Mario Garrido Montt.

El homicidio calificado
La legislacin nacional no emplea la denominacin homicidio calificado, que en el ambiente
acadmico se da al tipo penal descrito en el art. 391 N 1, pero existe consenso en que es la
adecuada.
Se define como la muerte causada a otra persona que no constituyendo parricidio o infanticidio,
se lleva a cabo con alguna de las cinco circunstancias que se enumeran en el art. 391 N 1 del
CP.
Naturaleza del delito.
El homicidio calificado constituye un delito con identidad propia, de hiptesis mltiple, pues
admite las diversas alternativas que se describen en las cinco circunstancias enumeradas por el
art. 391.
Estas circunstancias, si bien tienen semejanza con las cinco primeras agravantes del art. 12, no
pueden considerarse como tales porque son elementos del delito, de conformidad con el art. 63.
Se trata de un delito con vida independiente histricamente, pues ya en la legislacin espaola
fuente de la disposicin nacional se denomina asesinato y no homicidio.
La referida conclusin tendra como respaldo tanto el mayor injusto de la conducta como el
mayor reproche que encierra.
a) Este homicidio adems de afectar el bien vida, conlleva, segn sus modalidades, un
mayor desvalor objetivo del resultado, al soslayar la posibilidad de defensa de la vctima
(en la alevosa, en el uso de veneno) o al afectar la integridad fsica de la vctima con el
maltrato de obra que significa aumentar innecesariamente el dolor de su muerte (en el
ensaamiento).
b) Tambin tiene incidencia en el reproche de la conducta en cuanto evidencia perversidad
en el victimario (mayor culpabilidad).
c) En cuanto a experiencia poltico-criminal, se ha podido constatar que ante la opinin y
sensibilidad publica que siempre ha existido el sentimiento de que un delito como ste es
algo ms que un homicidio simple.
Caractersticas tpicas del homicidio calificado.
En principio son las mismas que las sealadas en el homicidio simple.
Tipo objetivo.
Corresponde al descrito en prrafos precedentes al comentar el homicidio simple, con la
particularidad de que sus posibles medios de comisin quedan restringidos a los cinco
sealados en el art. 391 N 1.
Surgen dudas respecto de si puede cometerse el delito mediante una omisin (comisin por
omisin), pero la respuesta debe ser positiva, siempre que el sujeto activo se encuentre en
posicin de garante respecto de la vida de la vctima.
Ej. Del veneno: la institutriz, que odia al nio a su cargo, no impide que el menor se beba un
lquido con potencialidad letal.

Ej. Premio o recompensa: la enfermera que por una suma de dinero se abstiene de suministrar
al enfermo grave a su cargo el medicamento prescrito para evitar su muerte; empero esta
ltima situacin es discutible que se pueda cometer por omisin en nuestro sistema, porque el
delito est integrado por dos conductas: una accin, que consiste en prometer o pagar un
precio y, adems, por otra actividad o pasividad, que es la conducta del sicario que provoca
el deceso.
En los dems casos es difcil concebir una comisin por omisin, as en una muerte con alevosa
es imprescindible actuar a traicin o sobre seguro; tambin es difcil concebir la omisin
cuando se acta con ensaamiento.
Sujeto activo.
No presenta aspectos relevantes en general, salvo en cuanto a que debe cumplir con una
condicin negativa: Que no tenga con la vctima alguna de las relaciones de parentesco o
matrimonio descritas en los arts. 390 y 394.
Por otra parte, en la situacin del homicidio por premio o promesa, el sujeto activo es mltiple y
presenta ciertas modalidades.
Si entre el sujeto activo y el pasivo existe la vinculacin conyugal o el parentesco inherente al
parricidio (art. 390) o al infanticidio (art. 394), concurriendo alguna de las circunstancias
calificantes del delito, no se da el tipo homicidio calificado, sino el de parricidio o infanticidio,
segn corresponda, toda vez que expresamente el art. 391 dispone: El que mate a otro y no
est comprendido en el artculo anterior... aludiendo al art. 390, que sanciona el parricidio. Sin
perjuicio de que la circunstancia de que se trate, si calza en alguna de las cinco primeras
agravantes del art. 12, se considere como una agravante del parricidio.
Si bien el art 391 no alude al infanticidio, procede su exclusin por razones sistemticas: Se
trata de un delito autnomo, descrito en prrafo distinto al homicidio, que exige como sujeto
pasivo a un descendiente recin nacido de no ms de 48 horas de edad, de modo que es una
figura con tipicidad propia que por su especialidad prefiere al homicidio en todas sus
manifestaciones.
Si media premio o promesa, necesariamente han de existir dos sujetos activos, uno que ofrece
el pago y otro que lo acepta y lleva a cabo la accin. Se trata de un delito plurisubjetivo, donde
el que ofrece la recompensa es autor inductor (art. 15 N 2) y el que la acepta, autor material
del delito.
Calificantes del homicidio.
Alevosa
Aunque no se explica su significado en el art. 391 N 1 del CP, debe entenderse en el alcance
que el art. 12 N 1 prescribe para los efectos de la circunstancia gravante all establecida:
Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose que la hay cuando se obra
a traicin o sobre seguro.
En la referida disposicin se albergan dos conceptos diversos: A traicin y sobre seguro. Estas
modalidades de realizacin merecen precisarse.

a) A traicin importa el ocultamiento de la intencin verdadera del agente, presentar ante la

vctima una situacin con caractersticas distintas a las que realmente posee. Traicin
importa simulacin.
b) Actuar sobre seguro es hacerlo creando o aprovechando oportunidades materiales que
eviten todo riesgo a la persona del autor, sea que ese riesgo provenga de la posible
reaccin del sujeto pasivo o de terceros que lo protegen. El aseguramiento puede
corresponder a la creacin por el delincuente de una situacin de seguridad para la
consumacin del hecho (una emboscada) o del simple aprovechamiento de circunstancias
materiales que dejan en indefensin a la vctima.
La alevosa se caracteriza porque el agente acta con el propsito de asegurar la realizacin del
delito, aunque en el hecho el riesgo no sea plenamente evitado. Pero, al mismo tiempo, no
siempre que se d una situacin de seguridad para el delincuente habr alevosa; es necesario
que las condiciones de seguridad sean las que de algn modo determinaron al sujeto a
concretar el delito, si le han sido indiferentes, generalmente no habr alevosa.
La naturaleza objetiva o subjetiva de esta circunstancia ha sido discutida.
a) Para que se considere que concurre debe objetivamente presentarse una situacin de
seguridad para el agente, es insuficiente su mera creencia de que tal alternativa se da.
b) Adems de presentarse materialmente esa situacin, el delincuente debe subjetivamente
haber sido su creador o haberlo decidido a la ejecucin del hecho, o sea, aprovecharse de
ella.
c) Lo sealado evidencia que es una circunstancia de naturaleza objetiva y subjetiva.
Por premio o promesa remuneratoria.
Esta forma de matar hace necesaria la concurrencia de dos personas por lo menos, una que
ofrece el precio y otra que mata para recibirlo (instigador e instigado, respectivamente,
conforme el art. 15 N 2), lo que lo hace un delito de participacin necesaria (plurisubjetivo).
Las expresiones premio o promesa importan que tanto el pago anticipado como la oferta de
pago para la realizacin del homicidio son conformantes de la circunstancia y lo que interesa es
que se acte en la expectativa del beneficio.
Existe acuerdo en la actualidad para reducir la nocin de premio y promesa a beneficios de
orden econmico.
La circunstancia operar siempre que exista una clara relacin de causalidad entre el premio o
promesa y la provocacin de la muerte. El pago posterior que un tercero haga al homicida
en reconocimiento de su hecho no convierte esa muerte en homicidio calificado.
Por medio de veneno.
En la presente calificante el veneno no necesita ser empleado como medio catastrfico.
Por veneno se entiende cualquiera substancia que incorporada al cuerpo en poca cantidad (no
se trata de que se use poca cantidad, sino que produzca efectos nocivos al incorporarse al
cuerpo en exigua cantidad) cause la muerte o serios daos a la salud.
El veneno se puede introducir en el sujeto pasivo a travs de la respiracin, de la piel,
inyectndolo, por va oral, anal o en cualquier forma.

Se acepta que sustancias que actan mecnicamente en el cuerpo, y no qumicamente, como el

vidrio molido, son veneno para estos efectos.
Se trata de un concepto relativo a la persona especfica a la cual se le suministre el veneno.
Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.
Esta calificante presenta similitud con la causal de agravacin de responsabilidad establecida
en el art. 12 N 4 (aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males
innecesarios para su ejecucin); pero como se desprende de sus textos, son distintas, porque la
calificante requiere aumentar el dolor del ofendido con motivo de su muerte.
En el homicidio calificado por ensaamiento se intensifica el dolor que debe sufrir la vctima y
que es inherente al medio empleado para matar.
Ese plus es el que desvalora la conducta del delincuente y demuestra su perversidad.
No consiste, por otra parte, en un simple aumento del sufrimiento, sino que este aumento
(objetivamente considerado) ha de alcanzar tal intensidad que permita calificarlo como
inhumano, valoracin que corresponde hacer al tribunal.
Es insuficiente que en la materialidad se presente este aumento de dolor en la vctima, el mismo
debe, subjetivamente, haber sido perseguido por el delincuente. La calificante exige el nimo de
provocar en el sujeto pasivo ese sufrimiento innecesario.
Han de descartarse los excesos en que incurra el delincuente con posterioridad a la muerte,
como descuartizar el cadver.
Con premeditacin conocida.
En doctrina se han barajado distintos criterios para determinar su contenido:
Cronolgico: Consistira en mantener en el tiempo la resolucin delictiva, lo que supone la
maduracin de la idea, una mayor deliberacin en la ejecucin del delito. Esta forma de
entender la calificante plantea el problema de la determinacin del tiempo necesario para
concluir que hay premeditacin; de otro lado no se divisa la razn de que una mayor reflexin
(lo que normalmente es inherente a todo dolo) sea un elemento suficiente a considerar.
Psicolgico: Exige que adems de la persistencia de la resolucin delictiva en el tiempo,
concurra una frialdad de nimo en el sujeto activo, frialdad que no margina la posibilidad de
apasionamiento, porque incide en la calculada seleccin de la forma o medios que se emplearan
para matar y que no se contrapone con un estado de violencia anmica.
Sintomtico: Cambia la perspectiva desde donde se observa la premeditacin. La simple
meditacin que le es inherente no siempre ser considerada como constitutiva de la calificante,
lo ser en aquellos casos en que esa reflexin y su tiempo revelen una mayor malignidad en el
sujeto. La premeditacin se vinculara con las motivaciones del autor.
En el pas la doctrina se inclina por la nocin de premeditacin resultante de la conjuncin de
los criterios cronolgico y psicolgico.

La disposicin exige que la premeditacin sea conocida para que constituya la causal, exigencia
que sera intil, porque todos los elementos y circunstancias del delito deben ser acreditados
para que sean objeto de consideracin.
Situaciones especiales del tipo objetivo: Calificantes y agravantes; concurrencia plural
de calificantes.
No es excepcional que un homicidio se cometa en forma tal que concurran dos o ms
calificantes. Entonces, cul debe ser el tratamiento de las circunstancias sobrantes una vez
que se ha escogido aquella que es necesaria para configurar el delito calificado?: La doctrina
nacional mayoritariamente concluye que siendo el homicidio calificado un tipo de hiptesis
mltiple, se presente una o ms calificantes, todas conservan siempre esa calidad y, de
consiguiente, son elementos del tipo penal calificado, de modo que ninguna de ellas puede ser
considerada al mismo tiempo como agravante, sin perjuicio de que se tome en cuenta su mayor
nmero para determinar el monto de la pena, conforme al art. 69.
Existe la posibilidad de considerar en el delito de homicidio calificado la concurrencia de
alguna de las cinco primeras circunstancias agravantes del art. 12 que, como se ha sealado,
son semejantes a las cinco calificantes sealadas en el art. 391 N 1; toda vez que al hacerlo se
violara el principio non bis in dem?: En el caso de la alevosa y de la premeditacin, esa
imposibilidad es absoluta; no sucede otro tanto respecto del empleo de veneno y del
ensaamiento, donde tanto las calificantes como las agravantes ofrecen ciertas particularidades
que las diferencian, lo que hara posible un concurso material.
En otros trminos es concebible un homicidio calificado por ensaamiento (art. 391 N 1,
circunstancia cuarta) con la agravante de ensaamiento (art. 11 N 4). El criminal puede matar
aumentando inhumanamente el dolor inherente al medio que emplea para privar de la vida a la
vctima (lo que conforma la calificante), pero adems puede causarle otros sufrimientos
independientes al de la actividad de matar, y que en el hecho eran innecesarios para alcanzar el
resultado muerte (que constituye la agravante del art. 12 N 4).
Con la calificante de emplear veneno (391 N 3), si adems se pone en peligro a otras personas
o se crea la posibilidad de provocar grandes estragos, se conformara la agravante del N 3 del
art. 12.
Tipo subjetivo.
Este delito requiere de dolo, y un amplio sector doctrinario sostiene que debe ser el directo, en
tanto que otro considera que puede darse un homicidio calificado con dolo eventual.
Se afirma que es necesario el dolo directo, porque el uso de medios como el veneno, el precio y
dems circunstancias implican en el sujeto una voluntad dirigida a alcanzar el resultado
muerte.
La alternativa de un homicidio calificado atribuible a culpa ha de ser descartada en forma
absoluta, las diversas circunstancias que lo conforman requieren de una voluntad en cuanto al
empleo del medio, lo que hace inconcebible que se acte con descuido.
Error, participacin e ter criminis en el homicidio calificado.
Para una adecuada solucin de las situaciones que pueden presentarse, es conveniente
recordar que el homicidio calificado no es una figura agravada de homicidio, sino que un tipo

penal independiente, por lo tanto no procede aplicar el art. 64. Esto puede tener importancia en
la comunicabilidad de las calificantes a los partcipes: Ha de recordarse que el dolo del que
interviene en el hecho debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo, entre ellos del medio
empleado (y que califica el homicidio), y se extiende al conocimiento de la calificante y a la
voluntad de participar en tal sentido, aunque no es imperativo que intervenga en la actividad
misma que constituye la calificante
Criterios semejantes se han de tener presentes en los casos de tentativa, frustracin y para
apreciar las situaciones de error.
Veneno que ya no tiene letalidad, conforma un delito imposible por absoluta inidoneidad del
medio empleado.
Un homicidio con ensaamiento intentado o frustrado resulta difcil, porque es necesario
aumentar inhumanamente el dolor inherente a la muerte, que en el delito imperfecto no
sobreviene.
En el homicidio por precio, para que pueda existir tentativa tiene que iniciarse la actividad
material de ejecucin del hecho por el sicario, de manera que la simple proposicin y aun el
pago previo realizado por el inductor no podran constituir por s solos tentativa de homicidio
calificado, aunque como se ha sealado el instigado haya recibido la recompensa.