Artigo - Convencionalidade - UNOESC

TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS E O CONTROLE
DE CONVENCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

INTERNATIONAL TREATIES ON HUMAN RIGHTS AND THE CONVENTIONALITY
CONTROL IN BRAZILIAN LAW
Luiza Diamantino Moura*
Resumo: Os tratados de direitos humanos so um

componente importante do ordenamento jurdico
brasileiro, de modo que se buscou analisar como
esses instrumentos internacionais se inserem no
direito brasileiro, apresentando a tese aceita pelo
rgo supremo do Poder Judicirio do pas, o Supremo Tribunal Federal, e tambm a tese divergente que tem se destacado na doutrina, haja vista
sua convergncia com a lgica internacionalista,
representada pelo jurista Valerio de Oliveira Mazzuoli. Assim, a partir da apresentao das teses
da supralegalidade e da constitucionalidade dos
tratados de direitos humanos e da avaliao da
jurisprudncia nacional e internacional analisado como esses tratados influenciam a produo
normativa do pas enquanto paradigma de controle vertical material, que se denomina controle de convencionalidade, das leis. Da anlise da
jurisprudncia nacional em casos emblemticos
que admitiam o controle de convencionalidade,
observou-se que o Brasil ainda tem um caminho a
trilhar no que se refere a desenvolver uma prtica
do controle de convencionalidade no pas, prtica
essa necessria, uma vez que contribuir para a
efetivao da proteo aos direitos fundamentais
prevista na ordem constitucional brasileira.
Palavras-chave: Controle de constitucionalidade.
Controle de convencionalidade. Dupla compatibilidade vertical. Tratados de direitos humanos.
Abstract: The treaties of human rights are an important component of the Brazilian legal system, so
that it was sought to analyze how these international instruments fall within the Brazilian law, presenting the thesis accepted by the supreme body
of the countrys Judiciary, the Supreme Court, and
also the divergent thesis that has excelled in the
doctrine, given their convergence with internationalist logic, represented by jurist Valerio de Oliveira Mazzuoli. Thereby, from the theses presentation
of the supra-legality and of the constitutionality
of the treaties on Human Rights and the assessment of national and international jurisprudence
is analyzed how these treaties influence national
normative production while paradigm of material
vertical control, called conventionality control of
laws. From the analysis of national jurisprudence
in emblematic cases that allowed conventionality
control, it was observed that Brazil still has a way
to go to develop a practice of the conventionality
control in the country; implementing this is necessary, since it will contribute to the completion
of the fundamental rights protection expected on
Brazilian constitutional order.
Keywords: Constitutionality Control. Conventionality Control. Double Vertical Compatibility. Human rights treaties.
Mestre em Direito Pblico pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais; Bacharel em Direito pela Universidade
Federal de Minas Gerais; Bacharel em Relaes Internacionais pelaPontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais;
Professora de Direito Internacional da Faculdade de Par de Minas; Rua Ricardo Marinho, 110, So Geraldo, 35660-398,
Par de Minas, MG; lu.diamantino@hotmail.com
*
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Chapec, v. 15, n. 1, p. 75-102, jan./jun. 2014
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Luiza Diamantino Moura
Introduo
possvel perceber nas ltimas dcadas a emergncia de um sistema
internacional de proteo aos direitos humanos. A este corresponde uma infinidade de
instrumentos convencionais de ndole global e regional, aos quais se denomina tratados
de direitos humanos.
Os tratados de direitos humanos compreendem todos os instrumentos internacionais que de alguma maneira consagrem direitos s pessoas, protegendo-as de qualquer ato que atente contra sua dignidade.
Enquanto instrumentos caractersticos do Direito Internacional, mas que ganham destaque e notoriedade com o passar dos anos, mesmo quando o tema a poltica
interna dos Estados, levantam-se questionamentos acerca de como ocorre a sua insero
no Direito interno, ou seja, como esses instrumentos internacionais se relacionam com as
normas domsticas do pas.
Podem-se destacar duas teses principais em torno das quais gira a discusso
atual sobre a hierarquia dos tratados de direitos humanos no direito brasileiro. A primeira delas a tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que se posicionou no sentido
de que os tratados de direitos humanos tm posio supralegal no ordenamento jurdico brasileiro, estando situados abaixo da Constituio Federal, mas acima da legislao
ordinria. A segunda tese, apresentada pela doutrina, com destaque para o trabalho do
jurista internacionalista Valrio de Oliveira Mazzuoli, diverge do posicionamento do
rgo supremo do Judicirio nacional, defendendo a constitucionalidade desses instrumentos em face de seu contedo protetivo do ser humano e da sua convergncia com a
lgica prevalecente no direito internacional.
O objetivo deste artigo justamente apreender, por meio de um estudo bibliogrfico e do exame de jurisprudncia nacional e internacional, bem como da anlise da
legislao existente, como os tratados de direitos humanos se inserem no ordenamento
jurdico brasileiro, apresentando, tambm, como esses instrumentos vo influenciar a
produo normativa interna do pas, o que se denomina teoria do controle jurisdicional
da convencionalidade das leis no Brasil. O estudo, portanto, vai suscitar alguns pontos
inovadores referentes produo das leis, na tentativa de contribuir para discusses
mais amplas sobre a questo da dupla compatibilidade vertical material das normas e o
controle de convencionalidade dela decorrente.
1 O status hierrquico dos tratados de direitos humanos no direito brasileiro

Para entender como os tratados de direitos humanos se inserem no direito brasileiro preciso aferir sobre o status hierrquico desses instrumentos no ordenamento
jurdico. Nesse sentido, cabe, inicialmente, uma anlise dos 2 e 3 do Artigo 5 da
Constituio Federal.
De fato, a Constituio deu um passo extraordinrio rumo abertura do sistema jurdico brasileiro ao sistema internacional de proteo dos direitos humanos, quan76
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Tratados internacionais de direitos humanos...
do no 2 do Artigo 5 estabeleceu que Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Com base nesse dispositivo do 2, possvel defender que os tratados internacionais ratificados pelo Brasil tm ndole e nvel constitucionais, de modo que no
podem ser revogados por lei ordinria posterior ou especial. Essa a posio que a
doutrina mais abalizada sobre o tema tem defendido na qual se destaca o trabalho
dos juristas Valerio de Oliveira Mazzuoli, Flvia Piovesan e Antnio Augusto Canado
Trindade com base no argumento de que
[...] se a Constituio estabelece que os direitos e garantias nela elencados no
excluem outros provenientes dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte, porque ela prpria est a autorizar que esses
direitos e garantias internacionais constantes dos tratados de direitos humanos
ratificados pelo Brasil se incluem no nosso ordenamento jurdico interno,
passando a ser considerados como se escritos na Constituio estivessem.
dizer, se os direitos e garantias expressos no texto constitucional no excluem
outros provenientes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte,
porque, pela lgica, na medida em que tais instrumentos passam a assegurar
outros direitos e garantias, a Constituio os inclui no seu catlogo de direitos protegidos, ampliando o seu bloco de constitucionalidade. (MAZZUOLI,
2011, p. 28-29).
De acordo com Piovesan (2012), o Artigo 5, 2 da Constituio assegura, por

si s, a hierarquia de norma constitucional a tratados de direitos humanos ratificados
pelo Brasil, de modo que, em decorrncia da natureza materialmente constitucional dos
direitos fundamentais, os direitos internacionais passariam tambm a integrar o chamado bloco de constitucionalidade. Nesse sentido, tambm o entendimento de Galindo
(2002, p. 410), para quem [...] deve-se defender a posio de que os tratados possuem
estrutura hierrquica constitucional.
Trindade (1993), membro da Corte Internacional de Justia, tambm abaliza
essa parte da doutrina, entendendo que no se pode legitimamente esperar que as disposies internacionais sejam subordinadas s solues do Direito Pblico Interno, atribuindo a esses instrumentos hierarquia constitucional. Para ele,
[...] a especificidade e o carter especial dos tratados de proteo internacional
dos direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados
pela Constituio Brasileira de 1988: se, para os tratados internacionais em geral se tem exigido a intermediao pelo Poder Legislativo de ato com fora
de lei de modo a outorgar as suas disposies vigncia ou obrigatoriedade no
plano do ordenamento jurdico interno, distintamente no caso dos tratados de
proteo internacional dos direitos humanos em que o Brasil Parte, os direitos
fundamentais nele garantidos passam, consoante os artigos 5(2) e 5(1) da Constituio Brasileira de 1988, a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente
consagrados e direta e imediatamente exigveis no plano do ordenamento jurdico interno. (TRINDADE, 2003, p. 513).
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Essa no , contudo, a posio adotada pela Corte Suprema do pas.1 Para o

Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que os tratados de direitos humanos no
Brasil seriam superiores lei ordinria, mas inferiores Constituio, tendo, portanto,
status de norma supralegal.
Segundo esta corrente de pensamento, os tratados internacionais que versam
sobre direitos humanos, apesar de no possurem hierarquia constitucional (ou
seja, devem se subordinar Constituio, sendo passveis, portanto, de controle de constitucionalidade), possuem um status superior legislao infraconstitucional, que deve como ele se conformar. Dessa forma, o tratado, ao ser
incorporado ao Direito brasileiro, revoga a legislao infraconstitucional que
no seja com ele compatvel, mas no poder ser revogado por uma lei infraconstitucional posterior.
Foi o Ministro Seplveda Pertence quem inaugurou esse raciocnio no Brasil,
ao proferir o seu voto, em sesso plenria do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n. 79.785/RJ [29/03/2000].
(PRADO, 2010, p. 229).
A tese do Ministro no foi, contudo, acatada pelo Supremo nessa oportunidade,

mas somente no Recurso Extraordinrio 466.343-1/SP, de 3 de dezembro de 2008. H de
se destacar que nessa histrica deciso de 2008 estavam em pauta no Supremo Tribunal
duas correntes. O Ministro Gilmar Mendes sustentava o valor supralegal dos tratados de
direitos humanos, enquanto o Ministro Celso de Mello sustentava valor constitucional
desses tratados,2 amparado substancialmente na doutrina dos j citados Antnio Augusto Trindade, Flvia Piovesan e Valrio Mazzuoli. A tese do Ministro Gilmar Mendes da
supralegalidade saiu vencedora do julgamento, de modo que se reconhece que os tratados de direitos humanos vigentes no Brasil e em vigor internacionalmente valem mais
do que a lei e menos que a Constituio.
Foram votos parcialmente vencidos, no tocante ao estatuto normativo dos tratados de Direitos Humanos, os ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros
Grau e Ellen Gracie, que sustentaram a hierarquia constitucional de todos os tratados sobre Direitos Humanos, aprovados ou no pelo rito especial do art. 5,
3. De fato, para Celso de Mello, trata-se de adaptar a CF/88, pela via interpretativa, ao novo contexto social de aceitao da internacionalizao dos Direitos
Humanos. Assim, o Ministro Celso de Mello, revendo sua posio anterior,
sustentou que os tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo
Brasil integram o ordenamento jurdico como norma de estatura constitucional.
De acordo ainda com a posio do Ministro Celso de Mello, a CF/88 em sua
redao original determina a prevalncia dos Direitos Humanos (art. 4, inc. II
da CF/88) e reconhece o estatuto constitucional dos tratados internacionais de
Direitos Humanos (art. 5, 2 da CF/88). Desta forma, os tratados de Direitos Humanos, mesmo que anteriores a EC 45/04, seriam normas consideradas
constitucionais. (RAMOS, 2009, p. 244, grifo nosso).
O entendimento de constitucionalidade dos tratados de direitos humanos, antes do advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, mencionada a seguir, somente foi professada no Supremo Tribunal Federal pelo Ministro Carlos Velloso,
em votos como o Habeas Corpus n. 73.131/RJ, Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1480/DF, e
Recurso Extraordinrio n. 206.482/SP (PRADO, 2010).
2
Cabe destacar a radical mudana de entendimento por parte do Ministro Celso de Mello, que havia defendido nos
julgamentos anteriores a posio de hierarquia infraconstitucional dos tratados de direitos humanos.
1
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Dessa forma, tem-se que o entendimento jurisprudencial que prevaleceu no Supremo Tribunal Federal no acompanhou a posio majoritria defendida pela doutrina
especializada dos internacionalistas brasileiros, externada por autores como Mazzuoli
(2011), Piovesan (2012), Galindo (2002) e Trindade (1993, 2001).
Ressalte-se que esse entendimento , sim, considerado pela doutrina especializada um avano da jurisprudncia brasileira, haja vista que antes da deciso do RE
466.343-1/SP, de 03 de dezembro de 2008, o STF considerava que os tratados de direitos
humanos teriam to somente status de lei ordinria, o que implicava grande insegurana para qualquer pas que tratasse com o Brasil, pois uma lei ordinria posterior ou
especial poderia derrogar um tratado internacional. Esse entendimento de que os tratados de direitos humanos possuam nvel infraconstitucional era balizado no somente
pela jurisprudncia nacional em julgamentos como o Habeas Corpus n. 72.131/RJ (de
23/11/1995), Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480/DF (de
04/09/1997), Habeas Corpus n. 76.561/SP (de 27/05/1998), Recurso Extraordinrio n.
206.482/SP (de 27/05/1998), Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n. 79.785/RJ (de
29/03/2000) e Habeas Corpus n. 81.319/GO (de 24/04/2002) mas tambm por parte
da doutrina, a exemplo dos constitucionalistas Jos Levi Mello do Amaral Junior (2005),
Manoel Gonalves Ferreira Filho (2008), Alexandre de Moraes (2009) e Maurcio Andreiuolo Rodrigues (2001) (PRADO, 2010).
No obstante o entendimento, hoje, majoritrio do Supremo Tribunal Federal
de que os tratados de direitos humanos tm hierarquia supralegal, parece lgico que a
clusula aberta do 2 do Artigo 5 da Constituio vem incluir os tratados de direitos
humanos no mesmo grau hierrquico das normas constitucionais, o que equivale a dizer que todos os tratados de direitos humanos ratificados pelo Estado brasileiro e que
estejam em vigor tm ndole e nvel constitucional, ou seja, so materialmente constitucionais.
Nesse sentido, Piovesan (2012) e Mazzuoli (2011) identificam que existiriam
trs modalidades de direitos e garantias individuais:
a) os direitos e garantias expressos na Constituio (como os elencados nos
incisos do Artigo 5);
b) os direitos e garantias implcitos, subentendidos nas regras de garantias e
decorrentes dos princpios da Constituio;
c) os direitos e garantias inscritos nos tratados internacionais em que o Brasil
seja parte.
De forma expressa, a Carta de 1988 atribuiu aos tratados internacionais de
proteo dos direitos humanos devidamente ratificados pelo Estado brasileiro
a condio de fontes do sistema constitucional [...] de proteo de direitos no
mesmo plano de eficcia e igualdade daqueles direitos, expressa ou implicitamente, consagrados pelo texto constitucional, o que justifica o status de norma
constitucional que detm tais instrumentos internacionais no ordenamento jurdico brasileiro. (MAZZUOLI, 2011, p. 30, grifo nosso).
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Apesar de se admitir aqui que a clusula do 2 do Artigo 5 da Constituio sempre admitiu o ingresso dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos no
mesmo grau hierrquico das normas constitucionais, os diferentes posicionamentos apresentados indicam como o tema nunca foi pacfico na doutrina ou na jurisprudncia, como
se depreende das discusses de teses divergentes no mbito do Supremo Tribunal Federal.
Assim, com o intuito de por fim s discusses doutrinrias e jurisprudenciais
relativas hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento
brasileiro, a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, adicionou ao Artigo 5 da Constituio o 3, pelo qual: Os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Esse dispositivo do Artigo 5, 3 da Constituio cuja redao semelhante
do Artigo 60, 2, que trata das emendas Constituio estabelece uma nova forma de aprovao para os tratados de direitos humanos. Assim, se antes da entrada em
vigor da Emenda 45/2004, os tratados internacionais de direitos humanos para serem
ratificados pelo Presidente da Repblica, eram exclusivamente aprovados por meio de
Decreto Legislativo, por maioria simples (nos termos do Artigo 49, inciso I, da Constituio), agora se tem a possibilidade desses tratados serem aprovados nas duas Casas do
Congresso, em dois turnos, por trs quintos dos votos antes de serem ratificados, o que
os torna equivalentes s emendas constitucionais.3 Ora, os tratados de direitos humanos
continuam devendo ser aprovados por decreto legislativo, mas pode o Parlamento decidir se com o qurum para equivalncia de emenda constitucional ( 3 do Artigo 5 da
Constituio) ou sem ele.
Com efeito, apesar do propsito de colocar fim s controvrsias sobre o nvel
hierrquico dos tratados de direitos humanos no Brasil, a Emenda 45/2004 no parece
ter alcanado esse objetivo. Isso porque, ao invs de reafirmar o sentido do 2, acaba
por trazer novas incongruncias ao induzir concluso de que apenas os tratados aprovados por maioria qualificada pelas duas Casas do Congresso Nacional teriam valor
hierrquico de norma constitucional; e os aprovados sem esse procedimento especfico
teriam valor infraconstitucional. Mesmo quando o qurum para aprovao do decreto
no for o do 3, ainda assim prevalece a lgica da constitucionalidade desses instrumentos internacionais (ou da supralegalidade no caso do entendimento do Supremo
Tribunal Federal), visto que decorrem do preceito do 2 do Artigo 5.4
[...] pode o Congresso Nacional aprovar o tratado pela sistemtica do Artigo 5, 3, [...] mas tal aprovao no coloca
o tratado em vigor no plano interno com equivalncia de emenda constitucional, o que somente ir ocorrer aps ser o
tratado ratificado e desde que este j vigore no plano internacional. (MAZZUOLI, 2011, p. 49).
4
Alm disso, a Emenda n. 45/2004 cria categorias jurdicas diferentes para instrumentos internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, com ou sem o procedimento do 3, o que no faz o menor sentido e viola o princpio
jurdico da isonomia quando trata diferentemente instrumentos que so iguais.
3
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O qurum qualificado trazido pela EC n. 45 apenas refora a natureza constitucional dos instrumentos, [...] ao adicionar um lastro formalmente constitucional aos
tratados ratificados, propiciando a constitucionalizao formal dos tratados de direitos
humanos no mbito jurdico interno. (PIOVESAN, 2012, p. 128). O que se verifica, portanto, que [...] o qurum que o 3 do Art. 5 estabelece serve to somente para atribuir eficcia formal a esses tratados no nosso ordenamento jurdico interno, e no para
atribuir-lhes a ndole e o nvel materialmente constitucionais que eles j tm em virtude
do 2 do Art. 5 da Constituio. (MAZZUOLI, 2011, p. 51).
O 3 traz o procedimento especfico pelo qual um tratado de direitos humanos se torna equivalente a uma emenda constitucional, independentemente da determinao de seu contedo constitucional. De acordo com o posicionamento do Supremo
Tribunal Federal, portanto, apenas os tratados de direitos humanos aprovados com o
qurum qualificado do 3 teriam nvel constitucional, pois so equivalentes s emendas
constitucionais.
Falar que um tratado tem status de norma constitucional o mesmo que
dizer que ele integra o bloco de constitucionalidade material (e no formal) de
nossa Carta Magna, o que menos amplo que dizer que ele equivalente a
uma emenda constitucional, o que significa que esse mesmo tratado j integra
formalmente (alm de materialmente) o texto constitucional. Assim, o que se
quer dizer que o regime material (menos amplo) dos tratados de direitos humanos no pode ser confundido com o regime formal (mais amplo) que esses
mesmos tratados podem ter, se aprovados pela maioria qualificada ali estabelecida. (MAZZUOLI, 2011, p. 52).
Assim, decorrem do 3 do Artigo 5 da Constituio efeitos mais amplos a

serem atribudos aos tratados de direitos humanos que equivalem a emendas constitucionais. So trs esses efeitos:
a) os tratados de direitos humanos equivalentes a emendas passam a reformar
a Constituio, o que no possvel sendo apenas materialmente constitucionais;
b) os tratados no podero ser denunciados, uma vez que equivalem s emendas constitucionais que so, em matria de direitos humanos, clusulas ptreas do nosso ordenamento, podendo inclusive ensejar responsabilizao
do Presidente da Repblica caso o faa;
c) esses tratados de direitos humanos equivalentes a emendas sero paradigmas do controle concentrado de convencionalidade, como se ver detalhadamente a seguir.
3 O controle de convencionalidade das leis no Brasil

De acordo com a posio adotada pelo Supremo Tribunal Federal, exposta anteriormente, apenas os tratados de direitos humanos em vigor e ratificados pelo Brasil
pelo qurum qualificado no 3 do Artigo 5 da Constituio teriam nvel constitucional,
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sendo equivalentes s emendas constitucionais. Por outro lado, os demais tratados de

direitos humanos que no cumpriram esse procedimento especfico teriam nvel supralegal, localizando-se entre a Constituio e a legislao ordinria na pirmide normativa.
Nesse sentido, em ambos os casos possvel aferir a possibilidade dos tratados de
direitos humanos servirem de paradigma para o controle de convencionalidade no pas,
que compreende a compatibilizao vertical das leis, tendo como parmetro de controle as
convenes internacionais de direitos humanos ratificadas e em vigor no Brasil.
Assim, se a compatibilidade das leis com a Constituio feita por meio do
controle de constitucionalidade, e como os tratados de direitos humanos no Brasil so
materialmente constitucionais, a compatibilidade das leis com esses tratados deve ser
feita por meio de um controle de convencionalidade. Desse modo, o controle de convencionalidade no se confunde com o controle de constitucionalidade.
3.1 A dupla compatibilidade vertical material

Como visto, o Artigo 5 da Constituio, em seu 2, traz trs vertentes de direitos e garantias fundamentais: aqueles expressos no texto constitucional, os implcitos na
Constituio e os provenientes de tratados internacionais que tratem de direitos humanos. Dessa forma, as normas infraconstitucionais que vierem a ser produzidas no Brasil,
para serem compatveis com o atual Estado Democrtico de Direito brasileiro devem
passar por dois nveis de aprovao.
Em consonncia com o entendimento da Corte Suprema do pas, o primeiro nvel seria o relativo Constituio e aos tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e aprovados com o qurum que os torna equivalentes s emendas, ou seja, aqueles
tratados de direitos humanos formalmente constitucionais. O segundo nvel seria o da
aprovao quanto aos tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor,
mas que no passaram pelo procedimento especfico de aprovao do 3 do Artigo 5
da Constituio, e que compreendem nvel supralegal de acordo com o STF.
J pelo entendimento apresentado pela doutrina de juristas como Mazzuoli
(2011) e Piovesan (2012), expostos anteriormente, como todos os tratados de direitos
humanos so ao menos materialmente constitucionais, sendo material e formalmente
constitucionais quando aprovados com o qurum qualificado, a lgica dos nveis de
compatibilidade vertical das normas diferenciado.
Em decorrncia desse entendimento, Mazzuoli (2011) coloca que o primeiro
nvel de aprovao vertical das leis compreende a Constituio e todos os tratados de
direitos humanos ratificados e em vigor, independentemente de terem sido ou no aprovados pelo procedimento do 3 do Artigo 5; enquanto o segundo nvel compreende
os tratados internacionais comuns tambm ratificados e em vigor no pas, os quais ele
considera supralegais.5
Para Mazzuoli (2011), os tratados internacionais comuns, ou seja, que no versam sobre direitos humanos, tambm tm
status superior ao das leis ordinrias, mas no se equiparam s normas constitucionais. Assim, esses tratados internacio5
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Dessa dupla compatibilidade vertical decorre que a validade das leis no direito
interno no garantida apenas pela conformidade com o texto da Constituio, mas
tambm pela conformidade com os tratados internacionais ratificados pelo pas e que
estejam em vigor. O simples fato de a norma ser vigente no mais equivale a dizer que
ela vlida, o que derruba as proposies da dogmtica positivista clssica que toma a
norma vigente como vlida e a norma vlida como vigente.
[...] Caso a norma esteja de acordo com a Constituio, mas no como eventual
tratado j ratificado e em vigor no plano interno, poder ela ser at considerada
vigente (pois, repita-se, est de acordo com o texto constitucional e no poderia
ser de outra forma) e ainda continuar perambulando nos compndios legislativos publicados , mas no poder ser tida como vlida, por no ter passado
imune a um dos limites verticais materiais agora existentes: os tratados internacionais em vigor no plano interno. Ou seja, a incompatibilidade da produo
normativa domstica com os tratados internacionais em vigor no plano interno
(ainda que tudo seja compatvel com a Constituio) torna invlidas as normas
jurdicas de direito interno. (MAZZUOLI, 2009, p. 108, grifo nosso).
Assim, no existe equivalncia entre ser lei vigente e ser lei vlida. Lei vigente
aquela que existe no plano legislativo, que est conforme as normas formais para a
sua criao. Em contrapartida, lei vlida aquela coerente e compatvel com as normas
substanciais que orientam a produo do direito interno a Constituio e os tratados
internacionais em vigor ratificados pelo pas.
Para ser eficaz, ou seja, para produzir efeitos na realidade social, a norma precisa
ser vlida, e para ser vlida, dever ser tambm vigente, mas a recproca no verdadeira
[...] trata-se de uma escala de valores onde, em primeiro lugar, encontra-se a vigncia,
depois a validade e, por ltimo, a eficcia. (MAZZUOLI, 2009, p. 113, grifo nosso). Nesse
sentido, no basta aferir que a norma vigente para que possa ser aplicada em determinada situao. Somente se a lei for vlida pode ser eficaz, e a lei somente ser vlida se
compatvel com a Constituio e com os tratados internacionais (de direitos humanos ou
no, respectivamente, se pela tese do STF ou pela do MAZZUOLI) ratificados e em vigor.
Ante o exposto, a produo normativa no Brasil deve estar atenta a essa dupla
compatibilidade vertical material, que compreende tanto o conhecido controle de constitucionalidade como o novo controle de convencionalidade.6
3.2 O controle de constitucionalidade

O controle de constitucionalidade compreende a compatibilidade com o texto
constitucional para fins de vigncia e validade da produo normativa domstica. Para
nais comuns tm status supralegal no Brasil, no podendo ser revogados por lei interna posterior, e corresponderia a eles
um controle de supralegalidade das normas infraconstitucionais.
6
A teoria completa do controle jurisdicional de convencionalidade das leis apresentada por Mazzuoli era indita no
Brasil quando foi apresentada em sua tese de doutoramento (2008). Alguns estudiosos utilizaram a expresso antes de
Mazzuoli, como o Professor Andr de Carvalho Ramos, da USP, mas sem desenvolver uma teoria completa do controle
da legislao interna para o Brasil.
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o controle de constitucionalidade devem ser observados no somente os limites formais

constantes da Constituio, mas tambm os limites materiais fornecidos por ela.
De fato, De acordo com o novo paradigma do ECD [Estado Constitucional de
Direito] a produo legislativa (agora) encontra limites formais e materiais, ou seja, no
pode violar o ncleo essencial de cada direito, no pode fazer restries desarrazoadas
aos direitos fundamentais etc. (GOMES apud MAZZUOLI, 2009, p. 121).
Assim, em consonncia com o 2 do Artigo 5 da Constituio, tem-se que a
constitucionalidade das leis deve ser aferida quanto a dois aspectos: quanto aos direitos
expressos na Constituio e quanto aos direitos implcitos no texto constitucional.
Tem-se, portanto, que para a norma ser vlida, e posteriormente eficaz, necessrio que seja antes de tudo compatvel com os direitos expressos na Constituio.
Alm disso, deve estar ainda de acordo com os direitos implcitos, ou seja, aqueles [...]
que provm ou podem vir a provir do regime e dos princpios por ela [Constituio]
adotados. (MAZZUOLI, 2009, p. 124).
Nesse sentido, o controle de constitucionalidade o primeiro limite vertical material a ser considerado quando da produo normativa, e sua no observncia implica
em vcio jurdico a ser sanado pelo operador do Direito.
O vcio de inconstitucionalidade pode ser combatido tanto pela via difusa quanto pela via concentrada. A via difusa pode ser utilizada por qualquer cidado quando a
inconstitucionalidade estiver presente em um caso concreto, arguida, portanto, como via
de exceo ou de defesa em qualquer juzo ou tribunal. J o controle pela via concentrada
ocorre por meio das aes de controle abstrato, especialmente pela Ao Direta de Inconstitucionalidade (Adin) perante o rgo supremo do Judicirio o Supremo Tribunal
Federal e ajuizada por um dos legitimados do Artigo 103 da Constituio Federal.
H de se destacar que
[...] neste primeiro momento de compatibilidade das leis com o Texto Magno,
a falta de validade normativa daquelas e sua expulso do ordenamento jurdico contribui para o dilogo das fontes, na medida em que se retira da conversa
normativa a lei que no tem argumentos vlidos que a autorizem a continuar
no dilogo (pois ela inconstitucional e, portanto, invlida). Assim, retira-se da
lei a possibilidade de continuar conversando e dialogando com as outras fontes
jurdicas, autorizando-se a participao nessa conversa apenas fontes vlidas e
eficazes. (MAZZUOLI, 2009, p. 123, grifo nosso).
De fato, no dilogo das fontes somente resistem as normas dotadas de validade,

ou seja, aquelas que passaram pelo crivo do controle de constitucionalidade, tanto aos
direitos expressos quanto aos implcitos no Texto Constitucional.
Isso posto, passa-se ao segundo limite vertical material de produo normativa.
3.3 O controle de convencionalidade das leis

O segundo limite vertical material consiste no controle de convencionalidade
das leis, que compreende a compatibilidade do direito interno com os tratados interna-
84
EJJL
cionais em vigor do pas (notadamente os de direitos humanos, mas no somente eles),

e significa que a norma domstica deve tambm ser compatvel com a ordem jurdica
internacional, ou seja, que no viole os preceitos de Direito Internacional que obrigam o
pas. Tem-se, portanto, que o controle de convencionalidade complementar ao tradicional controle de constitucionalidade das leis.
Sagus (2012) identifica trs fundamentos principais que envolvem o controle
de convencionalidade:
a) o princpio da boa-f no cumprimento das obrigaes internacionais por
parte dos Estados, ou seja, a obrigao de cumprir com o que foi pactuado
(pacta sunt servanda);
b) o princpio do efeito til dos convnios, cuja eficcia no pode ser afastada
por normas ou prticas dos Estados;
c) a no alegao do direito interno para eximir-se dos deveres pactuados
internacionalmente, constante da Conveno de Viena sobre o direito dos
tratados.
Apesar de ainda pouco difundida a expresso controle de convencionalidade
no Brasil, o fato que a compatibilizao vertical das normas internas com os tratados
de direitos humanos essencial para a validade das normas.
Nesse sentido, entende-se que o controle de convencionalidade deve ser exercido pelos rgos da justia nacional relativamente aos tratados aos quais o pas
se encontra vinculado. Trata-se de adaptar ou conformar os atos ou leis internas
aos compromissos internacionais assumidos pelo Estado, que criam para este
deveres no plano internacional com reflexos prticos no plano de seu direito
interno. (MAZZUOLI, 2009, p. 129, grifo nosso).
medida que o [...] fato de serem os tratados internacionais (notadamente os

de direitos humanos) imediatamente aplicveis no mbito domstico garante a legitimidade dos controles de convencionalidade e de supralegalidade [...] (MAZZUOLI, 2009,
p. 130), o controle de convencionalidade das normas infraconstitucionais pelos tribunais
locais no requer qualquer autorizao especial.
Na prtica, isso significa que o controle de convencionalidade das leis pode
se dar mesmo em carter difuso (como o controle difuso de constitucionalidade), com
qualquer juiz ou tribunal se manifestando sobre ele quando levantado como defesa ou
exceo frente a um caso concreto. medida que os tratados forem sendo incorporados
ao direito ptrio os tribunais locais [...] podem, desde j e independentemente de qualquer condio ulterior, compatibilizar as leis domsticas com o contedo dos tratados
(de direitos humanos ou comuns) vigentes no pas. (MAZZUOLI, 2009, p. 130-131).
Ainda, existe tambm o controle de convencionalidade concentrado, que ocorre
perante o Supremo Tribunal Federal. De fato, pelo controle de convencionalidade concentrado, os legitimados do Artigo 103 da Constituio podem propor ao STF as aes de
controle abstrato (ADIN, ADECON, ADPF, etc.) para compatibilizar a legislao infraEJJL
85
constitucional com o disposto nos tratados internacionais de direitos humanos. Assim,

se para o controle de constitucionalidade admite-se, por exemplo, a Ao Declaratria
de Inconstitucionalidade ou a Ao Declaratria de Constitucionalidade, nos termos do
controle de convencionalidade pode-se pensar em Ao Declaratria de Inconvencionalidade ou em Ao Declaratria de Convencionalidade.
H de se destacar que para os tratados que cumpriram o rito do 3 do Artigo
5 da Constituio e que equivalem a emendas constitucionais admite-se o controle
de convencionalidade difuso ou o controle de convencionalidade concentrado. J para
os tratados de direitos humanos que no cumpriram o 3, enquanto instrumentos materialmente constitucionais, seria possvel apenas o controle difuso de convencionalidade.
Assim, bom deixar claro que o controle de convencionalidade difuso existe entre ns desde a promulgao da Constituio, em 05.10.1988, e desde a entrada
em vigor dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil aps esse perodo, no obstante jamais qualquer doutrina no Brasil ter feito referncia a esta
terminologia. J o controle de convencionalidade concentrado, este sim, nascera
apenas em 08.12.2004, com a promulgao da EC 45/2004. (MAZZUOLI, 2009,
p. 131, grifo nosso).

Ademais, a compatibilidade das normas infraconstitucionais com os tratados

internacionais em vigor no pas, que caracteriza o controle de convencionalidade, deve
acontecer, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, apenas quanto
aos tratados de direitos humanos. Assim, os direitos expressos e implcitos nos tratados
de direitos humanos devem ser paradigmas da produo das normas internas no pas,
para que, assim, possam ser vigentes e vlidas em nossa ordem jurdica.
Por outro lado, Mazzuoli (2011)7 considera que tambm o controle de convencionalidade deve ocorrer em dois mbitos. Assim, para alm do controle de convencionalidade relativamente aos direitos previstos nos tratados de direitos humanos, o renomado jurista considera que deve ser realizado um controle relativamente aos direitos
previstos nos tratados comuns. A estes, que se encontram em nvel abaixo da Constituio, mas acima da legislao ordinria nvel supralegal corresponderia um controle
de supralegalidade. Por no ser objeto deste estudo, no se deter mais sobre esse ponto
(MAZZUOLI, 2011), mas o que interessa aqui perceber como a questo dos tratados
internacionais no direito brasileiro ainda no pacfica em nosso pas.
De qualquer forma,
A falta de compatibilizao do direito infraconstitucional com os direitos previstos nos tratados de que o Brasil parte [somente os tratados de direitos humanos na posio do STF] invalida a produo normativa domstica, fazendo-a
cessar de operar no mundo jurdico. Frise-se que tais normas infraconstitucionais, que no passaram inclumes segunda etapa da primeira compatibilizao vertical material, deixam de ser vlidas no plano jurdico, mas ainda continuam vigentes nesse mesmo plano, uma vez que sobreviveram ao primeiro
momento da primeira compatibilidade vertical material (a compatibilidade
Mazzuoli (2011) foi o primeiro na doutrina a falar em controle difuso e concentrado de convencionalidade.
86
EJJL
com a Constituio). Por isso [...] dever-se- ter em conta que nem toda lei vigente uma lei vlida, e o juiz estar obrigado a deixar de aplicar a lei invlida
(contrria a um direito previsto em tratado de direitos humanos em vigor no
pas), no obstante ainda vigente (porque de acordo com a Constituio). (MAZZUOLI, 2009, p. 134, grifo nosso).
Tambm Ramos (2009, p. 245) se posiciona a favor de um controle de convencionalidade de Direitos Humanos, entendido como [...] a anlise da compatibilidade
das normas internas s normas de tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil. Um dos primeiros autores a utilizar a expresso controle de convencionalidade e defender sua existncia no Brasil, ele aborda tal controle como uma
tcnica legislativa em que se [...] deixa de adotar uma determinada lei que viole um
Tratado Internacional de Direitos Humanos aderido pelo Estado, no intuito de afastar a
responsabilidade internacional do Estado por ato do Poder Legislativo. (MAZZUOLI
apud GONALVES, 2013, p. 403).
Nas palavras de Ramos (2009, p. 258-259, grifo nosso):
[...] o controle de convencionalidade analisa, sim, apenas se a norma internacional
foi violada por meio da prpria aplicao da norma constitucional. Em 2001, em livro
sobre a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos [...] sustentei tambm que era possvel o controle de convencionalidade em abstrato,
pugnando que houvesse o crivo das normas internas, mesmo sem qualquer
aplicao concreta, com a Conveno Americana de Direitos Humanos.
Percebe-se que Ramos (2009), contudo, no aprofunda a discusso dos controles concentrados e difusos desenvolvida por Mazzuoli (2011), a partir da qual inova na
doutrina para alar o controle de convencionalidade a meio judicial de declarao de
invalidade de leis incompatveis com tais tratados, tanto por via de exceo quanto por
meio de ao direta; tampouco sustenta a possibilidade do controle de convencionalidade com relao aos tratados de direito comum, ao que Mazzuoli (2011) denomina
controle de supralegalidade.
Com efeito, a grande diferena entre os trabalhos desenvolvidos pelos dois autores acerca do controle de convencionalidade est em que para Mazzuoli (2011) no
se trata de tcnica legislativa de compatibilizao dos trabalhos do Legislativo com os
instrumentos de direitos humanos ratificados, nem de mecanismo internacional para
apurar atos de descumprimento do Estado em relao s suas obrigaes internacionais,
mas meio para declarar a validade ou invalidade de leis internas em relao aos compromissos internacionais pactuados e em vigor no Estado.
Dessa forma, enquanto Mazzuoli (2011) destaca que o controle de convencionalidade deve ser empreendido por qualquer juiz ou tribunal na modalidade difusa, e pelo
Supremo nas modalidades difusa ou concentrada, Ramos (2009) coloca que o controle de
convencionalidade deve ser feito no Brasil pelo Supremo Tribunal Federal, vinculando
sua tese ao [...] dever do Brasil de cumprir, in totum, as decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos, ficando sempre tal obrigao acima de eventuais dificuldades
EJJL
87
de ordem legal, uma vez que o Pacto de San Jos no mnimo ter natureza supralegal.
(RAMOS, 2009, p. 259, grifo nosso). Ainda,
[...] este controle de convencionalidade no pode se limitar a meramente citar
o texto da conveno ou tratado de Direitos Humanos: urge que o Brasil, por
meio do seu tribunal maior o Supremo Tribunal Federal, exercite um controle
de convencionalidade aplicado, ou seja, que utilize a interpretao realizada pelos
intrpretes finais destas normas de tratados de Direitos Humanos que so os
rgos internacionais de Direitos Humanos institudos por estes citados tratados. (RAMOS, 2009, p. 245, grifo nosso).
Nesse ponto, h de se ressaltar o destaque que tanto Ramos (2009) quanto Mazzuoli (2011) atribuem a que seja agregada ao debate da convencionalidade no pas a
discusso sobre a interpretao dos tratados pelos rgos em relao aos quais o Brasil
j reconheceu a jurisdio obrigatria. Assim, ao empreender o controle de convencionalidade, os juzes e os tribunais brasileiros devem estar atentos tambm interpretao
que dada aos tratados de direitos humanos pelos tribunais internacionais competentes.
Com efeito, h de se notar que o controle jurisdicional da convencionalidade
das leis vem complementar o mecanismo internacional de apurao dos atos estatais
quanto ao cumprimento de suas obrigaes internacionais, de modo que trabalhos como
o de Ramos (2009) no devem ser desprezados, mas somados concepo de convencionalidade das leis.8
interessante ainda observar que o controle de convencionalidade das leis tem
um plus em relao ao seu controle de constitucionalidade. Isto porque enquanto o controle de constitucionalidade s possvel de ser exercido por parte de
tribunais internos, o de convencionalidade tem lugar tanto no plano internacional como no plano interno. Em outras palavras, o controle de constitucionalidade das leis menos amplo que o seu controle de convencionalidade, o qual
pode ser exercido tanto por parte de tribunais internacionais como por parte de
tribunais internos. (MAZZUOLI, 2011, p. 137, grifo nosso).
Assim, a expresso controle de convencionalidade tambm utilizada para

se referir compatibilizao das normas locais com os tratados internacionais feita por
meio de mecanismos internacionais unilaterais ou coletivos, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Corte Europeia de Direitos Humanos ou a Corte Internacional de Justia. Essa modalidade de controle , inclusive, fruto da criao jurisprudencial, principalmente por meio dos tribunais protetores dos direitos humanos, ou seja, da
Corte Europeia e da Corte Interamericana (SAGUS, 2012). Esses rgos internacionais
sero, dessa forma, fonte importante para o desenvolvimento da doutrina do controle
de convencionalidade nos pases, que vai sendo construda de fora para dentro nos
Alm do trabalho Ramos (2009), pode-se localizar outros autores latino-americanos que seguem a mesma linha de
pesquisa. Assim, por exemplo, o argentino Bazn (2001) trabalha o controle de convencionalidade em relao Corte Interamericana e o dilogo com a Corte da Argentina, e Sagus (2014) faz uma sntese do sistema interamericano de direitos
humanos, apresentando observaes sobre diferentes pases latino-americanos em relao ao controle de convencionalidade, inclusive sobre o Brasil.
8
88
EJJL
sistemas de proteo aos direitos humanos, com destaque para a Corte Interamericana
no mbito da Amrica Latina. Tanto assim que
importante frisar que esse controle de convencionalidade por parte dos tribunais internos, da maneira como estamos a defender neste estudo, tem sido
ordenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos desde 2006, cujas
decises o Brasil se comprometeu (desde 1998, pelo Decreto Legislativo 89) a
respeitar e a fielmente cumprir.
[...] Esta [a Corte Interamericana] (desde 2006) tem entendido que devam os
juzes e tribunais internos proceder ao exame da compatibilidade das leis com
a Conveno Americana, levando em conta no somente a Conveno, mas
tambm a interpretao que dela faz a Corte Interamericana, intrprete ltima
e mais autorizada do Pacto de San Jos. (MAZZUOLI, 2011, p. 84).
Nesse sentido, pode-se identificar a posio da Corte Interamericana no somente em seu Relatrio Anual sobre Direitos Humanos referente ao Exerccio de 2006 (Washington, D.C., 29 de maro de 2007), mas tambm em algumas decises paradigmticas.
A ttulo de exemplo, pode-se destacar, primeiramente, sua deciso no Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile, julgado em 2006, na qual se ressaltou o dever dos Estados-parte da Conveno Americana de velar pela observncia da Conveno, inclusive
quanto aplicao interna de leis contrrias ao objeto e finalidade do Pacto de San Jos.
De maneira explcita, os juzes se manifestaram quanto ao dever do Poder Judicirio
[...] exercer uma espcie de controle de convencionalidade entre as normas jurdicas internas
que aplicam nos casos concretos e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos.
(MAZZUOLI, 2011, p. 84).
Pouco depois, a Corte voltou a tratar a questo, quando no Caso dos Trabalhadores
Demitidos do Congresso Vs. Peru especifica como o controle de convencionalidade deve ser
realizado, reforando sua posio anterior. Nessa oportunidade, os juzes julgaram que
[...] os rgos do Poder Judicirio devem exercer no somente um controle de
constitucionalidade, seno tambm de convencionalidade ex officio entre as
normas internas e a Conveno Americana, evidentemente no mbito de suas
respectivas competncias e dos regulamentos processuais correspondentes.
(MAZZUOLI, 2011, p. 86, grifo nosso).
No Caso Cabrera Garca e Montiel Flores Vs. Mxico, a Corte consolidou a doutrina
sobre controle de convencionalidade em sua sentena de 2010, reafirmando a necessidade de se realizar esse controle, alm de citar decises de diferentes Cortes Supremas
de pases da regio que incorporaram internamente a obrigatoriedade da interpretao
da Corte Interamericana sobre a Conveno. Assim, pases como Costa Rica, Bolvia,
Repblica Dominicana, Peru, Argentina e Colmbia reiteraram em decises internas a
vinculao s interpretaes da Corte quanto aos direitos humanos e a obrigatoriedade
de respeito aos tratados firmados.
De fato, como coloca Mazzuoli (2011, p. 85-86), o julgamento do Caso Almonacid
Arellano inaugura a doutrina do controle de convencionalidade no continente americano,
indicando a inteno da Corte de tomar o controle de constitucionalidade como questo
de ordre public internacional. Essa lgica vem se difundindo em alguns pases da Amrica
EJJL
89
Latina, demonstrando a existncia no subcontinente de uma [...] interao inter-cortes [...]

para a promoo e proteo dos direitos humanos. (MAZZUOLI, 2011, p. 90-91).
A afirmao da obrigatoriedade dessa interpretao da Corte Interamericana
quanto ao controle de convencionalidade, contudo, ainda est longe de se concretizar no
Brasil, como destaca Valerio Mazzuoli (2011, p. 88). De fato, no existem pronunciamentos explcitos no Brasil sobre a aceitao ou rechao do Supremo Tribunal Federal sobre
o controle de convencionalidade, apenas pronunciamentos da doutrina, que acompanha
a posio de Mazzuoli (2011), como demonstrado nos trabalhos de Bastos Junior e Campos (2011), Teixeira (2012), Russowsky (2012) e Sagus (2014), por exemplo.
Dessa forma, e ante a no manifestao expressa do prprio Supremo Tribunal
Federal sobre o tema, interessante avaliar como tratada a questo do controle de convencionalidade no pas nos casos concretos. Assim, analisa-se a seguir trs situaes em
que se delineiam a possibilidade/necessidade do controle de convencionalidade e como
isso aconteceu (ou no) na prtica.
4 O controle de convencionalidade na prtica no direito brasileiro

Como foi visto, o ordenamento jurdico brasileiro traz o controle de convencionalidade das leis enquanto limite vertical material para a produo normativa, ao lado
do tradicional controle de constitucionalidade, quanto aos tratados de direitos humanos
ratificados pelo Brasil e em vigor internacionalmente.
Admitindo a tese do Supremo Tribunal Federal de que, em regra, os tratados
de direitos humanos contam com valor supralegal, eles servem apenas para o controle
difuso de convencionalidade. J os tratados aprovados com a maioria qualificada do 3
do Artigo 5 da Constituio serviro de paradigma de controle difuso ou concentrado,
pois so equivalentes s emendas constitucionais. Admitindo a tese de Mazzuoli (2011),
como todos os tratados de direitos humanos tm nvel constitucional, preciso, ainda,
acrescentar a existncia de um controle de supralegalidade no que se refere aos tratados
comuns ratificados pelo Brasil e em vigor no pas.
Percebe-se, assim, no somente que a questo da hierarquia dos tratados de
direitos humanos no pacfica no pas, mas que o Brasil no tem acompanhado a
tendncia de seus vizinhos latino-americanos referente ao controle de convencionalidade e a necessidade de sua vinculao interpretao da Corte Interamericana. Desse
modo, pode-se questionar como esse controle de convencionalidade pode ser operado
no pas, o que leva anlise de trs casos emblemticos em que o controle de convencionalidade pode ser pensado no contexto brasileiro.
4.1 A priso civil por dvida nos contratos de alienao fiduciria em garantia
Recurso Extraordinrio (RE) n. 466.343-1/SP
O RE n. 466.343-1/SP foi o julgamento pelo qual o Supremo Tribunal Federal
definiu seu entendimento atual de que os tratados de direitos humanos ratificados pelo
90
EJJL
Brasil e que estejam em vigor tm status supralegal em nosso ordenamento, estando

hierarquicamente abaixo da Constituio, mas acima da legislao infraconstitucional.
O Recurso Extraordinrio foi interposto pelo Banco Bradesco S.A. contra acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, que negou provimento ao recurso de apelao,
entendendo pela inconstitucionalidade da priso civil do devedor fiduciante em contrato de alienao fiduciria em garantia, em face do disposto no Artigo 5, LXVII, da
Constituio.9
O Supremo negou provimentos ao Recurso,10 entendendo que
[...] desde a ratificao, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (Art. 11) e da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (Art. 7, 7), ambos no
ano de 1992, no h mais base legal para priso civil do depositrio infiel, pois
o carter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes
reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm, acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos
tratados interacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma,
torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela
anterior ou posterior ao ato de ratificao. Assim, ocorreu com o Art. 1.287 do
Cdigo Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n. 911/69, assim como em relao ao
Art. 652 do Novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406/2002). (SO PAULO, 2008, p. 60).
Tem-se que o Supremo realiza um verdadeiro controle de compatibilidade de

norma domstica quanto a normas internacionais constantes de tratados de direitos humanos Artigo 11 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos11 e Artigo 7, 7,
da Conveno Americana.12 Assim, por mais que o STF no utilize a expresso controle de convencionalidade, de fato realizou um controle de convencionalidade (difuso)
quando afirmou a incompatibilidade da priso civil por dvida com as obrigaes sobre
direitos humanos pactuadas pelo Brasil por meio de tratados e, portanto, com o prprio
ordenamento jurdico brasileiro.
Em outros termos, a previso da priso civil por dvida do depositrio infiel,
apesar de ainda vigente (pois permanece compatvel com a Constituio), invlida no
direito brasileiro em face dos tratados internacionais de direitos humanos, deixando de
ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados.
Tanto assim que o Supremo conclui que a priso civil por dvida no compatvel com os valores supremos assegurados pelo Estado Constitucional, que [...]
compartilha com as demais entidades soberanas, em contextos internacionais e supranacionais, o dever de efetiva proteo dos direitos humanos. (SO PAULO, 2008, p. 61).
Reconhece-se, desse modo, que o Brasil parte de um sistema internacional de proteo
Art. 5, LXVII. No haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel (BRASIL, 1988).
10
Alm dos tratados internacionais de direitos humanos tambm foram analisadas as questes do princpio da proporcionalidade e do princpio da reserva legal proporcional.
11
Art. 11. Ningum poder ser preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao contratual (PACTO, 1966).
12
Art. 7, 7. Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de obrigao alimentar (CONVENO, 1969).
9
EJJL
91
de direitos humanos, e que seu ordenamento interno deve adaptar-se aos compromissos
internacionais assumidos pelo pas.
nesse sentido que reconhecida a necessidade de reformar o entendimento
anterior sobre a hierarquia dos tratados de direitos humanos no pas pelo qual eram
equiparados legislao ordinria. Com efeito, o STF assumiu nessa oportunidade uma
postura jurisdicional mais adequada ao quadro internacional de proteo ao ser humano, configurando uma verdadeira evoluo jurisprudencial.
4.2 A Lei Maria da Penha

A Lei de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher (Lei n. 11.340, de 07 de
agosto de 2006) foi resultado de recomendao da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos em face denncia contra o Brasil em caso relativo violncia domstica praticada contra a Sra. Maria da Penha Maia Fernandes, pelo seu ento marido.
Entendeu a Comisso que a delonga do Estado do Cear na persecuo penal
contra o criminoso deveria ser atribuda ao Estado brasileiro, por ter permitido
(com a sua inrcia) a instalao de um ambiente propcio violncia domstica, uma vez que no houve evidncia socialmente percebida da vontade e
efetividade do Estado, como representante da sociedade, em punir esses atos.
(BIANCHINI; MAZZUOLI, 2009, p. 365).
Com efeito, a omisso do Estado por mais de 17 anos na prestao da justia

e punio do responsvel pela violncia praticada durante o convvio matrimonial foi
considerada violao Conveno Americana de Direitos Humanos, o que levou a Comisso a recomendar ao Brasil diferentes medidas, entre as quais se destaca:
(a) medidas de capacitao e sensibilizao dos funcionrios judiciais e policiais
especializados para que compreendam a importncia de no tolerar a violncia
domstica; (b) simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa
ser reduzido o tempo processual, sem afetar os direitos e garantias de devido
processo; (c) estabelecimento de formas alternativas s judiciais, rpidas e efetivas de soluo de conflitos intrafamiliares, bem como de sensibilizao com
respeito sua gravidade e s consequncias penais que gera; (d) multiplicar o
nmero de delegacias policiais especiais para a defesa dos direitos da mulher
e dot-las dos recursos necessrios efetiva tramitao e investigao de todas
as denncias de violncia domstica, bem como prestar apoio ao Ministrio
Pblico na preparao de seus informes judiciais; e (e) incluir em seus planos
pedaggicos unidades curriculares destinadas compreenso da importncia
do respeito mulher e a seus direitos reconhecidos na Conveno de Belm do
Par de 1994, bem como ao manejo dos conflitos intrafamiliares. (BIANCHINI;
MAZZUOLI, 2009, p. 365).
Diante dessas recomendaes, foi editada a Lei Maria da Penha como ficou
conhecida preconizando uma atuao preventiva, psicossocial e punitiva. O objetivo
justamente pr fim a um complexo quadro que envolve a vulnerabilidade da mulher
quando da agresso, tanto fsica quanto psicolgica, e uma cultura patriarcal ainda arraigada, compreendendo uma violncia cruel e perversa, que tende a afligir todos os
membros da famlia.
92
EJJL
A validade da Lei Maria da Penha depende, como exposto, do duplo exame hierrquico, ou seja, dos controles de constitucionalidade e convencionalidade. No que diz
respeito ao controle de constitucionalidade, o Artigo 226 da Constituio Federal traz
que Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher. ( 5 do Artigo 226 da Constituio) e que O Estado assegurar
a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos
para coibir a violncia no mbito de suas relaes. ( 8 do Artigo 226 da Constituio).
(BRASIL, 1988).
Assim, medida que a Lei Maria da Penha reconhece o ciclo de violncia domstica e seu potencial para criar danos irreversveis, apreende a complexidade do problema e concretiza o mandamento da Constituio de criar mecanismos para conter a
violncia nas relaes domsticas.
Em outras palavras, a Lei Maria da Penha preenche o comando constitucional
que atribui ao Estado o dever de coibir a violncia no contexto familiar, da
advindo sua plena e irrestrita constitucionalidade. Pode-se ento dizer que o
art. 226, 8, da CF/1988 norma-suporte que legitima a interveno do legislador ordinrio no sentido de erradicar toda e qualquer violncia no mbito das
relaes domsticas (em geral) e a envolver a figura da mulher (em especial).
(BIANCHINI; MAZZUOLI, 2009, p. 374).
De fato, a violncia praticada no foro ntimo das relaes domsticas no pode

mais ser vista como assunto meramente privado. Enquanto problema social de natureza
grave, dever do Estado trat-lo e erradic-lo, o que tem buscado fazer por meio da Lei
n. 11.304/2006.
Foi bastante discutida a questo da inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha, tendo inclusive a 2 Turma Criminal do TJMS declarado a Lei inconstitucional com
o argumento de que ela teria tratado to somente da problemtica da mulher, no abrangendo o marido que for agredido pela esposa seria, nesse sentido, discriminatria.
Tal justificativa, contudo, no procede. Tanto que o rgo Especial do TJMS, em 07 de
janeiro de 2009, acolheu o parecer do Ministrio Pblico Estadual e julgou improcedente
a Arguio de Inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha.
ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI MARIA DA PENHA OBEDINCIA ISONOMIA REAL AUSNCIA DE VCIOS
FORMAIS OU MATERIAS VALIDADE DO DIPLOMA PERANTE
ACARTA POLTICA CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA.
No prospera a imputao de inconstitucionalidade Lei Maria da Penha, pois do seu exame tem-se que: desequipara todo um grupo de
pessoas; tal grupo estremado em razo de caractersticas especiais;
existe uma correlao lgica entre as diferenas e a diversidade do regime jurdico e a distino decorre de diretriz firmada em comando
constitucional. Foi editada pelo organismo competente e em sua substncia trata os desiguais de maneira diferenciada, na medida de suas
desigualdades, dando amparo igualdade real, justificada em razo
do alarmante aumento da violncia contra as mulheres, ponderada a
facilidade do cometimento e a fragilidade psicolgica das vtimas se-
EJJL
93
viciadas, que no encontravam um remdio especfico apto a tutelar e

coibir eficazmente as particularidades da situao delituosa. (MATO
GROSSO DO SUL, 2009, grifo nosso).
Na oportunidade dessa Arguio de Inconstitucionalidade, nenhuma meno

foi feita convencionalidade da Lei, indicando como essa questo ainda no muito
conhecida e difundida no pas. Apesar disso, quanto ao controle de convencionalidade
da Lei Maria da Penha, j em seu prembulo, dois importantes instrumentos internacionais de proteo mulher so mencionados. Trata-se da Conveno sobre a Eliminao
de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher e a Conveno de Belm do Par,
ambas ratificadas pelo Brasil.
Pela Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, ratificada mediante o Decreto n. 4.377/2002, tem-se o compromisso do Brasil de adotar as medidas necessrias para suprimir essa discriminao em todas as suas
formas e manifestaes. J pela Conveno de Belm do Par, promulgada no Decreto
n. 1.979/1996, o Brasil se comprometeu a [...] incluir em sua legislao interna normas
penais, civis e administrativas, assim como as de outra natureza que sejam necessrias
para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher, e adotar medidas administrativas apropriadas que venham ao caso. (Art. 7, c, Conveno de Belm do Par).
A questo da constitucionalidade da Lei Maria da Penha seria, contudo, resolvida de forma definitiva com o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em fevereiro de 2012. Em votao unnime o Plenrio do Supremo declarou a constitucionalidade
da Lei Maria da Penha, dando procedncia Ao Declaratria de Constitucionalidade
(ADC) n. 19, ajuizada pela Presidncia da Repblica com o objetivo de propiciar uma
interpretao uniforme dos dispositivos da Lei pelo Judicirio nacional (BRASIL, 2012).
Especificamente, os dispositivos que se pretendia ver declarados harmnicos
com a Constituio Federal eram os Artigos 1, 33 e 41 da Lei, todos os quais considerados constitucionais, como se depreende da ementa do julgado:
VIOLNCIA DOMSTICA LEI N. 11.340/06 GNEROS MASCULINO E FEMININO TRATAMENTO DIFERENCIADO. O artigo 1 da Lei n.
11.340/06 surge, sob o ngulo do tratamento diferenciado entre os gneros
mulher e homem , harmnica com a Constituio Federal, no que necessria
proteo ante as peculiaridades fsica e moral da mulher e cultura brasileira.
COMPETNCIA VIOLNCIA DOMSTICA LEI N. 11.340/06 JUIZADOS
DE VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. O artigo
33 da Lei n. 11.340/06, no que revela a convenincia de criao dos juizados
de violncia domstica e familiar contra a mulher, no implica usurpao da
competncia normativa dos estados quanto prpria organizao judiciria.
VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER REGNCIA
LEI N. 9.099/95 AFASTAMENTO. O artigo 41 da Lei n. 11.340/06, a afastar,
nos crimes de violncia domstica contra a mulher, a Lei n. 9.099/95, mostra-se
em consonncia com o disposto no 8 do artigo 226 da Carta da Repblica, a
prever a obrigatoriedade de o Estado adotar mecanismos que cobam a violncia no mbito das relaes familiares. (BRASIL, 2012, p. 1-2).
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Em relao a um controle de convencionalidade da Lei Maria da Penha, percebe-se que foi feita uma anlise de forma tmida pelo Supremo na ADC n. 19, sem considerar a jurisprudncia da Corte Interamericana e apesar de no haver-se utilizado tal
denominao quando da anlise dos artigos da Lei Maria da Penha, que fazem referncia s Convenes sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher e de Belm do Par. o que se depreende do voto do Relator, Ministro Marco
Aurlio, quando coloca que
Na seara internacional, a Lei Maria da Penha est em harmonia com a obrigao, assumida pelo Estado brasileiro, de incorporar, na legislao interna,
as normas penais, civis e administrativas necessrias para prevenir, punir e
erradicar a violncia contra a mulher, tal como previsto no artigo 7, item c,
da Conveno de Belm do Par e em outros tratados internacionais ratificados
pelo pas. (BRASIL, 2012, p. 15).
Tambm o Ministro Luiz Fux tratou da conformidade da Lei Maria da Penha

com os instrumentos internacionais assumidos pelo Brasil:
[...] no possvel sustentar, in casu, que o legislador escolheu errado ou que
no adotou a melhor poltica para combater a endmica situao de maus tratos domsticos contra a mulher. Vale lembrar que a Lei Maria da Penha fruto
da Conveno de Belm do Par, por meio da qual o Brasil se comprometeu a
adotar instrumentos para punir e erradicar a violncia contra a mulher. Inmeros outros compromissos internacionais foram assumidos pelo Estado brasileiro nesse sentido, a saber, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao contra a Mulher (CEDAW), o Plano de Ao da IV Conferncia Mundial sobre a Mulher (1995), o Protocolo Facultativo a Conveno sobre
a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, dentre
outros. (BRASIL, 2012, p. 41, grifo nosso).
Por sua vez, o Ministro Celso de Mello no somente lembra a afronta que a ausncia da Lei Maria da Penha representava aos compromissos internacionais que o Brasil
pactuou, mas destaca como essa ausncia colocava o pas na contramo da tendncia de
proteo mulher observada na Amrica Latina (BRASIL, 2012).
Assim, existe nos votos dos Ministros uma preocupao de ressaltar as convenes internacionais assumidas pelo Brasil referentes proteo da mulher e comentar a
conformidade da Lei Maria da Penha com esses compromissos, de modo que se tem um
controle, ainda que embrionrio, da convencionalidade de tal Lei, haja vista que a interpretao dada pelo sistema interamericano de direitos humanos no foi nem mesmo
mencionada.
Ressalte-se que, na oportunidade, o Ministro Celso de Mello aproveitou para
destacar em seu voto que a Comisso Interamericana de Direitos Humanos teve uma
importante participao no surgimento da Lei Maria da Penha, tendo a Comisso se
manifestado na poca em que Maria da Penha Maia Fernandes sofreu a violncia por
parte do ento marido, no sentido de que o crime deveria ser visto sob a tica de crime
de gnero e, ainda, que esse tipo de violncia era reflexo da ineficcia do Judicirio, recomendando Comisso uma investigao sria, a responsabilizao penal do autor, a
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reparao da vtima e a adoo de medidas nacionais pelo Brasil para coibir a violncia
contra a mulher (BRASIL, 2012).
Alm disso, mencionando importantes declaraes internacionais que trataram
a temtica feminina, o decano Celso de Mello coloca que [...] o processo de afirmao
da condio feminina h de ter, no Direito, no um instrumento de opresso, mas uma
frmula de libertao. (BRASIL, 2012, p. 66).
Vale destacar que alm das convenes sobre discriminao e a de Belm do
Par, como decorre de recomendao da Comisso Interamericana, a Lei Maria da Penha tambm se encontra em acordo com os preceitos da Conveno Americana de Direitos Humanos, notadamente com o previsto em seu Artigo 2, pelo qual os Estados-parte
se comprometem a adotar disposies de direito interno para tornar efetivos os direitos e
liberdades previstos na Conveno. Inclusive, em seu Artigo 17, a Conveno traz a proteo da famlia como um desses direitos a serem garantidos, prevendo que os Estados
[...] devem tomar medidas apropriadas no sentido se assegurar a igualdade de direitos
e a adequada equivalncia de responsabilidade dos cnjuges. (Artigo17, 4) (CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS, 1969).
Diante do exposto, a Lei Maria da Penha no contraria os documentos internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, ao contrrio, vem concretiz-los,
sendo, portanto, tambm convencional.
Nesse sentido, com a Lei Maria da Penha, o Brasil vem cumprir sua responsabilidade internacional no que se refere violncia domstica contra a mulher, j que
pelo princpio da boa-f quando um Estado ratifica um tratado internacional ele aceita
as consequncias que adviro dele, como adaptar sua legislao interna que ainda
obrigao especfica constante do Artigo 2 da Conveno Americana. Assim, a falta de
aplicao da Lei Maria da Penha ou sua invalidao pelo Judicirio seriam causa para
responsabilizao internacional do pas por violao de seus compromissos.
4.3 O Caso Gomes Lund e Outros vs. Brasil

Em 26 de maro de 2009, o Brasil foi demandado pela Comisso Interamericana
de Direitos Humanos perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos em nome
das vtimas e de seus familiares da Guerrilha do Araguaia, em virtude da execuo extrajudicial de Maria Lcia Petit da Silva e da responsabilidade brasileira pela deteno
arbitrria, tortura e desaparecimento forado de 70 pessoas, no contexto das operaes
do Exrcito Brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975, com o objetivo de erradicar a
Guerrilha durante a Ditadura Militar no pas.
O Brasil foi demandado perante a Corte porque, em virtude da Lei de Anistia,
no foi realizada uma investigao penal com o objetivo de julgar e punir os responsveis
pelo desaparecimento forado das vtimas e pela execuo extrajudicial de Maria Lcia
Petit da Silva; porque os recursos judiciais de natureza civil disponveis para a obteno
de dados a respeito da Guerrilha do Araguaia no foram efetivos para assegurar informaes aos familiares das vtimas; porque medidas administrativas e legislativas adotadas
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pelo Estado Brasileiro acabaram por restringir de forma indevida o direito de acesso
informao pelos familiares; e porque o desaparecimento das vtimas, a execuo de Maria
Lcia Petit da Silva, a impunidade dos responsveis e a falta de acesso justia, verdade
e informao tiveram efeitos negativos sobre a integridade pessoal dos familiares dos
desaparecidos e da pessoa executada. Nesse sentido, tambm os familiares das vtimas so
considerados vtimas pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos.
A sentena da Corte (24 de novembro de 2010) concluiu pela responsabilidade
do Estado brasileiro pelo desaparecimento forado de 62 vtimas e, consequentemente,
pela violao dos direitos aos reconhecimentos da personalidade jurdica, vida, integridade pessoal e liberdade pessoal (estabelecidos nos Artigos 3, 4, 5 e 7 da Conveno Americana), em relao obrigao do Estado de respeitar os direitos e liberdades
reconhecidos na Conveno (Artigo 1.1).
Nesse sentido, parte importante do julgamento foi a discusso de se a Lei de
Anistia brasileira (Lei n. 6.683/1979), referente ao Caso Gomes Lund e Outros, seria compatvel com os direitos consagrados na Conveno Americana apesar das graves violaes
aos direitos humanos perpetradas pela Ditadura Militar no Brasil.
Com efeito, leis de anistia que incluam graves violaes de direitos humanos
so contrrias s obrigaes pactuadas na Conveno e jurisprudncia da Corte Interamericana, de modo que so desprovidas de qualquer efeito jurdico como reiterado no
Caso Barrios Altos Vs. Peru, sentena em 14 de maro de 2001, no Caso Almonacid y Outros
Vs. Chile, sentena em 26 de setembro de 2006, e no Caso La Cantuta Vs. Peru, sentena em
29 de novembro de 2006.
Desse modo, a Corte Interamericana, ao julgar o caso, teve de se pronunciar sobre a deciso do Supremo Tribunal Federal quanto ADPF n. 153, de 29 de abril de 2010,
que manteve a interpretao de que a Lei de Anistia teria sido ampla, geral e irrestrita,
estando integralmente amparada pela Constituio brasileira.
A Corte Interamericana considera que a forma na qual foi interpretada e aplicada a Lei de Anistia aprovada pelo Brasil [...] afetou o dever internacional do
Estado de investigar e punir as graves violaes de direitos humanos, ao impedir que os familiares das vtimas no presente caso fossem ouvidos por um juiz,
conforme estabelece o artigo 8.1 da Conveno Americana, e violou o direito
proteo judicial consagrado no artigo 25 do mesmo instrumento, precisamente pela falta de investigao, persecuo, captura, julgamento e punio dos
responsveis pelos fatos, descumprindo tambm o artigo 1.1 da Conveno.
Adicionalmente, ao aplicar a Lei de Anistia impedindo a investigao dos fatos
e a identificao, julgamento e eventual sano dos possveis responsveis por
violaes continuadas e permanentes, como os desaparecimentos forados, o
Estado descumpriu sua obrigao de adequar seu direito interno, consagrada
no artigo 2 da Conveno Americana. (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2010, p. 64).
O que se percebe desse julgamento que o Supremo no exerceu o controle de

convencionalidade quando decidiu sobre a ADPF 153, no considerando as obrigaes internacionais assumidas pelo Brasil, notadamente aquelas constantes da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Artigos 8 e 25 em relao aos Artigos 1.1 e 2 da Conven-
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o). Nessa oportunidade, o STF desconsiderou o dever contrado pelo Estado brasileiro
de garantir o cumprimento das disposies do tratado no mbito domstico, ensejando
inclusive sua responsabilizao internacional caso continue o no cumprimento.
O controle de convencionalidade em relao Lei de Anistia brasileira teria
concludo pela sua vigncia, visto que de acordo com a Constituio, mas pela sua no
validade no ordenamento, visto que claramente inconvencional. Infelizmente, aqui o
Supremo deixou de realizar o controle de convencionalidade da Lei, contribuindo para
que as vtimas da Ditadura Militar no consigam concretizar seu acesso justia.
Essa foi tambm a concluso da Corte Interamericana, que mais uma vez reiterou a necessidade de se realizar o controle de convencionalidade entre as normas internas e a Conveno Americana.
No presente caso, o Tribunal observa que no foi exercido o controle de convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado e que, pelo contrrio, a deciso do Supremo Tribunal Federal confirmou a validade da interpretao da Lei de Anistia, sem considerar as obrigaes internacionais do Brasil
derivadas do Direito Internacional, particularmente aquelas estabelecidas nos
artigos 8 e 25 da Conveno Americana, em relao com os artigos 1.1 e 2 do
mesmo instrumento. O Tribunal estima oportuno recordar que a obrigao de
cumprir as obrigaes internacionais voluntariamente contradas corresponde
a um princpio bsico do direito sobre a responsabilidade internacional dos Estados, respaldado pela jurisprudncia internacional e nacional, segundo o qual
aqueles devem acatar suas obrigaes convencionais internacionais de boa-f
(pacta sunt servanda). Como j salientou esta Corte e conforme dispe o artigo
27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, os Estados no
podem, por razes de ordem interna, descumprir obrigaes internacionais.
As obrigaes convencionais dos Estados Parte vinculam todos seus poderes e
rgos, os quais devem garantir o cumprimento das disposies convencionais
e seus efeitos prprios (effet utile) no plano de seu direito interno. (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2010, p. 66).

Fica patente mais uma vez, nesse caso, que o Brasil ainda tem um caminho a
percorrer no que se refere ao desenvolvimento da prtica do controle de convencionalidade. No caso Gomes Lund, particularmente, ficou evidenciada inclusive a violao do
pas quanto ao sistema interamericano de direitos humanos, o que ainda pode trazer
consequncias negativas para o pas.
Concluso
Em relao ao tema dos tratados internacionais no Brasil, existem duas grandes discusses: a do posicionamento hierrquico destes, e a decorrente possibilidade do
controle de convencionalidade. Quanto ao nvel hierrquico dos tratados de direitos humanos, podem ser identificadas as teses da infraconstitucionalidade, da supralegalidade
e da constitucionalidade desses instrumentos. A esse respeito, divergncias existem na
doutrina e na jurisprudncia; atualmente o entendimento majoritrio do Supremo Tribunal Federal situou os tratados de direitos humanos em nvel supralegal, contrariando
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a posio majoritria da doutrina especializada que os considera tendo status constitucional e superando o entendimento anterior de que seriam infraconstitucionais.
A tese da constitucionalidade dos tratados de direitos humanos ratificados pelo
Estado brasileiro, encabeada por juristas como Mazzuoli (2009, 2011), Piovesan (2012)
e Trindade (1993), pela qual todos esses tratados tm ndole e nvel constitucional
quer sejam somente materialmente constitucionais, quer sejam material e formalmente
constitucionais, no caso da equivalncia s emendas ( 3 do Artigo 5 da Constituio)
parece estar um tom acima da tese da supralegalidade aceita pelo Supremo Tribunal
Federal, mas j representa um avano importante se comparada posio anterior.
Apesar das divergncias sobre o seu nvel hierrquico, sendo considerados no
mnimo supralegais, possvel afirmar que os tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados e em vigor no Brasil so paradigma de controle da produo normativa
domstica, o que se denomina controle de convencionalidade das leis e ser empreendido paralelamente ao tradicional controle de constitucionalidade.
O controle jurisdicional da convencionalidade das leis, com a possibilidade dos
tratados de Direitos Humanos serem paradigma dos controles na modalidade difusa e
concentrada (para os aprovados no qurum do 3 do Artigo 5 da Constituio), uma
perspectiva inovadora do direito brasileiro justamente por se tratar da possibilidade de
compatibilizao das normas locais quanto s normas internacionais pela via judiciria
interna, inserindo o Brasil na perspectiva internacionalista do sistema de Estados.
Em sentido prtico, a Constituio e os tratados de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil se unem para a construo de um direito que seja compatvel tanto com a
ordem interna quanto com a ordem internacional com a qual o Estado se comprometeu.
Em caso de incompatibilidade com um ou com os outros, tem-se a invalidade do direito
infraconstitucional e o respeito a uma ordem jurdica construda com base no respeito
aos Direitos Humanos.
Com efeito, a promulgao da Constituio brasileira de 1988 foi um marco
para o processo de redemocratizao do pas e tambm para o processo de institucionalizao dos Direitos Humanos, permitindo a abertura para a nova ordem internacional de
proteo do ser humano. Tanto assim que, paralelamente a essa abertura, foi ocorrendo
a ratificao crescente pelo Brasil de diferentes tratados internacionais protetivos dos
direitos humanos, em mbito regional e global.
Esses tratados vm agregar novos direitos e garantias ao ser humano, ao ordenamento jurdico brasileiro e representam um arsenal enorme do direito ptrio para invalidar
normas que venham a violar os direitos humanos. Com efeito, o jurista brasileiro, atualmente, no pode deixar de reconhecer a existncia desses novos controles e buscar utilizlos na defesa dos direitos e garantias do indivduo, mas ainda h um longo caminho a ser
percorrido em se tratando da observncia desses tratados no pas. preciso mais vontade
e interesse em efetivar esses tratados no Brasil, inclusive por parte do Judicirio ptrio, no
sentido de incorporar de fato o controle de convencionalidade na prtica jurisdicional do
pas, necessidade que decorre da prpria ordem constitucional de 1988.
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Avaliado em: 22 de maio de 2014 (Avaliador B)
Aceito em: 28 de maio de 2014
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Artigo - Convencionalidade - UNOESC

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TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS E O CONTROLE

DE CONVENCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

Resumo: Os tratados de direitos humanos so um

Chapec, v. 15, n. 1, p. 75-102, jan./jun. 2014

Luiza Diamantino Moura

1 O status hierrquico dos tratados de direitos humanos no direito brasileiro

Chapec, v. 15, n. 1, p. 75-102, jan./jun. 2014

Tratados internacionais de direitos humanos...

De acordo com Piovesan (2012), o Artigo 5, 2 da Constituio assegura, por

Chapec, v. 15, n. 1, p. 75-102, jan./jun. 2014

Luiza Diamantino Moura

Essa no , contudo, a posio adotada pela Corte Suprema do pas.1 Para o

A tese do Ministro no foi, contudo, acatada pelo Supremo nessa oportunidade,

Chapec, v. 15, n. 1, p. 75-102, jan./jun. 2014

Tratados internacionais de direitos humanos...

Chapec, v. 15, n. 1, p. 75-102, jan./jun. 2014

Luiza Diamantino Moura

Chapec, v. 15, n. 1, p. 75-102, jan./jun. 2014

Tratados internacionais de direitos humanos...

Assim, decorrem do 3 do Artigo 5 da Constituio efeitos mais amplos a

3 O controle de convencionalidade das leis no Brasil

Chapec, v. 15, n. 1, p. 75-102, jan./jun. 2014

Luiza Diamantino Moura

sendo equivalentes s emendas constitucionais. Por outro lado, os demais tratados de

3.1 A dupla compatibilidade vertical material

Chapec, v. 15, n. 1, p. 75-102, jan./jun. 2014

Tratados internacionais de direitos humanos...

3.2 O controle de constitucionalidade

Chapec, v. 15, n. 1, p. 75-102, jan./jun. 2014

Luiza Diamantino Moura

o controle de constitucionalidade devem ser observados no somente os limites formais

De fato, no dilogo das fontes somente resistem as normas dotadas de validade,

3.3 O controle de convencionalidade das leis

Chapec, v. 15, n. 1, p. 75-102, jan./jun. 2014

Tratados internacionais de direitos humanos...

cionais em vigor do pas (notadamente os de direitos humanos, mas no somente eles),

medida que o [...] fato de serem os tratados internacionais (notadamente os

Chapec, v. 15, n. 1, p. 75-102, jan./jun. 2014

Luiza Diamantino Moura

constitucional com o disposto nos tratados internacionais de direitos humanos. Assim,

Ademais, a compatibilidade das normas infraconstitucionais com os tratados

Chapec, v. 15, n. 1, p. 75-102, jan./jun. 2014

Tratados internacionais de direitos humanos...

Chapec, v. 15, n. 1, p. 75-102, jan./jun. 2014

Luiza Diamantino Moura

Assim, a expresso controle de convencionalidade tambm utilizada para

Chapec, v. 15, n. 1, p. 75-102, jan./jun. 2014

Tratados internacionais de direitos humanos...

Chapec, v. 15, n. 1, p. 75-102, jan./jun. 2014

Luiza Diamantino Moura

Latina, demonstrando a existncia no subcontinente de uma [...] interao inter-cortes [...]

4 O controle de convencionalidade na prtica no direito brasileiro

Chapec, v. 15, n. 1, p. 75-102, jan./jun. 2014

Tratados internacionais de direitos humanos...

Brasil e que estejam em vigor tm status supralegal em nosso ordenamento, estando

Tem-se que o Supremo realiza um verdadeiro controle de compatibilidade de

Chapec, v. 15, n. 1, p. 75-102, jan./jun. 2014

Luiza Diamantino Moura

4.2 A Lei Maria da Penha

Com efeito, a omisso do Estado por mais de 17 anos na prestao da justia

Chapec, v. 15, n. 1, p. 75-102, jan./jun. 2014

Tratados internacionais de direitos humanos...

De fato, a violncia praticada no foro ntimo das relaes domsticas no pode