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Assinaturas Electrnicas, Documentos


Electrnicos e Garantias Reais
Reflexes Sobre a Viabilidade de Constituio
de Garantias Imobilirias por Meios
Electrnicos Luz da Lei Portuguesa

Resumo
O comrcio electrnico tem sido utilizado pelo legislador europeu
como mecanismo de realizao do mercado comum. Todavia, no
que concerne liberdade de circulao de capitais (designadamente na sua dimenso de acesso a garantias imobilirias), vigoram
na maioria dos pases europeus regras de notariado latino, que
fazem depender a aquisio de direitos reais sobre imveis de
declaraes de vontade materializadas em documento pblico.
Importa saber se, luz da lei portuguesa, o prprio documento
pblico (ou o documento particular autenticado) pode ser emitido
em suporte electrnico: a ser assim, abrir-se- a porta a negcios
sobre imveis celebrados entre ausentes (e desconhecidos), potenciando a criao de um mercado europeu de garantias imobilirias.

I. Introduo
O comrcio electrnico1 tem sido encarado pelos legisladores nacionais e (principalmente) pelo poder legiferante comunitrio como uma virtuosidade que deve ser incentivada2.
Percebe-se que assim seja: afinal, a distintiva desnecessidade de comparncia fsica dos
contraentes pode ser determinante no estabelecimento de um verdadeiro mercado nico,
ao permitir que vontades negociais de todo o espao europeu se encontrem. Ademais,
No parece haver uma definio unnime de comrcio electrnico, sendo apenas certo que, na sua formulao
mais ampla, se liga ao estabelecimento de relaes jurdicas mediante a utilizao de computadores e de redes
de telecomunicaes (cfr. Ian Walden, Regulating Electronic Commerce: Europe in the Global Economy, O Comrcio
Electrnico Estudos Jurdico-Econmicos, coordenado por Glria Teixeira, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 9), pelo
que nesta acepo que aqui nos referimos. Sobre as vrias definies adoptadas pelas organizaes internacionais, vide Martien Schaub, European Legal Aspects of E-commerce, Europa Law Publishing, Amesterdo, 2004, pp. 4.
Entre ns, Miguel Pupo Correia, Sociedade de Informao e Direito: A Assinatura Digital, Revista de Derecho Informtico, n. 12 define-o como a utilizao de tecnologias de informao avanadas para aumento da eficincia
de relaes entre parceiros comerciais ou para desenvolvimento de vendas de bens e servios, ao passo que Mrio
Castro Marques avana um conjunto de definies possveis, se bem que sempre arreigadas qualificao dos
contratos como comerciais. Cfr. Mrio Castro Marques, O Comrcio Electrnico Algumas questes jurdicas,
O Comrcio Electrnico Estudos Jurdico-Econmicos, coordenado por Glria Teixeira, Almedina, Coimbra, 2002,
pp. 39. J Alexandre Dias Pereira enuncia-o como a negociao realizada por via electrnica, isto , atravs do
processamento e transmisso electrnicos de dados. Alexandre Dias Pereira, Comrcio Electrnico na Sociedade
de Informao: da segurana tcnica segurana jurdica, Almedina, Coimbra, 1999, pp. 14.
2
Neste sentido, cfr. Ian Walden, Regulating Electronic Commerce, pp. 10. De facto, atente-se na Comunicao da
Comisso Europeia ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comit Econmico e Social e ao Comit das Regies
COM(97)157, de 15.04.1997 (Uma iniciativa europeia para o comrcio electrnico) onde o Comrcio Electrnico
tido como a chave de desenvolvimento e de expanso das empresas europeias e na reduo do desemprego:
A sua rpida implementao constitui um desafio urgente para o comrcio, a indstria e os governos na Europa.
O comrcio electrnico torna possvel o comrcio com baixos custos atravs de regies e de fronteiras nacionais.
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o comrcio electrnico a chave para a internacionalizao, a baixo custo, das pequenas e


mdias empresas, que podem assim vender os seus produtos em mercados estrangeiros;
do mesmo modo, ao permitir oferecer a cada consumidor propostas negociais de um espao
internacional, estimula-se a concorrncia, facultando a opo por um leque mais alargado
de fornecedores de bens e servios3.
Se tais vantagens so inegveis, igualmente incontestveis so os perigos que este modo
de contratao implica, seja pela incria de consumidores menos avisados que possam
assumir obrigaes que no compreendem cabalmente, seja porque se abrem brechas ao
controlo jurisdicional de uma actividade que, frequentemente, atravessa vrias fronteiras,
no se submetendo ao domnio judicial de um nico Estado. Ademais, o carcter impessoal
da maioria dos negcios celebrados vem potenciar a eventualidade de comportamentos ilcitos, uma vez que os outorgantes exprimem as suas declaraes de vontade em documentos
electrnicos sem conhecer a contraparte ou estar sequer certas da sua existncia.
este binmio antittico (incentivar a contratao electrnica4 mas precaver os seus
sujeitos dos riscos a ela inerentes) que vem orientando a produo legislativa neste domnio; na verdade, o legislador vem removendo os obstculos desnecessrios ao estabelecimento de relaes jurdicas por via electrnica5 mas estabelecendo regras que atenuem,
tanto quanto possvel, os perigos inerentes assuno de obrigaes atravs de meios
informticos6. Um dos vectores da actividade normativa a que nos referimos radica na
Tanto assim que, noutra organizao de integrao econmica o Mercosul se pretendem adoptar passos
similares, pelo que se tm realizado reunies bilaterais entre este e a Unio Europeia com vista adopo de
mecanismos similares de potenciao da utilizao das assinaturas electrnicas. Sobre o tema, vide Cfr. Marcelo
Corrales, Mercosur: E-Signatures In Mercosur Countries, Revista de Derecho Informtico, ISSN 1681-5726, N. 116,
2008, pp. 9ss, disponvel em http://www.alfa-redi.com//apc-aa-alfaredi/img_upload/9507fc6773bf8321fcad954
b7a344761/corrales.pdf e acedido a 27 de Agosto de 2009.
4
Utilizamos a expresso contratao electrnica no seu sentido tcnico, isto , referindo-nos s declaraes
negociais produzidas atravs de meios informticos. Esta figura apelidada por Paula Costa e Silva de contratao
automatizada, que a distingue da contratao electrnica em sentido estrito, aquela em que as declaraes
de vontade so transmitidas por meios telemticos mas no produzidas dessa forma (pense-se no envio por fax).
Sobre a distino, cfr. Paula Costa e Silva, A Contratao Automatizada, Direito da Sociedade da Informao, Vol.
IV, Associao Portuguesa do Direito Intelectual, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pp. 290.
No nosso entender, e como a prpria Autora reconhece, s a contratao electrnica em sentido tcnico (ou, na
sua terminologia, a contratao automatizada) reclama verdadeiramente uma regulao especfica, atendendo
aos desvios que avultam da materializao nica das declaraes de vontade em suporte incorpreo que no se
verificam na transmisso telemtica de documentos assentes em papel.
Por outro lado, deve frisar-se que tambm no aderimos definio avanada por Sebastio Nbrega Pizarro, Comrcio
Electrnico: Contratos Electrnicos e Informticos, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 74. Para o Autor, no contrato electrnico as manifestaes de vontade so expressas sem que as partes estejam defronte uma da outra. Ora, sendo
esta uma das mais importantes vantagens da contratao electrnica, no cremos fazer parte do seu conceito: os
outorgantes podem estar simultaneamente presentes e emitir as suas declaraes de vontade num documento
electrnico, no deixando de se estar, nesse caso, perante um contrato electrnico.
5
Neste sentido, cfr. Ian Walden, Regulating Electronic Commerce, pp. 10.
6
O legislador comunitrio tem assumido um papel preponderante nesta rea. Lembre-se a Directiva 97/66/CE,
do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao tratamento de dados pessoais e
proteco da privacidade no sector das telecomunicaes, publicada no Jornal Oficial da Unio Europeia (JOUE) em
30.01.1998; a Directiva 97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa proteco
dos consumidores em matria de contratos distncia, publicadanoJOUE de 04.06.1997; a Directiva 2000/31/
CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos servios
da sociedade de informao, em especial do comrcio electrnico, no mercado interno (Directiva sobre comrcio
electrnico), publicada no JOUE de 17.07.2000; a Directiva 2000/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de
18 de Setembro de 2000 relativa ao acesso actividade das instituies de moeda electrnica e ao seu exerccio,
bem como sua superviso prudencial, publicada no JOUE de 27.10.2000.
Da mesma forma, mas no plano internacional extracomunitrio, a UNCITRAL tem vindo a desenvolver esforos
no sentido do reforo do comrcio electrnico. Nessa medida, atente-se nas Leis-Modelo sobre comrcio electrnico de 1996 e sobre Assinaturas Electrnicas de 2001, e na Conveno das Naes Unidas sobre o Uso de
Comunicaes Electrnicas em Contratos Internacionais de 2007, que ainda no entrou em vigor por no ter
obtido o nmero mnimo de ratificaes.
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aceitao dos documentos e mensagens electrnicas como forma vlida de contratao,


embora envolvendo-a em cautelas que permitam afastar os receios que concita7.
A aceitao da contratao por meios electrnicos poderia significar um importante
avano na correco de um dos aspectos da tardia e deficiente realizao da liberdade de
circulao de capitais a inexistncia de um mercado europeu de garantias imobilirias. De
facto, por uma srie de razes, praticamente irrelevante o crdito hipotecrio internacional
no quadro comunitrio, sendo hoje problemtico a um proprietrio de um imvel sito em
Portugal que uma instituio bancria estrangeira aceite uma hipoteca sobre o seu prdio.
Sendo certo que as razes da deficiente realizao do mercado europeu de hipotecas no
radicam apenas (nem principalmente) na forma da sua constituio, certo que a exigncia da
presena simultnea das partes no momento da sua titulao mais um bice que dificulta a
sua prestabilidade na garantia de crditos internacionais. Nessa medida, e porque a contratao
electrnica especialmente til na celebrao de contratos entre ausentes e desconhecidos, a
viabilidade de constituio electrnica de um direito real de garantia sobre imveis constituiria a
superao de um obstculo e, assim, um incentivo a que estas relaes jurdicas pudessem ser
estabelecidas mais amide. Alis, mesmo no quadro da proposta de criao de uma garantia real
imobiliria de raiz europeia (a euro-hipoteca), dotada de grande flexibilidade e especialmente vocacionada para caucionar obrigaes internacionais, certo que o seu sucesso estar igualmente
dependente da admissibilidade da sua formalizao sem a presena fsica e simultnea do credor e
do devedor, desgnio para o qual a utilizao de meios electrnicos pode constituir uma mais-valia.
Assim, o nosso estudo destina-se, primordialmente, a solucionar o problema de saber se
hoje vivel, luz da lei portuguesa, constituir atravs de meios electrnicos uma hipoteca sobre
coisa sita em Portugal. Para este efeito, exploraremos o regime jurdico da assinatura electrnica e
ajuizaremos da sua compatibilidade com os instrumentos jurdicos comunitrios sobre a matria.
De seguida, e de acordo com o valor que o legislador portugus houver atribudo aos
documentos electrnicos a que for aposta uma assinatura electrnica, procuramos indagar
a viabilidade de cumprimento das formalidades impostas constituio de garantias reais
sobre imveis atravs de documentos informticos incorpreos, designadamente quanto
exequibilidade de um documento particular autenticado revestir natureza electrnica.

II. Documentos Electrnicos dificuldades inerentes a uma nova realidade.


No comrcio electrnico, prescinde-se inevitavelmente da proximidade e imediao que
caracteriza outras formas de celebrao de negcios jurdicos. Na verdade, se as formalidades presenciais de contratao implicam a interposio de um conjunto de elementos
pessoais das partes, a concluso negocial sem a comparncia simultnea dos outorgantes
est construda em torno de um suporte de papel, garantindo-se tradicionalmente a identidade dos intervenientes e a regularidade do seu consentimento atravs de mecanismos que
pressupem a materializao fsica do negcio8. Ora, sabendo-se que a eficcia jurdica
Note-se porm que, como bem lembra Marcelo Corrales, no o comrcio electrnico o nico beneficiado do recurso a documentos electrnicos: public states agencies which are at the moment overloaded with great amounts
of documents in paper support that occupy a significant and expensive space of files in their offices making difficult
to find them when it is necessary and making the access very slow and tedious. Cfr. Marcelo Corrales, Mercosur:
E-Signatures In Mercosur, pp. 8. Para uma mais detalhada anlise das vantagens decorrentes da utilizao, pela
Administrao Pblica, de documentos electrnicos, vide Pedro Gonalves, O Acto Administrativo Electrnico,
Scientia Iuridica, Janeiro-Junho de 1997, n.os 265/267, pp. 49 a 51.
8
Nas impressivas palavras de Miguel Pupo Correia, A cultura jurdico-econmica tradicional estava e ainda est,
em larga medida... baseada no uso de documentos escritos em papel, pelo que todo esse alicerce conceitual
ficou posto em questo quando se deparou a possibilidade de eles passarem a ser remetidos por via electrnica.
Miguel Pupo Correia, Assinatura Electrnica e Certificao Digital, 2003, pp. 1, disponvel no portal electrnico da
Associao Portuguesa de Direito Intelectual (http://www.apdi.pt), acedido em 17.07.2009.
Assim, deve concordar-se com Oliveira Ascenso quando considera que a forma (e a assinatura) o mais considervel problema que se coloca na celebrao de negcios jurdicos por via electrnica. Cfr. Jos de Oliveira Ascenso,
Contratao Electrnica, Direito da Sociedade da Informao, Vol. IV, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 52.
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dos documentos depende da confiana que possam merecer como reprodues fidedignas
de factos ou objectos, em especial de manifestaes de vontade contratual de determinadas
pessoas9, se os negcios jurdicos deixarem de estar fisicamente materializados, assentando
num documento electrnico10, vo colocar-se os mesmos problemas que a ordem jurdica j
havia solucionado em redor da materializao em papel.
Assim, a primeira questo que se coloca no mbito da contratao electrnica a da certeza
quanto identidade das partes a autenticidade enquanto correspondncia entre o autor
aparente e real da declarao electrnica. Na verdade (sobretudo se pensarmos na utilizao de
documentos electrnicos na celebrao de negcios jurdicos atravs da internet, mas tambm
nos casos de transmisso de declaraes negociais atravs de meios telemticos11), esta , as
mais das vezes, francamente impessoal, mormente quando se prescinde da transmisso de
voz ou imagem. Nessa medida, ser mais fcil a algum passar-se por outra pessoa.
O segundo problema que o comrcio electrnico coloca o da integridade do contedo do
documento a que o sujeito se vinculou. Com efeito, diferentemente do que sucede com as formalidades assentes em papel, se a informao constante de um documento electrnico for adulterada,
a corrupo do seu contedo pode ser indetectvel ou, pelo menos, de revelao difcil e falvel12.
Cfr. Miguel Jos de Almeida Pupo Correia, Documentos Electrnicos e Assinatura Digital: As Novas Leis Portuguesas,
Revista de Derecho Informtico, N. 23 Junho de 2000, http://www.alfa-redi.org/, acedido em 9 de Junho de
2009. No mesmo sentido, cfr. Alexandre Dias Pereira, Comrcio Electrnico na Sociedade..., pp. 18, que defende que
a promoo do comrcio electrnico depende da confiana que as empresas e os consumidores nele depositem.
10
Documento electrnico legalmente definido como o documento elaborado mediante processamento electrnico
de dados (cfr. alnea a) do n. 2 do art. 2. do regime jurdico dos documentos electrnicos e da assinatura digital,
constante do Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 88/2009, de
9 de Abril) o que, aliado definio de documento constante do art. 362. do Cdigo Civil, implica a concluso
que um documento electrnico qualquer objecto elaborado mediante processamento electrnico de dados com
o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto.
A definio (uma originalidade do legislador nacional que no era imposta pela Directiva n. 1999/93/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1999, relativa a um quadro legal comunitrio para
as assinaturas electrnicas) deve considerar-se tecnologicamente neutra, j que abrange todo e qualquer documento que haja sido criado por computador.
Ainda assim, a Doutrina prope algumas classificaes de documentos electrnicos. Diferencia, por um lado,
quanto ao modo de introduo na memria do computador, entre o documento electrnico originrio aquele que
foi mecanicamente construdo no computador mediante a reproduo ou representao de um facto externo e
o documento electrnico derivado aquele que foi introduzido na memria do computador atravs de aparelhos
de digitalizao; por outro lado, quanto forma de armazenamento, distingue entre documentos electrnicos em
sentido estrito aqueles que so armazenados em memria digital e que s so descodificveis atravs de meios
informticos e documentos electrnicos em sentido amplo ou documentos informticos aqueles que, gerados
por um computador, so materializados em suporte clssico, podendo ser descodificados sem apoio de meios
informticos (por exemplo, os documentos emitidos por uma impressora). Sobre a distino, cfr. Miguel Jos de Almeida Pupo Correia, Documentos Electrnicos e Assinatura Digital: As Novas Leis Portuguesas, Revista de Derecho
Informtico, N. 23 Junho de 2000, http://www.alfa-redi.org/, acedido em 9 de Junho de 2009 e Joel Timteo Ramos
Pereira, Compndio Jurdico da Sociedade da Informao, Quid iuris, Lisboa, 2004, pp. 627.
A pertinncia prtica das classificaes bvia: se qualquer destes conjuntos de documentos subsumvel na definio
legal de documento electrnico, certo que nem todos importam os problemas a que nos referimos e reclamam uma
regulao jurdica prpria. Na verdade, os documentos electrnicos derivados so meras reprodues electrnicas de
documentos tradicionais, pelo que se regero primordialmente pelas normas aplicveis a qualquer documento em suporte
papel. Igualmente, os documentos electrnicos em sentido amplo, isto , os que so gerados por um computador mas que
no carecem de mecanismos informticos para que sejam descodificados, esto materializados em suportes clssicos,
pelo que se devem considerar abrangidos pelas disposies relativas a qualquer documento materializado em papel.
11
No ensinamento de Miguel Pupo Correia, o neologismo telemtica pretende significar a associao de tecnologias
de telecomunicaes e informtica. Miguel Pupo Correia, Sociedade de Informao..., nota n. 2.
12
Sobre estes problemas, vide Paula Costa e Silva, A contratao automatizada..., pp. 291.
Note-se, todavia, que existem vrios mecanismos de garantia da integridade digital (como os mecanismos de hashing
[ D5, SHA1]) mas cuja aplicabilidade se limita a identificar que uma determinada verso de um documento digital
no foi adulterada, no fazendo a ligao com as entidades a que ele se vincularam. Neste cenrio, e como veremos
melhor infra, apenas os mecanismos baseados em assinatura digital (ou em tecnologia equivalente) garantem
simultaneamente a integridade da informao e a autenticidade do vnculo de uma entidade ao seu contedo.
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H ainda um terceiro obstculo que se coloca nos documentos electrnicos, por comparao com o suporte de papel: trata-se do controlo da sua confidencialidade, no sentido
de prevenir o acesso de pessoas no autorizadas ao seu contedo. De facto, inexistindo
fisicamente um documento, desde logo mais difcil tornar o seu contedo reservado a um
crculo estrito de pessoas autorizadas, porquanto sua natureza incorprea correspondero
necessariamente diferentes formas de armazenamento seguro13.
Para alm destes trs problemas, directamente suscitados pela natureza desmaterializada
de um documento electrnico, h ainda duas questes jurdicas surgidas da sua utilizao.
Referimo-nos, em primeiro lugar, sua classificao formal, isto , aos problemas de saber se um documento electrnico cumpre, nos negcios jurdicos para que a lei o exija, a
forma de documento escrito ou se esta formalidade carece sempre do suporte papel (i), se
um documento electrnico pode ser autenticado (ii) e se podem ser exarados documentos
electrnicos autnticos (iii). Em segundo lugar, importa indagar sobre o seu valor probatrio, j que o regime estatudo no Cdigo Civil se encontra pensado exclusivamente para os
documentos materializados em papel.
Estas dificuldades encontram soluo legal, muito por responsabilidade do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (RJDEAD14), constante do Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, que, depois de quatro alteraes15, transpe a Directiva
1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 199916.
Deve sublinhar-se que o legislador nacional foi pioneiro na regulao desta matria,
tendo precedido inclusivamente a interveno comunitria17 (embora contivesse, j na sua
verso originria, muitas das solues que viriam a constar do diploma europeu, uma vez
que teve em conta os trabalhos preparatrios do normativo comunitrio). A conformidade
no era todavia cabal; se o texto europeu se fundava no intuito de criao do mercado
comum (preocupado designadamente com a eliminao de obstculos celebrao de
contratos internacionais por via electrnica e com o estabelecimento de um mercado europeu para a actividade de certificao de assinaturas)18, o legislador portugus criava em
1999 um verdadeiro regime geral dos documentos electrnicos, de ndole jusprivatstica,
destinado a nortear as relaes privadas assentes em documentos incorpreos19. Nessa
Ademais, alerta Paula Costa e Silva, A contratao automatizada..., pp. 292, que se coloca ainda o problema da
violao parcial do contedo, que no frequente nos suportes clssicos: porque a mensagem no vai toda ela
enfiada num envelope, pode suceder que parte chegue ao destinatrio, ficando a outra pelo caminho.
14
Note-se que, como veremos melhor infra, est j hoje ultrapassada esta designao do diploma, j que, desde
2003, o regime jurdico nacional pretendeu neutralizar a opo tecnolgica que remontava a 1999 (em torno da
assinatura digital), prescrevendo hoje consequncias jurdicas pela utilizao de outras tcnicas de subscrio
electrnica de um documento informtico. Todavia, porque o enunciado (e a respectiva sigla) se celebrizou, optamos
por continuar a nomear o Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, com as suas alteraes, pela mesma expresso.
15
A actual redaco do diploma encontra-se em anexo ao Decreto-Lei n. 88/2009, de 9 de Abril, que procede
sua quarta alterao e republica uma verso consolidada.
Atenda-se tambm ao Decreto Regulamentar n. 25/2004, de 15 de Julho, que vem dar execuo vertente tcnica
do RJDEAD, j que as suas disposies de carcter jurdico dispensam qualquer execuo. Neste sentido, cfr. Miguel
Jos de Almeida Pupo Correia, Documentos Electrnicos e Assinatura....
16
Para uma anlise minuciosa do RJDEAD, vide Joel Timteo Ramos Pereira, Compndio Jurdico da Sociedade da Informao, Quid iuris, Lisboa, 2004, pp. 191ss.
17
Na verdade, e olhando Europa comunitria, Portugal foi o terceiro pas a regular juridicamente a utilizao de
documentos electrnicos e de assinaturas electrnicas, logo depois da Alemanha e da Itlia, que o fizeram em 1997.
18
Neste sentido, Manlio Cammarata e Enrico Maccarone, I problemi del recepimento della direttiva 1999/93/CE, in http://www.
interlex.it/docdigit/recep1.htm12, acedido em 20.07.2009: gli obiettivi delliniziativa di Bruxelles sono in primo luogo gli
scambi commerciali allinterno dello Spazio economico europeo e la prestazione transfrontaliera di servizi di certificazione.
19
Nas impressivas palavras de Miguel Pupo Correia, o RJDEAD quis construir um ordenamento geral da relao
jurdica por meios electrnicos, capaz de suportar as implicaes desta realidade em todos os ramos do direito; e,
bem entendido, desde logo as relaes de carcter civil e comercial, tendo designadamente em vista o favorecimento
da expanso do comrcio electrnico, portador de enormes potencialidades de desenvolvimento econmico. Miguel
Pupo Correia, Assinatura Electrnica e Certificao..., pp. 4.
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medida, em 2003 veio a lei introduzir algumas alteraes ao normativo de 1999, com vista
a transpor perfeitamente a Directiva comunitria20.
Retornando ao problema, a soluo legalmente avanada para boa parte das questes concitadas radica na assinatura electrnica. Isto , tal como sucede nos documentos em suporte
de papel, em que a subscrio que identifica o seu autor e afiana a integridade do contedo,
foi similar o iter escolhido pelo legislador nos documentos electrnicos quanto persecuo
do mesmo desgnio, assentando primordialmente na aposio de uma assinatura electrnica.
Entendamo-nos: a lei equipara o documento electrnico a documento escrito, quando
contenha uma declarao escrita21. Nessa medida, o problema da classificao formal est
claramente solucionado, sendo suficiente em todos os negcios para que a lei imponha
forma escrita. As demais questes colocadas (sejam as dificuldades materiais inerentes
forma incorprea e impessoal dos documentos, seja o problema jurdico da fora probatria
do documento) encontram uma soluo que depende da aposio e da modalidade de uma
assinatura electrnica, que assume aqui uma importncia preponderante.
Por um lado, veremos infra que a assinatura electrnica (ou uma das suas modalidades) que consegue, de forma cabal, garantir de uma s vez a identidade do outorgante, a
inviolabilidade do documento e a confidencialidade do contedo.
Por outro, consabido que, nos termos da lei civil, a assinatura produz efeitos essenciais
no que respeita ao valor probatrio dos documentos. Com efeito, dividindo-se estes em documentos autnticos e particulares, certo que o ttulo de documento autntico e a fora
probatria plena que se lhe associa depende de assinatura (cfr. art. 370. do Cdigo Civil)
e que um documento particular s pode almejar a categoria de documento autenticado se
for assinado (cfr. art. 375. do Cdigo Civil). Ora, tambm no quadro dos documentos electrnicos, a assinatura electrnica produz efeitos no respectivo valor probatrio.
III. O regime jurdico da Assinatura Electrnica
Antes de adentrarmos no regime jurdico da assinatura electrnica, no podemos deixar
de notar que a figura da assinatura, a que se atribui uma preponderante importncia pois
s documentos assinados podero revestir fora probatria plena uma realidade que no
legalmente definida nem to-pouco produz, em si mesma, qualquer efeito. Na verdade, o
legislador civil limitou-se a prescrever um dever de assinatura dos documentos e a disciplinar
a assinatura a rogo, no determinando qualquer modalidade de subscrio nem lhe estabelecendo nenhum efeito automtico22, embora a sua aposio constitua um dos requisitos
Referimo-nos ao Decreto-Lei n. 62/2003, de 3 de Abril. Note-se que a qualidade da interveno do legislador
de 2003 deixou bastante a desejar, pois optou por uma colagem ao normativo comunitrio que, no apenas no
era exigida pelo direito europeu (cfr. art. 288. do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia, que deixa s
autoridades nacionais liberdade quanto forma e meios tendentes aos objectivos fixados pelas directivas) como
estabeleceu uma indesejvel complexidade, muito por culpa da multiplicao de conceitos esvaziados de efeitos.
Voltaremos a pronunciar-nos sobre este problema infra.
Para mais criticas relativas tcnica de transposio plasmada no Decreto-Lei n. 62/2003, de 3 de Abril, vide
Miguel Pupo Correia, Assinatura Electrnica e Certificao..., pp. 4 e o a citado estudo de Miguel Almeida Andrade,
As insondveis razes de uma mudana desnecessria. O Decreto-Lei n 62/2003 e a transposio para a ordem
jurdica interna da Directiva 1999/93/CE, relativa a um quadro legal comunitrio para as assinaturas electrnicas.
21
Dispe assim o n. 1 do artigo 3. do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (Decreto-Lei n.
290-D/99, de 2 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 88/2009, de 9 de Abril): O documento electrnico
satisfaz o requisito legal de forma escrita quando o seu contedo seja susceptvel de representao como declarao escrita.
22
Sublinhe-se, porm, que apesar de os efeitos da assinatura no decorrerem de qualquer disposio legal, a prpria
noo gramatical de assinatura parece implicar desde logo consequncias de relevo. Efectivamente, escreve Marcelo
Corrales, Mercosur: E-Signatures In Mercosur, pp. 11, que os dicionrios de lngua inglesa, ao defini-la, esclarecem: A
person signs a document when he writes or marks something on it in token of this intention to be hound by its contents.
Igual opinio tem Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura Dinmica face ao Regime Jurdico das Assinaturas
Electrnicas, Scientia Iuridica, Tomo LIII, n. 299, 2004, pp. 347, que fala no conceito de assinatura como mtodo
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para a atribuio ao documento de uma fora probatria qualificada. Ora, como veremos, ao
equiparar certa modalidade de assinatura electrnica a uma assinatura autgrafa, curioso
ser o regime jurdico da assinatura electrnica, ao determinar a produo de certos efeitos
jurdicos pela sua aposio, a estend-los clssica assinatura em documentos em papel.
A lei define a assinatura electrnica como o resultado de um processamento electrnico
de dados susceptvel de constituir objecto de direito individual e exclusivo e de ser utilizado
para dar a conhecer a autoria de um documento electrnico23. Esta definio parece afastar-se
ligeiramente da noo fornecida pelo legislador comunitrio, j que este entende-a como os
dados sob forma electrnica ligados ou logicamente associados a outros dados electrnicos,
e que sejam utilizados como mtodo de autenticao24.
Sendo certo que ambas as enunciaes portam uma considervel abrangncia, deve
aplaudir-se a opo do legislador nacional, porquanto afasta todos os modos de autenticao que no devam considerar-se pessoais e exclusivos. Assim, no ser uma assinatura
electrnica a aposio a um documento, por via informtica, do nome do pretenso autor,
porquanto essa introduo no susceptvel de constituir objecto de um direito individual e
exclusivo25; pelo contrrio, j ser assinatura electrnica o resultado de um conjunto alargado
de processos: a autenticao por cdigo PIN, a digitalizao de uma assinatura autgrafa,
a autenticao do autor por dados biomtricos ou uma assinatura digital ou criptogrfica26.
Nessa medida, a assinatura electrnica compreende vrias modalidades, com nveis de
segurana que podem ser muito dspares, pelo que a lei faz depender os seus efeitos do tipo
de assinatura electrnica que tiver sido aposta ao documento electrnico.
O regime jurdico da assinatura electrnica do direito ptrio desenha-se em torno da assinatura
digital, aquela por que o sistema declara expressamente a sua preferncia e de que faz uma exaustiva descrio tecnolgica27. De facto, sendo certo que a lei hoje vigente no exclui outras tcnicas,
estabelecendo vrias categorias de assinatura electrnica, ser difcil obter efeitos probatrios de
um documento electrnico que haja utilizado qualquer tecnologia distinta da assinatura digital28.
Entendamo-nos: o legislador, a par da supra mencionada noo de assinatura electrnica,
enuncia uma sua categoria dotada de uma superior exigncia a assinatura electrnica avanada. Esta figura consubstanciar-se- em qualquer assinatura electrnica, independentemente
da tecnologia29, que cumpra quatro requisitos: a identificao unvoca do titular da assinatura
como autor do documento (i), a dependncia da aposio apenas da vontade do titular (ii); o
controlo exclusivo do titular sobre a criao da assinatura (iii) e a possibilidade de deteco
de alteraes supervenientes do contedo do documento aps a aposio da assinatura (iv)30.
de identificao de uma pessoa e de indicao de aprovao de um determinado contedo e Laurence Birnbaum-Sarcy
e Florence Darques, La signature lectronique Comparaison entre les lgislations franaise et amricaine, Revue
du Droit des Affaires Internationales, n. 5/2001, pp. 543, acedido via internet em http://www.signelec.com/content/
download/articles/la_signature_electronique_comparaison_fr_us_vf.pdf e consultado em 02.09.2009.
Nessa medida, parece que a assinatura implicar sempre a associao do seu autor ao contedo do documento
a que aposta a assinatura.
23
Cfr. alnea b) do artigo 2. do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (Decreto-Lei
n. 290-D/99, de 2 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 88/2009, de 9 de Abril).
24
Cfr. n. 1 do artigo 2. da Directiva 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1999.
25
Na verdade, se nos ativssemos apenas definio do legislador comunitrio, esta forma de autenticao constituiria
uma assinatura electrnica. Num raciocnio similar, cfr. Marcelo Corrales, Mercosur: E-Signatures In Mercosur, pp. 12.
26
Sobre esta figura nos pronunciaremos melhor infra.
27
Por uma questo de rigor na sistematizao, explicaremos infra o funcionamento desta categoria de assinatura electrnica.
28
Assim, e como veremos melhor infra, tem razo Marcelo Corrales, Mercosur: E-Signatures In Mercosur, pp.
12, aplicando a sua afirmao ao ordenamento jurdico portugus, quando diz que in a legal aspect only the e-signatures with the proper technology are legally binding, ensuring the aforementioned security criteria. This sort
of e-signatures are the so called (in the majority of the countries) digital signatures.
29
Desde que seja o resultado de um processamento de dados susceptvel de constituir objecto de direito individual
e exclusivo e de ser utilizado para dar a conhecer a autoria de um documento electrnico.
30
Cfr. alnea c) do art. 2. do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (Decreto-Lei n.
290-D/99, de 2 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 88/2009, de 9 de Abril).

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Em face desta noo, tecnologicamente neutra, esperaramos encontrar efeitos jurdicos


resultantes da aposio de uma qualquer assinatura electrnica avanada a um documento
electrnico. Todavia, no isso que acontece; na verdade, no ser qualquer assinatura electrnica avanada a implicar consequncias jurdicas, dependendo estas de certa categoria de
assinatura electrnica avanada. Assim, o legislador descreve depois a assinatura digital, aquela
que recolhe assumidamente a sua preferncia; sem grandes preocupaes de rigor, trata-se de
um mecanismo criptogrfico31 que assenta na gerao de um par de chaves assimtricas32 (i. e.,
diferentes e complementares) uma chave privada e uma chave pblica. A chave privada do
conhecimento estrito do titular e permite-lhe declarar a autoria de certo documento electrnico,
pois s ela possibilita a aposio da assinatura33; a chave pblica possibilita ao(s) destinatrio(s)
do documento electrnico verificar se a assinatura foi criada pela utilizao da correspondente
chave privada (comprovando assim a efectiva autoria do documento electrnico) e se o contedo
do documento foi alterado depois de aposta a assinatura34, j que ao mecanismo criptogrfico
acresce uma funo de hash, que permite detectar modificaes depois de aquela lhe ser aposta,
garantindo a sua integridade35. A criao do par de chaves e a sua atribuio a dado sujeito fica
Isto , que subordina o acesso ao contedo de um documento electrnico utilizao de uma chave. Os mecanismos criptogrficos surgiram como forma de garantir a confidencialidade de documentos electrnicos e no como
mecanismo de gerao de assinaturas electrnicas.
A forma tradicional de criptografia aquela que se baseia em chaves simtricas ( o chamado mtodo da chave
secreta): o autor do documento codifica-o atravs de uma chave que o torna ilegvel, salvo para quem a conhecer.
Desde logo se conheceram as suas desvantagens, nomeadamente no que tange a dar a conhecer as chaves secretas
quando se pretenda que o documento seja acessvel por um largo nmero de utilizadores.
A criptografia assimtrica funciona de forma diferente, pois pressupe a existncia de duas chaves diferentes e
complementares: uma chave pblica, que pode ser divulgada a todos os sujeitos; uma chave privada, apenas do
conhecimento do seu titular. Ora, a natureza complementar das chaves implica que os documentos que sejam cifrados
com a chave pblica apenas possam ser conhecidos pelo detentor da chave privada correspondente; da mesma
forma, um documento codificado por chave privada apenas pode ser acedido com a introduo da correspondente
chave pblica. Assim, e no que tange aplicao deste mecanismo na criptografia, quando se pretenda quer enviar
um documento para ser conhecido apenas por A, basta codific-lo atravs da aposio da chave pblica de A (que
todos podem conhecer), sendo que apenas A (o nico que conhece a sua chave privada) conseguir decifr-lo.
A criptografia assimtrica foi descoberta em 1976, mas apenas na dcada de 90 do sculo XX foi popularizada.
Cfr. Augusto Tavares Rosa Marcacini, O Documento Eletrnico como meio de prova, Revista da Associao Brasileira
da Propriedade Intelectual, n. 52, Maio/Junho de 2002, pp. 3 e 4 e Sebastio Nbrega Pizarro, Comrcio Electrnico:
Contratos Electrnicos e Informticos, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 56.
32
Sublinhe-se que Marcelo Corrales, Mercosur: E-Signatures In Mercosur; pp. 13, abarca na sua definio de assinatura digital os mecanismos criptogrficos baseados em chave simtrica o que, de acordo com a lei vigente em
Portugal e na Comunidade, deve considerar-se uma inexactido. De facto, como veremos melhor infra, a assinatura
digital um mecanismo tecnolgico que se define pela utilizao de um binmio chave pblica / chave privada.
33
Constituindo assim, na terminologia legal, os dados de criao da assinatura, j que s ela permite a aposio
de uma assinatura em certo documento electrnico.
34
Consubstanciando deste modo os dados de verificao de assinatura. Cfr. alneas d) a l) do art. 2. do Regime
Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, alterado
e republicado pelo Decreto-Lei n. 88/2009, de 9 de Abril).
Como se percebe, a assinatura digital baseia-se no mecanismo criptogrfico que descrevemos na nota n. 31, embora
utilizando-se aqui a tecnologia de forma invertida, atendendo ao diferente intuito. Assim, utilizando a sua chave
privada que o titular da assinatura subscreve o documento, sendo que qualquer pessoa, atravs da chave pblica,
pode confirmar a autoria do documento.
35
A funo de hash faz corresponder de forma unvoca a uma mensagem uma determinada sequncia binria
(cadeia de bits) chamada digest, de tal forma que a probabilidade de que duas mensagens diferentes dem
origem ao mesmo digest, seja em termos prticos de zero. Manuel Lopes Rocha, Miguel Pupo Correia et al., As Leis
do Comrcio Electrnico, Edies Centro Atlntico, Matosinhos, 2000, pp. 15. No fundo, e no ensinamento de Sinde
Monteiro, Assinatura Electrnica e Certificao (A Directiva 1999/93/CE e o Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de
Agosto), Revista de Legislao e Jurisprudncia, n. 133 (2001), n. 3918, pp. 263, obtm-se um conglomerado
ou resumo da mensagem de dados (message digest, uma sequncia de dados com determinada extenso), que
constitui como que uma impresso digital electrnica da sequncia de dados mais extensa.
Note-se que, neste particular, a lei no descreve tecnologicamente o mecanismo de garantia da integridade do
documento, limitando-se a exigir que, mediante utilizao chave pblica, possa detectar-se a alterao do contedo
depois de aposta a assinatura. Cfr. parte final da alnea b) do art. 2. do RJDEAD.
31

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a cargo de uma entidade certificadora, pessoa singular ou colectiva (que, facultativamente, pode
submeter-se a credenciao36), sendo a respectiva autenticidade confirmada por um certificado
digital documento electrnico emitido pela entidade certificadora, atestando a qualidade da
assinatura digital, a ligao entre a chave pblica e a chave privada, e a conexo ao respectivo
titular, o qual acessvel a qualquer interessado em ambiente informtico37.
A noo legal de assinatura digital deveras desconcertante. De facto, ao invs de prescrever os requisitos que reputaria necessrios a uma assinatura electrnica dotada de efeitos
jurdicos qualificados, o legislador explanou um dos mtodos tecnolgicos de obter uma assinatura electrnica avanada, modo de agir que, como facilmente se percebe, comporta (entre
outros) um risco de desactualizao tecnolgica. O perigo de superao tcnica da assinatura
digital no meramente terico, at porque desde logo conhecida uma sua deficincia que,
conquanto tnue, a aparta das clssicas congneres autgrafas; na verdade recorde-se aquela
comprovando embora a utilizao de uma chave criptogrfica, atribuda a uma determinada
pessoa, no pode, no entanto, assegurar que a chave tenha sido efectivamente aplicada pelo
seu titular38. Simplesmente, a cesso da chave privada (que do estrito conhecimento do
titular da assinatura) apenas pode ocorrer por sua vontade, pelo que no se tem colocado em
cheque a utilizao e valia desta modalidade de assinatura electrnica.
Todavia, deve salientar-se que o problema da opo tecnolgica est hoje minorado; na
verdade, sendo o RJDEAD anterior aprovao da Directiva relativa a um quadro legal comunitrio para as assinaturas electrnicas39, a transposio do normativo comunitrio veio
obrigar a concesso de efeitos jurdicos a assinaturas electrnicas que pudessem oferecer
semelhante nvel de segurana mas que revestissem solues informticas distintas, conferindo neutralidade tecnolgica ao normativo nacional40. Assim, foi introduzida a noo de
assinatura electrnica qualificada, que consiste numa assinatura digital ou noutra assinatura
electrnica avanada que oferea as mesmas garantias de certificao41.
No sendo conhecida qualquer outra assinatura electrnica que cumpra o mesmo patamar de segurana facultado pela assinatura digital42, a neutralizao tecnolgica do diploma
Cfr. art. 9. e 10. RJDEAD, que consagram o princpio da credenciao facultativa enquanto dimenso da liberdade
de acesso actividade de certificao.
37
Cfr. arts. 28. a 32. do RJDEAD.
38
Cfr. Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura Dinmica..., pp. 350. De facto, lembra o Autor que embora
a assinatura digital resulte da atribuio de um longo cdigo numrico a uma pessoa, na verdade o seu conceito
claramente distinto do de assinatura, enquanto resultante de um procedimento prprio ao (e nico do) assinante.
Isto , no sendo possvel deduzir ou adivinhar a chave privada de um estranho, nada obsta a que o seu titular
a transmita a um terceiro para que este a aponha a dado documento, dada a natureza impessoal de um cdigo
numrico. Nessa medida, no pode garantir-se que o sujeito que a utilizou seja efectivamente o seu titular.
Igual reparo faz Ana Costa Almeida, Direito e Internet, Minerva, Coimbra, 2002, pp. 65: a assinatura digital, apesar de
indiscutivelmente exclusiva e individual, ainda assim no ter o mesmo grau de certeza e segurana que a assinatura
autgrafa, pelo facto de haver sempre um risco, ainda que diminuto, de apropriao indevida da chave privada.
39
Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro.
40
Cfr. o Decreto-Lei n. 62/2003, de 3 de Abril.
41
Cfr. alnea g) do art. 2. do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (Decreto-Lei n.
290-D/99, de 2 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 88/2009, de 9 de Abril).
42
Neste sentido, cfr. Miguel Pupo Correia, Assinatura Electrnica e certificao..., pp. 17ss; Jorge Sinde Monteiro, Assinatura Electrnica e Certificao (A Directiva 1999/93/CE e o Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, Revista de
Legislao e Jurisprudncia, n. 133 (2001), n. 3918, pp. 263; Sebastio Nbrega Pizarro, Comrcio Electrnico..., pp. 75.
Em sentido contrrio, porm, vide Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura Dinmica..., pp. 352ss, que defende
enquadrar-se a assinatura dinmica ou assinatura biomtrica, que combina a captao do processo de assinatura
manual (geometria das letras, forma da escrita, velocidade de escrita, ordem dos traos, etc.) com a criptografia e
com a aco de mecanismos de hash destinados a garantir a integridade da mensagem. No conhecemos, porm,
quaisquer outras opinies tcnicas que concluam pela equiparao, ao nvel da segurana, entre a Assinatura Digital
e a Assinatura Dinmica; de facto, enquanto que na assinatura digital a chave privada constitui um longo cdigo
numrico complexo (tornando impossvel a qualquer pessoa deduzi-lo ou adivinh-lo), a assinatura dinmica aponta
como chave privada o processo dinmico de produo da assinatura autgrafa, comportamento que, ainda que de
forma difcil, pode ser copiado e reproduzido por terceiro sem o conhecimento ou consentimento do titular. Ora, este
perigo parece ser mais grave do que a deficincia da assinatura digital a que nos referimos na nota n. 38.
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nacional traz duas importantes virtualidades, devendo aplaudir-se43. Por um lado, avulta a
j referida precauo de desenvolvimento de novos mecanismos tcnicos mais perfeitos44;
por outro, deve atender-se a que, com a criao da categoria da assinatura electrnica qualificada se retiram obstculos a um reconhecimento de assinaturas electrnicas qualificadas
que cumpram a legislao de Estados terceiros que, porventura, optem por assinaturas
tecnologicamente distintas mas igualmente seguras45.
Definidas as vrias modalidades de assinaturas electrnicas, a lei nacional determina os
efeitos jurdicos da sua aposio a um documento electrnico. Note-se que as consequncias
resultantes da aposio de uma assinatura electrnica constituem uma opo soberana do
legislador nacional, j que o normativo comunitrio apenas obriga ao estabelecimento de uma
equiparao entre a assinatura electrnica qualificada e a assinatura autgrafa (i) e viabilidade utilizao processual de documentos a que aquela seja aposta (ii)46. Ora, o direito ptrio
foi bem mais longe, gerando dois resultados a partir da aposio de assinaturas electrnicas.
Por um lado, determina o art. 7. do RJDEAD que a assinatura electrnica qualificada
legalmente equivalente assinatura autgrafa aposta em documento em suporte de papel 47.
Simplesmente, e como sublinhmos supra, uma vez que a lei civil no faz nascer qualquer
efeito da aposio de uma assinatura autgrafa a um documento, o Decreto-Lei n. 290D/1999, de 2 de Agosto, que acaba por prescrever as consequncias de ambas, gerando trs
presunes: que a pessoa que aps a assinatura electrnica qualificada o titular desta
(ou representante, com poderes bastantes, da pessoa colectiva titular da assinatura electrnica qualificada) (i)48, que a assinatura electrnica qualificada foi aposta com a inteno
Em sentido contrrio, vide Miguel Pupo Correia, Assinatura Electrnica e Certificao..., pp. 20. O Autor manifesta-se
contrrio neutralizao tecnolgica do diploma com o fundamento de que as diversas tecnologias no so plenamente equivalentes e lembra que o regime ps-comunitrio, apregoando a neutralidade, tem subjacente um quadro
tcnico que o da assinatura digital. Note-se, alis, que mesmo as regras comunitrias no se afastam cabalmente
da assinatura digital, j que, por exemplo ao definir os dados de criao de assinatura, exemplifica com cdigos
ou chaves criptogrficas privadas (Cfr. n. 4 do art. 2. da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do
Conselho de 13 de Dezembro de 1999). Neste sentido, vide Pedro Alberto de Miguel Asensio, Regulacin de la firma electrnica: balance y perspectivas, Direito da Sociedade da Informao, Vol. V, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, pp. 116.
Sendo certo que no podem ser afastados estes argumentos, cremos ainda assim que a regulao comunitria
atravs de uma neutralizao (ainda que hodiernamente terica) da assinatura electrnica mais correcta. que,
segundo julgamos, no cabe ao direito escolher o modelo do produto que vai assegurar a autenticidade e integridade
do documento electrnico mas apenas definir os requisitos de que faz depender a concesso de efeitos jurdicos a
esse produto. Nessa medida, ainda que o quadro tcnico que subjaz enunciao do sistema seja o da assinatura
digital, parece mais curial que o direito regule de forma abstracta, em detrimento de operar uma opo tecnolgica
porventura ultrapassvel num futuro prximo.
44
Neste sentido, cfr. Seabra Lopes, Direito dos Registos e do Notariado, 3 Edio, Almedina, 2005, pp. 28.
45
Trata-se de uma hiptese acadmica (pois continuamos a julgar no existirem outras assinaturas electrnicas que
ofeream as mesmas potencialidades que o binmio chave pblica/chave privada), mas que no deve descurar-se,
j que a evoluo tcnica por natureza mais clere que a previso normativa. Ademais, no se olvide que, por um
lado est identificada uma deficincia da assinatura digital que tender a ser superada, e por outro, h j quem
defenda a utilizao de nova modalidade de assinatura electrnica (a assinatura dinmica), alegadamente dotada
de prximo nvel de segurana. Cfr. a nota n. 42.
46
Cfr. n. 1 do art. 5. da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro.
tambm o caminho que segue a Lei Modelo da UNCITRAL de 1996 (art. 7.) e de 2001 (art. 3.). Note-se, porm,
que a Lei Modelo de 2001 define a fiabilidade de uma assinatura electrnica atravs da seu cumprimento dos
requisitos que o legislador comunitrio impe assinatura electrnica avanada.
47
Por outro lado, e no que concerne mais propriamente s pessoas colectivas, atente-se que a aposio desta assinatura
substitui, para todos os efeitos legais, a aposio de selos, carimbos, marcas ou outros sinais identificadores do seu titular.
48
Muito crtica desta presuno Paula Costa e Silva, que a considera incompatvel com o requisito prescrito na
alnea c) do art. 2. RJDEAD nos termos do qual a assinatura electrnica avanada identifica de forma unvoca o
titular como autor do documento. Assim, defende a Autora dever entender-se que a aposio da assinatura apenas
presume a autoria do documento e no identifica o seu autor, hierarquizando o art. 7. em face do art. 2.. Cfr. Paula
Costa e Silva, Transferncia electrnica de dados: a formao dos contratos, Direito da Sociedade da Informao,
Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pp. 227.
No partilhamos, de modo algum, desta viso. Na verdade, a norma do art. 2. versa sobre a definio da assinatura
electrnica avanada: esta que identifica de forma unvoca o seu titular. Outra coisa, (o objecto do art. 7.) so os efeitos
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de assinar o documento electrnico (ii) e que o documento electrnico no sofreu alterao


desde que lhe foi aposta a assinatura electrnica qualificada (iii)49.
Por outro lado, prescreve-se que a agregao de uma assinatura electrnica qualificada
certificada por entidade credenciada confere ao documento electrnico a fora jurdica de
um documento particular dotado de assinatura reconhecida por entidade com funes
notariais, fazendo prova plena quanto s declaraes atribudas ao seu autor50. Ou seja, de
um modo simplista, a aposio da assinatura electrnica qualificada certificada presume a
autoria do documento, passando este a fazer prova plena quanto s declaraes atribudas
ao seu autor se a assinatura houver sido certificada por entidade certificadora credenciada51.
Percebe-se a opo do legislador. No fundo, se num documento clssico se patenteia o
reconhecimento presencial de assinaturas por uma entidade com funes notariais, assegurando assim a identidade do seu autor, a utilizao de uma assinatura electrnica qualificada
certificada por entidade credenciada oferece um padro de segurana semelhante, porquanto
uma entidade certificadora credenciada cauciona que aquela assinatura corresponde ao
sujeito que figura como titular52.
No entanto, este regime concita duas questes, que urge resolver. Em primeiro lugar, importa
saber quais os efeitos da aposio a um documento electrnico de uma assinatura electrnica
que no atinja o ttulo de assinatura electrnica qualificada (considerar-se- um documento
no assinado? Ou simplesmente um documento assinado mas sem os efeitos do reconhecimento presencial?). Em segundo lugar, e como avanmos supra, no se percebe muito bem a
delimitao legal do conceito de assinatura electrnica avanada, qual a lei no parece fazer
corresponder qualquer tipo de efeito, importando perceber a ratio da sua individualizao.
a) A aposio de uma assinatura electrnica no qualificada.
Como dissemos supra, de acordo com o regime do Cdigo Civil, a assinatura de um documento reveste uma importncia preponderante no que tange sua fora probatria: um
documento no assinado no tem legalmente valor superior a qualquer outro meio de prova
comum, isto , no pode de modo nenhum atingir a fora probatria plena que cabe aos documentos autnticos (art. 371, 1, Cd. Civil) e autenticados (art. 377 Cd. Civil), bem como aos
documentos particulares assinados cuja letra e assinatura, ou s assinatura, sejam consideradas
verdadeiras53. Ou seja, s a assinatura pode conferir prova documental valor superior ao dos
demais meios de prova, retirando ao julgador o poder de considerar no atestados os factos
documentalmente demonstrados, se a veracidade do documento no for posta em causa.
No quadro especfico dos documentos electrnicos, nenhuma dvida se coloca quanto
aos que for aposta uma assinatura digital (ou outra assinatura electrnica qualificada) certificada por entidade credenciada, j que esta se equipara assinatura autgrafa reconhecida
presencialmente, implicando a prova plena quanto s declaraes atribudas ao seu autor54.
da aposio de uma assinatura a um documento; estes concretizam-se na presuno de autoria. Isto , a aposio de
uma assinatura que identifica univocamente o seu autor pode presumir que este titular autor documento subscrito.
49
Cfr. n. 3 do art. 7. do RJDEAD. Sobre o tema, cfr. Joel Timteo Ramos Pereira, Compndio Jurdico..., pp. 203.
50
Cfr. o n. 2 do art. 3. do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital e o artigo 376. do
Cdigo Civil. Na terminologia de Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, Vol. I Parte Geral, Tomo I,
3 Edio, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 579, podem denominar-se tais documentos por documentos reconhecidos.
51
De facto, deve ter-se presente que, nos termos dos arts. 9. e 10. RJDEAD, livre o acesso actividade de entidade
certificadora, sendo por isso facultativa a sua credenciao na autoridade credenciadora. Nessa medida, nem todas
as assinaturas digitais so certificadas por entidade credenciada.
52
Pronunciarmo-nos melhor infra sobre o problema da concesso deste efeito apenas s assinaturas que provenham
de entidades credenciadas, em face da apregoada credenciao facultativa das entidades certificadoras.
53
Cfr. Miguel Jos de Almeida Pupo Correia, Documentos Electrnicos e Assinatura.... Alm das normas indicadas pelo Professor, cfr. ainda, no que tange necessidade de assinatura dos documentos autnticos, o artigo 370. do Cdigo Civil.
54
Cfr. o art. 376. do Cdigo Civil.

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No entanto, deve recordar-se que vigora entre ns o princpio da no obrigatoriedade da


assinatura digital55, pelo que o signatrio pode optar por recorrer a outro sistema de autenticao electrnica; nessa medida, h que colocar a hiptese de o autor do documento
pretender subscrev-lo com outra assinatura electrnica distinta da assinatura digital (ou
de outra assinatura electrnica qualificada).
Nesta eventualidade, a soluo emana primordialmente do n. 5 do artigo 3. do RJDEAD,
que dispe revestir um documento assim assinado o valor de qualquer meio de prova, no
almejando uma reduo da livre apreciao do julgador56. Isto , em face desta norma, a
opo por uma assinatura electrnica no qualificada equiparar-se- subscrio de um
documento em suporte de papel com uma assinatura no reconhecida, deixando ao decidente
o poder de valorar livremente a sua autenticidade.
Esta concluso deve ser confrontada criticamente com a norma do n. 4 do artigo 7.,
que vem cominar com a inexistncia a aposio de uma assinatura electrnica qualificada
que conste de certificado que esteja revogado, caduco ou suspenso na data da agregao
ao documento. Isto , uma assinatura digital constante de certificado cujo prazo expirou
equivale a uma no assinatura, ao passo que uma assinatura no qualificada existe, embora
no produza qualquer efeito jurdico automtico.
Repare-se porm que, do ponto de vista estritamente positivo, no se detectam diferenas
entre documentos no assinados ou dotados de assinaturas no reconhecidas, j que nenhum
deles produz os efeitos probatrios qualificados. Simplesmente, do ponto de vista prtico, cabendo a apreciao do valor do documento ao julgador, evidente que uma assinatura, ainda
que no reconhecida, constitui um aspecto a ter em conta na valorao de certo documento,
podendo fundamentar uma deciso. Ao invs, a assinatura digital assente em certificado
revogado, suspenso ou caduco no pode sequer ser valorada pelo julgador, j que inexiste.
Ora, se o legislador comunitrio probe a negao de valor probatrio aos documentos
subscritos com uma assinatura electrnica no qualificada57 (embora admita, como faz o direito
ptrio, a concesso de uma valorao diversa da que oferece aos documentos a que aposta
assinatura digital58), implicando que ainda que se no produza qualquer efeito automtico a
sua utilizao processual seja sempre admitida, desconfortvel a opo do legislador nacional.
Cfr. Mrio Castro Marques, Comrcio electrnico..., pp. 48.
A redaco actual da norma sofreu uma evoluo desde a sua redaco inicial. Com efeito, o legislador de 1999
retirava o valor probatrio qualificado no apenas a todas as assinaturas electrnicas no qualificadas como s assinaturas digitais que no cumprissem as normas da lei portuguesa: o valor probatrio dos documentos electrnicos aos
quais no seja aposta uma assinatura digital certificada por uma entidade credenciada e com os requisitos previstos
neste diploma apreciado nos termos gerais de Direito. Como se entende, aquando da transposio da Directiva n.
1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro (operada pelo Decreto-Lei n. 62/2003, de 3
de Abril), e em face da harmonizao europeia do regime jurdico das assinaturas electrnicas, eliminou-se a necessidade de cumprir a lei portuguesa e conferiu-se s assinaturas electrnicas certificadas por entidades certificadoras de
outros Estados-Membros o mesmo valor que as que o sejam por entidades credenciadas pelas autoridades nacionais
(cfr. n. 2 do art. 38. do RJDEAD, na sua actual redaco). De facto, nos termos do art. 4. da Directiva, estabeleceu-se
um mercado nico da actividade de certificao, no se permitindo aos Estados-Membros restringi-la a operadores
nacionais ou criar requisitos mais onerosos para as entidades certificadoras de outros Estados-Membros.
Por outro lado, mesmo no que tange ao reconhecimento de assinaturas digitais certificadas por entidades de Estados terceiros Unio Europeia, o normativo comunitrio impe que seja atribuda fora probatria equivalente,
conquanto os certificados digitais emitidos por tais entidades ofeream a mesma qualidade e cumpram normas
similares s que vigoram no espao jurdico europeu (cfr. art. 7. da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu
e do Conselho, de 13 de Dezembro e o n. 3 do art. 38. do RJDEAD, na actual redaco). Esta opo, no se ligando
j ao estabelecimento do mercado interno (pois dirige-se s entidades certificadoras estabelecidas em Estados
terceiros) s pode explicar-se no objectivo do fomento da utilizao dos documentos electrnicos digitalmente
assinados, evitando que as relaes comerciais internacionais (onde aqueles desempenham um mais importante
papel) pudessem ver arredada a viabilidade de contratao electrnica.
57
Cfr. n. 2 do art. 5. da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro.
58
No fundo, e como bem explica Miguel Pupo Correia, Documentos Electrnicos e..., estes documentos no so destitudos de valor probatrio, embora de menor grau pois apenas sero livremente apreciados nos termos gerais de direito.
55

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> Doutrina

De facto, o julgador pode valorar uma assinatura autgrafa digitalizada, mas no pode conferir
qualquer importncia a uma (mais segura) assinatura digital se o certificado tiver expirado. Nessa medida, parece que seria prefervel submeter este tipo de assinaturas (digitais assentes em
certificado caduco) ao mesmo regime das assinaturas no qualificadas: a sua aposio poderia
ser valorada como um meio de prova ponderado a propsito da autoria do documento.
b) A categoria da assinatura electrnica avanada
A fora probatria de um documento a que aposta uma assinatura electrnica um
problema deixado apreciao do legislador nacional, conquanto no seja negada a sua
utilizao processual59. Nessa medida, coube exclusivamente s autoridades portuguesas
a valorao das diversas assinaturas electrnicas que a lei prev e autonomiza.
Ora, como vimos, os rgos legiferantes nacionais optaram por conceder aos documentos a que aposta assinatura digital certificada por entidade credenciada (ou outra
que oferea semelhantes garantias a assinatura electrnica qualificada certificada
por entidade credenciada) o valor de documento subscrito por assinatura reconhecida
por entidade com funes notariais60 conferindo-lhes efeitos probatrios subtrados
apreciao do julgador e aos que contenham outras assinaturas electrnicas o valor de
um documento particular sem efeitos probatrios plenos61.
Se assim , surge desde logo uma dvida: se o legislador classifica os efeitos da aposio
de assinaturas electrnicas em dois grandes grupos (de um lado, o dos documentos subscritos
com uma assinatura electrnica qualificada certificada por entidade certificadora credenciada;
de outro, todos os demais documentos electrnicos, com ou sem outra modalidade de assinatura electrnica), qual a razo da identificao da figura da assinatura electrnica avanada?
A resposta a este problema no pode descobrir-se no campo dos efeitos da sua aposio, porquanto estes no existem. Assim, cremos que a sua previso pode explicar-se
em duas ordens de motivos.
Por um lado, possvel que o legislador pretendesse transmitir ao julgador que, embora
s a assinatura electrnica qualificada certificada por entidade certificadora credenciada
produza efeitos probatrios plenos, nem todas as assinaturas electrnicas so iguais. Isto
, apesar de conferir ao intrprete o poder de apreciar livremente o valor de certo documento
electrnico dotado de outra assinatura electrnica, a lei indica ao Juiz que certas assinaturas
electrnicas as assinaturas electrnicas avanadas , ainda que no ofeream as mesmas
garantias de uma assinatura digital certificada, so dotadas um patamar de segurana a que
este deve atender na sua valorao62. A ser esta a explicao, a autonomizao da assinatura electrnica avanada consubstancia uma indicao ao julgador para valorar de forma
mais vinculada os documentos a que uma destas modalidades de subscrio for agregada.
Outra possvel explicao, menos abonatria tcnica do legislador nacional, radicaria na
atribulada transposio da Directiva comunitria relativa a um quadro legal comunitrio para as
Assim dispe o n. 2 do art. 5. da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de
Dezembro: Os Estados-Membros asseguraro que no sejam negados a uma assinatura electrnica os efeitos
legais e a admissibilidade como meio de prova para efeitos processuais apenas pelo facto de:
se apresentar sob forma electrnica,
no se basear num certificado qualificado,
no se basear num certificado qualificado emitido por um prestador de servios de certificao acreditado,
no ter sido criada atravs de um dispositivo seguro de criao de assinaturas.
60
Cfr. o n. 2 do art. 3. do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (RJDEAD) e o artigo
376. do Cdigo Civil.
61
Cfr. n. 5 do art. 3. do RJDEAD.
62
Pense-se, por exemplo, na aposio de uma assinatura composta por uma chave biomtrica, baseada no reconhecimento de caractersticas fsicas do subscritor (impresso digital, face, ris) ou mesmo na aposio de uma
assinatura autgrafa digitalizada acessvel apenas por palavra-passe apenas conhecida pelo titular.
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> Doutrina

assinaturas electrnicas63. Entendamo-nos: a legislao comunitria define apenas a assinatura


electrnica e a assinatura electrnica avanada. Ora, antes da publicao do normativo europeu
(mas j depois da sua aprovao), as autoridades nacionais aprovaram o Decreto-Lei n. 290-D/99,
de 2 de Agosto, que continha muitas das solues que o diploma comunitrio viria a consagrar.
Nessa medida, o legislador interno definiu a assinatura electrnica avanada exactamente nos
mesmos termos que o diploma comunitrio; simplesmente, ao invs de ficar por aqui, fez uma
opo tecnolgica, descrevendo a assinatura digital como a modalidade de assinatura electrnica
avanada cuja aposio produzia efeitos probatrios plenos64. No fundo, a assinatura digital era
a opo tcnica portuguesa para uma assinatura electrnica avanada dotada de maior valia.
Quando mais tarde65 se quis neutralizar tecnologicamente o regime nacional, ao invs de
simplesmente eliminar a referncia assinatura digital (e conferir efeitos probatrios plenos
s assinaturas electrnicas avanadas baseadas num certificado qualificado e criadas atravs de dispositivos seguros de criao de assinaturas), construiu-se uma nova categoria, a
assinatura electrnica qualificada, aquela que oferece as mesmas garantias da assinatura
digital mas que criada por solues tcnicas distintas66.
Assim, a explicao da ausncia de efeitos jurdicos para a categoria da assinatura
electrnica avanada radicaria numa confusa e pouco rigorosa tcnica legislativa: em 1999
a noo no teria efeitos porque o diploma nacional formulava uma opo tecnolgica por
uma das assinaturas electrnicas avanadas; em 2003, no intuito de neutralizar a opo,
alargaram-se os efeitos da assinatura digital a outras assinaturas electrnicas avanadas
com o mesmo patamar de segurana, criando-se uma nova categoria67.
Por nossa parte, apesar de crermos que a justificao da previso da categoria da assinatura electrnica avanada reside numa imperfeita tcnica legislativa (atribuindo-se, assim, ao
segundo dos motivos que apontmos)68, julgamos que a sua existncia acaba por produzir
uma indicao gradativa ao julgador na apreciao de documentos electrnicos subscritos,
pois este tender a valorar mais seriamente um documento dotado de uma assinatura electrnica avanada em face dos demais, dada a individualizao legislativa daquela categoria.
IV. A Directiva e o Regime Nacional.
a) A neutralizao tecnolgica do RJDEAD em face das imposies comunitrias.
longa a discusso jurdica sobre a melhor soluo de regulao legal das assinaturas
electrnicas. Sumariamente, as opes ao dispor das autoridades legiferantes podem
sumariar-se em trs vias69.
A Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro.
Note-se no entanto que, como nota Sinde Monteiro, Assinatura Electrnica..., pp. 263, embora a assinatura
electrnica avanada que obedea aos requisitos [...] da Directiva no se identifique com assinatura digitial, no
actual estado da cincia e da tcnica o desejado (muito elevado) nvel de segurana parece s poder ser alcanado
atravs da criptografia (assinatura digital).
65
Atravs do Decreto-Lei n. 62/2003, de 3 de Abril.
66
curioso reparar que, como nos informa Sinde Monteiro, mesmo no quadro comunitrio os trabalhos da comisso, numa fase inicial, tinham directamente em conta a assinatura digital. Posteriormente, foi entendido que
uma directiva europeia deveria ser neutra no que se refere tecnologia, utilizando conceitos que permitam integrar
diferentes meios de autenticao de dados, portanto outras modalidades de assinaturas electrnicas. Sinde Monteiro,
Assinatura Electrnica e Certificao (A Directiva 1999/93/CE e o Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, Revista
de Legislao e Jurisprudncia, n. 133 (2001), n. 3918, pp. 262.
Isto , mesmo no quadro comunitrio houve tendncia para formular uma opo tecnolgica, s perto da aprovao
do diploma se tendo decidido a neutralidade tcnica.
67
esta a opinio de Miguel Pupo Correia, Assinatura Electrnica e Certificao..., pp. 19.
68
At porque, como explicmos na nota n. 66, por um lado, a opo tcnica pela assinatura digital foi igualmente
equacionada pelo legislador comunitrio e, por outro, o normativo nacional anterior verso final da Directiva
europeia, pelo que crvel que, no momento da aprovao do RJDEAD, as autoridades nacionais confiassem que
igual opo fosse formulada pelos rgos da Unio.
69
Sobre o tema, cfr. Francisco Carneiro Pacheco Andrade, A Assinatura Dinmica..., pp. 351; Pedro Alberto de Miguel Asensio,
63

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> Doutrina

A primeira radica na opo por uma tecnologia, prescrevendo exclusivamente a valorao


jurdica da assinatura digital, fazendo ou no depender os efeitos da respectiva aposio de
uma credenciao pblica da entidade certificadora. Esta soluo, adoptada no Estado do
Utah, constou na redaco originria dos diplomas italiano, alemo e portugus70.
Outro caminho possvel, que tem como primordial intuito a generalizao da utilizao
das assinaturas electrnicas, deixa aos operadores econmicos a escolha da tecnologia
que lhes aprouver, com qualquer nvel de segurana que as partes quiserem utilizar.
o iter seguido nos pases de Common Law, como a legislao federal norte-americana,
canadiana, australiana ou neo-zelandesa71.
A terceira via de regulao, dita intermdia, consubstancia-se na opo do legislador comunitrio. Esta terceira hiptese consiste na fixao legal dos requisitos de segurana de que se
faz depender determinadas consequncias jurdicas. A prescrio de mnimos de segurana
tem subjacente o paradigma da assinatura digital (no deixando de se lhe referir72), mas admite a utilizao de qualquer tecnologia que satisfaa um patamar de confiana similar. Desta
forma, no obstante fixar condies de segurana que, hodiernamente, poucos mtodos de
subscrio electrnica podem satisfazer, confere ao sistema uma relativa neutralidade tcnica
que deixa alguma liberdade de escolha da modalidade de assinatura electrnica.
A verso originria do RJDEAD alinhava pela primeira via de regulao (determinando
efeitos probatrios apenas para a assinatura digital), ao passo que o normativo comunitrio impunha uma relativa neutralizao tecnolgica, estabelecendo a produo de efeitos
jurdicos pela aposio de assinaturas electrnicas avanadas baseadas num certificado
qualificado73. Nessa medida, o legislador nacional interveio, adaptando o normativo nacional
terceira via que presidia ao instrumento jurdico comunitrio74.
A Doutrina maioritria ferozmente crtica das alteraes impostas pelo legislador comunitrio e introduzidas entre ns em 2003. Entre outros comentrios, considera-se que a
neutralizao tecnolgica das assinaturas electrnicas e o princpio da liberdade de acesso
actividade certificadora subalterniza o papel da assinatura como alicerce do valor probatrio
dos documentos e da inerente segurana do comrcio jurdico75 em prol do desenvolvimento
da actividade econmica no espao comunitrio.
Se bem percebemos a anlise, a tese que subjaz a tais consideraes radica no entendimento de que a verso originria do RJDEAD, porque admitia apenas a assinatura digital
enquanto subscrio produtora de efeitos probatrios afastando todas as solues tecnolgicas que pudessem com aquela competir , conferiria uma maior dose de segurana
jurdica aos documentos electrnicos, indispensvel para que os operadores econmicos
aceitassem conduzir a sua esfera jurdica com recurso a negcios jurdicos assentes em
suporte informtico. A escolha de uma nica tecnologia arredaria incertezas que pudessem
derivar da opo por outra assinatura cuja valia poderia sempre ser questionada.
Regulacin de la firma electrnica, pp. 124; Laurence Birnbaum-Sarcy e Florence Darques, La signature lectronique Comparaison entre les lgislations franaise et amricaine, Revue du Droit des Affaires Internationales, n. 5/2001, pp. 543ss.
70
Concretamente no que legislao nacional diz respeito, dispunha a verso originria do n. 2 do art. 3. do
Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto: Quando lhe seja aposta uma assinatura digital certificada por uma entidade credenciada e com os requisitos previstos neste diploma, o documento electrnico com o contedo referido no
nmero anterior tem a fora probatria de documento particular assinado, nos termos do artigo 376.o do Cdigo Civil.
71
Vide, a ttulo de exemplo, o norte-americano Electronic Signatures in Global and National Commerce Act de 2000
que expressamente rejeita expressamente the implementation or application of a specific technology or technical
specification for performing the functions of creating, storing, generating, receiving, communicating, or authenticating
electronic records or electronic signatures.
72
Cfr. arts. 2. e 5. da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de
1999, relativa a um quadro legal comunitrio para as assinaturas electrnicas. Neste sentido, cfr. Martien Schaub,
European Legal..., pp. 173.
73
Que correspondem quilo que a actual verso do RJDEAD apelida de assinatura electrnica qualificada.
74
Atravs do Decreto-Lei n. 62/2003, de 3 de Abril.
75
Cfr. a Doutrina referida na nota n. 20.

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> Doutrina

Por nossa parte, no acompanhamos o raciocnio. Em primeiro lugar, parece que o risco
da incerteza dos efeitos jurdicos resultantes de uma assinatura electrnica que no corresponda assinatura digital hoje meramente terico. De facto, se por um lado, no momento
actual, no so conhecidas outras assinaturas electrnicas qualificadas que possam concorrer
com escolha tecnolgica do legislador originrio, por outro, ainda que estas existissem, a
produo de efeitos jurdicos sempre dependeria, no regime portugus, da certificao por
entidade credenciada, o que apartaria qualquer hesitao dos operadores econmicos76.
Em segundo lugar, deve considerar-se que a principal mais-valia da utilizao dos documentos electrnicos reside na viabilidade de estabelecimento de relaes jurdicas entre
ausentes e, muitas vezes, desconhecidos. Ora, esta virtualidade assume uma primordial
importncia nas relaes transnacionais, onde as partes mais distam e em que os documentos electrnicos podem prestar para concluso de negcios que doutra forma dificilmente
se celebraria. Se assim , e tendo presente a inexistncia de mercados compartimentados
nacionais e a construo crescente de um mercado nico, percebe-se que o legislador tenha
forosamente de admitir opes tecnolgicas variadas, conquanto cumpram os patamares
de segurana definidos, sob pena de eliminar a vantagem da contratao electrnica.
Em terceiro lugar, julgamos que a promoo da actividade econmica de certificao
electrnica, estabelecendo-se um mercado nico nessa rea, no prejudica a segurana
jurdica depositada nos documentos e assinaturas electrnicos. Pelo contrrio, quanto mais
normalizada for a utilizao destes mecanismos, mais dissipadas sero as desconfianas
dos sujeitos; nessa medida, a criao de concorrncia a nvel europeu entre empresas de
certificao de assinaturas s pode ter como resultado o aumento da sua utilizao e, concomitantemente, um aprofundamento da certeza jurdica que estes envolvem.
Por fim, cremos que a interveno do legislador comunitrio, abrindo tecnologicamente
a assinatura electrnica e estabelecendo o mercado comum da actividade de certificao,
ao invs de reduzir a segurana jurdica depositada nas figuras do documento e assinatura
electrnicos, gera uma condio dessa segurana jurdica. Na verdade, no mercado europeu
onde nos movemos, no crvel que os operadores econmicos confiassem numa assinatura electrnica que limitasse os seus efeitos a um Estado, correndo o risco de enfrentar um
ordenamento jurdico estrangeiro que no conferisse qualquer valor a dado documento electrnico77. De facto, na falta de uma interveno do legislador europeu nos precisos termos em
que teve lugar, a celebrao de negcios assentes em documentos electrnicos enfrentaria
uma insustentvel intranquilidade conducente sua rejeio pelos operadores econmicos.
Ou seja, no cremos que a (relativa)78 neutralizao tecnolgica do regime jurdico das
assinaturas electrnicas, imposta pelo legislador comunitrio e apregoada no prembulo
do Decreto-Lei n. 62/2003, de 3 de Abril79, constitua uma qualquer dificuldade ou envolva
os inconvenientes que lhe so associados.
esta a grande vantagem da opo pela terceira via e no o mecanismo da plena liberdade a que nos referimos
na nota anterior. De facto, a opo do legislador comunitrio combina as vantagens do combate desactualizao
tecnolgica (e com a liberdade de escolha) com a segurana que advm de ter subjacente o expediente tcnico da
assinatura digital, admitindo somente mecanismos que o igualem nesse domnio.
Por outro lado, deve recordar-se que, tendo o legislador nacional sido particularmente generoso no que concerne
aos efeitos jurdicos da assinatura electrnica qualificada (equiparando-a assinatura autgrafa notarialmente
reconhecida), f-lo apenas quando a entidade certificadora que tiver gerado a assinatura esteja credenciada, no
dispensando assim um controlo pblico que deve apartar as dvidas que a Doutrina aqui aponta.
77
Esta concluso parece subjazer s palavras de Joaquim Barata Lopes, que a propsito da criao de uma entidade
certificadora, entende que a segurana jurdica dos certificados digitais por si comercializados so uma valia dentro
e fora do pais. Cfr. Joaquim Barata Lopes, A segurana jurdica registos e notariado, factores de estabilidade econmica, I Encontro dos Notrios e Conservadores dos pases de lngua portugesa, Julho de 2007, pp. 14, disponvel em
http://encplp.gov.cv/index.php?option=com_docman&task=doc_details&gid=4, acedido em 22 de Julho de 2009.
78
Cfr. o que dissemos na nota n. 76.
79
Pode ler-se no prembulo daquele diploma que Em conformidade com a referida directiva e com os recentes
desenvolvimentos legislativos nos Estados membros da Unio Europeia, adoptada uma terminologia tecnologicamente neutra. Assim, as referncias que traduziam a opo pelo modelo tecnolgico prevalecente, a assinatura
digital produzida atravs de tcnicas criptogrficas, so eliminadas.
76

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> Doutrina

b) A persistncia da desconformidade do normativo nacional com o ordenamento


jurdico comunitrio
No obstante a interveno do legislador ptrio no sentido da compatibilizao do RJDEAD
com as normas europeias, alguma Doutrina continua a arguir a desarmonia do regime jurdico
portugus em face da legislao comunitria80, com base em dois argumentos principais.
Em primeiro lugar, arrazoa-se que, apesar da actividade legiferante de 2003, persiste uma
imperfeita neutralizao tecnolgica do RJDEAD, que acaba por no permitir facilmente o recurso a outras assinaturas electrnicas qualificadas. Isto , advoga-se que o actual regime, no
obstante declarar a inexistncia de opes tcnicas, no deixa de apontar a assinatura digital
como o paradigma de assinatura electrnica eleito, determinando que a assinaturas electrnica
qualificada aquela que, para alm de todos os requisitos legalmente estabelecidos, satisfaa exigncias de segurana idnticas s da assinatura digital81, o que, desde logo, coloca
dificuldades quando se pretenda subsumir outra assinatura electrnica no seu conceito82.
Cremos no ter fundamento tal crtica. De facto, a relativa neutralidade tecnolgica no
s parece dever considerar-se plenamente justificada (j que precav o legislador de desactualizaes tcnicas, assegurando simultaneamente um nvel de segurana mnimo por
referncia a tecnologias conhecidas), como ela prpria uma consequncia da terceira via
que preside regulao comunitria desta matria, decorrendo directamente da legislao
comunitria, j que a sua definio pressupe uma tcnica de referncia83.
Em segundo lugar, critica-se a originalidade das autoridades nacionais na restrio de
efeitos probatrios s assinaturas qualificadas certificadas por entidade credenciada. Segundo esta Doutrina, a opo nacional enferma de dois vcios: por um lado, erige um importante
obstculo utilizao de qualquer outra prtica de subscrio electrnica beneficiando
dos seus efeitos jurdicos j que, como se percebe, tal prescrio pressupe uma pirmide certificadora assente em certificados qualificados que s faz sentido no quadro das
assinaturas digitais84. Por outro, a opo constitui uma desconformidade com a directiva
comunitria, no que tange criao do mercado europeu de assinaturas electrnicas, j que
aquela probe especificamente a sujeio da actividade certificadora a uma autorizao85,
ao mesmo tempo que determina a obrigao de os legisladores nacionais conferirem efeitos
jurdicos s assinaturas electrnicas qualificadas86.
Analisemos separadamente as duas alegadas consequncias resultantes da limitao dos
efeitos do n. 2 do art. 3. do RJDEAD s assinaturas electrnicas qualificadas certificadas
por entidade credenciada, procurando saber se tal prescrio constitui uma transgresso
das regras comunitrias neste mbito.
No que toca ao pretenso primeiro efeito (o da insanvel indicao de utilizao da assinatura digital, atendendo sua necessria integrao numa pirmide certificadora a que
corresponde a indispensabilidade da credenciao das entidades geradoras das assinaturas), no podemos, de modo algum, acompanhar. De facto, nada impede que as entidades
Referimo-nos a Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura Dinmica..., pp. 365 e 366.
Cfr. alnea g) do art. 2. RJDEAD. No mesmo sentido, vide as consideraes de Miguel Pupo Correia que transcrevemos na nota n. 43.
82
Atente-se, por exemplo, no esforo argumentativo desenvolvido por Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura Dinmica..., pp. 364, no sentido da considerao da assinatura dinmica como assinatura electrnica qualificada.
83
Cfr. o que dissemos supra sobre as vias de regulao das assinaturas electrnicas no que concerte opo ou
neutralidade tecnolgicas do legislador.
84
Cfr. Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura Dinmica..., pp. 365, que sublinha que, ainda que existam
assinaturas electrnicas qualificadas distintas da assinatura digital que confiram semelhante patamar de segurana, a
limitao de efeitos probatrios s assinaturas certificadas por entidades credenciadas vem quase impor a utilizao
das assinaturas digitais, j que s neste quadro tecnolgico faz sentido falar-se na pirmide de entidades certificadoras.
85
Cfr. n. 1 do art. 3. da Directiva 1999/93/CE.
86
Cfr. art. 5. da Directiva 1999/93/CE.
80
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> Doutrina

certificadoras (embora estruturadas em pirmide e num quadro tcnico que assumidamente


declara a preferncia pela assinatura digital) cedam no apenas certificados digitais como
solues de quaisquer outras assinaturas electrnicas qualificadas. Na verdade, no se encontra qualquer obstculo nesse enquadramento, pois admite-se a certificao de qualquer
assinatura electrnica qualificada. Ora, admitindo-se a viabilidade de certificao de outras
assinaturas qualificadas, no se percebe por que razo se pode pensar numa limitao
pragmtica opo pela assinatura digital, como alis, esta Doutrina acaba por admitir87.
Relativamente ao incumprimento da liberdade de circulao, alegadamente resultante da
violao da proibio de sujeio das entidades certificadoras a uma autorizao pblica, a
argumentao mais apurada e reclama uma soluo cautelosa. Seguindo o raciocnio desta
Doutrina, as autoridades portuguesas optaram por conferir vastos efeitos assinatura electrnica qualificada (chegando mesmo a equipar-la assinatura notarialmente reconhecida) mas
apenas quando esta tenha sido certificada por entidade credenciada, e assim, autorizada. Caso
o certificado digital qualificado provenha de entidade que no tenha obtido a credenciao,
inexistem efeitos probatrios automticos, podendo ser valorada pelo julgador como qualquer meio de prova. Nessa medida, questionvel a vigncia, em Portugal, de um princpio
de liberdade de acesso, j que o direito ptrio apenas reconhece inteiramente as assinaturas
certificadas por entidades que se submeteram a um processo pblico de credenciao.
Este raciocnio no deve impressionar-nos. Na verdade, e antes da anlise quanto sua
conformidade com o normativo comunitrio, importa concitar a viabilidade das alternativas;
ora, quanto a este aspecto, so conjecturveis duas outras opes.
A primeira alternativa, sufragada pela Doutrina que aqui analisamos, consistiria na atribuio
dos efeitos probatrios prescritos pelo n. 2 do art. 3. do RJDEAJ a qualquer assinatura electrnica
qualificada, quer a entidade certificadora houvesse ou no sido credenciada, argumentando que
a satisfao dos respectivos requisitos condio bastante para a confiana do sistema jurdico88.
Como facilmente se percebe, por mais simplista que possa parecer, esta opo no satisfaz
as necessidades de segurana fundamentais a uma equiparao a uma assinatura autgrafa
reconhecida notarialmente. Com efeito, ainda que a assinatura electrnica qualificada se
baseie num certificado qualificado89, a inexistncia de credenciao implica que se no possa
garantir, por exemplo, se a entidade certificadora armazena devidamente a chave privada
ou se, dolosa ou negligentemente, a divulga a terceiros90. Isto , parece absolutamente necessria a existncia de um controlo, por parte da Administrao, das entidades que criam
e gerem as assinaturas electrnicas qualificadas91.
Nessa medida, ganha relevo uma segunda alternativa ao sistema de credenciao pblica
das entidades certificadoras92: cometer a oficiais pblicos, imparciais, a actividade certificaCfr. Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura Dinmica..., pp. 367, que declara poderem as entidades
certificadoras fornecer solues de assinatura dinmica certificada.
88
Cfr. Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura Dinmica..., pp. 366, nota n. 60 O Autor defende que a
conformidade com o regime europeu apenas se dar mediante uma interveno legislativa que determine a suficincia da utilizao de qualquer assinatura electrnica qualificada, argumentando que a satisfao dos respectivos
requisitos de tal forma exigente que dispensaria a interveno da credenciao.
89
O que, nos termos do art. 29. RJDEAD, implica inter alia, que contenha o nome ou denominao do titular da
assinatura; o nome e assinatura electrnica avanada da entidade certificadora; os dados de verificao de assinatura correspondentes aos dados de criao de assinatura detidos pelo titular; o nmero de srie do certificado;
o perodo de validade do certificado; os identificadores de algoritmos utilizados na verificao de assinaturas do
titular e da entidade certificadora e a eventual restrio do uso do certificado.
90
Esta garantia precisamente uma das funes da credenciao, nos termos da alnea b) do art. 12. do RJDEAD.
91
Apartamo-nos assim, neste particular, da posio sufragada por Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura
Dinmica..., pp. 366, nota n. 60, que considera desnecessria a credenciao em face das garantias inerentes
prpria definio da assinatura electrnica qualificada.
92
Para uma anlise mais profunda e mais entusiasta desta alternativa, vide Augusto Tavares Rosa Marcacini, O Documento Eletrnico..., como meio de prova, Revista da Associao Brasileira da Propriedade Intelectual, n. 52,
Maio/Junho de 2002, pp. 3 e 4.
87

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> Doutrina

dora os cibernotrios. Esta via, defendida por alguma Doutrina brasileira, garantiria que
fossem entidades dotadas de f pblica a assegurar a titularidade das chaves privadas, a sua
ligao s chaves pblicas, e o armazenamento seguro em cartrio notarial, prescindindo
assim de uma necessria credenciao. Entre ns, e atendendo privatizao do notariado,
nenhum bice se levantaria em que tal funo fosse desempenhada por notrios privados,
j que os seus actos so dotados de f pblica.
Tal soluo, garantidora da segurana das assinaturas electrnicas e sem necessidade
de credenciao porm inexequvel entre ns. De facto, o sistema claramente violaria o
princpio do livre acesso actividade de certificao imposto pelas regras comunitrias:
a actividade notarial (que emitiria os certificados digitais) est sujeita a licena pblica,
atribuda na sequncia de concurso pblico93. Nessa medida, tambm esta segunda alternativa necessidade de credenciao invivel.
Cremos, todavia, que no despicienda a discusso suscitada, pois embora consideremos
imprescindvel a garantia da correco do funcionamento das entidades certificadoras, importa
saber se a necessidade de credenciao94 (enquanto modalidade de controlo pblico eleita pelo
legislador portugus) admitida em face do princpio comunitrio da liberdade de acesso actividade certificadora. A dvida quanto admissibilidade de tal soluo convocada, desde logo,
porque o legislador portugus , do nosso conhecimento, o nico que atribui um valor superior s
assinaturas electrnicas qualificadas que hajam sido credenciadas pelas autoridades pblicas95.
O princpio da liberdade de acesso, ao proibir a sujeio da actividade certificadora a
uma autorizao, admite expressamente que os Estados-Membros possam criar mecanismos
facultativos de acreditao que se destinem a obter nveis mais elevados na oferta dos servios de certificao96. Ponto saber se esta acreditao pode implicar um valor probatrio
distinto em face das assinaturas electrnicas que dela no beneficiem.
Ora, quanto a este problema, julgamos no existir qualquer desconformidade da lei nacional com o normativo comunitrio, o que fundamos em trs razes principais.
Em primeiro lugar, deve considerar-se o cumprimento absoluto dos objectivos prescritos pela
Directiva. Efectivamente, saliente-se que o normativo comunitrio, no que ao valor probatrio das
assinaturas electrnicas diz respeito, estabelece duas imposies: por um lado, probe que os
Estados neguem s assinaturas electrnicas (ainda que no qualificadas e mesmo que advenham
de entidades certificadoras no acreditadas) a admissibilidade como meio de prova para efeitos
Cfr. art. 34.ss do Estatuto do Notariado, aprovado pelo Decreto-Lei n. 26/2004, de 4 de Fevereiro.
Rigorosamente, a credenciao facultativa, como expressamente afirma o n. 1 do art. 9. RJDEAD. Simplesmente,
e como vimos melhor supra, uma assinatura electrnica (ainda que qualificada), se tiver sido certificada por uma
entidade no credenciada no produz qualquer efeito probatrio automtico, sendo o valor do documento apreciado
nos termos gerais de direito (cfr. n. 5 do art. 3. RJDEAD).
95
Na verdade, se certo que muitos outros Estados-Membros prevem igualmente uma credenciao das entidades
certificadoras (como alis comprovado pelo facto de o legislador nacional ter sentido necessidade de prescrever os
efeitos jurdicos da credenciao das entidades em Estados terceiros), certo que no fazem depender da acreditao da entidade certificadora o valor dos documentos electrnicos. Pelo contrario, a acreditao apenas constitui
um selo de qualidade da actividade certificadora, no se fazendo depender daquela a valia formal da assinatura.
Cfr., por exemplo, o sistema belga, que estabelece que as assinaturas electrnicas avanadas assentes em certificados digitais (quer de entidades acreditadas, quer de entidades no acreditadas) se equiparam assinatura
autgrafa (Loi fixant certaines rgles relatives au cadre juridique pour les signatures lectroniques et les services
de certification, de 9 de Julho de 2001, publicada no Le Moniteur Belge em 29 de Setembro de 2001 e alterada pelo
Arrt Royal de 6/12/2002 organisant le contrle et laccrditation des prestataires de service de certification qui
dlivrent des certificats qualifis, publicada no Le Moniteur Belge de 17/01/2003); em Espanha vigora um regime
muito prximo, equiparando as assinaturas electrnicas avanadas s assinaturas manuscritas (quer provenham
de entidade certificadora certificada ou no), conferindo a certificacin de entidades certificadoras apenas uma
garantia de qualidade dos servios de certificao, como alis em Frana, nos termos da actual verso (de 2009)
do Dcret n2001-272 du 30 mars 2001 pris pour lapplication de larticle 1316-4 du code civil et relatif la signature
lectronique, e em Itlia (cfr. Decreto legislativo 23 gennaio 2002, n. 10).
96
Cfr. n. 2 do art. 3. da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de
1999, relativa a um quadro legal comunitrio para as assinaturas electrnicas.
93

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> Doutrina

processuais97; por outro, preceitua que as assinaturas electrnicas qualificadas98 (baseadas em


certificado qualificado) cumprem nos documentos electrnicos a mesma funo e produzem os
mesmos efeitos que as assinaturas autgrafas nos documentos em suporte de papel99.
Ora, este desgnio plenamente cumprido, j que todos os documentos a que aposta
uma assinatura electrnica so utilizveis processualmente (sendo valorados como qualquer meio de prova100) e a assinatura electrnica qualificada (ainda que no certificada por
uma entidade credenciada) legalmente equivalente assinatura autgrafa, presumindo a
autoria do documento e a sua integridade101.
Simplesmente, o legislador portugus foi ainda mais receptivo e, para alm dos efeitos que a normatividade comunitria impe, optou por estabelecer que, caso a entidade
certificadora haja sido credenciada, tudo se passa como se a assinatura houvesse sido
reconhecida, o que se compreende pois h um oficial pblico a verificar (ainda que indirectamente) a titularidade da assinatura. Esta opo no deve condenar-se, porquanto no
s proveitosa no que tange ao propsito da confiana nos documentos electrnicos (i),
como permitida pela ordem jurdica comunitria102 (ii) e parece inclusivamente ter sido
pretendida pelas autoridades europeias, como sugerido pela norma que expressamente
prev a criao de um nvel elevado de acreditao (iii)103.
A segunda razo que funda o nosso entendimento reside nos moldes em que o legislador
previu a credenciao. De facto, ainda que o nosso primeiro argumento no colhesse, se
a credenciao consubstanciasse uma autorizao administrativa perpetrada por um juzo
discricionrio poderia ver-se um entrave ao pleno acesso actividade certificadora, que
dependeria de uma apreciao da Administrao. Ora, uma anlise do RJDEAD demonstra
que nada disso se passa. Na verdade, os requisitos de credenciao esto expressa e inequivocamente positivados104, estabelecendo-se taxativamente os motivos que podem habilitar
a autoridade responsvel pela credenciao105 a recus-la. No fundo, rigorosamente, a credenciao no consubstancia uma autorizao mas apenas uma fiscalizao das condies
de segurana de funcionamento da entidade certificadora, atestada documentalmente, pelo
que no se viola a proibio do legislador comunitrio.
Em terceiro lugar, a conformidade da legislao nacional com a legislao comunitria
demonstra-se nas regras atinentes ao valor das assinaturas electrnicas qualificadas certificadas por entidades credenciadas por outro Estado. De facto, se a entidade certificadora
estrangeira (estabelecida noutro Estado-Membro) estiver sujeita a um sistema de fiscalizao de outro Estado-Membro, h uma plena equiparao credenciao pela Autoridade
Nacional de Segurana, fazendo-se aqui funcionar o direito administrativo internacional106.
Cfr. n. 2 do art. 5. da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1999.
Que, na terminologia do legislador europeu, assumem a designao de assinaturas electrnicas avanadas.
99
Cfr. n. 1 do art. 5. da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de
1999. Cfr. ainda Martien Schaub, European Legal Aspects..., pp. 177.
100
Cfr. n. 5 do art. 3. RJDEAD.
101
Cfr. n. 1 do art. 7. RJDEAD.
102
Recorde-se que, nos termos do art. 249. TCE, as directivas apenas so obrigatrias para os Estados-Membros
quanto aos fins, deixando plena liberdade quanto forma e quanto aos meios de os alcanar. Nessa medida, conquanto o legislador portugus haja consagrado os efeitos prescritos pela normatividade comunitria, nada obsta
a que crie outros efeitos que vo alm da obrigao europeia.
103
Referimo-nos ao n. 2 do art. 3. da Directiva.
104
Cfr. art. 12.ss do RJDEAD.
105
Actualmente, a Autoridade Nacional de Segurana, nos termos do art. 8. do Decreto-Lei n. 116-A/2006, de 16
de Junho, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 88/2009, de 9 de Abril.
106
Repare-se que, neste campo como noutros, trazida para o mbito do direito pblico concretamente na credenciao de entidades certificadoras a aplicao de lei estrangeira, realidade que at h bem pouco tempo era
exclusiva do direito privado. Na verdade, ensina Rui Moura Ramos, Da Lei Aplicvel ao Contrato de Trabalho, Almedina, Coimbra, 1991, pp. 265, que as regras de conflitos de leis [] apenas legitimariam a aplicao dos comandos
desse ordenamento [estrangeiro] que pertencessem ao domnio do direito privado, no provocando por esse facto
97

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> Doutrina

Ora, a produo de efeitos probatrios reforados das assinaturas electrnicas qualificadas certificadas por entidades estrangeiras (e, assim, no credenciadas pela Autoridade
Nacional de Segurana) comprova que a credenciao no uma qualquer autorizao
mas to somente uma garantia de segurana.
Nessa medida, e de acordo com as trs razes que mencionmos, no pode concluir-se
outra coisa que no seja a conformidade do normativo portugus com a Directiva comunitria
e o saudvel equilbrio do regime, ao reforar positivamente o valor das assinaturas geradas
por entidade que apresenta todas as garantias de segurana.
V. Negcios Solenes em suporte electrnico e a titulao de garantias reais
Chegados a este ponto, analisado o valor dos documentos electrnicos e a importncia
que neles reveste a assinatura electrnica, importa questionar a sua relevncia notarial, nomeadamente no que concerne sua utilizao na celebrao de negcios jurdicos para cuja
validade a lei exija documento autntico (ou documento particular autenticado e submetido
a depsito electrnico por entidade com funes notariais).
a aplicao das normas pertinentes ao mbito do direito pblico, pressupondo lesistenza di una pluralit di
sistemi giuridici statali, come tali collocati sul medesimo piano, aventi cio la stessa forza (Antonio Saggio, Diritto
Internazionale Privato e Diritto Uniforme nel sistema comunitario, Rivista di Diritto Europeo, n. 2, Aprile-Giugno
1996, pp. 215). que a escolha da lei aplicvel atravs de uma regra de conflitos bilateral pressupe a aceitao da
aplicao de leis estrangeiras no ordenamento jurdico do foro, ou seja, o abandono do princpio da territorialidade
das normas. Esta concepo decorre da necessidade de garantir a continuidade da vida dos indivduos que estabeleceram relaes ao abrigo de determinada lei diferente da lei do foro. Rui Moura Ramos, Da Lei Aplicvel, pp. 278.
Este pressuposto, no passado, no se preenchia nas normas de direito pblico: nas relaes jurdico-pblicas, estava
em causa saber se o Estado do foro quer regular determinada situao, uma vez que lhe reconhece um qualquer
interesse pblico na sua implicao, ou se entende que certa relao jurdica est fora da sua vontade reguladora,
abdicando, por isso, de se preocupar com a regulamentao respectiva. E como, desde logo atenta a vinculao
da competncia estadual ao territrio respectivo, as actuaes em que o Estado pode intervir investido do seu poder
supremo se limitam quelas que se desenvolvem no interior do seu territrio, a regulao que para elas criada
acaba por vir nele to-s a produzir os seus efeitos. Cfr. Rui Moura Ramos, Da Lei Aplicvel, pp. 274. Isto , no direito
pblico, apenas se determinava a vontade de aplicao das normas ou se no h, no se carecendo neste caso de
fazer intervir regras disciplinadoras de relaes verticais emanadas por Estados terceiros.
Este raciocnio no j hoje verdadeiro: de facto, sobretudo em espaos de integrao econmica como as Comunidades Europeias, h situaes em que a vontade reguladora do Estado se basta com o cumprimento de uma lei
estrangeira. Nessa medida, as regras de conflitos (bem como o problema da determinao do direito aplicvel),
deixaram hoje de ser monoplio das relaes jurdico-privadas, pois ensina Paulo Otero que no obstante toda a
teoria das normas de conflitos ter sido elaborada para a resoluo de situaes jurdico-privadas, atravessadas
por fronteiras, falando-se, por isso mesmo, em Direito Internacional Privado, o certo que no se pode excluir a
existncia de situaes ou relaes jurdico-administrativas atravessadas por fronteiras. Paulo Otero, Normas
administrativas de conflitos: As situaes jurdico-administrativas transnacionais Estudos em Memria do Professor
Doutor Antnio Marques dos Santos, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 783.
Com efeito, vigoram disposies conflituais no seio do direito pblico, designado Direito Administrativo Internacional ou Direito Internacional Administrativo, de que encontramos manifestaes no Cdigo dos Valores Mobilirios
(referimo-nos ao facto de a aprovao do prospecto de Oferta Pblica feita em vrios Estados-Membros da Unio
Europeia ser da competncia da autoridade do Estado-Membro onde o emitente tem a sua sede, aplicando a lei
nacional desse Estado para a validao do prospecto em todos os Estados. De facto, ao remeter-se a competncia
de aprovao para a autoridade administrativa estrangeira, est tambm a determinar-se que o interesse pblico
manifestado pelo acto de aprovao do prospecto ser regulado segundo a lei do Estado da sede do emitente. Para
mais exemplos, cfr. Paulo Otero, As normas administrativas de conflitos, pp. 785). Isto , h situaes onde autoridades nacionais de um Estado remetem no s para instncias administrativas de outro Estado como para a sua
legislao (jurdico-pblica) a regulao de determinada matria, o que legitima a concluso que a aceitao de lei
estrangeira j no monoplio do direito privado, podendo mobilizar-se nas relaes jurdicas de natureza pblica.
Ora, precisamente isto que acontece no RJDEAD. Na verdade, quando o n. 1 do seu art. 38. atribui s assinaturas qualificadas geridas por entidades credenciadas noutro Estado-Membro, tal significa que o Estado Portugus, no obstante
ter interesse em aplicar normas de direito pblico e de controlar a actividade certificadora aceita neste campo a aplicao da lei estrangeira e a interveno de autoridades pblicas estrangeiras. No fundo, estabelece-se aqui uma regra de
conflitos com uma conexo mltipla alternativa, a facilitar a credenciao de entidades certificadoras: ser credenciada
qualquer entidade que cumpra os requisitos de credenciao de qualquer uma das leis de qualquer Estado-Membro.

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> Doutrina

Como se percebe, tal viabilidade traria uma importante vantagem, porquanto permitiria a
celebrao entre ausentes e desconhecidos107 de negcios formais ou solenes que exijam a interveno de uma entidade com funes notariais108 sem necessidade de recurso representao
designadamente a constituio ou transmisso de direitos reais sobre imveis. A ser possvel
exarar um documento autntico em suporte electrnico, o notrio poderia recolher as manifestaes de vontade dos outorgantes atravs de meios telemticos, apondo ao documento electrnico
autntico as assinaturas electrnicas qualificadas certificadas por entidades credenciadas (do
notrio e dos contratantes)109, que assegurariam no apenas a identidade dos intervenientes como
a integridade das suas declaraes de vontade. Da mesma forma, e uma vez que entre ns passou
a ser suficiente para a maioria dos negcios reais o documento particular autenticado submetido
a depsito electrnico, a viabilidade de autenticao de documentos electrnicos particulares
prescindiria da presena das partes, flexibilizando a celebrao deste tipo de negcios.
A flexibilizao da contratao de negcios reais assumiria especiais vantagens no campo
dos direitos reais de garantia, mormente no caso da constituio de hipotecas, pois nesse
campo que, as mais das vezes, o potencial adquirente do direito real no tem qualquer ligao ao local da situao do imvel. De facto, se um potencial devedor que vise oferecer uma
hipoteca sobre um imvel como garantia de um emprstimo puder celebrar tais negcios
sem a presena do futuro credor, mais facilmente aceder a crdito junto de instituies
financeiras distantes, maxime sedeadas noutros Estados-Membros da Unio Europeia, que
podero ver constitudas a seu favor garantias reais sem necessidade de representante em
Portugal110 e, assim, sem tais gastos. No fundo, desapareceria um dos bices que parece ser
responsvel pelo to tardio e ineficiente estabelecimento de uma verdadeira liberdade de
circulao de capitais na Unio Europeia111, que assume um especial atraso no mbito do
Estes negcios so apelidados de relaes virtuais por Mrio Castro Marques , O comrcio electrnico..., pp. 43.
Para os negcios formais em que a lei se basta com forma escrita, sem impor documento autntico ou autenticado, o problema est claramente resolvido, j que o documento electrnico satisfaz o requisito de forma escrita
(art. 3. RJDEAD) e expressamente aceite a contratao electrnica sempre que a lei imponha meramente a forma
escrita (cfr. artigo 26. do Decreto-Lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro, na redaco que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n. 62/2009, de 10 de Maro).
109
A este propsito, importa, como se percebe, tratar o problema da disciplina legal da transmisso dos documentos
electrnicos, enquanto forma adequada para recolher as manifestaes de vontade de contraentes ausentes. Ora, a
formao dos contratos e dos demais actos jurdicos electrnicos pode resultar de meios telemticos j que desde
1999, nos termos do art. 6. do RJDEAD e na sequncia do que a Doutrina j vinha defendendo, a comunicao por
correio electrnico legalmente equivalente a qualquer outra forma de expresso da vontade, pelo que nenhum
bice se levanta celebrao de contratos por esta via. Impe-se, no entanto, a concluso de uma conveno de
endereo electrnico, a qual pode ser expressa ou tcita por exemplo, pela indicao do proponente do seu
endereo de correio electrnico e a resposta do aceitante atravs de outro endereo (cfr. n. 1 do art. 6. do RJDEAD).
Ademais, no parece dever olvidar-se que, apesar de tudo, o envio de correspondncia por correio tradicional
mais seguro do que por correio electrnico. Cfr. Elsa Dias Oliveira, A proteco dos Consumidores nos Contratos
Celebrados atravs da Internet, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 123.
De notar ainda que a remessa por correio electrnico de documentos electrnicos subscritos por assinatura electrnica qualificada equivale, em todos os seus efeitos legais, ao envio por via postal registada, acrescentando-se que
se a recepo for comprovada por mensagem de confirmao dirigida ao remetente pelo destinatrio, a equivalncia
estabelece-se com a via postal registada com aviso de recepo (cfr. n. 3 do art. 6. RJDEAD).
110
Efectivamente, nada obstaria a que fossem celebrados no estrangeiro negcios jurdicos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imveis situados em Portugal, desde que titulados segundo a legislao internacionalmente competente, que ser amide a lei da situao da coisa. Sobre a lei aplicvel a tais negcios internacionais
nos pronunciaremos melhor infra.
111
Como evidente, no apenas a necessidade de presena simultnea das partes que obstaculiza a realizao de um
verdadeiro mercado nico de garantias reais imobilirias, sendo normalmente apontadas outras importantes razes, como a
forosa sujeio da hipoteca lei da situao da coisa, a pouca flexibilidade dos regimes hipotecrios nacionais ou a interveno, no direito das garantias reais, de uma multiplicidade de ramos do direito, como o direito falimentar e o direito registal.
No entanto, no pode negar-se que, a estas dificuldades de fundo acresce tambm a rigidez da formalidade da contratao, que exige, pelo menos na hipoteca clssica de influncia napolenica, a presena simultnea das partes.
Sobre as razes de inexistncia de um mercado europeu de garantias imobilirias vide Mnica Jardim, A euro-hipoteca e os
diversos sistemas registais europeus, Pgina Electrnica do Centro de Estudos Notariais e Registais da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra, 2008, http://www.fd.uc.pt/cenor/textos/ (acedido em 16 de Abril de 2009, e Manuel Casero
Mejas, La Eurohipoteca, traduo de Die Eurohypothek, de O. Stcker, Revista Crtica Derecho Inmobiliario, 1994, pp. 91.
107

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> Doutrina

crdito hipotecrio a quase inexistncia de financiamentos bancrios transfronteirios


garantidos por hipoteca no espao comunitrio112. Trata-se de um dado surpreendente, atendendo a que o mtuo hipotecrio aquele que, nos planos nacionais do espao europeu,
gera maior volume de financiamento, particularmente na construo e aquisio de imveis.
Como se percebe, a limitao nefasta principalmente ao devedor, que apenas poder oferecer
uma hipoteca s instituies de crdito que laborem no Estado-Membro onde a coisa se situe,
implicando uma reduo da concorrncia entre as entidades bancrias, que no temem a celebrao de mtuos hipotecrios pelas suas congneres estrangeiras. Ora, inexistindo uma verdadeira
concorrncia entre instituies de crdito no espao comunitrio, os potenciais devedores encontraro um leque de eventuais credores menor do que aquele que achariam, no podendo aceder,
na prtica, a condies mais vantajosas que um mercado nico de capitais poderia oferecer113.
Por outro lado, e ainda que se considere que a flexibilizao da contratao internacional114
das garantias reais previstas e reguladas pelos direitos dos Estados-Membros seja insuficiente
realizao de um mercado europeu de garantias imobilirias, no deve olvidar-se que alguns
autores vm propondo modelos de criao de uma garantia real de raiz europeia, a acrescer
aos institutos de direito interno, especificamente orientada para corrigir a deficincia supra
identificada115. Ora, qualquer que seja o modelo que venha a adoptar-se, caso a criao de
uma garantia real uniforme por via comunitria venha a suceder cumprindo o desgnio da
potenciao do crdito hipotecrio internacional , evidente que as condies atinentes
formalidade de contratao sero um ponto a ter em conta, sendo expectvel que o objectivo seja melhor atingido caso se admita a celebrao destes contratos sem a presena
simultnea das partes, maxime atravs de meios electrnicos.
Em suma, quer mantendo-se o quadro actual de garantias imobilirias distintas em
vrios Estados-Membros, quer avanando-se para a criao de uma euro-hipoteca, ponto
que a viabilidade de constituio de um direito real de garantia sobre um imvel por meios
electrnicos, dispensando a presena simultnea de credor e devedor, consubstanciaria um
incentivo criao de relaes internacionais no campo das garantias reais.
Assim, dedicar-nos-emos ao problema da titulao de garantias reais por via electrnica na lei portuguesa (aquela que ser as mais das vezes chamada a resolver o problema
quando o imvel a onerar se situe em Portugal116) e por titulador portugus regendo-se
Segundo Mnica Jardim, A euro-hipoteca e os diversos sistemas registais europeus, Pgina Electrnica do Centro
de Estudos Notariais e Registais da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2008, http://www.fd.uc.pt/
cenor/textos/ (acedido em 16 de Abril de 2009), pp. 1, menos de 1% do crdito hipotecrio europeu transfronteirio.
113
Neste sentido, cfr. Mnica Jardim, A euro-hipoteca..., pp. 2; Manuel Casero Mejas, La Eurohipoteca, traduo
de Die Eurohypothek, de O. Stcker, Revista Crtica Derecho Inmobiliario, 1994, pp. 91: la desaparicin de las
fronteras en el mbito del crdito hipotecario supondra una rebaja en su coste y, consiguientemente en el precio
de la vivienda, lo que favorecera, sin duda, principalmente a las clases ms necesitadas.
114
Contratos internacionais so aqueles que tm contactos significativos com mais do que um Estado, seja atravs
de diferente nacionalidade das partes, da sua sede ou residncia habitual, do local de celebrao do negcio,
etc. Lus de Lima Pinheiro, Direito Aplicvel aos Contratos Celebrados atravs da Internet, Direito da Sociedade da
Informao, Vol. VII, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pp. 363.
115
Sobre o tema, vide Koendgen/Stcker, Die Eurohypothek Akzessoriett als Gretchenfrage? ZBB (Zeitschrift fr
Bankrecht und Bankwirtschaft), 2/2005, pp. 112-120; Esther Muiz Espada, Bases para una propuesta de Eurohipoteca,
Valencia, 2004, Ed. Tirant lo Blanch; Sergio Nasarre-Aznar, The Eurohypothec: a common mortgage for Europe, The
Conveyancer and the Property Lawyer, Thomson-Sweet & Maxwell, January-February 2005, pp. 32-52.
116
Quanto ao problema da determinao da lei aplicvel a este problema, deve sublinhar-se que, em nosso entender,
as normas disciplinam a celebrao de negcios atravs de meios electrnicos se qualificam no conceito-quadro da
forma dos negcios jurdicos, pois est em causa o problema de saber se a exteriorizao da vontade negocial pode
ocorrer atravs de documentos electrnicos. Isto , interpretando o conceito-quadro de acordo com a lex formalis fori
(e, assim, sendo irrelevante que a lei material portuguesa no trate a forma electrnica como solenidade distinta da
forma escrita), quer o problema da aceitao dos meios electrnicos para exteriorizao da vontade, quer a questo
do valor formal das declaraes negociais assentes em documentos electrnicos so compreendidos pelo conceito-quadro da forma negocial, pelo que devero ser a qualificadas as normas que, atendendo ao contedo e funo
que desempenhem no ordenamento jurdico a que pertenam, versem sobre esse problema. Sobre a qualificao e
interpretao do conceito-quadro, cfr., p. todos, Antnio Ferrer Correia, Lies de Direito Internacional Privado, Almedina, Coimbra, 2000 pp. 205ss. Sobre o conceito de forma, vide Lus Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol.
112

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> Doutrina

II (Fontes, Contedo e Garantia da Relao Jurdica), 3 Edio, Universidade Catlica Editora, Lisboa, 2001, pp. 233.
A forma das declaraes negociais no se sujeita, necessariamente, ao estatuto contratual aquele que seria, partida
mais adequado aos interesses das partes (cfr. Cfr. Lus de Lima Pinheiro, Direito Internacional Privado, Vol. II, 2 Edio,
Coimbra, Almedina, 2002, pp. 159). Na verdade, o mbito da lex contractus definido pelo legislador conflitual comunitrio como compreendendo to-somente a interpretao do contrato, o cumprimento das obrigaes dele decorrentes,
as consequncias do incumprimento total ou parcial dessas obrigaes (nos limites dos poderes atribudos ao tribunal
pela respectiva lei de processo), as causas de extino das obrigaes, a prescrio e a caducidade e as consequncias
da invalidade do contrato. [Recorde-se que, sobre esta matria lei aplicvel a contratos que constituam ou transmitam
direitos reais sobre imveis vigora nos Estados-Membros da Unio Europeia um instrumento de unificao das regras
de conflitos Regulamento (CE) n. 593/2008, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Junho de 2008, sobre
lei aplicvel s obrigaes contratuais (Regulamento ROMA I) , pelo que em qualquer Estado-Membro se mobilizar
o mesmo direito conflitual. Sobre o mbito da lex contractus, cfr. n. 1 do art. 12. do Regulamento ROMA I].
No entanto, deve sublinhar-se que se verificou uma evoluo neste domnio. A perspectiva tradicional submetia o
problema da forma lei do local da celebrao, conexo de raiz estatutria, que pretendia assegurar a validade do
negcio e a fluidez do comrcio jurdico. De facto, quem opta por celebrar um negcio jurdico em determinado
pais pode facilmente informar-se, no local, dos requisitos formais que deve satisfazer. Por outro lado, quando a
celebrao do acto exige a interveno de uma autoridade pblica, esta autoridade est mais familiarizada com a
lei local do que com uma lei estrangeira. Cfr. Dulce Lopes, Mafalda Seabra Pereira, Rui Dias, Geraldo Ribeiro e Lus
Verde de Sousa, Sumrios Desenvolvidos de Direito Internacional Privado Parte Especial: Estatuto Negocial, pp.
6, disponvel na internet via http://woc.uc.pt/fduc, acedido em 10 de Setembro de 2009. Cfr. ainda Lus de Lima
Pinheiro, Direito Internacional Privado, Vol. II, 2 Edio, Coimbra, Almedina, 2002, pp. 159.
Hoje, pelo contrrio, vigora uma posio flexvel: considerar-se- formalmente vlido o contrato que cumprir, alternativamente, as disposies da lex contractus, da lei do local onde seja emitida qualquer das declaraes negociais ou da
lei da residncia de qualqier das partes. Cfr. n.o 2 do art. 11. do Regulamento ROMA I, sobre lei aplicvel s obrigaes
contratuais [Repare-se que o sistema internacionalprivatstico comunitrio, em face do regime do Cdigo Civil, subtrai
uma conexo subsidiria a lei indicada pelas regras de conflitos do Estado onde o negcio foi celebrado (cfr. n. 2
do art. 36. do Cdigo Civil) o que se explica em face da hostilidade da conveno ao reenvio (cfr. art. 20. do Regulamento ROMA I), como alis prprio dos instrumentos de unificao das regras de direito internacional privado].
Isto , como posio de princpio decorrente das regras gerais de direito internacional privado no espao europeu, a
contratao electrnica ser possvel desde que tal seja permitido por uma de cinco legislaes: a lei que regular as
obrigaes contratuais (i), a lei do local onde for emitida a declarao negocial do primeiro outorgante (ii), a lei do Estado
onde for proferida a vontade contratual do segundo contratante (iii), a lei do Estado onde residir o primeiro contraente
(iv) ou a lei do Estado onde residir o segundo contraente (v). Ora, sendo a lei do contrato escolhida livremente pelas
partes, as normas jusinternacionalsticas em causa parecem permitir s partes a opo por uma qualquer legislao
que o admita, podendo assim constituir por via electrnica (maxime distncia) uma garantia real sobre um imvel. Na
falta de escolha, aplicar-se- a lei da lei da situao da coisa (Cfr. alnea c) do n. 1 do art. 4. do Regulamento ROMA I).
Porm, dois problemas se colocam no que concerne aplicao desta construo jurdica, tendente ao favor negotii,
constituio de direitos reais sobre imveis.
Em primeiro lugar, importa ressalvar os casos em que se imponha a forma de documento autntico com vista a
assegurar o controlo da legalidade do acto, o que acontecer nos sistemas de notariado latino (Cfr. Mnica Jardim,
A segurana jurdica preventiva como corolrio da actividade notarial, pp. 2 e 3, disponvel no Portal Electrnico
da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, acedido via internet em https://woc.uc.pt/fduc/getFile.
do?tipo=2&id=2314 e consultado em 8 de Setembro de 2009). Com efeito, se a solenidade tem subjacente a verificao do cumprimento da lei que regular o contrato, parece que ter de ser a lex contractus a regular a forma
(sendo que Lima Pinheiro defende ainda a necessidade de celebrar o negcio no Estado que formula esta exigncia,
com vista a garantir que a entidade dotada de f pblica interveniente controla a legalidade do acto, j que o
Estado apenas confere f pblica aos seus agentes e no aos que laborem num Estado terceiro. Cfr. Lus de Lima
Pinheiro, Direito Internacional..., Vol. II, pp. 159.
Ou seja, se a lei aplicvel substncia do contrato implicar o cumprimento de forma que pressuponha a interveno
de uma entidade com funes notariais destinada a verificar a legalidade do acto, no obstante a prescrio do Regulamento Roma I, no s dever ser esta a regular a forma como o contrato ter de se celebrar forosamente nesse
Estado. Nessa medida, quanto aos contratos destinados a constituir direitos reais sobre imveis sitos em Portugal,
caso as partes no escolham expressamente outra lex contractus, o contrato em causa ser celebrado de acordo com
a lei portuguesa.
Por outro lado, no pode olvidar-se que o direito de conflitos comunitrio um pouco mais cauteloso na indicao
da conexo nestes contratos, prescrevendo a obrigatoriedade de cumprimento das normas do Estado da situao da
coisa que constituam normas de aplicao necessria e imediata (terminologia de Rui Moura Ramos, Da Lei Aplicvel
ao Contrato de Trabalho Internacional, Almedina, Coimbra, 1991, pp. 667), ou seja, que se apliquem qualquer que
seja o local de celebrao do contrato ou a lei a que este esteja submetido. Ou seja, deve indagar-se se, mesmo
quando as partes escolham outra legislao para regular as obrigaes contratuais de um negcio deste tipo, se
no est o legislador a prescrever necessariamente, quanto aos imveis sitos em Portugal, a obrigatoriedade de ser
cumprida uma formalidade com interveno notarial, prescrita pela lei portuguesa. No ensinamento de Rui Moura
Ramos, as normas de aplicao necessria e imediata podem s-lo implcitas, quando o seu mbito de aplicao no
possa deixar de deduzir-se pelo intrprete sempre a sua razo de ser no dependa de a circunstncia de os factos
e relaes nelas previstos se encontrarem ligados ordem jurdica de um Estado pelo particular elemento previsto
pelo sistema conflitual como relevante para lhe atribuir competncia. Rui Moura Ramos, Da Lei Aplicvel..., pp. 672

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a respectiva actividade notarial pela lei do Estado onde o oficial desempenha a sua actividade (auctor regit actum).
a) Negcios Solenes117 em suporte Electrnico na Lei Portuguesa.
Antes de uma anlise do regime positivo com vista a saber da viabilidade de outorga
electrnica de contratos reais (quanto aos efeitos) sobre imveis, deve questionar-se se em
sentido contrrio no aponta a imposio de formalidade solene a este tipo de negcios,
a qual se costuma justificar no apenas na necessidade de garantir a segurana e certeza
jurdicas numa perspectiva preventiva118 como igualmente na convico de que a necessidade
de cumprimento de uma forma de exteriorizao da vontade negocial implica uma maior
reflexo pelas partes119. Ora, h que indagar se a flexibilizao da celebrao de negcios
solenes no contraria o escopo da formalidade que o legislador quis impor.
Tal concepo no deve impressionar-nos, pois o argumento radica numa confuso entre
forma e formalidade120. Na verdade, no est aqui em causa uma reduo da formalidade
prescrita por lei (de documento autntico ou de documento particular autenticado) mas toOra, se a exigncia de controlo de uma autoridade com funes notariais se explica na perspectiva preventiva de
conflitos, na perspectiva de guarda avanada do registo (que ter lugar em Portugal j que o sistema tabular
portugus de flio real), na garantia de uma imprescindvel segurana jurdica no estatuto real da coisa (que
se situa em Portugal), e em certas razes que o legislador considera serem de interesse pblico (ou de ordem
pblica), superiores, portanto aos interesses das partes envolvidas (Cfr. Heinrich Ewald Hrster, A Parte Geral do
Cdigo Civil Portugus Teoria Geral do Direito Civil, Almedina, Coimbra, 2003, pp. 442), temos muitas dvidas
que, ainda que a lei reguladora do contrato seja outra, no deva sempre aplicar-se a exigncia formal de titulao
prevista na lei portuguesa quando o imvel sobre o qual incidem os direitos reais a titular se situe em Portugal. De
facto, sublinhe-se que a solenidade imposta se trata de uma formalidade ad substantiam, fazendo depender dela
a validade de todo o negcio. Lus Carvalho Fernandes, Teoria Geral..., pp. 235.
Este assunto (da aplicabilidade estendida das normas de notariado latino) ser objecto de um nosso estudo mais
aprofundado, pelo que suscitamos apenas aqui a questo de saber se a imposio de forma autntica (ou da autenticao do documento particular) a este tipo de negcios jurdicos no ser exigida sempre que formulada quer
pela lex contractus, quer pela lex rei sitae. A ser assim, a forma de tal negcio sobre coisa sita em Portugal sempre
carecer da interveno de uma entidade com funes notariais.
117
Rigorosamente, no trataremos da exequibilidade de reduzir a suporte electrnico todos os negcios solenes.
Na verdade se, nas impressivas palavras de Carlos Alberto da Mota Pinto, negcios formais ou solenes so aqueles
para os quais a lei prescreve a necessidade da observncia de determinada forma, o acatamento de determinadas
solenidades, certo que caso a formalidade imposta seja o simples escrito particular, nenhum bice se coloca.
De facto, o n. 1 do art. 3. RJDEAD expresso ao equiparar o documento electrnico forma escrita, desde que
aquele seja representvel como declarao escrita.
O problema pe-se quando o legislador imponha uma solenidade acrescida, dos quais o exemplo clssico no direito ptrio o da constituio ou transmisso de direitos reais sobre imveis, para os quais se impe a forma de
escritura pblica ou de documento particular autenticado e sujeito a depsito electrnico, nos termos do art. 24.
do Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho e da Portaria n. 1535/2008, de 30 de Dezembro.
Sobre a classificao dos negcios jurdicos, cfr. Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3 Edio,
Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pp. 395.
118
No ensinamento de Mnica Jardim, a solenidade que advm da exigncia de interveno de entidade com funes
notariais tem como consequncia a preveno e evico de conflitos, o que uma consequncia da insero do
sistema portugus no sistema latino de notariado. Cfr. Mnica Jardim, A segurana jurdica preventiva como corolrio
da actividade notarial, pp. 1, disponvel no Portal Electrnico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
acedido via internet em https://woc.uc.pt/fduc/getFile.do?tipo=2&id=2314 e consultado em 8 de Setembro de 2009.
119
Neste sentido, cfr. Antnio Ferrer Correia, A Codificao do Direito Internacional Privado Alguns Problemas,
Separata dos volumes LI, LII, LIII e LIV do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra,
1979, pp. 39: Olhemos as disposies concernentes forma externa dos negcios jurdicos. O seu escopo e fundamento duplo: por um lado, trata-se de chamar os interessados a reflectir sobre o alcance do acto que pretendem
praticar, de modo a que a sua conduta venha a resultar de uma vontade esclarecida e sria e no dalgum impulso
ocasional; por outra parte, trata-se tambm (...) de promover a certeza jurdica.
Em sentido contrrio, vide Antnio Menezes Cordeiro que considerando ter sido este o desgnio primitivo das exigncias formais, julga no serem cumpridos quaisquer destes escopos, justificando-as apenas em razes histricas e
advogando a sua revogao. Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, Vol. I Parte Geral, Tomo
I, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 569.
120
No ensinamento de Lus Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito..., pp. 234, a forma o modo de exteriorizao da
vontade, ao passo que a formalidade constitui o conjunto de operaes executado na sua expresso. Assim, numa escritura
pblica a forma escrita, embora a formalidade equivalha s operaes a do oficial pblico nos termos da lei notarial.

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-somente a sua reproduo em formato electrnico, atendendo a que a natureza escrita do


suporte informtico legalmente equivalente do suporte de papel.
Nessa perspectiva, e no obstante uma maior facilidade de celebrao (porquanto pode ser
concitada a viabilidade da sua outorga sem a presena simultnea das partes), no deixaramos
de estar perante documentos com a mesma solenidade que os seus homlogos assentes em
papel, com interveno do Estado (por fora da entidade com funes notariais) a garantir a conformidade com a lei121. Ademais, no ensinamento de Hrster, sabido que a exigncia de formas
solenes no se liga a qualquer propsito de reduzir a fluncia do trfico jurdico, mas antes para
garantir a sua eficincia e a sua segurana, protegendo-o, deste modo, no interesse geral122.
Nessa medida, a maior facilidade de celebrao, conquanto se mantenha o controlo
imposto pela formalidade imposta, uma consequncia favorvel que em nada coloca em
causa o fundamento da solenidade prescrita. A ser possvel a sua realizao em suporte
electrnico, quer o escopo da segurana jurdica quer o desgnio da reflexo das partes seriam plenamente efectivados, no se colocando o bice de uma desformalizao negocial,
porquanto sempre existe uma entidade a garantir ambos os objectivos. Sublinhe-se, pois,
que no est em causa a substituio das formalidades legais (escritura pblica ou documento particular autenticado nos termos do Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho) por
outra forma uma formalidade electrnica como parecem sugerir alguns Autores123. Ao
invs, o que est em causa o suporte do documento, a qual importa indagar se deve ser
assente forosamente em papel ou se admissvel a sua existncia em electronicamente124.
b) O princpio comunitrio da admissibilidade da contratao electrnica.
Consciente do impulso que a contratao electrnica pode dar ao estabelecimento de um
mercado comum no espao comunitrio, desenvolvendo o comrcio jurdico independentemente de fronteiras ou distncias, o legislador europeu adoptou em 2000 a Directiva sobre
comrcio electrnico125, depositando neste domnio esperanas de impulso do desenvolvimento
econmico europeu126. Assim, as autoridades comunitrias assumiram um claro propsito:
generalizar o recurso contratao electrnica, afastando os obstculos sua concretizao127.
O normativo comunitrio estabelece um princpio de admissibilidade da contratao
Segundo Joaquim Barata Lopes, a segurana jurdica conferida pela actividade notarial reside na certificao que o
negcio conforme lei. Cfr. Joaquim Barata Lopes, A segurana jurdica registos e notariado..., pp. 3.
No discutiremos nesta sede a bondade da autenticao de documentos por advogados, solicitadores e Cmaras
de Comrcio e Indstria, que no so oficiais pblicos e cujos actos no gozam de f pblica.
122
Cfr. Heinrich Ewald Hrster, A Parte Geral..., pp. 443.
123
o caso de Sebastio Nbrega Pizarro, Comrcio Electrnico..., pp. 76, que argumenta serem formas diferentes e
inconciliveis: Tratando-se de um negcio sujeito a uma solenidade formal a escritura pblica a sua celebrao
por meios electrnicos ser nula, nos termos do art. 220. do Cdigo Civil.
124
Este entendimento encontra claramente apoio no n. 1 do art. 3. RJDEAD, que no cria uma forma electrnica mas afirma
que a forma escrita tanto satisfeita por documentos assentes em papel como por documentos em suporte electrnico.
125
Directiva n. 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, publicada no JOUE
em 17 de Julho de 2000.
126
Vide considerandos n. 2 e 3. do prembulo da dita Directiva.
127
Jos de Oliveira Ascenso, Contratao Electrnica, Direito da Sociedade da Informao, Vol. IV, Associao Portuguesa do Direito Intelectual, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, pp. 47.
Uma interveno comunitria neste domnio surge plenamente justificada, j que a harmonizao ou uniformizao
das regras aplicveis contratao electrnica implica simultaneamente a reduo das disparidades das opes
legislativas dos ordenamentos jurdicos nacionais efectivando as liberdades de estabelecimento e de prestao
de servios e uma regulao internacional de um modo de contratar que, as mais das vezes, atravessa fronteiras,
conferindo assim maior dose segurana aos operadores econmicos. Todavia, se inquestionvel a pertinncia da
regulao comunitria do problema da contratao electrnica, por outro lado muito criticvel a tcnica legislativa que
se encontra na Directiva sobre comrcio electrnico, pois trata de seis disciplinas avulsas que no apresentam sequer
grande homogeneidade (como sejam o acesso actividade de prestao de servios na sociedade de informao e a
responsabilidade civil dos operadores). Neste sentido, cfr. Jos de Oliveira Ascenso, Contratao Electrnica..., pp. 44.
121

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electrnica, impondo aos Estados-Membros que o regime jurdico aplicvel confira efeitos
jurdicos aos contratos celebrados electronicamente128. Entre ns, esta regra absolutamente
incua, atendendo vigncia do princpio da liberdade de forma (art. 219. do Cdigo Civil),
que aceita qualquer modalidade de contratao e, assim, tambm o encontro de declaraes
de vontade atravs de meios telemticos. O problema coloca-se, sim, se em dado negcio
no vigorar o princpio de liberdade de forma mas se impuser o cumprimento de uma dada
forma legal; por outras palavras, importa questionar se possvel recorrer a documentos
electrnicos para formalizar negcios solenes.
Ora, relativamente a esse problema, a Unio Europeia no impe que seja conferida
emisso de declaraes de vontade por documentos electrnicos o valor de uma dada forma
legal, no prescrevendo, por exemplo, se esta se equipara forma escrita; nessa medida, sero os Estados-Membros quem, no acto de transposio, definiro se a contratao electrnica
basta nos negcios formais ou solenes. Assim, deve recordar-se que o legislador portugus,
como j dissemos supra, foi particularmente receptivo, j que no acto de transposio veio
sublinhar que o valor de documento escrito que atribua aos documentos electrnicos implica
que os contratos celebrados electronicamente cumpram a exigncia de forma escrita129, o que
vem claramente permitir a celebrao de contratos formais atravs de meios telemticos130.
Todavia, o normativo comunitrio no obriga a que todos os contratos sejam abrangidos
pelo princpio da admissibilidade, permitindo excluir, designadamente, aqueles que caream
de interveno de entidade com funes pblicas e os que constituam ou transfiram direitos
reais sobre imveis. Quanto a esta faculdade, o nosso legislador foi expresso e aceitou-a inequivocamente, no estendendo a aplicao do princpio a tais contratos131 e gerando a dvida
quanto viabilidade de emisso de declaraes de vontade por via electrnica neste domnio.
c) Documentos autnticos em suporte electrnico
O problema que aqui concitamos a questo de saber se so admissveis documentos
autnticos em formato electrnico no claramente resolvido pelo Regime Jurdico do
Documento Electrnico e da Assinatura Digital.
Para a sua resoluo, deve comear por notar-se que em lugar algum, o legislador se
pronuncia sobre a classificao dos documentos electrnicos na summa divisio operada pela
lei civil entre documentos autnticos ou particulares. Nessa sequncia, no parece haver
razo para arguir a inaplicabilidade do regime estatudo pelas normas do Cdigo Civil: um
documento autntico aquele que exarado, com as formalidades legais, pelas autoridades
pblicas nos limites da sua competncia, pelos notrios, ou por outros oficiais pblicos (cfr.
o n. 2 do artigo 363. do Cdigo Civil). Ora, no suscitando dificuldades a questo de saber
se as autoridades pblicas e os notrios podem exarar documentos em suporte electrnico,
Assim dispe o seu artigo 9.: Os Estados-Membros assegurar o que os seus sistemas legais permitam a celebrao de
contratos por meios electrnicos. Os Estados-Membros assegurar o, nomeadamente, que o regime jurdico aplicvel ao
processo contratual no crie obstculos utilizao de contratos celebrados por meios electrnicos, nem tenha por resultado a privao de efeitos legais ou de validade desses contratos, pelo facto de serem celebrados por meios electrnicos.
Por outro lado, e como bem nota Oliveira Ascenso, este princpio claramente reforado pela previso expressa das
excepes onde este princpio pode ser afastado. Cfr. Jos de Oliveira Ascenso, Contratao Electrnica..., pp. 47.
129
Assim dispe o art. 26. do Decreto-Lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro, alterado pelo Decreto-Lei n. 62/2009, de 10 de
Maro: As declaraes emitidas por via electrnica satisfazem a exigncia legal de forma escrita quando contidas em
suporte que oferea as mesmas garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservao. O documento electrnico
vale como documento assinado quando satisfizer os requisitos da legislao sobre assinatura electrnica e certificao.
130
Como vimos, o mesmo j resultava do n. 1 do art. 3. do RJDEAD, que expressamente equiparava o Documento Electrnico a documento em forma escrita conquanto o seu contedo seja susceptvel de representao como declarao escrita.
131
Cfr. n. 2 do art. 9. da Directiva n. 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000,
publicada no JOUE em 17 de Julho de 2000 e o n. 2 do art. 25. do Decreto-Lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro, alterado
pelo Decreto-Lei n. 62/2009, de 10 de Maro.
128

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porquanto o artigo 5. do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura


Digital (RJDEAD) o admite expressamente132 conquanto se submeta s regras gerais (apesar
de, como se percebe, dever a autoridade pblica submeter-se, para a respectiva emisso,
s regras constantes do Decreto-Lei n. 116-A/2006, de 16 de Junho, que cria o Sistema de
Certificao Electrnica do Estado Infra-Estrutura de Chaves Pblicas) , parece que a
questo se resolver no que tange viabilidade da aplicao das formalidades legais de
emisso de um documento autntico formalidade electrnica.
Entendamo-nos: se certo que as autoridades pblicas podem exarar documentos electrnicos (art. 5. RJDEAD) e que a assinatura digital se equipara assinatura notarialmente
reconhecida (n. 2 do art. 3. RJDEAD), o documento electrnico que for exarado por notrio
ou outro oficial pblico nos limites da sua competncia e ao qual seja aposta a respectiva assinatura digital ser considerado documento autntico se forem cumpridas as formalidades
legais a que se refere o n. 2 do artigo 363. do Cdigo Civil. Estas formalidades compreendem,
nomeadamente, as obrigaes relativas sua constncia em livros, ndices e arquivos, nos
termos dos artigos 7. a 34. do Cdigo de Notariado que, como se percebe, esto pensadas
em exclusivo para os documentos exarados em suporte de papel. Nessa medida, a Doutrina
tem recusado a viabilidade prtica de gerao de documentos electrnicos autnticos133.
Antes de nos pronunciarmos sobre o problema, deve sublinhar-se que a questo que se
coloca no propriamente a de estar normativamente proibida a utilizao, para cumprimento
destas obrigaes, de documentos electrnicos; o bice radica no facto da legislao em
causa ter sido produzida in a era when technologies did not exist to replace documents in
writing with electronic mail or signatures with encrypted data blocks134. Isto , no est em
causa uma proibio de exarar escrituras pblicas em suporte electrnico mas uma incerteza
quanto a essa viabilidade, em face de as normas aplicveis serem historicamente datadas.
Por nossa parte, julgamos que a mera prescrio pelo Cdigo de Notariado de obrigaes
de organizao de livros e arquivos no preclude, s por si, essa viabilidade, uma vez que,
numa interpretao actualista, possvel entender os ditos livros e arquivos como documentos
que, com contedo idntico, revistam natureza electrnica. Efectivamente, no deve olvidar-se que inexistem obstculos de natureza tcnica organizao de livros, ndices e arquivos
em suporte informtico, assegurando-se a sua inviolabilidade e autenticidade recorrendo
assinatura digital do notrio autor do documento. Alis, mesmo a norma do art. 9. do Cdigo
do Notariado admite esta interpretao, j que, por um lado, desde que no existam modelos
aprovados (por despacho do Presidente do Instituto dos Registos e do Notariado), cabe ao
notrio adoptar os modelos de livros que lhe aprouver, e por outro, admite-se expressamente
a submisso ao tratamento informtico dos livros notariais135. Nessa medida, e como posio
de princpio, cremos que no ser a obrigao de os actos notariais constarem de livros que
impedir a opo do notrio por um documento autntico em suporte electrnico.
Posio similar tem a Ordem dos Notrios Portugueses que, de acordo com Joaquim Barata
Lopes, criou uma entidade certificadora com vista criao de escrituras electrnicas, em
que as partes podem estar em locais fsicos diferentes, mas proferem a declarao negocial na
presena do notrio, que, com o seu certificado digital, garante a segurana tcnica ao mesmo
tempo que garante a segurana jurdica certificando, nomeadamente, a capacidade das partes136.
Porm, certo que se colocam importantes obstculos efectivao prtica desta realidade.
Neste particular, acompanhamos expressamente Miguel Pupo Correia quando defende que esta norma, que admite a emisso por entidades pblicas de documentos electrnicos, compreende quer os actos administrativos, quer os que relevem
das suas relaes de natureza jurdico-privada. Cfr. Miguel Pupo Correia, Assinatura Electrnica e Certificao..., pp. 25.
133
Vide Miguel Jos de Almeida Pupo Correia, Documentos Electrnicos e Assinatura... e Assinatura Electrnica e
Certificao..., pp. 27; Joel Timteo Ramos Pereira, Compndio Jurdico..., pp. 631.
134
Ian Walden, Regulating Electronic Commerce, pp. 21.
135
Cfr. n. 6 do art. 21. do Cdigo do Notariado.
136
Cfr. Joaquim Barata Lopes, A segurana jurdica registos e notariado..., pp. 14.
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> Doutrina

Em primeiro lugar, e no que respeita viabilidade de exarao de escrituras pblicas sem


a presena simultnea das partes, recorde-se que a norma do artigo 46. do mesmo cdigo,
impe a presena simultnea dos outorgantes e do notrio, a eliminar qualquer vantagem
que pudesse decorrer da celebrao de escrituras pblicas electrnicas137.
Por outro lado, duvidoso que um instrumento pblico exarado sem a presena simultnea das partes possa garantir, com f pblica, a sua vontade livre e esclarecida, j que
aquela precisamente um dos requisitos inerentes ao seu conceito138. Com efeito, e ainda
que cada uma das partes se apresente (em locais distintos) perante um notrio diferente,
que recolha as respectivas manifestaes de negociais, o facto de as partes poderem ser
desconhecidas entre si e de a explicao do contedo provir de oficiais pblicos diferentes
pode atentar contra uma das finalidades que o legislador quis impor na modelao da formalidade dotada da maior solenidade.
Ademais, e mesmo quanto celebrao de uma escritura pblica electrnica na presena simultnea dos outorgantes, deve atentar-se que algumas das normas do Cdigo
de Notariado revelam de forma qui inultrapassvel a sua ligao ao suporte de papel:
basta pensar nas disposies relativas ao desdobramento de livros, sua encadernao e
s folhas soltas constantes dos artigos 20. e 21. do Cdigo do Notariado, a qual parece
enfrentar srio bice utilizao de suporte electrnico para os documentos autnticos.
Lembre-se, ainda, que a legislao s autoriza o tratamento informtico dos livros139 mediante despacho favorvel do Presidente do IRN, o que, por maioria de razo, parece impor
a deduo de que se o tratamento dos actos atravs de mecanismos electrnicos se sujeita
a autorizao, tambm a substituio do seu suporte o ser.
Por outro lado, no deve negligenciar-se que, como vimos supra, o facto de a lei ser anterior
viabilidade de documentos electrnicos como perfeitos substitutos dos seus congneres
em papel gera uma situao de incerteza jurdica. Ora, incerteza jurdica ser porventura
um dos mais graves obstculos que aqui se concitam, j que a utilizao de formas solenes
na celebrao de negcios jurdicos (prescrita pelo legislador ou decorrente da vontade dos
outorgantes) tem como escopo a gerao de uma maior segurana, sem a qual o recurso a
instrumentos autnticos perder sentido.
Por fim, deve notar-se que, aquando da transposio da Directiva sobre comrcio
electrnico140, o legislador nacional utilizou a faculdade que as instituies comunitrias
lhe haviam conferido de excluir do princpio da admissibilidade dos contratos em forma
electrnica os negcios legalmente sujeitos a reconhecimento ou autenticao notariais
e, para que dvidas no restassem, todos os negcios reais imobilirios, com excepo
do arrendamento141. Ora, se este argumento no determinante (uma vez que apenas
estabelece a no sujeio daqueles negcios ao princpio geral da admissibilidade da
contratao electrnica e no excluindo expressamente aquela faculdade), certo que
a lei portuguesa deu um sinal contrrio aceitao desta via de formalizao negocial,
gerando (pelo menos) incerteza quanto viabilidade da sua utilizao. Esta incerteza da
viabilidade de utilizao de meios electrnicos um factor de repdio, entre os operadoCfr. alnea l) do art. 46. do Cdigo do Notariado.
No estando definida legalmente a escritura pblica, certo que o conceito est suficientemente firmado no
ordenamento jurdico h longa data. Ora, este abrange necessariamente como requisitos, pelo menos actualmente,
a exigncia de a mesma ser escrita em lngua portuguesa, devendo nela observar-se tambm as exigncias da
simultaneidade da presena de todos os intervenientes, o controlo da identidade das partes, a validade da sua
representao, a legalidade do acto.... Cfr. Parecer do Conselho Tcnico do Instituto dos Registos e do Notariado
de 30 de Julho de 2009, proc. 67/2009, pp. 5.
139
Cfr. n. 6 do art. 21. do Cdigo do Notariado. No discutiremos o contedo ou significado desta referncia.
140
Directiva n. 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, publicada no JOUE
em 17 de Julho de 2000.
141
Cfr. alneas b) e c) do n. 2 do artigo 25. do Decreto-Lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro, na redaco que lhe foi
conferida pelo Decreto-Lei n. 62/2009, de 10 de Maro.
137

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> Doutrina

res, desta via negocial, principalmente num domnio onde a segurana jurdica assume
primordial importncia; com efeito, julgamos que qualquer ameaa que se coloque neste
mbito implica a sua rejeio pelos operadores econmicos142.
Nessa medida, julgamos que, na senda do que defende a Doutrina dominante, sem uma
interveno do legislador ordinrio no sentido da aceitao expressa de escrituras pblicas
electrnicas, no pode concluir-se outra coisa que no seja a ainda impossibilidade de lanar mo de escrituras pblicas electrnicas, estando tal facto dependente de uma cirrgica
interveno do Cdigo de Notariado.
d) Documentos electrnicos e documentos particulares autenticados
Neste ponto, sumariamente, concitamos um problema que divisvel em duas questes. Por
um lado, importa saber se uma entidade com funes notariais pode autenticar um documento
particular em suporte electrnico que titule a constituio ou transmisso de um direito real
sobre um imvel sito em Portugal. Por outro, h que indagar se o termo de autenticao de um
documento particular pode ser exarado em suporte informtico e no em papel.
Sublinhe-se que nos referimos ao documento particular autenticado institudo pelo
Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho, e regulamentado pela Portaria n. 1535/2008, de 30
de Dezembro, cuja validade depende da promoo do seu depsito electrnico143, ao invs
do que sucede com a clssica autenticao de documentos particulares, exclusivamente
regulada nos arts. 150.ss do Cdigo de Notariado144.
Nestes actos normativos, no obstante se regular o depsito electrnico, no est
resolvido o problema de saber se os ttulos a submeter podem constituir documentos
electrnicos em sentido estrito (armazenados em memria digital e apenas descodificveis
atravs de meios informticos) ou apenas documentos electrnicos derivados (documentos
originariamente em papel e introduzidos na memria do computador atravs de aparelhos
de digitalizao)145. Na verdade, quanto ao formato, o legislador dispe to-somente que os
documentos submetidos devem adoptar os formatos jpeg, tiff ou pdf e ter uma dimenso
mxima de 5 MB146. Em face desta disposio, se podemos concluir que vivel o depsito
electrnico de digitalizaes de documentos em papel (j que os formatos tiff e jpeg se
reportam exclusivamente a imagens grficas), subsiste a dvida quanto exequibilidade
de submisso de documentos em formato pdf, pois estes ficheiros podem conter quer
uma imagem do documento em papel (subscrito por assinatura autgrafa), quer um documento electrnico gerado com a aposio de uma assinatura electrnica qualificada147.
Nesta senda, Alexandre Dias Pereira, Comrcio Electrnico na Sociedade..., pp. 27, declara que a promoo do comrcio electrnico depende no apenas da segurana tcnica mas tambm da confiana jurdica dos intervenientes.
143
Cfr. n. 2 do art. 24. do Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho.
Duas notas a este respeito. Em primeiro lugar, importa sublinhar que este documento particular autenticado, que titula
a constituio ou transmisso de direitos reais sobre imveis bastante diferente da figura similar que conhecamos,
pelo que a necessidade de depsito electrnico apenas se verifica nestes e no em todos os demais (como, por
exemplo, o documento a que se refere o n. 1 do CRPred relativo ao cancelamento da hipoteca). Neste sentido, vide
Parecer do Conselho Tcnico do Instituto dos Registos e do Notariado de 30 de Julho de 2009, proc. 67/2009, pp. 7.
Em segundo lugar, importa sublinhar que a disposio em causa tem gerado as maiores dvidas na Doutrina, uma
vez que difcil concili-la com o princpio da consensualidade (art. 408. Cdigo Civil). No fundo, surge a dvida
sobre se o contrato suficiente para a transmisso do direito ou se a este deve acrescer um modo, concretizado
no depsito electrnico do documento.
144
Obviamente, possvel que os notrios titulem igualmente negcios jurdicos de constituio, transmisso ou
extino de direitos reais sobre imveis atravs deste documento particular autenticado. Simplesmente, como se
percebe, no tero quaisquer vantagens em faz-lo, j que podem materializ-los em escrituras pblicas, conferindo
uma maior segurana aos outorgantes e prescindindo da necessidade de depsito electrnico.
145
Sobre as classificaes dos documentos electrnicos, vide o que dissemos supra na nota n. 10.
146
Cfr. artigo 10. da Portaria n. 1535/2008, de 30 de Dezembro.
147
De facto, no formato PDF, j desde a sua verso 1.3 (do ano 2000), quer o ficheiro contenha informao visual ou
electrnica, possvel ligar uma assinatura digital ou outra assinatura electrnica qualificada.
142

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> Doutrina

Assim, importa tratar da ligao entre os documentos electrnicos (stricto sensu) e a


figura do documento particular autenticado, que titula a constituio ou transmisso de
direitos reais sobre imveis.
Comecemos pelo primeiro problema: saber se, num contrato de constituio de um direito
real sobre imveis (principalmente, na constituio de uma garantia real imobiliria, que
prescinde as mais das vezes de uma ligao do seu titular ao lugar da situao da coisa e)
possvel que as partes reduzam o contrato a escrito atravs de um documento electrnico,
apondo cada uma delas uma assinatura electrnica qualificada certificada por entidade credenciada (ou com efeito equivalente, nos termos do art. 38. RJDEAD), e depois o submetam
para autenticao, cumprindo assim a forma legal.
A importncia prtica da eventual viabilidade de autenticao de documentos electrnicos
directamente proporcional dimenso da sua aceitao, j que um seu acolhimento restrito
pouco acrescenta do ponto de vista do incremento da constituio de garantias imobilirias
numa relao internacional e uma aceitao alargada da medida admitiria que os sujeitos
mais facilmente acedessem a crdito prestado por entidades estrangeiras, oferecendo hipotecas sobre os imveis sitos em Portugal. Isto , a ser plenamente possvel, abrir-se-ia a
porta a uma constituio entre ausentes e desconhecidos de direitos reais sobre imveis, o
que, no que respeita s hipotecas, incrementaria consideravelmente a concorrncia entre as
instituies de crdito, j que o potencial devedor poderia oferecer a sua garantia a entidades
no sedeadas no Estado da situao da coisa e contratar a respectiva constituio distncia.
Entendamo-nos: a autenticao de documentos particulares148, nos termos do art. 150.
do Cdigo do Notariado, pode ocorrer quando as partes confirmem o respectivo contedo perante uma entidade com funes notariais149. Nessa medida, colocam-se aqui duas questes.
Em primeiro lugar, concita-se o problema de saber se, ao receber um documento electrnico com as assinaturas electrnicas qualificadas certificadas por entidade credenciada, pode
considerar-se que as partes confirmaram o seu contedo perante o notrio150. Este quesito
(que podemos apelidar do problema da aceitao ampla da autenticao de documentos electrnicos), liga-se a perceber se a utilizao de uma assinatura electrnica confirma entidade
com funes notariais o contedo do documento electrnico. A ser possvel, como se percebe,
viabilizar-se-ia que um potencial devedor, titular de um imvel sito em Portugal, pudesse contratar
electronicamente e de modo particular com uma entidade bancria estrangeira a constituio de
uma hipoteca e que, apondo ambos os outorgantes a sua assinatura electrnica, remetendo-se
depois o documento a uma entidade com funes notariais para proceder sua autenticao.
Em segundo lugar, suscita-se a questo da aceitao restrita da autenticao de documentos electrnicos (menos til mas igualmente pertinente) que se concretiza em saber se
as partes podem, confirmando presencialmente o contedo de um documento electrnico
junto de uma entidade com funes notariais, obter a sua autenticao.
Sobre o tema, vide Adobe Systems Incorporated, PDF Reference, 6 Edio, Novembro de 2006, pp. 725, acessvel na
internet via http://www.adobe.com/devnet/acrobat/pdfs/pdf_reference_1-7.pdf, consultado em 4 de Setembro de
2009: A digital signature (PDF 1.3) can be used to authenticate the identity of a user and the documents contents. It
stores information about the signer and the state of the document when it was signed. The signature may be purely
mathematical, such as a public/private-key encrypted document digest, or it may be a biometric form of identification,
such as a handwritten signature, fingerprint, or retinal scan.
O processo de aposio muito simples, podendo seguir-se o mtodo explicado pelos servios informticos da
Universidade do Minho, disponvel na internet via http://www.sapia.uminho.pt/uploads/assinar_AReader.pdf,
consultado em 4 de Setembro de 2009.
148
E, recorde-se que, uma vez autenticado, o documento passa a gozar da mesma fora probatria de um documento
autntico, nos termos do art. 377. do Cdigo Civil.
149
Com efeito, manda o n. 1 do art. 24. do Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho, aplicar subsidiariamente as normas
do Cdigo do Notariado, apelidando-o estranhamente de Cdigo aprovado pelo Decreto-Lei n. 207/95, de 14 de Agosto.
150
Desde o Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho, em vez de notrio, dever ler-se entidade com funes
notariais, j que h hoje um conjunto alargado de sujeitos capazes de autenticar os documentos particulares que
titulam a constituio, transmisso ou extino de direitos reais sobre imveis.

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> Doutrina

Por nossa parte, parece-nos claro que a aceitao ampla da autenticao de documentos electrnicos de iure condito absolutamente invivel. De facto, a autenticao de um
documento particular implica que as partes hajam garantido entidade que exerce funes
notariais o conhecimento e aceitao do contedo do documento, o que se deduz no apenas
da prpria noo da autenticao151 mas do requisito legal de o notrio (ou equiparado) declarar solenemente que as partes leram e esto inteiradas do contedo do documento. Ora, a
mera cognio de que foi aposta uma assinatura digital152, equiparada assinatura autgrafa
notarialmente reconhecida, apenas faz prova de que o titular declarou o seu contedo, mas
no que est elucidado sobre o respectivo teor, j que se exige entidade autenticadora
que explique s partes o prprio contedo do documento (apenas) por elas assinado153,
(por fora da norma do n. 3 do art. 23. do Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho, que faz
impender sobre as entidades autenticadoras todas as obrigaes de verificao, comunicao ou participao relacionadas com a constituio e transmisso de direitos reais sobre
imveis). Nessa sequncia, deve recordar-se que o Conselho Tcnico do IRN estabeleceu
que a confirmao do contedo do documento particular perante a entidade autenticadora
tem que ser feita simultaneamente por todos os declarantes, porquanto se trata de negcio
para cuja validade (existncia jurdica) a lei exige documento particular autenticado154. Isto
, aceitar a vertente ampla da autenticao de documentos particulares equiparar-se-ia a
prescindir do controlo do terceiro imparcial, fiscalizao essencial entre ns.
Ademais, e ainda que assim no fosse, colocam-se obstculos legais intransponveis;
recorde-se que o termo de autenticao se sujeita s regras do documento pblico, pelo
que devem ocorrer uma srie de formalidades impossveis de ter lugar no arqutipo aqui
desenhado. Efectivamente, se a autenticao ocorre na ausncia das partes, impossvel
ocorrer, em voz alta e na presena simultnea de todos os intervenientes, a leitura do instrumento lavrado e a explicao do seu contedo155.
Por fim, atendendo equiparao legal dos documentos electrnicos subscritos com
assinatura electrnica qualificada certificada por entidade credenciada aos documentos cuja
assinatura foi notarialmente reconhecida, a sustentao desta soluo implicaria aceitar que
a mesmo a autenticao de documentos em papel poderia ocorrer sem a presena das partes,
bastando remeter ao notrio um documento escrito e com as assinaturas reconhecidas. Ora, se
a lei, mesmo no mbito do tradicional suporte de papel, distingue claramente as figuras da autenticao e do reconhecimento, no pode advogar-se que este bastar para se produzir aquela.
A aceitao restrita da autenticao de documentos electrnicos, no obstante ser menos
atractiva do ponto de vista da constituio de relaes jurdicas distncia, coloca menos
problemas. Aqui, o que est em causa saber se as partes se podem apresentar junto de uma
entidade com funes notariais munidas de um documento electrnico digitalmente assinado156, confirmando a o seu contedo para que esta exare o competente termo de autenticao.
Quanto a este problema, no se colocam os bices que identificmos a propsito dos
instrumentos pblicos nem as dificuldades inerentes autenticao sem a presena dos
outorgantes. Ademais, equiparando-se legalmente um documento electrnico a um documento escrito157, para todos os efeitos o notrio estar presente a um documento particular.
Cfr. Seabra Lopes, Direito dos Registos e do Notariado, 3 Edio, Almedina, Coimbra, pp. 403.
152 Ou outra assinatura electrnica qualificada certificada por entidade credenciada.
153
Cfr. Parecer de 30 de Julho de 2009 do Conselho Tcnico do IRN, proc. 67/2009, pp. 7.
154
Cfr. Parecer do Conselho Tcnico do Instituto dos Registos e do Notariado de 30 de Julho de 2009, proc. 67/2009,
pp. 8. Trata-se, assim, de uma formalidade ad substantiam e no ad probationem.
155
Formalidade imposta pela alnea l) do art. 46. do Cdigo do Notariado, aplicvel aos termos de autenticao
por fora do n. 1 do art. 151. do mesmo cdigo, por sua vez mobilizvel em razo da norma do n. 1 do art. 24.
do Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho.
156
Ou com outra assinatura electrnica qualificada certificada por entidade credenciada.
157
Nos termos do n. 1 do art. 3. do RJDEAD.
151

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> Doutrina

Assim, pareceria que a nica dificuldade prtica suscitada autenticao de documentos electrnicos a da agregao do termo de autenticao (porventura necessariamente assente em papel)
ao documento electrnico, que tem natureza incorprea, embarao que no parece relevar158.
No entanto, e chegados a este ponto sem encontrar bices de maior, o vector do regime
jurdico que pareceria ser mais propcio aceitao de documentos particulares electrnicos
na titulao da constituio ou transmisso de direitos reais sobre imveis que acaba por
colocar os maiores obstculos sua aceitao.
Entendamo-nos. Vimos existirem dois factores que nos fariam propender para, neste caso,
aceitar a viabilidade do formato electrnico do ttulo constitutivo ou translativo do direito
real: por um lado, patente um certo favor do legislador em torno do formato electrnico,
porquanto faz depender a validade desta autenticao do seu depsito electrnico em formato digital (pdf, tiff ou jpeg); por outro, o termo de autenticao (e o documento particular)
no est sujeito, nos termos do Cdigo do Notariado, s normas relativas encadernao
dos instrumentos pblicos em livros, constantes dos arts. 20. e 21. e que nos suscitaram
dvidas quanto viabilidade de operar delas uma interpretao actualista.
O entusiasmo com que encarmos estes dois factores foi, todavia, rapidamente esquecido,
j que o carcter progressista do legislador trado por um ainda excessivo arreigamento
ao suporte de papel. De facto, um mais cuidadoso olhar sobre as normas reguladoras deste
especial documento particular autenticado permite descobrir que o n. 6 do art. 24. do
Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho, faz impor sobre as entidades autenticadoras a
obrigao de arquivo dos documentos originais.
S por si, esta norma denota que o legislador, quando construiu o depsito electrnico, no
vislumbrou a eventualidade de utilizao de documentos electrnicos stricto sensu, pois a formulao s faz perfeito sentido quando perspectivada a existncia de um original em papel e de
uma digitalizao electronicamente submetida159, prtica que alis no nova160. O argumento
isolado no seria porm determinante, j que sempre podia advogar-se existir a obrigao de
armazenamento do documento electrnico original, em suporte idntico ao que foi submetido161.
Porm, no sendo definidos os contornos da obrigao de arquivo dos documentos
originais que recai sobre as entidades autenticadoras, e perante a remisso operada
pelo n. 1 do art. 24. do Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho, parece que nos arts.
27.ss do Cdigo do Notariado que deve procurar-se o respectivo contedo. Ora, como
se espera, manifestamente desolador o quadro normativo: os documentos devem ser
arquivados em livros ou em maos, sendo extensas as normas relativas sua destruio
De facto, nenhuma norma positiva ou suprapositiva impe que o termo de autenticao tenha o mesmo suporte do
que o documento particular a que se refere. Na verdade, a imposio legislativa (obviamente pensada exclusivamente
para a autenticao de documentos com existncia fsica e assentes em papel) basta-se pela indicao de que sejam
lavrados no prprio documento a que respeitam ou em folha anexa. Cfr. n. 4 do art. 36. do Cdigo do Notariado.
Ora, uma interpretao actualista desta regra permite concluir ser possvel que a entidade com funes notariais
identifique, no termo de autenticao, o documento a que se refere (com os tradicionais elementos identificativos
data, local, outorgantes e seu contedo sumrio), anexando-se o documento electrnico digitalmente assinado
em qualquer outro suporte (um CD, uma disquete, uma pen-drive), j que a presena da assinatura electrnica
qualificada dos outorgantes sempre garantir, como supra explicmos, a integridade do documento. Claro que, como
obviamente se deduz, no existe qualquer vantagem na autenticao em papel destes documentos, uma vez que
no apenas se exige a presena das partes nos mesmos termos em que ocorreria uma tradicional autenticao de
documento em papel, como h uma desvantagem prtica da anexao, que menos funcional e mais dispendiosa.
159
esta a convico do Conselho Tcnico do Instituto dos Registos e do Notariado que, no seu Parecer do de 30
de Julho de 2009, proc. 67/2009, pp. 12, determina que tem de existir um documento em papel, um documento
escrito que [...] arquivado pela entidade autenticadora.
160
Basta recordar-se que o Decreto-Lei n. 66/2005, de 15 de Maro, relativo transmisso por via electrnica de documentos com valor de certido, se refere sempre a digitalizaes de documentos em papel (portanto, documentos electrnicos derivados) e nunca a documentos electrnicos em sentido prprio, incorpreos e sujeitos a assinatura electrnica.
161
Este argumento encontraria algum apoio no facto de o art. 4. RJDEAD estabelecer que as cpias de documentos
electrnicos podem constar de idntico ou de diferente suporte.
158

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> Doutrina

fsica e sua arrumao, demonstrando que nunca o legislador concebeu a hiptese da


natureza incorprea de tais ttulos.
Nessa medida, e tal como vimos suceder no campo das escrituras electrnicas, ainda que
reconheamos a viabilidade de interpretao actualista de tais normas, regista-se uma enorme
incerteza na aceitao destas figuras, a retirar qualquer vantagem aos outorgantes de recorrer
a esta figura: no s a autenticao, como vimos, deve ocorrer na presena simultnea das
partes como parece que esta foi pensada exclusivamente para suportes fsicos, pelo que a
opo por um formato electrnico stricto sensu sempre implicaria uma incerteza capaz de
suscitar problemas aquando do registo do direito. Ora, qualquer incerteza dos operadores
econmicos relativa utilizao de meios electrnicos de contratao extingue qualquer
hiptese de sucesso na sua utilizao162.
Isto , as razes que aduzimos no sentido do afastamento da viabilidade de escrituras
pblicas electrnicas (ou, pelo menos, da sua vantagem) valem igualmente neste quadro,
arrastando assim qualquer relevncia prtica da possvel formalizao electrnica de documentos particulares; de facto se pelas razes que acima explicitmos melhor, a autenticao
no poder ocorrer sem a presena simultnea das partes, no s duvidosa a aceitao
do suporte electrnico (apontando a lei e o Conselho Tcnico do IRN163 para um sentido
negativo) como inexiste qualquer vantagem que este poderia oferecer.
Concluindo pela inviabilidade (ou pelo menos inutilidade) da transmisso ou constituio
de direitos reais sobre imveis atravs de documentos electrnicos stricto sensu, perde relevncia o problema de saber se o termo de autenticao lavrado pela entidade com funes
notariais pode revestir formato electrnico.
A resposta a este problema no poderia, no entanto, ser outra: na verdade, porque o
termo de autenticao est, por um lado, submetido a obrigaes notariais muito prximas
das de uma escritura pblica164 e, por outro, sujeito a depsito electrnico (e arquivo do
original)165 conjuntamente com o documento particular, so razes bastantes para impor a
mesma concluso: o formato electrnico hoje invivel ou, pelo menos, absolutamente intil.
Ademais, a necessidade de os termos de autenticao constarem no prprio documento a
que respeitam ou em folha anexa166 aponta invariavelmente para que, no podendo estes
ser desmaterializados, deverem igualmente aqueles concretizar-se em suporte fsico.
VI) Concluses
Terminada a anlise e confrontao do regime jurdico dos documentos electrnicos e da
assinatura electrnica, por um lado, e das exigncias formais na titulao de direitos reais
sobre imveis, por outro, avultam duas importantes concluses.
Em primeiro lugar, no que respeita posio da legislao nacional em face do valor
jurdico dos documentos electrnicos e das assinaturas electrnicas, no pode deixar de
elogiar a postura progressista do legislador ptrio, no apenas aceitando a sua utilizao
sempre que a lei imponha forma escrita, como conferindo um valor qualificado a todos os
documentos dotados de certo tipo de assinatura. Ademais, deve ser sublinhado que as ltimas
intervenes no RJDEAD vieram no apenas adoptar a via tecnolgica imposta pela legislao
comunitria (atravs da sua relativa neutralizao tcnica), como mantiveram a originalidade
portuguesa de, perante uma credenciao facultativa das entidades certificadoras, permitir
Cfr. Alexandre Dias Pereira, Comrcio Electrnico na Sociedade..., pp. 18.
Parecer do Conselho Tcnico do Instituto dos Registos e do Notariado de 30 de Julho de 2009, proc. 67/2009, pp. 12.
164
De facto, o termo de autenticao sujeito a todos os requisitos prescritos pelo art. 46. do Cdigo de Notariado.
Neste sentido, cfr. Seabra Lopes, Direito dos Registos e do Notariado, 3 Edio, Almedina, 2005, pp. 403.
165
Cfr. n. 2 do art. 24. do Decreto-Lei n. 116/2008.
166
Cfr. n. 4 do art. 36. do Cdigo do Notariado.
162
163

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> Doutrina

atribuir s assinaturas electrnicas a fora de assinaturas notarialmente reconhecidas.


A segunda concluso inferida depois de trazer o progressista regime portugus dos
documentos electrnicos ao campo da constituio e transmisso de direitos reais sobre
imveis a de que no parece ser ainda possvel (ou pelo menos til) a substituio do
suporte papel naquele tipo de negcios, j que a funo preventiva do notariado portugus
exige sempre a presena simultnea dos outorgantes, a que acresce alguma desactualizao
insanvel das normas do Cdigo do Notariado167.
As consequncias desta segunda concluso so evidentes: estamos perante um importante obstculo criao de garantias internacionais sobre imveis sitos em Portugal.
Simplesmente, a sua superao constitui um difcil problema jurdico: haver forma de
afianar a guarda avanada da funo notarial atravs de meios telemticos que prescindam
da presena simultnea das partes? A busca do xito na combinao de dois interesses que
parecem apontar em sentido contrrio constitui, assim, um srio desafio que se coloca
Doutrina e aos rgos legiferantes.
Palavras-Chave: Assinatura Electrnica, Documento Electrnico, Garantias Imobilirias,
Documento Pblico, Documento Particular Autenticado.
Afonso Patro
Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
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167

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