LA PRUEBA INDICIARIA

I.

Introduccin

La utilizacin de la palabra presuncin en mbito probatorio suscita

irracionalmente en muchas personas la idea de que se est empleando, en
contra de una de las partes procesales, alguna suerte de sospecha,
conjetura o suposicin no fundamentada en una actividad probatoria
practicada con la debida seriedad procesal, por lo que se considera que el
uso de una presuncin en su contra puede lesionar sus derechos procesales
bsicos.
Es tambin un hecho innegable, evidenciado a diario, el que los jueces y
tribunales son reacios a reconocer expresamente que sus valoraciones
probatorias o en sus razonamientos utilizan constantemente presunciones,
como si estuvieran acomplejados de hacerlo, por creer errneamente que
tal manera de proceder no es propiamente jurdica y que supone la
introduccin de algunas dosis de arbitrariedad en el contenido de sus
resoluciones1.
Las razones que pueden haber contribuido a tales creencias se hallan, ante
todo, en la lamentable confusin muy generalizada entre el concepto
vulgar y el concepto jurdico de presuncin, y tambin en que de ordinario
se
considera
que
el
uso
de
las
presunciones
incrementa
desproporcionadamente el riesgo de error judicial.

1 Afirma, con razn, SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al Cdigo Civil y

Compilaciones Forales cit., p. 711, que la desconfianza jurisprudencial
hacia la presuncin determina que los jueces, aunque funden su juicio de
hecho sobre presunciones, raras veces reconocen expresamente haber
acudido a la presuncin, por lo que no es de extraar agrega en p. 712
que los jueces exterioricen las presunciones nicamente en aquellos
supuestos en que los medios de prueba difcilmente dan resultado positivo:
simulacin, arrendamientos urbanos, etc.. Con todo, resalta en p. 714
que las mentalidades ms progresistas y radicales (y posiblemente menos
rgidas y estereotipadas) se hallan ms predispuestas que sus oponentes a
la estimacin de las pruebas presuncionales. En todo caso, seala SABATE,
L., Tcnica Probatoria. Estudio sobre las dificultades de prueba en el
proceso, 2 edicin, Ed. Praxis S.A., Barcelona, 1983, p. 101, que la
hipovaluacin de las presunciones es ms bien un fenmeno de la prctica
judicial que no del ordenamiento positivo. Y, en ese mismo sentido,
subraya SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones Forales cit., p. 705, que aunque los proyectos anteriores al
Cdigo Civil contemplaban las presunciones judiciales con gran
desconfianza, considerndolas como meras conjeturas en el artculo 1253
del Cdigo Civil se regulan las presunciones judiciales sin fijar lmites a la
admisibilidad de las presunciones.

Partiendo de todo lo anterior, no ha de extraar que se diga que en pocas

instituciones jurdicas existe un mayor desacuerdo dogmtico que en la
presuncin2. Pero las divergencias en torno a las presunciones no solo son
de ndole dogmtica, sino que tambin se da a un nivel jurisprudencial o
practico y, si se quiere, en el mbito de lo puramente popular.
En lo que sigue y siempre desde la concreta perspectiva del proceso penal,
se pretende desvirtuar modestamente y en la medida de los posible las
errneas creencias que existen sobre el concepto y el uso de las
presunciones para situarlas en el lugar que les corresponde, como un medio
probatorio ms al lado de las pruebas de confesin, testifical, documental,
de inspeccin ocular y pericial; aunque realzando sus particulares
caractersticas, como tambin las tienen las pruebas de inspeccin ocular o
pericial, en relacin con las pruebas testifical y documental, que se pueden
considerar como los medios probatorios por excelencia.
Se tratara, en primer lugar, de las razones que han propiciado el descredito
que actualmente tienen las presunciones. A continuacin se analizara la
importancia que en todo caso tienen las mismas. Y se procurar una
definicin de las presunciones que sirva de punto de partida para entrar en
su anlisis.
I.1.Razones del desprestigio de las presunciones
Tal y como se acaba de decir, la mala reputacin de las
presunciones es consecuencia de la confusin entre sus
conceptos vulgar y jurdico, y tambin deriva de que las
presunciones son habitualmente asociadas a una idea de
mayor posibilidades de error o de arbitrariedad. Desde luego,
no se entrara en anlisis histricos, centrados en el
2 As, dice SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones Forales cit., p. 550, que en pocas instituciones jurdicas
existe un mayor desacuerdo dogmtico que en la presuncin. La doctrina y
la jurisprudencia se encuentran profundamente divididas tanto respecto del
propio concepto de la presuncin, cuando respecto de su naturaleza,
fundamento, importancia y ubicacin sistemtica. No existe ni tan siquiera
acuerdo en torno a la clasificacin de las presunciones y la mayora de la
doctrina discrepa incluso sobre la consideracin unitaria de las dos grandes
categoras de presuncin. En este mismo sentido indica VSQUEZ SOTELO,
J.L., Presuncin de inocencia del imputado e ntima conviccin del Tribunal,
Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona, 1984, p. 269, que la doctrina en torno
a la presunciones en Derecho general( y en Derecho procesal en particular)
es una de las ms conflictivas, en las cuales, pese a los penetrantes
estudios realizados, se est muy lejos de haber alcanzado conclusiones
definitivas o uniformes, ya que todo, o casi todo, relativo a las normas de
presuncin, a las pruebas por presunciones, a los indicios y si equiparacin
o no con las presunciones, y a sus diversas categoras o clases, es
controvertido.

importantsimo papel que las presunciones tuvieron en la

configuracin del felizmente superado sistema de prueba legal,
que puede ser otra importante causa del descrdito que han
tenido y tienen las presunciones.
I.1.1. Concepto vulgar de presuncin
Desde un punto de vista gramatical o vulgar, la palabra
presumir se considera como equivalente a sospechar o
conjeturar alguna cosa a partir de ciertos indicios o
seales. Este concepto del diccionario de la lengua
espaola es realmente peligroso, porque se considera la
presuncin como algo muy cercano a la duda y a la
inseguridad, y adems su utilizacin puede ser causa de
todo tipo de errores o equivocaciones3.
La razn de la divergencia entre los conceptos vulgar y
jurdico de presuncin hay que hallarla en que el concepto
vulgar de presuncin est referido a la presuncin en
abstracto, o sea, a la norma o a la regla de presuncin in
genere, que, al admitir la prueba en contrario, se puede
considerar an como algo inseguro o incierto mientras
dicha prueba est pendiente de practicarse; en cambio el
concepto jurdico de presuncin se refiere a la presuncin
en concreto, una vez que ha dejado de su una norma o
regla abstracta, por haberse practicado, o podido practicar,
la prueba en contrario, con lo que entonces la presuncin
deja de ser una conjetura y se convierte en certeza plena.
De todo esto se hablara ms adelante, al analizar el
procedimiento probatorio propio de las presunciones.
3 Indica SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones Forales cit., p. 551, que la nocin vulgar de presuncin
aparece como una actividad mental valorativa incompatible con una plena
seguridad. La presuncin, al envolver siempre la posibilidad de error que se
acepta de antemano, aparee como algo ms imperfecto que la creencia,
que excluye todo error. Y agrega SERRA DOMNGUEZ, M., Normas de
presuncin en el Cdigo Civil y Ley de Arrendamientos urbanos, Ed. Nauta
S.A., Barcelona, 1963, p. 7, que el sentido vulgar de presuncin es
sumamente peligroso, y que uno de los principales motivos que ha
determinado el confusionismo que se nota entre los juristas, tanto prcticos
como tericos, al tratar de la presuncin jurdica, se debe al hecho de no
haber sabido deslindar completamente el sentido vulgar del trmino
presuncin de su sentido jurdico. Ciertamente en muchos casos, el sentido
vulgar nos servir para darnos algunas notas del sentido jurdico, y nos
facilitar enormemente su comprensin. Pero en otros, y ste es el caso de
la presuncin, a lo largo de la historia el sentido vulgar y sentido jurdico,
aun cuando provenientes de una fuente comn, se han bifurcado en
diversos sentidos, y han perdido por completo su originaria identidad.

Por tanto, desde ahora conviene sentar la afirmacin de que

la presuncin jurdica que es la nica que aqu interesa
produce una certeza completa o prueba plena, y no es
equiparable a la siempre conjetura, sospecha o posibilidad
probatoria, que es propio de la presuncin vulgar 4.
La Sentencia del Tribunal Supremo 433/1998, de 16 de
marzo (Sr. De Vega Ruiz), se ha hecho eco de peligro de
confusin que puede haber entre la prueba de presuncin o
prueba indiciaria, por un lado, y presuncin vulgar, por otro
lado. Dice, a este respecto, que muchas veces se ha dicho
que en el entorno del Derecho Penal puede deducirse (de
ah la prueba indiciaria), pero lo que no cabe es la
suposicin. Deducir no es suponer. Y la tambin Sentencia
del Tribunal Supremo 202/1998, de 22 de diciembre (Sr. De
la Vega Benayas) sita fuera del concepto legal de
presuncin todo lo que sea una simple conjetura, una mera
sospecha o bien nicamente datos equvocos de los que
slo se desprendan apariencias.
I.1.2. Las presunciones como causa de posibles errores
Toda presuncin consiste, dicho en pocas palabras, en
obtener la prueba de un determinado hecho (hecho
presunto) partiendo de otro u otros hechos bsicos
(indicios), que se prueban a travs de cualquier medio
probatorio, y que estn estrechamente ligados con el hecho
presunto, de manera tal que se puede afirmar que, probado
el hecho o los hechos bsicos, tambin resulta probado el
hecho consecuencia o el hecho presunto.
Se advierte sin dificultad que las presunciones presentan
una estructura ms compleja que los restantes medios
probatorios, ya que no slo ha de resultar probado el o los
hechos bsicos, sino que tambin ha de determinarse la
existencia de conexin racional entre esos hechos y el
hecho consecuencia, y adems ha de analizarse toda
prueba en contrario practicada para desvirtuar los indicios y
la conexin racional existente entre los indicios y el hecho
consecuencia5.
A mayor complejidad probatoria, mayores son las
posibilidades de error judicial, porque las confusiones o
equivocaciones se pueden producir en cualquiera de los
4 De ah que afirme SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones Forales cit., p. 709, que cuando se presuma sin ms un
hecho determinado por el Juez, no nos hallaremos ante una presuncin
judicial, sino ante una simple sospecha o conjetura.

aspectos probatorios mencionados, o en otros diversos a

que ms adelante se aludir6. Y esto obliga, en
consecuencia, a aumentar el control judicial sobre cada uno
de los elementos integrantes de la prueba de presuncin,
extremndolo all donde mayor es el riesgo de error 7.
Sobre esta problemtica es particularmente interesante la
Sentencia del Tribunal Constitucional 133/1995, de 25 de
setiembre (Sr. De Mendizbal Allende), al decir que:
la prueba de cargo ha de ser directa, en principio,
atestiguando y verificando objetivamente lo sucedido por
quienes lo presenciaron, as como por la constancia y, en su
caso, anlisis de huellas, restos y vestigios hallados o
dejados en la escena del delito. Sin embargo, tambin
puede coadyuvar o producir por si sola la conviccin del
5 Afirma LESSONA, C., Teora general de la prueba en Derecho civil cit.,
tomo V, p. 128, que negar la diversidad del trabajo mental, es decir, negar,
en caso de presuncin, un exceso o aumento de trabajo intelectual de
carcter particular, nos parece que es negar la evidencia. Por lo que
agrega en p. 130 en la presuncin es ms fcil la posibilidad del error.
As, si en la prueba el trabajo mental del juez se limita a contrastar la
veracidad de la fuente y, por el contrario, en la presuncin, la labor
intelectual del juez debe adems, y despus de esto, establecer el nexo
entre el hecho probado y aqul a probarse, es claro que la segunda
hiptesis puede contener dos ocasiones de error, mientras que la primera
no presenta ms que una.
6 Dice SERRA DOMINGUEZ, M., Normas de presuncin cit., p. 29 que en
toda presuncin existen dos elementos de error: el posible error cometido al
fijar la afirmacin base, y el posible error cometido al extraer la afirmacin
consecuencia. Vase tambin, en este mismo sentido LESSONA, C., Teora
general de la prueba cit., tomo V, p. 107. ONECHA SANTAMARIA, C., Las
presunciones Judiciales, Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, 1971,
p. 955, resalta que jurisprudencialmente existe una desconfianza hacia la
prueba de presunciones, porque la mayor complejidad que supone probar
un hecho base y obtener de l consecuencias, lleva aparejado por la misma
dificultad o extensin del mecanismo, una mayor inseguridad de los
resultados
7 Como dicen PRIETO CASTRO Y FERRANDIZ, L. y GUTIRREZ DE
CABIEDES, E., Derecho Procesal Penal, 2 edicin, Ed. Tecnos, Madrid, 1982,
p. 253, la prueba mediante indicios o la prueba de presunciones, dadas sus
caractersticas, es muy peligrosa y puede conducir errores, con las graves
consecuencias propias de un proceso penal, de manera que se ha de hacer
de ella un uso muy prudente y mesurado.

juzgador la llamada prueba circunstancial , que sirve para

situar en aquella escena y en su tiempo al acusado, como
tambin la prueba indiciaria, una y otras vlidas y eficaces
en su dimensin constitucional, por virtud del principio de
libre valoracin de la prueba inherente a la independencia
judicial y no obstante el peligro que ofrece la prueba
conjetural, sealado ya en el Digesto (1,5 de poena) y en La
Partidas (3, ley 8, Tit. XIV), donde sin embargo se permite
excepcionalmente. Ahora bien, el indicio, que lleva desde
un hecho conocido a otro desconocido, por su relacin
mutua, ha de ser inmediato y necesario, grave y
concluyente como exiga la ley provisional sobre la reforma
del procedimiento criminal de 1868, para reducir al mximo
el margen de indeterminacin o error del juicio
probabilstico en que consiste. En tal sentido, pero con otras
palabras ms cercanas al concepto de la prueba por
presunciones segn lo define el Cdigo Civil (artculos 1252
y 1253 del Cdigo Civil 8), este Tribunal ha considerado
admisible la indiciaria, equivalente de aquella en el mbito
penal, siempre que con base en un hecho plenamente
acreditado y demostrado, tambin pueda inferirse la
existencia de otro, por haber entre ambos un enlace preciso
y directo segn las reglas del criterio humano mediante un
proceso mental razonado. En definitiva se trata de una
operacin lgica, consistente en un razonamiento inductivo,
cuyo discurso ha de reflejarse en la sentencia (Sentencias
del Tribunal Constitucional 174/1985, 229/1988, 197/1989,
124/1990, 78/1994 y 175/1995).
I.2.Importancia de las presunciones
Pese a los obstculos y dificultades con que se topa quien vaya
a hacer uso de las presunciones, tal y como ha quedado
expuesto en los dos anteriores epgrafes (confusin de la
presuncin vulgar con la presuncin jurdica, y mayor riesgo de
error derivado del uso de las presunciones), se afirma que las
presunciones son el centro de gravedad de todo el sistema
probatorio9.
Esto es ciertamente as, porque all donde se produce algn
razonamiento, all suele haber una presuncin. En unas
ocasiones la presuncin se mostrar explcitamente, en otras
ocasiones estar ms o menos encubierta dentro del raciocinio
empleado; unas veces tendr una importancia decisiva, y otras
8 Segn la disposicin derogatoria nica de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, quedan derogados, entre otros, los artculos 1214,
1215, 1226 y 1231 a 1253 del Cdigo civil. Vanse, en lugar de stos, los
artculos 385, 386, 433 y 445 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

veces servir para apoyar algn razonamiento complementario

o secundario, pero siempre es til para llegar a conclusiones
que sin ella no sera posible alcanzar. Por lo que puede decirse
que las presunciones son imprescindibles para realizar la
mayor parte de los razonamientos y, desde luego, para valorar
la mayor parte de las pruebas practicadas en cualquier juicio y
extraer de ellas las consecuencias probatorias que procedan.
Es ms, puede decirse que, a menos que de cualquier prueba
directa (confesin, testimonio, documento o inspeccin ocular)
resulte el pleno convencimiento acerca de un hecho, en todos
los dems casos se va a emplear alguna especie de presuncin
mediante la valoracin conjunta de diversos medios
probatorios hasta alcanzar la conviccin sobre el hecho que se
trata de probar. Incluso cabe decir que en muchas ocasiones
denominada apreciacin conjunta de la prueba o la
realizacin de un juicio de valor (por ejemplo, sobre la
concurrencia del nimo de lucro o del mbito de matar o
lesionar) no es otra cosa que la realizacin de una prueba de
presuncin10.
Es ms, la manera de usar o de valerse de la presunciones
denota el grado de agudeza y de experiencia de cada juzgador,
porque es posible ver la capacidad que tiene para hacer valer y
para combinar racionalmente cada uno de los resultados
probatorios obtenidos con las dems pruebas. En definitiva, las
presunciones evidencian la capacidad de maniobra racional de
juzgador sobre los resultados probatorios11.
Muchsimas sentencias slo han podido ser condenatorias
como consecuencia de haberse aplicado certeramente una
prueba de presunciones contra el acusado, ya que, si no
9 Seala SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones Forales cit., p. 554, que actualmente se observa un
extraordinario renacimiento de la presuncin que aspira a recuperar el lugar
privilegiado que tuvo en otros momentos histricos. Se ha afirmado que la
presuncin es el centro de gravedad de todo el sistema probatorio
10 Aunque conviene subrayar que el expediente de la apreciacin conjunta
de las pruebas, habitualmente utilizado en muchas sentencias, tiene
muchas veces el defecto de no explicitar las pruebas en que se basa el
juzgador para pronunciar su decisin, ni tampoco cual es el razonamiento
seguido por el mismo para llegar a tal decisin, en un modo de juicio
intuitivo o irreflexivo, no susceptible de ningn control por la va de los
recursos. En la actualidad, puede reputarse decado el uso de este modo
judicial de argumentar o valorar, debido a la exigencia constitucional de
motivacin de las resoluciones judiciales.

hubiese sido as, habra procedido una sentencia absolutoria 12.

Incluso en muchas sentencias se aplican presunciones para
dictar un pronunciamiento condenatorio, sin que por el tribunal
sentenciador se tenga una clara conciencia de que
efectivamente se estn utilizando con aciertos diversas
presunciones contra el reo13.
En definitiva, cualquier decisin judicial conlleva la aplicacin
de presunciones, con un carcter ms o menos explcito, y con
una eficacia ms o menos decisiva, y as sera incluso aunque

11 Apunta JIMNEZ ASENJO, E., Derecho Procesal Penal, vol. I, Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid, sin ao, p. 580, que las presunciones se utilizan
ordinariamente para razonar y se hallan impresas en la conciencia de todos.
Aunque genricamente la conciencia sea igual en todos los hombres,
prcticamente sta difiere segn el grado de educacin moral y poltica, la
experiencia profesional, la agudeza intelectual de cada de uno, de aquel el
fundamento del valor de la formacin profesional, que afina el sentido
crtico para discernir los problemas especficos de su cargo.
12 Dice FENECH, M., Derecho Procesal Penal, tomo I, p. 605, que la
trascendencia de la prueba de indicios en el proceso penal, conocida en el
Derecho anglosajn como prueba circunstancial, resulta evidente si se tiene
en cuenta que, en multitud de casos, es la que determina el contenido de la
sentencia condenatoria, ya que fuera de los casos de flagrante delito, o en
otros en que directamente pueda probarse el hecho que se reputa punible,
los actos de prueba tienen como objeto circunstancias facticias que nos ms
que indicios por lo que puede llegar tenerse como probado aquel hecho y la
persona de su autor. En el mismo sentido PRIETO CASTRO Y FERRANSIZ, L
y GUTIRREZ DE CABIEDES, E., Derecho Procesal Penal cit., p. 252, sealan
que el indicio ofrece gran importancia en el proceso penal, ya que no
siempre se tienen a la disposicin pruebas directas que autoricen a
considerar existente la conducta perseguida, y entonces, ante la realidad
del hecho que revista caracteres delictivos, es necesario hacer uso de los
indicios, con el esfuerzo lgico jurdico intelectual necesario, antes de que
se produzca la impunidad. Asimismo, ASENCIO MELLADO, J.M., Presuncin
de inocencia y prueba indiciaria, en los principios del proceso penal,
Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
1992, p. 167, indica que quien comete un delito busca propsito el secreto
de su actuacin por lo que, evidentemente, es frecuente la ausencia de
pruebas directas. Pretender en todo caso la presencia de este tipo de
pruebas comportara el fracaso del proceso penal o, para evitar tal situacin
habra de forzase la confesin del imputado, lo cual, como es sabido,
constituyo la caracterstica ms acusada del sistema de prueba tasada y su
mximo exponente; el tormento.

se prohibiera expresamente la utilizacin de presunciones por

parte de los jueces y tribunales14.
Es muy interesante, a este respecto, declarando en la
Sentencia del tribunal Supremo 179/1997, de 29 de mayo (Sr.
Conde Pumpido Tourn):
Como se seala en la Sentencia de esta Sala nmero
9133/1996, de 26 noviembre, la relacin entre los indicios
probados y el hecho determinante de la responsabilidad
criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la
experiencia y de la lgica, llegar a la conclusin de que, si son
ciertos los indicios, ha de serlo tambin el hecho determinante
de la culpabilidad de cuya fijacin se trate. Requisitos que, en
su conjunto, dotado de consistencia y verosimilitud a la prueba
indiciaria, la viabilizan en orden al acrecentamiento de una
actuacin criminal. Si slo se asentase este sobre una prueba
directa, serian mltiples los supuestos que se sustraeran a la
accin de los Tribunales: nacen las presunciones o indicios del
conocimiento de la naturaleza humana del modo de
comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros
miembros de la sociedad, de la ndole misma de las cosas. La
importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal
radica en que, en muy varios supuestos, es el nico medio de
llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al
descubrimiento de sus autores.
13 As, subraya MUOZ SABATE, L., Tcnica probatoria cit., p. 67, que si
pudiramos descubrir cuales son realmente los elementos probatorios que
en cada sentencia han determinado la conviccin del juez, nos daramos
cuenta de que en muchos casos ha jugado mayor papel una presuncin, o
tal vez una indicacin, que cualquiera de las llamadas pruebas directas que
se le han presentado.
14 Apunta SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al Cdigo Civil, dirigido por
C. Paz Ares Rodrguez, R. Bercovitz, L. Dez Picazo Ponce de Len, y P.
Salvador Coderch, tomo II, Ministerio de Justicia de Justicia, Secretara
General Tcnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1991, p. 427, que
aunque leyes prohibieran o limitaran las presunciones judiciales, stas, al
formar parte de las propias actitudes mentales de juzgador como integrado
en una sociedad determinada, seguiran determinando el juicio de hecho de
la sentencia. Incluso, tanto una eventual limitacin legal, como la actual
desconfianza jurisprudencial, nicamente se traduciran en la prctica en un
enmascaramiento de las presunciones judiciales, declarando probados
externamente en la sentencia mediante el recurso a la apreciacin
conjunta de la prueba hechos cuya conviccin se ha formado a travs de
presunciones.

II.

CONCEPTO:
Se expondr seguidamente algunas definiciones de las
presunciones, y a continuacin se dar, lo que se considera
como la esencia definitoria de cualquier presuncin, y que
servir de gua para el anlisis a realizar posteriormente. A
continuacin se analizara la posible existencia de un
concepto unitaria o comn a todas las presunciones, o dicho
de otro modo, si cabe considerar a las presunciones legales
y a las presunciones judiciales como manifestaciones de un
mismo concepto. Por ltimo se examinara la posible
existencia de presunciones en el mbito de lo penal.

II.1.
Definicin Bsica
II.1.1. Algunas definiciones de presuncin
Las diversas definiciones que se han dado de las
presunciones centran su atencin en el mecanismo intimo
en virtud del cual se produce el efecto probatorio que con
ellas, se persigue. Pero divergen con respecto a si cabe
considerarlas como un medio probatorio o como un mero
razonamiento judicial de carcter probatorio. Tambin se
advierten discrepancias en torno a si mediante las
presunciones se obtiene una certeza plena, o si solamente
se trata de un expediente legal para dar por probado un
hecho, al no haber otro modo de lograr su prueba, sin que
en realidad el hecho presunto ste tan plenamente probado
como lo estara si hubiesen sido utilizados los medios
probatorios habituales (testimonios, documentos, confesin,
inspeccin ocular).
Asi, por ejemplo, se ha definido la presuncin por SERRA
DOMNGUEZ diciendo que es aquella actividad intelectual
probatoria del juzgador, realizada en la fase de fijacin, por
la cual afirma un hecho distinto del afirmado por la partes
instrumentales, a causa del nexo causal o lgico existente
entre ambas figuras jurdicas15.
DE LA OLIVA SANTOS define las presunciones diciendo que
son las operaciones intelectuales y volitivas, imperadas o
autorizadas por el Derecho positivo o consentidas por el
buen sentido de un hombre experimentado que consisten
en tener como cierto un hecho (el hecho presunto) a partir
de la fijacin formal como cierto de otro hecho (el indicio o
base).16

15 SERRA DOMNGUEZ, M., Normas de presuncin cit., p. 17

16 DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil cit., vol II, p. 363.

CERRERAS LLANSANA define las presunciones afirmando

que son juicios sobre probabilidad de unos hechos,
verificados indistintamente por el legislador o el rgano
jurisdiccional, en cuanto sujetos con autoridad para regular
las conductas ajenas, como instrumento de fijacin del
supuesto de hecho de una norma legislada o de los hechos
en que se ha de fundar la sentencia jurisdiccional, tomando
como base un hecho distinto, elegido apriorsticamente o
fijado de modo formal como acaecido histricamente 17.
SILVA MELERO indica que las presunciones son conjeturas
en virtud las cuales y para un caso concreto, se admite las
existencia de un hecho no directamente probado, mediante
deduccin de la experiencia comn18.
ASENCIO MELLADO se refiere a que por medio de la prueba
indiciaria lo que se hace es probar directamente hechos
mediatos para deducir de stos aquellos que tienen una
significacin inmediata para la causa19.
Como se ha dicho, aunque todas ellas coinciden en la
descripcin de la estructura que es propia de cualquier
presuncin, difieren en otros aspectos, sobre todo en la
determinacin de si es medio de prueba y en la concrecin
de si proporciona, o no, una certidumbre plena sobre el
hecho a probar.
II.1.2. Definicin sinttica de presuncin
Como ya se indic al analizar las fases integrantes del juicio
de hecho, y dentro de las afirmaciones instrumentales
aportadas al juicio de diversos medios probatorios, las
presunciones constituyen un medio probatorio secundario
que aporta su propias afirmaciones instrumentales,
elaboradas a partir de las afirmaciones instrumentales
suministradas primariamente por los dems medios
probatorios (confesin, testifical, documental o inspeccin
judicial).

17 CARRERAS LLANSANA, J., Naturaleza jurdica y tratamiento de las

presunciones. Revista Jurdica de Catalua, 1962, pp. 524 y 525
18 SILVIA MELERO, V., Presunciones e indicios en el proceso penal, Revista
General de Legislacin y Jurisprudencia, 1944, p. 530.
19 ASENCIA MELLADO, J.M., Presuncin de inocencia y prueba indiciaria cit.
P., 168.

Ms concretamente, se anticip que las presunciones son

aquellas pruebas que, partiendo de las afirmaciones
instrumentales aportadas por la pruebas primarias, llegan a
otras afirmaciones asimismo instrumentales, que son
elaboradas por el tribunal por va inductiva valindose de
mximas de experiencia.
En consecuencia, se puede definir la presuncin diciendo
que es la prueba de un hecho, de probanza dificultosa por
inexistencia de prueba o por no ser convincente, mediante
la prueba de otro u otros hechos conectados lgicamente
con aquel, segn criterios de experiencia, y no contradichos
por otras pruebas, de manera que la prueba de este o estos
hechos implica la prueba de aquel otro hecho.
De esta definicin es posible extraer algunas ideas que ms
adelante sern objeto de desarrollo, y que sustancialmente
son las siguientes:
A) La presuncin admite un concepto unitario, tanto en su
estructura como en su dinmica procedimental, que
engloba tanta a las presunciones legales como a las
presunciones judiciales, y que se proyecta no slo en el
mbito civil o mercantil, sino tambin en el penal, social
o administrativo.
B) La presuncin es una prueba, y no un simple
razonamiento judicial, o una operacin intelectual o
lgica
realizada
judicialmente,
aunque
ha
de
reconocerse que muchos razonamientos contienen
diversas presunciones. En todo caso, debe subrayarse
que se trata de una prueba cuya realizacin supone un
esfuerzo intelectual mayor que el de los dems medios
probatorios, segn ya ha quedado apuntado, y que se
comprobara con mayor detalle cuando se analice la
estructura de la presuncin y la dinmica procedimental
que es propia es la misma.
C) Se trata de una prueba que est destinada a resolver los
casos en que se advierte una dificultad probatoria no
resulta a travs de los dems medios probatorios. As,
cuando no ha sido posible practicar ninguna prueba
sobre un determinado hecho, o cuando la prueba
practicada no resulta convincente, puede ser utilizada
una presuncin para probar indirectamente dicho hecho.
De ah el carcter supletorio o subsidiario de las
presunciones, aunque esto no significa que se trata de
una prueba de inferior categora a las dems. Todo esto
conduce a analizar cul es el fundamento de las
presunciones, o sea, por qu una presuncin tiene

aptitud para probar la realidad de un determinado

hecho, en aquellos casos en que no ha sido posible
probarlo valindose de los dems medios probatorios.
D) La exacta comprensin del concepto de presuncin exige
diferenciar entre la norma o la regla reguladora de una
presuncin (presuncin considerada en abstracto) y el
resultado probatorio obtenido en cada caso concreto,
tras hacer aplicacin de la norma o regla de presuncin
sobre un determinado caso (presuncin considerada en
concreto).
a) La presuncin abstracta est constituida por una
norma o regla de presuncin, susceptible de prueba
en contrario, que puede haber sido establecida por la
ley o por decisin judicial, apoyndose en ambos
casos en alguna mxima de experiencia. Presenta
una estructura en la que dos hechos (hecho bsico y
hecho presunto) estn conectados a travs de un
juicio de probabilidad, que a su vez apoya en la
experiencia, de manera tal que la probanza de uno
conlleva la probanza del otro.20
b) La presuncin concreta supone la proyeccin de la
presuncin abstracta sobre el caso enjuiciado o, si se
prefiere, la subsuncin del caso concreto dentro de la
presuncin abstracta, una vez que se ha practicado o
podido practicar la correspondiente contraprueba y
se ha comprobado judicialmente la existencia en un
enlace racional entre el o los indicios y el hecho
presunto, con descarte de cualquier otro posible
hecho presunto, con descarte de cualquier otro
posible hecho presunto. En puridad ya no cabe hablar
de hecho presunto, sino de hecho probado. Su
fundamento ya no se asienta en un juicio de
probabilidad, sino en un juicio de certeza (certeza
moral), como cualquier otro medios probatorio, al que
la presuncin de parifica.
20 Indica CORTES DOMNGUEZ, V., Algunos aspectos sobre la inversin de la
carga de la prueba, Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1972, p.
604, que la presuncin supone, siempre, dos hechos y un nexo de unin
existente entre ellos. Es decir, un hecho base de cuya existencia se deduce
la posibilidad de que se haya dado otro cuya existencia se desconoce. Y
esto, en funcin de la existencia de una mxima de experiencia, que
responde a un principio de normalidad, que hace que, dndose el primero,
podamos tener la certeza, o mejor, la probabilidad de que se ha dado el
segundo. Sobre el problema de s la presuncin produce probabilidad,
vase ms adelante en el epgrafe destinado al fundamento de las
presunciones.

Para llegar a obtener una presuncin concreta se parte

de la presuncin abstracta, cuyos hechos bsico y
presunto es perceptivo alegar por la parte a la que
interese la aplicacin judicial de dicha presuncin.
Aunque no es preciso alegar o aducir la norma o regla de
presuncin, por ser aplicable el principio iura novit curia.
A continuacin ha de practicarse la prueba del indicio, y
la contraprueba correspondiente, o bien la prueba
directa de algn contraindicio, o bien cabr centrar la
prueba en la falta de racionalidad del enlace
correspondiente a la regla de la presuncin cuya
aplicacin se pretende (de ordinario por va pericial). Por
ltimo, habr de ser precisado judicialmente el hecho
probado, tras verificar si ha sido practicada alguna
prueba contraria a tal hecho, y despus de descartar
judicialmente cualquier otra posible hiptesis como
susceptible de producirse a partir de los hechos o
indicios previamente probados. Todo esto ser
convenientemente desarrollado al analizar la estructura
de la presuncin.
II.2.
Concepto unitario de presuncin (presunciones legales y
presunciones judiciales)
El concepto de presuncin que se acaba de dibujar es aplicable
a todo tipo de presuncin y en cualquier rama del
ordenamiento jurdico.21

21 JIMENES ASENJO, E., Derecho Procesal Penal cit., Vol. I, pp. 582 y 583, afirma que
la teora general de las presunciones posee alcance comn, no siendo privativa de
la materia procesal, y as abarca a todas las ramas jurdicas, formando una doctrina
general y fundamental de la prueba, como acontece con nuestra legalidad. Las
mismas pruebas se fundan en presunciones, por lo que es indefendible la lnea
general del Cdigo Civil, sin perjuicio de desenvolver, despus de cada ley especial,
sus propios principios, con referencia a la materia que se considere. De aqu que
tengamos que acudir, en primer lugar, a la fuente general del derecho en la materia
que se considere. De aqu que tengamos que acudir, en primer lugar a la fuente
general del derecho en la materia, contenido en los artculos 1249 al 1253 del
Cdigo Civil, y adaptarla a cada caso, segn los principios que dominen la rama
jurdica a que el caso se refiera. En el mismo sentido, DELGADO GARCA, J., Prueba
de indicios, en La prueba en el proceso penal II, Cuadernos de Derecho Judicial,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, p. 378, recalca que el concepto
es nico y su aplicacin en cada especialidad jurdica depende de los principios
procesales aplicables en cada una de ellas. Asimismo ASENCIO MELLADO, J.M.,
Presuncin de inocencia y prueba indiciaria cit., p. 171, subraya que la prueba
indiciaria contiene los mismos elementos que la presuncin judicial civil.Afirma
VEGA TORRES, J., Presuncin de inocencia y prueba en el proceso penal cit., p. 150.
Que la ms reciente jurisprudencia de la Sala segundo del Tribunal supremo
confirma abundantemente la identidad esencial entre la tradicionalmente llamada
prueba de indicios es que, ltimamente, dicho precepto es invocado en sentencias
penales con mayor frecuencia incluso que en las sentencias civiles

La distincin bsica en materia de presunciones es entre

presunciones legales y presunciones judiciales, o presunciones
de derecho (iuris) y de hecho (facti u hominis). Esta distincin
tambin se recoge en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en las que
se alude a las presunciones legales (artculo 385) y
presunciones judiciales (artculo 386).22
Con respecto a esta distincin, dice SERRA DOMNGUEZ que lo
normal es que la eleccin y aplicacin de la mxima
experiencia integradora de enlace entre el hecho base y el
hecho presunto sea realizada por la misma persona que debe
efectuar dicho enlace dicho enlace, es decir, por la persona del
juzgador. Pero en ciertos casos la eleccin de la mxima de
experiencia a aplicar a una afirmacin base determinada no es
elegida por el juzgador, sino por el legislador, quedndole al
primero nicamente la posibilidad de aplicacin de dicha
mxima al caso concreto planteado, declarando que en el
mismo existe las condiciones necesarias para ello. En el primer
caso nos encontramos frente a las presunciones legales, y en el
segundo frente a las presunciones legales. 23
Dicho de otra manera, lo que inicialmente existe son las
presunciones judiciales, algunas de las causas se convierten en
presunciones legales cuando el legislador decide plasmarla en
una determinada norma jurdica, 24 para solventar alguna
dificultad probatoria25, siendo a partir de entonces de

22 Vase PRIETO CASTRO Y FERRANDIZ, L., Tratado de Derecho Procesal

Civil cit., tomo I, p. 635.
23 SERRA DOMINGUEZ, M., Normas de presuncin cit., p. 39.
24 Afirma SERRA DOMNGUEZ, M., normas de presuncin cit., p. 80, que la
presuncin judicial debe ser considerada como la norma, y la presuncin
legal como la excepcin a esta norma general.
25 Seala SERRA DOMNGUEZ, M., Normas de presuncin cit., p. 51, que las
presunciones legales han sido establecidas por el legislador como un
instrumento de tcnica legislativa. El legislador ha previsto que de
aplicacin estricta de las normas materiales podran resultar consecuencia
injustas. En efecto, una cosa es la formulacin ideal de un precepto, y otra
distinta es su aplicacin real. En la vida prctica del Derecho observamos
como en numerosas ocasiones normas admirablemente proyectadas se
tornan ineficaces por dificultades probatorias. A evitar esa ineficacia tiende
el legislador mediante la creacin de presunciones legales.

aplicacin obligatoria26. Pero tanto en uno como en otro caso se

trata de dos aspectos de un concepto nico de presuncin. 27
II.2.1. Identidad estructural y diferencias accesorias
Aunque las presunciones legales y las judiciales son
manifestaciones de un nico concepto de presuncin, y
sustancialmente son una misma cosa, cabe advertir algunas
diferencias de matiz que conviene destacar.
Ante todo, lo ms importante es resaltar que el esquema o
la estructura de ambas presunciones es siempre el mismo 28.
Asimismo, la finalidad que ambas presunciones persiguen
26 Seala SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones Forales cit., p 599, que cuando el legislador dicta una
norma de presuncin, lo nico que cambia del panorama antes descrito es
la obligatoriedad para el Juez de formar una presuncin, que en otro caso
hubiera tambin podido formarse judicialmente. Pero la actividad de las
partes es idntica en uno y otro caso. Y agrega SERRA DOMNGUEZ, M.,
Normas de presuncin cit., p. 52, que el juzgador poda haber apreciado tal
relacin sin necesidad del mando del legislador, pero ahora debe apreciar
forzosamente la existencia del enlace entre la afirmacin base y la
afirmacin presumida.
27 Seala SERRA DOMNGUEZ, M., Normas de presuncin cit., p. 47, que no
existe un abismo radical entre las presunciones legales y las judiciales, sino
que unas y otras tienen un idntico origen, si bien las presunciones legales
representan un estado ms adelantado que las judiciales, que con respecto
a ellas se encuentran en una etapa de desarrollo anterior, por su falta de
concrecin legislativa. Aade SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al
Cdigo Civil y Compilaciones Forales cit., pp. 567 y 568, que la identidad
estructural entre la presuncin legal y la judicial debe forzosamente
conducir a una identidad de naturaleza, siendo exclusivamente criterios de
oportunidad y seguridad jurdica los que han movido al legislador a
establecer imperativamente una presuncin que hubiera podido igualmente
ser utilizada libremente por el juez.
28 As, DE LA OLIVA SANTOS, A., Derechos Procesal Civil cit., Vol. II, p. 374.
Afirma SERRA DOMNGUEZ, M., Normas de presuncin cit., p. 42, que tanto
las presunciones legales como las judiciales se caracterizan por su
concrecin. En las presunciones legales se establecen dos afirmaciones
sumamente concretas, y se declara la existencia de un enlace entre ellas, ni
ms ni menos que ocurre en las presunciones judiciales. El motivo que
determina tal enlace es idntico tanto en uno como en otras: la existencia
de una relacin causal o lgica entre la afirmacin base y la presumida.
Idnticos son los criterios de experiencia utilizados en una y en otras. Su
estructura no puede ser ms semejante.

es idntica: la de fijar como probado un determinado

hecho29. Y Su respectivo valor probatorio es tambin el
mismo.
Las diferencias ms destacables entre las presunciones
legales y las judiciales se hallan en que el enlace entre la
afirmacin bsica y el hecho presunto viene predeterminado
legalmente, mientras que en las judiciales lo determina el
juzgador. Asimismo, las afirmaciones bsicas vienen
predeterminadas legalmente en el caso
de las
presunciones legales, y en las presunciones judiciales las
elige libremente la parte30. Las presunciones legales tienen
un nmero limitado, porque vienen establecidas legalmente
de un modo individualizado, mientras que las presunciones
judiciales son ilimitadas. Adems, las presunciones legales
son conocidas con exactitud por las partes antes del
proceso, mientras que las segundas slo pueden ser
vagamente previstas por los litigantes31.
II.2.2. Especial consideracin de las ficciones (presunciones iuris
et de iure) y de las verdades interinas (presunciones
aparentes)
Es tradicional distinguir, dentro de las presunciones legales,
entre las presunciones iuris tantum y las presunciones et de
iure. Aqullas admiten prueba en contrario y son las ms
numerosas y habituales; stas no admiten prueba en
contrario y han sido doctrinalmente denostadas, hasta el
punto de negar su condicin de verdaderas presunciones,
por considerarlas ficciones legales y, en puridad,
verdaderas jurdicas.

29 Dice SERRA DOMINGUEZ, M., Normas de presuncin cit., p. 42, que el fin
que se proponen unas y otras es idntico. Tanto las presunciones judiciales
como las legales pretenden establecer un enlace entre dos afirmaciones,
con el objeto de que el juzgador establezca en su juicio de hecho la
afirmacin presumida.
30 Dice SERRA DOMNGUEZ, M., Normas de presuncin cit., p. 42, que el fin
que proponen unas y otras es idntico. Tanto las presunciones judiciales
como las legales pretender establecer un enlace entre dos afirmaciones, con
el objeto de que el juzgador establezca en su juicio de hecho la afirmacin
presumida.
31 SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales cit., p. 600, seala que as las presunciones judiciales las partes
son libres de elegir las afirmaciones base, en las legales tales afirmaciones
base estn fijadas en la norma de manera concreta y determinada.

Por otro lado, tambin se ha negado el carcter de

presuncin a las denominadas presunciones aparente o
verdades interinas, una de las cuales, la presuncin de
inocencia, merece un especial atencin porque es uno de
los conceptos ms importantes en todo el proceso penal, y
desde luego en la valoracin probatoria y en la carga de la
prueba.
Conviene determinar si las presunciones iuris et de iure o
ficciones legales, y tambin si las verdades interinas o
presunciones aparentes, tienen la condicin de verdaderas
presunciones.
Se sostiene que las presunciones iurus et de iure carecen de
hecho bsico de donde, mediante un nexo lgico, deducir
las consecuencias presumida legalmente; y as se entiende
que el legislador se ha limitado a presumir sin ms un
determinado hecho, posiblemente por razones de dificultad
probatoria32. Por lo que se consideran tales presunciones
como puras ficciones o simples afirmaciones de derecho
material que el legislador tiene por conveniente hacer 33.
Es innegable que toda presuncin plasmada en una norma y
que no admite prueba en contrario se convierte
inevitablemente en una disposicin legal o en una norma
jurdica ms. Pero originariamente esa presuncin tuvo una
configuracin o estructura presuntiva que en cada caso se
hacer preciso indagar para as conocer su verdadera
escencia y significado34
Es muy interesante, a este respecto, lo que dice DE LA
OLIVA SANTOS: en las presunciones iuris et de iure
tambin aparece el juicio de probabilidad que liga o enlaza
dos hechos y que es el elemento comn todos los tipos de
presunciones; y agrega que las presunciones iuris el de
iure tienen el siguiente esquema normativo: una
32 Vase, en este sentido, CORTES DOMNGUEZ, V., Algunos aspectos sobre
la inversin de la carga de la prueba cit., p. 609. Dice MONTERO AROCA, J.,
La prueba en el proceso civil 2edicin. Ed. Civitas, Madrid, 1998, p. 85, que
no son presunciones legales las normas que establecen verdades interinas,
aunque si determinan la carga de la prueba.
33 Indica PRIETO CASTRO, L., Derecho Procesal Civil cit., p. 636, que as
ocurre cuando emplea las frmulas se reputara (artculo 433 del Cdigo
Civil sobre la posesin de buena fe), se entiende (artculo 440. 2) o se
tendr por (artculo 1119), o se considerar (artculo 1946), o dice que
se presumir (sin admitirse prueba en contrario).

determinada consecuencia jurdica se liga directamente a

un determinado supuesto de hecho (del que sera el hecho
indicio) que sustituye plenamente o se aade a otro
supuesto de hecho (del que sera el hecho presunto). El
legislador o a) no quiere por razones morales que se
practique prueba sobre ese supuesto de hecho (presunto),
que sin embargo sera genuino, o no quiere que algo puede
probarse, por razones sociales o b) estima que es muy
difcil o imposible probar ciertos hechos. Entonces, por unas
u otras razones, aade un supuesto de hecho alternativo o
sustituye el supuesto de hecho que sera de genuino por
otro supuesto de hecho35
Esto mismo cabria afirmar con respecto a las verdades
interinas o presunciones aparentes, en el sentido de que si
se ahonda en cada una de ellas es posible hallar la
presuncin que en su origen motiv la formacin de cada
una de las verdades interinas que actualmente existen en
nuestro ordenamiento jurdico.
Asi, y por lo que se refiere a la presuncin de inocencia, se
aprecia una estructura verdaderamente presuntiva, en la
que se puede considerar como mxima de experiencia la
consideracin de que es normal (principio de normalidad)
que quien vive en sociedad pacficamente y dedicndose a
sus menesteres cotidianos no comete delito ninguno. El
hecho bsico es la afirmacin de que todas las personas
viven en sociedad pacficamente y dedicadas a sus
ocupaciones habituales para procurarse lo necesario para
vivir. El hecho consecuencia es la afirmacin de que quien
vive en sociedad se considera, en principio y salvo prueba
en contrario, como una persona pacfica y dedicada a sus
asuntos propios, o sea, como una persona no responsable
de ningn acto delictivo o, si se prefiere, como inocente o
inculpable de cualquier delito. Ah est, por tanto, la
34 Indica LESSONA, C., Teora general de la prueba cit., tomo V, p. 232, que
toda norma jurdica se funda en la observacin secular de hechos sobre el
concepto concreto de justicia que prevaleci en un tiempo y en un pas
determinado; pero es al mismo tiempo una presuncin experimental y
lgica, la cual se convierte decididamente en una norma impuesta por la ley.
Cuando la ley declara que es generalmente incapaz para el ejercicio de
derechos la persona que no ha cumplido veintin aos, esta norma se funda
sobre la presuncin de una incapacidad natural absoluta ante de tal edad;
mas esa presuncin, fundada sobre la lgica y la experiencia, adquiere el
grado de norma absoluta.
35 DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil cit., Vol. II, p. 372.

presuncin de
inculpabilidad.

inocencia

como

verdad

interina

de

II.3.
Admisin de las presunciones en el mbito penal
Actualmente no existen presunciones legales en el mbito
jurdico penal36 pero es admisible el uso de presunciones
judiciales como medio probatorio para fijar algn hecho 37.
III.

NATURALEZA
Determinado el con concepto de presuncin, importa
analizar ahora si las presunciones son o son un verdadero
medio prueba. En caso afirmativo, corresponder
determinar las caractersticas propias de dicho medio
probatorio que sirven para diferenciar las presunciones de
los restantes medios de prueba.

III.1.
Es un verdadero medio de prueba
Ya ha quedado apuntado que la presuncin es un medio
probatorio secundario que aporta al juicio sus propias
afirmaciones instrumentales, al lado de las afirmaciones
instrumentales aportadas por los medios probatorios primarios
(confesin, testimonios, documentos, inspeccin ocular). En
correlacin con lo anterior, las presunciones son el instrumento
36 La presuncin algo ms conocida era la presuncin de voluntariedad,
recogido en el artculo 1 del derogado Cdigo Penal de 1973, y no
reproducida en el Cdigo Penal de 1995. Tambin se han considerado como
presunciones legales penales la presuncin de inocencia y la presuncin de
cosa juzgada. BELLOCH JULBE, J.A., La prueba indiciaria, en La sentencia
penal, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 1992, p. 30, se refiere a que slo cabe considerar la presuncin de
inocencia como excepcin al rechazo de las presunciones legales en el
mbito penal.
37 As, SERRA COMNGUEZ, M., Normas de presuncin cit., p. 81, seala que no
existe incompatibilidad entre las presunciones y el campo penal, y que incluso en
proceso penal tiene importancia el problema de la carga de la prueba. Asimismo,
SILVA MELERO, V., presunciones e indicios en el proceso penal cit., 537, afirma que,
excluidas del proceso penal, salvo algunas excepcin, las presunciones jurdicas,
tanto las absolutas como las relativas, por ser opuestas al libre convencimiento del
Juez, existen, sin embargo, presunciones de hecho, que sin relacin alguna con la
carga de la prueba, sirven a la finalidad de procurar la certeza y descubrimiento de
la verdadAade SILVA MELERO, V., La prueba procesal cit., tomo I, p. 120, que el
Tribunal Supremo ha proclamado tambin que los medios de prueba, autorizados
por la Ley para acreditar los hechos, base de un presuncin, no son distintos de los
previstos para probar los dems hechos, ni distintas tampoco las normas legales y
lgicas de la apreciacin de estos medios para llegar a la certeza moral, excluyente
de toda duda, en la existencia procesal del hecho en cuestin, por lo que es
admisible a tal fin la prueba de presunciones que es una de las previstas sin
limitacin del objeto.

necesario para realizar la que se ha denominado valoracin

secundaria38. Todo esto contribuye a fijar en la sentencia uno o
varios de los elementos fcticos integrantes del supuesto de
hecho tpico de la norma que se aplica.
La consecuencia que inevitablemente se sigue es que las
presunciones son un medios de prueba, porque su finalidad es
la de contribuir a fijar en la sentencia alguno de los hechos que
se declaran probados. En muchas ocasiones, no sera posible
declarar probado uno o varios de los elementos fcticos de la
sentencia a menos que se contara con alguna presuncin.
El hecho de que las presunciones tome como punto de partida
las afirmaciones instrumentales aportadas por los restantes
medios probatorio, de ndole primaria, no altere un pice su
condicin de medio probatorio parificable a stos, aunque las
presunciones en todo caso sus propias peculiaridades.
Adems, si la prueba es la actividad procesal dirigida a lograr
el convencimiento psicolgico del juzgador sobre los hechos
alegados39, es claro que las presunciones persiguen esta
finalidad, bien que por una va diversa de la que siguen los
dems medios probatorios.
Por tanto, las presunciones no son meros razonamientos
judiciales que se desarrollan con posterioridad a la prctica de
las pruebas de confesin, testifical, documental o de inspeccin
ocular, con la simple finalidad de perfilar los correspondientes
resultados probatorios obtenidos con estas pruebas, sino que
se configuran como una prueba que parte de los datos fcticos
aportados por esos medios probatorios directos y que, como
stos, ha tenido tambin su correspondiente procedimiento
probatorio.
Antes de que cualquier presuncin tenga eficacia probatoria es
preciso atravesar un procedimiento probatorio de una cierta
complejidad, cuyos pasos fundamentales son, segn se ver
ms adelante, la alegacin del hecho bsico por la parte
38 Al examinar el juicio de hecho ha quedado determinado en el
correspondiente epgrafe lo que es la valoracin secundaria: cuando alguno
de los hechos afirmados por una de las partes no ha quedado probado
mediante los medios probatorios primarios, es posible valerse de un ulterior
procedimiento probatorio secundario, que es el que permite la prueba de
presunciones o prueba por indicios.
39 Dice, a este respecto, SERRA DOMNGUEZ, M., Normas de presuncin
cit., p. 17, que el fin de la prueba es formar la conviccin del juzgador

interesada en la aplicacin de la presuncin, sobre el cual

habr de realizar la correspondiente actividad probatoria
directa, y tambin la alegacin del hecho presunto, que habr
de quedar fijado como probatorio en la sentencia como parte
integrante del supuesto de hecho tpico de la norma aplicable;
la prctica de la prueba referida al hecho bsico, que se
realizar valindose de cualquiera de los medios probatorios
directos (confesin, testifical, documental, inspeccin ocular), y
tambin la correspondiente contraprueba a cargo de la parte
posiblemente perjudicada por la aplicacin de la presuncin;
por ltimo el resultado de las pruebas as practicadas habr de
ser objeto de la valoracin judicial, a fin de comprobar si existe
un enlace racional entre el hecho o los hechos bsicos y el
hecho presunto, y a fin de verificar tambin si concurre
cualquier otra concreta circunstancia que convierte en dudosa
el hecho presunto.
Desde un punto de vista doctrinal no se ha alcanzado
unanimidad sobre la concreta cuestin de si se trata de un
verdadero medio probatorio, o no haciendo partidos de
considerar a las presunciones como un medio de prueba 40, y
tambin partidarios de negar a las presunciones tal condicin 41,
e incluso se advierte en algunos de ellos diversos titubeos o
dudas.
En ltimo extremo, tanto si opta por una como por otra
direccin en nada queda alterado el cometido o la funcin
propia de las presunciones, que es lo que verdaderamente
interesa.
III.2.
Caractersticas
De lo acabado de exponer se desprende que la prueba de
presuncin es una prueba secundaria, porque ha de ser
utilizada cuando no haya sido posible probar un determinado
hecho a travs de los medios probatorios primarios, o cuando
la prueba suministrada por estos no es convincente, y adems
es un prueba indiciaria, porque emplea un mecanismo
probatorio que no incide directamente sobre el objeto a probar,
sino que da un rodeo a travs de otro hecho racionalmente

40 As, GUASP, J., Derecho Procesal Civil, pp. 354, 445 y 446, y tambin
PRIETO CASTRO Y FERRANDIZ, L., Tratado de Derecho Procesal Civil cit.,
tomo I, p. 635. Aunque mantiene la postura contrario a reputar la
presuncin como medio de prueba, en PRIETO CASTRO Y FERRANDIZ, L y
GUTIRREZ DE CABIEDES, E., Derecho Procesal Penal cit., p. 252. BELLOCH
JULBE, J.A., La prueba indiciaria cit., p. 37, se inclina por considerar la
prueba indiciaria como un verdadero medio de prueba, y afirma su
equivalencia a las dems pruebas en cuanto a su eficacia probatoria.

conectado con el que se pretende probar. A cada una de estas

caractersticas se va a eludir a continuacin con ms detalle.
III.2.1. Prueba Secundaria
Una vez se ha obtenido la informacin probatoria que
suministran la confesin, el testimonio, el documento o el
objeto de la inspeccin ocular, en si calidad de pruebas
primarias, es preciso procesar racionalmente esa
informacin, mediante la valoracin primaria de tales
pruebas. Cuando con las pruebas primarias no es posible
probar un elemento fctico del supuesto de hecho tpico de
la norma cuya aplicacin se pretende, o cuando la
informacin probatoria suministrada por la prueba primaria
no es convincente, se hace preciso acudir la presuncin,
como ltimo recurso antes de tener que acudir a las reglas
sobre la carga probatoria.
Por tal razn cabe calificar la presuncin como una prueba
secundaria, porque es una prueba utilizar cuando se
produce una dificultad probatoria por no poderse valer de
los medios probatorios primarios, bien porque stos no han
podido probar un determinado hecho (supuestos difficilioris
probationis)42, bien porque el resultado probatorio que
41 Afirma SERRA DOMNGUEZ, M., comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales cit., p. 571, que no es un medio de prueba, porque agrega en p. 709
carece de un verdadero procedimiento probatorio. Aunque reconoce en p. 577
no puede en forma alguna considerarse como un medio de prueba ms,
independiente o paralelo frente a los restantes medios de prueba, sino como un
elemento probatorio excepcional, superpuesto o perpendicular a un medio de
prueba anterior. Por su parte, DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil cit.,
vol. II, p. 361, sostiene que las presunciones son un sistema o mecanismo para la
fijacin de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero no configuran
un verdadero medio de prueba. Asimismo, GMEZ COLOMER, J.L., Derecho
Jurisdiccional cit. p. 298, seala que las leyes ni siquiera prev un procedimiento
probatorio para su prctica, lo que parece totalmente lgico, pues al serlo, no lo es
necesario. Las presunciones son una actividad probatoria o, por mejor decir, un
mtodo de prueba, a encuadrar de la valoracin de toda prueba practicada en el
proceso. En el mismo sentido MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil
cit., pp. 84 y 85, indica que las presunciones, sea cual fuere su clase, no son un
medio de prueba, pues las mismas no consisten en una actividad que deba
realizase en el proceso para incorporar al mismo una fuente de prueba. Es obvio
que las presunciones no pueden proponerse como medios de prueba, ni se
practican, sino que se resuelven en un razonamiento que puede haber sido hecho
en general por el legislador o que ha de ser hecho en particular por el juez. Pero
tambin es evidente que las presunciones si tienen efectos probatorios, y por ello
las consideramos mtodos para probar, en cuanto que sirven para dar por probado
un hecho afirmado por las partes.

42 Dice LESSONA, C., Teora general de la prueba cit., tomo V, pp. 413 y
414, que a las presunciones se recurre en las materias difficilioris
probationis, en las materias urgente y en el caso de tenue consecuencia.

aportan no es convincente. En tales casos entra en juego la

presuncin.
En este sentido, se puede considerar la presuncin como
una prueba supletoria, porque surge cuando los dems
medios
probatorios
no
pueden
ser
empleados
43
eficazmente , o cuando los resultados probatorios que
ofrecen no son convincentes44.
III.2.2. Prueba indirecta
Toda presuncin se caracteriza por emplear un particular
mecanismo para alcanzar la prueba de un determinado
hecho, que no es parificable al de los dems medios
probatorios45.
Las pruebas primarias (confesin, testifical, documental e
inspeccin ocular) son directas por estar inmediatamente
referidos al hecho que se pretende probar; o sea, tanto la
declaracin de la parte o del testigo, o el contenido del
documento, o lo que el juez ve o percibe, se refieren
directamente al hecho que se trata de probar.
Las presunciones no son pruebas directas, sino que se
aprovechan de los resultados probatorios suministrados por
las pruebas directas, y a partir de ellos, mediante la
correspondiente induccin, basada en mximas de
Asi, se refiere a los temas relativos al conocimiento de la ilcita procedencia
de un determinado hecho (pinsese, por ejemplo, en el conocimiento de la
ilcita procedencia en el delito de receptacin), al consentimiento sobre un
determinado hecho (por ejemplo, en materia de lesiones o de relacin
sexual) o a la intensin o nimo de hacer alguna cosa (nimo de lucro, de
injuriar, etc.).
43 Subraya GMEZ COLOMER, J.L., Derecho Jurisdiccional cit., pp. 298 y
299, que lo caracterstico de la afirmacin o hecho presumido es que
aporta un elemento de prueba que no ha sido posible obtener de otra
manera.
44 Indica PASTOR ALCOY, F., Prueba indiciaria y presuncin de inocencia
cit., p. 61, que la prueba indiciaria debe suplir, pero no sustituir a la prueba
directa. Slo debe tenerse en cuenta la prueba circunstancial tras haber
agotado la posibilidad de obtener pruebas directas. El carcter subsidiario
es bsico. Slo debe acudirse a la prueba indiciaria por ser nica
subsistente, y agrega que no aceptar esto supondra una aminoracin de
la carga probatoria que podra llegar reducir el principio de presuncin de
inocencia o algo poco ms que simblico, ante la tentacin de ceder ante
una justicia rpida, barata y cmoda, pero a costa de un grave margen de
error, con resultados repercusiones muy negativos.

experiencia, llega hasta el hecho que se trata de probar. Se

advierte asi un cierto rodeo o circunloquio y esto permite
considerar a las presunciones como pruebas indirectas 46
Son pruebas indirectas porque ante la dificultad probatoria
por inexistencia de pruebas convincentes, bien sea porque
no se ha podido practicar prueba alguna sobre un
determinado hecho, bien sea porque las pruebas
practicadas sobre ese hecho no son convincentes, no queda
otro remedio que acudir a otro u otros hechos probados
mediante pruebas directas, los cuales han de servir de base
o fundamento para, apoyndose en criterios de comn
experiencia,
llega
hasta
la
prueba
del
hecho
originariamente se pretenda probar. Por tanto se ha
utilizado una va indirecta para alcanzar el mismo resultado
probatorio que si se hubiese realizado una prueba directa 47.
45 Seala SERRA DOMNGUEZ, M., Normas de presuncin cit., pp. 55 y 56, que la
misin de los medios de pruebas es doble. Por una parte, paliar en lo posible la
inmovilidad de juzgador, impuesta por poderosos motivos de imparcialidad y
economa procesal. El juzgador no se traslada directamente hacia la realidad, sino
que dicha realidad es trada a su presencia. Y aquellos instrumentos mediante los
que se efecta tal traslacin son los denominados medios de prueba. Observamos
como el instituto de la presuncin no cumple dicha finalidad. Mediante la
presuncin el mismo juzgador extrae de unas afirmaciones probadas positivamente
sus lgicas consecuencias. No se efecta ninguna traslacin de la realidad, sino tan
slo un raciocinio lgico del juzgador. Por otra parte, los medios de prueba tienden a
conseguir una perfecta homogeneidad entre los hechos de la realidad y las
afirmaciones que la prueba se resuelve. Por ello se convierten los hechos de la
realidad en afirmaciones aptas para conseguir dicha comparacin. En cambio, en la
presuncin no se da tal necesidad de asimilacin. El material de que la presuncin
parte se halla compuesto por afirmaciones instrumentales obtenidas mediante la
aplicacin de los diversos medios de prueba, y afirmaciones judiciales en orden a un
cierto sector de la realidad. Se trata de un material ya homogneo y listo para la
comparacin, pero idneo al mismo tiempo para extraer del mismo nuevas
afirmaciones.Por su parte, LESSONA, C., Teora general de la prueba cit., tomo V, p.
109, dice que en la prueba no hay necesidad de deducir consecuencias, pues
stas, en efecto, se presentan por s, mientras que en las presunciones, las
consecuencias deben ser deducidas, es decir, derivadas mediante un razonamiento
que haga constar la existencia de relaciones especiales entre dos hechos. Y agrega
en p. 121 que en las pruebas, el proceso intelectual es tan claro y rpido que la
mente no lo advierte y lo verifica mecnicamente, pero en las presunciones, por
el contrario, el proceso intelectual es complejo, y requiere tiempo, conciencia y
voluntad directa para su desarrollo.

46 Indica GUASP, J., Derecho Procesal Civil, vol. I., p. 446, que la presuncin
es una prueba indirecta por el rodeo dialectico que en ellas ha de dar el
rgano jurisdiccional para llegar al conocimiento de la verdad
47 Dice GMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Civil, vol. I, pp. 288 y 289,
que en la prueba directa o inmediata el objeto sobre que recae

IV.

FUNDAMENTO
Tras el examen de las caractersticas de las presunciones,
que ha concluido a precisar en qu casos procede utilizar
presunciones para probar un determinado hecho, o sea,
cuando hay una dificultad probatoria por inexistencia de
pruebas convincentes (prueba secundaria), y como actan
las presunciones a travs de un conducto probatorio oblicuo
o indirecto (prueba indirecta), se debe entrar en el anlisis
de por qu una presuncin tiene aptitud para probar la
realidad de un determinado hecho en aquellos casos en que
no ha sido posible probarlo valindose de los dems medios
probatorios. Es decir, cul es el fundamento legitimador de
la fuerza probatoria de una presuncin.
Con esta finalidad se ha de distinguir entre el fundamento
de las presunciones abstractas y el de las presunciones
concretas, ya que como, enseguida se ver, es distinto.

IV.1.
El principio de normalidad de normalidad como
fundamento de las presunciones abstractas
La mayor parte de las personas es capaz de observar que las
conductas humanas suelen producirse de igual o parecida
manera cuando ocurren las mismas o parecidas condiciones o
circunstancias, porque las personas se suelen guiar por unos
deseos, intereses o impulsos que son similares o anlogos.
Esto es particularmente acentuado cuando se trata de las
reglas bsicas de la convivencia, con relevancia penal por
afectar a los bienes bsicos de las personas (vida, integridad
personal, libertad individual o sexual, honor, patrimonio, etc.) o
de la sociedad (salud pblica, medio ambiente, administracin
pblica o administracin de justicia, etc.), porque la sencillez
de la mayor parte de esas reglas (pienses en un robo, en una
ria, en una estafa, etc.) hace que todas las personas se

directamente la actividad probatoria son los mismos hechos que sirven de

presupuesto a la norma, mientras que en la prueba indirecta o mediata se
trata de otros hechos, de tal modo encadenados con aquellos que por
deduccin lgica puede concluirse que dados unos hechos se han dado
tambin los otros. Asimismo, FENECH, M., Derecho Procesal Penal cit., vol.
I, p. 580, indica que la prueba indirecta o lgica se caracteriza por la
existencia de un hecho interferido entre el que se tiende a demostrar y el
medio de prueba, es decir, el medio de prueba, es decir, el medio de prueba
nos proporciona o tiende a proporcionar el convencimiento sobre la verdad
de un hecho que no es aquel que en definitiva pretende probarse, sino otro
distinto, ligado con el primero por ciertos vnculos.

comporten de una manera parecida cuando realizan una de

tales conductas.
Las mximas de la experiencia o reglas de la vida, como
enseanzas empricas que el simple hecho de vivir nos da a
todos sobre la conducta o el comportamiento humano que se
obtienen mediante una generalizacin de diversos casos
concretos, tienden a repetirse o reproducirse tan pronto como
se dan los mismo casos que han servido de soporte para hacer
tal generalizacin48. Por ejemplo es una mxima de
experiencia, que la vida nos va enseando o que nos ha sido
transmitida por nuestros padres, amigos y familiares, que nadie
de nada gratuitamente a otro, a menos que ocurra una razn
aceptable para tal libertad.
Todas estas consideraciones facilitan enormemente el juicio de
todas las personas, y tambin el de los jueces, porque se basan
en la probable similitud de las conductas humanas realizadas
en parecidas circunstancias, a menos que otra cosa resulte en
caso concreto que se analice, bien porque la persona afectada
perjudicialmente pruebe lo contrario, bien porque la
experiencia o la perspicacia judicial lleve a una conclusin
diversa49.
48 Dice SERRA DOMNGUEZ, M., Normas de presuncin cit., p. 34, que las
mximas de experiencias son extradas de la contemplacin de otros
supuestos anlogos en la realidad cotidiana, y aade en p. 22 que se
trate de la aplicacin de criterios de experiencia propios de cualquier
individuo medio.
49 Dice ROSENBERG, L., La carga de la prueba cit., p. 164, que el juez, gracias a
los principios fundados en la experiencia, y sin recepcin de prueba, saca
conclusiones de ciertos hechos no discutidos o probados con respecto a la verdad
de otros discutidos. Supone que en un caso algo ha sucedido porque determinados
casos regularmente suceden de este modo. Al comprobarse un cierto es permitido
considerar tambin otro como existente, cuando aquel por regla general es la
consecuencia o el presupuesto de este ltimo, etc.As, en virtud de su libre
apreciacin de la prueba, el juez considera probado lo que segn la experiencia
constituye una regla de vida, en tanto que no se pretenden circunstancias que
excluyen la aplicacin de esta regla. De otro modo no se puede demostrar ningn
suceso histrico. Pues la insuficiencia de los medios por los cuales podemos conocer
la verdad de hechos pasados, y la imperfeccin de la capacidad de conocimiento
humano hacen que no podamos averiguar con certeza absoluta el comienzo, el
desarrollo, las circunstancias acompaantes de un suceso, como es factible y
necesario tratndose de la prueba de los principios cientficos, sobre todo, en la
manifestacin. Un error es siempre posible, y siempre es concebible que el suceso
haya ocurrido de un modo distinto. Pero tal como en la vida admitimos y suponeos
siempre como verdico aquello que corresponde al rumbo ordinario de las cosas y a
su curso natural, como todas las decisiones humanas, en el mejor de los casos se
hacen guiar por un alto grado de probabilidad, as tambin el juez del proceso debe
contenerse con este alto grado de probabilidad, el mximo realizable cuando se
trata de comprobar sucesos reales.

La Sentencia del Tribunal Supremo 179/1997, de 29 de mayo

(Sr. Conde Pumpido Tourn), abunda en esta idea al decir que
nacen las presunciones es indicios del conocimiento de la
naturaleza humana del modo de comportarse habitual del
nombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad,
de la ndole misma de las cosas.
El principio de normalidad deviene as en el fundamento de
toda presuncin abstracta. Dice SERRA DOMNGUEZ que el
principio de normalidad indica que en el devenir de la fuerzas
de la naturaleza, y entre ellas de la actividades humanas,
existe una tendencia constante a la repeticin de unos mismos
fenmenos. Dicho principio est ntimamente enlazado con el
de causalidad unas mismas causas producen siempre unos
mismos efectos; y tiene justificacin en la existencia de unas
leyes ms o menos inmutables segn su naturaleza, que
regulan de una manera uniforme el constante devenir del
universo50.
La enunciacin del principio de normalidad se realiza aludiendo
a la necesidad de que, en el caso concreto, se admite como
verdadero aquello que lo es en la mayora de los casos,
mientras que razones especiales no se opongan 51.
Seala SERRA DOMINGUEZ que el principio de normalidad se
apoya en los principios de causalidad y oportunidad:
A) El principio de causalidad significa que si normalmente a
todo efecto procede una causa determinada, cuando nos
encontramos frente a un efecto podemos presumir la
presencia de su causa normal52. O, dicho de otra manera,
acreditada una causa, normalmente debe producirse un
efecto determinado, y la inversa, acreditado un efecto, debe
estimarse acreditada tambin un causa53.

50 SERRA DOMNGUEZ, M., Normas de presuncin cit., p. 23. Tambin

SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales cit., p. 561.
51 As, CARRERAS LLANSANA, J., Naturaleza jurdica y tratamiento de las
presunciones cit., p. 538.
52 SERRA DOMNGUEZ, M., Normas de presuncin cit., p. 26.
53 SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al Cdigo Civil cit., p. 415.

B) El principio de oportunidad fundamente la eleccin de la

concreta causa productora del efecto, para el caso de que
presenten abstractamente posibles varias causas. El anlisis
de las caractersticas propias del supuesto de que se trate
permitir excluir normalmente la presencia de un cierto
nmero de causas, por lo que la investigacin queda
reducida a una sola causa, que podr considerarse
normalmente como la nica productora del efecto. Probado
en tal caso el efecto deber considerarse probada la
existencia de la causa54.
De todo el anterior se sigue el principio de normalidad,
como fundamento que es de toda presuncin abstracta,
otorga un conocimiento que no es pleno, sino probable 55.
Slo cuando la presuncin abstracta se convierte en
concreta, tras sufrir las posibles contrapruebas de la parte
contraria y la correspondiente crtica o valorizacin judicial,
se convertir el conocimiento probable en un conocimiento
cierto o pleno. A todo esto se alude seguidamente.
IV.2.
La certeza plena como fundamento de las presunciones
concretas
Una vez se ha practicado todo el procedimiento probatorio que
es propio de las presunciones, al que ms adelante se aludir,
y como la presuncin ha dejado de ser abstracta para
convertirse en concreta, se vuelve a plantear la cuestin de
cul es su fundamento probatorio, o sea, por qu tiene la
misma aptitud probatoria que los dems medios probatorios.
Segn se acaba de ver al examinar el fundamento de las
presunciones abstracta, el principio de normalidad conlleva la
idea de una conocimiento probable, no pleno y esto es
problema de si la transformacin de una presuncin abstracta
en concreta supone el mantenimiento de ese conocimiento
probable o si, por el contrario, se transforma en un
conocimiento cierto o pleno.
Convendr determinar, antes que nada, cul es el grado o la
intensidad que puede alcanzar el conocimiento judicial, y si tal
54 SERRA DOMNGUEZ, M., Normas de presuncin cit., p. 26. Agrega SERRA
DOMNGUEZ, M., Cometarios al Cdigo Civil cit., p. 415, que con el principio
de oportunidad, bien el legislador con carcter abstracto y general, bien el
juzgador en casa caso concreto, eligen de entre determinadas causa
posible, la que haya contribuido al efecto concreto acreditado.
55 Seala DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil cit., vol. II, p.
366, que se trata de un juicio cualificado de probabilidad

conocimiento
presunciones.

tambin

se

obtiene

cuando

se

utilizan

IV.2.1. El conocimiento judicial como certeza moral

Est generalmente admitido que el grado de certeza que
puede alcanzar el conocimiento humano se reconduce a
una certeza emprica, moral o histrica, por otro lado. Fuera
de esto no existe el conocimiento claro y seguro en que
consiste la certeza, y se tendr un conocimiento incierto,
inseguro u oscuro, o una mera probabilidad 56. Su grado de
seguridad es mximo porque se trata de un conocimiento
apoyado en las mencionadas bases objetivas.
La certeza absoluta, fsica o matemtica se apoya en la
observacin directa o en el experimento, o tambin en la
combinaciones de los signos matemticos, cuyo valor ha
quedado convencionalmente preestablecido57
La certeza moral histrico carece del grado de seguridad
que es propio de la certeza fsica o matemtica, porque se
trata de un conocimiento asentado sobre algo que ni es
matemtico ni ha sido objeto de experimentacin, sino que
se trata de un acto o un hecho de carcter histrico. Y sobre
algo no experimentado ni fundamentado en seguras bases
matemticas, no queda otra opcin que opinar, apoyndose
en los datos o informaciones que se obtienen por diversos
conductos (testimonios, documentos e incluso el examen
personal) y en los propios razonamientos 58. Tras un
ponderado anlisis de todos estos elementos, se alcanza
una opinin, una creencia o una conviccin que, si se
enuncia sin temor racional a equivocarse, tras examinar
todos los motivos o razones que concurren en pro o en
contra de esa opinin o conviccin 59, se puede calificar de
certeza moral60.
IV.2.2. La certeza moral como conocimiento muy probable
56 MITTERMAIER, C.J.A., Tratado de la prueba en materia criminal cit., p. 78,
distingue la probabilidad de la certeza, diciendo que hay probabilidad
cuando la razn, apoyndose en motivos graves, tiene por verdadero un
hecho, pero slo en el caso que los motivos poderosos en contrario no
hayan completamente desaparecido.
57 LESSONA, C., Teora general de la prueba cit., tomo IV, pp. 106 y 107,
distingue entre certeza absoluta, certezas fsicas y certeza moral. La certeza
absoluta descasa sobre el sentimiento (creencias religiosas) o sobre la
convencin (verdades matemticas), y dice que al haber valor de las
combinaciones de los mismos.

La certeza moral, al no sea equiparable a la certeza

absoluta, no se excluye por completo cualquier posibilidad
de error: slo se excluye el error en el caso de la certeza
absoluta. En lo que es opinable, por muy seguro que se
est, no es totalmente descartable una posibilidad de error.
Con lo que la certeza moral deviene en una conviccin u
opinin asentada en una alta probabilidad de ser
absolutamente cierta. Bien mirado, la certeza absoluta
sobre actos o hechos histricos slo tienen quienes los han
realizado o los han presenciado personalmente, y a veces ni
siquiera estos. Pero cualquier otra persona slo puede tener
una certeza moral con un cierto riesgo de error. Esta
58 Segn MITTERMAIER, C.J.A., Tratado de la prueba en materia criminal
cit., p. 121, el entendimiento no se satisface completamente ni se produce
en l la certeza sino cuando, aplicando de la ley de raciocinio a los
resultados suministrados por la observacin de los sentidos, encuentra esa
concordancia, esa armona que le seducen. Y agrega en pp. 122 que
las verdaderas bases de la certeza son la confianza a la vez en la fidelidad
de nuestros sentidos y la fuerza del razonamiento que, tomando por punto
de comparacin la experiencias anteriores, somete a ella, como a una
medida cierta, los hechos cuya realidad aprecia.
59 Dice MITTERMAIER, C.J.A., Tratado de la prueba en materia criminal cit.,
p. 76, que la conviccin toma el nombre de certeza desde el momento en
que rechaza victoriosamente todos los motivos contrarios, o desde que
stos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos.
Agrega que para que haya certeza se exige un conjunto de motivos
acreditados por la razn y la experiencia, para poder servir de base a la
conviccin, y adems que realice un esfuerzo grave e imparcial,
profundizando y apartando los medios que tiendan a hacer admitir solucin
contraria. El que desea adquirir la certeza, no cierra jams la puerta a la
duda, antes bien se detiene en todos los indicios que pudieran conducirla a
ella y slo cuando la he hecho desaparecer, completamente es cuando la ha
hecho desaparecer completamente es cuando su decisin se hace
irrevocable y se asienta sobre la base indestructible de los motivos de
conviccin afirmativa.
60 Dice MUOZ SABATE, L., Tcnica probatoria cit., p. 61, que la conviccin
es la medida psicolgica de la certeza, que tiene importancia mnima en la
certeza matemtica pero mxima en la certeza histrica. El conocimiento se
consolida en certeza matemtica, histricamente no tenemos otra
posibilidad que la de estar convencidos respecto a una circunstancia de
hecho, que deviene para nosotros cierta en su existencia y en su modo de
ser. Asimismo, seala que cuando nuestra mente se adhiere a un
determinado aserto sin temor a equivocarse, se produce la certeza.

posibilidad de error convierte la certeza moral en un

conocimiento muy probable, que ser ms o menos seguro
en funcin de que la posibilidad de error sea menor o
mayor61.
IV.2.3. La certeza judicial como conocimiento muy probable
La certeza judicial en casi todos los casos una certeza
moral62. Adems, las decisiones judiciales han de producirse
necesariamente por obvias exigencias de supervivencia
social y, por tanto, han de producirse como inevitables
manifestaciones de certeza moral. El problema surge al
combinar la certeza moral de las resoluciones judicial con la
necesidad de que tales resoluciones se produzcan o, dicho
con otras palabras, se plantea hasta qu punto son
admisibles
resoluciones
judiciales
basadas
en
el
conocimiento probable que es inherente a la certeza moral.

61 Seala MITTERMAIER, C.J.A., Tratado de la prueba en materia criminal

cit., p. 77, que un amigo severo de la verdad deber reconocer que la
certeza, con la que debe forzosamente contenerse, no se exime del vicio de
la humana imperfeccin, y que siempre puede ser suponible lo contrario de
lo que admitimos como verdadero. Siempre, en fin, la imaginacin fecunda
del escptico, lanzndose en lo posible, inventara cien motivos de duda. En
efecto: en cualquier caso puede imaginarse tal combinacin extraordinaria
de circunstancias, que vengan a destruir la certeza adquirida. Pero a pesar
de esta combinacin posible, no dejara de cuando quedar satisfecho el
entendimiento cuando motivos suficientes estableciesen la certeza, cuando
todas la hiptesis razonables hubiesen desaparecido o sido rechazadas
despus de un maduro examen: el Juez entonces creer ciertamente estar
en posesin de la verdad, nico objeto de sus investigaciones. Adems el
legislador ha querido que a esta certeza razonable estuviese la base de la
sentencia. Pretender ms sera querer los imposible, porque no puede
obtenerse la verdad absoluta en aquellos hechos que salen de dominio de la
verdad histrica. Si la legislacin rehusara sistemticamente admitir la
certeza siempre que pudiera imaginarse una hiptesis contraria, se vera
quedar impunes los mayores culpables y, por consiguiente, la anarqua se
introducira fatalmente en la sociedad.
62 As MUOZ SABATE, L., Tcnica probatoria cit., p. 62, afirma que la
certeza judicial no pasar de ser generalmente una certeza moral e
histrica, que los autores alemanes llaman tambin verosimilitud y algunos
tratadistas latinos denominan certidumbre. SILVA MELERO, V., La prueba
procesal cit., tomo I, p. 112, seala que una certeza absoluta no existe, y
ello es as por virtud de los lmites que el intelecto humano tiene trazado.
Pero hasta la certeza relativa, el grado de conviccin, que excluye toda idea
de posibilidad contraria es inasequible en ocasiones.

La sola mencin de la palabra probabilidad suscita la mayor

de las aversiones en cualquier juzgador, como si fuera un
ataque directo contra la esencia de su funcin juzgadora.
Como dice MUOZ SABATE, la probabilidad parece tener
en el campo del derecho probatorio un sabor mtico
negativo63.
Pero un exagerado rechazo del concepto de probabilidad
aplicado al conocimiento judicial (hipercrtica) 64, puede
conducir soluciones tal injustas como en caso de abusar
excesivamente de la probabilidad. Cualquiera de estos dos
extremos es altamente pernicioso, y lo ms razonable es
mantener una postura de crtica prudencial.
En puridad siempre se juzga con criterios de probabilidad.
Como dice MUOZ SABATE, el juez condena a un acusado
cuando conoce que el nmero de las probabilidades de
culpabilidad excede en mucho de las probabilidades
contrarias65, o cuando se aprecie una tan alta probabilidad
que excluya la aceptacin de lo contrario 66, o tambin en
palabras de MITTERMAIER si no puede admitirse ni por un
solo momento ninguna otra conclusin o interpretacin 67.
As pues, entendida la certeza moral como una alta
probabilidad de certeza absoluta, obtenida tras ponderar los
resultados probatorios suministrados por los diversos
medios probatorios practicados, basta con esa certeza
moral para poder adoptar acertadamente cualquier tipo de
decisin judicial.

63 MUOZ SABATE, L., La prueba procesal cit., p. 63, y agrega que lo que
al gelogo, al mdico o al fsico les resulta absolutamente normal y
derivado de la contingencia en que se mueve la mente humana, al juzgador,
acostumbrado tal como humanista al vuelto alto y a los atractivos rutilantes
del libre pensar, tamaa contingencia le horroriza.
64 Inicia MUNOZ SABATE, L., Tcnica probatoria cit., pp. 63 y 64, que el
defecto que los historiadores llaman hipercrtica lleva, tanto como las ms
burda ignorancia, a fatales errores.
65 MUOZ SABATE, L., Tcnica probatoria cit., p. 64, nota 32.
66 DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal civil cit., vol. II, p. 279.
67 MITTEMAIER, C.J.A., Tratado de la prueba material criminal cit., p. 372.

IV.2.4. Las presunciones y los dems medios probatorios como

generadores de certeza moral.
De lo anterior se sigue que toda la presuncin, al igual que
cualquier otro medio probatorio, es un instrumento para
engendrar en el juzgador de la certeza moral sobre la
realidad del hecho enjuiciado 68. En consecuencia, cuando
una presuncin abstracta se transforma en presuncin
concreta deja de haber un conocimiento meramente
probable y se convierte en un conocimiento ciento o pleno
sobre el hecho a que la presuncin se refiere.
Lo que con la presuncin abstracta era probabilidad se
transforma con la presuncin concreta en certeza moral. La
aptitud probatoria de la presuncin concreta es, en
consecuencia, plena, porque da un conocimiento cierto
sobre el hecho presunto, como podra haber dado cualquier
otro medio probatorio69.
A esta conclusin se llega si se tiene presente para llegar
desde la presuncin abstracta hasta la presuncin concreta
se ha seguido un proceso de depuracin de la probabilidad
inicial (presuncin abstracta), analizando y descartando, en
su caso, cada una de las posibilidades desvirtuadoras de la
fuerza probatoria de esa presuncin abstractas, hasta llegar
a la conclusin final que consiste en alcanzar la certeza
moral acerca de la realidad del hecho enjuiciado.
En este proceso de depuracin de la presuncin abstracta
ha intervenido varios factores: ante todo, el principio de
normalidad que ha servido de fundamento a la presuncin
abstracta; despus, la contraprueba ((o posibilidad de
contraprueba) a cargo de la parte que pueda resultar
perjudicada por la presuncin concreta; por ltimo, el
anlisis judicial, que ha de valorar la racionalidad del enlace
entre el hecho base y el hecho presunto, y que ha de
68 SERRA DOMNGUEZ, M., Normas de presuncin cit., p. 54, advierte que
en algunos casos la conviccin derivada de la presuncin ser mayor que
la derivada de la restante prueba, mientras que en otros ser mayor.
69 Afirma MUOZ SABATE, L., Introduccin a una semitica probtica
(Ciencia de los indicios), Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, 1980,
p. 184, que en la tarea reconocimiento de indicios no puede esperarse
alcanzar nunca o casi nunca certeza absoluta, sino slo una probabilidad
(alta probabilidad, segn Larenz, o un preponderance of evidence, tal cual
exige el derecho civil anglosajn), lo cual en modo alguno, sin embargo,
debe bloquear las instancias psicolgicas del juez, con raquticos prejuicios
hipovaluatorios.

descartar racionalmente cualquier otra posibilidad fctica

que derive del hecho bsico.
Todo este proceso de depuracin ha servido para reforzar la
probabilidad inicial, porque se han puesto en marcha todos
los mecanismos posibles para desvirtuarla y, al no haber
conseguido su destruccin, se ha consolidado la
probabilidad (presuncin abstracta) y se ha transformado
en certeza moral (presuncin concreto) 70.
As pues, habindose probado uno o varios hechos bsicas,
que en abstracto esta o estn conectados racionalmente
con el hecho presunto, de manera tal
que probados
aquellos se reputa probado este, y no habindose
desvirtuado por va contraprobatoria esa conexin racional,
se consolida o refuerza esa conexin, que deviene cierta y
plenamente probada.
En suma, las presunciones concretas tienen la misma fuerza
probatoria que los dems medios probatorios porque se
fundamentan en unos determinados hechos bsico, que han
sido probados por esos mismos medios probatorios, y
porque la conexin racional existente entre los hechos
bsicos y el hecho consecuencia ha sido objeto de un
anlisis crtico o depuracin a travs de contrapruebas y de
verificaciones judiciales. El principio de normalidad,
fundamento de las presunciones abstractas, asentado en
una idea probabilidad, se ha convertido en certeza moral
tras sufrir la depuracin referenciada, de la misma manera
que los restantes medios probatorios tambin experimentan
una adecuada depuracin sobre su fiabilidad.
V.

ESTRUCTURA

Como ya se anticip al analizar el concepto de presuncin, su

estructura se desdobla en una inicial presuncin abstracta, o
norma o regla de presuncin, que luego se concreta en cada caso
particular, tras seguirse el correspondiente procedimiento
probatorio, deviniendo as en una presuncin concreta.
De un lado, y segn se dijo ms arriba, la presuncin abstracta
est constituida por una norma o regla de presuncin, susceptible
de prueba en contrario, que puede haber sido establecida por la
ley o por decisin judicial, apoyndose en ambos casos en alguna
mxima de experiencia. Presenta una estructura en la que dos
70 Afirma SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al Cdigo Civil cit., p. 415,
que con la no desvirtuacin de probabilidad se refuerza si cabe la
conclusin presuntiva.

hechos (hecho bsico y hecho presunto) estn conectados a

travs de un juicio de probabilidad, que a su vez se apoya en la
experiencia, de manera tal que la probanza de uno conlleva la
probanza del otro.
De otro lado, la presuncin concreta supone proyeccin de la
presuncin abstracta sobre el caso de enjuiciado o, si se prefiere,
la subsuncin del caso concreto dentro de la presuncin abstracta,
una vez que se ha practicado o podido practicar la
correspondiente contraprueba y se ha comprobado judicialmente
la existencia de un enlace racional entre el o los indicios y el
hecho presunto, con descarte de cualquier otro posible hecho
presunto. Su fundamento ya no se asienta en un juicio de
probabilidad, sino un juicio de certeza (certeza moral), como
cualquier otro medio probatorio, al que la presuncin se parifica.
A la estructura de la presuncin abstracta y a la de la presuncin
concreta se ha de aludir por separado.
V.1.
La presuncin abstracta
La presuncin legal se halla establecida en una norma jurdica,
en la que aparecen descritos el hecho bsico y el hecho
consecuencia, as como el enlace o conexin existente entre
aquel y este. Tal norma se viene denominando norma de
presuncin, y es la que sirve de gua a las partes litigantes y al
juzgador para saber sobre qu hecho ha de practicarse la
prueba, previa alegacin del mismo y cul es la consecuencia
que legalmente deriva de la probanza de tal hecho 71.
Al igual que ocurre en las presunciones legales, tambin en las
presunciones legales, tambin en las presunciones judiciales
existe una norma de presuncin, aunque no est formalizada
por va de regulacin legal. Tal norma de presuncin, no
escrita, podr ser conocida por va jurisprudencial si ha sido
expresamente recogida en alguna sentencia o por va
doctrinal, simplemente a travs del buen juicio de cualquier
71 Por ejemplo, el artculo 459 del Cdigo Civil contiene una presuncin
posesoria indiscutible, al decir que el poseedor actual que demuestre su
posesin en poca anterior, se presume que ha posedo tambin durante el
periodo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario. Dice SERRA
DOMNGUEZ, M., Normas de presuncin cit., p. 133, que en este precepto
podemos observar la afirmacin base, que en este supuesto presenta la
particularidad de estar integrada por dos presupuestos, posesin anterior y
posesin actual, la afirmacin presumida, la presuncin, la posesin
intermedia, y el enlace entre ambas determinado por criterios de
normalidad y oportunidad como en las restantes presunciones posesorias.
Sobre una clasificacin de las presunciones legales civiles, vase SERRA
DOMNGUEZ, M., Normas de presuncin cit., p. 125 y ss., y tambin
LESSONA, C., Teora general de la prueba cit., tomo V, p. 170 y ss.

persona, que se haya limitado a aplicar las reglas de la

experiencia y de lgica vulgar.
As por ejemplo, una norma o regla de presuncin abstracta de
todos conocida, por su reiterada aplicacin jurisprudencial, es
la que, en el delito de robo o hurto, considera que el nimo de
lucro se induce el acto de arrebatar una cosa mueble a otra
persona: como consecuencia de tal accin, el nimo de lucro se
reputa derivado de la misma, a menos que otra cosa resulte o
se pruebe.
Asimismo, en el delito de receptacin, se presume el
conocimiento de la ilcita procedencia del bien receptado
cuando el precio es vil, o sea, cuando es nfimo con respecto al
valor habitual en el mercado de dicho bien, porque es mxima
de experiencia que nadie vende algo por debajo del precio de
mercado, perdiendo dinero, a menos que concurra alguna
razn poderosa para hacerlo as. Al acusado incumbir probar
por que realizo una compra de tal ndole procurando la
presencia del vendedor en el juicio, a fin de que este
manifieste que la vendi a un precio por razn de necesidad, o
por cualquier otra causa que ste explicar. De no hacerlo as
se consolidar la presuncin de que quien vendi a un precio
nfimo, por debajo del de mercado, lo hizo porque era
sustrado, y aun as ganaba dinero, y adems que quien
adquiri tal objeto comprndolo a un precio tan bajo lo hizo a
sabiendas de que su origen es delictivo.
El origen de toda norma de presuncin hay que hallarlo en el
hecho presunto, que constituye el punto de partida desde e
que construye por va inversa toda presuncin. A partir del
hecho presunto, y con aplicacin de una determinada mxima
de experiencia, queda dibujado el perfil bsico de los indicios
cuya concurrencia es precisa para conformar toda presuncin.
As se configura la presuncin abstracta, en la que la mxima
de experiencia se convierte en su origen y su fundamento,
mientras que el hecho presunto es a la vez el punto de partida
para su configuracin inicial, asi como la conclusin a la que
finalmente hay que llegar.
Por tanto, la norma de presuncin, o presuncin abstracta,
presenta la estructura tantas veces anunciada: hecho bsico,
hecho presunto y enlace entre ellos. A cada uno de estos
elementos ha de aludirse seguidamente.
Aunque se ha afirmado que la estructura lgica de la
presuncin abstracta es de un silogismo 72, no se trata en
72 Vase GUASP, J., Derecho Procesal Civil cit., o. 447.

puridad
de
un
razonamiento
deductivo
(induccin
reconstructiva), ya que segn se vio hablar del juicio de
hecho73 - con la presuncin se pretende comprobar la realidad
de un hecho a partir de la prueba de la existencia de otro
hecho (o de otros hechos)74.
V.1.1. Indicios (Hechos o hecho bsicos)
Aun cuando ha habido alguna confusin o terminologa
entre indicios y presuncin, puede decirse que actualmente
se suele reservar el trmino indicio para aludir con l al
hecho bsico a la afirmacin base de cualquier presuncin,
mientras que el trmino presuncin se reserva para
referirse con ella al medio probatorio propiamente dicho,
para el cual tambin suele utilizarse con frecuencia la
expresin prueba por indicios o prueba de indicios 75.
A) Concepto
73 Vase el epgrafe Valorizacin secundaria: obtencin de hechos
probados mediante la prueba de presunciones
74 Afirma MUOZ SABATE, L., Tcnica probatoria cit., p. 210, que la
presuncin es un razonamiento inductivo: al revs de la deduccin, lo que
caracteriza a todas las formas del raciocinio como inductivas es que la
conclusin no resulta necesariamente de las premisas, siendo, sin embargo,
probable en cierto grado en relacin con aquellas. En este mismo sentido,
vase DELGADO GARCA, J., Prueba de indicios cit, p. 389.
75 As, dice SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones Forales cit., p. 555, que de los tres elementos que integran
el complejo mecanismo de la presuncin, la prueba de indicios pondra
especial nfasis en el primero, la afirmacin base de la presuncin, en el
segundo: el enlace que permite llegar a la afirmacin resultado o afirmacin
presumida. Pero la institucin continuara siendo nica e idntico su
tratamiento cientfico y positivo. Asimismo, VIADA LPEZ PUIGGERVER,
C., Lecciones de Derecho Procesal Penal cit., p. 284, afirma que los indicios
son acaecimientos o hechos de los cuales se deriva una consecuencia, y la
presuncin es el razonamiento o procedimiento deductivo que se emplea
para obtener la conclusin, y recalca que son una misma cosa, aunque
agrega en p. 327 que parece ms frecuente reservar este nombre de
indicios para el derecho procesal penal, y el de la presunciones para el
derecho procesal civil. Por su parte LESSONA, C., Teora general de la
prueba cit., tomo V, p. 115, afirma que el indicio es la causa (el hecho
conocido) y la presuncin el efecto (o sea, el conocimiento del hecho antes
ignorado); pero esto no impide que, en esencia, las dos palabras sern
sinnimas. Vase, en esta misma lnea, MUOZ SABATE, L., Tcnica
probatoria cit., p. 247.

De cuando se ha venido diciendo ha quedado claro el

concepto de indicio, que es equivalente a un hecho,
suficientemente probado por cualquier medio probatorio,
a partir del cual es posible realizar una induccin o
inferencia para determinar la existencia de otro hecho
conectado con aquel a travs de una mxima de
experiencia76
Suele ser nota caracterstica de los indicios el que de
ordinario no han sido preconstituidos intencionadamente
con fines probatorios77, aunque no habra ningn
inconveniente para admitirlo si as lo hubiesen sido.
Su origen es muy variado. Los indicios pueden derivar de
una inspeccin ocular policial o judicial, ordinariamente
realiza tras la perpetracin del hecho delictivo o durante
la fase de investigacin sumarial, pero tambin pueden
proceder de cualquier declaracin testifical o de la
confesin del acusado, y asimismo de cualquier
documento aportado al proceso78
En todo caso, es preciso que el indicio sea aportado, al
juicio oral por alguno de los conductos o formatos,
probatorios ordinarios, o sea, por va de declaracin
(testimonio o confesin) o por va documental, y tambin
por va de inspeccin ocular cuando el tribunal
sentenciador la haya practicado79.
76 SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales cit., p. 582, entiende por indicio el hecho base de una presuncin,
y por prueba indiciaria la presuncin formada en un proceso penal.
77 Subraya JIMNEZ ASENJO, E., Derecho Procesal Penal cit., vol. p. 582, que
los indicios son la materia con que trabaja o sobre que se apoya la
presuncin, y por prueba indiciaria la presuncin. Sobre todo esto, vase
MUOZ SABATE, L., Tcnica Probatoria cit., p. 248 y ss.
78 Indica MUOZ SABATE, L., Induccin a una semitica probtica (Ciencia
de los indicios) cit., p. 186, que puede ser fenmenos fsicos producidos por
una fuente natural o comportamientos humanos emitidos
inconscientemente por los emisores. Agrega en p. 177 que los indicios
son hechos que si solos no tienen destinacin probatoria, pues adquieren
esta destinacin probatoria accidentalmente.
79 SILVA MELERO, V., Presunciones e indicios en el proceso penal cit., p.
546, subraya que el indicio ha de ser tratado con el mismo criterio que los
dems medios de prueba.

El supuesto ms caracterstico, consiste en el inicial

apreciacin de uno o varios indicios en una diligencia de
inspeccin ocular policial o judicial, habr de advenir
luego a la valoracin del tribunal sentenciador por va de
declaracin testifical de los policas que la realizaron, o
bien va documental cuando la inspeccin ocular fue
realizada por el Juez de Instruccin80.
Sea como fuere, su razn de ser es la de servir de
soporte de una presuncin, en la que se integra como
pieza bsica. El indicio, por s slo, carece de toda
utilidad probatoria81, sino que ha de ser enlazado con el
hecho presunto, que es el que se trata de probar, para
as cumplir su cometido.
B) Clases
Son tan variados los indicios que, en relacin con el
tema de su posible clasificacin, se ha dicho que es algo
imposible, y que en realidad se trata de una pura
actividad del juez82. Esto no obstante, algn intento no
ha habido actualmente para tratar de sistematizarlos 83, y
es una tarea que an est por hacer. Es indudable que la
recopilacin de los indicios utilizados o utilizables por los
tribunales contribuir a clarificar la actividad probatoria
de las partes y de los propios tribunales.
Mientras esto ocurre, a lo nico a que hoy da se puede
aspirar es a aludir a alguna clasificacin muy parcial y
como tal, incompleta, aunque no por esto a dejar de
tener cierta utilidad84.
As, es conocida la distincin entre indicios anteriores
concomitantes y posteriores, cuya concurrencia conjunta
consolidan la realidad de un determinado hecho 85, y que
tiene una especial importancia para la concrecin de la
intencin o del nimo del sujeto agente del delito.
Tambin se distingue entre indicios inmediatos o
mediatos, segn que sean la aplicacin directa, o bien
80 Vase todo lo que ha sido expuesto, a este respecto, sobre la inspeccin
ocular.
81 Dice LESSONA, C., Teora general de la prueba cit., tomo V, p. 120, que
el indicio es prueba fallida cuando dicho trabajo lgico acaba con xito
negativo. En el mismo sentido MUOZ SABATE, L., Tcnica probatoria cit.,
pp. 248 y 249, utiliza el trmino indicacin para referirse a los indicios que
no lleguen a servir de fundamento para una determinada presuncin o, si se
prefiere, para aludir una presuncin fuestrada.

haya que realizar algunas inferencias intermedias hasta

llegar al hecho a probar; indicios generales o
particulares, segn que sean aplicables a todos los
delitos, o a algn delito especial; o indicios prximos o
remotos, segn su ms o menos estrecha conexin con
el hecho a probar86.
C) Requisitos
Antes de analizar los requisitos que han de concurrir en
cualquier indicio, para que as pueda servir de soporte
82 Se refiere GMEZ COLOMER, J.L., Derecho Jurisdiccional cit., p. 300, a la
imposibilidad de poder clasificar, ni siquiera por la va de ejemplo, las
presunciones judiciales, puesto que estamos ante una pura actividad del
juez. Asimismo, ELLERO, P., De la certidumbre en los juicios criminales o
Tratado de la prueba en materia penal cit., p. 104, indica que los indicios
hnse clasificado de mil maneras, pero mi ver muy ilgicamente,
cambiando muchas veces a capricho las clases, el valor respectivo y hasta
la naturaleza. Enumerarlos todos sera imposibles, pues son tantos como los
casos infinitos que pueden presentarse y suponerse. SILVA MELERO, V.,
Presunciones e indicios en el proceso penal cit., p. 546, afirma que la
inabarcable variedad de los indicios se presta mal a las reglas generales;
pero por ello no puede renunciarse al estudio de algunos principios rectores
que puedan guiar al Juez, y que la experiencia ha acreditado como tiles. La
dificultad radica en la imposibilidad de generalizar con acierto en materia
donde las reglas generales que puedan sealarse no pueden tener la
pretensin de configurar todos los supuestos indiciarios. As se explica la
ausencia de ensayos metodolgicos en esta materia, despus de los viejos
tratados de Bentham, Mittermaier Jousse o Ellero,por lo menos en lo que se
refiere al continente europeo, sin duda por el convencimiento de los
tratadistas de la inutilidad de un intento de este tipo. Cosa distinta ocurre,
sin embargo, en el Derecho angloamericano, en el que, bajo una normacin
consuetudinaria, se llega a conclusiones atinadsima, que han inspirado
construcciones muy interesantes, como la del profesor Wigmore, basadas
sobre la lgica, la psicolgica judicial y la experiencia general.
83 Vase MUOZ SABATE, L., Introduccin a una semitica probtica
(Ciencia de los indicios) cit., p. 165 y ss.
84 Seala SILVA MELERO, V., Presunciones e indicios en el proceso penal
cit., pp. 547 y 548, que la clasificacin de los indicios, pese a que
actualmente aparece abandonada por la doctrina parece tener, por lo
menos, la utilidad prctica de ordenarlo con claridad.
85 Indica SILVIA MELERO, V., Presunciones e indicios en el proceso penal cit.,
p. 548, que la clasificacin de los indicios en anteriores, coetneos y
posteriores resulta tan til que ha sido conserva en el Derecho

de una determinada presuncin, conviene hacer alusin

a los requisitos generales que se vienen exigiendo
jurisprudencialmente para toda presuncin. S e ha
optado por incluir ahora esta referencia previa de
carcter genrico a los requisitos de las presunciones
porque, al fin y al cabo, exceptuados los requisitos estn
referidos a los indicios.
a) Referencia previa a los requisitos generales de las
presunciones
Los requisitos que exigen se centran en tres aspectos
diferenciados: los requisitos que especficamente se
exige para los indicios, los relativos a la racionalidad
del enlace entre los indicios y el hecho a probar, y la
exigencia de motivacin87.
b) Requisitos especficos de los indicios
De los textos jurisprudenciales acabados de
transcribir se desprende que los requisitos propios de
los indicios se conducen a cuatro: que sean plurales,
que estn probados, que sean perifricos o
concomitantes con respecto al hecho a probar, y que
estn interrelacionados entre s, con convergencia
conjunta hacia el hecho que ha de resultar probado.
1. Indicios Plurales
La estructura de la presuncin e abstracto parece
exigir un solo hecho bsico y un hecho presunto,
conectados entre si en virtud de una mxima de
experiencia. Pero lo ordinario, y lo deseable, es
anglonorteamericano. Resulta innegable en este respecto la importancia de
la actitud del detenido, gastos que ha realizado, huellas que han subsistido,
sentimientos en relacin a la vctima, si se trata del delito contra la vida o
integridad corporal; su conducta en general, y tantos otros como han sido
sealados por los autores. Vase tambin, a este respecto, MITTERMAIER,
C.J.A., Tratado de la prueba en materia criminal cit., p. 373.
86 Vase, sobre todo esto, MITTERMAIER, C.J.A., Tratado de la prueba en
materia criminal cit., p. 373 y ss., y tambin SILVIA MELERO, V.,
Presunciones e indicios en el proceso penal cit., p. 548 y ss.
87 Dice ASENCIO MELLADO, J.M., Presuncin de inocencia y prueba
indiciaria cit., p.172, que se sealan cuatro grandes requisitos que deben
cumplir la prueba indirecta: la probanza del indicio; la pluralidad de stos; el
carcter racional y lgico del razonamiento deductivo; y por ltimo, la
plasmacin en la sentencia de todos los anteriores en atencin a las
exigencia derivadas del artculo 120 de la constitucin

que no haya nico, indicio, sino varios, con el fin

de que resulte reforzada la conclusin probatoria,
porque parece razonable pensar que si varios
indicios convergen hacia un mismo hecho
presunto, mayor fuerza probatoria tendrn la
conclusin que se obtenga por va presuntiva.
Desde un punto de vista doctrinal, existe
unanimidad sobre este extremo88aunque no se
descarta la fuerza probatoria de la presuncin
cuando sta se asienta en un nico indicio. En
todo caso, se trata de problema a ventilar en cada
caso concreto tras analizar la entidad del indicio o
de los indicios concurrentes.
2. Indicios Probados
Los indicios han de estar plenamente probados. Si
no lo estuviesen, y los indicios fuesen dudosos o
inciertos, tambin sera dudoso o incierto el hecho
presunto. En consecuencia ha de obtenerse una
prueba plena y completa de cada indicio, sin el
menor asomo para la duda razonable 89. La prueba
88 Indica SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones Forales cit., p. 578, que cuantas ms afirmaciones base
confluyan en una presuncin, mayores garantas ofrecer esta. Sin que ello
suponga que en todo caso sean precisas varias afirmaciones base para
llegar a una conclusin, ya que en determinados casos los llamados
indicios necesarios, originados por la aplicacin de las leyes naturales , un
solo indicio puede originar la formacin de una presuncin, mientras que en
otros es posible que una pluralidad de indicios ni sea bastante para formar
la conviccin judicial en torno a la afirmacin que se pretenda presumir de
ellos. Agrega en p. 708 que la presuncin formada con la concurrencia
de varios hechos base, puede producir una conviccin superior a la formada
por un hecho nico, de la misma manera que si varias pruebas coinciden en
torno a un nico hecho la conviccin judicial sobre su realidad queda
considerablemente reforzada. Asimismo, FENECH, M., Derecho Procesal
Penal cit., vol. I, p.604, seala que por regla general, no basta la prueba de
un hecho para que por imperio de aquellas mximas de experiencia pueda
entenderse probado el hecho ignorado; es decir, que no basta un indicio,
sino que es preciso que concurran una serie de ellos para que el hecho
ignorado entenderse como probado. Se trata, pues, de la necesidad de
indicios convergentes y, a veces, encadenados, para que el titular del
rgano jurisdiccional aprecie la existencia de una relacin no jurdica entre
ellos y el hecho delictivo.
89 Afirma SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones Forales cit., p.576, que la afirmacin base puede ser

de indicios puede realizarse por cualquier medio

probatorio, incluida otra presuncin (con rechazo,
por tanto, del viejo aforismo praesumptio de
praesumptione non praesumitir)90.
La prueba de inspeccin ocular es la que, de
ordinario, suele facilitar el hallazgo de indicios, al
menos delos indicios iniciales con lo que
comenzar la instruccin de una causa, y que
ulteriormente tendrn un gran eficacia probatoria
durante el juicio oral91. Pero los dems medios
probatorios tambin aportan hechos indiciarios de
relieve. As puede ocurrir con una declaracin o
con un documento, una parte o aspecto de los
cuales puede hacer alusin a un hecho indiciario
que es relevante para el enjuiciamiento de la
causa (por ejemplo, si era de noche, si el noche
haba quedado abierto o cerrado, cul fue el
precio de adquisicin, si en el documento
constaba algn gravamen o carga referidos a la
finca vendida, etc.)
acreditada por cualquiera de los medios de prueba. Pero resulta igualmente
evidente que cuanta mayor seguridad ofrezca un medio de prueba en
concreto, mayor ser la confianza que el Juez deposite en el mismo a los
efectos de extraer nuevas presunciones.
90 GUASP, J., Derecho Procesal Civil cit., p. 448, indica que para demostrar
el hecho indiciario puede utilizarse cualquiera de los medios de prueba
normales: confesin, testigos, peritos, documentos, reconocimiento judicial
y hasta nuevas presunciones. E incluso cabe imaginar la posibilidad de una
presuncin que se base en acaecimiento, no extrajudiciales, sino producidos
dentro del proceso, con vistas precisamente a formar la conviccin judicial.
Estos acontecimientos provocados ante el juez para convencerle de la
existencia o inexistencia de un cierto dato, serian, pues, experiencias
(observaciones, anlisis, clculos) realizadas en el proceso como parte de
un medios de prueba. Se encuentran frecuentemente en el proceso penal.
91 SERRA DOMNGUEZ, M., Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales cit, pp. 576 y 577, indica que no debe extraar por ello que sea el
reconocimiento judicial, por la relacin inmediata entre el juez y el hecho
observado, el que tradicionalmente se haya revelado como ms firme apoyo
para la captacin de indicios, entendidos como afirmaciones base de una
presuncin, que puedan ser utilizados como fuente de la presuncin. Los
artculos 326 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son la mejor
prueba de la importancia del reconocimiento judicial para la fijacin de
indicios.

3. Indicios perifricos o concomitantes

Esta exigencia quiere decir que los hechos
indiciarios no han de ser de los que conformen el
hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, o alguno
de sus elementos, o bien la autora material de tal
hecho ilcito, sino que de tratarse de hechos que
estn en conexin o relacin directa con aquellos
otros hechos, hallndose en su periferia o en sus
alrededores y siendo indicativos de la realidad del
hecho que se trata de probar. Esto significa, al
propio tiempo que, adems de ser concomitantes,
o sea, que han de acompaarse entre s por
constituir diversos aspectos fcticos de un
determinado hecho penalmente relevante y que
en consecuencia tienen un origen y una existencia
conjunta y en paralelo.
Por ejemplo, las circunstancias de lugar y de
tiempo son unos hechos especialmente indicativos
con respecto a la comisin de un delito de robo
con fuerza en las cosas: si una persona es
sorprendida a las cuatro de la madrugada en la
inmediaciones de uno o varios coches forzados, se
tienen unos indicios muy slidos para atribuir la
autora de los actos sustractivos a la persona as
sorprendida. Si adems los objetos sustrados
estaban apilados en las proximidades, la
conclusin sobre la autora es absolutamente
obvia.
Otro tanto puede decirse, por ejemplo, en el caso
del hallazgo de una mancha de semen en la ropa
de la vctima, y que segn un dictamen pericial se
corresponde con el semen del acusado. Se trata
de un hecho perifrico o ajeno al acto constitutivo
de la agresin sexual pero indica bien a las claras
quin ha sido el autor, a menos que ste pruebe
otra cosa.
4. Indicios interrelacionados y convergentes
Derivado de lo anterior, los indicios plurales y
concomitantes o perifricos han de estar
interrelacionados entre s. Precisamente la
interconexin existente entre los indicios es lo que
dota de gran fuerza probatoria a todo este

conjunto de elementos fcticos, a modo de una

cuerda formada por diversos hilos o cordeles92.
V.1.2. Hecho presunto o aparente
Se denomina as para significar que es el hecho a probar
mediante una presuncin. Situado en el mbito de la
presuncin abstracta, es correcto hablar de hecho presunto;
pero dentro de la presuncin concreta ya no habra que
hablar de hecho presunto sino de hecho probado.
En cualquier caso, el hecho presunto o el hecho a probar, o
probado, ha de coincidir finalmente con un elemento fctico
del supuesto de hecho tpico de la norma cuya aplicacin se
pretende. Aunque tambin puede ir referido a la
determinacin de si una determinada persona el acusado
ha sido, o no, el autor material del delito enjuiciado, o sea,
si ha sido culpable de tal delito.
Por consiguiente, el hecho presunto puede estar referido
tanto a un elemento fctico del tipo delictivo (indicios del
delito), como a la autora material de dicho delito (indicios
de culpabilidad)93.
La presuncin abstracta crea una apariencia de delito o de
culpabilidad, basada en un juicio de probabilidad, que habr
de quedar ulteriormente confirmada o desmedida, segn se
configure o no se configure finalmente la presuncin
concreta, tras sufrir el correspondiente proceso depurativo
a travs de posibles contrapruebas o pruebas en contrario,
y mediante la postrera crtica valorativa del juzgador.
Dicho de otra manera, la apariencia delictiva (presuncin
abstracta) se convierte en una efectiva realidad delictiva
tras atravesar todo el proceso de conversin en una
presuncin concreta.
V.1.3. Enlace entre hecho base y hecho presunto
Aqu radica la esencia de toda presuncin. La conexin
entre el hecho base y el hecho presunto, fundamentado en
el principio de normalidad, conectado a una mxima de
experiencia constituye el origen de toda presuncin en
92 FENECH, M., Derecho Procesal Penal cit., vol. I, p. 604: necesidad de
indicios convergentes y a veces encadenados para que el titular del rgano
jurisdiccional aprecie la existencia de una relacin no jurdica entre ellos y el
hecho delictivo.
93 La palabra de culpabilidad ha de ser entendida en un sentido vulgar, de
atribucin a una persona de un acto delictivo.

combinacin con el hecho presunto, que es punto de

partida inverso, segn ms arriba se dijo , y a su vez es el
fundamento de la misma a travs del principio de
normalidad (id quod plerumque accidit).
Un ejemplo puede contribuir a aclarar lo que se acaba de
decir. Es una mxima de experiencia, o regla de la vida, que
nadie vende nada por debajo de su valor, sino por encima
del precio de costo, con la finalidad de obtener un margen
de ganancia. Solo si concurre una razn de necesidad, o un
afn de liberalidad, o cualquier otra causa razonable, se
vende un objeto por debajo de su precio. Si alguien vende
una cosa por debajo de su valor, sin justificacin ninguna,
existe una razn para sospechar acerca de que el objeto
que se trata de vender as no tiene una origen claro, y que
probablemente es delictivo. Porque toda venta se hace para
obtener el contravalor del objeto vendido, y en el caso
examinado el vendedor solo obtiene un valor inferior. Esto
indica que un precio tan bajo no slo favorece
econmicamente al comprador, sino tambin al vendedor
(nadie da nada gratis, salvo causa justificada), para quien
todo ese precio es beneficio, toda vez que no se ha pagado
nada por adquirirlo, a menos que se expliquen las razones
de un proceder as.
Esta mxima experiencia permite fundamentar una norma
de presuncin, en la que el hecho bsico es de la
adquisicin de la cosa a precio vil, y el hecho presunto es el
conocimiento de la ilcita procedencia de tal objeto. Entre el
hecho bsico y el hecho presunto concurre un enlace que
se asienta en la referida mxima de experiencia, conecta
con el principio de normalidad.
A su vez, toda mxima de experiencia se asienta en una
clara idea de racionalidad, derivada de aplicar el juicio
humano a la observacin de casos concretos para por va de
generalizacin procurar su aplicacin a otros casos
similares94.
En consecuencia, la norma de presuncin queda enunciada
de la siguiente manera. Si se adquiere un objeto a un precio
vil (hecho bsico) es muy probable (enlace) que sepa que
tal objeto tiene una procedencia delictiva (hecho presunto).
Ms exactamente, el enunciado de la presuncin es: si se
adquiere un objeto a un precio vil (hecho bsico) es normal
(enlace) que sepa que tal objeto tiene una procedencia
94 Vase STEIN, F., El conocimiento privado cit., passim.

delictiva (hecho presunto). Para conocer por que es normal

o muy probable tal conocimiento habr que ir al contenido
de la mxima de experiencia, que constituye en
fundamento de tal presuncin.
Si la presuncin abstracta establece el enlace entre el
hecho bsico y el presunto con la expresin es normal o
es muy probable, en la presuncin concreta el es
normal se sustituye por el es cierto, una vez que se ha
producido el proceso de depuracin de la presuncin
abstracta.
As, a modo de ejemplo, quien posee varias papelinas de
droga, junto con una balanza de precisin para pesar
cantidades inferiores al gramo, y adems tiene glucosa para
mezclar droga y obtener ms dosis, y tambin papelitos
preparados para confeccionar las papelinas, se presume
que se dedica a la venta de drogas. Porque es mxima de
experiencia que lo vendedores de drogas suelen actuar as,
o sea, es normal o es muy probable que con todos esos
indicios su actividad sea la de vender drogas, a menos que
justifique cumplidamente por que posee todos esos objetos.
Si no logra tal justificacin, el es normal se convierte en
es cierto, y se convierte en una prueba plena.
En definitiva, las mximas de experiencia cumplen con una
doble funcin: fundamentan la creacin de una norma de
presuncin, y sirven de indicador para valorar la
racionalidad del enlace entre el hecho bsico y el hecho
presunto.
V.2.
La presuncin concreta
Toda exposicin anterior ha ido dirigida a determinar el
concepto de la presuncin en abstracto, que es la gua a que
de ajustarse el juzgador a la hora de utilizar una presuncin
como instrumento probatorio en un proceso concreto. Ahora se
va a analizar el procedimiento probatorio que ha de
distinguirse para que una presuncin por ser utilizada como
medio de prueba.
Como ya se anticip al definir la presuncin, para llegar a
obtener una presuncin concreta se parte de la presuncin
abstracta, cuyos hechos bsico y presunto es preceptivo alegar
por la parte a la que interese la aplicacin judicial de dicha
presuncin. Pero no es preciso alegar o aducir la norma o regla
de presuncin, por ser aplicable el principio iura novit curia. A
continuacin ha de practicarse la prueba del indicio o de los
indicios, ya la parte perjudicada por la presuncin pretendida
ha de hacer la contraprueba correspondiente, o bien la prueba

directa de algn contraindicio, o bien cabr centrar la prueba

en la falta de racionalidad del enlace correspondiente a la regla
de presuncin cuya aplicacin se pretende. Por ltimo, habr
se ser precisado judicialmente el hecho probado, tras verificar
si ha sido practicada alguna prueba en contrario a tal hecho, y
despus de descartar judicialmente cualquier otra posible
hiptesis como susceptible de producirse a partir de los hechos
o indicios previamente probados.
As pues, se advierte que la conversin de la presuncin
abstracta en presuncin concreta exige una actividad
depuradora en la que la actividad probatoria de la contraparte
deviene en lo ms importante (contrapruebas y prueba de lo
contrario), as como el anlisis que el juzgador ha de realizar
finalmente sobre todo el material probatorio puesto a su
disposicin (racionalidad del enlace y exclusin de cualquier
otra posible conclusin presuntiva), con el objeto de excluir la
aplicacin de la presuncin pretendida tan pronto como se
percate que, junto a la hiptesis fctica que es propia de dicha
presuncin, se hace factible cualquier otro posible hiptesis ,
con lo que en la duda deber inclinar por favorecer al acusado
y no hacer aplicacin de tal presuncin.
Es de recalcar que xito de cualquier presuncin exige, como
condicin indispensable, que la parte perjudicada por la misma
haya tenido la posibilidad efectiva de poder contraprobar
cualquier indicio o de poder probar lo contrario al hecho
presunto. Esto es tan importante que su falta ha de impedir
automticamente la aplicacin de la presuncin. Hasta el punto
es importante que esta posibilidad contraprobatoria no solo
debe ser considerada como un requisito procedimental ms,
sino como un requisito sustantivo, que es constitutivo o
configurador de la presuncin misma. La ms mnima duda en
torno a que ha habido alguna posibilidad contraprobatoria debe
hacer decaer la presuncin.
Esto es as porque la posibilidad contraprobatoria determina el
salto cualitativo existente entre el juicio de probabilidad, propio
de la presuncin abstracta, y el juicio de certeza, propio de la
presuncin concreta: si ha habido posibilidad de hacer prueba
en contrario, podr surgir la correspondiente presuncin
concreta.
En definitiva, la posibilidad de probar en contrario es la va que
tiene la parte perjudicada por una presuncin para impedir que
est surta efecto transformndose en una presuncin concreta.
O, dicho de otra manera, puede as impedirse que la apariencia

inherente a una presuncin abstracta se consolide y se

convierta en una realidad probatoria indestructible.
LA PRUEBA PENAL
SEGUNDA EDICIN
TOMO I
Carlos Climent Durn
Editorial TIRANR LO BLANCH
2005

TEORIA DE LA PRUEBA INDICIARIA

1. Consideraciones Generales
La prueba indiciaria es una categora jurdica de contenido complejo,
a pesar de que, gramaticalmente, su nomen iuris sugiere una
acepcin de fcil comprensin. Una clara evidencia de ello es una
anarqua de las opiniones que en la dogmtica procesal se ha vertido
sobre ella.
La evolucin histrica de la prueba indiciaria ha marcado grandes
diferencias desde la antigedad, en la que fuera considerada la ms
grande expresin de la sabidura divina, hasta nuestros das en que
su importancia ha alcanzado niveles considerables, debido tanto al
desarrollo cientfico y tecnolgico que acrecienta el valor de los
indicios, como a la desconfianza que empiezan a inspirar pruebas
antes estimadas en alto grado como la documental o testimonial;
presagindose que en futuro cercano se convertir en la prueba por
excelencia o la reina de las pruebas en materia criminal.
Como consecuencia del escaso valor probatorio otorgado a los
indicios a lo largo del desarrollo histrico de las pruebas; lo tericos
de la ciencia procesal se han preocupado por estructurar una teora
acerca de la metodologa especial que se debe seguir para hacer de
los indicios un material probatorio til en la formacin de la
conviccin judicial.
Hoy en da, existen notables avances en torno a la prueba indiciaria,
al punto que casi nadie puede negar el alto grado de racionalidad que
aporta en la consecucin de los fines del proceso; pues la
metodologa de la prueba indiciaria sintetiza el modo natural como
los seres humanos llegamos a comprender aspectos no percibidos por
nuestros sentidos, a partir de rastros o vestigios dejados por ellos.

Resulta singular, sobre este punto, resaltar la existencia actual de

principios y procedimientos lgicos comunes entre la metodologa de
la prueba indicios y a la metodologa de los otros medios de prueba, a
pesar de haberse desarrollado independientemente.
La observacin anterior no es ningn descubrimiento personal, sino
que por el contrario constituye una consecuencia de los
planteamientos de la teora de la unidad de la prueba planteada por
Antonio DELLEPIANE; quien sostiene que: Al exponer la teora de la
prueba, los tratadistas del derecho procesal ordinariamente estudian
los diversos medios de prueba, uno despus de otro, tratndose de
precisar las condiciones necesarias y suficientes para que uno de
ellos haga, por si solo, plena prueba. Este mtodo expositivo o
didctico, es evidentemente artificial, en cuanto, quiz en la mayora
de los casos, la prueba no es, como se dice, simple, sino compuesta,
es decir, no es el resultado de un solo medio de prueba, sino que es
obtenida mediante el concurso o combinacin de varios de ellos, que,
insuficientes uno a uno para hacer prueba plena, reunidos y
combinados consiguen sin embargo, producirla95.
La circunstancia anterior obliga a creer en la conveniencia de un
estudio de conjunto sobre la prueba, como antecedente necesario
para comprender el mecanismo y funcionamiento de cada uno de los
medios de prueba.
La idea precedente constituye el planteamiento central de la teora
de la unidad de la prueba, a partir de la cual, su autor, Antonio
DELLEPIANE, pudo establecer puntos de conexin o semejanza entre
la metodologa de la prueba indiciaria y la metodologa general de las
pruebas, resumidas en la siguiente idea la metodologa de la prueba
indiciaria se confunde con la teora general de la prueba judicial y
sta se reduce a los principios de la prueba por indicios 96.
Por otro lado, definir la prueba indiciaria es y ha sido siempre uno de
los problemas ms complicados que afronta la dogmtica procesal
penal, en virtud a la complejidad de su contenido, lo cual se puede
evidenciar, no slo por la ausencia de una definicin que comprenda
sus caractersticas esenciales, sino, por la vigente discrepancia que
se genera en torno a su ubicacin en la teora de la prueba: sea ya en
calidad de simple medio de prueba, como auxiliar de los medios de
prueba clsicos, o como forma de valoracin de las pruebas.

95 DELLEPIANE, A., Nueva Teora del Prueba, pg. 41.

96 GMEZ, E., Del indicio y de la teora de la unidad de la prueba en el
Cdigo Procedimental Penal, pg. 59.

MIRANDA ESTRAMPES97, que acertadamente que la prueba indiciaria

tiene su encaje en la fase de depuracin, situada entre la valoracin
de la prueba y la carga de la prueba, como actividad intelectual del
juzgador presidida por las reglas de la lgica y la experiencia.
Existen razones suficientes para respaldar o acogerse a este ltima
posicin; ya que, como veremos a continuacin, existe cierta
correspondencia entre los principios y procedimientos de la
metodologa de la prueba indiciaria y la reglas generales de
valoracin de la prueba. Por ello, atendiendo a la importancia de la
prueba indiciaria es significativo comprender su naturaleza
probatoria a fin de capitalizar su aporte en la consecucin de los fines
del proceso y en especial de la conviccin judicial. Pero para
comprender la naturaleza probatoria de la prueba indiciaria y a fin de
tener un panorama cabal, que nos permita determinar la factibilidad
de su aplicacin, en un procedimiento penal regido por los principios
de presuncin de inocencia, un dubio pro reo y apreciacin razonada
de la prueba, como el nuestro; se ha hecho necesario realizar un
estudio acerca de su estructura, fundamento racional, y sus principios
y procedimientos.
2. Estructura de la prueba indiciaria
Hablar de la estructura de algo, es referirse a los elementos que
conjuntamente conforman ese algo, esta perspectiva, corresponde
estudiar los elemento que conforman la prueba indiciaria.
Al respecto, existe diversidad de opiniones, sin que, entre ellas, haya
diferencias marcadas; sin embargo, existe cierto consenso en
considerar el hecho indicador (indicio), al hecho indicado (presuncin
judicial) y a la relacin existente entre ambos, como elementos que
forman parte en la estructura de la prueba indiciaria.
La denominada prueba indiciaria constituye una sntesis de ese modo
natural con que los seres humanos llegamos a comprender aspectos
no percibidos por nuestros sentidos, a partir de rastros o vestigios
dejado por ellos, en esta nocin, que nos grfica la estructura
aproximada de la prueba de indicios, se puede constatar la presencia
de los tres elementos mencionados anteriormente.
De modo similar, pero guardando ciertas diferencias, el profesor
MIRANDA ESTRAMPES98 sostiene que la prueba indiciaria, como
institucin probatoria, presenta una estructura idntica a una
presuncin judicial y que el indicio es tan solo uno de los elementos
97 MIRANDA, M., La mnima actividad probatoria en el proceso penal,
pg. 225.
98 MIRANDA, M., Ob. Cit., Pg. 255.

que forman parte de su compleja estructura. En tal sentido, para el

autor citado, los elementos que conforman la estructura de la prueba
indiciaria son los mismos elementos que conforman la presuncin
judicial; es decir, el indicio o hecho base, la afirmacin presumida, ya
el enlace entre la afirmacin base y la afirmacin presumida.
La diferencia entre una y otra posicin est en que, la primera
considera a la presuncin judicial como elemento de la prueba
indiciaria, en tanto que la segunda, identifica las estructuras de la
prueba indiciaria y la presuncin judicial. Sin embargo, tal diferencia
es tan slo aparente, porque en definitiva, as como se identifica la
estructura de la prueba indiciaria y la estructura de la presuncin
judicial se considera tambin a la afirmacin presumida (presuncin)
como elemento de aquella99.
2.1. Indicio o hecho base
La mayor confusin en el tratamiento de la prueba indiciaria
consiste en la incorrecta equiparacin que se hace entre esta y el
concepto de indicios, confusin que se agota si se advierte la
naturaleza y puramente conceptual e intangible de la prueba
indiciaria, que como categora jurdica no existe en el mundo
natural, sino meramente en el mundo de las ideas; a diferencia del
indicio que, pese a ser tambin una categora jurdica, representa
a un hecho u objeto del mundo tangible.
En tal sentido, nos preguntamos: Qu es el indicio?, Cul es su
ubicacin en el esquema tradicional de la prueba?, Cul es su
valor probatorio? Y; finalmente Qu tipos de indicios existen para
el Derecho proceso penal?.
a) Concepto de indicio: Para responder a la primera pregunta
resulta importante conocer que, etimolgicamente, INDICIO se
deriva de la palabra latina INDEX, que significa dedo ndice o
seal de una cosa100.
En el terreno dogmtico, existen diversas tendencias respecto
a la definicin del indicio. A saber: la concepcin que equipara
la presuncin y el indicio, la que considera al indicio como algo
menos que la presuncin , la que concibe al indicio como algo
superior a la presuncin y la que considera al indicio como

99 Esta afirmacin se justifica, porque el autor considera al indicio necesario

o a un sistema de indicios concordantes, como el hecho base en la
inferencia indiciaria.
100 LPEZ, R., La prueba indiciaria en el derecho procesal penal, Pg.
25.

hecho base y a la presuncin como inferencia, que en ltima

instancia, constituye la posicin dominante.
Partiendo de la etimologa de la palabra indicio y manteniendo
la misma lnea de pensamiento que ha mantenido hasta esta
instancias de la investigacin considero, que el indicio no es
ningn razonamiento discursivo, no representa ninguna
categora especial de inferencia como lo es en cambio la
presuncin, sino que equivale a la afirmacin base, de la cual
parte precisamente aquella, tal y como se vio al iniciar es
estudio sobre la estructura de la prueba indiciaria.
Con esta orientacin, Antonio DELLEPIANE define indicio como:
todo hecho conocido, o mejor dicho debidamente
comprobado, susceptible de llevarnos, por va de inferencia, al
conocimiento de otro hecho desconocido 101.
Para Karl MITTERMAIER: Un indicio es un hecho que est en
relacin tan ntima como otro hecho, que un juez llega del uno
al otro por medio de una conclusin muy natural 102.
Por su parte, CAFFERATA NORES sostiene que el indicio: es un
hecho (o circunstancia) del cual se puede, mediante una
operacin lgica, inferir la existencia de otros 103.
A las definiciones propuestas tambin se suma Hctor E.
LEGUISAMN, pero seala que no solo estn comprendidos en
ese concepto los hechos debidamente probados, sino tambien
los hechos reconocidos, los admitidos los hechos notorios,
evidentes,
etc.,
por
cuanto,
indubitablemente
estn
incorporados al proceso y sometidos al conocimiento del
magistrado. Y complementa diciendo que: Negarles el
carcter de indicios a los hechos desconocidos, admitidos,
notorios, evidentes, etc., es como negar su existencia misma,
por cuanto careceran de todo efecto jurdico 104.
b) Ubicacin del indicio en el esquema tradicional de la
prueba: Luego de aproximarnos al concepto de indicio, es
momento de establecer su ubicacin dentro de las categoras
101 DELLEPIANE, A., Ob. Cit., Pg. 57.
102 MITTERMAIER, K., Tratado de la prueba en materia criminal, Pg.
453.
103 CAFFERATA, J., La Prueba en el Proceso Penal, Pg. 180.
104 LEGUISAMN, H., Las presunciones judiciales y los indicios, Pg. 62.

del Derecho probatorio, para lo cual se recurrir a la Teora

General de la Prueba como parmetro de veracidad de las
afirmaciones que se realicen con ocasin del presente trabajo.
- El indicio como medio de prueba.- Existe un importante
sector de la doctrina que considera al indicio como un
medio de prueba totalmente independientemente de
cualquier otro; aunque particularmente no comparto tal
consideracin.
Ya se dijo que, medio de prueba es todo aquello que vincula
a la conciencia con el objeto de conocimiento, cuya esencia,
propiedades y circunstancias se trata de descubrir. Por ello,
considerar al indicio como medio de prueba significa tener
que reconocer que, por s solo, y sin auxilio del
razonamiento judicial, nos podra revelar el objeto del
conocimiento, lo cual no es correcto, porque, si bien el
indicio nos puede conducir al conocimiento de un hecho
desconocido, esto es tan slo una aptitud potencial que no
es inherente a l.
Por otro lado existe un sector doctrinal que para justificar la
ubicacin del indicio entre los medios de prueba, lo
conciben acompaado siempre de una inferencia o una
razonamiento, a travs del cual, el indicio nos aproxima al
hecho no conocido. As, FRAMARINO DEL MALAESTA
sostiene que el indicio es una especie de prueba indirecta, y
lo define como: el raciocinio probatorio indirecto que
mediante la relacin de causalidad deduce lo probatorio
indirecto que mediante la relacin de causalidad deduce lo
desconocido de los conocido105.
Del mismo modo, el profesor DEVIS ECHANDA, reconoce el
carcter de medios de prueba de los indicios y cualquier
acepcin diferente la rechaza, sealando que: su error
consiste en contemplar el hecho en s mismo, separado de
la inferencia que de l obtiene el juez que constituye su
fuerza probatoria106.
Sin embargo las afirmaciones e estos ltimos autores
carecen de fundamento, por las consideraciones siguientes:
En primer lugar, porque comprender a la inferencia
indiciaria como componentes inherentes al indicio, significa
105 FRAMARINO, N., Lgicas de las pruebas en materia criminal, Pg.
225.
106 DEVIS, H., Compendio de la prueba judicial, tomo II, Pg. 302.

desconocer uno de sus caracteres esenciales, como es el de

existir independientemente de la conciencia humana. As lo
entiende el profesor Germn PABN GMEZ, quien afirma:
El indicio, como fenmeno del mundo material, de la
realidad objetiva, existe independientemente de raciocinio,
de la induccin deduccin (o juicio lgico crtico), la regla
de la experiencia que se aplique. En otras palabras , as
como
los
fenmenos
probatorios
testimoniales,
documentales y reales, existen independientemente de los
procesos inferenciales, inducciones, deducciones, o reglas
de experiencia que se les aplique, asimismo los fenmenos
indiciarios, que surgen precisamente de los fenmenos
testimoniales, documentales y reales (manifestaciones
personales y reales), existen independientemente del
proceso inferencial u operacin mental o raciocinio, o regla
de experiencia que se les aplique o quiera aplicar 107.
En segundo lugar, porque considerar al indicio como medio
de prueba de implicara generalizar o extender dicha
consideracin a todas las fuentes de prueba, que al igual
que los indicios, son segmentos de la realidad o la realidad
misma. Lo cual, dejara sin sentido, la clsica distincin
entre medios y fuentes de prueba.
-

El indicio como fuente de prueba.- Luego de haber

negado el carcter de medio de prueba de los indicios, se
postula su identificacin con la acepcin de fuente de
prueba, por las consideraciones que se pasan a desarrollar.
La fuente prueba es aquel hecho (en sentido estricto), cosa,
acto, fenmeno (natural o psquico) que contiene en si una
significacin originaria capaz de transformarse en
argumentos probatorios. Por ello, si los indicios son actos,
hechos, objetos o circunstancias, que forman parte de la
realidad sensible, y que una vez captados pueden dar una
pauta para el conocimiento sensible de otro hecho
desconocido, no cabe duda que constituyen una fuente
exquisita de material probatorio necesario para conseguir la
conviccin judicial. As lo entiende el profesor
SERRA
DOMNGUEZ, quien sostiene que el indicio no es un medio
de prueba instrumental, que servir de base para la
formacin de una presuncin108.

107 PABN, G., Lgica del indicio en materia criminal, Pg. 160.
108 Ver: Cuadernos de derecho judicial: la sentencia penal, Edit. Concejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1992. Pg. 62

Esta posicin es sin duda concordante no slo con la lnea

de pensamiento desarrollada en este trabajo, sino tambin
con la Teora General de la Prueba, utilizada aqu como
parmetro de veracidad.
-

El indicio como como objeto de prueba.- Es importante

establecer sobre este punto, si el indicio se identifica con el
concepto de objeto de prueba, para lo cual resulta
necesario recordar que, objeto de prueba es todo aquello
que puede ser probado o sobre lo cual debe o puede recaer
la prueba en el proceso.
se afirma que, si bien no existen dudas respecto a la
identificacin de los indicios con las fuentes de la prueba;
resulta necesario reconocer que todo indicio, para aportar
un argumento probatorio til a los fines del proceso o para
llegar a ser una fuente de prueba; debe estar debidamente
acreditado; y en tal sentido, todo indicio, tiene que ser
primero: objeto de prueba, antes de llegar a ser una fuente
de prueba.
En efecto, como seala , Carlos RUBIANES: Para utilizar al
indicio es indispensable que sea cierto, y por tal razn, si se
trae al proceso, debe ser observado, verificando,
examinado, narrado por testigos o en un documento, o
resultar de una conclusin pericial , de una requisa o un
secuestro o reconocimiento. En una palabra, ser objeto de
investigacin y apreciacin, en cuanto a su existencia, por
otros medios de prueba109.
Por otro lado, hay quienes se oponen a considerar al indicio
como objeto de prueba, con el argumento de que los
hechos notorios, evidentes, admitidos o reconocidos;
tambin estn comprendidos en el concepto de indicios,
pese a no constituir objeto de prueba110.
Sin embargo, respecto al concepto vertido de que los
indicios constituyen objeto de prueba, es importante
precisar que nos estamos refiriendo al indicio en sentido
lato, es decir, al rastro, huella o vestigio; y no al indicio en
sentido estricto, que es el resultado del primero, luego de
ser sometido a comprobacin.

109 RUBIANES, C., Manual de Derecho Procesal Penal, Pg. 398.

110 Cfr. LEGUISAMON E. Hctor, Ob. Cit. Pg. 62

c) Clases de indicios: Atendiendo el inters de la presente

investigacin, de los diversos criterios de clasificacin de los
indicios, resulta oportuno hacer referencia a la clasificacin
hecha en virtud a su grado de veracidad.
Posteriormente, cuando se estudie lo concerniente a la
naturaleza de la operacin mental que conduce del indicio
hecho indicado, se ver que se trata de una deduccin, que
puede ser riguroso; pero que casi siempre se apoya en una
inferencia inductiva previa; es decir que, por lo general, la
operacin mental constituye una inferencia analgica, cuya
conclusin (la presuncin), definitivamente est viciada de
incertidumbre. De la afirmacin anterior, y atendiendo al grado
de veracidad de los indicios, se puede extraer dos clases de
ellos: indicios necesarios e indicios contingentes.
El profesor DEVIS ECHANDA define al indicio necesario como
aquel que de manera infalible o absolutamente cierta
demuestra la existencia o inexistencia del hecho investigado
(segn se trate de indicio necesario positivo o negativo); ya no
se trata de hacerlo posible, ni probable para que unido a otros
similares formen aquella certeza, sino de constituirla por s
slo, con independencia de cualquier otra prueba. Para ello es
indispensable que la regla de la experiencia o cientfica que le
sirve de fundamento o que constituye la premisa mayor del
razonamiento indiciario, sea de aquellas que no sufren tambin
, que indudablemente se cumple, para que la inferencia
indiciaria resulte tambin inexorablemente cierta, lo cual solo
ocurre en las leyes fsicas inmutables y constantes 111. En
efecto, si esta clase de indicios no conducen a conclusiones
ciertas es porque la relacin que une el hecho indicador o
indicio, con el indicio desconocido, constituye una ley
constante general, inflexible112. En consecuencia, se afirma que
el indicio necesario tiene la calidad de la prueba plena; pero se
advierte que su existencia es casi improbable en materia
penal; a diferencia de los llamados indicios contingente, cuya
existencia puede ser abundante, pero que por s solos no
pueden fundamentar ni la existencia del delito ni la
responsabilidad del procesado.
Los indicios contingentes se caracterizan por conducirnos a
conclusiones ms o menos probables, en virtud a que la
relacin que une el hecho indicado y el indicador es una ley de
carcter relativo, contingente y que sufre excepciones. Por
111 DEVIS, H., Compendio de la prueba judicial, Tomo II, Pg. 310
112 DELLEPIANE, A., Ob. Cit., Pg. 58

ejemplo: como consecuencia de la realizacin de una necropsia

se encuentra veneno en un rgano vital de cadver, de este
hecho no indica que de modo necesario exista ya el delito; ya
que podra tratarse de un suicidio.
Resumiendo: atendiendo al valor probatorio de los indicios se
pueden distinguir: indicios necesarios y contingentes. Los
primeros, constituye prueba plena y se derivan de deducciones
rigurosas, pero su existencia es casi improbable en materia
criminal; mientras que, los indicios contingentes no pueden por
si solos fundamentar la responsabilidad del procesado, porque
se derivan de leyes de carcter relativo o contingentes.
2.2. La presuncin judicial
Luego de haber realizado un minucioso estudio acerca de los
indicio, nos proponemos estudiar algunos aspectos necesarios de
otro de los componentes de la prueba indiciaria; me refiero a la
denominada presuncin judicial que ya ha sido mencionada con
anterioridad en el tratamiento de los indicios; por tratarse de dos
categoras ntimamente relacionadas.
a) Concepto de presuncin judicial: Desde un punto de vista
genrico, la palabra presuncin se deriva del latn praesumptio
que significa accin o efecto de presumir, en tanto que,
presumir se deriva de latn preasumre que significa:
sospechar, juzgar o conjeturar una cosa por tener indicios o
seales para ello113.
Por ello, POTHIER define a las presunciones como: Las
consecuencias que la ley o el juez extraen de un hecho
conocido para llegar a un hecho ignorado 114.
A partir de la definicin anterior, se puede establecer
preliminarmente dos clases genricas de presunciones; a
saber: las presunciones establecidas por la ley ya las
presunciones extradas por el juzgado o judiciales, que son, las
que en ltima instancia nos interesa estudiar, por formar parte
de la estructura de la prueba indiciaria.
Al respecto, el Dr. Guillermo CABANELLAS define la presuncin
judicial como: Inferencia que el juzgador extrae de los hechos
de autos, llegando de lo probado a afirma la veracidad de lo
probable o lo desconocido115.

113 LEGUISAMON, H., Ob. Cit., Pg. 5

114 LEGUISAMN, H., Ob. cit., Pg. 6
115 CABANELLAS, G., Diccionario jurdico elemental., Pg. 256.

En efecto, si recordamos la estructura de la prueba indiciaria y

la relacin existente entre la presuncin e indicio, se podr
comprender que la presuncin judicial es la conclusin de una
inferencia que se deriva de un hecho conocido y de una regla
general de la experiencia que sintetiza la relacin entre el
indicio y hecho indiciado o presunto. Por eso DEVIS
ECHANDA116 sostiene que, la normas generales de la
experiencia o en conocimientos especializados, que le permite
al juez darle valor probatorio al indicio, al inferir de l un hecho
desconocido, de cuya verificacin se trata.
Finalmente, se advierte que, aqu tan solo nos estamos
refiriendo a la presuncin como elemento de la prueba
indiciaria y no a la misma prueba indiciaria, que como ya se
adelant, tambin tiene la forma de una presuncin judicial.
b) Ubicacin de la presuncin en el esquema tradicional de
la prueba: Ahora que ya se tiene claro lo que es una
presuncin judicial, es importante destacar la naturaleza
probatoria de la presuncin judicial; es decir, determinar cul
es su ubicacin dentro del esquema tradicional de las pruebas.
Al respecto, existe un importante sector doctrinal que
considera a la presuncin como un medio de prueba de
carcter indirecto. DEVIS ECHANDA117 menciona a: GORPHE,
DE LA PLAZA, GIANTURCO y GUASP como autores que
consideran que las presunciones judiciales son medios de
prueba, pero como las identifican con los indicios, opinan que
realmente esa posicin es consecuencias de tal confusin.
Sin embargo, es necesario reconocer que la mayora de los
autores modernos niegan que las presunciones son medios de
prueba. Posicin que respaldo, pues se encuentra provista de
absoluta coherencia como se realiza a continuacin:
Si se considera medio de prueba a todo aquello que vincula a
la conciencia con el objeto de conocimiento, cuya esencia,
propiedades y circunstancias se trata de descubrir, se tiene
que reconocer que las presunciones judiciales no pueden
comprenderse dentro de los medios de prueba, ya que no
revelan nada desconocido acerca del objeto del conocimiento
no introducen al proceso ninguna fuente de prueba , sino que,
por el contrario, constituyen conclusiones lgicas del material
probatorio ya aportado por los medios de prueba.

116 DAVIS, H., Compendio de la prueba judicial., T. II, Pg. 303.

117 DEVIS, H., Compendio de la prueba judicial, T. II, Pg. 341

Particularmente, considero que la presuncin, - entendida como

operacin lgica que forma parte de la prueba indiciaria , es el
procedimiento de valoracin individual de los indicios, al que
REDENTI considera como mtodo intelectual para llegar a la
prueba, como sntesis subjetiva118; en tanto que, la presuncin
entendida como resultado o conclusin de una inferencia, debe
considerarse como argumento probatorio o elemento de
prueba a tomarse en consideracin al momento de la
valoracin de la prueba.
c) Diferencia entre presuncin judicial e indicio: Un sector
de la doctrina procesal identifica los conceptos de presuncin e
indicio119; pero, la doctrina mayoritaria los distingue si dejar de
reconocer que los indicios operan como base o supuesto de
hecho de las presunciones y que stas operan como
elaboracin de aquellos. Con esta orientacin MUOZ SABATE
citado por Germn PABN afirma: El indicio no es ningn
razonamiento discursivo, no representa ninguna categora
especial de inferencia como lo es en cambio, presuncin; sino
que equivale solamente a la afirmacin base, de la cual parte
precisamente aquella120.
Particularmente considero de vital importancia distinguir estas
dos categoras, porque es innegable que el indicio es siempre
un hecho conocido, en tanto que la presuncin judicial
constituye un argumento lgico, basado y obtenido a partir de
las normas generales de la experiencia o de conocimiento
especializados que le permiten al Juez darle valor probatorio al
indicio, al inferir de l, otro hecho desconocido, de cuya
verificacin se trata. De este parecer es el profesor DEVIS
ECHANDA quien afirma: La presuncin judicial sirve de base
para calificar o valorar el mrito probatorio de los indicios, y,
por lo tanto, no puede confundirse con estos 121.
De lo anterior, se puede decir que la presuncin judicial difiere
del indicio, pero se deriva de l, en virtud a una inferencia
analgica, que parte de una ley contingente utilizada en

118 LEGUISAMN, H.. Ob. Cit., Pg. 35.

119 En este sentido: LEYVA VENEGAS, Ob. Cit., Pg. 83; FRANCOIS
GORPHE, Ob. Cit., Pgs. 249 250.
120 PABN, G., Ob. Cit., Pg. 157.
121 DEVIS, H., Compendio de la prueba judicial, T. II, Pg. 303.

calidad de premisa mayor y que nos conduce a un argumento

probatorio de simple probabilidad, como es la presuncin.
A la distincin efectuada, se puede agregar que, en tanto el
indicio puede ser anterior, coetneo o posterior al hecho que
se investiga; la presuncin judicial surge necesariamente
despus de que el hecho investigado ha ocurrido y
especficamente, al momento de la apreciacin o valorizacin
de las pruebas. De ah que, para Hctor E. LEGUISAMN: El
indicio es la raz u origen de la presuncin que no significa otra
cosa que el juicio u opinin formada, partiendo de un hecho
conocido para llegar a otro hecho desconocido, infiriendo, de
acuerdo con el modo ms constante y comn de obrar entre
los hombres, del orden, de la naturaleza o de la ley 122.
2.3. Enlace entre la afirmacin base y la afirmacin
presumida:
Hasta aqu, tan solo se ha tratado dos elementos asilados de la
prueba indiciaria como son: el indicio o afirmacin base y la
presuncin o afirmacin presumida; sin embargo, para
comprender a cabalidad de la esencia de su metodologa, resulta
importante conocer, cual es el nexo o enlace que sirve para arribar
a un afirmacin presumida, partiendo de un hecho conocido
llamado indicio.
El tema propuesto tambin suele tratarse en la doctrina bajo el
ttulo de valor probatorio de los indicios y, en tal sentido, podemos
sintetizarlo en el siguiente cuestionamientos: Cmo es que
mediante un hecho comprobado, podemos llegar a conocer otro
hecho que ignoramos y que ni ha sido percibido por nosotros, ni
ha cado bajo la percepcin de un testigo que nos lo cuenta, ni ha
revelado por su autor? Antonio DELLEPIANE afirma que este se
produce: Merced a una inferencia que, para conseguir tal fin, se
apoya en la relaciones necesarias derivadas de la naturaleza de
las cosas123. En efecto, todos los seres, cosas y hechos del mundo
circundante, se hallan vinculados entre s por relaciones diversas,
ya sea de semejanza o diferencia, de causalidad o simple
sucesin, de coexistencia o de finalidad; a tal punto que hasta los
hechos nicos y en apariencia aislados se relacionan entre s por
el espacio o por el tiempo, tal como ocurre, por ejemplo, con las
circunstancias que forman parte tiempo, tal como ocurre, por
ejemplo, con las circunstancias que forman parte de la estructura
de inter criminis.

122 LEGUISAMN, H., Ob. Cit., Pg. 56.

123 DELLEPIANE, A., Ob. Cit., Pg. 57

Para DELLEPIANE; Todas la relaciones constituyen infinidad de

leyes, que, para el efecto de que tratamos, son utilizadas en
calidad de premisa mayor de una silogismo, cuyo trmino medio
es el indicio o hecho conocido y cuya conclusin ser el hecho
desconocido, o sea el indicado 124.
En consecuencia, y a pesar de que el indicio es un fenmeno del
mundo material que existe independientemente del raciocinio y de
la regla de
de la experiencia que se le aplica; su fuerza
probatoria reside en el grado de necesidad de la relacin que
revela entre un hecho conocido (el indiciario), psquico o fsico,
debidamente acreditado, y otro desconocido (el indicado9, cuya
existencia se pretende averiguar 125. De lo cual se deduce la
siguiente conclusin: el valor probatorio de los indicios (en sentido
estricto), no se encuentra en ellos mismos; sino que dependen del
grado de necesidad de la relacin que los vincula con los hechos
indicados; relacin que se encuentra resumida en una ley general
utilizada en calidad de premisa mayor. En este sentido, se asevera
que la variabilidad del valor probatorio de los indicios se produce,
en virtud a que no siempre es posible vincular al indicio con una
ley cientfica irrefutable, sino que por lo general se parte de leyes
empricas cuya relatividad afecta de incertidumbre a la conclusin
o hecho indicado. Esta es la razn por la que en la doctrina se
hace la distincin entre indicios necesarios y contingentes, segn
que uno slo baste para producir el convencimiento en razn de
que supone indispensablemente el hecho indicado (lo cual slo
ocurre cuando corresponde a una ley fsica inalterablemente) o
que apenas constituya una inferencia de probabilidad 126.
Por otro lado, si la razn o fundamento del valor probatorio de los
indicios radica en su aptitud para que el Juez infiere lgicamente
de ellos el hecho desconocido que investiga; entonces resulta
indispensable determinar la naturaleza de la operacin mental que
conduce del indicio al hecho indicado o desconocido.
Definitivamente la discusin no debe orientarse a descubrir o
establecer si se trata o no de una inferencia; sino que por el
contrario la discusin debe centrarse en precisar la clase de
inferencia que se utiliza para arribar del hecho conocido al otro por
conocer.

124 CAFFERATA, J., Ob. Cit., Pg. 182.

125 DELLEPIANE, A., Ob. Cit, Pg. 57.
126 DEVIS, H., Compendio de la prueba judicial, T. II., Pg. 305

Generalmente, la inferencia lgica encierra dos formas de

razonamiento: el deductivo y el inductivo 127. El razonamiento
inductivo consiste en partir de un hecho o conjunto de hechos
particulares para arribar a un conocimiento general y se dice que
en esta clase de razonamiento se llega a la conclusin de manera
probable. Mientras que, en el razonamiento deductivo se parte de
un conocimiento
general para arribar a uno particular y a
diferencia del razonamiento inductivo en la deduccin se arriba a
la conclusin de modo necesario.

ICIARIA

Luego de delimitar con claridad las diferencias de los

razonamientos deductivo e inductivo; la tarea de identificar la
naturaleza de la inferencia indiciaria resulta ser completamente
sencilla si se constata su estructura lgica. En defecto, como
seala es procesalista DAVIS ECHANDA: Si se contempla la
mxima general de la experiencia o la regla tcnica que se utiliza
para el argumento probatorio como premisa mayor, se tiene que
de la generalidad y constancia de aquella se deduce el nexo de
conexin que debe existir entre el hecho indiciario y el hecho
desconocido por probar y entonces aparece una especie de
razonamiento deductivo, aun cuando en el fondo es una
deduccin apoyada en una inferencia inductiva previa 128. Tal
afirmacin es corroborada por DELLEPIENO quien precisa: En la
inferencia indiciaria, la ley que le sirve de fundamento, que
constituye la premisa mayo del silogismo correspondiente, no es
siempre una ley cientficamente comprobada y de una actor
necesario, sino que es una ley emprica, una generalizacin
suministrada por la experiencia, un principio de sentido comn
cuyo carcter es contingente, y concluye diciendo: No hay aqu,
entonces, una deduccin rigurosa, sino lo que los lgicos llaman
un raciocinio por analoga o una inferencia analgica 129.

Inferencia Analgica

PREMISA MAYOR

LEY

PREMISA MENOR

127 Sobre la diferencia entre la prueba inductiva y la prueba deductiva; ver

Gascn, M. y Garca, A., La argumentacin en el Derecho. Pags. 354
361
CONCLUSIN

HEC

128 DEVIS, H., Compendio de la prueba judicial, T. II, Pg. 308

129 DELLEPIANE, A., Ob. Cit., Pg. 59.

EJEMPLO: La fuga del presunto autor del delito, como indicio de responsabilidad.
NOTA: Se trata de un indicio que por si solo no es capaza de producir certeza, ya que la fuga podra obed

De lo anterior es posible extraer las siguientes conclusiones:

-

En primer lugar; que la inferencia indiciaria ser una

deduccin rigurosa siempre y cuando la premisa mayor
tenga el carcter de ley cientfica irrefutable, pues en estos
casos la conclusin que de ella se derive tendr el carcter
de prueba plena; es decir, que se habr arribado a la
certeza pura sobre la comisin del delito y la
responsabilidad del procesado partiendo de un solo indicio
y utilizando una sola inferencia indiciaria; lo cual en el
proceso penal es poco probable por no decir imposible ,
dada la inexistencia de leyes generales de las que se deriva
indefectiblemente la conclusin de la comisin del delito y
la responsabilidad del procesado.

En segundo lugar, que el razonamiento usado para evaluar

el indicio ser una inferencia analgica, siempre que la
premisa mayor tenga el carcter de Ley emprica; es decir
que se apoye en una inferencia inductiva previa. En tal
caso, la conclusin que de ella se derive tendr el carcter
de presuncin; y con ella, definitivamente, no ser posible
realizar un juicio incriminatorio dado que en el proceso
penal se pretende alcanzar la conviccin judicial, que se
adquiere cuando el juez logra descartar todas aquellas
dudas razonables o relevantes que se le haya planteado
durante la prctica de la actividad probatoria. Por ejemplo:
el indicio de que el procesado se fug luego de producirse la
muerte de la vctima, no aporta un argumento suficiente
como para condenar al sospechoso; ya que podra darse el
caso de que el sujeto se haya marchado por otros motivos
ajenos a la muerte.

En definitiva debe quedar claro que, hasta ah, tan solo se ha hecho
referencia a la operacin mental que se utiliza en la valoracin
individual de los indicios, mas no a la operacin mental aplicable a su
valoracin colectiva, que, como ya se adelant al abordar la
valoracin de la prueba, debe tratarse de una inferencia de tipo
inductivo.
3. Metodologa de la prueba indiciaria:
Como se puede apreciar a partir de la estructura; la prueba indiciaria
posee la forma de una presuncin judicial, que tiene su origen en su
sistema de indicios y que utiliza un razonamiento discursivo para
llegar a una conclusin generadora de conviccin judicial. En efecto,
ante el predominio fctico de los indicios contingentes, con los cuales
de modo individual no es posible arribar a la certeza; la doctrina ha
elaborado una categora con el nomen iuris de prueba indiciaria o
prueba por concurso de indicios, con lo cual se pretende llegar a la
certeza a partir de la combinacin de varios indicios no necesarios y
de varias inferencias indiciarias de carcter analgico.
La prueba indiciaria resulta del concurso de varios hechos que
demuestran la existencia de un tercero, que es el que se pretende
averiguar; por eso la importancia de esta prueba radica en que se
hace posible arribar a la conviccin judicial respecto a un hecho
ocurrido en el pasado y del cual solo han quedado rastros, huellas y
vestigios. Esto se explica que la concordancia de los indicios produce
mayor conviccin ya que excluye una mayor nmero de explicaciones
diferentes del hecho (principio de concordancia).
Eliseo GMEZ RUIZ fundamenta lo anterior afirmando que, la
concurrencia de varios indicios en una misma direccin, partiendo de
puntos diferentes, aumentan la probabilidad de cada uno de ellos con
una nueva probabilidad que resulte de la unin de los otros
constituyndose una verdadera resultando130.
De modo similar, LPEZ MORENO, sostiene que: En el concurso, las
probabilidades en pro se suman por ser homogneas, puesto que
todas conducen al mismo resultado, en tanto que las en contra, como
heterogneas, pues conducen a hechos diferentes, no pueden
sumarse. De aqu que cada nuevo indicio que concurre aumenta el
grado de certeza131. Por ejemplo: si al indicio de la fuga propuesto
anteriormente, se le suman otros como: el hecho de que la noche del
crimen el procesado haya dormido en la misma habitacin que, la
vctima, la presencia de huellas dactilares del sospechoso en el arma
homicida; el testimonio de alguien que la noche del crimen escucho
130 GMEZ, E., Ob. Cit., Pg. 23.
131 DELLEPIANE, A., Ob. Cit., Pg. 64

discutir a la pareja. Sin lugar a dudas, que tal sistema de indicios

generara conviccin en el juez a medida que lo vaya valorando;
despejndose la posibilidad de darles otro sentido a los indicios
encontrados.
Como puede verse, todo sistema de indicios tiene la posibilidad de
revelar la existencia o inexistencia de algo, con mayor o menor grado
de verosimilitud; sin embargo, tal revelacin no siempre coincide con
lo ocurrido en la realidad, sino que puede obedecer a otras causas
que la hacen aparecer como verdadera. Pero, Qu causas pueden
determinar la existencia de un sistema de indicios concordantes e
inferencias indiciarias convergentes? Resulta evidente que las causas
pueden ser: a) Que el hecho haya ocurrido en realidad como aparece
de los indicios; b) Que intencionalmente se hayan falsificado las
pruebas, es decir, que se hayan creado un sistema de indicios para
desviar la justicia; y c) Que los indicios sean producto de la
casualidad y revelen u hecho no sucedido.
Ante la existencia de causas distintas al hecho imputado que podran
dar lugar a un sistema de indicios concordantes y convergentes,
resulta inevitable tratar de evita tales causa, pues, en la medida se
elimine la probabilidad de accin de las dos ltimas causas; pues, la
primera causa se torna ms probable. Por ello es importante efectuar
una serie de operaciones crticas y comprobaciones (principio de
confirmacin), que permitan excluir por completo o en gran medida,
la influencia del azar y de la prueba falsificada. Por ejemplo, un
homicida, luego de perpetrar el hecho delictivo, deja una prenda de
un enemigo de la vctima, para orientar las sospechas sobre este. En
este caso, para garantizar la validez de las conclusiones indiciarias,
ser necesaria la confirmacin del referido indicio, pues, de lo
contrario, las conclusiones que es deriven sern errneas.
Luego de aplicar el modus operandi de la prueba indiciaria resulta
oportuno poner en claro el tipo de razonamiento inferencial que
permite llegar a una conclusin general sobre la base de un sistema
de indicios particulares que tienen que ver con el objeto de la prueba,
ya sea directa o indirectamente.
Supongamos que en un determinado caso, el juez se encuentra ante
la presencia de un sistema de indicios concordantes, de un sistema
de argumentos probatorios extrados de los indicios (presunciones
judiciales) que convergen perfectamente en torno a la hiptesis
central del proceso, y adems de ello, no concurren argumentos o
indicios que desvirten los sistemas precedentes (contrapresunciones
o contraindicios).
Sin duda que el caso propuesto, el juez, emitir su pronunciamiento
no sin antes inferir una conclusin a partir de aspectos particulares
(indicios concordantes), para llegar a una conclusin general sobre la

existencia del delito y responsabilidad del procesado. Con lo cual,

queda completamente claro que, el razonamiento discursivo que
fundamenta la validez de la conclusin de la prueba de indicios es
una inferencia inductiva, que, por su propia esencia, siempre es
aproximativa.

METODOLOGA DE LA PRUEBA INDICIARIA

2
1

A mat a B

Si se investiga el homicidio cometido en agravio de B

Fuga de A
Enemistad entre A y B
Prenda de vestir de A junto B
Testimonio: A estuvo con B
Mancha de sangre de B en la ropa de A
4. Fundamento racional de la prueba indiciaria :
Si se grafica la estructura de la prueba indiciaria, se obtendr un
conjunto de indicios de cargo y otros de descargo, un conjunto de
argumentos probatorios extrados de los indicios (presunciones) que
convergen en torno a la hiptesis central que impulsa el proceso y
otros que individualmente responden a causales diferentes.

En este contexto de indicios y presunciones, no cabe la menor duda

que para realizar una interpretacin o valoracin correcta, el juez
deber realizar un clculo de probabilidades aparentemente
complicado. Y se dice aparentemente, porque a partir del anlisis de
las operaciones realizadas en dicho clculo, la teora de la prueba
indiciaria ha logrado resaltar que, mientras los indicios de cargo y las
presunciones que se derivan de ellos, se refuerzan unos u otros,
debido a su origen comn el hecho delictivo -; los contraindicios y
contrapresunciones indican sucesos diversos, que lejos de reforzarse,
se vuelven cada vez ms inverosmiles con la aparicin de nuevos
indicios de cargo. De lo anterior se desprende que, la prueba
aparicin de nuevos indicios de cargo. De lo anterior se desprende
que, la prueba indiciaria se funda en el principio de la razn, segn el
cual No hay efecto sin causa, pues, como sostiene Eliseo GMEZ

RUIZ132, con la prueba indiciaria, se efecta una operacin sinttica,

en virtud de la cual vamos de las partes al todo o del efecto a la
causa.
En efecto, como sostiene Antonio DELLEPIANE, el fundamento
racional de la prueba indiciaria vienes a ser, en el fondo, principio
de la razn, y que estn en lo cierto los autores, al afirmar que la
prueba por concurso de indicios se reduce, en ltimo anlisis, a un
balance de probabilidades susceptibles de provocar en el espritu una
certeza moral muy grande, que no alcanza, sin embargo, a la
certeza pura y simple, dado que nunca se halla rigurosamente
eliminada la hiptesis del azar y de la prueba falsificada; pudiendo
solo afirmarse que la presencia de esta se vuelve cada vez ms
probables a medida que aumenta el nmero de indicios, y, sobre
todo. El valor de los mismos.
5. Condiciones y principios que fundamentan la validez de la
prueba indiciaria:
En la Dogmtica del derecho procesal penal tambin es comn,
encontrar diversidad de opiniones sobre este aspecto de la prueba
indiciaria; sin embargo, se debe resaltar la existencia de un conjunto
de requisitos de aceptacin generalizada, que por su importancia
desarrollamos a continuacin.
5.1. Los indicios deben estar debidamente comprobados a travs de
medios
de prueba
directos, para, desde ese modo, poder
garantizar la veracidad de las hiptesis que se construyan a partir
de ellos133.
En efecto, para Eliseo GMEZ RUIZ134, la razn de la condicin
descansa en una regla lgica, segn la cual no es posible deducir
nada cierto de premisas falsa, o al menos dudosas.
5.2. Los indicios deben haberse sometido a un anlisis crtico
encaminado, a verificarlos, precisarlos y valorarlos. Esta
operacin, segn DELLEPIANE135, se efecta por si sola en espritu,
donde cada indicio toma el lugar que le corresponde, hasta
reconstruir el hecho principal con sus pormenores ms
importantes. Esta operacin sirve para aquilatar la exactitud y

132 GMEZ, E., Ob. Cit., pg. 29.

133 DELLEPIANE,A., Ob. Cit., Pg. 96
134 GMEZ, E., Ob. Cit., Pg. 23
135 DELLEPIANE,A., Ob. Cit., Pg. 94

valor de los indicios, as como tambin para excluir la posibilidad

de la intervencin de azar o de la falsificacin de la prueba.
5.3. Los indicios deben ser independientes y, por lo tanto, no deben
contarse como indicios distintos los que constituye momentos o
partes sucesivas de un solo proceso o hecho accesorio. Por
ejemplo: En un caso de lesiones, la posesin del arma lesiva por
parte del procesado, antes y despus de la comisin del delito,
constituye un solo indicio, por ser momentos sucesivos de un solo
proceso, como es la tendencia del arma.
5.4. Los indicios deber ser varios, cuando no se pueda contar con
un indicio que necesariamente de lugar a una deduccin
concluyente.
Respecto a esta condicin, no existe una opinin de consenso en
la doctrina, pues, por un lado, hay quienes sostienen que con un
solo indicio necesario se puede arribar a la certeza; por otro lado,
hay quienes consideran la imposibilidad de que un slo indicio
pueda generar conviccin en el juzgador; en tanto que, otro
sector, luego de negar la posibilidad de alcanzar la conviccin a
partir de un solo indicio se atreven a fijar un nmero determinado
de indicios con lo que se pueda alcanzar la certeza.
Luego de haber vertido innumerables argumentos a lo largo del
presente trabajo, considero que no es posible obtener la certeza a
partir de un solo indicio; pero niego tambin la propuesta de
establecer un nmero fijo de indicios para obtener la certeza, pues
ello constituira una regresin al sistema de las pruebas legales.
En tal sentido, la pluralidad de indicios es una condicin sine qua
non para la aplicacin de la prueba de indicios, y su nmero
depende exclusivamente del grado de conviccin que generen en
la conciencia del juez.
5.5. Los indicios deben ser concordantes, es decir, que se
ensamblen entre s, hasta formar un todo coherente, en el cual
cada indicio tome su respectiva ocupacin en cuanto tiempo, al
lugar, o al modo en que aconteci el hecho delictivo.
5.6. Que las inferencias indiciarias sean convergentes, es decir, que
todas reunidas adopten la direccin de la hiptesis central del
proceso (existencia del delito y responsabilidad del procesado), y
que no pueda conducir a conclusiones diversas.
5.7. Que las conclusiones indiciarias sean inmediatas, lo cual debe
entenderse, segn DELLEPIANE136, en el sentido que no se haga
necesario llegar a ellas a travs de una cadena de silogismo, o sea
de lo que los lgicos llaman un sorites.

136 DELLEPIANE,A., Ob. Cit., Pg. 96

5.8. Finalmente la calidad de las conclusiones indiciarias debe

excluir las hiptesis el azar y de la prueba falsificada. De forma tal,
que el juez alcance la conviccin sobre el objeto de prueba, ante
la inexistencia de dudas razonables.
Luego de analizar todas y cada una de las condiciones que se requieren
para la utilizacin de la prueba indiciaria, estamos en condiciones de
establecer la presencia de algunos principios lgicos que de modo general
rigen su metodologa. A saber: El principio de confirmacin que se hace
presente tanto en la comprobacin del indicio como en su valoracin
individual; los principios de concordancia y convergencia que se hacen
presente en la valoracin conjunta de los indicios, es decir, en la sntesis del
material indiciario; y el principio de la razn que como ya se adelant
constituye el fundamento de la conviccin obtenida a partir de la prueba
indiciaria.
6. Naturaleza jurdica y la prueba indiciaria:
La prueba indiciaria pese a ser una categora bastante desarrollada
por la Dogmtica procesal y a su enorme importancia practica en la
consecucin de los fines del proceso, no ha sido asimilada del todo en
nuestro pas resulta difcil encontrar estudio o investigaciones sobre
ella, y ms difcil aun, encontrar resoluciones judiciales o dictmenes
fiscales que se sustenten en la aplicacin de la prueba indiciara,
siendo esto ltimo consecuencia de lo primero, pero adems de la
falta de informacin con que se cuente en nuestro medio.
La realidad antes descrita tiene su causa fundamental, ms all del
desconocimiento del tema de prueba configurado por los elementos
del tipo penal que se imputa en el proceso penal determinado y del
manejo deficiente de la Criminalstica; en el desconocimiento de la
propia teora de la prueba indiciaria; pues en realidad, existen
aspectos que an no ha sido introducidos a la discusin dogmtica de
la prueba indiciaria, cuyo conocimiento resulta imprescindible para
poder aplicarla en la prctica judicial; pues como esperar que
nuestros operadores jurdicos hagan uso adecuado de la prueba
indiciaria sin conocer la significacin de la misma o desconociendo su
naturaleza probatoria.
La jurisprudencias existentes evidencian un manejo deficiente de la
prueba indiciaria, pues por lo general se concibe a la prueba indiciaria
como un medio de prueba supletorio a la prueba material;
reflejando una concepcin equivocada de la prueba indiciaria, de su
naturaleza probatoria y de su importancia, puesto que se la relega a
ser una prueba supletoria; pero adems se la separa de la prueba
material, como si se trataran de dos cosa excluyentes, o como si
entre ellas no habra ninguna relacin.

Poner en evidencia que la concepcin de la prueba indiciaria

expresada es errada y sentar las bases para que el manejo de la
prueba indiciaria empiece a ser eficiente, ha sido uno de los
principales motivos para realizar este estudio, orientado a
comprender la naturaleza jurdica de la prueba indiciaria y darle una
ubicacin sistemtica dentro de las distintas categoras probatorias.
En efecto, para superar la concepcin de la prueba indiciaria que la
considera como un medio de prueba tan igual como lo es un
documento, una testimonial o una pericia , sin reparar en su
contenido y su funcionalidad, es necesario conocer la verdadera
naturaleza probatoria de la prueba indiciaria; es decir, darle la
ubicacin que en verdad le corresponder dentro de las categoras de
la actividad probatoria; pero adems comprender su significacin
jurdica al margen de la teora de la prueba.
6.1. Categoras de la actividad probatoria y la teora de la
prueba indiciaria:
Como consecuencia del escaso valor probatorio acordado a los
indicios a lo largo del desarrollo histrico de las pruebas; los
tericos de la ciencia procesal se han preocupado por estructurar
una teora acerca de la metodologa especial que se debe seguir
para hacer de los indicios un material probatorio til en la
formacin de la conviccin judicial.
Hoy en da, existen notables avances en torno a la prueba
indiciaria , al punto que casi nadie puede negar el alto grado de
racionalidad que aporta en la consecucin de los fines del proceso;
pues la metodologa de la prueba indiciaria sintetizar el modo
natural con que todos los seres humanos llegamos a comprender
aspectos no percibidos por nuestros sentidos, a partir de rastros o
vestigios dejados por ellos.
Tomando en consideracin la estructura de la prueba
indiciaria cuyos componentes son el hecho indicador (indicio), el
hecho indicado (presuncin judicial) y la relacin existente entre
ambos (inferencia analgica), y ante e predominio factico de
indicios contingentes, con los cuales el modo individual no es
posible arribar a la certeza; la metodologa de la prueba indiciaria
implica el arribo a una conclusin lgica que produce certeza y
que se deriva a partir de la combinacin de varios indicios no
necesarios y de varias inferencias indiciarias de carcter
analgico.
La prueba indiciaria resulta del concurso de varios hechos que
demuestran la existencia de otro hecho, que es el que se pretende
averiguar; por eso, la importancia de este medio de prueba radica
en que hace posible arribar a la conviccin judicial respecto a un
hecho ocurrido en el pasado y del cual solo ha quedado rastros,
huellas y vestigios. Esto es posible en virtud que la concordancia

de indicios produce mayor conviccin segn que excluye mayor

nmero de diferentes explicaciones del hecho (principio de
concordancia). La concurrencia de varios indicios en una misma
direccin, partiendo de puntos diferentes, aumentan la
probabilidad de casa uno de ellos con una nueva probabilidad que
resulte de la unin de los otros constituyendo una verdadera
resultantes.
De lo anteriores se desprende que la prueba indiciaria constituya
un procedimiento racional, lgico y crtico de evaluacin del
material probatorio, por medio del cual, los seres humanos
llegamos a comprender eventos no percibidos por los sentidos, a
partir de rastros, vestigios o huella dejados por ellos.
Como se puede apreciar hasta aqu, partiendo de la nocin de
prueba indiciaria y tomando como referencia las categoras
probatorias antes estudiadas, no es sencillo otorgarle la prueba
indiciaria una ubicacin exacta dentro de las categora abordadas
por la teora general de la prueba; sin embargo, apelando a su
contenido y funcionalidad, debemos intentar identificar su real
naturaleza probatoria.
La prueba indiciaria no puede identificarse con el concepto de
objeto de prueba, porque ella pretende esclarecer el tema u
objeto de prueba por medio de su propia y especial metodologa.
Tampoco es fuente de prueba, porque mientras la fuente de
prueba tiene existencia fsica, la prueba indiciaria posee una
naturaleza puramente conceptual e intangible, pues, como
categora jurdica, no existe en el mundo natural sino meramente
en el mundo de ideas.
Por otro lado, la prueba indiciaria tampoco es argumento de
prueba, porque este, tan solo es un motivo para crear conviccin
en el juzgador, en tanto que la prueba es el conjunto de motivos
que producen conviccin en el juzgador.
Del mismo modo, debemos descartar que la prueba indiciaria sea
un medio de prueba, por cuanto, la prueba indiciaria es un
procedimiento racional, lgico y critico, que como tal se desarrolla
en la conciencia del sujeto cognoscente; y en tal perspectiva, la
prueba indiciaria no es algo que vincule a la conciencia (en actitud
cognoscitiva) con el objeto de conocimiento, como si lo es un
medio de prueba. Este ltimo, sin duda alguna, rompe con los
esquemas mentales que conceban a la prueba indiciaria como un
medio de prueba necesariamente indirecto supletorio o residual; y
su denominacin aun asi se justifica, porque hace referencia al
sistema de indicios y presunciones que conducen a una conclusin
generadora de certeza y no a su carcter de medio de prueba.

Finalmente quiero destacar que, en virtud al avance de la teora

general de la prueba indiciaria, que pone en evidencia la
existencia actual de principios y procedimientos lgicos comunes
entre la metodologa de la prueba de indicios y la metodologa de
evaluacin de la otras pruebas; considero correcta la concepcin
de la prueba indiciaria como una especial forma de
valoracin de las pruebas137.
La observacin anterior no es ningn descubrimiento personal,
sino que por el contrario constituye una consecuencia de los
planteamientos de la teora de la unidad de la prueba planteada
por Antonio DELLEPIANE.
DELLEPIANE sostiene que, al exponer la teora de la prueba, los
tratadistas del derecho procesal ordinariamente estudian los
diversos medios de prueba, uno despus de otro, tratando de
precisar las condiciones necesarias y suficientes para que cada
uno de ellos haga, por si solo, plena prueba. Este mtodo
expositivo o didctica, es evidentemente artificial, en cuanto,
quiz en la mayora de los casos, la prueba no es, como se dice,
simple, sino compuesta; es decir, no es el resultado de un solo
medio de prueba, sino que es obtenida mediante el concurso o
combinacin de varios de ellos, que, insuficientes uno a uno para
hacer prueba plena, reunidos y combinados consiguen sin
embargo, producirla138.
La circunstancia anterior obliga a creer en la conveniencia de un
estudio de conjunto sobre la prueba, como antecedente necesario
para comprender el mecanismo y funcionamiento de cada uno de
los medios de prueba.

TEORA DE LA UNIDAD DE LA PRUEBA

TRATAMIENTOEstudio
CONVENCIONAL
DEc/u
LAde
PRUEBA
separado de
los medios de prueba.
Mtodo artificial de abordar la prueba, ya que la realidad de un proceso penal la prueba siem

137 En ese sentido, se pronuncian: Miranda, M. Ob. Cit., Pg. 225; Garca, J.
Ob. cit., Pg. 178; e implcitamente Csar San Martn cuando seala que la
prueba indiciaria constituye un medio intelectivo para la prueba (Derecho
Estudio
conjunto
deVol.
c/u II,
de1999,
las pruebas.
Procesal
Penal
p. 632)
ExisteDE
correspondencia
entre
la metodologa de la prueba indiciaria y las reglas generales de valo
TEORIA
LA UNIDAD DE LA
PRUEBA
138 DELLEPIANE,A., Ob. Cit., Pg. 41

La idea precedente constituye el planteamiento central de la

teora de la unidad de la prueba, a partir de la cual, su autor,
Antonio DELLEPIANE, no puedo establecer puntos de conexin o
semejanza entre la metodologa de la prueba indiciaria y la
metodologa de la prueba indiciaria se confunde con la teora
general de la prueba judicial y esta se reduce a los principios de la
prueba por indicios139. En tal sentido, la defensa particular de esta
tesis jurdica obedece a la correspondencia existente entre los
principios y procedimientos de la metodologa de la prueba
indiciaria y las reglas de valoracin de la prueba.
El cuestionamiento que se formula a la concepcin de la prueba
indiciaria como medio de prueba indiciaria como medio de prueba
que suple a la prueba material, reside en que se desatiende a la
importancia y funcionalidad de la prueba indiciaria; y, que al hacer
un paralelo entre esta y la prueba material, se evidencia una
concepcin de prueba indiciaria en la que no se toma en
consideracin su estructura intrnseca, segn la cual los indicios
aparecen como elemento nuclear; es decir, que la prueba
indiciaria se sustenta esencialmente en elementos de prueba
materiales (indicios).
6.2. Lgica jurdica y teora de la prueba indiciaria:
Luego de establecer que la prueba indiciaria es una forma de
valoracin de la prueba y un procedimiento idneo para l
apreciacin del material probatorio se propone analizar su
naturaleza jurdica desde un punto de vista lgico jurdico.
La metodologa de la prueba indiciaria se inicia con la evaluacin
del valor probatorio de cada indicio vinculado al objeto de prueba
(principio de confirmacin), contina con la inferencia indiciaria
que revela la presuncin a partir de los indicios, para finalmente
evaluar una pluralidad de indicios y presunciones e identificar si
estos son concordantes y convergentes en torno a la hiptesis que
impulsa el ejercicio de la accin penal; y si son suficientes para
lograr la conviccin judicial.
A partir del procedimiento racional utilizado por esta prueba y por
los principios lgicos en que se sustenta, queda prcticamente e
139 GMEZ, E., Ob. Cit., 1995, 2da Ed. Pg. 59.

evidencia que la prueba indiciaria no es otra cosa que lgica

aplicada a la valoracin de la prueba.
Para los escpticos a admitir la existencia de la lgica jurdica, la
prueba indiciaria es una categora que pone en cuestin sus
objeciones, y que refuerza la tesis que afirma la existencia de una
lgica que le asiste al derecho, y que en el caso concreto de la
teora de la prueba ha servido para disear un procedimiento
eminentemente lgico, til para arribar a una conclusin
generadora de certeza y vlida para la adopcin de una decisin
judicial.
La prueba indiciaria como categora propia de la lgica y como un
procedimiento
de
valoracin
del
material
probatorio,
necesariamente tiene que referirse a las razones que sustentan la
conviccin judicial, puesto que el propio concepto de prueba as lo
exige. En efecto, con su metodologa la prueba indiciaria ha
sintetizado un doble proceso lgico de valoracin del material
probatorio, un primer proceso referido a la evaluacin particular
de los indicios, y un segundo proceso referido a la evaluacin de
un sistema de indicios y de influencia indiciaria, las cuales por su
propia definicin constituyen las razones de la conviccin judicial,
que luego se expresaran en la sentencia. Esta afirmacin podra
conducir a vincular a la prueba indiciaria con la teora de la
argumentacin jurdica que, como seala Manuel ATIENZA 140, se
utiliza en diversos mbitos jurdicos; sin embargo, todo indica que
la prueba indiciaria no podra ser acogida por esta teora o no
proviene de ella, ya que las argumentaciones que versan sobre los
problemas fcticos (como ocurre el caso de la prueba indiciaria),
estn fuera del mbito de estudio de las teoras usuales de la
argumentacin jurdica.
En lo que concierne a la teora dela argumentacin jurdica, se
debe entender que su finalidad est referida al desarrollo de las
condiciones formales de la racionalidad del conocimiento. De ah
se defina a la argumentacin jurdica como un proceso cognitivo
especializado que se realiza mediante
concatenacin de
inferencias jurdicas, consistentes, coherentes, exhaustivas,
teleolgicas, fundadas en la razn suficiente, y con conocimiento
idneo sobre el caso objeto de la argumentacin.
De lo anterior se colige que las inferencias deben concatenarse,
tener una conexin interna entre la inferencias; se modo que la
argumentacin de comporte como una unidad sistmica o
coherente; ya que, la argumentacin jurdica no consiste en la
140 ATIENZA, M. Las razones del derecho, en
http://www.bibliojuridica,org/libros

mera y desordenada yuxtaposicin de proposiciones que se

convierten en una aglomeracin catica de afirmaciones y
negaciones que no conducen a conclusin alguna.
A pesar de que la prueba indiciaria no puede ser considerada
como una derivacin o un producto de la teora de la
argumentacin jurdica, no se puede negar que ella sintetiza una
argumentacin sobre un problema fctico con relevancia jurdica
como es el objeto de prueba o tema probandum y, en
consecuencia,no se puede negar la posibilidad de utilizar algunos
criterios de la teora de la argumentacin jurdica, como marco
referencial de evaluacin de la prueba indiciaria.
La relacin que se acaba de anotar obedece a que, la expresin de
la valoracin razonada de la prueba en una sentencia, debe
indicar necesariamente la utilizacin de los procedimientos y
principios lgicos de la prueba indiciaria; ya sea de manera
expresa o tcita. Esto ltimo es una consecuencia inevitable de la
logicidad y racionalidad que aportan la prueba indiciaria, que se
erige as como un procedimiento ineludible para arribar a un grado
de conocimiento que legitima un pronunciamiento judicial sobre el
objeto de prueba del proceso penal.
Definitivamente la legitimacin de una decisin judicial va a
depender del grado de correccin de la argumentacin. Correccin
que no slo debe revestir un carcter formal, sino tambin
material; pues en el mbito de la argumentacin jurdica, no es
suficiente la correccin de los argumentos desde el punto de vista
de la lgica formal (ya que la sola falsedad de una premisa podra
invalidar la conclusin); sino que adems se hace necesaria la
correccin material y formal de su conclusin.
En consecuencia, los procedimientos y principios lgicos de la
prueba indiciaria sustentan la validez de sus conclusiones de
manera suficiente; pero debemos reconocer que sus fundamentos
no provienen precisamente de la lgica formal; sino de la lgica
material o tambin llamada lgica no formal; que hoy en da
seala un horizonte nuevo para la investigacin cientfica.
Finalmente, queda confirmado que en tanto no se comprenda y
difunda la teora de la prueba indiciaria, se mantendr la
incertidumbre que genera su inaplicacin o incorrecta aplicacin;
mantenindonos al margen de una categora cuya aplicacin
resulta importantsima para la consecucin de la finalidad
inmediata del proceso penal y para la proteccin de una de las
garantas ms necesarias del debido proceso como lo es la
presuncin de inocencia del procesado.

Lgica de la Prueba en el Derecho Procesal Penal

prueba Indiciaria
William Enrique Arana Morales
Editorial Vallejiana
Primera Edicin 2004
Trujillo

- Teora de la