se opondrn en un
solo escrito, es ciJcir que en ese escrito se opondrn todas Jqs ex.c~'pcif!!fs a qne se crea con derecho el excepcionante;-'si as no se
hubiere procedido, aunque existiere plazo pendiente, la presentacin
ulterior de escritos oponiendo otras excepciones debe ser rechazada,
pues la. pres~tgi9JL.QeLRrimeI_.~~"-rit.p_im:nQ!:t"la consu~i6n..del
p!?:?Q.
.
3. El arto 346 utiHza el adverbio nicamente, lo cual interpretado gramaticalmente dara a entender~q~e si n~ se oponen las excepcionesen la oportunidad legal, precluye el derecho para hacerlo
en lo sucesivo, que si bien constituye una regla de orden de tipo
general admite excep'GD1:LeS, Y as:
l. I4.'I1.r~~r.i::J2Jiin. Cuando la excepcin de prescripcin puede resolverse como de 1l...qr~.-:er~9bo, el demandado podr (~ponerla.
como de previo y especial pronunciamiento, pero si no 10 hace as,
nada impide que la oponga en la contestacin de demanda, para
.ser decidida en la sentencia.
n. La falta de legitimacin para ohml', aunque fuera manifiesta l!9_clr!~~E2!l~~e> (;)<llJ~ ." 90ntesta c:i Ql! ~ ~;temanda.
237
a) Quid de la ampliacin de plazo.~ Unnimemente se ha sealado el error que contiene el arto 346, par. 49 , en el tratamiento
de la ampliacin del plazo para contestar la demanda de acuerdo a
la distancia: el art. 158 establece que los plazos procesales sern
ampliados a razn de un da por cada 200 km. o fraccin que no
baje de cien, de tal manera que si el demandado se domicilia en
Mendoza (1097 km.) dispondr de un plazo de veinte das para
contestar la demanda, y en tal caso solamente tendr diez das para
oponer excepciones, pues el arto 346 dispone que "el plazo para oponer excepciones ser el que resulte de restar diez das del que
corresponda segn la distancia".
El error fue sealado por BELLUSCIO, "Aciertos y error'es ...", en
La Ley, t. 129, p. 1142; GONZLEZ MAGRASSI) "Observaciones al Cdigo procesal", en La Ley, t. 124, p. 1214; AYARRAGARAy-DE GREGORIO
LAVIE, Cdigo, p. 388; SAGESSE-PREZ CORTS, "La ampliacin del
plazo para oponer excepciones previas ..." en l.A., 1968-III, p. 669;
AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. n, p. 189; CUADRAO, Cdigo, p. 403;
FASSI, Cdigo, t. I, p. 593, etc., quienes para subsanarle en el sentido
de restarcinr;o4fas al plazo ampliado para la contestacin de demanda, observan que el juez puede fijar prudentemente ese plazo para
evitar el planteo de cuestiones enojosas; REIMUNDIN, Cdigo, p. 598,
sostiene que "estamos ante un problema de interpretacin de la ley
procesal, con motivo de un error manifiesto del legislador" y propone que el juez de oficio declare la in aplicabilidad de la norma
procesal por su inconstitucionalidad (defensa en juicio e igualdad
de las partes) y en consecuencia fije el plazo correspondiente,
(d. p. 599).
Llama la atencin, ante 10 grosero del error, que el legislador
no se haya preocupado por solucionarlo mediante una ley aclaratoria:
"restar cinco das del " o "sumar diez das al"; las soluciones pro,
puestas obligarn al juez a prever la posibilidad de oposicin de
excepciones, fijando plazos extra legem o declarando la inconstitucionalidad del precepto, lo que muchas veces no suceder por inad-
238
- '
",-.,-.,
"'-y,'> ,,-,-,,-",
.p ..
240
natoria (inoompetencia) y lf!.J~tispendencia"; si rechaza el impedimento procesal de incompetencia, r:esolver las restantes excepciones
"
"al mismo tiempo~'.
" G) Recurribilidad. La 'sentencia interlocutoria dictada por el
juez con referencia a las excepciones opuestas es, en principio, apelable
... en relacin (art. .. 353, par. 29 ; arto 242, inc. 2), pero este
ClplO reconoce excepClOnes:
--,"~~".~
prm-
~.
241
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CAPITULO DECIMO
CON11ESTACION DE DEMANDA
XXXIX
A) Concepto. a) Aspectos terminolgicos. Interesa, antes de
entrar en la temtica de la contestacin de la demanda, precisar el
campo de estudio o mbito de este instituto, y as:
l. Personacin y contestacin. Para algunos autores, es contestacin de demanda "toda i!l.JIY~llcinde1 demandtdo en el proceso por la que formula las alegaciones~y -petiCiones que crea oportuno respecto a la pretensin interpuesta por el actor" ( Guasp,
Derecho procesal civil, t. 1I, p. 43), criterio demasiado amplio, pues
en l se comprenden todas las posibles conductas del demandado
frente a la demanda del actor, inclusive el allanamiento y hasta
una simplepersonacin para evitar la declaracin de contumacia.
2. Respuesta y contestacin. Para otros, la contestacin es una
_reJ2~Uf}_S1a: Al entablarse la demanda y darse traslado, es como si el
juez interrogara al demandado (ALSINA, Tratado, t. lII, p. 175),
encontrando los autores una concordancia con el art.919 C. Civil:
"El ,silencio .opuesto a una interrogacin ...", (v. AREAL~FENocmE'ITo,
M a;nual, t. 1I, p. 193). Sin embargo, desde antao se haba sealado
que el actor no interroga al demandado, ni el juez lo hace en
inters del actor o de la justicia, sino que se a#rmtLhechos y se
reclaman derechos.
3. Impugnacin y contestacin. Tambin se vincula la contestacin de demanda con la nocin de impugnacin, sentido en que
el vocablo es utilizado pm los arts.257, 261,262, 335, etc. C. Civil:
"acciones" de contestacin de estado; pero debe observarse que la
nocin de impugnacin se reserva para las P!.~.t~g"siones declarativas
de certeza negativa contra Gtos o he<;:hos jwdicos, vgr.: nulidad
243
244
qe
~Oendado.
.~.~--""'~'~"."""""""
e) Naturaleza jurdica, l. Muchos autores vinculan el paralelismo entre Qcf"~ excepcin al que existe entre demanda y contestacin; CmOVENDA, Instituciones, t. 1, p. 368, se refera a un
contraderecho (d. "Sobre la excepcin" en Ensayos, t. 1, p. 263);
COUTURE, Fundamentos, p. SO; FASSI, Cdigo, t. 1, p. 635).
245
2. Otros 'se refieren a la coaccin al contradictorio (AREAL-FENOCHIETro, Manual, t. II, p. 193). La falta de cumplimiento de la
carga de contestar implica que el juez podr estimar que los hechos
pertinentes y lcitos expuestos por el actor han sido reoonocidos
(art. 356, inc. 1).
3. Contra ambas posiciones, se ha dicho: "La doctrina rechaza,
entonces, la tesis del contraderecho, porque el demandado sostiene
la ipexistencia del derecho pretendido por el actor, pero no reclama para s mismo un derecho que le sea particular. El demandado
defiende su libertad, no su derecho. El quiere tan solo el rechazo
de la accin, pero nada esgrime contra el actor. La excepcin es,
en consecuencia, afirmacin de libertad y no afirmacin de derecho
subjetivo. Quien la propone tiende a excluir el derecho subjetivo
ajeno, pero no a imponer el derecho subjetivo propio" (COUTUR8,
Fundamentos, 1<;1 ed., p. 45).
La ley procesal reglamenta el principio fundamental de carcter constitucional de la inviolabilidad de la defensa: nadie puede
ser condenado sin juicio previo, en que se le de oportunidad para
ser odo (art. 18 Const.). Esta elemental garanta constitucional se
concreta procesalmente en la cqnt~~.cin de demanda (v. COUTURE,
"Las garantas constitucionales del proceso cTvir'~-en Estudios, t. l,
p. 55). Ante cualquier situacin jurdica, la demanda significa la
posibilidad de imponer al convenido la sujecina.l mandato judicial,
modificando su estado de libertad; la contestacin de dema.nda es
preQisamente laef~n~. .9? ~se~~stado
Ji~e;:tad._. ..
de
246
demandado en el escrito de contestacin de la demanda deber "observar en lo apHcable, los requisitos prescriptos en el arto 330", n:lferente a las "formas de la demanda", y as:
1. I}ebe-reunirJos requisfos -gener-ales -de 19s e.scrito~ Judiciales:
idioma nacional (art. 115); "Todo escrito _debe encabezarse con
la expresin de su objeto, el nombre de quien 10 presnta;strdomicilio constituido y la enunciacin precisa de la cartula del expediente" (art. 47 BJN.), v. arto 118 cpe.
4. Agregacin de la prueba documental (art. 333): Con la contestacin de la demanda deber acompaarse toda la prueba documental que estuviese en poder del demandado.
5. Copias. Deben acompaarse copias de la cOlltestacin Y de
los documentos agregados la :qlis l11 a (art. 120), bajo apercibimiento
de tenerse por .!lf2~J2!~~~"L!:scEiJo, el cual se devolver al demandado, dejndose constancia en el expediente. Se trata, evidentemente, de una $,n).ci92LI~stica, que conduce a la falta de contestacin de demanda, si no se presentan las copias ':iL!JtrQ. del dgL
siguiente" (art. 120), (d. AREAL-FENOCHIETIO, Manual, t. II, p. 204)
Y a diferencia de las copias de la demanda (v. Cap. IV, N9 XIII, E),
la jurisprudencia ha interpretado con severidad (cf. AREAL-FENOCHIETIO, Manual, t. II, p. 204).
La aplicacin del arto 120 da lugar a cuestiones:
1. Desde cundo corre el plazo para subsanar la omisi6n.ll< La
jurisprudencia donnante, con un criterio contemporizador y para
247
no agudizar una sancin odiosa, sostiene que no existe razn, tratndose de un plazo procesal, para apartarse de la nDrma general
contenida en el art.'15fi: el plazo comienza a correr desde Ianotificacin, que no puede ser otro que el establecido pOl~'erait: 133
(Cm. N ac. Civil, Sala E, La Ley, t. 133, p. 968; d. Sala F, La Ley,
t. 133, p. 971; Cm. 2~ Apel. La Plata, Sala 1, La Ley, t. 139, p. 789),
doctrina legal que no explica la frase "sin que se requiera intimacin
previa" del art. 120 (v. EISNER, "El problema de las copias que
se deben acompaar en juicio civil y los graves efectos de su omisin", en La Ley, t. 147, p. 1259 Y sigtes.). '~La buena doctrina,
rigurosa en su interpretacin del texto legal, sostiene por el contrario
que el plazo para agregar las copias omitidas se computa d~sdeJa
fecha en que sepres{Jnt el escrito, sin neces1dad que el tribunal
dicte providencia alguna, siendo al respecto inaplicable el arto 133
(d. Cm. Nac. Com. Sala A, l.A., t. 11, 1971, p. 552; d. Sala C, l.A.,
t. 12-1971, p. 555; Cm. 2~ Apel., Mercedes, 1.A., t. 11-1971, p. 601),
pues solamente as corresponde interpretar la frase en cuestin.
n.
essf
248
l. Quid de las copias no firmadas. El arto 120 se refiere expresamente a "copias firmadas" y se ha dicho que la copia no firmada carece de valor (COLOMBO, Cdigo, t. 1, p. 591; Cm. Nac. Civ.,
Sala C, J.A., t. 11-1971, p. 242), no siendo suficiente la reproduccin
al carbnico de la firma (Cm. Nac. Civil, ].A., t. 11-1971, p. 242),
en cuyo casQ debe aplicarse la sancin legal del arto 120, es decir,
devo.lver el escrito, pero no deja de advertirse lo injusto de esta
interpretacin, siendo ms atendible que se suspenda ;l plazo ..del
traslado hasta que se subsane el defecto (d. FAS SI, Cdigo, t. 1, p.
225), pues la ley solamente sanciona la falta de presentacin de la
copia, no la presentacin inco.mpleta de ella.
n. Quid de la firma falsa. Aunque raro, no deja de ser previsible que, por razones circunstanciales explicables aunque no justificables, el escrito se presente con falsa firma, lo. cual, adems de
los problemas morales que se implican en tal conducta, lleva en s
una cuestin penal y un.a cuestin civil.
a') La cuestin penal no es muy dudosa: La fi1~ma hetergrafa
o reproduccin dolosa de la firma ajena constituye el delito previsto
por el arto 292 C. Penal (Cm. Crim. Corree., La Ley, t. 48, p. 817;
d. La Ley, t. 75, p. 175; d. Sala V, La Ley, t. 131, p. 126; d. Sala
1, La Ley, t. 126, p. 660), pues tal acto. crea una declaracin de
voluntad susceptible de producir efectos jurdicos; y en tal caso existe el peruicio procesal para la parte a quien se opone el escrito con
falsa firma. Sin embargo, se sostiene la inexistencia de perjuicio
(Russo. "La imitacin de la {iTma de parte en los escritos judicia1les",
en La Ley, t. 145, p. 79; Cm. Apel. Ro.sario, Sala n, en Rep. La
Ley, ao 1961, p. 518) ose atena la figura delictiva si ha mediado'
autorizacin del titular (Cm. Crim. Corree., Fallos, t. V, p. 521),
pero estas posiciones son insostenibles.
249
250
251
~'
252
253
254
III. Admisin de hechos. Un deber de probidad procesal (principio de moralidad) obliga al demandado a .a.dIDjj;irJi~1J~l1Q~E,~h2s
<l.U~,E,2:"J~ued:a!1egrcaJegriQ.amente, sea porque ha concurrido
personalmente a su produccin, sea porque tenga una obligacin
de tener conocimiento de ellos. La admisin siempre representa para
el actor un alivio de la 'carga probat'ria y puede ser:
a') Expresa cundo en trminos claros y positivo~, el demandado
admite el hecho invocado o afirmado por el actor; a su vez, se divide en ~mple, admisin lisa y llana del hecho y cLUlJitiQ[!!la, cuando
a la admisin del hecho se le agrega una causa, de ex?ulpad~; en
este caso existe una inversin de la carga de l 'prueoa, correspondiendo al demandado probar la eximente, por ejemplo: si el demandado ~mil~ que su vehculo embisti al del ador (admisin simple), no corresponde probar el hecho del accidente, pero si agrega
que el vehculo fue impulsado por el de un tercero ( admisin
cualificada), deber probar este extremo y si no 10 logra, el juez
solamente tendr por vlido lQ,Q:Ye,,!0sulta de la admisin simple.
b') Tcita. La admisin tcita resulta de manifestaciones del
demandado que seran incompatibles o contradictorias con sus afirmaciones; tambin existe admisin tcita cuando el juez tiene por
admitido el hecho en caso de silencio 00 de respuesta evasiva, v. infra.
\' IV. Negacin de' hechos. El demandado niega cuando simplemente manifiesta que el hechO' invocado por el ~lor nO,_QQYni
(negacin simple) o que ocurri de manera distinta a la relatada
en la demanda (contrad:fccin). En ambos casos, el demandado se
libera, en principio;<fe la carga probatoria (cf. AREAL-FENOCIDETfO,
Manual, t. II, p. 195) con la diferencia que en la negacin simple,
el principio puede obrar en toda su intensidad porque en ella no
255
eyjste fundamento faeticio, sino una mera dedaracin de conocimiento, en la contradiccin militan contra-afirmaciones cuya verificacin
incumbe al que las formula ( contrapruebas), distribuyndose la
carga de la prueba entre actor y demandado. Sin embargo, la falta
de prueba de la contra-afirmacin no beneficia al actor, quien por
la concurrencia de esa circunstancia no est dispensado de probar
el hecho constitutivo invocado.
A diferencia de lo que ocurre con la admisin, que puede ser
expresa o tcita, o que el juez puede presumirla del silencio, reticencia, etc., la negacin siempre debe ser expresa, circunstanciada,
a cada hecho: no existen la's negativas tcitas o implcitas ni son admisibles las negativas genricas, aspectos que se contemplan en el
art. 3Se, ine. 1: "Su silencio, sus respuestas evasivas o la negativa
meramente general podrn estimarse como reconocimiento de la
verdad de los hechos pertinentes y lcitos a que se refieran".
V. El silencio en la contestacin de la demanda .. a') Slendo
y contumacia. El presupuesto del procesoLco~ es la J2!al_
~~...d~~rsona d.'bi.s!~E1e cit~a (' art.S~; v. Cap. vil,
N9 XXIII) .~"ior ~!?.andono ~~ proc~so, que en su incidencia
sobre los hechos proCIuce'; en casOde uda;/una "presuncin de verdad
de los hechos lcitos afirmados por quien obtuvo la declaracin";
y la in~~~s~ncia, en este caso, presupone la !l'CC:,?2~~!q.qjQn, es
decir, un ,silel}.co absolut--LtotaI del~emandado:3:nt~l-~q~llllL!!~q~
El silencio a que se refiere el art. 356 po", eS,",Q.5milablea_:la
contUrcia: pues contempla aspectos distintos: vgr.: el del demandado que comparece, pero no contesta la demanda o el del demandado que contesta la demanda, pero que guarda silencio respecto
de algunos hechos pertinentes invocados por el actor.
b') Expresividad del silencio procesal. En la rbita del derecho
civil, el silencio es en principio, inexpresivo (art. 919, C. Civil; cons.
SALVAT, Parte gerieral, N9 lS90, p. 720; SPOTA, Tratado, vol. 8, p. 229;
BORDA, Parte general, t. II, p. 72, etc.), lo que carece de vigencia
en el proceso: "El silencio humano es inexpresivo cuando aparece
aislado y no permite que se lo refiera a ninguna situacin antecedente, pero en la actividad jurisdiccional de la justicia, su inexpresividad es absolutamente imposible ... " (MERCADER, "El silencio en
el proceso", en Est. en honor de Hugo Alsina, p. SOO): los hechos
que, afirmados por el actor, no son objeto de negacin expresa en
el escrito de responde, pueden ser considerados por el juez como
admitidos.
La diferencia de tratamiento de los hechos en el proceso contllmacial y de los hechos no negados: "presuncin de verdad, en
caso de duda" y "posible reconocimiento de su verdad" respectiva.-
257
p. 189, u'abajando sobre el Cd. derogado sostena que "habr negativa categrica cuando se desconozcan todos los hechos afirmados
en la demanda o se manifieste que se tendrn por negados los
hechos que no aparezcan expresamente reconocidos en la cOntetacin.Pel;o SI el demandado, sin formular esta reserva, entra al anisis de los hechos, deber referirse a cada uno de ellos ..."; es decir,
ALSINA admita b vigencia de la frase: "niego todos los hechos" sea
como negacin categrica, sin otra explicacin, sea como negacin
subsidiaria. En la actualidad, no es posible sostener esta interpretacin: en primer lugar, la frase no es negacin categrica ni se la
puede admitir respecto de aquellos hechos que no sean esenciales
o que tengan relativa pertinencia con la situacin jurdica, vgr.:
detalles carentes de importancia, o antecedentes remotamente vinculados al asunto principal.
VIII. Carcter de la sancin. El silencio, la respuesta evasiva
o la negativa general "podrn e~im~Tseoco~o recon0sLmieEto de los
hechos". Ms abajo se compara esta sancin con la refe~ala
:pr~ha documental.
En 10 referente a los hechos, no existe un imperativo que obligue
al juez a tenerlos por reconocidos, sino que aqullos supuestos tienen
un valor relativo que debe apreciarse a travs de los dems elementos de juicio existentes en autos (Cm. Nac. Civil, Sala C, La Ley,
t. 134, p. 1093; d. Sala E, La Ley, t. 139, p. 765). La Corte Suprema,
sin embargo, decidi un caso sosteniendo el carcter imperativo de
la sancin: ]a~$neral c!eb_r:_,I..Q..l11:Q[tie com,o re~()n:Q_c.i_~~~!!to
de la verdad de los hechos y del~g:r.{C) .J."C,l!~S:tilL~ll1Q..._~.J2.!:lE,0
derecho (Corte Supo La Ley, t. 139, p. 238), doctrina peligrosa porimport un prejuzgamiento: el juez apreciar si los hechos se
tendrn o no por reconocidos en la sentencia, no antes.
qUe
,,@ Reconocimiento
o desconocimiento de documentos. El C-
digo vigente suprimi el procedimiento de reconocimiento de documentos (advemGn) del Cd. derogado (art. 142), estableciendo
en el arto 356, inc. 19 , que el demandado deber reconocer o negar
( desconocer) la autenticidad de los documentos acompaados que
se le atribuyeren y la recepcin de las cartas y telegramas a l dirigidos cuyas copias se acompaen.
Con la demanda, el actor acompaar toda la prueba documental
que se hallare a su disposicin, la cual puede estar formada por instrumentos pblicos o privados emanados del demandado o de terceros, copias de cartas, telegramas, etc. El demandado tiene el deber
de reconocer o d~S:0I!.~ge!JQ~goc~.-.fl.Ye se le, dtf.JJi.!iY,""pero
puede manifestar ignorancia respecto de los documentos emanados
de terceros.
2.'58
1. Caso especial de los instrumentos pblicos. Los instrumentos pblicos hacenl?I()11aJ~. hasta que sean argidos de falso, por
accin civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el
oficial pblico afirme como cumplidos por l o que se hayan realizado en su presencia (art. 993, C. Civil). En el caso de los instrumentos pblicos no es suficiente el desconocimiento, sino laim12ygc
nagiQn (argucip. de falsedad) en el responde subseguida de la
promocin del incidente (art. 395), "Q1-ie<iegerprol11oyerse.dentro
qelplazo .de diez das de efectuada la mpugnacin", bajo apercibimiento de tenrsele por desistido.
C) Contestacin con reserva. a) Antecedentes. El Cdigo deregado no haba contemplado la situacin particular de un tipo especial de convenido que frente a los hechos del actor se encuentra
en explicable y total ignorancia; en materia documental esa situacin haba sido prevista por el arto 1032 C. Civil: "Los sucesor~s<;l~l
que aparece firmado pueden limitarse a declarar que no s(lben sila
firma es o no de su autor", pero con respecto a los he.ohos, la ignorancia del defensor oficial o de los sucesores les obligaba a una
"negativa general"; el Proyecto COUTURE, arto 115, previ, para este
caso, una actitud de expectativa: '~Cuando la demanda debe ser
contestada por quien no ha tenido participacin personal en los
hechos y carezca de la posibilidad inmediata de informarse respecto
de los mismos, como el heredero o el defensor de oficio, le ser
admitido reservar su respuesta definitiva para despus de producida
la prueba"; precptiv que indudablemente no influy en el Proyecto
PODETTI, arto 146, inc. 19: "No se aplicar esta regla en el caso de
que el demandado fuese sucesor a ttulo universal de quien intervino
en los hechos o suscribi los documentos, si manifestare ignorar la
verdad de unos y la autenticidad de los otros" ni en el Proyecto FERNNDEZ, arto 28, par. II: " ... en caso de no constarle la verdad de
los hechos en que, segn la contraparte, habra intervenido aqul
(se refiere al causante del sucesor a ttulo universal) () la autenticidad de los documentos y firmas atribuidas al mismo, puede abste-
261
262
referido a la clausura del trmino de prueba? o A la prueba especfica, vgr.: dictamen pericial caligrfico en el caso de documentos?
preguntas a las cuales se anexan otras: Podr darse respuesta
definitiva al alegar sobre el mrito de la prueba? o Hasta cinco
das despus de notificado de llamamiento de "autos para sentencia"?
Si se tiene en cuenta que la resp'yestg .definitiva debe ser presentada en un momento procesal que no deje duda sobre su oportunidad, porque tratndose de un plazo procesal su vencimiento
producir la decadencia del derecho, y en el supuesto de la contestacin con reserva autorizara al juez a interpretar el silencio o la
tarda manifestacin de voluntad como una respuesta evasiva, se
debe concluir que la frase "para despus de producida la prueba"
no es un acierto, comenzando porque fija el plazo inicial -dies a
quo- pero nada dice sobre su extensin ni sobre su extincin -des
ad quem-, aparte de ello, la diferencia de tratamiento del proceso
de conocimiento ordinario y sumario obligara a distinciones enojosas.
La doctrina nacional no se ha preocupado de este aspecto, aun~ .
que no deja de tener importancia; los autores se limitan a copiar
el texto legal; el ms explcito de ellos, como todo comentario escribe: "yen la consiguiente reserva de expedirse sobre ellos luego
de producida la prueba por parte del actor" (PALACIO, Manual, t.
I, p. 405).
Este aspecto es opinable, pues con similares razones podra
sostenerse: Que la respuesta definitiva deber presentarse una vez
producida la prueba especfica, vgr.: dictamen pericial; O cuando
se ordene la agregacin de los cuadernos de prueba en el proceso
de conocimiento ordinario o se cierre el trmino de prueQa. en. el
proceso de conocimiento sumario; O cuando se presenten los alegatos; O antes de consentido el llamamiento de "autos para sentencia", Como se dijo anteriormente, es importante determinar hasta
qu momento el demandado podr dar la respuesta definitiva, cuya
falta sera interpretada como silencio; la nica referencia que trae
el arto 356 es la frase "'e1{L4es12~1l.s~4fL'l!L43!;j4~Jf1_'Q~1(3J2(l:, y aunque lo lgico habra sido extender el plazo hasta antes de consentir la
providencia de "autos para sentencia", el texto legal obliga a fijar
el dies ad quem de la respuesta definitiva ~n~L jnsj:agte.cl<Ll_
c:IY''~1"[.jf~LpJa:7,J2"t:"I2!!:teba (arts. 482, par. 19 ; 495), Y hasta cinco
ii~_d~p_us_( argo del arto 150).
~------
264
ese momento, exista un allanamiento a la. pretensin del. actor, allanamiento que no podra tildarse de extemporneo o tardo por la
propia ndole de la contestacin con reserva, aunque puede tener
influencia sobre las costas, v. infra.
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CAPITULO DECIMOPRIMERO
LA RECONVENCION
XL
RECONVENCIN. El arto 3.% dispone que "Jl el mismo escrito
de contestacin deber el demandado deducir reconvencin, si se
creyere con derecho a proponerla. N o hacindolo entonces, no podr
; "Q(iducirla despus, salvo su derecho para hacer valer su pretensin
~ en otro juicio" (cf. arto 355, CPC. B. Aires; arto 330, CPC. Chubut;
" arto 354, CPC. Formosa; art. 343, CPC. Entre Ros; arto 335, CPC. La
Pampa; arto 357, cpe. San Luis; arto 349, CPC. Stgo. del Estero) siguiendo una lnea normativa que heredara del arto 101 del Cd. de~
rogado, y que goz de enorme predicamento en las tendencias
legislativas; cf. art. 169, Proyecto LASCANO; arto 204, Proyecto AGUIARCABRAL; arto 147, Proyecto PODETTI; arto 252, par. 11, Proyecto FERNNDEZ; arto 302, CPC. Jujuy, no sin que se noten sntomas de reaccin
(art. 279, CPC. La Rioja; arto 144, CPC. Santa Fe) en el sentido
de dar categora legal a ls requisitos y condiciones de la reconvencin, lo que se traslada al arto 307, CPC. Tucumn: "En el mismo
escrito de contestacin podr el demandado deducir reconvencin,
siempre que est vinculada con la cuestin que se plante en la
demanda y que el juez no sea incompetente para conocer de ella
en razn de la materia. El escrito de reconvencin llenar las exigencias del art. 291 y con ella se acompaar la prueba documental
que se determina en los arts. 292 y 293"; en cambio, extremaba la
tendencia tradicional el Proyecto NAZAR, arto 208, inc. 2, que se limitaba a decir que en el mismo escrito de contestacin el demandado
podr "deducir reconvencin".
A) Antecedentes hist61'icos. El instituto de la reconvencin tiene
una interesante evolucin histrica, que es necesario resear brevemente, para comprender los sistemas legislativos que lo dominan.
269
petitones.
Sin embargo, se discute la admisin de la reconvencin en el
procedimiento formulario, porque si bien algunos textos admiten
que el demandado oponga la compensacin (compensacin re convendonal) la limitan al monto de la demanda, pues si el crdito
del demandado lo superaba deba reclamar el excedente ante otro
juez (GAYO, cito por MORTARA, t. II, p. 100), con 10 cual se pona
de relieve que no se trataba de una reconventio, sino de una exceptio. Frente a esta posicin clsica, parece que PAPINIANO sostena
una interpretacin ms amplia: "liceat iudici contra actorem ferre
sententiam", pero la nica referencia de esta responsa es la contenida en el Derecho romano bizantino, recopilado sub JUSTINIANO en
el siglo v: "Cum Papiniano ..." (L. 14 Cd. de Sent. et de InterIoc.;
Nov. 96, Cap. 2).
Con acierto seala MORTARA, loco cit., p. 101, que la referencia
a PAPINIANO debe ser aceptada con muchsima prudencia porque
no se han encontrado los textos de la responsa que pueden determinar hasta qu grado fue fiel la recopilacin justinianea, sobre todo
teniendo en cuenta que el forum reconventionis, o sea la competencia del juez de la demanda, no es reconocido hasta los tiempos del
emperador ZENN (CAR1\TELLI, op. cit., La Ley, t. 24, p. 154). Por
otra parte, ha llamado la atencin Ja frase "contra se iudicem in
eodem negoto" pues se estima que los juristas del siglo II se hubieran
referido ex eadem causa, admitiendo que el juez condenase al actor
siempre que la contra-pretensin del demandado proviniese del mismo ttulo o causa de pedir.
b) Derecho romano cannico. El derecho romano cannico
recibe la herencia del derecho justinianeo y utiliza el instituto
delineado como un medio de extender el poder jurisdiccional del
270
Papado, estableciendo el principio "el actor est obligado a responderall donde acciona" o sea el forum reconventionis, el cual rompa con los estatutos personales y las jurisdicciones cerradas de la
Alta Edad Media.
Para llegar a ello, los prcticos y estatutarios medievales interpretaron la frase: in eodem negotio del rescripto justinianeo como
equivalente a in eodem iuditio, con 10 cual extendieron notablemente
el mbito de la reconvencin, que se consider procedente en toda
olase de causas, e:x;cepto las criminales: "Et q.uidem omnibus, causis
veZ reb.us, exceptis criminaUbus" (DURANTE, apud. MORTARA, op. cit.,
pgina 101).
c) Derecho intermedio. Puede ser que el primitivo derecho
germnico no hubiera conocido la reconvencin; por lo menos CmoVENDA, "Romanismo y germanismo en ,el proceso civil", en Ensayos,
t. 1, p. 340, seala que el formalismo germnico se modifica por el
i.I1pacto del derecho romano-cannico y entre las instituciones que
consagran esa revolucin jurdica menciona a la reconvencin. Esta
opinin no deja de ser acep~able, pues en el proceso germnico de
la recepcin queda un vestigio o residuo de las antiguas costumbres,
no solamente en la amplitud con que se admite la procedencia de
la reconvencin, sino en que no se exige el simultaneus processus.
"La reconvencin, escribe CARNELLI, op. cit., p. 155, constituye un
derecho del demandado... porque lo ejerce con libertad... No
requiere b simultaneidad, sino que tambin admite las acciones por
orden sucesivo ...".
A esta altura se origina una bifurcacin en el derecho intermedio, pues mientras el derecho germnico recibe y adopta el derecho
romano, a travs de las compilaciones del Derecho romano cannico,
este ordenamiento legal, en Francia, entra en conflicto con las coutumes y posteriormente con el derecho feudal; razones polticas y
eoonmicas obstaculizaban la operatividad de la reconvencin y su
admisin era resistida hasta en 10 que se refiere a la compensacin;
LoYSEL, Institutes coutumieres, Liv. V, tito 11, regle 3, poda escribir:
"Une dette n'empeche pas l'autre"; segn GLASSON, Precis, t. 1, p.
921, esta regla haba sido establecida en el inters de los derechos
de los seores feudales y los Parlamentos la haban sancionado apoyando axiomticamente el !principio: "Reconvention na lieu en cour
laye". Sin embargo, el influjo del Derecho romano cannico atemper la rigidez del derecho feudal, y la costumbre de Pars de 1510
comenz por admitir la compensacin, aunque condicionada por
la preexistencia de una "lettre royal", condicin que desaparece en la
modificacin de 1580, que si por algo es notable es por su redaccin negativa que revela que la resistencia o la hostilidad haba sido
dobiegada, pero no vencida: "La reconvencin no tiene lugar si no
271
274
el.
II) Autonoma y conexidad. La contra pretensin del reconviniente puede estar vinculada ms o menos mediata o ms o menos
inmediatamente con la pretensin del actor, sin perder por ello su
autonoma, que se manifiesta por el distinto obeto de una y otra
pretensin aunque ambas procedan de un mismo ttulo, por ejemplo,
un contrato respecto al cual el actor pide su rescisin y el reconviniente solicita el cumplimiento, pues ste no se limita a pedir que
se dicte una sentencia declarativa de certeza negativa (objeto de la
contestacin pura y simple de la demanda), sino una sentencia de
condena o prestacin. La circunstancia que vincula a la pretensin
y contrapretensin -el contrato- hace interdependi'entes a ambas,
pues la admisin de una obliga necesariamente al rechazo de la otra
en cuanto la recproca admisin implicara una insoslayable contra-
275
diccin, 10 cual hara dudar en el caso de pretensiones interdependientes sobre la autonoma de la contra pretensin; sin embargo,
debe sealarse lo equivocado del planteo en el aspecto positivo: es
indudable que si, en el ejemplo, el juez declara rescindido el contrato, es decir si admite la demanda (aspecto positivo), no podr
sino rechazar la reconvencin por cumplimiento, pero tClmbin es
menester considerar que si, en cambio, rechaza la demanda (aspecto
negativo), nada le impide admitir o rechazar la reconvencin. Mayor
nitidez se observa en el caso de demandas y reconvenciones que
derivan de un mismo ttulo, tienen un mismo objeto aunque se funden
en distintos hechos, vgr.: proceso de divorcio de cnyuges, en que
la sentencia puede admitir o rechazar ambas pretensiones.
. III) Independencia, interdependenca.,El propsito del reconyini,on!.e .e~()q1:(O.J1~l=UJ1<l sentencia que le sea favorable, ind,epndiim;mente de la desestimacin de la demanda del actor (CmOVENDA,
Instituciones, t. l, p. 379); la reconvencin es esencialmente un
medio de ataque, contra el actor, no contra la pretensin del actor;
si se dirigiel:a 'contra la pretensin, sera inapropiado denominarla
"medio de ataque", pues siguiendo con este lenguaje blico, lo correcto sera hablar de contra-ataque.
El objeto deseado del convenido ante la demanda del Rctor es el
rechazo de las pretensiones de ste, mediante una sentencia declarativa d certeza negativa que le absuelva, objeto que se persigue
mediante la contestacin de demanda, en la cual se invocacrn medios de defensa, que en su infinita gama abarcan desde las simples
negaciones hasta la oposicin de hechos impeditivos o extintivos que
atacan la pretensin del actor, sin pretender a su vez una sentencia
contra el actor. En cambio, lI,l:?djal1tYJLr~conVenc!~n 10 que se
pretende es una sentencia contra el actor;' en este caso, ~Lo1Ji~fo
desado por eldemandado es que se dedare fundada su pretensin,
aunque tambin prospere la del actor, pues el juez puede declarar
fundadas la demanda y la reconvencin, como por ejemplo enercaso de divorcio de cnyuges por culpa de ambos.
En los casos de interdependencia de pretensiones, vgr.: demanda
por cumplimiento y reconvencin por rescisin del contrato, la independencia se revela en sus aspectos negativos, ms que en los positivos, tal como se ha visto supra II, pues el rechazo de la demanda
no impide rechazar la reconvencin.
IV) Independencia y "acciones de nulidad". El punctum pruriens de la teora es la intercambiabildad de las defensas; CHIOVENDA, Instituciones, t. I, p. 378, despus de afirmar dogmticamente
que "la excepcin no es sino un med.io con el que el demandado justifica su demanda de desestimacin de la demanda del actor, y aun276
279
In eo quod plerumque accidit no se dan los fundamentos crtioos que se sealan: Es cierto que en el proceso de conocimiento
ordinario se da la posibilidad de reconvenir en forma completamente
extraa a la pretensin del actor, pero esa aparente amplitud queda
considerablemente restringida al requerirse la "unidad de competencia", la "unidad de trmite", etc.; la interpretacin judicial adems
ha puesto lmites a la posibilidad de reconvenir.
1. La facultad de reconvenir. El demandado puede o no reconvenir: "salvo su derecho para hacer valer su pretensin en otro
juicio" arto 357; la ley ha establecido la institucin como una facultad
simple del demandado~ quien no pierde ningn derecho por dejar
de hacerlo (d. FASSI, Cdigo, t. I, p. 647). Sin embargo, en el proceso matrimonial de divorcio la jurisprudencia ha declarado que "el
marido que al ser demandado por divorcio, no reconviene, no puede
promover luego, mientras subsista el juicio anterior, otra accin fundada en causales que ya existan en esa oportunidad" (Cm. Nac.
Civil, Sala C, La Ley, t. 133, p. 1019; d. Sala D, La Ley, t. 136, p.
413; d. Sala F, La Ley, t. 135, p. 1236, etc.), con 10 cual erige en
obligatoria la reconvencin, situacin que a F ASSI, op. loco cit. le parece errnea; sin embargo, es necesario tener en cuenta que en el
proceso de divorcio, la situacin jurdica de las partes -esposos-,
se encuentra estrechamente vinculada y en puridad el proceso no es
sino la resultante de un conjunto de situaciones de hecho que
afectan a ambos cnyuges por igual.
282
d) Reconvencin y compensacin. 1. La excepcwn de compensacin. Se admite comnmente que la reconvencin nace en los
ordenamientos legales de la compensacin judicial (MORT.ARA, Commentario, t. II, p. 100; CARNELLI, "La reconvencin en el derecho
argentino", en La Ley, t. 24, p. 152; ALSINA, Tratado, t. In, p. 201;
PALACIO, Manual, t. 1, p. 416; etc.). Segn el arto 818 C. Civil, la
compensacin es un medio de extincin de las obligaciones que tiene
lugar cuando dos personas revisten redprocmente las calidades de
acreedor y deudor; la extincin de las obligaciones recprocas hasta
donde alcance la menor, puede producirsec.9,nve.11:GQnalmente: si
existe el acuerdo de voluntades;Jegalmgnte, si se renen las condiciones exigidas por el ordenamiento legal (reciprocidad, homogeneidad, liquidez, exigibilidad, crditos expeditos y embargables, arts.
819, 829 Y 822 C. Civil) o. judicialmente, cuando el demandado
la opone contra la demanda del acreedor que, a la vez, es su
deudor, y el juez la declara en la sentencia; la compensacin judicial es oponible an cuando no se den los requisitos de la compensacin legal, generalmente falta de liquidez (cf. SALVAT, Obligaciones, N9 1834, p. 718); sin embargo, durante mucho tiempo
no se admiti que la sentencia del juez pudiera tener el efecto
de liquidar el crdito ilquido, de tal manera que el acreedor porr
cantidad ilquida deba promover un juicio tendiente a la liquidacin del crdito: de liquido ad liquidum era un axioma jurdico,
que en la actualidad persiste en el arto 544, inc. 7: "oompensacin
de crdito lquido que resulte de documento que traiga aparejada
ejecucin", V. infra.
284
, j
tos; 1) Si la demanda y la reconvencin son fundadas, el juez condena a actor y a demandado, declarando compensadas las obligaciones hasta donde alcance Ja menor; 11) Si la demanda y la reconvencin son infundadas, absuelve al demandado y al actor, respectivamente; 111) Si la demanda es fundada e infundada la reconvencin, condena al demandado y absuelve al actor; IV) Si la demanda es infundada y fundada la reconvencin, absolver al demandado y condenar al actor.
Del diferente comportamiento del medio de defensa (compensacin) y del medio de ataque (reconvencin) resultan todas las
diferencias que la doctrina encuentra entre uno y otro instituto. Pero existen algunas que la doctrina no ha sealado, por ejemplo:
a') Eficacia de la sentencia. La sentencia que dicta el juez, admitiendo o rechazando la reconvencin, tiene la eficacia y autoridad
de una sentencia sobre el mrito de la causa ("cosa juzgada"), y en
consecuencia da lugar a una defensa de re iudicata que impedir
que la cuestin sea reproducida. En cambio si la compensacin ha
sido opuesta como medio de defensa, vgr.: el demandado opone
la compensacin de la obligacin de la cual es acreedor, el rechazo
del medio de defensa no impide que aqul en otro juicio reclame
el cumplimiento de la obligacin; es que en uno y otro caso, la
decisin del juez versa sobre distintos objetos, pues en la reconvencin el juez se pronuncia sobre la existencia misma de la obligacin,
mientras que en el medio de defensa-compensacin, el objeto del
pronunciamiento no es la existencia de la obligacin que se opone
en compensacin, sino el medio de extincin de la obligacin que
se reclama en la demanda, de tal manera que si se rechaza la compensacin (opuesta como medio de defensa), vgr.: porque la obligacin no rene las condiciones enumeradas por los arts. 818 y sigtes.
C. Civil, siempre quedar a salvo el derecho del acreedor para reclamar en otro juicio.
Esta afirmacin aparecera refutada en el caso de rechazarse
la compensacin porque la obligacin opuesta no subsista civilmente
al momento de su oposicin (art. 819 C. Civil), pudindose sostener que existe "cosa juzgada". Sin embargo, no sera fundada la
defensa de cosa juzgada porque si la compensacin se opuso como
. medio de defensa, aunque se le haya opuesto la prescripcin liberatoria, el juez no podr emitir pronunciamiento sobre la existencia
de la obligadn, sino sobre su operancia como medio de extincin
de la obligacin que se reclama; no hay duda que la cuestin es
.
discutible.
b') Las tasas de justicia. Si la compensacin se opone como
medio de defensa, .el demandado no tiene que abonar contribucin
alguna por la prestacin del servicio judicial, pero si se interpone
286
reconvencin debe abonarla por el importe total de su crdito. ALSINA, Tratado, t. III, p. 201, nota 62/2, hace suya la doctrina de un
fallo: "El impuesto de justicia, en caso de reconvencin por un
monto superior al que se reclama en la demanda, debe abonarse
en relacin a la diferencia de ambos importes". Es decir, si el actor
ha reclamado mil pesos y se le reconviene por mil quinientos pesos,
la tasa de justicia que debe abonar el reconviniente es por los quinientos pesos de la diferencia; tal doctrina es errnea, y bastara
invertir el ejemplo para demostrarlo, pues segn ella, nada pagara
l demandado que reconviene por cantidad menor a la que se le :
reclama: el reconviniente, pues, paga la tasa por el importe total ~
de Ja obligacin que opone en compensacin reconvencional.
C) Condiciones de admisibilidad. a) Antecedentes. El arto 357
siguiendo una tradicin legislativa heredada de la legislacin espaola, no establece cules son los requisitos de admisibilidad de la
reconvencin; se limita a establecer que en el mismo escrito de
contestacin de dem~nda sed~du~il: la reconve~1cin. Ta:.I era el
~t~~~d~iCd. derogado, arto iOi,yque'se mantena en el Proyecto LASCAN 0, arto 169; Proyecto NAZAR, art. 208; Proyecto AGUIARCABRAL, aTto 204; Proyecto B. Aires, 19'66, arto 216; Proyecto FERNNDEZ, arto 252, y actualmente adoptado por el arto 355 cpC. B. Aires;
arto 330, CPC. Chubut; arto 354, epc. Formosa; arto 343, CPC. Entre
Ros; arto 335, CPC. La Pampa; arto 357, CPC. San Luis; art. 349, cpe.
Stgo. del Estero, etc. La nica condicin de admisiblidad directamente vinculada con el instituto se refiere a la reconvencin en
el proceso s~:, en que el art.481: "La reconvencin ser admisible si l,l,prett;nsiones en ella deducidas q,erivaren_de la misma
rel~S!c.~Uurdica o fue"en '~()_~~2fas con las invocaC'fiS' la deman~
(contrademanda).
Sin embargo, dentro de la legislacin nacional se perfilaban ordenamientos procesales que introducan en el articulado ciertas condiciones de admisibilidad, vgr.: art. 170, cpe. Crdoba: "Para que
la reconvencin sea admisible, es necesario que ella no exceda la
cantidad que limite la jurisdiccin (lase: oompetencia) del juez";
o el arto 302 CPC. Jujuy; "La reconvencin slo ser admisible cuando
deba sustanciarse por el mismo procedimiento de la demanda"; o el
arto 279 CPC. La Rioja que exiga que la reconvencin se ajustara
a los mismos requisitos que la demanda, agregando: "y siempre
que el tri:bunal sea competente y Ila accin pueda slistanciarse pOT
10S mismos trmites"'; en el orden de los proyectos, el Proyecto
REIMUNDIN, arto 241 era ilustrativo: "Para que la reconvencin sea
admitida se requiere: 1) Que el juez no sea incompetente por razn
de la materia o de la cantidad para conocer de ella; 2) Que sea
287
288
28Q
lidad de la demanda) y la oposicin de excepciones previas, no suspenden el plazo para contestar la demanda (art. 346), y si el demandado espera que se sustancien esas cuestiones previas, le precluira el derecho para reconvenir (art. 357); 11) Que la reconvencin
es una nueva pretensin "ind8jpendiente y autnoma" (MoRELLoPASSI LANzA-SoSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 444) yen consecuencia, tiene un valor propio, completamente independizado del de la
demanda; 111) El requisito exigido es el de "demanda pendentl!',
y no deja de cumplirse esta condicin de procedibilidad si luego
se la declara nula o prDspera una excepcin previa; distinto pudo ser
el criterio durante la vigencia de los cdigos que suspendan el
plazo para contestar la demanda, ya que la declaracin de nulidad
00 la admisin de una excepcin, vgr.: de incompetencia, haca desaparecer la pendencia de litis. La buena doctrina ha sido acogida:
"La reconvencin por tratarse de una nueva accin deducida por
el demandado, es autnoma e independiente de la demanda; por
consiguiente, el hecho que esta ltima haya sido m!!l iniciada y
resulte por ello inexistente, no ~ importar S5~~S que la reconvencin siga tambin esa suerte" (Cm. 21l Civ. y Como Mercedes, l.A., 7-1970, p. 635).
d) Reconvencin sin contestacin. Se puede reconvenir sin
contestar la demanda, siempre que lo haga dentro del plazo legal,
pues de lo contrario existira contumacia y preclusin del plazo para
reconvenir. Sin embargo, se declar que quien no contesta la demanda, no tiene derecho a contrademandar (Cm. Nac. Paz, Sala
111, Rep. La Ley, 1963, V9 Reconvencin, Sumo 1), doctrina errnea
que no akanza a distinguir entre comparecencia y contestacin y
que formaliza exageradamente la frase "mismo escrito de contestacin".
Con tal criterio, tampoco podra reconvenir quien se allana a
la de.manda, lo cual es un absurdo: "El allanamiento no puede ser
interpretado extensivamente para hacer gravitar sus efectos sobre
la reconvencin, ya que no debe presumirse la intencin de renunciar a ella" (Cm. 21l Apel. La Plata, Sala 11, D. l. B. A., t. 63,
pgina 218).
e) Alcance de la frase "en el mismo escrito". La lectura de la
, frase contenida en el arto 357 hace pensar una formalidad litrgica
que unifica la contestacin con la reconvencin en un solo escrito.
Nada impide que se conteste y se reconvenga en escritos separados,
siempre que ellos se presenten simultneamente; "siempre que ambos
actos se cumplan en igual momento, ni antes ni despus de contestar
la accin" (Cm. Nac. Paz, Sala 111, l.A., 1967-V, p. 421).
E )~l1i<tr4.iffj!-c;J;it!!lilte!erL.f!ia.~ aJ Principio. Es esencial que el
juez sea competritepaiiientiecter' en la r.econvencin (of. ALSINA.
290
Tratado, t. IlI, p. 205; PALACIO, Manual, t. 1, p. 414; AREAL-FENOCHIETTO. Manual, t. Il, p. 218; COLOMBO, Cdigo, t. III, p. 315; BERIZONCE, op. cit., en Jus N9 6, p. 94; MORELLO-PASSI LANzA-SosA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 445; F ASSI, Cdigo, t. l, p. 648); el actor
reconvenido puede invocar a su favor una excepcin de incompetencia,
como cuestin previa, aunque esa oposicin no suspendei' el plazo
para contestar la reconvencin; en cambio, no es necesario que el
juez sea competente para conocer en la demanda y en la reconvencin simultneamente, pues puede prosperar una excepcin de
incompetencia opuesta por el demandado.
En general, la doctrina nacional busc apoyar el principio de
unidad de competencia en el que l-!QY es art.87 : AcumuZacin objetiva de "acciones": "correspondan a la competencia del mismo juez"
(por todos: ALSINA, Tratado, t. lII, p. 205; CARNELLl, "Dl reconvencin
en el derecho argentino", en La Ley, t. 24, p. 159); la diferencia de
enfoque ha sido contemplar exclusivamente la competencia desde
el punto de vista de la reconvencin, pero no desde el punto de
vista contrario: la ncompetencia del juez para conocer en la demanda. CHIOVENDA, "Sobre la perpetuatio iurisdictionis", en Ensayos, t. Il, p. 38, refirindose a caso anlogo pero aprovechable dice:
"La competencia adquirida por un juez por razn de conexin de
causa se perpeta y subsiste an cuando la litis que originariamente
perteneca a la competencia de otro juez, desaparezca por una razn
cualquiera; el juez sigue siendo competente para juzgar la causa
que contina y sobre la que tiene una competencia adquirida y no
originaria".
b) AplicaCiones. El principio general indicado en el apartado
anterior tiene las siguientes aplicaciones:
1. Competencia territorial. Las normas de la competencia
territorial, cuando sta es prorrogable, quedan derogadas (d. ALSINA, Tratado, t. III, p. 206); en virtud del forum reconoentionis, el
actor no podra oponer una excepcin de incompetencia territorial
del juez a quien consider competente para conocer en la dem,wda
(ALSINA, Tratado, t. In, p. 206; BERIZONCE, op. cit., en Jus N9 6, p. 95).
Quid del fuero de atraccin. El supuesto es el siguiente: La
sucesin, id est: los herederos del causante, dem3.nda a un tercero,
siguiendo el fuero de ste, pero el demandado al contestar la demanda interpone reconvencin contra la s1.1cesin; la jurisprudencia
dominante parte de la premisa, rigurosamente exacta, de la reC011"
vencin como demanda contra el actor (Corte Supo Nac" La Ley,
t. 112, p. 457; Cm. Nac. Civil, Sala C, La Ley, t. 140, p. 822~ d.
Sala D, La Ley, t. 125, p. 761), pero esta posicin no es pacficamente aceptada (Cm. N ac. Civil, Sala A, L'l Ley, t. 116, p. 816),
291
dado que en 01 supuesto planteado existe 'una fijacin de la comPtencia del juez: perpetuato iurisdictionis (DAZ, Instituciones, t. lI,
p. 817, nota 162). El fuero de atraccin no debe ser considerado
como una regla inflexible e inquebrantable: debe ceder ante la reconvencin, cuando la pretensin de sta sea conexa con la demanda
o pueda dar lugar a que la sentencia que se dicte produzca cosa
juzgada respecto de ,la otra; por ejemplo: si no se admite el forum
reconventions, el demandado por cumplimiento de contrato de
compraventa tendra que demandar ante el juez del sucesorio por
rescisin de contrato, lo cual tendra que resolverse mediante la
excepcin de litispendencia por conexidad, llegndose al mismo resultado que se quera demostrar, arts. 189 y 190.
2. Competencia por materia. Dado el carcter de orden phlico de la competencia ratione materiae, no sera admisible la
reconvencin interpuesta ante el juez que carece de competencia
material, vgr.: pretensin de carcter ,laboral interpuesta como reconvencin de una demanda civil o cuando correspondiere a la
competencia privativa del fuero federal, o de la justicia especial en
lo civil y comercial (ex nacional de paz).
Quid de la competencia civil-comercial. PALACIO, Manual, t. l,
p. 414, siguiendo a ALSINA, Tratado, t. lIJ, p. 206, sostiene que "no
sera admisible deducir una reconvencin mediante la cual se plantease una pretensin de naturaleza comercial, en un juicio en el cual
tramita una pretensin civil ni viceversa". La opinin de ALSINA
estaba plenamente justificada en cuanto utilizaba el Cdigo derogado que al respecto mantena la tajante divisin de la competencia
material entre los tribunales civiles y comerciales; Ja opinin de
PALACIO no encuentra igual justificacin, como seala F ASSI, Cdigo,
t. J, p. 648; pues de la sistemtica del Cdigo vigente se pueden
extraer criterios que contradicen aquella afirmacin: "No se considerarn distintas las materias civil y comercial" (art. 188, inc. 2);
"Si las normas sobre competencia engendraren duda razonable, el
juez requerido deber conocer de la accin" (art. 488).
3. Competencia por valor. PALACIO, Manual, t. J, p. 414, a quien
siguen AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. n, p. 218, nuevamente se inspira en ALSINA, Tratado, t. IlI, p. 206, al sostener que la reconvencin
es inadmisible si no excede la competencia de la justicia especial
en 10 civil y comercial (ex nacional de paz) por el monto de lo
reclamado; por ejemplo, si se demanda ante la justicia en lo civil
o en lo comercial por un monto de cinco mil pesos y se reconviene
por quinientos pesos, salvo que medie conexidad; BERIZONCE, op. cit.,
en Jus NQ 6, p. 94, trabajando sobre la legislacin bonaerense, sostiene que si la demanda es de mayor cuanta, la reconvencin es
292
bajo el rgimen general del arto 101 del Cd. derogado, la reconvencin que opona el demandado tena un neX'o con la pretensin
del actor; excepcionalmente ocurran casos de total desvinculacin,
e inclusive de inconexidad e incongruencia entre la demanda y la
reconvenClOn. No hay duda que la legislacin positiva permite
que se diga: "Aun cuando la demanda y la reconvencin no emanen
de un ttulo comn, evidentes razones de economa procesal hacen
procedente que las acciones tramiten ante un solo juez si las partes
son las mismas, sus pretensiones no son contradictorias y los trmites procesales son similares (Cm. Nac. Civil, Sala A, La Ley, t.
129, p. 872), pero paralelamente la jurisprudencia comenz a aplicar
una teora o regla de implicancia o compatibilidad como instrumento
para excluir la reconvencin incongruente, vgr.: si demandado un
cobro de pesos se reconvena por reconocimiento de filiacin; o si
demandado el reintegro de la mujer al hogar, se reconviene por
divorcio (v. jurisprudencia cit. por ALSINA, t. III, p. 207).
CARNELLI, "La reconvencin en el derecho argentino", en La Ley,
t. 24, p. 159, se l:efiere a la implicancia o compatibilidad de la acumulacin objetiva: "No sean (las acciones) contrarias entre s, de
modo que por la eleccin de una quede excluida la otra" (art. 87,
inc. 1), pero no acierta en la ejemplificacin; en la reconvencin es
admisible que se ejerciten pretensiones contrarias, vgr.: si el actor
demanda la rescisin y el demandado reconviene por cumplimiento,
las cuales no son incompatibles; en cambio existe incompatibilidad
si se afecta la continencia procesal o sea si el juez tendra que
pronunciar sentencia. sobre pretensiones que tienen diferente finalidad
y diferente objeto, por la diferencia de las relaciones jurdicas que
se invocan, vgr.: el cumplimiento de contrato de compraventa (relacin jurdico contractual de carcter patrimonial) por una parte
y el cumplimiento de obligaciones derivadas del parentesco, por otra.
G) Unidad de trmite. a) Principio. La reconvencin es admisible siempre que ella pueda tramitar se juntamente con. la demanda
(simultaneus processtls); d. ALSINA, Tmtado, t. III, p. 208; PALACIO,
Manual, t. I, p. 414; BERIZONCE, op. cit., en Jus NQ 6, p. 95; etc.);
".Ja heterogeneidad procedimental impide, en principio, la reconvencin" (PRIETO CASTRO, "Objeto y forma de la reconvencin en el
derecho espaol", en Trabajos y orientaciones, p. 251); obvias razones de orden procesal (PALACIO, Manual, t. 1, p. 414) aconsejarn
la prohibicin del simultaneus processus, que de lo contrario se
transformara en un caos.
b) Aplicaciones. Las aplicaciones de este principio exigen algunas distinciones:
295
296
H) Sujetos de la reconvencin. a) Principio general. La reconvencin tmrpllestj.por el demandado solamente puede ejercitarse contra el actor ( cf. PALACIO, M anual,t. 1, p. 415; BERrZONCE, op.
--CCen Jus;N9 6, p. 92); en otras palabras, solamente est legitimado para reconvenir, quien tenga la calidad de demandado, y el
pasivamente legitimado para ser reconvenido es el actor; de lo
contrario podran introducirse en el proceso terceras personas, cuya
intervencin desvirtuara las finalidades del instituto.
b) Aplicaciones del principio. El principio enunciado es aplicable rgidamente en los siguientes casos:
1. Exclusin de terceros. N o es admisib1e que en la reconvencin se incluyan a personas que no tengan la calidad de parte material de la relacin jurdica de la demanda; reiteradamente la jurisprudencia ha declarado: "No procede incluir en la reconvencin
a personas aJenas a las que componen la parte actora": Cm. Nac.
Civil, Sala B, La Ley, t. 74, p. 511; d. Sala D, La Ley, t. 109, p.
978; d. Sala F, La Ley, t. 116, p. 669; d. d., La Ley, t. 121, p. 669;
C.m Nac. Como Sala A, l.A., 1962-II, p. 558; Cm. Nac. Paz, Sala
297
principio que corresponde aplicar con rigidez, an cuando se interponga reconvencin por simulacin de acto jurdico, en que la eficacia de la sentencia depender de la integracin de la litis por un
tercero (art. 89).
2. Situaciones litisconsorciales. En principio, la rec.onvencin solamente ser procedente si es opuesta contra todos los actores o por
todos l0's demandados (d. BERIZONCE, op. cit., en Jus, N9 6, p. 93);
pero puede admitirse que uno de los demandados interponga reconvencin contra todos o contra uno de los acreedores, siempre que
la tramitacin n.o obstaculice la marcha del juicio, vgr.: en el caso
de las obligaciones solidarias o indivisibles.
Lo que no puede admitirse en forma alguna es que se reconvenga al actor y a un demandado.
c) Calidad de parte. Quien reconviene y contra quien se reconviene deben tener la calidad de parte material: es decir se debe
invocar un derecho propio, aunque no interese que sea originario
o adquirido por cesin u .otra fmma de transmisin (d. ALSINA, Tratado, t. lII, p. 210; BERIZONCE,Op. cit., en Jus, N9 6, p. 92; PALACIO,
Manual, t. I, p. 415). La parte procesal, vgr.: el mandatario o apoderado, no podra ser reconvenido.
d) Poder de reconvenir. Si el demandado acta por apoderado,
es necesario que el mandato contenga la facultad especial de reconvenir (d. ALSINA, Tratado, t. lII, p. 209; AREAL-FENOCHIETI'O, Manual,
t. 1I, p. 219; BERIZONCE, 0!p. dt., en Jus, N9 6, p. 91).
e) La reconventio reconventionis. El actor reconvenido no
puede contrarreconvenir al demandado (reconventio reconventionis),
of. ALSINA, Tratado, t. lII, p. 211; PALACIO, Manual, t. I, p. 415;
AREAL-FENOCHIE'TI'O, Manual, t. 1I, p. 218; CoLOMBO, Cdigo, t. lII,
p. 312 Y 318; BERIZONCE, .op. cit., en Jus, N9 6, p. 102; MORELLOPASSI LANzA-SoSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 453; la jurisprudencia la rechaza (en contra BERIZONCE, op. cit., en Jus, N9 6,
p. 103).
Sin embargo, los autores citados son propensos a relativizar el
principi0', pues ALSINA, op. loe. cit. dice: "Este principio debe sufrir
necesariamente una excepcin en los casos de conexidad para evitar
que !se divida la continencia de la causa"; en igua!l senUdo, AREALFENOCHIETTO, Manual, t. 1I, p. 219; BERIZONCE, op. cit. en loco cit.,
p. 102, con mayor firmeza sostiene que "ningn obstculo o inconveniente legal o prctico podr vlidamente invocarse para negar la
admisibilidad de la reconventio reconventionis; militan en favor de
esta solucin, aparte de las razones de economa procesal que fun298
299
"
"""".
301
302
tingencias.
C. Primera hiptesis: Prueba documental del demandado. Sobre agregacin de la prueba documental, v. supra Cap. X, XXXIXB-b-4. Como se ha visto in. loco cit. la carga de la presentacin de
toda la prueba instrumental, tambin corresponde al demandado
en el momento de contestar la demanda. Similares razones que fundamentan la carga de contestar establecida para aqul con respecto
a la documentacin presentada por el actor, obran para que el actor
se expida "reconociendo o negando" la autenticidad de los documentos, la recepcin de las cartas o telegramas, bajo el apercibimiento del art. 356, inc. 19 , y el arto 358 establece que "... presentndose documentos por el demandado, se dar traslado al actor
quien deber responder dentro de ... cinco das ...".
a) Traslado. El traslado de los documentos se notifica por
cdula (art. 135, inc. 19 ), en el domicilio constituido por el actor,
acompandose las copias de la documentacin (art. 120), salvo el
caso de documentos que por su nmero, extensin u otra razn
atendible, su copia fuere dificultosa (art. 121), en cuyo caso se
arbitrarn las medidas necesarias para facilitar su estudio o compulsa.
b) Respuesta del actor. Dentro del plazo de cinco das, el actor
deber presentar su contestacin, "observando las normas establecidas para la contestacin de la demanda" (art. 358), como se dijo
supra. Al suprimirse el procedimiento de adveracin de documentos,
un principio elemental impona que la carga contrada por el demandado, tambin se impusiera al actor.
La l!L~uesta _iLi:lctQ!.i!~beJimitarse al doc,tl!l1_ento presentado
por el demandado, sea para reconocerle o desconocerre;- en caso de
tratarse de documentos de terceros, o para reconocerlo o negarlo,
305
1. Documentos de terceros. N o existe carga de adverar los documentos de terceros; basta con negarlos o manifestar que no consta
su autenticidad, pues corresponder al que los presenta demostrar
su autenticidad llamando a su autor para que deponga como testigo
o simplemente para que reconozca la firma.
2. Documentos propios. Excepto el caso de defensor oficial o
de los sucesores a ttulo universal, el actor deber formular manifestacin categrica sobre la autenticidad de los documentos que
se le atribuyen, y la recepcin de cartas y telegramas, arto 356, inc. 1.
3. Instrumentos pblicos. Tratndose de instrumentos pblicos presentados por el demandado, atento el valor probatorio de
los mismos (art. 993 C. Civil), el traslado solamente tiene por objeto dar oportunidad al actor para que los impugne y posteriormente
redarguya la falsedad.
l. Momento impugnativo. Dentro del plazo de cinco das, el
actor debe presentarse impugnando el instrumento pblico: argo de
las palabras "dentro del plazo de diez das de efectuada la impugnacin" (art. 395); en este momento impugnativo no es necesario
que la persona a quien se opone el instrumento pblico d todas
sus razones ni menos que ofrezca las probanzas de que disponga; le
basta con la impugnacin, la cual, aunque no necesita manifestarse
en trminos solemnes ni frases sacramentales, no debe dejar duda
de la intencin de redargir de falsedad.
no
ordinario y de diez das si se trata de proceso de conocimiento sumario (arts. 358 y 487).
Quid del plazo cuando se han presentado documentos y reconvenido. El problema es susceptible de plantearse cuando el demandado contesta la demanda acompaando documentos y adems
reconviene. Verdaderamente no existira problema alguno, si los
documentos acompaados estuvieran referidos a la reconvencin,
pues no se podra discutir que formando una unidad con ella, el
plazo para contestar sera de quince o de diez das, segn los casos;
el problema consiste en determinar si en el caso del ejemplo existen
dos plazos distintos o si el plazo menor se subsume en el mayor, y
su importancia deriva de la aplicacin de las sanciones previstas
por el arto 356, ine. 1, en caso que no se evace el traslado dentro
del plazo.
En el Cd. derogado, el arto 102 evitaba cuestiones an con la
misma redaccin que el arto 358 de~ Cd. vigente, pues unificaba
los plazos en "nueve das", que la interpretacin del arto 4, Ley
4128 haba elevado a quince; la dificultad proviene de la interpretacin de los plazos distintos que establece el art. 358, y del adverbio "respectivamente" que no inclua el arto 102 Cd. derogado.
La ley, mediante la conjuncin disyuntiva "o" ha querido separar
dos supuestos diferentes, estableciendo un plazo de quince das (o de
diez das) cuando se ha reconvenido y de -cinco das cuando se ha
contestado la demanda presentando documentos: Y cuando se contesta la demanda presentando documentos y adems se reconviene?
Ah est el problema.
. Aunque la preferencia deba inclinarse por unificar el plazo en
el mayor, la ley deja escasa alternativa a la interpretacin: el traslado de los documentos referidos a la contestacin deber evacuarse dentro del plazo de cinco das, bajo apercibimiento de. tenerlos
por reconocidos, aunque todava se disponga de plazo para contestar
la reconvencin.
ta> F. Cuarta hiptesis: Los hechos nuevos. a) Hechos nuevos y
hechos no cO'nocidos. El arto 365 contempla los h?chos nl~vos, u-ue
_~()n los ocurridos con posterioridad a la presentacin de la demanda
ol inter2:():ifuiQP~:Cleln:~~~_IlvenCin, y los hechO's nO' conocidos,
que son aquellos que, ocurridos con anterioridad, llegan a conocimiento del litigante despus de presentada la demanda o de interpuesta la reconvencin. Unos y otros dan lugar a una prospectivE__
4!: la etapa informativa, aspecto que la ley, siguiendo una tradicin
multisecular, ha reglamentado con detalle: la prolongacin de la
etapa informativa no es ilimitada ni arbitraria, sino que se encuentra sometida a plazos de preclusin (v. infra), debiendo distinguirse
entre: 1) Hechos anteriores conocidos; 2) Hechos anteriores que
X;/~
1. Hechos anteriores conocidos. La informacin sobre los hechos debe efectuarse en la demanda o en la reconvencin y sus respectivas contestaciones, exceptundose lo.s "hechos no considerados"
(art. 334 y 486) que deben serlo dentro de lo.s cinco das posteriores
a la notificacin de la providencia que tiene por contestada la de310
2. Hechos anteriores desconocidos o hechos nuevos. Estos hechos pueden ocurrir o llegar a conocLrmento :durante cualquier
momento del proceso, pero ello no implica que tambin en cualquier momento del proceso pueden ser alegados, y al respecto la
ley distingue entre dos momentos u portunidades para su ~_
. ~_
. ~_a_cl_n: .~
I. Notificacin del auto de apertura a prueba. Los hechos nuevos o que llegan a conocimientD del litigante despus de la presentacin de la demanda o de la interposicin de la reconvencin y sus
respectivas contestaciones, per2al!:tesd~eIlcontrarse consflllticla la
providencia que recibe la causa a prueba, pueden ser alegados, hasta
ese lno momento: "p6d~I1alegai'1hastad~!ncodasclespus de
llQ.t!fl,cl.<tJapr()\lige!lia_ de aperturaaprueb;". (art. 365).
Vencido ese plazo, no ser admisible la alegacin del hecho
nuevo o no conocido: ha prec1u1do la oportunidad.
f) Recurribildad. El juez debe declarar admisible o inadmisible el hecho nuevo alegado; su decisin es recurrible en efecto
diferido si lo rechaza declarndolo inadmisible, V. arto 260; en cambio es irrecurrible, si lo admite.
311
XLII
A. Objeto de la etapa informativa. La etapa informativa del
proceso, tiene por objetivo principal fijar las pretensiones de las
partes, de acuerdo a las situaciones jurdicas alegadas como medios
de ataque y medios de defensa; la sentencia del juez debe versar sobre las "cuestiones que constituyen el objeto del juicio", (art. Ie3,
inc. 3) emitiendo una decisin que declare el derecho de los litigantes, etc.
Esa etapa informativa, caracterizada por la presentacin de las
cuestiones de hecho y de derecho que amparan la situacin jurdica
recproca del actor y del demandado, debe tener un momento especial en que se clausura su presentacin, imp1diendo que la alegacin
de nuevas cuestiones en fonna inordinada y desordenada, transforme
el proceso que debe 'Ser modelo de orden, en un engendro catico
donde las afirmaciones se mezclen con las prueba... stas con las
conclusiones y finalmente con las impugnaciones. ~a clausura preclusiva de la etapa informativa tiene una proyeccin (le carcter
excepcional en los hechos nuevos o no conocidos, pero inclusive esa
proyecin encuentra el lmite que se ha sealado supra -( N9
XLI, F, d).
A partir de ese momento extremo, las partes y el juez saben
concretamente cules son las pretensiones y contra pretensiones de
las partes, en qu hechos se fundan y cul ser el objeto de la
prueba, en su caso, o si la cuestin puede decidirse sin ofrecimiento
de prueba.
312
1. Qu es una cuestin de hecho? En la demanda y la contestacin, los litigantes relatan al juez el conjunto de acontedmientos sobre los cuales apoyan sus respectivas pretensiones jurdicas
("hechos articulados"), entre los cuales existen algunos que tipifican las respectivas situaciones jurdicas y otros que por su lejan:t
vinculadn a aqullas son indiferentes para esta tipificacin ("hechos conducentes e inconducentes") y finalmente, todos los hechos
o algunos de ellos podrn ser reconocidos, o negados, discutidos,
impugnados, etc., es decir que habr hechos en que exista cDnformidad o no de las partes respecto de su acontecer u ocurrencia ("hechos controvertidos"). Existe una cuestin de hecho cuando un
acontecimiento que tiene importancia para fundamentar la decisin
del juez respecto de la situacin jurdica que se plantea en la demanda o en la reconvencin o en sus respectivas contestaciones, es
controvertido por el litigante al cual se le opone.
2. La conducencia. He aqu una palabra que tiene larga trayectoria legal (comp. arto 104, Cd. derogado; Proyecto LAscANo,
art. 183; Proyecto NAZAR, arto 215; Proyecto REIMUNDIN, arto 250;
ProyectD PODETTl, arto 148; Proyecto FERNNDEZ, arto 165) que incluida en el arto 360, no significar ms que una momificada eX}Jresin
literaria que tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional han
relativizado hasta transformarla en un lugar comn o en una frase
hecha de relativo valor positivo. La doctrina nacional no ha tenido
coraje; la jurisprudencia ha encubierto su cmoda nonchalance
con el manto de la prudencia y la mesura. Esta, porque escudada
en el fantasma del prejuzgamiento, fantasma familiar y benfico protector de la tranquila beatitud de la somnolencia judicial, sostena que
al cierre del momento informativo del proceso no se poda predecir ni vaticinar qu hechos eran fundamentales para la decisin
de la cuestin litigiosa ni cules no 10 eran, creando el comodsimo
expediente de la "amplitud de la prueba", que definitivamente
sepult bajo rimeros de toneladas de intiles probanzas la teora
del "hecho conducente", sobre los cuales la doctrina nacional rez'
un responso absDlutorio. La verdad es una sola: no haba tiempo
para leer, menos para hacer un mental juicio de valor sobre los
hechos, y as fracas miserablemente cualquier tentativa de la
legislacin para cerrar el momento informativo del proceso mediante
la sentencia inter!ocutoria de prueba, por la cual se fijarn los heohos "conducentes o pertinentes" que el juez tendra en cuenta para
sentenciar, vgr.: el discutidq arto 23 de la Ley 14.237.
Es cierto que el arto 364:, par. 29 se refiere a las pruebas "manifiestamente improcedentes", a las pruebas "superfluas" y a las prue
b:ls "meramente dilatorias", predicados que a pesar de sus vnculos
con los hechos, son simplemente un posterius con respecto al juicio
313
de la conducencia de los hechos: vgr.: la prueba puede ser "improcedente", "superflua" o "dilatoria" respecto del hecho conducente,
o puede ser pr.ocedente, necesaria y perentoria respecto del hecho
inconducente. En otras palabras, una cosa es valorar qu hechos';
son los conducentes para determinar una situacin jurdica y otra
cosa son los medios de prueba ele ese hecho.
314
b) Doble reglm.en. La
al proceso de conocimiento
bargo se diferencian en el
existe en el segundo.
.'i,.
arto
Xjuez b)queContra
la declaracin
declara la
315
316
APENDICE PRIMERO
Explicaciones preliminares
A) Origen de la reforma. No en vano se ha sealado que el
mrito de la ley nueva consiste en su reforma. Antes, de entrar en
vigencia la Ley 17.454 estudiosos de la ciencia y la praxis del Derecho procesal sealaron sus "aciertos y errores", y una jurisprudencia
correctora super algunos desajustes de una ley procesal que, en su
balance final, mejoraba el sistema de la ley anterior, sin atreverse
a incoI1porar valientemente los aportes de la doctrina nacional, prefiriendo apoyarse en la cmoda almohada de las adecuaciones jurisprudenciales del cuasi secular Cdigo de Procedimientos.
Hubo errores materiales evidentes, por todos sealados, que sin
embargo no merecieron la atencin de una "fe de erratas", como se
propuso pm alguien; la sancin de la Ley 17.711, de reformas al
Cdigo Civil, primero, y de la Ley 19.551, de concursos, des actualiz
algunos preceptos o institutos regulados por la ley procesal de la
Nacin; una jurisprudencia tolerante practicamente abrog la prdida
de la jurisdiccin del juez, establecida por el arto 167, llamada por
algunos "prdida de competencia".
Todas estas razones han militado para que, en vsperas del cambio de gobierno, el P. E. N. sancionara y promulgara la Ley 20.497,
de modificaciones al Cdigo 'Procesal Civil y Comercial de la N acin,
,sobre la base de un proyecto elaborado en el Ministerio de Justicia,
el cual en la "nota de elevacin" al P. E. N. expresa: "El citado
cdigo (Procesal Civil y Comercial de la Nacin Ley 17.454) fue
sancionado el 20 de setiembre de 1967 y sus disposiciones entraron
en vigencia el 19 de febrero de 1968. El lapso transcurrido desde
entonces hace conveniente su modificacin, para adaptar sus normas
a otras leyes dictadas con posterioridad como la Ley 17.711, de
reformas al Cdigo Civil y la Ley 19.551, de concursos, receptar
soluciones propiciadas por la doctrina o resueltas por la jurispru317
318
319
11
Sobre el mbito del proceso ordinario
A) En la pg. 18 se hizo alusin a la suimarizacin del proceso
de plena cognicin, atento la extensin del mbito del proceso
sumario en el arto 319. Esta opinin no es modificada por la Ley
20.497, que incorpora un agregado al inc. 4 del arto 320: "... Salvo
en los supuestos del inc. 3, cuando la controversia versare sobre
derechos que no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre
el valor reclamado en el proceso y no correspondiere un proceso
especial, el juicio tramitar como ordinario".
Se mantiene la sumarizacin del proceso de plena cognicin,
no solamente por el aumento del lmite cuantitativo del tipo de
proceso (v. infra), sino porque el agregado del inc. 4, no incorpora al proceso de conocimiento ordinario nuevas cuestiones litigiosas no previstas anteriormente, sino que simplemente aclara o
disipa algunas dudas que se haban presentado en los ambientes
tribunalicios.
Sus sUJPuestos son:
a) Controversias sobre derechos no apreciables en dinero. No
era necesario que la ley sealara que las controversias no patri11W~
320
321
III
Pode1' del juez para determinar la clase de proceso
En la pg. 21 se seal que segn cul fuera el momento en
que se ejercitaba el poder del juez para determinar la clase de
proceso, el litigante poda caer en indefensin, por ejemplo: si el
actor entiende que es procedente el proceso ordinario, y despus
de contestada la demanda, el juez determina que corresponde el
proceso sumario, prcticamente el actor se ha quedado sin prueba,
ya que a su respecto el plazo de ofrecimiento ha prec1udo.
La nulidad de lo actuado, como se preconiz por algn fallo,
era una solucin demasiado drstica, y antieconmica. La solucin
que aporta la Ley 20.497 es sencilla y lgica: "En los casos en que
este Cdigo autoriza al juez a determinar la clase de proceso aplicable, dentro de los cinco das de notificada por cdula la resolucin que 10 fije, el actor podr ajustar la demanda a ese tipo de
proceso" (art. 322 bis).
E,ritando, pues, la nulidad de lo actuado, que no debe ser sino
un recurso extremo solamente utilizable cuando no existe medio
alguno de subsanar el defecto, se concede al actor la facultad de
regularizar la demanda; en el entendimiento que si vence el plazo
de cinco das sin que lo haga soportar las consecuencias del incumplimiento de la carga procesal.
Quid de la demanda no notificada. El arto 322 bis se ha colocado en el supuesto que el tipo de procedimiento de la demanda
sea motivo de impugnacin por el demandado; pero tambin el juez
tiene la facultad de determinar la clase de proceso antes de dar
traslado de la demanda. En tal caso, qu sancin se aplica si
vence el plazo de cinco das sin que el actor ajuste la demanda?
No hay sancin aplicable; el actor podr reajustar la demanda en
cualquier plazo, siempre que 10 haga antes del transcurso del plazo
establecido para la caducidad de la instancia (art. 310), que puede
ser declarada de oficio (art. 316).
Quid del demandado. El arto 322 bis slo hace referencia al
binomio: demandado-contestacin y, aunque el caso sea poco frecuente, este ltimo tambin podra caer en indefensin cuando el
juez ordena, vgr.: una acumulacin de procesos, arto 188: es difcil
que el caso se presente y la prudencia judicial siempre se inclinar
por el trmite del proceso .ordinario, pero a pesar de eIlo, para restablecer un principio de paridad en el proces.o, habra sido aconsejable que el texto hubiera sido redactado de la siguiente forma:
"Ertlos casos en que este Cdigo autoriza al juez a determinar
la clase de proceso aplicable,dentro de los cinco das de notificada
322
IV
Ambito del proceso sumario
A) Ambito por cuanta. En la pg. 22, se transcribi el inc. 2
de la Ley 17.454, que estableca el lmite cuantitativo del proceso
sumario hasta la suma de quinientos mil pesos moneda nacional",
o sea cinco mil pesos ley.
La Ley 20.497 ha elevado ese lmite cuantitativa hasta diez mil
pesos ley. Ningn comentario puede hacerse al respecto: la nota
de elevacin", sin explicar razones., se limita a expresar que se
eleva el monto de los procesos que deben tramitar por el procedimiento sumario.
En el juego de los guarismos muchas veces el legislador responde a elementos inacionales, que solamente podran refutarse
con otros elementos tan irracionales como los anteriores. Corresponde, sin embargo, acotar que en el supuestO' de este apartado
no gravita la razn que pudo tener el legislador para establecer los
lmites cuantitativos entre la justicia de menor o de mayor cuanta,
sino entre la eleccin de un tipo u otro de procedimientO' ante un
mismo juez.
B) Ambito por materia... b)... 2) En la pgina 24, se dijo
que la obligacin de dar cantidad de valores" se refiere a obligaciones que no consistan en sumas de dinero". La Ley 20.497 agregit
al arto 320 inc. 3, h", valores mobiliarios", lo que aclara el sentido
del texto.
C) Supresin del apartado i" (p. 24). Se han suprimido las
cuestiones sobre marcas de fbrica o de comercio y de nombres
comerciales" .
V
VI
Diligencias preparatorias de la demanda
A) Sistema de la L'ey 17.454. En las pginas 62 y 63 se formul una pregunta que la Ley 17.454 no responda. En efecto, sin
tener en cuenta los precedentes que luego se citan no se haba
previsto qu sancin se aplicara a quien sO'licitaba la medida preparatO'ria y luego nO' promO'va la demanda, vaco que la Ley. 20.497
ha llenado agregando al final del arto 323 el siguiente texto: "Las
diligencias pedidas por el que pretenda demandar caducarn, sin
necesidad de declaradn judicial, si no se dedujere la demanda
dentrO' de los treinta das. de su realizacin. Si el reconocimientO'
fuere ficto, el plazo cO'rrer desde que la resolucin que lO' declare
hubiere quedado firme. La caducidad nO' se aplica en los supuestos
del arto 326".
B) Carcter de la sancin. Segn el texto agregado por la
Ley 20.497 la diligencia preparatO'ria pedida por el que pretenda
demandar caduca. El arto 207 refirindose a las medidas cautelares
establece que si no se interpone la demanda dentrO' de los diez
das s.iguientes al de su realizacin, aqullas caducarn de pleno
derecho, siemIPre que se tratara de obligacin exigible, y adems,
no podr sO'licitarse nuevamente en la misma causa.
Con respecto a las diligencias preparatorias es difcil determinar en qu consiste la caducidad: Qu es lo que caduca? En la
medida cautelar existe objetividad: caduca el aseguramiento de una
cosa, bien O' persona; en las diligencias preparatorias si por una
parte se puede decir que caduca la constitucin del domicilio (inc.
8) O' el nombramiento de tutor o curador (inc. 7), etc., en otros
casos lO' que caduca es la presunci6n que resulta del reconocimiento
ficto (vgr.: arto 324) Y en los restantes, lo que puede caducar es la
instancia del procedimiento preparatorio.
a) Caducidad de la diligencia. En los casos previstos por los
incs. 7 y 8 del arto 323 se persigue la certeza sO'bre la integracin
de la capacidad de un incapaz (nombramiento de tutor o curador)
o sobre el domicilio para notificar; nombrado el tutor o constituido
324
VII
Sanciones pOT incwmpUmiento de las medidas
probatorias anticipadas
En la pgina 69, se seal la ausencia de sancin respecto del
de la medida probatoria anticipada. La Ley 20.497
viene a ratificar el sistema de la Ley 17.454, al establecer en la
parte final del arto 323: "La caducidad no Se aplica en los supuestos
del arto 326". Con ello se aproxima la medida probatoria anticipada a las informaciones ad perpetuam, dndole una personalidad
discutible.
Bien est que respecto de quien tenga fundado motivo para
presumir que ser parte demandada en un futuro proceso, la medida
de prueba anticipada no caduque hasta el momento en que se la
hace valer en el proceso, pero la medida probatoria anticipada
solicitada por quien ser parte actora debi tener un tiempo procesd de vigencia. La Ley 20.497 dice todo lo contrario.
incumplim~ento
VIII
Copias de la demanda
Solamente cabe agregar a lo dicho en la pgina 91, que la Ley
20.497 ha sustituido el art. 120 por el siguiente:
Art. 120. Copias. De todo escrito de que deba darse vista
o traslado y de sus contestaciones y de los que tengan por objeto
ofrecer prueba, promover incidentes o constituir nuevo domicilio,
y de los documentos con ellos agregados, debern acompaarse
tantas copias firmadas como partes intervinientes.
326
IX
Ampliacin del Plazo para oontestar la demanda
El arto 158, al cual se alude en la pgina 123, ha sido corregido
en su redaccin por la Ley 20.497, quedando redactado en la siguiente forma: "Para toda diligencia que deba practicarse dentro
de la Repblica, pero fuera del lugar del asiento del Juzgado o
Tribunal, ste ampliar los plazos fijados en el presente Cdigo
a razn de un da por cada doscientos kilmetros o fraccin que
no baje de cien".
La redaccin anterior estableca una ampliacin del plazo ex
lege y pudo haberse cavilado sobre esa circunstancia; la modificaci!! transforma ese plazo en judicial: es el juez o tribunal quien
lo fija teniendo en cuenta las pautas que establece el legislador.
327
x
Notificacin de la demanda contra la N acin,
provncia o municipalidad
La Ley 20.497 interpola en el arto 342 un prrafo que dice:
"Cuando el demandado fuere la Nacin, una provincia o una municipaHdad el plazo para comparecer y contestar la demanda en
ningn caso ser inferior a treinta das", concepto que luego introduce en el arto 486, sobre el proceso sumario, y en el arto 498, sobre
el proceso sumarsimo, que en este caso es reducido a quince das.
La interpolacin que se efecta en el arto 342 es tcnicamente
defectuosa, y hubiera sido recomendable que se la incluyera, no
como ampliacin del plazo del traslado de la demanda, sino como
aspecto especial del arto 338.
En lo dems tiene vigencia lo que se dice en la pgina 125.
XI
XII
328
conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar, reemplazando esa prueba por el juramento de la parte que pretenda
notificar por edictos".
Aparte que la "autorizada corriente de opinin", es rebatida por
PODE'ITI, Tratado de los actos procesales, p. 289; COLOMBO, Cdigo,
t. 1, p. 667; PALACIO, Manual, t. 1, p. 343; FASSI, Cdigo, t. 1, p. 254;
MORELLO-'PASSI LANzA-SoSA-BERIZONCE, Cdigos, t. 11, p. 696, la
modificacin de la Ley 20.497 tiende a evitar tramitaciones dilatorias, que en la mayora de los casos daban resultados negativos o
confusos, garantizando la exactitud de la afirmacin no solamente
con el 1uramento, sino con la sancin pecuniaria que refuerza prodigiosamente la fe del primero.
El texto modificado del arto 145 es el siguiente: "... En este
ltimo caso, (supuesto de persona cierta con domicilio ignorado),
la parte deber manifestar bajo juramento que ha realizado sin
xito las gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona
a que se deba notificar. Si resultare falsa la afirmacin de la parte
que dijo ignorar el domicilio, se anular a su costa todo lo actuado
con posterioridad y ser condenada a pagar una multa de diez a
dos mil pesos".
XIII
La modificacin de la Ley 20.491 coincide con las apreciaciones formuladas en la pgina 199, donde se habl sobre la condicionalidad de ambos presupuestos cambiando la conjuncin o por
la copulativa "ni", que restablece lo que debi ser la defectuosamente expresada intencin del legislador.
Dentro del plano crtico, se mantienen las observaciones que se
formularon respecto de la limitacin del presupuesto a los bienes
inmuebles nicamente, a pesar de los antecedentes legales que existen respecto de la extensin a bienes que sin ser inmuebles pueden
garantizar las llamadas "responsabilidades inherentes a la demanda".
xv
Sobre la excepcin de prescripcin
En la pgina 218 se trabaj sobre el texto de la Ley 17.454:
"En la misma forma y plazo podr oponerse la excepcin de prescripcin, cuando [pudiere resolverse como de puro derecho", que la
Ley 20.497 ha venido a sustituir por el siguiente: "Si se opusiere la
excepcin de prescripcin, se resolver como previa si l>t cuestin
fuere de puro derecho", texto que se emparenta con las legislaciones
provinciales que modificaron la redaccin del arto 346 en este aspecto y que se refieren en la pgina 218, en el sentido que la excepcin de prescripcin siempre deber oponerse en la primera
presentacin.
En tal sentido, el texto modificado por la Ley 20.497 ha tratado
de coordinar el arto 3962 C. Civil con la legislacin procesal, pero
se debe reconocer que la modificacin no resulta muy clara. Segn
el texto modificado, la prescripcin poda oponerse como excepcin
de previo y especial pronunciamiento "cuando pudiere resolverse
como de puro derecho", con lo cual se dejaba abierta la posibilidad
de oponerla en la contestacin de la demanda se pudiera o no
resolver como cuestin de puro derecho o como cuestin de hecho;
el conflicto con la modificacin del arto 3962 por la Ley 17.711:
contestacin de la demanda o primera presentacin en el juicio,
haba sido resuelto por la legislacin provincial en el sentido que
la excepcin de prescripcin siem[pre tena que oponerse dentro
de los primeros diez das, si se haban opuesto otras excepciones,
pero si no se haban opuesto ex:cepciones, la prescripcin se podra
oponer en la contestacin de demanda (v. legislacin cit. en pgina 218). La ley 20.497 deja pendientes muchas preguntas: Si se
han opuesto otras excepciones de previo y especial pronunciamiento
(impedimentos procesales, defensas o excepciones), podr oponerse
330
XVI
XVII
El beneficio de inventario
Llama la atencin que la Ley 20.497 guarde silencio res:pecto
del "beneficio de inventariO:' como "defensa temporaria", cuando la
doctrina dominante, siguiendo a la Ley 17.711, 10 ha considerado
derogado, como :puede leerse en la pgina 234.
XVIII
acusado por la doctrina nacional, y que la Ley 20.497 corrige sustituyendo la frase "restar diez das", por la de restar cinco das,
con lo cual se restituye la normalidad del texto legal.
XVIII
XX
Sobre la apelabilidad de la resolucin de las excepciones
En la p'lgina 241 se mencionan entre las excepciones a la apelabilidad, la que surga del arto 150, in fine, en el sentido de la
inapelabilidad de la resolucin cuando no se hubiere evacuado el
traslado de la excepcin. La Ley 20.497 ha suprimido la parte
final del arto 150.
En la "nota de elevacin" del proyecto, se expresa que '''... se
propone suprimir el ltimo prrafo del arto 150 que dispone que
toda resolucin dictada previa vista o traslado ser inapelable para
la parte que no los haya contestado. Se trata de una disposicin
que, aunque nO' carente totalmente de fundamento, puede llevar en
muchos casos a situaciones de notoria injusticia y de quebrantamiento de principios fundamentales de la defensa en juicio".
La solucin del art. 150 in fine Ley 17.454 haba sido criticada
por la doctrina: AYARRAGARAY-DE GREGORIO-LAVIE, Cdigo, p. 215;
BELLUSCIO, "Aciertos y errores ...", en LA LEY, t. 129, p. 1133, quien
seala que se trata de una "disposicin algo peligrosa, porque puede
tratarse de resoluciones equivocadas y que causen gravamen irreparable, el cual no podr ser reparado en el supuesto contemplado
por el artculo"; V. FASSI, Cdigo, t. l, p. 259.
El arto 150 de la Ley 17.454 responda a un criterio publicstico
que presuma la falta de inters del justiciable que no contestaba
el traslado o vista, pero al mismo tiempo quebrantaba una regla
lgica: Si la circunstancia de no responder un traslado o vista,
significara t'lcito asentimiento con la pretensin del justiciable y se
333
impusiera al juez el deber de acoger esa pretensin, podra aceptarse la solucin del arto 150 Ley 17.454; pero como el juez debe
decidir segn derecho, al cercenarse la posibilidad de recurrir mediante apelacin a quien no contest el traslado, se establece una
presuncin inadmisible: la renuncia tcita del recurso. En este senUdo, la Ley 20.497 restablece una lgica procesal.
Sin embargo, esa disposicin dejada sin efecto responda a un
criterio inspirador de la reforma: la celeridad procesal, porque
comparando en sus grandes nmeros, los recursos contra resoluciones interlocutorias se haba observado que ellos solamente significaban la dilatacin estril del procedimiento. En resumen, las soluciones posibles consistan o en establecer la inapelabilidad de la
interlocutoria o en diferir la sustanciacin del recurso.
XXI
Efectos del rechazo de las excepciones
o de la subsanacin de los defectos
La Ley 17.454 no incluy en el articulado el tratamiento de
los efectos del rechazo de las excepciones o de la subsanacin de los
impedimentos procesales, o excepciones, porque el efecto no suspensivo de la oposicin de excepciones lo haca innecesario. En
efecto, si la excepcin previa era admitida surta los efectos que
se determinan en el arto 354, pero si se rechazaba, el nico efecto
posible era la contestacin de demanda, acto procesal que ya 'se
encontraba realizado pues la oposicin de excepciones no haba
suspendido el plazo para contestar la demanda.
Al establecerse en la Ley 20,497 que el plazo para contestar
la demanda se considera suspendido por la oposicin de excepciones, se debi paralelamente prever cul sera la suerte del proceso,
en caso de rechazarse las excepciones previas o de previo y especial
pronunciamiento, lo que motiv la agregacin del arto 354 bis:
"Consentida o ejecutoriada la resGlucin que rechaza las excepciones o, en los supuestos del artculo anterior, recibido el expediente por el juez competente, desaparecido el fundamento de las
excepciones temporarias, subsanada la falta de personera o el defecto legal o prestado el arraigo, quedar automticamente reanudado el plazo para contestar la demanda" .
Este precepto merece algunas observaciones:
A) Dentro de qu plazo debe contestarse la demanda? El
arto 354 bis dice que automticamente queda reanudado el plazo
para contestar la demanda, de tal manera que si el demandado tena
un plazo de quince das para presentar el escrito de responde, pero
334
opone excepciones dentro del plazo del arto 346, solamente dispondr del excedente de plazo para contestar la demanda, o sea si
opuso las excepciones al dcimo o al noveno o al quinto da, tendr
a su disposicin los cinco, seis o diez das que le restaban; no puede
darse otra interpretacin a la frase "quedar automticamente reanudado", lo cual no dejar de presentar dificultades en su aplicacin
prctica, dificultades que pueden llegar a la prdida del derecho
de contestar la demanda.
Qu 'suceder si la excepcin se interpone dentro de las dos
horas siguientes al da del vencimiento? El plazo se contar por
horas?
No es feliz la reanudacin automtica; hubiera sido preferible
ya que existe un regreso al Cdigo derogado, seguir el rgimen
del mismo, estableciendo denh'o de qu plazo deba el demandado
contestar la demanda.
B) Sentido de la manudacin automtica. Se utiliza un vocablo proveniente de la tcnica moderna, cuya extensin a la actividad
reglada de la persona humana siempre ser discutible: el automatismo jurdico. En el caso del arto 354 bis, esa reanudacin no es
tan automtica como podra resultar de su texto, puesto que la
"reanudacin de plazos suspendidos" o "la providencia que hace
saber el juez o tribunal que va a conocer en caso de admisin de
la excepcin de la excepcin de incompetencia", debe notificarse
por cdula (art. 135, inc. 5, 6 Y 14, segn Ley 20.497).
XXII
Sobre la falta de firma de letrado
En la pgina 247 se aludi a la sancin que impone el arto 57
en los casos en que se presente escrito sin firma obligatoria de letrado, que ha sido objeto de aclaracin por la Ley 20.497 al establecer
que la notificacin a que se refiere el arto citado se efecta ministerio legis (art. 133).
XXIII
Desde cundo corre el plazo para subsanar la omisin de copias
En la pgina 247 se plante el acuciante problema del plazo
para la presentacin de las copias omitidas, problema que si la
jurisprudencia haba declarado carente de importancia en la interposicin de demanda, pues aqullas podran presentarse juntamente
335
con la cdula de notificacin del traslado de demanda, en la contestacin de la demanda y en otros aspectos procesales adquira
dimensin y magnitud de problema .gravsimo por las consecuencias
que se produciran por la omisin formal de la presentacin de
copias. Es de notar que todas las cuestiones que se originan en el
arto 120 dimanan de la redaccin de la frase: "N o cumplido este
requisito ni subsanada la omisin dentro del da siguiente ..." que
se constituy en una verdadera espina irritativa en esta materia.
La Ley 20.497 ha venido a resolver los problemas que se aluden
en el prrafo anterior y en el texto citado, al sustituir aquella frase
por la siguiente: "... si dentro de veinticuatro horas de notificada
por ministerio de la ley la providencia que exige el cumplimiento
del requisito establecido en el prrafo anterior, no fuere suplida
la omisin".
El texto de la Ley 17.454 era drstico: recibido el escrito sin
copias, el Juez nada tena que proveer ni intimar al presentante
subsanara la omisin; simplemente esperaba las veinticuatro horas,
y si dentro de ellas no se presentaban las copias, ordenaba la devolucin del escrito al interesado, dejando nota en el expediente.
La modificacin de la Ley 20.497 es ms humana: si el escrito
se ha presentado sin copias, el Juez provee ordenando la presentacin de ellas, providencia que es notificada en la forma prevenida
por el arto 133: ministerio legis, y si dentro de las veinticuatro
horas de esa notificacin, no se entregan las copias, se tendr el
escrito por no presentado y se ordenar su devolucin.
XXIV
En la pgina 249 se dijo que "el escrito de contestacin de demanda y las copias deben ser fir11Uldas por el interesado ... ". Es indudable que los escritos judiciales deben ser firmados por el justiciable o por su apoderado, indefectiblemente, pues no se puede
admitir que los firme otra persona que no invoque representacin,
en tanto el escrito significa una exteriorizacin de voluntad. El
problema se presentaba respecto de las copias: Quines podan
firmar vlidamente las copias? Era indudable que las copias firmadas por el justiciable o por su apoderado cumplan debidamente
el requisito legal; el problema resida cuando la copia del escrito
firmado por el interesado no llevaba la firma de ste, sino solamente la de su letrado.
Por aplicacin de una preceptiva del Derecho Civil, esa copia
era inadmisible: Porque no estaba firmada por el interesado o per336
sona que le representara; porque el abogado patrocinante no representa; porque el objeto de las copias era suministrar a la parte
adversaria elementos documentales que podran facilitar la tarea
de la reconstruccin del expediente, en caso de prdida o extravo
y la falta de firma del interesado o su representante podria dar
lugar a cuestiones polmicas o enojosas.
Seala la nota de elevacin del proyecto que "la jurisprudencia
ha entendido que las copias slo pueden ser firmadas por la parte
o su apoderado, y que los letrados en cambio, no se hallan autorizados para ello. Resulta por tanto conveniente incluir expresamente a estos ltimos entre las personas facultadas para suscribir
las copias", y en consecuencia se redact un prrafo del arto 120
en la siguiente forma: "Las copias podrn ser firmadas, indistintamente, por las partes, sus apoderados o letrados que intervengan
en el juicio".
xxv
Sobre la presentacin de alegatos en el proceso sumario
En la pgina 260 se aplica el arto 495 de la Ley 17.454: "En
el juicio sumario no proceder ... la presentacin de alegatos", que
mereci la crtica de CUADRAO, Cdigo, p. 527; la Ley 20.497 ha
modificado el arto 495, agregndole el siguiente prrafo: "Antes
del llamamiento de autos para sentencia, el juez podr, si lo consider:1l'e conveniente, autorizar la presentacin de alegatos, fijando
el plazo que estimare necesario para ello. En tal caso, ser aplicable en lo pertinente lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 482".
Debe observarse la ambigedad de la solucin aportada por
la modificacin del arto 495 por la Ley 20.497; el rgimen de la
Ley 17.454 tena la ventaja de ser categrico: en el proceso sumario no se admiten los alegatos. La Ley 20.497, en cambio, mantiene en principio la supresin del alegato, pero si el juez lo considera conveniente podr introducir en el proceso sumario, como
una cua, el alegato de las partes sobre el mrito de la prueba.
La modificacin debi ser categrica: o admite o no admite
los alegatos en el proceso sumario; se prefiri, en cambio, una
posicin intermedia, pues es el juez quien determinad., en cada
caso, si proceden o no los alegatos de las partes: "si lo considerare
conveniente". Y con esta frase, se abrir un campo a lo impredecible, en cuanto el justiciable no podr suponer que el juez considere conveniente o inconveniente la presentacin de alegatos, y an
ms, esa declaracin es privativa del juez y as habr jueces pro..
y
337
XXVI
Plazo para la contestacin de demandas contra la Nacin, etc.
La Ley 17.454 no contena especificaciones precisas respecto
al plazo para contestar la demanda contra la N acin, provincias
o municipalidades, pero no se haba originado ninguna duda al respecto atento la vigencia del arto 4 de la Ley 3952, que estabLeca
el plazo de treinta das. La Ley 20.497 introduce agregados a
los arts. 342, 486 y 498 en los cuales contempla esta situacin:
"Cuando el demandado fuere la Nacin, una provincia o una municipalidad, el plazo para comparecer y contestar la demanda, en
ningn caso ser inferior a treinta das" (quince das en el proceso
sumarsimo) .
La Ley 20.497 no deroga el arto 4 de la Ley 3952 y por el
contrario produce una superfetacin legal, cuya constitucionalidad
es discutible. En efecto, el texto del arto 4 de la Ley 3952 era
inmejorable, no solamente por su redaocin categrica y terminante, sino porque contemplaba otros aspectos que la Ley 20.497
ha omitido: "El trmino para contestar ser de treinta das y el
mayor que corresponda segn las distancias con arreglo a las leyes
vigentes si la demanda se dedujera fuera del territorio de la Capital
de la Repblica. Dentro de igual trmino se deducirn las excepciones dilatorias que correspondan. Si se interpusieren stas, el
trm~n~, para contestar la demanda, una vez resueltas, ser de quince dlas .
La Ley 20.497 solamente mejora el rgimen de la ley 3952 en
338
XXVII
XXVIII
XXIX
339
APENDICE SEGUNDO
La veloz actividad de los rganos legiferantes obligan a rectificar el Apndice primero, que ya impreso ha quedado anulado por
el Decreto del P.E.N. que deroga la Ley 20.497, al segundo da de
su vigencia.
El Poder gobernante hasta el 25 de Mayo de 1973 apresur la
sancin y promulgacin de una titulada ley de reformas al Cdigo
Procesal civil y comercial de la Nacin, que indudablemente se haba
preparado demoradamente en el Ministerio de Justicia. El da 23
de mayo de 1973 se sanciona y promulga la Ley 20.497, que es
publicada el da 4 de junio, para entrar a regir a los treinta das
de su publicacin.
La derogacin de la Ley 20.497 por Decreto del Poder Ejecutivo
N acional tiene fundamento en la existencia de un Congreso que
recul{lera el poder legiferante en el orden nacional y local para la
Capital de la Repblica, pero ser indudable que las modificaciones
de la Ley 20.497 constituirn en su momento un antecedente legislativo para la futura reforma procesal.
y esta aspiracin lleva como de la mano a formular las bases
{le la oerdadera reforma procesal, que en cierto modo se frush' en
la Ley 17.454, inspirada en una concepcin dualista que independizaba la organizacin judicial de las normas de procedimiento, creyndose de muy buena fe que la reforma de stas mejO'rara la
Administracin de justicia, o 'sea algo as como suprimir por decreto
la enfermedad.
JOFRE, en el ao 1919, ya deca que la administracin de justicia
en la Argentina era mala; desde esa fecha hasta hoy, sus palabras
han continuado teniendo vigencia, no por los hombres que la han
desempeado y la desempean con vocacin, sino por el mantenimiento de estructuras seculares actualmente periclitadas, y el obsecuente acatamiento de mitos jurdicos desbordados por la realidad
341
BIBLIOGRAFIA
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-A-
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-1J5efTiTCjon;-p.-24r-~
358
i,,,
-Df J)~h.'~.Lsl~1lP~receI,
p. 140 )
Decaimiento de derechos, p. 133
Decl:uacin testimonial [\l1ticipada, p.
66
Defecto legal, Impedimento procesal
de, p. 193
- Concepto, p. 193
- Contestacin de demanda y, p. 196
- Fund.1mento, p. 193
Defensa, Garanta constitucion11 de la,
Pp. 166, 24'6
Defensa, Inviolabilidad de la, p. 246
~.
107
- Traslado de la, pp. 119, 121
Demandado, Individualizacin del, p.
76
- Notificado de la, Posicin del, p. 1,'32
~"- R2belda del, p. 133
Derecho, Expos:cin del, pp. 86, 260
Desistim}ento del derecho, Defensa de,
p. 217
D2svalorizacin monetaria, p. 105
Das de llanto y luto, p. 235
Diligencias preparatorias, p. 16
- Caracteres, p. 54
- Casos en que prooeden, p. 56
-- Conoepto, p. 53
- Naturaleza jurdica, p. 55
- Sanciones y responsabilidad, p. 61
- 2Cujetos, p. 56
- Tl"mite, p. 59
Doble instancia, p. 17
Docun;enta gu:uantigia, p. 10
359
:7
-L-
...
'~
>
360
-MMandado de seguram;:a, p. 29
Mandato, Contrato de, p. 183
Medio de defensa, p. 163
Menores de edad, p. 181
Mensura judicial, p. 59
Multa indemnizacin, p. 105
MutaLo liheUi, p. 101
- Lmites de la, p. 106
- vencidos, p. 124
Plus'petic'n, p. 88
l'oder del juez para determinar la clase de proceso, p. 19Poder defectuoso, p. 185
- inexistente, p. 184
- insuficiente, p. 185
PraejudiciaJes, actiones, p. 43
Preparacin de la va ejecutiva, p. 17
Prescripcin, Excepcin de, p. 218, 237
- Antecedentes legales, p. 218
- Efectos de la, 2,24
- Fundamento, p. 218
-Interrupcin de la, p. 113
- Plazo vencido de, p. 114
- Procedencia de la, p. 224
- Reforma de la Ley 17.711, p. 218
Presentacin de la demanda, p. 114
fl,:nl~JJll~s.tos "g;ocesles, pp. }6~_~
:... existencia de fas, p. IIr!J:_
Probatoria, Etapa, p. 16
Procedibilidad, Condiciones de, p. 116
t'I'roceso compulsoria, pp. 8, 9, 14
~~~acial, ~J33.J
- de ejecucin, p. 17
- de plena cognicin, p. ] 6
- - Sumarizacin del, p. 18
-ejecutivo, p. 14
- ejecutorio, p. 14
- in absentia, p. ,133
- ordinario, primaca del, p. 18
- ordinario subsigu1ente, p. 200
- plenario rpido, p. 13
- sumario, 17
- Ambito del, p. 22
- determinado, p. 10
- indetnminado, p. 10
- sumars'mo, mbito, p. 25
Procesos, Clasificadn de los, pp. 8, 1:1
- Diversificacin de los, p. 8
Procesos, Estructura de los, p. 15
- judiciales y parajudiciales, p. 13
- no cognoscitivos, p. 8
Proveer, Deber de, p. 116
Provocatio ex Iege diffamari et ex lege
si contendat, p. 43
Pmeba anticipada, Conc~pto, p. 6\'3
_. Condiciones de prooed ibilidad, p. 65
- Procedimiento, p. 68
- Sanciones pm incmnplimiento, p. 68
- Sujetos, p. 64
T'Jueba, Conclusiones sobre el mrito
de la, p. 17
_. Ofrecimiento de la, p. 16
- Produccin de la, p. 16
361
362
- convenci=a, p. 89
-legal, p. 89
- procesal, p. 183
- sin poder, p. 185
- voluntlll'ia, p. 178
Respuestas evasivas, pp. 257, 261
Restitucin de la contumacia, p. 142
-.5Saepe si cont'ngit, p. 9
Sentencia declarativa, p. 42
- Efectos reflejOS de la, p: 20.8
Silencio en la contestacin de la demanda, p. 256
Silencio prooesal. Expresividad del, p,
25,6
- y contumacia, p. 256
Sine actione agere, p. 225
Solemnis ordo iudiciauis, pp. 9, ID, 13
Subsuncin jurdica, p. 7
Suces'n prooesal, p. 10.6
~ustanciacin, Teora de la, pp. 83,
251
.
Sustitucin procesal, p. 10.6
INDICE
CAPITULO PRIMERO
Introduccin al estudio de los pmcesos de conocimiento
I.
n.
7
8
8
10
10
10
11
11
11
12
13
13
13
13
14
16
16
17
18
18
19
22
22
23
23
23
365
A
."
.
C) '<ipreCIaClOn
cn't'lca ........................
.
VI. Ambito del proceso sumarsimo ................ .
VII. El amparo judicial de los derechos ............. .
A) "Habeas corpus" y amparo ................. .
a) El habeas corpus en la legislacin provincial
b) Diferencias entre habeas corpus y amparo ..
B) Inconstitucionalidad y amparo ............. .
C) El amparo en la legislacin comparada ....... .
D) El amparo en la legislacin provincial ....... .
E) Trayectoria jurisprudencial de la Corte Suprema
a) El caso Siri ............................ .
b) El caso Kot ........................... .
c) La jurisprudencia posterior ...., ......... .
d) Conclusiones de la jurisprudencia ........ .
F) El amparo y la doctrina nacional ........... .
G) La ley 16.986 ............................. .
H) Legislacin provincial ...................... .
I) El arto 322 CPCN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.4
25
26
26
27
27 ,
28
29
30
32
32
34
37
38
39
40
40
40
CAPITULO SEGUNDO
366
41
41
42
42
42
43
43
43
44
45
46
48
48
48
50
51
CAPITULO TEROERO
IX.
X.
53
53
54
54
55
56
56
57
58
59
59
59
59
60
60
61
61
65
65
65
66
es
66
66
67
67
67
68
68
69
CAPITULO CUARTO
La demanda
368
XI.
La demanda ...................................
A) Concepto y definiciones .....................
a) Otras definiciones .......................
b) Accin y demanda .....................
e) Pretensin y demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
B) Naturaleza juddica de la demanda ...........
C) Clasificacin de la demanda .................
71
71
71
72
72
73
73
XII.
Contenido de la demanda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
A) Requisitos formales .........................
a) Acto escrito ............................
b) Idioma nacional ........................
c) Suma o sumario ........................
d) Firma..................................
e) Patrocinio letrado obligatorio ............
B) Contenido extrnseco .......................
a) Individualizacin de las partes: 1) Individualizacin del actor; 2) Individualizacin
del demandado .........................
b) Individualizacin del objeto litigioso: 1) Teora del objeto litigioso: 1) Doctrina nacional
sobre el objeto litigioso; II) Doctrina extranjera sobre el objeto litigioso: A') Teora de
Lent; B') Teora de Ro!renberg; C') Teora
75
75
75
75
75
75
75
75
75
XIV.
76
88
91
91
88
89
90
90
91
92
92
92
92
92
9.3
93
9.3
94
94
95
369
xv.
95
95
96
97
97
98
99
XVI.
101
101
101
102
102
112
112
112
112
113
113
XVII.
370
103
104
104
106
107
107
107
109
111
113
115
115
115
115
115
116
116
116
116
117
117
117
118
119
CAPITULO SEXTO
XIX.
XX.
121
121
121
121
125
125
125
125
126
de
'9.!!'!
123
123
123
124
126
127
128
371
128
128
129
129
129
130
XXI.
XXII.
XXIII.
B)
C)
D)
E)
F)
G)
H)
372
133
Incomparecencia del demandado ............ 133
a) El proceso in absentia ................... 133
b) Rebelda, contumacia y decaimiento de derecho .................................. 133
Supuestos legales de la contumacia ........... 134
La declaracin de contumacia . . . . . . . . . . . . . . .. 135
Efectos de la declaracin de contumacia ...... 135
Efectos sobre el desarrollo del proceso ........ 136
Efectos sobre las medidas cautelares ........ 136
Efectos sobre los medios de comunicacin .... 137
a) Cmo se notifica ....................... 138
b) Dnde se notifica ...................... 138
Situacin jurdica de los hechos afirmados .... 138
a) Criterio del reconocimiento de los hechos .. 138
b) Criterio de la presuncin de verdad ...... 138
c) Criterio de la presuncin de verdad, en caso de duda ............................. 139
d) Criterio de la indiferencia ............... 139
e) Sistema del Cdigo: 1) En el proceso de co-
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CAPITULO OCTAVO
XXIV.
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CAPITULO NOVENO
XXV.
Excepciones prevas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Defensas y excepciones .........................
A) Antecedentes legislativos ....................
B) Concepto de los medios de defensas y excepciones
a) Ant'ecedentes histricos y la teora de Chiovenda ..................................
b) La doctrina francesa .....................
c) La tesis de Von Bulow ...................
d) La doctrina nacional ....................
e) La legislacin nacional ..................
f) Opinin del autor: Defensas, excepciones e
impedimentos procesales .................
C) Sistema del Cdigo procesal ................
a) Carcter de la enumeracin legal ........
b) Crtica del sistema del Cdigo ...........
XXVI. El impedimento de incompetencia ...............
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XXVII.
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XXXI.
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XXXIII.
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XXXV.
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XXXVII.
XXXVIII.
B)
C)
D)
E)
F)
.H)
b) Sistemas ................................
e) Formalidades ...........................
Plazo ...................
a) Quid de la ;mpliacin del plazo .......... ,
b) Carcter del plazo ..................
Traslado de las e;~ccpdones .................
Conlest"cin de las excepciones ..............
Audiencia de prueba .......................
Resolucin de las excepciones ..........
Efectos de la admisin: Remisin ...........
a) Costas .................................
b)
formal ................... o.
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CAPITULO DECH.I0
XXXIX.
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vio; d') Relatividad del art. 356; e;) Resumen final. 2) Admisin o negacin de los
hechos: 1) Aclaraciones terminolgicas; II)
Alcance: a') Admisin o negacin categrica: Quid de la frase "no me consta"; b')
Admisin o negacin de cada uno de los hechos. III) Admi.sin de hechos: a') Admisin
expresa; b') Admisin tcita; IV) Negacin
de hechos. V) El silencio en la contestacin
de la demanda: a') Silencio y contumacia;
b') Expresividad del silencio' procesal; c')
Jurisprudencia; VI) Las respuestas evasivas;
VII) La negativa genrica; VIII) Carcter
de la sancin. 3) Reconocimiento o desconocimiento de documentos: 1) Caso especial de
los instrumentos pblicos; II) Copias de cartas y telegramas; III) Sancin; 4) Agregacin
de la prueba documental; 5) Exposicin del
derecho invocado. 6) Peticin ............
C) Contestacin con rBserva ...................
a) Antecedentes ...........................
b) Fundamentos ...........................
c) Sistema del arto 356: 1. Diferencias con el
Proyecto Couture; 2. Personas amparadas; 3.
Contestacin y reserva: 1) En qu consiste la oontestacin; II) Oportunidad prooesal;
III) La respuesta definitiva; IV) La sancin;
V) Las costas: Quid del alhnamiento ....
D) Plazo para contestar la demanda ............
a) Carcter del plazo. Remisin ............
b) Desde cundo corre .....................
E) [Efectos de la contestacin de la demanda ....
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CAPITULO DECIMOPRIMERO
La reconvencin
XL.
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C)
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CAPITULO DECIMOSEGUNDO
XLI.
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