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PROPORCIONALIDAD.
Por EDUARDO JOSÉ TALAVERA CARRASCAL.
RESUMEN.
En ese sentido, y bajo la consideración que el artículo está dirigido a quienes hasta
ahora se aproximan a las dificultades propias de conciliar un control constitucional
argumentativamente democrático, en este artículo desarrollamos tres partes. En la
primera, explicamos dos temáticas que son esenciales para comprender el
razonamiento judicial: 1) La relación que existe entre la transformación del Estado
de Derecho al Estado Constitucional y el cambio en el razonamiento jurídico, que de ser
monológico se convierte en dialógico y; 2) Se aborda los conceptos de racionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad desde dos perspectivas, desde los significados que
comúnmente le otorgaría la sociedad en general y por otra lado exploramos su
aproximación como parte del discurso jurídico y la utilización que de estas se hace en
las decisiones judiciales constitucionales y en la doctrina especializada. En la segunda
parte del artículo se desarrolla el Principio de Proporcionalidad entendido en latu sensu
y su implicación con la pretensión de corrección de las sentencias constitucionales. En
este capítulo se explica y debate cada uno de los tres subprincipios o juicios que
componen dicho principio, a saber i) el juicio de adecuación, en donde se hace énfasis
en el análisis del fin de la medida que interviene el derecho fundamental y la capacidad
de la misma para lograr tal fin; ii) el juicio de necesidad y, iii) el juicio de
proporcionalidad en stricto sensu. La tercera y última parte del ensayo se encarga del
análisis de las principales objeciones que se le hacen al Principio de Proporcionalidad y
que giran básicamente sobre dos ejes: Uno. que es un criterio paradójicamente
irracional por los niveles de subjetividad que sostiene y por tanto sus principios serian
una especie de camuflaje para las valoraciones políticas de los Tribunales
Constitucionales y dos, la ausencia de legitimidad de estos Tribunales por apropiarse
de competencias que le son propias a los órganos de elección popular. Finalmente y
sobre estas críticas planteamos nuestra posición y sentamos unas reflexiones finales
que, sobre el tema, alimentaran la línea Estado - Democracia del Grupo de
Investigación ACADEMO de Uniciencia.
PALABRAS CLAVES:
ABSTRACT.
Since a few years back, the worries for the judicial reasoning have been a constant not
only for the Law Theory and the philosophy, but also for all areas of the law and the
society. The debate around the judicial creation or application is still red-hot and will
surely continue to be in this way. This is why it is essential for the legal operators and for
1
those who are training to become attorneys to inform themselves about the new paths
that the discussion has taken. The concepts of judicial rationality and reasoning and the
principles of proportionality are recurrent in the judicial decisions; those are intended to
be admitted as right, not only for who takes part of the dispute, but also for the
academic, political and social community in general.
In this sense, and considering that the article is directed to the ones that are starting to
approximate to the difficulties of conciliating a constitutional control, which is democratic
in its argument, the text is developed in three parts. The first one is dedicated on two
topics that are essential for understanding the judicial reasoning: 1) the relation between
the transformation of the State of Law to the Constitutional State; and the change from
the monologic to the dialogic legal reasoning. 2) The concepts of rationality, reasoning
and proportionality are addressed from two perspectives: from the meanings that are
commonly given by the society in general, and from the legal discourse and the use that
are given in the constitutional legal decisions and the specialized doctrine. The second
part of the article aims to develop the Principle of Proportionality understood in latu
sensu and its implications for its intentions of correcting the constitutional sentences.
This chapter explains and discusses each of the three subprinciples or judgements that
compose the mentioned principle: i) the adjustment judgement; ii) the necessity
judgement and iii) the proportionality judgement in stricto sensu. The third and last part
of the essay is in charge of analyzing the main objections that are raised to the Principle
of Proportionality and that operate around two axis: the first is an irrational criteria for the
levels of subjectivity that contains, and the second the absence of legitimacy of those
Tribunals for appropriating themselves of competencies that are owned by the popular
elections organs. Finally, and over the above critiques, we stand our position and
share a few final reflections that could nourish the State-Democracy line of the
ACADEMO research group of Uniciencia.
KEY WORD
CURRICULUM.
EL PROBLEMA:
A pesar del tiempo que ha pasado desde que se instituyó la Corte Constitucional en
Colombia sus decisiones siguen viéndose como intervenciones ilegitimas en las esferas
administrativas y políticas, generándose un enfrentamiento de poderes que poco le
conviene a un país ya marcado por el conflicto y la inseguridad jurídica.
LA PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN: ¿Cuál es la capacidad de rendimiento del Test
de Proporcionalidad para solucionar o mitigar los supuestos efectos nocivos del
activismo judicial y como tutela efectiva de los derechos fundamentales?
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
HALLAZGOS.
3) Los efectos nocivos del mal denominado choque de trenes, junto a la natural
constitucionalización del ordenamiento jurídico y la indeterminación propia de los
Derechos Fundamentales, hacen necesario que las sentencias de la Corte
Constitucional cuando establecen previamente el contenido normativo
(concreción) de dichos derechos sean tenidas como correctas por las partes y la
comunidad a la cual están dirigidas.
1
El presente escrito es un producto que hace parte de un proyecto de investigación que se ha iniciado en el
Semillero de Investigación Agora (Semillero registrado en Conciencias) de la Facultad de Derecho de UNICIENCIA
que pretende como objetivo general estudiar las transformaciones del Estado de Derecho al Estado Constitucional en
Colombia.
3
4) Para alcanzar este deber de fundamentación correcta de las sentencias
constitucionales los métodos tradicionales de interpretación han sido insuficientes,
con lo cual los Tribunales Constitucionales han acudido al Test o Principio de
Proporcionalidad.
Así las cosas, el principio de proporcionalidad es posiblemente uno de los temas más
actuales en el panorama de lo que podría llamarse el derecho constitucional
postmoderno colombiano y como tal exige una especial pedagogía. Esto en
consideración a que, por una parte la producción bibliográfica en Colombia y en general
en ibero América es muy escasa y en cierta forma desconocida fuera de ciertos ámbitos
académicos selectos. Por otra parte este tema pide cierto cuidado por cuanto su
tratamiento jurisprudencial sí es relativamente extenso en comparación con el doctrinal,
sin embargo finalmente resulta contradictorio y a veces confuso. Veamos:
PRIMERA PARTE.
BASES TEÓRICAS GENERALES.
UN NUEVO LENGUAJE. UNA NUEVA EPISTEMOLOGÍA Y METODOLOGÍA
JURÍDICA.
Así estaban las cosas cuando junto con la andanada antiformalista nos llegó un nuevo
lenguaje y empezamos a oír que los actos de poder (administrativos, legislativos e
incluso particulares) podían ser o no razonables, proporcionados e incluso racionales o
no. ¿Que había pasado?, ¿Habíamos retornado al ius naturalismo?, o por el contrario'
¿el realismo jurídico se estaba tomando el poder del saber jurídico?, o ¿era una
artimaña de los jueces que al querer salvar el país, frente a la ineficiencia, corrupción o
lo que sea de las otras ramas del poder, usaban un lenguaje que justificaran el
activismo judicial? Un poco de aquí, un poco de allá, lo cierto era que los operadores
jurídicos tenían que manejar estas "nuevas" categorías y no había marcha atrás, pues
sencillamente, en mi opinión, el control de constitucionalidad por fin estaba operando en
Colombia, estábamos entrando en un nuevo modelo de Estado llamado el "Estado
Constitucional"4 en el cual este control debía ser atendido como un caso particular de
discurso jurídico en donde resultan insuficientes los llamados métodos de interpretación
básicos5.
4
TALAVERA CARRASCAL, Eduardo José. "Elementos para una aproximación a un nuevo constitucionalismo", ediciones DIXE,
publicaciones de la Universidad Cooperativa de Colombia, Seccional Bucaramanga, Colombia
5
Me refiero a todas las generaciones que fueron formados bajo el clásico libro de Jaime Giraldo Ángel "Metodología y técnica de la
investigación socio jurídica" Ediciones Librería del Profesional.
6
TALAVERA CARRASCAL, Eduardo. Ob.cit. pag. 64
7
BERNAL PULIDO, Carlos. "El Derecho de los Derechos", editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá Colombia, 1"
edición 2005, 2a reimpresión septiembre dé 2005, 417 p Con esta frase quiero poner de presente que no es gratuito el título que
Bernal Pulido le de esta obra.
8
Aparte de la clásica obra de Zagrebelsky (ZAGREBELSKY, Gustavo. "El Derecho Dúctil", editorial Trotta. Madrid, 1995) sobre el
Estado Constitucional y en concreto sobre la división y predomino de los poderes y la configuración constitucional del capitalismo
avanzado, me permito referenciar las obras de CARLOS DEL CABO MARTIN "Estudios sobre el Estado Constitucional y el
Constitucionalismo del Estado Social", Ediciones Instituto de Investigaciones socio jurídicas de la Universidad Nacional de México,
1a edición 1997, pags 56, ss y 207 y siguientes.
9
Como la validez o conveniencia del choque de trenes o guerra de las cortes o el papel que de la justicia constitucional al servicio
de los intereses globales mundiales (vid ORDOÑEZ, Alejandro
Pasada la segunda guerra mundial, con la introducción de las constituciones rígidas, se
produce un cambio e¡n la estructura del sistema jurídico y tal como dice
Luigi Ferrajoli10, estas incorporan principios (derechos fundamentales) que son vistos
como límites y vínculos ya no solo para el poder ejecutivo y judicial sino también
para el legislativo:
10
FERRAJOLI, Luigi. "El papel de la función judicial en el Estado de Derecho", publicado en 'Jurisdicción y argumentación en el
Estado Constitucional de derecho", ediciones Universidad Nacional Autónoma de México, 1a Edición 2005, pags. 87 y sigtes.
11
Ibidem, pag. 91.
12
GARCÍA AMADO, Juan Antonio. "Tópica, retórica y teorías de la argumentación jurídica", publicado en "Derecho Público,
Filosofía y Sociología Jurídicas. Perspectivas para el próximo milenio" Congreso Internacional Memorias, publicaciones de la
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pags 169 y sigtes.
RACIONALIDAD - RAZONABILIDAD - PROPORCIONALIDAD.
Uno de los problemas que enfrenta este tema es la facilidad con que en la práctica se
confunden los conceptos. En efecto, los términos de racionalidad, razonabilidad y
proporcionalidad son usados por la gente en general en cierta forma caprichosa, en
donde cada cual le otorga su propio significado, lo cual también sucede con los
operadores jurídicos y lo que es más complicado, aun en los autores que de manera
muy especializada se están ocupando del tema, es difícil encontrar uniformidad en las
definiciones. Por ello a continuación presentamos algunas aclaraciones que pueden
servir para solventar esta dificultad conceptual:
Primero, veamos que nos dicen los diccionarios: Si se toma el diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española encontramos que el término de racionalidad se
enfoca a un pensamiento que esta conforme a la razón y por tanto es coherente,
cuerdo, sensato, lógico y se dice, que "hasta donde sabemos la racionalidad es
exclusiva del ser humano". Por su parte la expresión razonabilidad, no figura
expresamente en el diccionario pero sí encontramos como homologa el pensamiento
razonable, que es aquel conforme a la razón, arreglado, justo.
13
Me decía mi hijo de nueve años que Dios no pensó en las cucarachas por que eran los animales más repugnantes y feos que
había sobre la tierra, sin embargo, él mismo me decía que lo feítas que eran lo compensaban a la hora de una explosión nuclear
pues eran las únicas que quedaban vivas
14
BERNAL PULIDO, Carlos. "El Derecho de los derechos", ediciones Universidad Externado de Colombia, segunda reimpresión
2005, Bogotá, pag. 61
los hechos; y conclusión: la sentencia) su decisión solo debe pasar por el
tamiz de ser en derecho y no tendría que justificarse como una decisión
racional, razonable o proporcionada; es decir, si la decisión que tomo como
juez se ajusta a derecho, este (el derecho) se reputa como razonable,
racional o proporcionado y si en un evento dado, por ejemplo, si una
autoridad argumentando razones de interés general restringe el contenido
de un derecho fundamental, no es suficiente con estudiar su conformidad
con el ordenamiento jurídico, se hará necesario determinar en que medida
dicha intervención es razonable, proporcionada. Por ello se sostiene que el
principio de proporcionalidad se conecta con el Estado Constitucional en
donde el ejercicio del poder debe ser razonable: justamente el Estado
Constitucional, al igual que el Estado de Derecho, ordena un sometimiento
a la ley y la Constitución, pero la diferencia reside en que mientras en el
Estado de Derecho el contenido de la ley es irrelevante (voz del pueblo, voz
de Dios), en el Estado Constitucional esta no puede tener un contenido
cualquiera, la soberanía popular no es una llave maestra para cualquier
cerradura, el ordenamiento jurídico lo hacen los hombres para los hombres
y por tanto puede y debe estar conforme a la razón.
Ahora, que la razonabilidad sea una noción variable, no implica que sea
confusa y arbitraria pues el límite de lo razonable lo marcaría el auditorio:
sería irrazonable lo que es inadmisible en una comunidad en un momento
dado (Perelman, citado por Atienza). En este punto es donde se
encuentra una diferencia con el concepto de racionalidad19
17
ATIENZA. Manuel. "Para una razonable definición de lo Razonable", Doxa. un.4o. 1987, pags 189 y 55
18
Ibidem, pag, 190
19
Ibidem, pág 191
SEGUNDA PARTE. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA PRETENSIÓN
DE CORRECCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES.
HISTORIA - ANTECEDENTES.
Por otra parte, hay quien sitúa los antecedentes del principio de proporcionalidad en la
tradición anglosajona con el "due process of laW (debido proceso legal) en los Estados
20
Carlos Bernal Pulido, siguiendo la doctrina alemana y española, nos habla de tres clases de normas que son decisivas para
determinar la función del principio de proporcionalidad: 1) Normas directamente estatuidas: estas son las normas que expresan el
significado literal de las disposiciones de derecho fundamental y estas se originan como resultado de la traducción a términos
prescriptitos o de deber ser, "el nexo entre una disposición y su norma directamente estatuida es, por decirlo, de traducción
automática"; 2) Sucede que las normas directamente estatuidas rara vez son aptas para ser utilizadas como premisa mayor para
fundamentar el control constitucional de las leyes, pues son muy abstractas y generales. Por ello, el Tribunal Constitucional se ve en
la necesidad de concretar una norma más específica que cumpla, al mismo tiempo, dos exigencias: a) Que se pueda fundamentar a
partir de la disposición fundamental o su equivalente deóntico (que es la norma directamente estatuida aplicable) y b) que tenga
directa relación con el objeto del caso concreto, es decir, con la norma legislativa que se está controlando. Acá es cuando se habla
de "normas adscritas". "En otros términos, cada vez que la decisión acerca de la constitucionalidad de una ley no se derive de una
norma directamente estatuida, para resolver el caso, el Tribunal Constitucional deberá concretar una norma adscrita contradictoria o
idéntica a la ley". Desde otra perspectiva, el profesor LÓPEZ MEDINA, nos habla de "normas controlantes del caso". 3) El tercer tipo
de normas son las "normas individuales de derecho fundamental" que serian las normas contenidas en la parte resolutiva de las
sentencias de constitucionalidad que versan sobre derechos fundamentales. BERNAL PULIDO, Carlos. "E! principio de
proporcionalidad ob. Cit, pags. 110 a 134
21
BERNAL PIULIDO, Carlos "El principio de proporcionalidad ob.cit. pags. 39 y sigtes
Unidos, en donde pasa por distintos modelos históricos22 hasta ser reconocido como
garantía constitucional por la Corte Suprema.
1. JUICIO DE ADECUACIÓN.
El primer juicio que se le hace a una medida que intervenga un derecho fundamental
es, por una parte que esta tenga un fin constitucional, legitimo, sano, bueno (para usar
palabras caseras, como lo diría López Medina); y por otra parte, que la medida sea
adecuada (idónea) para alcanzar el fin propuesto. Así y para efectos prácticos, en
realidad el juicio de adecuación comprenden dos tipos de análisis: uno, calificando la
legitimidad del fin de la medida y otro, calificando la capacidad de la medida para
producir el fin trazado.
El análisis del fin de la medida que interviene un derecho fundamental reviste varias
complejidades para determinar hasta donde puede llegar la Corte estudiando el fin del
legislador, a saber:
22
Juan Cianciardo nos habla de siete modelos históricos: 1. Predominio de las ideas liberales de Locke y Montesquieu con un
intenso control del poder federal y la positivización del Bill of Rights, sancionada en 1791 con las diez primeras enmiendas; 2) Tras
la Guerra Civil y mediante la Enmienda XIV, caracterizado por la defensa a ultranza de la libertad de contratación y la propiedad; 3o
y 4o) Hacia 1830: protección de los derechos individuales frente a la opresión de las mayorías; 5) 1935: caracterizado como el de las
"libertades preferidas ("un conjunto de derechos que no sólo exigen la más alta protección estatal, sino que también resisten la más
mínima de las intromisiones de regulación"); 6) El reconocimiento de las libertades preferidas a todos los ciudadanos sin
distinciones (equal protection) y; 7) Un modelo subsidiario de "justicia estructural" que pretende reconectar los derechos individuales
con las instituciones estatales.
23
Bernal Pulido informa que la celebre sentencia de las farmacias (BverfGE 7, 377) inaugura la tendencia de que el principio de
proporcionalidad es la piedra angular de la fundamentación de las decisiones de control de constitucionalidad sobre los actos que
intervienen los derechos fundamentales. El caso consistió en que el gobierno de Oberbayern consideró que la creación de una
nueva farmacia en el lugar que le solicitaba un ciudadano no estaba exigida por el interés público y antes, al contrario, restringía en
un porcentaje del 40% los beneficios económicos de las farmacias existentes en el lugar. El ciudadano recurre esta decisión por que
consideraba que se le lesionaba su libertad de elección profesional. El Tribunal Constitucional analizó el fin de la medida restrictiva
del derecho fundamental y sostuvo que cuanto mayor sea la afectación de la órbita individual mayor debe ser el interés público que
la justifique. Igualmente señaló que la esfera individual sólo puede ser restringida con el medio más benigno y además enuncio la
teoría de los niveles de intervención del legislativo. Cita de BERNAL PULIDO, Carlos. "El principio de proporcionalidad Ob. Cit.
Pags. 50 y 51.
24
Indica el tratadista mexicano Rubén Suárez Gil que se ha discrepado de la opinión de que estos criterios o juicios son
subprincipios de la proporcionalidad lato sensu y se afirma que esta en realidad se trata de una yuxtaposición de principios diversos,
posición esta que parece ser la que se acoge la jurisprudencia mexicana. SUAREZ GIL, Rubén. "El principio de proporcionalidad",
ediciones Universidad Nacional Autónoma de México, 2007, pag. 38.
En primer lugar, se dice que: 1) Debe existir un fin. Ahora, ciertamente se podría
alegar que toda actuación lleva un fin y exigirlo seria vacuo, sin embargo, lo que se
quiere decir es que están desterradas las medidas que se hacen por mero capricho
del príncipe, simplemente por que él así lo quiere; 2) Como ya se dijo, el fin debe ser
constitucional y; 3) Como ha profundizado el Tribunal Constitucional español, el fin
debe ser socialmente relevante.
Sobre la constitucionalidad del fin es necesario tener presente que se excluye como
legítimo todo fin que esté prohibido por la Constitución, pero ¿que pasa cuando el
legislador cabalga sobre un fin que no está prohibido clara y expresamente en la
Constitución? Este fin, prima facie, debe tenerse por legítimo, pues aplicaría el conocido
principio de "libertad de configuración legislativa" o la "discrecionalidad administrativa",
que a su vez son principios constitucionales.
Ahora, ¿el fin debe ser exclusivamente social?; ¿podría regularse razonablemente el
derecho de un particular y por tanto estaríamos en presencia de un interés particular?
En principio, una intervención en los derechos fundamentales se hace sólo por razones
sociales, públicas, de interés social, sin embargo se sostiene que aplica también un
interés particular que despierta el derecho de un particular, si este se apoya en normas
constitucionales, las cuales per se constituyen, por su calidad de derechos
fundamentales, en un interés público.
En segundo lugar también se discute como manejar los casos en que el legislador
manifieste o haga implícito un fin determinado (función declarada) y realmente busca
otro (función real). Se dice25 que, en el presupuesto que sea relativamente fácil probar
la función real, es necesario tener en cuenta tanto lo uno como lo otro, pero con
prevalecía de la verdadera intención.
Como indicamos, esta es la otra cara del juicio o subprincipio de adecuación. La medida
debe tener la capacidad o la potencialidad de alcanzar el fin propuesto. Se descartan
las medidas inanes, fatuas, gratuitas, aquellas que se toman y no sirven, no logran el
cometido, las que se lleva 'el aire, como se diría popularmente. Esto exige que quien va
intervenir un derecho fundamental lo haga con un pronóstico claro de éxito y no se
aventura a ver que sale. Ahora, claro que ello no está ordenando que se tenga el cien
por cien del resultado querido, pero sí la medida debe pasar por el matiz de la eficacia
("capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera". Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española) de una manera plausible y con base en criterios
serios de análisis de resultados directos y colaterales.
Sobre este aspecto del juicio de adecuación la discusión más importante que se
presenta es cuando juzgar la capacidad de la medida: a) Retrotraer su idoneidad al
momento de dictar la medida (adecuación ex ante) o; b) Situarse al tiempo de la
producción de los efectos de la medida (adecuación ex post). Juan Cianciardo nos
plantea cuatro hipótesis y sus resultados:
1 y 3: No presentan problema.
25
CIANCIARDO, ob. Cit. Pag. 64 y 65.
Sobre 2 y 4 se presenta el debate sobre la conveniencia de un juicio ex ante,
ya que no sería razonable pedirle al legislador que prevea todas las
circunstancias y factores que confluyen al éxito o al fracaso de una medida. Es
lo que ios alemanes llamarían "el derecho del legislador a equivocarse en el
pronóstico". Claro, es fácil juzgar en frió sobre los resultados.
Con todo, parece que en el universo de los casos descritos, las soluciones permiten
formular una regla única:
"... sea como sea M ex ante, será adecuada si lo es a posterior'! . . . E n suma la medida
debe ser adecuada al momento de producirse el examen de constitucional/dad, ni antes
ni después, y, por tanto, la única regla es la adecuación a posteriori”26.
Ahora, ¿hasta que punto los jueces están en capacidad de emitir un juicio de idoneidad
en asuntos que revisten un alto grado técnico? ¿Cómo puede un juez, por preparado
que sea, rebatir los argumentos técnico científicos de todo un equipo ministerial de
doctores en economía empeñados en el éxito de una medida, por ejemplo, que
conjugaría una crisis financiera? La respuesta a esta cuestión está a medio camino
entre dos mandatos contrapuestos en donde se debe buscar un equilibrio: por una
parte, lo imperativo del control de constitucionalidad parece conducir a que los jueces
necesariamente se le deben medir a un análisis técnico científico; pero por otra parte, el
principio de la declaración de inconstitucionalidad como ultima ratio (se debe declarar la
constitucionalidad en los casos dudosos), parece indicar que al ejecutivo y al legislativo
se le debe otorgar un amplio margen de alegación y en, en caso de duda, se les debe
respaldar la idoneidad defendida27
2. JUICIO DE NECESIDAD.
De los tres subprincipios que componen el principio de proporcionalidad lafu sensu: este
de la necesidad es el más polémico toda vez que coloca al juez en los terrenos propios
de los funcionarios de elección popular28 que sí pueden basar sus decisiones en
argumentos de conveniencia y oportunidad, con lo cual la Corte sería una especie de
"superlegislatura" o como dirían despectivamente algunos, una "Corte Celestial.
Así como se ha alzado varias voces para eliminar este juicio, también se han elaborado
varios argumentos que lo defienden, por ahora y básicamente por las limitaciones de
espacio propias de este ensayo, basta con indicar nuestra posición intermedia al
respecto: su eliminación absoluta es tan inconveniente como su uso absoluto e
indiscriminado
Aunque algunos opinan que este subprincipio es el que menos disputas presenta en la
doctrina y la jurisprudencia, su planteamiento al estar enfocado a la ponderación
conlleva una gran cantidad de problemas. La ley de la ponderación, como la define
Robert Alexy se puede expresar en la siguiente regla: "cuanto mayor sea el grado de
insatisfacción o de detrimento de un derecho o un principio, mayor debe ser la
importancia de satisfacer el otro"29.
Frente a esta aguda crítica, de tan denso autor, Robert Alexy propone lo que denomina
la "estructura de la ponderación" que nos sirve, además, para saber como operaría en
la práctica el subprincipio de proporcionalidad en estricto sentido:
Sobre esta jerarquización las alternativas serían las siguientes: 1) Establecer a priori
una jerarquía objetiva de valores; 2) Una simple ponderación para ser aplicada a cada
caso en forma subjetiva y prácticamente al tanteo; 3) Una apreciación razonable, una
solución prudencial, razonable de los conflictos entre los bienes y valores33. Solución
esta última a la que parece llevar el "mandato de optimización de los derechos
fundamentales" (Optimierungsgebot) y otros principios constitucionales.
29
ALEXY, Robert. "Ponderación, control de constitucionalidad y representación", en "Jueces y ponderación
argumentativa", ediciones Universidad Nacional Autónoma de México, 1a edición 2006, pags.2 y 3.
30
HABERMAS, Jürgen. "Facticidad y validez", editorial Trotta, Madrid 1998, pag. 256. cit. ALEXY, R. ob.cit p.3.
31
ALEXY, R., ob. Cit. Pag. 5.
32
SUAREZ GIL, Rubén. "El principio de proporcionalidad", ediciones Universidad Nacional Autónoma de México,
2007, pag. 25.
33
Ibidem, p. 27 y 28.
TERCERA PARTE
OBJECIONES GENERALES AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y
COMENTARIOS FINALES.
Las líneas generales de este debate giran alrededor de dos grandes objeciones: Por
una parte se sostiene que el principio de proporcionalidad no puede llevarse a cabo ni
controlarse mediante un criterio jurídico objetivo y por tanto sus subprincipios son un
camuflaje de las valoraciones políticas de las Cortes o Tribunales Constitucionales. Por
la otra, se dice que estos Tribunales no cuentan con la legitimidad suficiente para
apropiarse de competencias que le son propias a los órganos de elección popular.
Veamos de la mano de Bernal Pulido la esquematización general del primer bloque de
críticas34:
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. "Teoría impura del Derecho", editorial Legis, Bogotá,
Colombia, 1a edición 2001.
RODRÍGUEZ, Cesar. "La decisión Judicial. El debate Hart - Dworkin", ediciones Siglo
del Hombre, Uniandes, Bogotá, Colombia, 1997, 191 p.
RUIZ MIGUEL, Alfonso. "Una filosofía del derecho en modelos históricos. De la
antigüedad a los inicios del constitucionalismo", editorial Trotta, Madrid, España, 1a
edición 2002, 328 p. SÁNCHEZ GIL, Rubén. "El principio de proporcionalidad", editorial
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México,
México DF, México, 1a edición 2007, 124 p.