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Resumo
O comrcio electrnico tem sido utilizado pelo legislador europeu
como mecanismo de realizao do mercado comum. Todavia, no
que concerne liberdade de circulao de capitais (designadamente na sua dimenso de acesso a garantias imobilirias), vigoram
na maioria dos pases europeus regras de notariado latino, que
fazem depender a aquisio de direitos reais sobre imveis de
declaraes de vontade materializadas em documento pblico.
Importa saber se, luz da lei portuguesa, o prprio documento
pblico (ou o documento particular autenticado) pode ser emitido
em suporte electrnico: a ser assim, abrir-se- a porta a negcios
sobre imveis celebrados entre ausentes (e desconhecidos), potenciando a criao de um mercado europeu de garantias imobilirias.
I. Introduo
O comrcio electrnico1 tem sido encarado pelos legisladores nacionais e (principalmente) pelo poder legiferante comunitrio como uma virtuosidade que deve ser incentivada2.
Percebe-se que assim seja: afinal, a distintiva desnecessidade de comparncia fsica dos
contraentes pode ser determinante no estabelecimento de um verdadeiro mercado nico,
ao permitir que vontades negociais de todo o espao europeu se encontrem. Ademais,
No parece haver uma definio unnime de comrcio electrnico, sendo apenas certo que, na sua formulao
mais ampla, se liga ao estabelecimento de relaes jurdicas mediante a utilizao de computadores e de redes
de telecomunicaes (cfr. Ian Walden, Regulating Electronic Commerce: Europe in the Global Economy, O Comrcio
Electrnico Estudos Jurdico-Econmicos, coordenado por Glria Teixeira, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 9), pelo
que nesta acepo que aqui nos referimos. Sobre as vrias definies adoptadas pelas organizaes internacionais, vide Martien Schaub, European Legal Aspects of E-commerce, Europa Law Publishing, Amesterdo, 2004, pp. 4.
Entre ns, Miguel Pupo Correia, Sociedade de Informao e Direito: A Assinatura Digital, Revista de Derecho Informtico, n. 12 define-o como a utilizao de tecnologias de informao avanadas para aumento da eficincia
de relaes entre parceiros comerciais ou para desenvolvimento de vendas de bens e servios, ao passo que Mrio
Castro Marques avana um conjunto de definies possveis, se bem que sempre arreigadas qualificao dos
contratos como comerciais. Cfr. Mrio Castro Marques, O Comrcio Electrnico Algumas questes jurdicas,
O Comrcio Electrnico Estudos Jurdico-Econmicos, coordenado por Glria Teixeira, Almedina, Coimbra, 2002,
pp. 39. J Alexandre Dias Pereira enuncia-o como a negociao realizada por via electrnica, isto , atravs do
processamento e transmisso electrnicos de dados. Alexandre Dias Pereira, Comrcio Electrnico na Sociedade
de Informao: da segurana tcnica segurana jurdica, Almedina, Coimbra, 1999, pp. 14.
2
Neste sentido, cfr. Ian Walden, Regulating Electronic Commerce, pp. 10. De facto, atente-se na Comunicao da
Comisso Europeia ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comit Econmico e Social e ao Comit das Regies
COM(97)157, de 15.04.1997 (Uma iniciativa europeia para o comrcio electrnico) onde o Comrcio Electrnico
tido como a chave de desenvolvimento e de expanso das empresas europeias e na reduo do desemprego:
A sua rpida implementao constitui um desafio urgente para o comrcio, a indstria e os governos na Europa.
O comrcio electrnico torna possvel o comrcio com baixos custos atravs de regies e de fronteiras nacionais.
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dos documentos depende da confiana que possam merecer como reprodues fidedignas
de factos ou objectos, em especial de manifestaes de vontade contratual de determinadas
pessoas9, se os negcios jurdicos deixarem de estar fisicamente materializados, assentando
num documento electrnico10, vo colocar-se os mesmos problemas que a ordem jurdica j
havia solucionado em redor da materializao em papel.
Assim, a primeira questo que se coloca no mbito da contratao electrnica a da certeza
quanto identidade das partes a autenticidade enquanto correspondncia entre o autor
aparente e real da declarao electrnica. Na verdade (sobretudo se pensarmos na utilizao de
documentos electrnicos na celebrao de negcios jurdicos atravs da internet, mas tambm
nos casos de transmisso de declaraes negociais atravs de meios telemticos11), esta , as
mais das vezes, francamente impessoal, mormente quando se prescinde da transmisso de
voz ou imagem. Nessa medida, ser mais fcil a algum passar-se por outra pessoa.
O segundo problema que o comrcio electrnico coloca o da integridade do contedo do
documento a que o sujeito se vinculou. Com efeito, diferentemente do que sucede com as formalidades assentes em papel, se a informao constante de um documento electrnico for adulterada,
a corrupo do seu contedo pode ser indetectvel ou, pelo menos, de revelao difcil e falvel12.
Cfr. Miguel Jos de Almeida Pupo Correia, Documentos Electrnicos e Assinatura Digital: As Novas Leis Portuguesas,
Revista de Derecho Informtico, N. 23 Junho de 2000, http://www.alfa-redi.org/, acedido em 9 de Junho de
2009. No mesmo sentido, cfr. Alexandre Dias Pereira, Comrcio Electrnico na Sociedade..., pp. 18, que defende que
a promoo do comrcio electrnico depende da confiana que as empresas e os consumidores nele depositem.
10
Documento electrnico legalmente definido como o documento elaborado mediante processamento electrnico
de dados (cfr. alnea a) do n. 2 do art. 2. do regime jurdico dos documentos electrnicos e da assinatura digital,
constante do Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 88/2009, de
9 de Abril) o que, aliado definio de documento constante do art. 362. do Cdigo Civil, implica a concluso
que um documento electrnico qualquer objecto elaborado mediante processamento electrnico de dados com
o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto.
A definio (uma originalidade do legislador nacional que no era imposta pela Directiva n. 1999/93/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1999, relativa a um quadro legal comunitrio para
as assinaturas electrnicas) deve considerar-se tecnologicamente neutra, j que abrange todo e qualquer documento que haja sido criado por computador.
Ainda assim, a Doutrina prope algumas classificaes de documentos electrnicos. Diferencia, por um lado,
quanto ao modo de introduo na memria do computador, entre o documento electrnico originrio aquele que
foi mecanicamente construdo no computador mediante a reproduo ou representao de um facto externo e
o documento electrnico derivado aquele que foi introduzido na memria do computador atravs de aparelhos
de digitalizao; por outro lado, quanto forma de armazenamento, distingue entre documentos electrnicos em
sentido estrito aqueles que so armazenados em memria digital e que s so descodificveis atravs de meios
informticos e documentos electrnicos em sentido amplo ou documentos informticos aqueles que, gerados
por um computador, so materializados em suporte clssico, podendo ser descodificados sem apoio de meios
informticos (por exemplo, os documentos emitidos por uma impressora). Sobre a distino, cfr. Miguel Jos de Almeida Pupo Correia, Documentos Electrnicos e Assinatura Digital: As Novas Leis Portuguesas, Revista de Derecho
Informtico, N. 23 Junho de 2000, http://www.alfa-redi.org/, acedido em 9 de Junho de 2009 e Joel Timteo Ramos
Pereira, Compndio Jurdico da Sociedade da Informao, Quid iuris, Lisboa, 2004, pp. 627.
A pertinncia prtica das classificaes bvia: se qualquer destes conjuntos de documentos subsumvel na definio
legal de documento electrnico, certo que nem todos importam os problemas a que nos referimos e reclamam uma
regulao jurdica prpria. Na verdade, os documentos electrnicos derivados so meras reprodues electrnicas de
documentos tradicionais, pelo que se regero primordialmente pelas normas aplicveis a qualquer documento em suporte
papel. Igualmente, os documentos electrnicos em sentido amplo, isto , os que so gerados por um computador mas que
no carecem de mecanismos informticos para que sejam descodificados, esto materializados em suportes clssicos,
pelo que se devem considerar abrangidos pelas disposies relativas a qualquer documento materializado em papel.
11
No ensinamento de Miguel Pupo Correia, o neologismo telemtica pretende significar a associao de tecnologias
de telecomunicaes e informtica. Miguel Pupo Correia, Sociedade de Informao..., nota n. 2.
12
Sobre estes problemas, vide Paula Costa e Silva, A contratao automatizada..., pp. 291.
Note-se, todavia, que existem vrios mecanismos de garantia da integridade digital (como os mecanismos de hashing
[ D5, SHA1]) mas cuja aplicabilidade se limita a identificar que uma determinada verso de um documento digital
no foi adulterada, no fazendo a ligao com as entidades a que ele se vincularam. Neste cenrio, e como veremos
melhor infra, apenas os mecanismos baseados em assinatura digital (ou em tecnologia equivalente) garantem
simultaneamente a integridade da informao e a autenticidade do vnculo de uma entidade ao seu contedo.
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H ainda um terceiro obstculo que se coloca nos documentos electrnicos, por comparao com o suporte de papel: trata-se do controlo da sua confidencialidade, no sentido
de prevenir o acesso de pessoas no autorizadas ao seu contedo. De facto, inexistindo
fisicamente um documento, desde logo mais difcil tornar o seu contedo reservado a um
crculo estrito de pessoas autorizadas, porquanto sua natureza incorprea correspondero
necessariamente diferentes formas de armazenamento seguro13.
Para alm destes trs problemas, directamente suscitados pela natureza desmaterializada
de um documento electrnico, h ainda duas questes jurdicas surgidas da sua utilizao.
Referimo-nos, em primeiro lugar, sua classificao formal, isto , aos problemas de saber se um documento electrnico cumpre, nos negcios jurdicos para que a lei o exija, a
forma de documento escrito ou se esta formalidade carece sempre do suporte papel (i), se
um documento electrnico pode ser autenticado (ii) e se podem ser exarados documentos
electrnicos autnticos (iii). Em segundo lugar, importa indagar sobre o seu valor probatrio, j que o regime estatudo no Cdigo Civil se encontra pensado exclusivamente para os
documentos materializados em papel.
Estas dificuldades encontram soluo legal, muito por responsabilidade do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (RJDEAD14), constante do Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, que, depois de quatro alteraes15, transpe a Directiva
1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 199916.
Deve sublinhar-se que o legislador nacional foi pioneiro na regulao desta matria,
tendo precedido inclusivamente a interveno comunitria17 (embora contivesse, j na sua
verso originria, muitas das solues que viriam a constar do diploma europeu, uma vez
que teve em conta os trabalhos preparatrios do normativo comunitrio). A conformidade
no era todavia cabal; se o texto europeu se fundava no intuito de criao do mercado
comum (preocupado designadamente com a eliminao de obstculos celebrao de
contratos internacionais por via electrnica e com o estabelecimento de um mercado europeu para a actividade de certificao de assinaturas)18, o legislador portugus criava em
1999 um verdadeiro regime geral dos documentos electrnicos, de ndole jusprivatstica,
destinado a nortear as relaes privadas assentes em documentos incorpreos19. Nessa
Ademais, alerta Paula Costa e Silva, A contratao automatizada..., pp. 292, que se coloca ainda o problema da
violao parcial do contedo, que no frequente nos suportes clssicos: porque a mensagem no vai toda ela
enfiada num envelope, pode suceder que parte chegue ao destinatrio, ficando a outra pelo caminho.
14
Note-se que, como veremos melhor infra, est j hoje ultrapassada esta designao do diploma, j que, desde
2003, o regime jurdico nacional pretendeu neutralizar a opo tecnolgica que remontava a 1999 (em torno da
assinatura digital), prescrevendo hoje consequncias jurdicas pela utilizao de outras tcnicas de subscrio
electrnica de um documento informtico. Todavia, porque o enunciado (e a respectiva sigla) se celebrizou, optamos
por continuar a nomear o Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, com as suas alteraes, pela mesma expresso.
15
A actual redaco do diploma encontra-se em anexo ao Decreto-Lei n. 88/2009, de 9 de Abril, que procede
sua quarta alterao e republica uma verso consolidada.
Atenda-se tambm ao Decreto Regulamentar n. 25/2004, de 15 de Julho, que vem dar execuo vertente tcnica
do RJDEAD, j que as suas disposies de carcter jurdico dispensam qualquer execuo. Neste sentido, cfr. Miguel
Jos de Almeida Pupo Correia, Documentos Electrnicos e Assinatura....
16
Para uma anlise minuciosa do RJDEAD, vide Joel Timteo Ramos Pereira, Compndio Jurdico da Sociedade da Informao, Quid iuris, Lisboa, 2004, pp. 191ss.
17
Na verdade, e olhando Europa comunitria, Portugal foi o terceiro pas a regular juridicamente a utilizao de
documentos electrnicos e de assinaturas electrnicas, logo depois da Alemanha e da Itlia, que o fizeram em 1997.
18
Neste sentido, Manlio Cammarata e Enrico Maccarone, I problemi del recepimento della direttiva 1999/93/CE, in http://www.
interlex.it/docdigit/recep1.htm12, acedido em 20.07.2009: gli obiettivi delliniziativa di Bruxelles sono in primo luogo gli
scambi commerciali allinterno dello Spazio economico europeo e la prestazione transfrontaliera di servizi di certificazione.
19
Nas impressivas palavras de Miguel Pupo Correia, o RJDEAD quis construir um ordenamento geral da relao
jurdica por meios electrnicos, capaz de suportar as implicaes desta realidade em todos os ramos do direito; e,
bem entendido, desde logo as relaes de carcter civil e comercial, tendo designadamente em vista o favorecimento
da expanso do comrcio electrnico, portador de enormes potencialidades de desenvolvimento econmico. Miguel
Pupo Correia, Assinatura Electrnica e Certificao..., pp. 4.
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medida, em 2003 veio a lei introduzir algumas alteraes ao normativo de 1999, com vista
a transpor perfeitamente a Directiva comunitria20.
Retornando ao problema, a soluo legalmente avanada para boa parte das questes concitadas radica na assinatura electrnica. Isto , tal como sucede nos documentos em suporte
de papel, em que a subscrio que identifica o seu autor e afiana a integridade do contedo,
foi similar o iter escolhido pelo legislador nos documentos electrnicos quanto persecuo
do mesmo desgnio, assentando primordialmente na aposio de uma assinatura electrnica.
Entendamo-nos: a lei equipara o documento electrnico a documento escrito, quando
contenha uma declarao escrita21. Nessa medida, o problema da classificao formal est
claramente solucionado, sendo suficiente em todos os negcios para que a lei imponha
forma escrita. As demais questes colocadas (sejam as dificuldades materiais inerentes
forma incorprea e impessoal dos documentos, seja o problema jurdico da fora probatria
do documento) encontram uma soluo que depende da aposio e da modalidade de uma
assinatura electrnica, que assume aqui uma importncia preponderante.
Por um lado, veremos infra que a assinatura electrnica (ou uma das suas modalidades) que consegue, de forma cabal, garantir de uma s vez a identidade do outorgante, a
inviolabilidade do documento e a confidencialidade do contedo.
Por outro, consabido que, nos termos da lei civil, a assinatura produz efeitos essenciais
no que respeita ao valor probatrio dos documentos. Com efeito, dividindo-se estes em documentos autnticos e particulares, certo que o ttulo de documento autntico e a fora
probatria plena que se lhe associa depende de assinatura (cfr. art. 370. do Cdigo Civil)
e que um documento particular s pode almejar a categoria de documento autenticado se
for assinado (cfr. art. 375. do Cdigo Civil). Ora, tambm no quadro dos documentos electrnicos, a assinatura electrnica produz efeitos no respectivo valor probatrio.
III. O regime jurdico da Assinatura Electrnica
Antes de adentrarmos no regime jurdico da assinatura electrnica, no podemos deixar
de notar que a figura da assinatura, a que se atribui uma preponderante importncia pois
s documentos assinados podero revestir fora probatria plena uma realidade que no
legalmente definida nem to-pouco produz, em si mesma, qualquer efeito. Na verdade, o
legislador civil limitou-se a prescrever um dever de assinatura dos documentos e a disciplinar
a assinatura a rogo, no determinando qualquer modalidade de subscrio nem lhe estabelecendo nenhum efeito automtico22, embora a sua aposio constitua um dos requisitos
Referimo-nos ao Decreto-Lei n. 62/2003, de 3 de Abril. Note-se que a qualidade da interveno do legislador
de 2003 deixou bastante a desejar, pois optou por uma colagem ao normativo comunitrio que, no apenas no
era exigida pelo direito europeu (cfr. art. 288. do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia, que deixa s
autoridades nacionais liberdade quanto forma e meios tendentes aos objectivos fixados pelas directivas) como
estabeleceu uma indesejvel complexidade, muito por culpa da multiplicao de conceitos esvaziados de efeitos.
Voltaremos a pronunciar-nos sobre este problema infra.
Para mais criticas relativas tcnica de transposio plasmada no Decreto-Lei n. 62/2003, de 3 de Abril, vide
Miguel Pupo Correia, Assinatura Electrnica e Certificao..., pp. 4 e o a citado estudo de Miguel Almeida Andrade,
As insondveis razes de uma mudana desnecessria. O Decreto-Lei n 62/2003 e a transposio para a ordem
jurdica interna da Directiva 1999/93/CE, relativa a um quadro legal comunitrio para as assinaturas electrnicas.
21
Dispe assim o n. 1 do artigo 3. do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (Decreto-Lei n.
290-D/99, de 2 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 88/2009, de 9 de Abril): O documento electrnico
satisfaz o requisito legal de forma escrita quando o seu contedo seja susceptvel de representao como declarao escrita.
22
Sublinhe-se, porm, que apesar de os efeitos da assinatura no decorrerem de qualquer disposio legal, a prpria
noo gramatical de assinatura parece implicar desde logo consequncias de relevo. Efectivamente, escreve Marcelo
Corrales, Mercosur: E-Signatures In Mercosur, pp. 11, que os dicionrios de lngua inglesa, ao defini-la, esclarecem: A
person signs a document when he writes or marks something on it in token of this intention to be hound by its contents.
Igual opinio tem Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura Dinmica face ao Regime Jurdico das Assinaturas
Electrnicas, Scientia Iuridica, Tomo LIII, n. 299, 2004, pp. 347, que fala no conceito de assinatura como mtodo
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para a atribuio ao documento de uma fora probatria qualificada. Ora, como veremos, ao
equiparar certa modalidade de assinatura electrnica a uma assinatura autgrafa, curioso
ser o regime jurdico da assinatura electrnica, ao determinar a produo de certos efeitos
jurdicos pela sua aposio, a estend-los clssica assinatura em documentos em papel.
A lei define a assinatura electrnica como o resultado de um processamento electrnico
de dados susceptvel de constituir objecto de direito individual e exclusivo e de ser utilizado
para dar a conhecer a autoria de um documento electrnico23. Esta definio parece afastar-se
ligeiramente da noo fornecida pelo legislador comunitrio, j que este entende-a como os
dados sob forma electrnica ligados ou logicamente associados a outros dados electrnicos,
e que sejam utilizados como mtodo de autenticao24.
Sendo certo que ambas as enunciaes portam uma considervel abrangncia, deve
aplaudir-se a opo do legislador nacional, porquanto afasta todos os modos de autenticao que no devam considerar-se pessoais e exclusivos. Assim, no ser uma assinatura
electrnica a aposio a um documento, por via informtica, do nome do pretenso autor,
porquanto essa introduo no susceptvel de constituir objecto de um direito individual e
exclusivo25; pelo contrrio, j ser assinatura electrnica o resultado de um conjunto alargado
de processos: a autenticao por cdigo PIN, a digitalizao de uma assinatura autgrafa,
a autenticao do autor por dados biomtricos ou uma assinatura digital ou criptogrfica26.
Nessa medida, a assinatura electrnica compreende vrias modalidades, com nveis de
segurana que podem ser muito dspares, pelo que a lei faz depender os seus efeitos do tipo
de assinatura electrnica que tiver sido aposta ao documento electrnico.
O regime jurdico da assinatura electrnica do direito ptrio desenha-se em torno da assinatura
digital, aquela por que o sistema declara expressamente a sua preferncia e de que faz uma exaustiva descrio tecnolgica27. De facto, sendo certo que a lei hoje vigente no exclui outras tcnicas,
estabelecendo vrias categorias de assinatura electrnica, ser difcil obter efeitos probatrios de
um documento electrnico que haja utilizado qualquer tecnologia distinta da assinatura digital28.
Entendamo-nos: o legislador, a par da supra mencionada noo de assinatura electrnica,
enuncia uma sua categoria dotada de uma superior exigncia a assinatura electrnica avanada. Esta figura consubstanciar-se- em qualquer assinatura electrnica, independentemente
da tecnologia29, que cumpra quatro requisitos: a identificao unvoca do titular da assinatura
como autor do documento (i), a dependncia da aposio apenas da vontade do titular (ii); o
controlo exclusivo do titular sobre a criao da assinatura (iii) e a possibilidade de deteco
de alteraes supervenientes do contedo do documento aps a aposio da assinatura (iv)30.
de identificao de uma pessoa e de indicao de aprovao de um determinado contedo e Laurence Birnbaum-Sarcy
e Florence Darques, La signature lectronique Comparaison entre les lgislations franaise et amricaine, Revue
du Droit des Affaires Internationales, n. 5/2001, pp. 543, acedido via internet em http://www.signelec.com/content/
download/articles/la_signature_electronique_comparaison_fr_us_vf.pdf e consultado em 02.09.2009.
Nessa medida, parece que a assinatura implicar sempre a associao do seu autor ao contedo do documento
a que aposta a assinatura.
23
Cfr. alnea b) do artigo 2. do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (Decreto-Lei
n. 290-D/99, de 2 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 88/2009, de 9 de Abril).
24
Cfr. n. 1 do artigo 2. da Directiva 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1999.
25
Na verdade, se nos ativssemos apenas definio do legislador comunitrio, esta forma de autenticao constituiria
uma assinatura electrnica. Num raciocnio similar, cfr. Marcelo Corrales, Mercosur: E-Signatures In Mercosur, pp. 12.
26
Sobre esta figura nos pronunciaremos melhor infra.
27
Por uma questo de rigor na sistematizao, explicaremos infra o funcionamento desta categoria de assinatura electrnica.
28
Assim, e como veremos melhor infra, tem razo Marcelo Corrales, Mercosur: E-Signatures In Mercosur, pp.
12, aplicando a sua afirmao ao ordenamento jurdico portugus, quando diz que in a legal aspect only the e-signatures with the proper technology are legally binding, ensuring the aforementioned security criteria. This sort
of e-signatures are the so called (in the majority of the countries) digital signatures.
29
Desde que seja o resultado de um processamento de dados susceptvel de constituir objecto de direito individual
e exclusivo e de ser utilizado para dar a conhecer a autoria de um documento electrnico.
30
Cfr. alnea c) do art. 2. do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (Decreto-Lei n.
290-D/99, de 2 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 88/2009, de 9 de Abril).
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a cargo de uma entidade certificadora, pessoa singular ou colectiva (que, facultativamente, pode
submeter-se a credenciao36), sendo a respectiva autenticidade confirmada por um certificado
digital documento electrnico emitido pela entidade certificadora, atestando a qualidade da
assinatura digital, a ligao entre a chave pblica e a chave privada, e a conexo ao respectivo
titular, o qual acessvel a qualquer interessado em ambiente informtico37.
A noo legal de assinatura digital deveras desconcertante. De facto, ao invs de prescrever os requisitos que reputaria necessrios a uma assinatura electrnica dotada de efeitos
jurdicos qualificados, o legislador explanou um dos mtodos tecnolgicos de obter uma assinatura electrnica avanada, modo de agir que, como facilmente se percebe, comporta (entre
outros) um risco de desactualizao tecnolgica. O perigo de superao tcnica da assinatura
digital no meramente terico, at porque desde logo conhecida uma sua deficincia que,
conquanto tnue, a aparta das clssicas congneres autgrafas; na verdade recorde-se aquela
comprovando embora a utilizao de uma chave criptogrfica, atribuda a uma determinada
pessoa, no pode, no entanto, assegurar que a chave tenha sido efectivamente aplicada pelo
seu titular38. Simplesmente, a cesso da chave privada (que do estrito conhecimento do
titular da assinatura) apenas pode ocorrer por sua vontade, pelo que no se tem colocado em
cheque a utilizao e valia desta modalidade de assinatura electrnica.
Todavia, deve salientar-se que o problema da opo tecnolgica est hoje minorado; na
verdade, sendo o RJDEAD anterior aprovao da Directiva relativa a um quadro legal comunitrio para as assinaturas electrnicas39, a transposio do normativo comunitrio veio
obrigar a concesso de efeitos jurdicos a assinaturas electrnicas que pudessem oferecer
semelhante nvel de segurana mas que revestissem solues informticas distintas, conferindo neutralidade tecnolgica ao normativo nacional40. Assim, foi introduzida a noo de
assinatura electrnica qualificada, que consiste numa assinatura digital ou noutra assinatura
electrnica avanada que oferea as mesmas garantias de certificao41.
No sendo conhecida qualquer outra assinatura electrnica que cumpra o mesmo patamar de segurana facultado pela assinatura digital42, a neutralizao tecnolgica do diploma
Cfr. art. 9. e 10. RJDEAD, que consagram o princpio da credenciao facultativa enquanto dimenso da liberdade
de acesso actividade de certificao.
37
Cfr. arts. 28. a 32. do RJDEAD.
38
Cfr. Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura Dinmica..., pp. 350. De facto, lembra o Autor que embora
a assinatura digital resulte da atribuio de um longo cdigo numrico a uma pessoa, na verdade o seu conceito
claramente distinto do de assinatura, enquanto resultante de um procedimento prprio ao (e nico do) assinante.
Isto , no sendo possvel deduzir ou adivinhar a chave privada de um estranho, nada obsta a que o seu titular
a transmita a um terceiro para que este a aponha a dado documento, dada a natureza impessoal de um cdigo
numrico. Nessa medida, no pode garantir-se que o sujeito que a utilizou seja efectivamente o seu titular.
Igual reparo faz Ana Costa Almeida, Direito e Internet, Minerva, Coimbra, 2002, pp. 65: a assinatura digital, apesar de
indiscutivelmente exclusiva e individual, ainda assim no ter o mesmo grau de certeza e segurana que a assinatura
autgrafa, pelo facto de haver sempre um risco, ainda que diminuto, de apropriao indevida da chave privada.
39
Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro.
40
Cfr. o Decreto-Lei n. 62/2003, de 3 de Abril.
41
Cfr. alnea g) do art. 2. do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (Decreto-Lei n.
290-D/99, de 2 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 88/2009, de 9 de Abril).
42
Neste sentido, cfr. Miguel Pupo Correia, Assinatura Electrnica e certificao..., pp. 17ss; Jorge Sinde Monteiro, Assinatura Electrnica e Certificao (A Directiva 1999/93/CE e o Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, Revista de
Legislao e Jurisprudncia, n. 133 (2001), n. 3918, pp. 263; Sebastio Nbrega Pizarro, Comrcio Electrnico..., pp. 75.
Em sentido contrrio, porm, vide Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura Dinmica..., pp. 352ss, que defende
enquadrar-se a assinatura dinmica ou assinatura biomtrica, que combina a captao do processo de assinatura
manual (geometria das letras, forma da escrita, velocidade de escrita, ordem dos traos, etc.) com a criptografia e
com a aco de mecanismos de hash destinados a garantir a integridade da mensagem. No conhecemos, porm,
quaisquer outras opinies tcnicas que concluam pela equiparao, ao nvel da segurana, entre a Assinatura Digital
e a Assinatura Dinmica; de facto, enquanto que na assinatura digital a chave privada constitui um longo cdigo
numrico complexo (tornando impossvel a qualquer pessoa deduzi-lo ou adivinh-lo), a assinatura dinmica aponta
como chave privada o processo dinmico de produo da assinatura autgrafa, comportamento que, ainda que de
forma difcil, pode ser copiado e reproduzido por terceiro sem o conhecimento ou consentimento do titular. Ora, este
perigo parece ser mais grave do que a deficincia da assinatura digital a que nos referimos na nota n. 38.
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nacional traz duas importantes virtualidades, devendo aplaudir-se43. Por um lado, avulta a
j referida precauo de desenvolvimento de novos mecanismos tcnicos mais perfeitos44;
por outro, deve atender-se a que, com a criao da categoria da assinatura electrnica qualificada se retiram obstculos a um reconhecimento de assinaturas electrnicas qualificadas
que cumpram a legislao de Estados terceiros que, porventura, optem por assinaturas
tecnologicamente distintas mas igualmente seguras45.
Definidas as vrias modalidades de assinaturas electrnicas, a lei nacional determina os
efeitos jurdicos da sua aposio a um documento electrnico. Note-se que as consequncias
resultantes da aposio de uma assinatura electrnica constituem uma opo soberana do
legislador nacional, j que o normativo comunitrio apenas obriga ao estabelecimento de uma
equiparao entre a assinatura electrnica qualificada e a assinatura autgrafa (i) e viabilidade utilizao processual de documentos a que aquela seja aposta (ii)46. Ora, o direito ptrio
foi bem mais longe, gerando dois resultados a partir da aposio de assinaturas electrnicas.
Por um lado, determina o art. 7. do RJDEAD que a assinatura electrnica qualificada
legalmente equivalente assinatura autgrafa aposta em documento em suporte de papel 47.
Simplesmente, e como sublinhmos supra, uma vez que a lei civil no faz nascer qualquer
efeito da aposio de uma assinatura autgrafa a um documento, o Decreto-Lei n. 290D/1999, de 2 de Agosto, que acaba por prescrever as consequncias de ambas, gerando trs
presunes: que a pessoa que aps a assinatura electrnica qualificada o titular desta
(ou representante, com poderes bastantes, da pessoa colectiva titular da assinatura electrnica qualificada) (i)48, que a assinatura electrnica qualificada foi aposta com a inteno
Em sentido contrrio, vide Miguel Pupo Correia, Assinatura Electrnica e Certificao..., pp. 20. O Autor manifesta-se
contrrio neutralizao tecnolgica do diploma com o fundamento de que as diversas tecnologias no so plenamente equivalentes e lembra que o regime ps-comunitrio, apregoando a neutralidade, tem subjacente um quadro
tcnico que o da assinatura digital. Note-se, alis, que mesmo as regras comunitrias no se afastam cabalmente
da assinatura digital, j que, por exemplo ao definir os dados de criao de assinatura, exemplifica com cdigos
ou chaves criptogrficas privadas (Cfr. n. 4 do art. 2. da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do
Conselho de 13 de Dezembro de 1999). Neste sentido, vide Pedro Alberto de Miguel Asensio, Regulacin de la firma electrnica: balance y perspectivas, Direito da Sociedade da Informao, Vol. V, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, pp. 116.
Sendo certo que no podem ser afastados estes argumentos, cremos ainda assim que a regulao comunitria
atravs de uma neutralizao (ainda que hodiernamente terica) da assinatura electrnica mais correcta. que,
segundo julgamos, no cabe ao direito escolher o modelo do produto que vai assegurar a autenticidade e integridade
do documento electrnico mas apenas definir os requisitos de que faz depender a concesso de efeitos jurdicos a
esse produto. Nessa medida, ainda que o quadro tcnico que subjaz enunciao do sistema seja o da assinatura
digital, parece mais curial que o direito regule de forma abstracta, em detrimento de operar uma opo tecnolgica
porventura ultrapassvel num futuro prximo.
44
Neste sentido, cfr. Seabra Lopes, Direito dos Registos e do Notariado, 3 Edio, Almedina, 2005, pp. 28.
45
Trata-se de uma hiptese acadmica (pois continuamos a julgar no existirem outras assinaturas electrnicas que
ofeream as mesmas potencialidades que o binmio chave pblica/chave privada), mas que no deve descurar-se,
j que a evoluo tcnica por natureza mais clere que a previso normativa. Ademais, no se olvide que, por um
lado est identificada uma deficincia da assinatura digital que tender a ser superada, e por outro, h j quem
defenda a utilizao de nova modalidade de assinatura electrnica (a assinatura dinmica), alegadamente dotada
de prximo nvel de segurana. Cfr. a nota n. 42.
46
Cfr. n. 1 do art. 5. da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro.
tambm o caminho que segue a Lei Modelo da UNCITRAL de 1996 (art. 7.) e de 2001 (art. 3.). Note-se, porm,
que a Lei Modelo de 2001 define a fiabilidade de uma assinatura electrnica atravs da seu cumprimento dos
requisitos que o legislador comunitrio impe assinatura electrnica avanada.
47
Por outro lado, e no que concerne mais propriamente s pessoas colectivas, atente-se que a aposio desta assinatura
substitui, para todos os efeitos legais, a aposio de selos, carimbos, marcas ou outros sinais identificadores do seu titular.
48
Muito crtica desta presuno Paula Costa e Silva, que a considera incompatvel com o requisito prescrito na
alnea c) do art. 2. RJDEAD nos termos do qual a assinatura electrnica avanada identifica de forma unvoca o
titular como autor do documento. Assim, defende a Autora dever entender-se que a aposio da assinatura apenas
presume a autoria do documento e no identifica o seu autor, hierarquizando o art. 7. em face do art. 2.. Cfr. Paula
Costa e Silva, Transferncia electrnica de dados: a formao dos contratos, Direito da Sociedade da Informao,
Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pp. 227.
No partilhamos, de modo algum, desta viso. Na verdade, a norma do art. 2. versa sobre a definio da assinatura
electrnica avanada: esta que identifica de forma unvoca o seu titular. Outra coisa, (o objecto do art. 7.) so os efeitos
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De facto, o julgador pode valorar uma assinatura autgrafa digitalizada, mas no pode conferir
qualquer importncia a uma (mais segura) assinatura digital se o certificado tiver expirado. Nessa medida, parece que seria prefervel submeter este tipo de assinaturas (digitais assentes em
certificado caduco) ao mesmo regime das assinaturas no qualificadas: a sua aposio poderia
ser valorada como um meio de prova ponderado a propsito da autoria do documento.
b) A categoria da assinatura electrnica avanada
A fora probatria de um documento a que aposta uma assinatura electrnica um
problema deixado apreciao do legislador nacional, conquanto no seja negada a sua
utilizao processual59. Nessa medida, coube exclusivamente s autoridades portuguesas
a valorao das diversas assinaturas electrnicas que a lei prev e autonomiza.
Ora, como vimos, os rgos legiferantes nacionais optaram por conceder aos documentos a que aposta assinatura digital certificada por entidade credenciada (ou outra
que oferea semelhantes garantias a assinatura electrnica qualificada certificada
por entidade credenciada) o valor de documento subscrito por assinatura reconhecida
por entidade com funes notariais60 conferindo-lhes efeitos probatrios subtrados
apreciao do julgador e aos que contenham outras assinaturas electrnicas o valor de
um documento particular sem efeitos probatrios plenos61.
Se assim , surge desde logo uma dvida: se o legislador classifica os efeitos da aposio
de assinaturas electrnicas em dois grandes grupos (de um lado, o dos documentos subscritos
com uma assinatura electrnica qualificada certificada por entidade certificadora credenciada;
de outro, todos os demais documentos electrnicos, com ou sem outra modalidade de assinatura electrnica), qual a razo da identificao da figura da assinatura electrnica avanada?
A resposta a este problema no pode descobrir-se no campo dos efeitos da sua aposio, porquanto estes no existem. Assim, cremos que a sua previso pode explicar-se
em duas ordens de motivos.
Por um lado, possvel que o legislador pretendesse transmitir ao julgador que, embora
s a assinatura electrnica qualificada certificada por entidade certificadora credenciada
produza efeitos probatrios plenos, nem todas as assinaturas electrnicas so iguais. Isto
, apesar de conferir ao intrprete o poder de apreciar livremente o valor de certo documento
electrnico dotado de outra assinatura electrnica, a lei indica ao Juiz que certas assinaturas
electrnicas as assinaturas electrnicas avanadas , ainda que no ofeream as mesmas
garantias de uma assinatura digital certificada, so dotadas um patamar de segurana a que
este deve atender na sua valorao62. A ser esta a explicao, a autonomizao da assinatura electrnica avanada consubstancia uma indicao ao julgador para valorar de forma
mais vinculada os documentos a que uma destas modalidades de subscrio for agregada.
Outra possvel explicao, menos abonatria tcnica do legislador nacional, radicaria na
atribulada transposio da Directiva comunitria relativa a um quadro legal comunitrio para as
Assim dispe o n. 2 do art. 5. da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de
Dezembro: Os Estados-Membros asseguraro que no sejam negados a uma assinatura electrnica os efeitos
legais e a admissibilidade como meio de prova para efeitos processuais apenas pelo facto de:
se apresentar sob forma electrnica,
no se basear num certificado qualificado,
no se basear num certificado qualificado emitido por um prestador de servios de certificao acreditado,
no ter sido criada atravs de um dispositivo seguro de criao de assinaturas.
60
Cfr. o n. 2 do art. 3. do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (RJDEAD) e o artigo
376. do Cdigo Civil.
61
Cfr. n. 5 do art. 3. do RJDEAD.
62
Pense-se, por exemplo, na aposio de uma assinatura composta por uma chave biomtrica, baseada no reconhecimento de caractersticas fsicas do subscritor (impresso digital, face, ris) ou mesmo na aposio de uma
assinatura autgrafa digitalizada acessvel apenas por palavra-passe apenas conhecida pelo titular.
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Por nossa parte, no acompanhamos o raciocnio. Em primeiro lugar, parece que o risco
da incerteza dos efeitos jurdicos resultantes de uma assinatura electrnica que no corresponda assinatura digital hoje meramente terico. De facto, se por um lado, no momento
actual, no so conhecidas outras assinaturas electrnicas qualificadas que possam concorrer
com escolha tecnolgica do legislador originrio, por outro, ainda que estas existissem, a
produo de efeitos jurdicos sempre dependeria, no regime portugus, da certificao por
entidade credenciada, o que apartaria qualquer hesitao dos operadores econmicos76.
Em segundo lugar, deve considerar-se que a principal mais-valia da utilizao dos documentos electrnicos reside na viabilidade de estabelecimento de relaes jurdicas entre
ausentes e, muitas vezes, desconhecidos. Ora, esta virtualidade assume uma primordial
importncia nas relaes transnacionais, onde as partes mais distam e em que os documentos electrnicos podem prestar para concluso de negcios que doutra forma dificilmente
se celebraria. Se assim , e tendo presente a inexistncia de mercados compartimentados
nacionais e a construo crescente de um mercado nico, percebe-se que o legislador tenha
forosamente de admitir opes tecnolgicas variadas, conquanto cumpram os patamares
de segurana definidos, sob pena de eliminar a vantagem da contratao electrnica.
Em terceiro lugar, julgamos que a promoo da actividade econmica de certificao
electrnica, estabelecendo-se um mercado nico nessa rea, no prejudica a segurana
jurdica depositada nos documentos e assinaturas electrnicos. Pelo contrrio, quanto mais
normalizada for a utilizao destes mecanismos, mais dissipadas sero as desconfianas
dos sujeitos; nessa medida, a criao de concorrncia a nvel europeu entre empresas de
certificao de assinaturas s pode ter como resultado o aumento da sua utilizao e, concomitantemente, um aprofundamento da certeza jurdica que estes envolvem.
Por fim, cremos que a interveno do legislador comunitrio, abrindo tecnologicamente
a assinatura electrnica e estabelecendo o mercado comum da actividade de certificao,
ao invs de reduzir a segurana jurdica depositada nas figuras do documento e assinatura
electrnicos, gera uma condio dessa segurana jurdica. Na verdade, no mercado europeu
onde nos movemos, no crvel que os operadores econmicos confiassem numa assinatura electrnica que limitasse os seus efeitos a um Estado, correndo o risco de enfrentar um
ordenamento jurdico estrangeiro que no conferisse qualquer valor a dado documento electrnico77. De facto, na falta de uma interveno do legislador europeu nos precisos termos em
que teve lugar, a celebrao de negcios assentes em documentos electrnicos enfrentaria
uma insustentvel intranquilidade conducente sua rejeio pelos operadores econmicos.
Ou seja, no cremos que a (relativa)78 neutralizao tecnolgica do regime jurdico das
assinaturas electrnicas, imposta pelo legislador comunitrio e apregoada no prembulo
do Decreto-Lei n. 62/2003, de 3 de Abril79, constitua uma qualquer dificuldade ou envolva
os inconvenientes que lhe so associados.
esta a grande vantagem da opo pela terceira via e no o mecanismo da plena liberdade a que nos referimos
na nota anterior. De facto, a opo do legislador comunitrio combina as vantagens do combate desactualizao
tecnolgica (e com a liberdade de escolha) com a segurana que advm de ter subjacente o expediente tcnico da
assinatura digital, admitindo somente mecanismos que o igualem nesse domnio.
Por outro lado, deve recordar-se que, tendo o legislador nacional sido particularmente generoso no que concerne
aos efeitos jurdicos da assinatura electrnica qualificada (equiparando-a assinatura autgrafa notarialmente
reconhecida), f-lo apenas quando a entidade certificadora que tiver gerado a assinatura esteja credenciada, no
dispensando assim um controlo pblico que deve apartar as dvidas que a Doutrina aqui aponta.
77
Esta concluso parece subjazer s palavras de Joaquim Barata Lopes, que a propsito da criao de uma entidade
certificadora, entende que a segurana jurdica dos certificados digitais por si comercializados so uma valia dentro
e fora do pais. Cfr. Joaquim Barata Lopes, A segurana jurdica registos e notariado, factores de estabilidade econmica, I Encontro dos Notrios e Conservadores dos pases de lngua portugesa, Julho de 2007, pp. 14, disponvel em
http://encplp.gov.cv/index.php?option=com_docman&task=doc_details&gid=4, acedido em 22 de Julho de 2009.
78
Cfr. o que dissemos na nota n. 76.
79
Pode ler-se no prembulo daquele diploma que Em conformidade com a referida directiva e com os recentes
desenvolvimentos legislativos nos Estados membros da Unio Europeia, adoptada uma terminologia tecnologicamente neutra. Assim, as referncias que traduziam a opo pelo modelo tecnolgico prevalecente, a assinatura
digital produzida atravs de tcnicas criptogrficas, so eliminadas.
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dora os cibernotrios. Esta via, defendida por alguma Doutrina brasileira, garantiria que
fossem entidades dotadas de f pblica a assegurar a titularidade das chaves privadas, a sua
ligao s chaves pblicas, e o armazenamento seguro em cartrio notarial, prescindindo
assim de uma necessria credenciao. Entre ns, e atendendo privatizao do notariado,
nenhum bice se levantaria em que tal funo fosse desempenhada por notrios privados,
j que os seus actos so dotados de f pblica.
Tal soluo, garantidora da segurana das assinaturas electrnicas e sem necessidade
de credenciao porm inexequvel entre ns. De facto, o sistema claramente violaria o
princpio do livre acesso actividade de certificao imposto pelas regras comunitrias:
a actividade notarial (que emitiria os certificados digitais) est sujeita a licena pblica,
atribuda na sequncia de concurso pblico93. Nessa medida, tambm esta segunda alternativa necessidade de credenciao invivel.
Cremos, todavia, que no despicienda a discusso suscitada, pois embora consideremos
imprescindvel a garantia da correco do funcionamento das entidades certificadoras, importa
saber se a necessidade de credenciao94 (enquanto modalidade de controlo pblico eleita pelo
legislador portugus) admitida em face do princpio comunitrio da liberdade de acesso actividade certificadora. A dvida quanto admissibilidade de tal soluo convocada, desde logo,
porque o legislador portugus , do nosso conhecimento, o nico que atribui um valor superior s
assinaturas electrnicas qualificadas que hajam sido credenciadas pelas autoridades pblicas95.
O princpio da liberdade de acesso, ao proibir a sujeio da actividade certificadora a
uma autorizao, admite expressamente que os Estados-Membros possam criar mecanismos
facultativos de acreditao que se destinem a obter nveis mais elevados na oferta dos servios de certificao96. Ponto saber se esta acreditao pode implicar um valor probatrio
distinto em face das assinaturas electrnicas que dela no beneficiem.
Ora, quanto a este problema, julgamos no existir qualquer desconformidade da lei nacional com o normativo comunitrio, o que fundamos em trs razes principais.
Em primeiro lugar, deve considerar-se o cumprimento absoluto dos objectivos prescritos pela
Directiva. Efectivamente, saliente-se que o normativo comunitrio, no que ao valor probatrio das
assinaturas electrnicas diz respeito, estabelece duas imposies: por um lado, probe que os
Estados neguem s assinaturas electrnicas (ainda que no qualificadas e mesmo que advenham
de entidades certificadoras no acreditadas) a admissibilidade como meio de prova para efeitos
Cfr. art. 34.ss do Estatuto do Notariado, aprovado pelo Decreto-Lei n. 26/2004, de 4 de Fevereiro.
Rigorosamente, a credenciao facultativa, como expressamente afirma o n. 1 do art. 9. RJDEAD. Simplesmente,
e como vimos melhor supra, uma assinatura electrnica (ainda que qualificada), se tiver sido certificada por uma
entidade no credenciada no produz qualquer efeito probatrio automtico, sendo o valor do documento apreciado
nos termos gerais de direito (cfr. n. 5 do art. 3. RJDEAD).
95
Na verdade, se certo que muitos outros Estados-Membros prevem igualmente uma credenciao das entidades
certificadoras (como alis comprovado pelo facto de o legislador nacional ter sentido necessidade de prescrever os
efeitos jurdicos da credenciao das entidades em Estados terceiros), certo que no fazem depender da acreditao da entidade certificadora o valor dos documentos electrnicos. Pelo contrario, a acreditao apenas constitui
um selo de qualidade da actividade certificadora, no se fazendo depender daquela a valia formal da assinatura.
Cfr., por exemplo, o sistema belga, que estabelece que as assinaturas electrnicas avanadas assentes em certificados digitais (quer de entidades acreditadas, quer de entidades no acreditadas) se equiparam assinatura
autgrafa (Loi fixant certaines rgles relatives au cadre juridique pour les signatures lectroniques et les services
de certification, de 9 de Julho de 2001, publicada no Le Moniteur Belge em 29 de Setembro de 2001 e alterada pelo
Arrt Royal de 6/12/2002 organisant le contrle et laccrditation des prestataires de service de certification qui
dlivrent des certificats qualifis, publicada no Le Moniteur Belge de 17/01/2003); em Espanha vigora um regime
muito prximo, equiparando as assinaturas electrnicas avanadas s assinaturas manuscritas (quer provenham
de entidade certificadora certificada ou no), conferindo a certificacin de entidades certificadoras apenas uma
garantia de qualidade dos servios de certificao, como alis em Frana, nos termos da actual verso (de 2009)
do Dcret n2001-272 du 30 mars 2001 pris pour lapplication de larticle 1316-4 du code civil et relatif la signature
lectronique, e em Itlia (cfr. Decreto legislativo 23 gennaio 2002, n. 10).
96
Cfr. n. 2 do art. 3. da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de
1999, relativa a um quadro legal comunitrio para as assinaturas electrnicas.
93
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Ora, a produo de efeitos probatrios reforados das assinaturas electrnicas qualificadas certificadas por entidades estrangeiras (e, assim, no credenciadas pela Autoridade
Nacional de Segurana) comprova que a credenciao no uma qualquer autorizao
mas to somente uma garantia de segurana.
Nessa medida, e de acordo com as trs razes que mencionmos, no pode concluir-se
outra coisa que no seja a conformidade do normativo portugus com a Directiva comunitria
e o saudvel equilbrio do regime, ao reforar positivamente o valor das assinaturas geradas
por entidade que apresenta todas as garantias de segurana.
V. Negcios Solenes em suporte electrnico e a titulao de garantias reais
Chegados a este ponto, analisado o valor dos documentos electrnicos e a importncia
que neles reveste a assinatura electrnica, importa questionar a sua relevncia notarial, nomeadamente no que concerne sua utilizao na celebrao de negcios jurdicos para cuja
validade a lei exija documento autntico (ou documento particular autenticado e submetido
a depsito electrnico por entidade com funes notariais).
a aplicao das normas pertinentes ao mbito do direito pblico, pressupondo lesistenza di una pluralit di
sistemi giuridici statali, come tali collocati sul medesimo piano, aventi cio la stessa forza (Antonio Saggio, Diritto
Internazionale Privato e Diritto Uniforme nel sistema comunitario, Rivista di Diritto Europeo, n. 2, Aprile-Giugno
1996, pp. 215). que a escolha da lei aplicvel atravs de uma regra de conflitos bilateral pressupe a aceitao da
aplicao de leis estrangeiras no ordenamento jurdico do foro, ou seja, o abandono do princpio da territorialidade
das normas. Esta concepo decorre da necessidade de garantir a continuidade da vida dos indivduos que estabeleceram relaes ao abrigo de determinada lei diferente da lei do foro. Rui Moura Ramos, Da Lei Aplicvel, pp. 278.
Este pressuposto, no passado, no se preenchia nas normas de direito pblico: nas relaes jurdico-pblicas, estava
em causa saber se o Estado do foro quer regular determinada situao, uma vez que lhe reconhece um qualquer
interesse pblico na sua implicao, ou se entende que certa relao jurdica est fora da sua vontade reguladora,
abdicando, por isso, de se preocupar com a regulamentao respectiva. E como, desde logo atenta a vinculao
da competncia estadual ao territrio respectivo, as actuaes em que o Estado pode intervir investido do seu poder
supremo se limitam quelas que se desenvolvem no interior do seu territrio, a regulao que para elas criada
acaba por vir nele to-s a produzir os seus efeitos. Cfr. Rui Moura Ramos, Da Lei Aplicvel, pp. 274. Isto , no direito
pblico, apenas se determinava a vontade de aplicao das normas ou se no h, no se carecendo neste caso de
fazer intervir regras disciplinadoras de relaes verticais emanadas por Estados terceiros.
Este raciocnio no j hoje verdadeiro: de facto, sobretudo em espaos de integrao econmica como as Comunidades Europeias, h situaes em que a vontade reguladora do Estado se basta com o cumprimento de uma lei
estrangeira. Nessa medida, as regras de conflitos (bem como o problema da determinao do direito aplicvel),
deixaram hoje de ser monoplio das relaes jurdico-privadas, pois ensina Paulo Otero que no obstante toda a
teoria das normas de conflitos ter sido elaborada para a resoluo de situaes jurdico-privadas, atravessadas
por fronteiras, falando-se, por isso mesmo, em Direito Internacional Privado, o certo que no se pode excluir a
existncia de situaes ou relaes jurdico-administrativas atravessadas por fronteiras. Paulo Otero, Normas
administrativas de conflitos: As situaes jurdico-administrativas transnacionais Estudos em Memria do Professor
Doutor Antnio Marques dos Santos, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 783.
Com efeito, vigoram disposies conflituais no seio do direito pblico, designado Direito Administrativo Internacional ou Direito Internacional Administrativo, de que encontramos manifestaes no Cdigo dos Valores Mobilirios
(referimo-nos ao facto de a aprovao do prospecto de Oferta Pblica feita em vrios Estados-Membros da Unio
Europeia ser da competncia da autoridade do Estado-Membro onde o emitente tem a sua sede, aplicando a lei
nacional desse Estado para a validao do prospecto em todos os Estados. De facto, ao remeter-se a competncia
de aprovao para a autoridade administrativa estrangeira, est tambm a determinar-se que o interesse pblico
manifestado pelo acto de aprovao do prospecto ser regulado segundo a lei do Estado da sede do emitente. Para
mais exemplos, cfr. Paulo Otero, As normas administrativas de conflitos, pp. 785). Isto , h situaes onde autoridades nacionais de um Estado remetem no s para instncias administrativas de outro Estado como para a sua
legislao (jurdico-pblica) a regulao de determinada matria, o que legitima a concluso que a aceitao de lei
estrangeira j no monoplio do direito privado, podendo mobilizar-se nas relaes jurdicas de natureza pblica.
Ora, precisamente isto que acontece no RJDEAD. Na verdade, quando o n. 1 do seu art. 38. atribui s assinaturas qualificadas geridas por entidades credenciadas noutro Estado-Membro, tal significa que o Estado Portugus, no obstante
ter interesse em aplicar normas de direito pblico e de controlar a actividade certificadora aceita neste campo a aplicao da lei estrangeira e a interveno de autoridades pblicas estrangeiras. No fundo, estabelece-se aqui uma regra de
conflitos com uma conexo mltipla alternativa, a facilitar a credenciao de entidades certificadoras: ser credenciada
qualquer entidade que cumpra os requisitos de credenciao de qualquer uma das leis de qualquer Estado-Membro.
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Como se percebe, tal viabilidade traria uma importante vantagem, porquanto permitiria a
celebrao entre ausentes e desconhecidos107 de negcios formais ou solenes que exijam a interveno de uma entidade com funes notariais108 sem necessidade de recurso representao
designadamente a constituio ou transmisso de direitos reais sobre imveis. A ser possvel
exarar um documento autntico em suporte electrnico, o notrio poderia recolher as manifestaes de vontade dos outorgantes atravs de meios telemticos, apondo ao documento electrnico
autntico as assinaturas electrnicas qualificadas certificadas por entidades credenciadas (do
notrio e dos contratantes)109, que assegurariam no apenas a identidade dos intervenientes como
a integridade das suas declaraes de vontade. Da mesma forma, e uma vez que entre ns passou
a ser suficiente para a maioria dos negcios reais o documento particular autenticado submetido
a depsito electrnico, a viabilidade de autenticao de documentos electrnicos particulares
prescindiria da presena das partes, flexibilizando a celebrao deste tipo de negcios.
A flexibilizao da contratao de negcios reais assumiria especiais vantagens no campo
dos direitos reais de garantia, mormente no caso da constituio de hipotecas, pois nesse
campo que, as mais das vezes, o potencial adquirente do direito real no tem qualquer ligao ao local da situao do imvel. De facto, se um potencial devedor que vise oferecer uma
hipoteca sobre um imvel como garantia de um emprstimo puder celebrar tais negcios
sem a presena do futuro credor, mais facilmente aceder a crdito junto de instituies
financeiras distantes, maxime sedeadas noutros Estados-Membros da Unio Europeia, que
podero ver constitudas a seu favor garantias reais sem necessidade de representante em
Portugal110 e, assim, sem tais gastos. No fundo, desapareceria um dos bices que parece ser
responsvel pelo to tardio e ineficiente estabelecimento de uma verdadeira liberdade de
circulao de capitais na Unio Europeia111, que assume um especial atraso no mbito do
Estes negcios so apelidados de relaes virtuais por Mrio Castro Marques , O comrcio electrnico..., pp. 43.
Para os negcios formais em que a lei se basta com forma escrita, sem impor documento autntico ou autenticado, o problema est claramente resolvido, j que o documento electrnico satisfaz o requisito de forma escrita
(art. 3. RJDEAD) e expressamente aceite a contratao electrnica sempre que a lei imponha meramente a forma
escrita (cfr. artigo 26. do Decreto-Lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro, na redaco que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n. 62/2009, de 10 de Maro).
109
A este propsito, importa, como se percebe, tratar o problema da disciplina legal da transmisso dos documentos
electrnicos, enquanto forma adequada para recolher as manifestaes de vontade de contraentes ausentes. Ora, a
formao dos contratos e dos demais actos jurdicos electrnicos pode resultar de meios telemticos j que desde
1999, nos termos do art. 6. do RJDEAD e na sequncia do que a Doutrina j vinha defendendo, a comunicao por
correio electrnico legalmente equivalente a qualquer outra forma de expresso da vontade, pelo que nenhum
bice se levanta celebrao de contratos por esta via. Impe-se, no entanto, a concluso de uma conveno de
endereo electrnico, a qual pode ser expressa ou tcita por exemplo, pela indicao do proponente do seu
endereo de correio electrnico e a resposta do aceitante atravs de outro endereo (cfr. n. 1 do art. 6. do RJDEAD).
Ademais, no parece dever olvidar-se que, apesar de tudo, o envio de correspondncia por correio tradicional
mais seguro do que por correio electrnico. Cfr. Elsa Dias Oliveira, A proteco dos Consumidores nos Contratos
Celebrados atravs da Internet, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 123.
De notar ainda que a remessa por correio electrnico de documentos electrnicos subscritos por assinatura electrnica qualificada equivale, em todos os seus efeitos legais, ao envio por via postal registada, acrescentando-se que
se a recepo for comprovada por mensagem de confirmao dirigida ao remetente pelo destinatrio, a equivalncia
estabelece-se com a via postal registada com aviso de recepo (cfr. n. 3 do art. 6. RJDEAD).
110
Efectivamente, nada obstaria a que fossem celebrados no estrangeiro negcios jurdicos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imveis situados em Portugal, desde que titulados segundo a legislao internacionalmente competente, que ser amide a lei da situao da coisa. Sobre a lei aplicvel a tais negcios internacionais
nos pronunciaremos melhor infra.
111
Como evidente, no apenas a necessidade de presena simultnea das partes que obstaculiza a realizao de um
verdadeiro mercado nico de garantias reais imobilirias, sendo normalmente apontadas outras importantes razes, como a
forosa sujeio da hipoteca lei da situao da coisa, a pouca flexibilidade dos regimes hipotecrios nacionais ou a interveno, no direito das garantias reais, de uma multiplicidade de ramos do direito, como o direito falimentar e o direito registal.
No entanto, no pode negar-se que, a estas dificuldades de fundo acresce tambm a rigidez da formalidade da contratao, que exige, pelo menos na hipoteca clssica de influncia napolenica, a presena simultnea das partes.
Sobre as razes de inexistncia de um mercado europeu de garantias imobilirias vide Mnica Jardim, A euro-hipoteca e os
diversos sistemas registais europeus, Pgina Electrnica do Centro de Estudos Notariais e Registais da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra, 2008, http://www.fd.uc.pt/cenor/textos/ (acedido em 16 de Abril de 2009, e Manuel Casero
Mejas, La Eurohipoteca, traduo de Die Eurohypothek, de O. Stcker, Revista Crtica Derecho Inmobiliario, 1994, pp. 91.
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II (Fontes, Contedo e Garantia da Relao Jurdica), 3 Edio, Universidade Catlica Editora, Lisboa, 2001, pp. 233.
A forma das declaraes negociais no se sujeita, necessariamente, ao estatuto contratual aquele que seria, partida
mais adequado aos interesses das partes (cfr. Cfr. Lus de Lima Pinheiro, Direito Internacional Privado, Vol. II, 2 Edio,
Coimbra, Almedina, 2002, pp. 159). Na verdade, o mbito da lex contractus definido pelo legislador conflitual comunitrio como compreendendo to-somente a interpretao do contrato, o cumprimento das obrigaes dele decorrentes,
as consequncias do incumprimento total ou parcial dessas obrigaes (nos limites dos poderes atribudos ao tribunal
pela respectiva lei de processo), as causas de extino das obrigaes, a prescrio e a caducidade e as consequncias
da invalidade do contrato. [Recorde-se que, sobre esta matria lei aplicvel a contratos que constituam ou transmitam
direitos reais sobre imveis vigora nos Estados-Membros da Unio Europeia um instrumento de unificao das regras
de conflitos Regulamento (CE) n. 593/2008, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Junho de 2008, sobre
lei aplicvel s obrigaes contratuais (Regulamento ROMA I) , pelo que em qualquer Estado-Membro se mobilizar
o mesmo direito conflitual. Sobre o mbito da lex contractus, cfr. n. 1 do art. 12. do Regulamento ROMA I].
No entanto, deve sublinhar-se que se verificou uma evoluo neste domnio. A perspectiva tradicional submetia o
problema da forma lei do local da celebrao, conexo de raiz estatutria, que pretendia assegurar a validade do
negcio e a fluidez do comrcio jurdico. De facto, quem opta por celebrar um negcio jurdico em determinado
pais pode facilmente informar-se, no local, dos requisitos formais que deve satisfazer. Por outro lado, quando a
celebrao do acto exige a interveno de uma autoridade pblica, esta autoridade est mais familiarizada com a
lei local do que com uma lei estrangeira. Cfr. Dulce Lopes, Mafalda Seabra Pereira, Rui Dias, Geraldo Ribeiro e Lus
Verde de Sousa, Sumrios Desenvolvidos de Direito Internacional Privado Parte Especial: Estatuto Negocial, pp.
6, disponvel na internet via http://woc.uc.pt/fduc, acedido em 10 de Setembro de 2009. Cfr. ainda Lus de Lima
Pinheiro, Direito Internacional Privado, Vol. II, 2 Edio, Coimbra, Almedina, 2002, pp. 159.
Hoje, pelo contrrio, vigora uma posio flexvel: considerar-se- formalmente vlido o contrato que cumprir, alternativamente, as disposies da lex contractus, da lei do local onde seja emitida qualquer das declaraes negociais ou da
lei da residncia de qualqier das partes. Cfr. n.o 2 do art. 11. do Regulamento ROMA I, sobre lei aplicvel s obrigaes
contratuais [Repare-se que o sistema internacionalprivatstico comunitrio, em face do regime do Cdigo Civil, subtrai
uma conexo subsidiria a lei indicada pelas regras de conflitos do Estado onde o negcio foi celebrado (cfr. n. 2
do art. 36. do Cdigo Civil) o que se explica em face da hostilidade da conveno ao reenvio (cfr. art. 20. do Regulamento ROMA I), como alis prprio dos instrumentos de unificao das regras de direito internacional privado].
Isto , como posio de princpio decorrente das regras gerais de direito internacional privado no espao europeu, a
contratao electrnica ser possvel desde que tal seja permitido por uma de cinco legislaes: a lei que regular as
obrigaes contratuais (i), a lei do local onde for emitida a declarao negocial do primeiro outorgante (ii), a lei do Estado
onde for proferida a vontade contratual do segundo contratante (iii), a lei do Estado onde residir o primeiro contraente
(iv) ou a lei do Estado onde residir o segundo contraente (v). Ora, sendo a lei do contrato escolhida livremente pelas
partes, as normas jusinternacionalsticas em causa parecem permitir s partes a opo por uma qualquer legislao
que o admita, podendo assim constituir por via electrnica (maxime distncia) uma garantia real sobre um imvel. Na
falta de escolha, aplicar-se- a lei da lei da situao da coisa (Cfr. alnea c) do n. 1 do art. 4. do Regulamento ROMA I).
Porm, dois problemas se colocam no que concerne aplicao desta construo jurdica, tendente ao favor negotii,
constituio de direitos reais sobre imveis.
Em primeiro lugar, importa ressalvar os casos em que se imponha a forma de documento autntico com vista a
assegurar o controlo da legalidade do acto, o que acontecer nos sistemas de notariado latino (Cfr. Mnica Jardim,
A segurana jurdica preventiva como corolrio da actividade notarial, pp. 2 e 3, disponvel no Portal Electrnico
da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, acedido via internet em https://woc.uc.pt/fduc/getFile.
do?tipo=2&id=2314 e consultado em 8 de Setembro de 2009). Com efeito, se a solenidade tem subjacente a verificao do cumprimento da lei que regular o contrato, parece que ter de ser a lex contractus a regular a forma
(sendo que Lima Pinheiro defende ainda a necessidade de celebrar o negcio no Estado que formula esta exigncia,
com vista a garantir que a entidade dotada de f pblica interveniente controla a legalidade do acto, j que o
Estado apenas confere f pblica aos seus agentes e no aos que laborem num Estado terceiro. Cfr. Lus de Lima
Pinheiro, Direito Internacional..., Vol. II, pp. 159.
Ou seja, se a lei aplicvel substncia do contrato implicar o cumprimento de forma que pressuponha a interveno
de uma entidade com funes notariais destinada a verificar a legalidade do acto, no obstante a prescrio do Regulamento Roma I, no s dever ser esta a regular a forma como o contrato ter de se celebrar forosamente nesse
Estado. Nessa medida, quanto aos contratos destinados a constituir direitos reais sobre imveis sitos em Portugal,
caso as partes no escolham expressamente outra lex contractus, o contrato em causa ser celebrado de acordo com
a lei portuguesa.
Por outro lado, no pode olvidar-se que o direito de conflitos comunitrio um pouco mais cauteloso na indicao
da conexo nestes contratos, prescrevendo a obrigatoriedade de cumprimento das normas do Estado da situao da
coisa que constituam normas de aplicao necessria e imediata (terminologia de Rui Moura Ramos, Da Lei Aplicvel
ao Contrato de Trabalho Internacional, Almedina, Coimbra, 1991, pp. 667), ou seja, que se apliquem qualquer que
seja o local de celebrao do contrato ou a lei a que este esteja submetido. Ou seja, deve indagar-se se, mesmo
quando as partes escolham outra legislao para regular as obrigaes contratuais de um negcio deste tipo, se
no est o legislador a prescrever necessariamente, quanto aos imveis sitos em Portugal, a obrigatoriedade de ser
cumprida uma formalidade com interveno notarial, prescrita pela lei portuguesa. No ensinamento de Rui Moura
Ramos, as normas de aplicao necessria e imediata podem s-lo implcitas, quando o seu mbito de aplicao no
possa deixar de deduzir-se pelo intrprete sempre a sua razo de ser no dependa de a circunstncia de os factos
e relaes nelas previstos se encontrarem ligados ordem jurdica de um Estado pelo particular elemento previsto
pelo sistema conflitual como relevante para lhe atribuir competncia. Rui Moura Ramos, Da Lei Aplicvel..., pp. 672
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a respectiva actividade notarial pela lei do Estado onde o oficial desempenha a sua actividade (auctor regit actum).
a) Negcios Solenes117 em suporte Electrnico na Lei Portuguesa.
Antes de uma anlise do regime positivo com vista a saber da viabilidade de outorga
electrnica de contratos reais (quanto aos efeitos) sobre imveis, deve questionar-se se em
sentido contrrio no aponta a imposio de formalidade solene a este tipo de negcios,
a qual se costuma justificar no apenas na necessidade de garantir a segurana e certeza
jurdicas numa perspectiva preventiva118 como igualmente na convico de que a necessidade
de cumprimento de uma forma de exteriorizao da vontade negocial implica uma maior
reflexo pelas partes119. Ora, h que indagar se a flexibilizao da celebrao de negcios
solenes no contraria o escopo da formalidade que o legislador quis impor.
Tal concepo no deve impressionar-nos, pois o argumento radica numa confuso entre
forma e formalidade120. Na verdade, no est aqui em causa uma reduo da formalidade
prescrita por lei (de documento autntico ou de documento particular autenticado) mas toOra, se a exigncia de controlo de uma autoridade com funes notariais se explica na perspectiva preventiva de
conflitos, na perspectiva de guarda avanada do registo (que ter lugar em Portugal j que o sistema tabular
portugus de flio real), na garantia de uma imprescindvel segurana jurdica no estatuto real da coisa (que
se situa em Portugal), e em certas razes que o legislador considera serem de interesse pblico (ou de ordem
pblica), superiores, portanto aos interesses das partes envolvidas (Cfr. Heinrich Ewald Hrster, A Parte Geral do
Cdigo Civil Portugus Teoria Geral do Direito Civil, Almedina, Coimbra, 2003, pp. 442), temos muitas dvidas
que, ainda que a lei reguladora do contrato seja outra, no deva sempre aplicar-se a exigncia formal de titulao
prevista na lei portuguesa quando o imvel sobre o qual incidem os direitos reais a titular se situe em Portugal. De
facto, sublinhe-se que a solenidade imposta se trata de uma formalidade ad substantiam, fazendo depender dela
a validade de todo o negcio. Lus Carvalho Fernandes, Teoria Geral..., pp. 235.
Este assunto (da aplicabilidade estendida das normas de notariado latino) ser objecto de um nosso estudo mais
aprofundado, pelo que suscitamos apenas aqui a questo de saber se a imposio de forma autntica (ou da autenticao do documento particular) a este tipo de negcios jurdicos no ser exigida sempre que formulada quer
pela lex contractus, quer pela lex rei sitae. A ser assim, a forma de tal negcio sobre coisa sita em Portugal sempre
carecer da interveno de uma entidade com funes notariais.
117
Rigorosamente, no trataremos da exequibilidade de reduzir a suporte electrnico todos os negcios solenes.
Na verdade se, nas impressivas palavras de Carlos Alberto da Mota Pinto, negcios formais ou solenes so aqueles
para os quais a lei prescreve a necessidade da observncia de determinada forma, o acatamento de determinadas
solenidades, certo que caso a formalidade imposta seja o simples escrito particular, nenhum bice se coloca.
De facto, o n. 1 do art. 3. RJDEAD expresso ao equiparar o documento electrnico forma escrita, desde que
aquele seja representvel como declarao escrita.
O problema pe-se quando o legislador imponha uma solenidade acrescida, dos quais o exemplo clssico no direito ptrio o da constituio ou transmisso de direitos reais sobre imveis, para os quais se impe a forma de
escritura pblica ou de documento particular autenticado e sujeito a depsito electrnico, nos termos do art. 24.
do Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho e da Portaria n. 1535/2008, de 30 de Dezembro.
Sobre a classificao dos negcios jurdicos, cfr. Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3 Edio,
Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pp. 395.
118
No ensinamento de Mnica Jardim, a solenidade que advm da exigncia de interveno de entidade com funes
notariais tem como consequncia a preveno e evico de conflitos, o que uma consequncia da insero do
sistema portugus no sistema latino de notariado. Cfr. Mnica Jardim, A segurana jurdica preventiva como corolrio
da actividade notarial, pp. 1, disponvel no Portal Electrnico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
acedido via internet em https://woc.uc.pt/fduc/getFile.do?tipo=2&id=2314 e consultado em 8 de Setembro de 2009.
119
Neste sentido, cfr. Antnio Ferrer Correia, A Codificao do Direito Internacional Privado Alguns Problemas,
Separata dos volumes LI, LII, LIII e LIV do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra,
1979, pp. 39: Olhemos as disposies concernentes forma externa dos negcios jurdicos. O seu escopo e fundamento duplo: por um lado, trata-se de chamar os interessados a reflectir sobre o alcance do acto que pretendem
praticar, de modo a que a sua conduta venha a resultar de uma vontade esclarecida e sria e no dalgum impulso
ocasional; por outra parte, trata-se tambm (...) de promover a certeza jurdica.
Em sentido contrrio, vide Antnio Menezes Cordeiro que considerando ter sido este o desgnio primitivo das exigncias formais, julga no serem cumpridos quaisquer destes escopos, justificando-as apenas em razes histricas e
advogando a sua revogao. Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, Vol. I Parte Geral, Tomo
I, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 569.
120
No ensinamento de Lus Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito..., pp. 234, a forma o modo de exteriorizao da
vontade, ao passo que a formalidade constitui o conjunto de operaes executado na sua expresso. Assim, numa escritura
pblica a forma escrita, embora a formalidade equivalha s operaes a do oficial pblico nos termos da lei notarial.
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electrnica, impondo aos Estados-Membros que o regime jurdico aplicvel confira efeitos
jurdicos aos contratos celebrados electronicamente128. Entre ns, esta regra absolutamente
incua, atendendo vigncia do princpio da liberdade de forma (art. 219. do Cdigo Civil),
que aceita qualquer modalidade de contratao e, assim, tambm o encontro de declaraes
de vontade atravs de meios telemticos. O problema coloca-se, sim, se em dado negcio
no vigorar o princpio de liberdade de forma mas se impuser o cumprimento de uma dada
forma legal; por outras palavras, importa questionar se possvel recorrer a documentos
electrnicos para formalizar negcios solenes.
Ora, relativamente a esse problema, a Unio Europeia no impe que seja conferida
emisso de declaraes de vontade por documentos electrnicos o valor de uma dada forma
legal, no prescrevendo, por exemplo, se esta se equipara forma escrita; nessa medida, sero os Estados-Membros quem, no acto de transposio, definiro se a contratao electrnica
basta nos negcios formais ou solenes. Assim, deve recordar-se que o legislador portugus,
como j dissemos supra, foi particularmente receptivo, j que no acto de transposio veio
sublinhar que o valor de documento escrito que atribua aos documentos electrnicos implica
que os contratos celebrados electronicamente cumpram a exigncia de forma escrita129, o que
vem claramente permitir a celebrao de contratos formais atravs de meios telemticos130.
Todavia, o normativo comunitrio no obriga a que todos os contratos sejam abrangidos
pelo princpio da admissibilidade, permitindo excluir, designadamente, aqueles que caream
de interveno de entidade com funes pblicas e os que constituam ou transfiram direitos
reais sobre imveis. Quanto a esta faculdade, o nosso legislador foi expresso e aceitou-a inequivocamente, no estendendo a aplicao do princpio a tais contratos131 e gerando a dvida
quanto viabilidade de emisso de declaraes de vontade por via electrnica neste domnio.
c) Documentos autnticos em suporte electrnico
O problema que aqui concitamos a questo de saber se so admissveis documentos
autnticos em formato electrnico no claramente resolvido pelo Regime Jurdico do
Documento Electrnico e da Assinatura Digital.
Para a sua resoluo, deve comear por notar-se que em lugar algum, o legislador se
pronuncia sobre a classificao dos documentos electrnicos na summa divisio operada pela
lei civil entre documentos autnticos ou particulares. Nessa sequncia, no parece haver
razo para arguir a inaplicabilidade do regime estatudo pelas normas do Cdigo Civil: um
documento autntico aquele que exarado, com as formalidades legais, pelas autoridades
pblicas nos limites da sua competncia, pelos notrios, ou por outros oficiais pblicos (cfr.
o n. 2 do artigo 363. do Cdigo Civil). Ora, no suscitando dificuldades a questo de saber
se as autoridades pblicas e os notrios podem exarar documentos em suporte electrnico,
Assim dispe o seu artigo 9.: Os Estados-Membros assegurar o que os seus sistemas legais permitam a celebrao de
contratos por meios electrnicos. Os Estados-Membros assegurar o, nomeadamente, que o regime jurdico aplicvel ao
processo contratual no crie obstculos utilizao de contratos celebrados por meios electrnicos, nem tenha por resultado a privao de efeitos legais ou de validade desses contratos, pelo facto de serem celebrados por meios electrnicos.
Por outro lado, e como bem nota Oliveira Ascenso, este princpio claramente reforado pela previso expressa das
excepes onde este princpio pode ser afastado. Cfr. Jos de Oliveira Ascenso, Contratao Electrnica..., pp. 47.
129
Assim dispe o art. 26. do Decreto-Lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro, alterado pelo Decreto-Lei n. 62/2009, de 10 de
Maro: As declaraes emitidas por via electrnica satisfazem a exigncia legal de forma escrita quando contidas em
suporte que oferea as mesmas garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservao. O documento electrnico
vale como documento assinado quando satisfizer os requisitos da legislao sobre assinatura electrnica e certificao.
130
Como vimos, o mesmo j resultava do n. 1 do art. 3. do RJDEAD, que expressamente equiparava o Documento Electrnico a documento em forma escrita conquanto o seu contedo seja susceptvel de representao como declarao escrita.
131
Cfr. n. 2 do art. 9. da Directiva n. 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000,
publicada no JOUE em 17 de Julho de 2000 e o n. 2 do art. 25. do Decreto-Lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro, alterado
pelo Decreto-Lei n. 62/2009, de 10 de Maro.
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res, desta via negocial, principalmente num domnio onde a segurana jurdica assume
primordial importncia; com efeito, julgamos que qualquer ameaa que se coloque neste
mbito implica a sua rejeio pelos operadores econmicos142.
Nessa medida, julgamos que, na senda do que defende a Doutrina dominante, sem uma
interveno do legislador ordinrio no sentido da aceitao expressa de escrituras pblicas
electrnicas, no pode concluir-se outra coisa que no seja a ainda impossibilidade de lanar mo de escrituras pblicas electrnicas, estando tal facto dependente de uma cirrgica
interveno do Cdigo de Notariado.
d) Documentos electrnicos e documentos particulares autenticados
Neste ponto, sumariamente, concitamos um problema que divisvel em duas questes. Por
um lado, importa saber se uma entidade com funes notariais pode autenticar um documento
particular em suporte electrnico que titule a constituio ou transmisso de um direito real
sobre um imvel sito em Portugal. Por outro, h que indagar se o termo de autenticao de um
documento particular pode ser exarado em suporte informtico e no em papel.
Sublinhe-se que nos referimos ao documento particular autenticado institudo pelo
Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho, e regulamentado pela Portaria n. 1535/2008, de 30
de Dezembro, cuja validade depende da promoo do seu depsito electrnico143, ao invs
do que sucede com a clssica autenticao de documentos particulares, exclusivamente
regulada nos arts. 150.ss do Cdigo de Notariado144.
Nestes actos normativos, no obstante se regular o depsito electrnico, no est
resolvido o problema de saber se os ttulos a submeter podem constituir documentos
electrnicos em sentido estrito (armazenados em memria digital e apenas descodificveis
atravs de meios informticos) ou apenas documentos electrnicos derivados (documentos
originariamente em papel e introduzidos na memria do computador atravs de aparelhos
de digitalizao)145. Na verdade, quanto ao formato, o legislador dispe to-somente que os
documentos submetidos devem adoptar os formatos jpeg, tiff ou pdf e ter uma dimenso
mxima de 5 MB146. Em face desta disposio, se podemos concluir que vivel o depsito
electrnico de digitalizaes de documentos em papel (j que os formatos tiff e jpeg se
reportam exclusivamente a imagens grficas), subsiste a dvida quanto exequibilidade
de submisso de documentos em formato pdf, pois estes ficheiros podem conter quer
uma imagem do documento em papel (subscrito por assinatura autgrafa), quer um documento electrnico gerado com a aposio de uma assinatura electrnica qualificada147.
Nesta senda, Alexandre Dias Pereira, Comrcio Electrnico na Sociedade..., pp. 27, declara que a promoo do comrcio electrnico depende no apenas da segurana tcnica mas tambm da confiana jurdica dos intervenientes.
143
Cfr. n. 2 do art. 24. do Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho.
Duas notas a este respeito. Em primeiro lugar, importa sublinhar que este documento particular autenticado, que titula
a constituio ou transmisso de direitos reais sobre imveis bastante diferente da figura similar que conhecamos,
pelo que a necessidade de depsito electrnico apenas se verifica nestes e no em todos os demais (como, por
exemplo, o documento a que se refere o n. 1 do CRPred relativo ao cancelamento da hipoteca). Neste sentido, vide
Parecer do Conselho Tcnico do Instituto dos Registos e do Notariado de 30 de Julho de 2009, proc. 67/2009, pp. 7.
Em segundo lugar, importa sublinhar que a disposio em causa tem gerado as maiores dvidas na Doutrina, uma
vez que difcil concili-la com o princpio da consensualidade (art. 408. Cdigo Civil). No fundo, surge a dvida
sobre se o contrato suficiente para a transmisso do direito ou se a este deve acrescer um modo, concretizado
no depsito electrnico do documento.
144
Obviamente, possvel que os notrios titulem igualmente negcios jurdicos de constituio, transmisso ou
extino de direitos reais sobre imveis atravs deste documento particular autenticado. Simplesmente, como se
percebe, no tero quaisquer vantagens em faz-lo, j que podem materializ-los em escrituras pblicas, conferindo
uma maior segurana aos outorgantes e prescindindo da necessidade de depsito electrnico.
145
Sobre as classificaes dos documentos electrnicos, vide o que dissemos supra na nota n. 10.
146
Cfr. artigo 10. da Portaria n. 1535/2008, de 30 de Dezembro.
147
De facto, no formato PDF, j desde a sua verso 1.3 (do ano 2000), quer o ficheiro contenha informao visual ou
electrnica, possvel ligar uma assinatura digital ou outra assinatura electrnica qualificada.
142
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Por nossa parte, parece-nos claro que a aceitao ampla da autenticao de documentos electrnicos de iure condito absolutamente invivel. De facto, a autenticao de um
documento particular implica que as partes hajam garantido entidade que exerce funes
notariais o conhecimento e aceitao do contedo do documento, o que se deduz no apenas
da prpria noo da autenticao151 mas do requisito legal de o notrio (ou equiparado) declarar solenemente que as partes leram e esto inteiradas do contedo do documento. Ora, a
mera cognio de que foi aposta uma assinatura digital152, equiparada assinatura autgrafa
notarialmente reconhecida, apenas faz prova de que o titular declarou o seu contedo, mas
no que est elucidado sobre o respectivo teor, j que se exige entidade autenticadora
que explique s partes o prprio contedo do documento (apenas) por elas assinado153,
(por fora da norma do n. 3 do art. 23. do Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho, que faz
impender sobre as entidades autenticadoras todas as obrigaes de verificao, comunicao ou participao relacionadas com a constituio e transmisso de direitos reais sobre
imveis). Nessa sequncia, deve recordar-se que o Conselho Tcnico do IRN estabeleceu
que a confirmao do contedo do documento particular perante a entidade autenticadora
tem que ser feita simultaneamente por todos os declarantes, porquanto se trata de negcio
para cuja validade (existncia jurdica) a lei exige documento particular autenticado154. Isto
, aceitar a vertente ampla da autenticao de documentos particulares equiparar-se-ia a
prescindir do controlo do terceiro imparcial, fiscalizao essencial entre ns.
Ademais, e ainda que assim no fosse, colocam-se obstculos legais intransponveis;
recorde-se que o termo de autenticao se sujeita s regras do documento pblico, pelo
que devem ocorrer uma srie de formalidades impossveis de ter lugar no arqutipo aqui
desenhado. Efectivamente, se a autenticao ocorre na ausncia das partes, impossvel
ocorrer, em voz alta e na presena simultnea de todos os intervenientes, a leitura do instrumento lavrado e a explicao do seu contedo155.
Por fim, atendendo equiparao legal dos documentos electrnicos subscritos com
assinatura electrnica qualificada certificada por entidade credenciada aos documentos cuja
assinatura foi notarialmente reconhecida, a sustentao desta soluo implicaria aceitar que
a mesmo a autenticao de documentos em papel poderia ocorrer sem a presena das partes,
bastando remeter ao notrio um documento escrito e com as assinaturas reconhecidas. Ora, se
a lei, mesmo no mbito do tradicional suporte de papel, distingue claramente as figuras da autenticao e do reconhecimento, no pode advogar-se que este bastar para se produzir aquela.
A aceitao restrita da autenticao de documentos electrnicos, no obstante ser menos
atractiva do ponto de vista da constituio de relaes jurdicas distncia, coloca menos
problemas. Aqui, o que est em causa saber se as partes se podem apresentar junto de uma
entidade com funes notariais munidas de um documento electrnico digitalmente assinado156, confirmando a o seu contedo para que esta exare o competente termo de autenticao.
Quanto a este problema, no se colocam os bices que identificmos a propsito dos
instrumentos pblicos nem as dificuldades inerentes autenticao sem a presena dos
outorgantes. Ademais, equiparando-se legalmente um documento electrnico a um documento escrito157, para todos os efeitos o notrio estar presente a um documento particular.
Cfr. Seabra Lopes, Direito dos Registos e do Notariado, 3 Edio, Almedina, Coimbra, pp. 403.
152 Ou outra assinatura electrnica qualificada certificada por entidade credenciada.
153
Cfr. Parecer de 30 de Julho de 2009 do Conselho Tcnico do IRN, proc. 67/2009, pp. 7.
154
Cfr. Parecer do Conselho Tcnico do Instituto dos Registos e do Notariado de 30 de Julho de 2009, proc. 67/2009,
pp. 8. Trata-se, assim, de uma formalidade ad substantiam e no ad probationem.
155
Formalidade imposta pela alnea l) do art. 46. do Cdigo do Notariado, aplicvel aos termos de autenticao
por fora do n. 1 do art. 151. do mesmo cdigo, por sua vez mobilizvel em razo da norma do n. 1 do art. 24.
do Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho.
156
Ou com outra assinatura electrnica qualificada certificada por entidade credenciada.
157
Nos termos do n. 1 do art. 3. do RJDEAD.
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Assim, pareceria que a nica dificuldade prtica suscitada autenticao de documentos electrnicos a da agregao do termo de autenticao (porventura necessariamente assente em papel)
ao documento electrnico, que tem natureza incorprea, embarao que no parece relevar158.
No entanto, e chegados a este ponto sem encontrar bices de maior, o vector do regime
jurdico que pareceria ser mais propcio aceitao de documentos particulares electrnicos
na titulao da constituio ou transmisso de direitos reais sobre imveis que acaba por
colocar os maiores obstculos sua aceitao.
Entendamo-nos. Vimos existirem dois factores que nos fariam propender para, neste caso,
aceitar a viabilidade do formato electrnico do ttulo constitutivo ou translativo do direito
real: por um lado, patente um certo favor do legislador em torno do formato electrnico,
porquanto faz depender a validade desta autenticao do seu depsito electrnico em formato digital (pdf, tiff ou jpeg); por outro, o termo de autenticao (e o documento particular)
no est sujeito, nos termos do Cdigo do Notariado, s normas relativas encadernao
dos instrumentos pblicos em livros, constantes dos arts. 20. e 21. e que nos suscitaram
dvidas quanto viabilidade de operar delas uma interpretao actualista.
O entusiasmo com que encarmos estes dois factores foi, todavia, rapidamente esquecido,
j que o carcter progressista do legislador trado por um ainda excessivo arreigamento
ao suporte de papel. De facto, um mais cuidadoso olhar sobre as normas reguladoras deste
especial documento particular autenticado permite descobrir que o n. 6 do art. 24. do
Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho, faz impor sobre as entidades autenticadoras a
obrigao de arquivo dos documentos originais.
S por si, esta norma denota que o legislador, quando construiu o depsito electrnico, no
vislumbrou a eventualidade de utilizao de documentos electrnicos stricto sensu, pois a formulao s faz perfeito sentido quando perspectivada a existncia de um original em papel e de
uma digitalizao electronicamente submetida159, prtica que alis no nova160. O argumento
isolado no seria porm determinante, j que sempre podia advogar-se existir a obrigao de
armazenamento do documento electrnico original, em suporte idntico ao que foi submetido161.
Porm, no sendo definidos os contornos da obrigao de arquivo dos documentos
originais que recai sobre as entidades autenticadoras, e perante a remisso operada
pelo n. 1 do art. 24. do Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho, parece que nos arts.
27.ss do Cdigo do Notariado que deve procurar-se o respectivo contedo. Ora, como
se espera, manifestamente desolador o quadro normativo: os documentos devem ser
arquivados em livros ou em maos, sendo extensas as normas relativas sua destruio
De facto, nenhuma norma positiva ou suprapositiva impe que o termo de autenticao tenha o mesmo suporte do
que o documento particular a que se refere. Na verdade, a imposio legislativa (obviamente pensada exclusivamente
para a autenticao de documentos com existncia fsica e assentes em papel) basta-se pela indicao de que sejam
lavrados no prprio documento a que respeitam ou em folha anexa. Cfr. n. 4 do art. 36. do Cdigo do Notariado.
Ora, uma interpretao actualista desta regra permite concluir ser possvel que a entidade com funes notariais
identifique, no termo de autenticao, o documento a que se refere (com os tradicionais elementos identificativos
data, local, outorgantes e seu contedo sumrio), anexando-se o documento electrnico digitalmente assinado
em qualquer outro suporte (um CD, uma disquete, uma pen-drive), j que a presena da assinatura electrnica
qualificada dos outorgantes sempre garantir, como supra explicmos, a integridade do documento. Claro que, como
obviamente se deduz, no existe qualquer vantagem na autenticao em papel destes documentos, uma vez que
no apenas se exige a presena das partes nos mesmos termos em que ocorreria uma tradicional autenticao de
documento em papel, como h uma desvantagem prtica da anexao, que menos funcional e mais dispendiosa.
159
esta a convico do Conselho Tcnico do Instituto dos Registos e do Notariado que, no seu Parecer do de 30
de Julho de 2009, proc. 67/2009, pp. 12, determina que tem de existir um documento em papel, um documento
escrito que [...] arquivado pela entidade autenticadora.
160
Basta recordar-se que o Decreto-Lei n. 66/2005, de 15 de Maro, relativo transmisso por via electrnica de documentos com valor de certido, se refere sempre a digitalizaes de documentos em papel (portanto, documentos electrnicos derivados) e nunca a documentos electrnicos em sentido prprio, incorpreos e sujeitos a assinatura electrnica.
161
Este argumento encontraria algum apoio no facto de o art. 4. RJDEAD estabelecer que as cpias de documentos
electrnicos podem constar de idntico ou de diferente suporte.
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