Primera edicin, 2000

Segunda edicin, 2002

Derechos reser\'ados 2002, por

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

CONTENIDO

Circuito Mtro. Mario de la Cueva, s/n

Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.

Presentacin . . . . . . .

IX

Miguel CARBONELL
Las caractersticas de esta edicin son propiedad de

EDITORIAL PORRA, S. A. de C. V. -

PRIMERA PARTE
PARA UNA TEORA GENERAL DE LA CONSTITUCIN

Av. Repblica Argentina, 15, 06020 Mxico, D. F.

Apuntes para una historia de las doctrinas constitucionales del siglo XX . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Pedro DE VEGA
Queda hecho el depsito que marca la ley

La funcin histrica del constitucionalismo y sus posibles transformaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

Carlos DE CABO
ISBN 970-07- 3354-8

La Constitucin y sus normas .

Gustavo ZAGREBELSKY

67

Sobre el concepto de Constitucin

Riccardo GUAST!Nl

93

La Constitucin como paradigma .

Manuel ARAGN

109

Modelos e interpretacin de la Constitucin

123

Paolo COMANDUCCI
La Constitucin como fuente de derecho
Francisco RUBIO LLORENTE
IMPRESO EN MXICO
PRINTED IN MEXICO

VIl

155

PRIMERA PARTE

PARA UNA TEORA GENERAL

DE LA CONSTITUCIN

APUNTES PARA UNA HISTORIA DE LAS DOCTRINAS

CONSTITUCIONALES DEL SIGLO XX*
Pedro DE VEGA**
SUMARIO: l. Introduccin. 11. La etapa del positMsmo
jurdico. Ill. La etapa del positivismo sociolgico. IV. La
etapa del positivismo jurL\prudencial.

l. INTRODUCCIN
En el prlogo a la Teora general del Estado califica Kelsen la obra cientfica de .Jellinek como "el compendio perfecto" de la teora del Estado
de los ltimos aos del siglo XIX y de los primeros del siglo XX. Con
Jellinek culmina, en efecto, la lnea que, iniciada por Gerber y Laband,
marcara el hito ms glorioso de la poca del positivismo, capaz de oscurecer por s misma y condenar al olvido y al silencio aportaciones tan
importantes a la teora del Estado como fueron las de Bornhak, Rehm,
Richard Schmidt etctera.
La Teora general del Estado de Jellinek marca sin duda el momento
en el que por primera vez en la historia el derecho pblico adquiere una
explicacin sistemtica. Frente al espritu exegtico y el comentario legalista que presidieron la mayora de los trabajos de derecho pblico del
siglo XX (Chauveau, Serringny, Cabantous, Ronne, Schulze, etctera) y
que llevaron a notables administrativistas franceses a reducir el derecho
administrativo al comentario de las leyes administrativas y la jurisprudencia del Consejo de Estado, y frente a la tendencia contraria de considerar las cuestiones de derecho pblico como cuestiones filosficas,
sociolgicas, histricas y, en cualquier caso, metajurdicas (que aparece
en las obras de Von Mohl, Bluntschli, Rosler, Von Stein, Gumplowicz,
Publicado en La ciencia del derecho durante el siglo XX. Mxico. UNAM . Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998.
Universidad Complutense de Madrid .

PEDRO DE VEG!\

1IISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONSTITl ICION ,\LlS

etctera). se presentaba la Teoria ;<eneral del Estado de .Jellinek. en los

albores del siglo XX, como el prometedor horizonte que abra de fin itivamente el camino a una doctrina jurdica del Estado y a una vertebracin
lgica y sistemtica del derecho constitucional.
Los esfuerzos tericos de la Escuela Histrica, con Savigny a la cabeza, y en general de toda la pandectstica germnica, que haban permitido llevar a cabo la majestuosa construccin de la dogmtica del derecho
privado. quedaban definitivamente reflejados en la obra de .lellinek, asumida como referente y modelo inexorable para operar una similar elaboracin ele una dogmtica del derecho pblico. En Italia sera Orlando, el
jurista sin duda ms importante de ese pas en el siglo XX, quien, en sus
Criterios tericos para la reconstruccin del derecho pblico. pondra
claramente de manifiesto una especie de veneracin reverencial por la
aportacin de Jellinek. A su vez, las teoras del Estado de la gran dogmtica francesa de entreguerras simbolizada en nombres tan significativos como Esmein. Carr de Malberg, Duguit, Hauriou, etctera, ele una
u otra suerte se reconoceran tributarias del gran jurista alemn. Hasta el
punto que bien puede afirmarse que la lnea del positivismo jurdico, iniciada por Gerber, continuada por Laband y definitivamente consagrada
por Jellinek, enmarca y define la atmsfera intelectual del derecho pblico europeo cuando menos en el primer cuarto del siglo XX.
Ocurre, sin embargo, que esa grandiosa y esperanzadora primera construccin sistemtica del derecho pblico fue tambin, y aunque resulte
paradjico, en cierta medida la ltima. Ha conocido la centuria que ahora
termina convulsiones sin lmite, avatares tremendos y cataclismos suficientes para poner a prueba en el plano de la realidad el valor y el alcance
siempre limitado de las especulaciones tericas. Las negaciones, por un
lado, de los totalitarismos marxistas y fascistas de los supuestos estructurales del Estado liberal, y, por otro, las obligadas transformaciones a
las que por exigencias de justicia social se vio sometida la estructura del
Estado constitucional clsico determinaron que la magnfica elaboracin
terica de la dogmtica del derecho pblico mostrara por doquier sus contradicciones y limitaciones.
Haba partido el positivismo jurdico de finales del siglo XIX de la
antidialctica creencia de la consideracin de los fenmenos histricos,
sociales y polticos como fenmenos naturales. Lo que en definitiva le
condujo a la conviccin de que de igual manera que en la ciencia natural

cabe dar leyes universales y generales. vlidas para todos los tiempos y
lugares, tambin en el mbito del derecho. de la poltica y del Estado er~
posible vertebrar un sistema de validez universal. Olvidando las corrientes neohegelianas que entonces operaban en Alemania. v desconociendo
1~ co~tnea polmica de las ciencias (entre ciencias d~ la naturaleza y
ctenctas de la cultura) protagonizada por Rickcrt, Windelband, Dilthev,
Xenopol, etctera. prefirieron los grandes dogmticos alemanes del der~
cho pblico apelar a las premisas antihegelianas de un Friedrich Julius
Stahl, o del Schelling de la Filosojia de la revelacin, pretendiendo desde
ellas construir un sistema que al margen de la realidad y de la historia
tuviera vocacin de eternidad.
,Lo de .m.enos es denunciar ahora si esa construccin era la ideologa
mas proptcta para la defensa de los intereses de la restauracin alemana
de los pequeos y grandes seores (Junker), y que permiti calificar a
:aul Laband como el gran jurista del autoritarismo y del Imperio. Lo que
unpotta tan slo constatar es cmo el alejamiento de la realidad y de la
historia sera el que se vera luego fuertemente contestado en Alemania
y en los dems pases por la propia realidad y por la propia historia. Las
seguridades sistemticas iniciales del positivismo jurdico se transformaron as en inseguridades radicales posteriormente. Hasta el punto de que
bien puede sostenerse con Rippet (Le dclin du droit) que el sialo XX
es el siglo de los ocasos: el ocaso del derecho, el ocaso dei Es~ado, el
ocaso de las grandes creencias y el ocaso de las ideologas (Bell).
Sera, sin embargo, en el campo del derecho pblico en el que, como
ya advirtiera Rava (Crisi del diritto e crisi mondiale), "por ser el campo
ms vinculado e inmediato a los fenmenos y transformaciones sociales
y polticas, la crisis se manifiesta en proporciones ms alarmantes". Pretender en estas circunstancias exponer en una brevsima sntesis la h istoria de la doctrina del derecho constitucional del siglo XX constituira
una operacin histricamente incorrecta e intelectualmente imposible. Me
explico.
Resultara histricamente errneo aspirar a reconstruir una lnea argumental de carcter terico que, iniciada en Jellinek, llegara hasta nuestros
das, por la simplsima y elemental razn de que esa lnea no existe. Ahora bien, no dejara de ser igualmente arbitrario y absurdo prescindir absolutamente del pensamiento del positivismo y el fom1alismo jurdico
como algo definitivamente periclitado. A su modo, de l se sirvieron im-

PEDRO DE VEG ,\

portantes juristas de los Estados totalitarios fascistas ( H uber, Kollreutter,

Liermann, H. J. Wolff. Von Kohler, Panunzio, Chiarelli. Sinagra, etctera) como, con una u otras variantes y con mayor o menor incidencia,
sigue operando en muchos aspectos de la doctrina del derecho pblico
actual. Recientemente ha puesto de relieve Baldasarre (Constitucin y
teora de los valores) con acierto, estupor y extraeza la vinculacin de
importantes constitucionalistas italianos de la posguerra (Mortati, Esposito, Crisafulli) a muchos de los supuestos y prejuicios de la vieja dogmtica elaborada en los comienzos de siglo.
El hecho de la pervivencia de esa dogmtica empieza, no obstante, a
entenderse cuando no se olvidan las premisas naturalistas y pretendidamente ahistricas en las que el positivismo aspir a establecer toda su
fundamentacin. De una forma u otra, a esas premisas ha seguido acogindose la teora del derecho constitucional posterior, haciendo de sus
dogmas, principios y valores categoras atemporales que evadidas del
mundo y de la vida pierden toda consistencia real. Es en este sentido en
el que hay que entender la afirmacin de que hacer la historia de la teora
constitucional supone una operacin incorrecta. No puede hacerse ni debe
hacerse la historia de un pensamiento que consciente o inconscientemente
comienza negando su propia historicidad.
Por otra parte, cuando la teora del derecho constitucional, abierta y
decididamente se convirti en una doctrina que asumi los grandes compromisos sociales, histricos y polticos que la realidad le presentaba, las
experiencias y efectos obtenidos no pudieron resultar ms frustrantes y
lamentables. "A nueva realidad poltica -dijo P. de Francisci (Discorsi
ai guiristi italiani)- nueva dogmtica", y siguiendo su consejo, los juristas del totalitarismo fascista (Costamagna en Elementi di diritto pubblico fascista, Chiarelli, Lo Stato corporativo, Volpicelli, Corporativismo e problemi jondamentali di teora genera/e del diritto, 1-lohn, Der
individualistische Staatsbegriff, Huber, Verfassungsrecht des Grossdetschen Reiches, etctera), y los juristas del totalitarismo comunista
(Stucka, Pasukanis, Vysinskij. Strogovic, etctera) no dudaran en colocar
su razonamiento al servicio de exigencias polticas que terminaron haciendo de la Constitucin y del Estado realidades aberrantes ajenas y contradictorias con cualquier tipo de convivencia civilizada. Hacer la historia
de esas doctrinas constitucionales equivaldra a hacer la historia de las

IHSTOR!A DE LAS DOCTRINAS

CONSTITUCIONALI~S

negaciones ms rotundas de los principios y valores que en definitiva

inspiraron siempre y dieron sentido al Estado constitucional.
Preside la evolucin poltica y constitucional del siglo XX una serie
de singulares paradojas que no pueden ni deben desconocerse. A nadie
se oculta que las incipientes formulaciones del derecho constitucional liberal se han visto enriquecidas por los contenidos y valores del Estado
social, al tiempo que el rico arsenal de medidas y controles del poder
colocan al derecho constitucional del presente en un lugar preeminente
de las ciencias jurdicas y del que cabe predicar su conversin en suprema
tcnica de la libertad. Negar en estas condiciones la historia, el desarrollo
y el progreso del constitucionalismo equivaldra a negar una evidencia.
Ahora bien, la paradoja comienza en el momento en que esos prodigiosos avances y conquistas de la tcnica constitucional intentan explicarse y comprenderse en la lgica integradora de un sistema. Es entonces
cuando la doctrina constitucional, puesta a prueba consigo misma, comienza a mostrar sus debilidades y contradicciones. Las limitaciones e
insuficiencias de la dogmtica del derecho pblico de los inicios del siglo
para dar razn cumplida y acabada del Estado liberal, y que determinaron
su crtica y su abandono por pa1te de los grandes juristas de la primera
mitad de la centuria son las mismas insuficiencias que aparecen en la
dogmtica de la segunda mitad, y que conducen a los juristas del presente
a enfrentarse al pattico dilema de ser o bien meros formuladores de tcnicas jurdicas de un mundo histrico social cuyo sentido y finalidad ltima se ignoran, o bien solitarios portavoces de construcciones constitucionales perdidas en el individualismo y la singularidad.
No deja de ser significativo a este respecto que cuando los grandes
constitucionalistas del mundo ibrico se enfrentan fll problema de tener
que exponer nada ms y nada menos que el concepto de Constitucin,
ante la imposibilidad de recurrir a corrientes colectivas o sistemas de pensamiento lexicogrficos, se vean obligados a apehr a las definiciones estipulativas de autores aislados elegidos al azar. De esta suerte, si el espaol Garca Pelayo (Derecho constitucional comparado) recurre a los
nombres de Smend (Ve1jassung und Ve1j"assw .gsrecht), Schmitt (Teora
de la Constitucin), Heller (Teora del Estado) , Hauriou (Prcis de droit
constitutionnel), Santi Romano (Principii di diritto constitu:::ionale generafe), Schindler (Ve1j"assungsrecht und soziale Struktur), Kaufmann (Ziir
Problematik des Vo!kswsillen). Burdeau (Jrait de science po!itique): el

PEDRO DE VEG/\

portugus Gomes Canotilho (Constilu;lo dirigente e vincular,:iio do legislador), desde una perspectiva histrica ms cercana a nosotros, apelar
por su parte a los nombres de F. Mller, ForsthotT, Hennis, Haberle,
Baumlin, Luhmann, Krger, Hesse, Burdeau y Modugno.
Se comprende de esta forma la afirmacin que antes me atrev a formular al establecer que, si realizar una historia de la doctrina constitucional del siglo XX constituira una operacin histricamente incorrecta,
en la medida en que se trata de una doctrina negadora de los presupuestos
de la historicidad, desde el punto de vista intelectual, representa un ejercicio imposible e inexorablemente condenado al ms estrepitoso de los
fracasos. Ha conocido ciertamente el siglo XX una plyade ilustre y numerosa de preclaros juristas y constitucionalistas. Res um ir en unas breves
pginas el contenido de los mltiples y diversos testimonios de grandeza
conceptual indiscutible de esa plyade de gigantes de la cultura no pasara
de ser una banalidad intelectual intolerable. Seleccionar arbitrariamente
slo una serie de nombres equivaldra a tener que silenciar a otros, y a
mutilar injustamente una produccin cultural cuyas repercusiones y significado autnticos no estamos an, por proximidad histrica, en condiciones de :valorar debidamente.
Es en estas circunstancias en las que acaso resulte lo ms coherente
y, en definitiva, lo ms til, presentar la evolucin de la doctrina constitucional del siglo que ahora termina, intentando insertar los grandes problemas ante los que esa doctrina ha tenido irremediablemente que enfrentarse en tres momentos diferentes y que, convencionalmente, como etapas
culturales objetivables, podramos calificar, en primer trmino, como et.apa del positivismo jurdico, en segundo lugar, como etapa del positivismo
sociolgico y. por ltimo, como etapa del positivismo jurisprudencia(.
11. LA ETAPA DEL POSITIVISMO JURDICO

Al hablar, en los trminos convencionales en los que pretendemos hacerlo, de tl11a etapa del positivismo jurdico, se impone una obligada clarificacin inicial. Ni histricamente puede constreirse esa etapa a unos
lmites temporales precisos, ni conceptual y temticamente puede restringirse tampoco, como ha sido lo ms usual, a la lnea de razonamientos
que iniciada por Gerber en su Teora del Estado y por Laband en su
Derecho pblico de/Imperio alemn, adquirira la culminacin sistemtica en la Teora general del Estado de Jellinek. Como es bien sabido, y

HISTORI/\ DE LAS DOCTRIN/\S CON STITUC IONALES

como antes indicbamos, muchos de los presupuestos y dogmas del positivismo seguiran presentes en construcciones jurdicas posteriores que,
incluso, no dudaron en proclamar contradictoriamente su antipositivismo.
El dogma de la personalidad jurdica del Estado resulta a este respecto
singu !armen te paradigmtico (Battagl ia, El dogma de la personalidadjurdica del Estado).
Por otra parte, que la lnea iniciada brillantemente por Gerber, Laband
y Jellinek, y que luego obtendra en el formalismo kelseniano la mxima y
definitiva depuracin conceptual, fuera la ms importante, no significa
en modo alguno que fuera la nica. En las filas del positivismo jurdico
militaron tambin otros insignes tratadistas que erigieron autnticos monumentos en la historia de la cultura jurdica y poltica. Baste recordar
los nombres de un Flix Samio (Juristische Grundlehre), de un Bergbohm (Jurisprudenz und Rechtsphilosophie), de un Merkel (.!uristsche
Enzyklopaedie), de un Bierling (Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe ), etctera.
Tomando como punto de partida la inexorable depuracin metodolgica de los elementos polticos, sociales, histricos y filosficos que haban condicionado hasta entonces la exposicin de la teora del Estado,
aspir el positivismo a la construccin de una teora del Estado forjada
nica y exclusivamente desde el razonamiento jurdico. Para cumplir ese
objetivo, fue Paul Laband (un antiguo profesor de derecho civil y derecho
mercantil) quien, como buen conocedor de las categoras y los dogmas
elaborados por la pandectstica en la rbita del derecho privado, pretendi
trasladar sin mayores esfuerzos esos mismos dogmas, en cuanto categoras de una teora general del derecho, al mbito del derecho pblico. La
teora privatista del negocio jurdico, por ejemplo, adquiri de esta suerte
sbita e inesperadamente unas nuevas dimensiones desde las que se pasaba a explicar en trminos jurdicos, nada ms y nada menos, que el
pattico dilema entre autoridad y libertad, entre el poder y la sumisin,
sobre el que a fin de cuentas haba girado desde siempre toda la historia
del pensamiento poltico.
Ni que decir tiene que tan singular operacin de taumaturgia jurdica
y poltica exiga el reconocimiento previo de la personalidad del Estado,
que pas a ser as "la piedra miliar y el fundamento de todo el derecho
pblico en la concepcin positivista" (Battaglia).

PEDRO DE VEGA

IIISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONSTITUCIONI\I.ES

Lo de menos es discutir ahora los criterios justificadores de la personalidad jurdica del Estado, sobre los que ya Laband polemiz con Gierke, y que abrieron una de las grandes discusiones tericas que recorrieron
el derecho pblico del siglo XX. En ltima instancia, y a efectos de lo
que ahora nos interesa, que el Estado se conciba como una personalidad
real (reate Gesamtpersonlickeit), o como un ente jurdico de ficcin no
pasa de ser un problema menor. Lo que imp011a es constatar tan slo
que, admitida la personalidad jurdica del Estado, el Estado, en cuanto
persona jurdica, poda interpretarse ya como sujeto de derechos y deberes capaz de entrar en relaciones jurdicas con los ciudadanos, titulares,
a su vez, de obligaciones y derechos recprocos con relacin al Estado.
No se plante Laband, o al menos no se lo plante con el rigor y el
sentido con el que lo hiciera Jellinek, la asimetra incontestable de esa
pretendida relacin jurdica entre dos personas (el Estado y el ciudadano)
en la que una de ellas aparece en una situacin de preeminencia indiscutible. Como advirtiera Javier Conde (Introduccin al derecho poltico)

do las premisas establecidas por Laband, y fiel a la 01iodoxia del positivismo jurdico, su objetivo no era otro que el de establecer y fundamentar
una teora jurdica del Estado.
Consecuente con esas premisas, su razonamiento se asentara en tres
postulados fundamentales. En primer lugar, en el de la positividad del
derecho, que se traduca en el no reconocimiento de otro tipo de normas
ajenas a las del derecho positivo. En segundo trmino, en la asignacin
al Estado del monopolio de la legislacin, lo que equivala a convertirlo
en la nica instancia capaz de declarar lo que es derecho y lo que no lo
es, de donde surgira la nocin de potestad estatal (Herrschaftsgewalt),
y, por ltimo, en la consagracin del dogma de la personalidad jurdica
del Estado, en cuya vi1tud, por ser persona jurdica, el Estado no slo es
pensable como sujeto de derechos y obligaciones capaz de entrar en relaciones jurdicas con los ciudadanos, sino que, adems, sera a l al que
habra que otorgarle aquella suprema capacidad de dominio que Bodino
consagrara con el nombre de soberana. La soberana en cuanto expresin
del mximo poder, del dominium absoluto, terminaba atribuyndose de
este modo al propio Estado en cuanto persona jurdica.
Y he aqu la cuestin: ante una persona jurdica dotada de la fuerza
dominadora implcita en la idea de imperium (Herrschaji), qu sentido
tiene hablar de un sistema de relaciones jurdicas con los ciudadanos que
forzosamente --como advirtiera Carr de Malberg- quedan relegados,
por la simple naturaleza de las cosas, a la condicin de sbditos? Un gran
admirador de Jellinek, como fue Orlando, planteara el problema en todo
su dramatismo con las siguientes palabras:

10

cabe efectivamente la posibilidad de reconocer la personalidad del Estado y

su titularidad de derechos y deberes, pero en ese caso habr que reconocer
tambin que el Estado es un poder con mando, y como mandar equivale a
imponer a otro la propia voluntad, como mandar es imperiwn, en sus relaciones jurdicas con los ciudadanos el Estado aparecer siempre y por necesidad
como un poder superior.

El interrogante contra el que el positivismo jurdico topaba y que no

poda dejar de responder no era, pues, otro que el de cmo compaginar
esa facultad de poder supremo que el Estado ostenta con la obligada
aceptacin y el debido cumplimiento por su parte de la normatividad jurdica que comporta siempre el buen funcionamiento de cualquier tipo de
relaciones jurdicas?
Fue sa la gran cuestin a la que decididamente se enfrent Jellinek
y en la que terminaron enmarcndose las posibilidades y los lmites de
toda la construccin positivista.
Aunque Jellinek admitiera la existencia de una teora sociolgica del
Estado -lo que implicaba no negar la historicidad de la realidad estatal-, y aunque reconociera igualmente "el poder normativo de lo fctico" -lo que supona proclamar la capacidad impulsora de la realidad
social para promover la creacin del derecho-, lo cierto es que, siguien-

11

al presuponer que el derecho condiciona la misma legitimidad del mando del

Estado, y a la inversa, al ser el propio Estado el que declara, sin otra posibilidad,
lo que es derecho, ste pierde efectivamente el valor de una norma superior
al Estado capaz de someterlo, ya que la no observacin de la norma misma
por parte del Estado no sera ms que una legal modificacin del derecho.

Para resolver el problema, slo se ofrecan dos posibilidades: o reconocer un derecho superior al Estado, con lo que Jellinek tendra que traicionar sus puntos de partida, dando entrada en el sistema a principios de
derecho natural, o renunciar a la posibilidad de someter al Estado a las
reglas del derecho como si se tratara de un pa1iicular. Sin embargo, como
arguyera Orlando, hacindose partcipe entusiasta de los planteamientos
de Jellinek, en la "[ntroduccin" que escribi en 1912 a la versin ita-

PEDRO DE VEG A

HISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONSTITUCIONAL ES

liana del Sistema de derechos pbhcos subjetivos. ante ese pattico dilema ni poda admitirse la existencia de un derecho superior y ajeno al
Estado, ni poda renunciarse tampoco a la posibilidad de someter el comportamiento estatal a la nonnatividad jurdica.
Como salida a una contradiccin aparentemente insalvable es entonces
cuando Jellinek formula su conocida teora de la auto/imitacin del Estado. El Estado, que dispone de la facultad de imperium (Herrschaji), en
el ejercicio de esa sot?erana, y de su potestad de autodeterminacin, puede tambin autolimitarse. El que a s mismo se determina, a s mismo se
limita. Con lo cual sera en esa operacin suprema de autolimitacin en
la que el Estado acabara encontrando su definitiva identificacin y significacin jurdica. "El Estado --dira Orlando- se impone a s mismo
el freno de las normas jurdicas capaces de contener la accin de la autoridad pblica de manera que sean reconocidos y respetados los intereses
legtimos de los sbditos".
Es precisamente ante un Estado que, en virtud de la autolimitacin,
decide someterse a relaciones jurdicas en plano de igualdad con los individuos, donde se abra la posibilidad de comenzar a pensar en la creacin
de una doctrina jurdica de los derechos fundamentales. A Jellinek debemos
la nocin de derechos pblicos subjetivos con la que se inicia el camino
para el tratamiento de stos como facultades capaces de actuar pretensiones en el marco de las relaciones jurdicas entre el ciudadano y el Estado.
No hace al caso proceder al anlisis de los cuatro status -status subjetionis (esfera de deberes), status libertatis (esfera de la libertad individual), status civitatis (derechos civiles) y status activae civitatis (derechos polticos)- desde los que Jellinek explica su sistema de derechos.
Ms importante es recordar que, adquiriendo en Jellinek la dogmtica del
derecho pblico su momento de mximo esplendor con la configuracin de
un sistema de derechos, sera en la formulacin del gran jurista de Heidelberg donde el positivismo jurdico iba paradjicamente a mostrar al
mismo tiempo sus debilidades y limitaciones ms importantes.
Por exigencias de la propia dogmtica positivista, al presentarse los
derechos subjetivos como meros reflejos (rejlexwirkungen) de los derechos objetivos proclamados y reconocidos por el Estado, la misma nocin
de derechos pblicos subjetivos naca definitivamente mutilada. Como
simples reflejos del derecho objetivo, los derechos pblicos subjetivos
dejaban de ser entidades autnomas que el Estado, en cualquier caso, de-

bera respetar, tal y como fueron entendidos en los procesos revolucionarios burgueses, para convertirse en entidades dependientes de la propia
voluntad estatal que no slo aparece como instancia que los reconoce y
los crea, sino que, adems, pasa a ser su nico garante y protector en
nombre de una vacilante y poco convincente teora de la autolimitacin.
Asumido el principio de autolimitacin del Estado como presupuesto
inexcusable de toda la construccin positivista, y teniendo en cuenta que
de igual manera que el Estado decide limitarse bien pudiera decidir lo contrario, encontrar un criterio justificador de ese principio pasaba a ser,
como el propio Jellinek reconoce en Gesetz und Verordnung, la primordial y bsica tarea de la ciencia del derecho pblico. Pero es entonces
cuando, abandonando los razonamientos jurdicos y apelando a los conceptos de autoobligacin y deber de la tica kantiana, se ver obligado a
situar en ellos la fundamentacin ltima de todo el sistema. "No se puede
negar --dir Jellinek- la auto! imitacin del Estado porque no se puede negar la tica y el concepto de deber. Proceder de otra manera sera caer
en un nihilismo que hara imposible no slo una teora del derecho pblico, sino toda ciencia de la colectividad".
Es contra esa apelacin a la tica kantiana, por la introduccin que
implicaba de elementos metajurdicos y esprios en un sistema fundado
justamente en la pureza metodolgica, contra la que se levantaran las
crticas del holands Krabbe y, sobre todo, de Kelsen.
Con Krabbe, la tensin entre poder y derecho quedara definitivamente
zanjada en la medida en que la categora poder se subsume en la categora
derecho. Su tesis es bien simple y aparece perfectamente resumida en el
ttulo de su obra ms importante: La teora de la soberana del derecho.
"Ya no vivimos bajo el dominio --escriba Krabbe- de personas, sean
stas naturales o construidas jurdicamente, sino bajo el imperio de las
normas, fuerzas espirituales en las que se refleja la idea de Estado".
Est claro que la equiparacin de las ideas de poder y derecho, y el
incipiente desarrollo de una concepcin formalista del derecho toma en
el jurista holands una dimensin ms simblica que cientfica. No en vano
su libro aparece cinco aos antes que los Hautprobleme de Kelsen.
La gran construccin terica del formalismo jurdico en la que el positivismo adquiere su mximo esplendor es obra, como es sabido, del
viens Kelsen, el mayor jurista, sin duda, del siglo XX. No podra entenderse cumplidamente la obra de Kelsen olvidando la continua revisin

12

13

14

PEDRO DE V EGA

crtica que en la misma subyace de los postulados del positivismo jurdico de la dogmtica clsica del derecho pblico. En este sentido, el formalismo kelseniano representa la coronacin del positivismo y, en cierta
medida. el final del mismo. Si en los Hautprobleme arremete ya contra
la nocin del Estado-persona como supuesto medular de la vieja sistemtica, en Gott und Staat, abrira nuevos horizontes a una problemtica
que las teoras generales del Estado anteriores no supieron o no quisieron
plantear.
No es, por lo tanto, al Kelsen de La teora pura del derecho. ni al
Kelsen de La teora del Estado al que ahora interesa hacer referencia,
sino al Kelsen que, en dilogo con otras corrientes del positivismo, pone
de manifiesto las debilidades y contradicciones de stas.
Celoso de la pureza metodolgica, realiza Kelsen un esfuerzo gigantesco por eliminar de la teora del derecho y del Estado toda clase de
impurezas polticas, ideolgicas, sociales y, en definitiva, metajurdicas.
Aparece as el derecho, en cuanto normatividad positiva, como el nico
referente vlido para el jurista. Lo que significa que los dualismos con
los que haba operado la teora jurdica y poltica precedente, expresados
en las distinciones entre derecho objetivo y derecho subjetivo, derecho
pblico y derecho privado, Estado y derecho, etctera, dejaban de tener
sentido. Como ha escrito Recasns Siches (El pensamientojurdico en el
siglo XX): "la palabra Estado es para Kelsen la expresin personificada
del orden jurdico total... Estado y derecho aparecen as como dos trminos que, por denotar un mismo objeto, acaban confundindose ... En
suma, el Estado es la expresin conceptual de la unidad del orden jurdico".
Sobre los fundamentos de la teora pura del derecho edificara Kelsen
una teora del Estado estrictamente jurdica, depurada de elementos valorativos y cuyos problemas fundamentales terminaran girando en torno
a la produccin y la validez o vigencia del orden jurdico. Contra ese
formalismo avalorativo, ms que contra la impresionante lgica argumental de su razonamiento, se levantaron las ms importantes crticas y que
Kelsen reconoce en el prlogo de su Teora pura del derecho .
Algunos -escribe Kelsen- declaran con desprecio que la teora pura no tiene ningn valor, pues se tratara de un vano juego de conceptos desprovistos
de significacin ... Otros, sin embargo, la acusan de expresar una filosofa particular. Pero, cul? Para los fascistas se vincula con el liberalismo democr-

I II STO RI A DE LAS DOCTR INAS CON STITUC IONALES

15

tico, para los liberales y socialistas abre el camino al fascismo. para los comunistas es una ideologa inspirada en el estatalismo capitalista, mientras que
los partidarios del capitalismo nacionalista ven en ella la expresin de un bolchevismo grosero ... En una palabra, no hay ninguna tendencia poltica de la
que no haya sida acusada la Teora Pura del Derecho . Esta es la prueba ...
de que ha sabido conservar su carcter de teora pura.
Ocurre, sin embargo, que, a pesar de la asepsia valorativa, proclamada
tan solemnemente por Kelsen, la superacin que su obra implicaba de
los postulados del viejo positivismo no dej por fortuna de tener importantes y significativas consecuencias polticas. Sus embates a la nocin
de personalidad jurdica del Estado, consciente o inconscientemente, sirvieron para desmontar los mitos de un Estado de derecho (Rechtsstaat)
que, bajo la socorrida frmula de conferir la soberana al Estado como
persona jurdica, haba permitido ocultar la ms absoluta negacin del
principio democrtico, fundamento y base de toda la construccin del Estado constitucional. Con razn pudo ser proclamado Laband el jurista del
autoritarismo y del Imperio.
Para no dejar reducida la personalidad estatal a una mera abstraccin
jurdica, la dogmtica del derecho pblico conect casi siempre la idea
de personalidad estatal con la idea de pueblo. "El pueblo --<lira Jellinek- al adquirir unidad real en el Estado fundamenta la personalidad
jurdica de ste". Ahora bien, la unidad decisoria que implicaba la idea
del Estado-persona como titular del poder soberano requera consecuentemente el entendimiento del pueblo como una unidad monoltica. Con
lo cual se generara el ms escandaloso y peregrino concepto de Estado
representativo, que dejaba de ser, como lo haba concebido Gneist en su
Der Rechtsstaat. el moderador de los intereses discordantes que se contraponen y luchan en el seno de la sociedad, para pasar a convertirse en
el Estado unificador de la idea de pueblo. Se estableca de este modo un
concepto de pueblo abstracto, sin conflictos y sin luchas internas y que,
por supuesto, en la realidad no exista. La resultante final no poda ser
otra, como dijera Fernando de los Ros, que la forja igualmente de un
concepto de Estado categrico y no histrico, metafsico y no terrenal.
Pero de igual manera que el entendimiento romntico e idealista del pueblo chocaba con una sociedad fraccionada por mltiples tensiones, el Estado metafsico del positivismo se tradujo en la prctica en numerosas
manifestaciones represivas y autoritarias que hacan buena la castica

P EDRO DE VEG A

HISTO RIA DE LAS DOCTRINAS CONSTITUC IONA LES

afirmacin de Marx, pronunciada bastantes aos antes, y segn la cual

"no era que el pueblo alemn poseyera un Estado, sino que el Estado
alemn posea a un pueblo".
No fue, por supuesto, Kelsen ajeno ni ignorante de estas contradicciones histricas a las que por necesidad se vea abocada la vieja dogmtica.
y es a ellas a las que intenta dar respuesta en Gott und Staat, y sobre
todo. en su conocido libro Esencia y valor de la democracia, con los que
abre una nueva trayectoria, por extra'o que parezca, al pensamiento constitucional. La razn es muy sencilla. La formulacin de la doctrina de la
democracia como mtodo implicaba el reconocimiento de la existencia
de una sociedad con intereses plurales y contradictorios. En estas circunstancias, frente a la doctrina de la soberana del Estado-persona, la primaca que Kelsen otorga al momento normativo frente al momento decisorio
y que le conduce a proclamar, como hizo Krabbe, la soberana del derecho, es lo que le pennitir tambin proceder a la sustitucin de la Staatslehre
(la teora del Estado) por la Verjassungslehre (la teora de la Constitucin).
Se haba refugiado el positivismo jurdico en una teora general del
Estado abstracta e intemporal que le haba permitido, por una parte, ocultar los grandes problemas polticos y sociales de la realidad histrica, y,
por otra, prescindir de la lgica del Estado constitucional, tal y como fue
planteada en los procesos revolucionarios burgueses. De alguna manera
reacciona Kelsen contra ese doble abandono. Es verdad que su teora pura
del derecho y del Estado sigue presentndose en trminos de abstraccin
y atemporalidad, y que su concepcin de la democracia como mtodo y
como respeto de las reglas de juego de los distintos intereses sociales contina apareciendo como una doctrina avalorativa y neutral. Pero no lo es
menos que sus rectificaciones a la lgica jurdica del positivismo clsico
(con la crtica, por ejemplo, a la distincin entre ley formal y material),
y la eliminacin arbitraria de las identidades entre pueblo y Estado iban
a permitirle convertirse en pionero y protagonista de ese singular cambio
histrico que supuso el paso de la razn de Estado a la razn de Constitucin (Miranda).
Se comprende as la afirmacin que realizbamos al principio, segn
la cual la culminacin terica del positivismo, en ese grandioso monumento histrico que supone el formalismo kelseniano, iba a representar
el inicio de su inexorable final. Las objeciones formuladas por Kelsen a
la obra de Jellinek determinaran que la formidable expansin que sta

tuvo en el resto de Europa no fuera una expansin acrtica. Sa lvo casos

excepcionales como los que pueden representar en Italia un Orlando (Criterios tcnicos para la reconstruccin del derecho pblico) o en Francia
un Carr de Malberg (Teora general del Estado), los dogmas creados
por el derecho pblico germnico se vieron sometidos por doquier a importantes procesos de revisin crtica. Procesos que adquirieron singular relevancia en la poca de Weimar, como ha descrito con acierto Lucas Verd
(La lucha contra el positivismo jurdico en la Repblica de Weimar), y
que marcan el trnsito de la etapa del positivismo jurdico al positivismo
sociolgico.

IG

17

IIl. LA ETAPA DEL POSITIVISMO SOCIOLGICO

Frente a las formulaciones del positivismo jurdico que terminaron
convirtiendo al Estado en una realidad metafsica, y a la Constitucin, en
una entidad simblica, los acontecimientos que condicionaron la aparicin de la Repblica de Weimar obligaran a unos nuevos planteamientos
de la teora poltica y constitucional, presididos todos ellos por el convencimiento y la necesidad de recuperar la realidad histrica. Lo que significa que la discusin abstracta y atemporal sobre los problemas del Estado
y del derecho, en general, se transformara en la disputa y controversia
permanente sobre los problemas concretos que presentaba la democracia
liberal y el Estado constitucional. En esa atmsfera de tensiones ideolgicas, la problemtica jurdica cede el paso a la problemtica poltica, y en
la que, frente al positivismo jurdico, bien cabe hablar de la aparicin de
un positivismo sociolgico que, proclamando el valor supremo de la realidad, relega a un segundo plano el mbito de las consideraciones jurdicas.
A efectos de poder encuadrar mnimamente el abigarrado complejo de
ap01taciones doctrinales a la teora constitucional que se producen en ese
periodo que convencionalmente llamamos ele positivismo sociolgico,
que se inicia con la publicacin de la Constitucin de Weimar en 1919,
Y que terminara con la aparicin del nuevo constitucionalismo que surge
tras la Segunda Guerra Mundial, acaso el nico procedimiento correcto sea
el de comenzar la exposicin partiendo de las actitudes que inicialmente
se adoptan ante la propia democracia liberal. En este sentido la lnea
divisoria entre un pensamiento poltico democrtico y un pct;samiento
poltico antidemocrtico constituye un inexorable punto de partida.

PED RO DE V EGA

I IISTO RI A DE LAS DOCTR INAS CONSTIT UC IONAL ES

Es verdad que hablar de una doctrina constitucional de los totalitarismos, tanto del totalitarismo marxista como del totalitarismo fascista,
constituira una aberracin intelectual en la medida en que sus concepciones del mundo se basan precisamente en la negacin del Estado constitucional. Sin embargo, una mnima referencia a los mismos se hace necesaria por un doble orden de razones: en primer lugar, porque -sobre
todo el totalitarismo fascista- aspir a incorporar e integrar en su seno
algunos elementos y postulados elaborados en la tradicin liberal, y, en
segundo trmino, porque a las crticas que desde la ptica totalitaria se
realizaron a instituciones y procesos de la concepcin democrtica y liberal, respondieron a veces los juristas demcratas, dando lugar a controversias que generaron momentos luminosos y definitivamente clarificadores de cuestiones capitales de la problemtica constitucional. Es el
caso, por ejemplo, de la polmica que Schmitt (La situacin histricoespiritual del actual parlamentarismo) mantuvo con Thoma (Zur ideologie des Parlamentarismus und der Diktatur) sobre el significado y el alcance de la institucin parlamentaria, o la no menos memorable que el
propio Schmitt (La defensa de la Constitucin) sostuvo contra Kelsen
(Wer sol/ der Hter der Ve~fassung sein?) sobre quin debe ser el guardin de la Constitucin.
El supuesto del totalitarismo marxista es, obviamente, diferente. Desde
el entendimiento del Estado y del derecho como meras superestructuras
e instrumentos ideolgicos de dominacin de las clases explotadoras, una
teora del Estado y de la Constitucin dejaba de tener sentido. Por eso,
ni Marx, ni Engels realizaron nunca una teora del Estado. Lo nico que
hicieron fue la crtica del Estado burgus, condenado a desaparecer y
verse sustituido por un tercer reino en el cual, como se deca en La crtica
del programa de Gotha, " la sociedad podra escribir en su bandera: ele
cada cual segn sus capacidades y a cada cual segn sus necesidades" .
Hasta la llegada, sin embargo, de ese tercer reino "en el que la simple
administracin ele las cosas sustituira a la poltica y al Estado", el triunfo
de la Revolucin sovitica oblig, a Lenin primero y a Stalin despus, a
construir una teora marxista del Estado que Marx, por supuesto, no haba
realizado. Colocados al servicio del realismo socialista, los juristas soviticos inventaran sin dificultad y sin escrpulos esa teora. Los trabajos
de un J. Stucka (Las funciones revolucionarias del derecho y del Estado), de un Pasakunis (La teora general del derecho y el marxismo), de

un Vysinskij (Problemas del Estado y del derecho en Marx), o de un

Strogovic (Sobre la metodologa en el derecho marxista), constituyen la
expresin ms fehaciente de la degradacin de unas ideas del derecho y
del Estado que, al margen de consideraciones polticas y de haber pasado
a los archivos de la historia, por su simpleza y elementalidad, no merecen, como dijera Kelsen (Teora comunista del derecho y del Estado),
mayores consideraciones.
La situacin es muy distinta en los totalitarismos fascistas que comienzan reivindicando el papel del Estado y construyendo un modelo de Estado diferente al Estado constitucional liberal. No se trata ahora de hacer
la exposicin de la doctrina de ese nuevo modelo de Estado. Lo que importa resear tan slo es el hecho, puesto de relieve por Roger Bonnard
(El derecho y el Estado en la doctrina nacional socialista), de que ese
nuevo Estado configurado en Alemania bien como Estado total (Rosenberg, Totaler Staat; Forsthoff, Der totale Staat), bien como Estado autoritario (Walz, Volkstum, Recht und Staat; Vogelin, Der autoritiire
Staat), bien como simple Estado nuevo (Julius Binder, System der Rechtsphilosophie), y en Italia como Estado tico (Gentile, Lafilosofia de/fascismo), Estado fascista (Volpicelli, Lo stato fascista) y Estado corporativo
(Costamagna, Lo Stato corporativo), desde la ptica de las concepciones
jurdicas y constitucionales vivi en sus comienzos en una ambigedad
incontestable.
Tanto Hitler, que lleg al poder desde un pretendido proceso de respeto a la legalidad de la Constitucin de Weimar, como Mussolini, que
no rompi tampoco con el viejo Estatuto Albertino de 1848, condicionaron que su brutal crtica poltica a la democracia liberal no se tradujera
en la sustitucin inmediata de la institucionalizacin jurdico-constitucional que les pem1iti el acceso al poder, lo que toler la convivencia y,
por qu no decirlo, la confusin ideolgica de las doctrinas y dogmas de
la teora del Estado anterior con las que imponan las nuevas realidades
polticas. Slo a raz de la publicacin en Italia de los trabajos de Panunzio (JI sentimento dello Stato y Teora genera/e dello Stato) y de la aparicin de la obra de V. Sinagra (Principii del nuovo diritto costituzionale
italiano), comenz a construirse una teora del derecho y del Estado adecuadas al rgimen fascista. Con la publicacin de las obras de Chimienti
(Diritto costituzionale fascista), Costamagna, Chiarelli (Lo Stato corporativo), etctera, la crtica que en el plano ideolgico-poltico el fascismo

18

19

PEDRO DE VEGA

IIISTORI ,\ DI: L\S DOCTRINAS CONSTI'IUCIO\: ,\U :S

vena realizando al Estado liberal ele derecho se transform ya. y sin paliativos de ningn tipo, en crtica al proceso de conceptualizacin e institucionalizacin jurdica de dicho Estado. Hablar, a partir de ese momento, de teora constitucional dejara de tener sentido.
Ahora bien. habra que recordar que lo que en Italia tard algn tiempo
en producirse, en Alemania sucedi mucho ms vertiginosamente. A fin
de cuentas, el grito de De Francisci "a nueva realidad poltica, nueva
dogmtica" es el que protagoniza en Alemania Reinanhard Hohn en
1934, poco despus de la subida de Hitler al poder, con la publicacin
de Die Wandlung im Staatsrechtlichen Denken, en donde formula el programa al que habra de ajustarse la nueva teora del Estado y del derecho
pblico. Fue ese programa, seguido con fidelidad escandalosa por notables juristas alemanes -Kollreutter (Deutsches Verfassungsrecht), Jerusalem (Der Staat), Tatarin Tarheyden (Werdendes Staatsrecht), l. Binder
(Der deutsche Volksstaat), H. Krger (Fhrer und Fhrung), etcterael que hicieron suyo los constitucionalistas italianos y con el que se conden definitivamente al silencio, en ambos pases, al autntico derecho
constitucional.
El aniquilamiento del derecho constitucional por los totalitarismos fascistas tuvo, como es obvio, su preparacin intelectual en la atmsfera
cultural y poltica de la poca de Weimar, que representa sin duda el
momento ms lcido de la discusin doctrinal del constitucionalismo moderno, y en la que cabra distinguir tres orientaciones fundamentales .
En primer lugar, la capitaneada por Hugo Preuss, el jurista ms intluyente de la etapa constituyente de 1919, seguida por Anschutz y Thoma
(Handbuch des Deutschen Staatsrecht), y continuada incluso despus de
la Segunda Guerra Mundial por autores como Mangoldt (Das Bonner
Grundgesetz). Nawiaski (Allgemeine Staatslehre), Zippellius (Teora del
Estado), etctera. Se reproducen en ella parecidos planteamientos metodolgicos y similares contenidos dogmticos a los que utiliz la doctrina
clsica del derecho pblico. Automarginada de las controversias doctrinales
sobre los grandes temas de los tiempos de entreguerras, su pervivencia
despus de la Segunda Guerra Mundial slo adquirir relevancia, tanto
en Alemania como en otros pases, en la medida en que, aprovechando
los elementos bsicos del formalismo gradualista kelseniano, termina
convirtiendo la doctrina del derecho constitucional en una teora de las
fuentes. Es lo que representa, por ejemplo, la obra de Maunz (Deutsches

Staatsrcchl) y, sobre todo, el Dirillo costitu::ionale de Vczio Cr isafull i,

20

21

probablemente el mejor constitucionalista italiano de los ltimos aos.

En segundo lugar, estaran aqullos que, rechazando los argumentos
del positivismo jurdico y proclamando frente a l la necesidad de operar
con la realidad histrica, a la hora de enfrentarse al Estado constitucional
y a su praxis poltica, aprovecharan la descripcin de sus limitaciones y
debilidades para decretar su definitiva condena. Es la postura encabezada
y dirigida por Carl Schmitt quien, desde una de las ms brillantes exposiciones que jams se han realizado de un modelo ideal de Estado constitucional y de democracia parlamentaria, enfrentar ese modelo ideal que
nunca existi a las lacras y miserias de su funcionamiento emprico. De
este modo, despreciado el Estado constitucional y sus instituciones por
las contradicciones alarmantes de su praxis poltica, abra, fcil y demaggicamente, el portillo para negar su sistema de principios y proclamar
una nueva concepcin del Estado, basada en el decisionismo y en las
formas plebiscitarias legitimadoras del Estado total del Fi.ihrer.
Se comprende as que su Teora de la Constitucin, su ensayo sobre
La situacin histrico-espiritual del actual parlamentarismo, su estudio
sobre Legalidad y legitimidad, o su trabajo sobre Derechos derivados de
la libertad y garantas institucionales de la Constitucin del Reich, en el
que desarrolla el concepto de garanta institucional, revistan el carcter
bifronte de ser, por un lado, memorables aportaciones que no pueden olvidarse en ninguna historia del pensamiento constitucional, al tiempo que
representan, paradjica y contradictoriamente, su crtica ms desoladora.
No es sta la ocasin ms oportuna para proceder a un riguroso enjuiciamiento del pensamiento de Carl Schmitt. Baste indicar que su crtica
al Estado constitucional y la democracia parlamentaria conduce, en realidad, a un razonamiento ad absurdum, en el que, a fin de cuentas, nos
encontrarnos ante un pensamiento que se destruye a s mismo.
Desde una lgica inmanente al propio proceso de conceptualizacin
liberal, la crtica schmittiana hubiera resultado perfectamente vlida y
convincente. Cualquier realidad poltico-social muestra siempre degeneraciones y desvos del tipo ideal conforme al cual pretende construirse.
Sin embargo, una cosa es denunciar la contraposicin entre modelo terico
Y realidad emprica (lo que entrara dentro de la crtica inmanente), intentando eliminar o, cuando menos, paliar las diferencias entre ambos, y

PEDRO DE VEGA

1-IISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONST IT UC IONALES

otra muy distinta, condenar el modelo y sus bases legitimadoras (lo que
entra dentro de la crtica trascendente).
Como es obvio, desde esta segunda ptica se desarrolla la construccin
de Carl Schmitt. Ante lo que nos situamos actualmente -dir en Legalidad y legitimidad- "no es ante la anttesis de gobierno y sociedad,
autoridad y libertad, Estado de Derecho y Dictadura '', lo q~1e hoy destaca
es: "la ficcin normativista de un cerrado sistema de legalldad en perentoria y flagrante contradiccin con la legitimidad de una voluntad legtima realmente existente".
Pero proclamar un juicio sobre la legitimidad de un sistema equivale
a pronunciar un juicio poltico y no cientfico. Por extraas, conf~sa~ y
precarias que fueran las condiciones en que s~ desar~oll~ba la Republ!ca
de Weimar, a lo que Schmitt no estaba autonzado c!e11t1ficamente era a
enjuiciar la legitimidad del sistema. Establecer cund? en la prct~c.a ~ol
tica los desvos de un modelo terico rebasan los lmites de la legitimidad
equivale a formular juicios polticos y no cient_ficos .. Y es a_qu donde,
al convertirse en trascendente la crtica de Schmltt al sistema liberal, aparecen en toda su plenitud sus lacras y limitaciones. Lo que desde el punto
de vista inmanente hay de vlido y atractivo en su planteamiento resulta
ahora inadmisible desde el punto de vista trascendente. Los mismos argumentos que sirven a Schmitt para condenar los p~inc_ipios I_iberales
como una simple ideologa, y relegar el derecho constitucional llberal al
mundo de la ficcin, pueden emplearse contra l entendiendo su obra
cientfica como mera elaboracin ideolgica al servicio de los intereses
del Estado totalitario.
Siguiendo el ejemplo de Schmitt, su _discpul_o For_sthoff, ena;bolara
tambin desde la apelacin a un pasado 1rreal e !lusono una teor_w _constitucional que, inspirada en el radical acoplamiento entre nonnat1v1da~ Y
realidad, le permita lanzarse, como se ha dicho, a la desesperada ,b~ls
queda del Estado perdido. Sucede, no obstante, que. c~1~0 el modellc_o
Estado constitucional soado por Forsthoff nunca exist1o, el que efectivamente terminara encontrando y recuperando no poda ser otro que el
Estado autoritario que aparece en su trabajo de 1933 (Der lota/e Sta~t!,
o un Estado constitucional contradictorio y fantasmagrico que descnblra despus (Der Staat der Industriegesellschqfi), y cuya garanta se asigna
a una Constitucin de naturaleza igualmente fantasmal (V . Storost, Staat
und Ve1jassung bei E. Forsthojj).

Hasta cierto punto, bien puede sostenerse que, del mismo modo que
contenidos y mtodos del positivismo clsico resistieron los embates del
tiempo y en cierto sentido permanecen en el constitucionalismo actual ,
el positivismo sociolgico de Schmitt, inspirador directo del totalitarismo
de Hitler. tambin ha sobrevivido al irracionalismo brutal e incontrolado del nacional-socialismo. Forsthoff no fue su nico discpulo, ni el nico
sobreviviente, en Alemania y fuera de ella, de la Segunda Guerra Mundial.
En tercer lugar, y por ltimo, surgiran en los momentos que siguen
al cataclismo de la Primera Guerra Mundial mltiples pronunciamientos
doctrinales en torno a la idea de Constitucin, procedentes de las ms
dispares orientaciones metodolgicas y ante los que resultara muy difcil
encontrar un hilo conductor comn en su razonamiento. Si nos referimos
a ellos en un mismo apartado, y los incluimos en lo que hemos llamado
aenricamente corrientes del positivismo sociolgico, es por la doble
1::>
coincidencia que en todos se produce en dos puntos fundamentales.
En primer lugar, y desde la ptica ideolgico-poltica, en la base de
su argumentacin est siempre la defensa de los valores y principios inspiradores. de la democracia constitucional , lo que, expresado en otros trminos, equivale a indicar que se trata de posiciones doctrinales en cierta
forma en contraposicin continua con las concepciones del derecho poltico totalitario.
Y, en segundo lugar, desde la ptica de los planteamientos cientficoconstitucionales, todos coinciden en la necesidad de superar el formalismo positivista, integrando en la argumentacin jurdica los elementos de la
vida real y de la historia de los hombres, en los que nicamente puede
encontrar aqulla su verdadera razn de ser y su sentido.
En este doble esquema de premisas, democraticismo poltico y antiformalismo cientfico, podran incluirse una serie interminable de notables constitucionalistas, que forjaron la gran doctrina del derecho poltico
del siglo XX, y cuyos postulados son los que, directa o indirectamente,
siguen sirviendo de base a la teora constitucional del presente. Cabe recordar, citando slo a algunos de ellos, los nombres de Triepel, Heller,
Duguit, Hauriou, Leibholz, Smend, Kaufmann, Laski, etctera.
A la hora, sin embargo, de realizar el resumen de sus aportaciones,
como indicbamos al principio, nos enfrentamos ante una tarea prcticamente imposible. Nada tiene que ver el razonamiento de un Leibholz
(Das Wesen der Reprasentation), por ejemplo, aplicando la fenomenolo-

22

RODOLFO CHENA RlYAS

24

PEDRO DE VEG/\

ga de Husserl al anlisis de los fenmenos polticos para, ''superando el

racionalismo y el empirismo, desde una visin intuitiva de la realidad,
llegar a comprender la esencia de la misma '', con el realismo soc iolgico
de Duguit. Slo desde la exposicin detallada de cada uno de los autores
sera factible la comprensin del significado, el alcance y las limitaciones
de su pensamiento. La imposibilidad de efectuar ahora tan mproba tarea
es lo que obliga a establecer forzadamente un reagrupamiento de ese abigarrado conjunto de doctrinas, en torno a tres cuestiones fundamentales :
cmo interpretan el papel del Estado?, cmo interpretan la funcin de
la Constitucin?, cmo entienden la relacin sociedad y Estado?
Desde estas perspectivas, acaso pueda establecerse un triple posicionamiento cientfico que ira desde un radicalismo extremo en la valoracin de los elementos sociales, y en el que los supuestos polticos se
diluyen en un puro positivismo sociolgico, hasta un radicalismo contrario, en el que los criterios polticos terminan primando ideolgicamente
sobre las consideraciones y referencias histricas y sociales. Entre ambos
quedaran las posiciones ms fecundas a las que haremos alusin en ltimo lugar.
En el primer radicalismo habra que comenzar situando aquel sector
del pensamiento sajn, injusta y lamentablemente olvidado, y representado por autores tan significativos como Laski (Studies in the Problem
of Sovereignty; Authority in the Modern State; Democracy in Crisis) y
Cole (Social Theory; Guild Socialism).
Desde la dicotoma establecida por el liberalismo clsico entre Estado
y sociedad, entender Laski que el universo poltico no se centra en el
Estado, sino en un "pluriverso" social cuya referencia es la idea de "corporacin" . De ah su crtica a la nocin de soberana. Frente a las mitificaciones hegelianas del Estado, que interpretan ste como conformador
del orden sociaL Laski partir de la lgica contraria: lo que existen realmente en la sociedad son individuos con derechos y libertades que se
integran en corporaciones. Al Estado le corresponder entonces tan slo
actuar de coordinador de esos intereses de los ciudadanos y de los grupos,
porque se trata de realizar simplemente una funcin coordinadora; el Estado. que no es omnipotente ni soberano, "tiene que presentar --dir textualmente Laski- un certificado moral de capacidad. Ninguna de sus
decisiones es justa a priori".

HISTORI/\ DE LAS DOCTRINAS CONSTITUCIONALES

25

Ese agresivo recelo hacia el poder estatal adquirir en Cole. el ms

significativo representante del llamado Guild 5'ocialism, proporciones
exorbitantes, hasta el punto de convertir al Estado en una instancia llamada a desaparecer. Con Cole, el Estado deja de ser un ente poltico cuya
funcin consiste en coordinar el pluriverso social de las corporaciones,
para transformarse en la gran corporacin de las personas que viven en
su territorio, y a la que, consecuentemente, habr que explicar desde la
lgica de la sociedad, y no desde la lgica poltica. Se entiende de este
modo que Cole, de cuyas convicciones democrticas nadie puede dudar,
tuviera que terminar hablando de "una democracia funcional", que no
significa otra cosa que hablar de una democracia sin Estado.
Lo de menos es sealar ahora el acierto o desacierto de las tesis expuestas por Laski o por Cole. Lo que importa es constatar el sentido bifronte de su argumentacin que, si de cara al pasado engarzaba con los
presupuestos del liberalismo clsico, cara al futuro supuso la creacin de
la atmsfera intelectual en la que fructificaran luego las tesis del racionalismo crtico, simbolizadas, como se sabe, en la obra de Popper (La
sociedad abierta y sus enemigos). Y ocioso es recordar que. directamente
inspirada en Popper, se ha montado la ms significativa teora de la Constitucin de nuestro ms inmediato presente histrico. Me refiero, claro
es, a la teora de la Constitucin de P. Haberle ( Verfassung als (jtfentli-

cher Prozess; 111ateria!en zu einer Verjassungstheorie der offenen Gesellscha.ft).

Con menor fortuna en sus desarrollos posteriores, aunque con mayor
resonancia y significacin en el momento en que fueron expuestas, existen otras doctrinas encuadrables dentro de se, que hemos denominado
~ealismo sociolgico a ultranza. En ellas habra que situar los diversos
mtentos por recuperar el concepto de Constitucin material formulado
por Lassalle (Qu es una Constitucin?) en el siglo XX, y cuyo exponente ms significativo fue Mortati, con la publicacin de su libro La
Costituzione in senso materia/e, donde elabora el concepto de rnimen
poltico, y donde se patentizan las ambigedades de un constitucio~lalis
mo que, en pleno rgimen fascista, pretenda obtener certificados de neutr~lidad axiolgica y poltica. Fue Jo mismo que ocurri con el acopla111Jento que aspir a realizar Santi Romano entre la teora institucionalista
(Hauriou) y la teora fascista del Estado, al montar la doctrina del orde-

PEDRO DE VEGA

HISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONSTITUCIONALES

namiento jurdico (Santi Romano, Corso di Diritto Costitu:::ionale; Ordinamento giuridico ).

De todos modos, el gran representante del realismo sociolgico fue
Duguit (L 'tat; Soberana y libertad: Trait de droit constituti01mel),
cuya influencia posterior, notable en otros mbitos del derecho pblico
(derecho internacional y. sobre todo, derecho administrativo), ha sido
prcticamente nula en el campo del derecho constitucional. El hecho se
explica porque, con sus furibundos ataques a la dogmtica del positivismo
jurdico, propicia, desde un realismo exacerbado, 1~ de~truccin de l~s
propios objetos sobre Jos que opera el derecho constitucional. Su clefimcin de la soberana como el poder de los ms fueites sobre los ms
dbiles, y su entendimiento del Estado como la organizacin de los poderosos no poda conducirle ms que a tener que negar la nocin de soberana y a decretar la muerte del Estado. "S, dir Dug~Iit, el Estado ha
muerto, o, ms bien, est en trance de morir" (oui, l'Etat est mort! ou
.
plutt il est en train de mourir).
En vano podra salvar desde esos presupuestos y desde el funcionamiento de la "regla de derecho" y el "principio de solidaridad" una
organizacin social que rompa con los criterios vertebradores que his~
ricamente se entendieron como criterios definidores y elementos esenciales de cualquier organizacin poltica. Nada tiene de particular que " la
regla de derecho"' tal y como l la concibe, o la distincin entre derecho
objetivo (generado en la sociedad) y derecho positivo (como derecho legal del Estado) estuvieran condenadas al ms estrepitoso fracaso. Como
nada tiene de particular tampoco que, ante un Estado sin ese elemento
cualificador del mismo que es la soberana, el pensamiento de Duguit se
viera abocado a una especie de nihilismo intelectual. En los ltimos aos
ele su vida, acab siendo un apologeta del sindicalismo revolucionario.
A pesar de todo, si hemos trado a colacin su nombre es porque en
Duguit se patentizan mejor que en ningn otro los perversos resultados
a los que, tanto en el orden terico como en el prctico, puede conducir
el radicalismo sociolgico.
Frente a ese realismo sociolgico, del que Duguit constituye el mejor
exponente, caracterizado por el deseo de eliminar cualquier tipo de connotaciones ideolgicas en la explicacin poltica, habra que situar el radicalismo contrario, en el que los supuestos ideolgicos subyacentes son
de una evidencia incontestable. Protagonista de este segundo tipo de ra-

dicalismo es Hauriou (Prcis de droit constitutionnel; tudes constitutionnelles; La souverainet nationale; L 'institution el le droit statutaire ),
el jurista francs de ms prestigio y, sin duela, tambin de ms talento
del siglo XX.
No es sta, por supuesto, la ocasin de hacer la exposicin detallada
del institucionalismo y, en particular, de la teora de la institucin. tal y
como Hauriou la formula. De lo que se trata solamente es de poner de
manifiesto el significado ideolgico del institucionalismo y las implicaciones que esa ideologa iba a tener en la fo~ja de la doctrina constitucional
de toda la centuria.
Para empezar, bueno ser dejar muy claro desde el principio que Hauriou es un demcrata, un defensor de la libertad y, hasta cierto punto, un
entusiasta de la democracia parlamentaria. Pero, como se describi a s
mismo en los Prncipes de droit public, es tambin un positivista comteano, influido por Bergson, convertido en positivista catlico, que utiliza
los contenidos sociales, morales y jurdicos del dogma catlico, y que
defiende las concepciones de derecho natural frente a la amenaza agresiva del normativismo positivista.
Ms all, por lo tanto, del derecho positivo, entender el jurista galo
que existe una realidad social, compuesta por ideas, creencias. valores y
principios, que determinan la conducta de los hombres y que ser donde
se forjen las instituciones. Una institucin, por lo tanto, advierte Hauriou,
"es la idea de un proyecto o empresa que se hace realidad entre los hombres y que persiste jurdicamente en un medio social". Como entidades
sociales objetivas, las instituciones pasan a ser entonces los criterios legitimadores del derecho, lo que iba a permitir a Hauriou enarbolar, frente
a las interpretaciones voluntaristas y estatalistas de lo jurdico, propias
del positivismo de un Laband y de un Jellinek, un autntico poder normativo de lo fctico , y " una visin conservadora y tradicionalista del Derecho".
Desde esos planteamientos, nada impeda, por otra parte. seguir manteniendo la contraposicin del liberalismo decimonnico, establecida por
los fisicratas, entre sociedad y Estado. Al contrario, por ser la sociedad
el lugar donde espontneamente surgen las instituciones, la sociedad puede presentarse como una entidad con existencia autnoma propia. A su
vez, al concebir al Estado como institucin , nada impide que se le explique como el gran mecanismo protector de la sociedad. Con lo cual, Y es

:26

27

28

PEDRO DE VEGA

IIISTORIA DF LAS DOCTRINAS CONSTITUCIONALES

aqu donde reside la modernidad y actualidad del razonamiento de 1-iauriou, la Constitucin no se define como simple Constitucin poltica del
Estado, como mero instrumento de gobierno (lnstrument ()[Government).
sino que habr que concebirla, adems, como Constitucin social. protectora de los derechos y libertades de los hombres y de las instituciones
que operan en el seno de la sociedad.
La, sin duda, majestuosa y sorprendente formulacin de Hauriou, que
representa probablemente la ms acabada teora de la Constitucin de la
primera mitad de la centuria, chocaba, sin embargo, con una dificultad .
Al fundar la legitimidad del derecho y de la Constitucin en las instituciones, y al admitir el carcter espontneo de stas, en la teora del Estado
de Hauriou no tiene cabida la doctrina "del contrato social de Rousseau.
Lo q~e significa que el poder del Estado no puede fundamentar tampoco
su legitimidad en el principio democrtico.
Se delata de esta forma el carcter ideolgico del institucionalismo
que, si en Hauriou aparece suficientemente compensado por la profundidad e inteligencia de todas sus obras, y por la actualidad de muchos de
sus planteamientos, en el resto de los institucionalistas adquiere en ocasiones caracteres esperpnticos. Antes me refer al caso de Santi Romano.
Del institucionalismo de Renard (La thorie de l'institution; La philosophie
de l'institution) puede prescindirse sin mayores inconvenientes, en la medida en que la teora de la institucin termina siendo la ltima construccin religiosa y teolgica de la realidad histrica y poltica.
Frente al realismo suicida de Duguit y al ideologismo subyacente que
impregnaba el pensamiento de Hauriou, aparecieron, como posicin intermedia en las polmicas que se desarrollaron en el seno de la Repblica
de Weimar las tesis integracionistas de un Smend (Constitucin y derecho constitucional), o las concepciones de un Heller (Teora del Estado),
sobre la normalidad y la normatividad constitucionales. De ellos, a fin
de cuentas, derivan explcitamente confesados como precedentes en unos
casos, o injustamente olvidados en otros, las ms importantes y valiosas
concepciones de la teora de la Constitucin en el presente -Baulim (Lebendige oder gebiindigte Demokratie?), Mller (Die Positivitdt der
Grundrechte), Hesse (Escritos de derecho constitucional; Grundzge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland), Krger (Die Verfassung als Programm der nationalen lntegration), etctera-.

La necesidad de integrar los elementos fcticos y normativos. esto es,

la realidad histrico-poltica y la realidad jurdica, en un sistema unitario
sobre la que fundament Smend su teora de la integracin, es la misma
que condujo a Heller a concebir la Constitucin no slo como un conjunto de normas emanadas del Estado (normatividad), sino adems, y junto a ellas, como un conjunto de elementos no normados (normalidad)
que compondran los supuestos extrajurdicos e histricos de la realidad
constitucional, lo que significa que, en contraposicin a la metafsica en
la que el positivismo jurdico haba terminado colocando a la problemtica
constitucional, el derecho constitucional rescataba las categoras de espacio y tiempo, y adquira dimensiones concretas e histricas evidentes.
Pero significa, a su vez, que frente al positivismo sociolgico de Duguit y al irracionalismo incontrolado al que el decisionismo de Schmitt
terminaba reduciendo la vida poltica, el derecho constitucional, como
conjunto normativo que se involucra en la realidad social y poltica concretas, no tena por qu renunciar a dar sentido histrico y a hacer valer
sus proposiciones normativas. Al considerar que los valores, principios,
contenidos y objetivos establecidos en las normas slo tienen sentido y
slo pueden explicarse cuando responden a los propios valores y principios que conforman la realidad social, se abra el camino para que la
confrontacin entre normatividad jurdica y realidad poltica pudiera empezar a resolverse
La historia del Estado constitucional es precisamente la historia de las
transformaciones de esos valores, principios y exigencias que, definidos
y explicitados previamente en la realidad social, se integran luego en la
normativa constitucional. Lo que equivale a indicar que no son los cambios de la legalidad los que provocan las transformaciones sociales y polticas de los pueblos. sino que son las transformaciones operadas en la
realidad las que determinaron siempre las grandes revisiones de la legalidad.
Sacrificada precisamente por la realidad poltica cruel de los totalitarismos, la esplndida doctrina constitucional f01jada en la poca de Weimar quedara condenada al silencio. La teora constitucional no resurgira
ele nuevo hasta que, con la terminacin de la Segunda Guerra Mundial ,
apareciera, por un lado. el nuevo constitucionalismo de los pases liberados del fascismo, y, por otro lado, el constitucionalismo de los Estados
del Tercer Mundo que, tras el proceso de descolonizacin, accedieron a

29

JO

PEDRO DE VI ;() .'\

HISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONSTIT!JCIONALJ:s

la independencia. Se abri as la tercera y ltima etapa de la historia de la

doctrina constitucional del siglo XX y que, convencionalmente. designbamos como etapa del positivismo jurisprudencia!.

convertido en los centros de referencia en torno a los cuales se sitan las

cuestiones y problemas ms importantes de la ms reciente teora constitucional. Pinsese, por ejemplo, por lo que a Estados Unidos hace referencia, en los trabajos de Alexander Bickel (The Morality qj' ( 'onsenl). y
en generaL en los de la llamada escuela de la explicacin razonada, en
la doctrina de la argumentacin mediante la ponderacin de intereses
(Aiexander Aleinikoft~ Constitutional Law in the Age of Balancing), en
el interpretivismo de Robert Bork (Styles in Constitutional Themy), o de
Berger (Government by Judiciary), en el antiinterpretivismo de un Thomas Grey (The Constitution as Scripture). en los planteamientos de John
Hart Ely (Democracy and Distrust. A Them:v of.Judicial Re1'iew), etctera.
Nada habra que objetar a la relevancia y al valor asignados a la jurisprudencia constitucional, si no fuera porque la exclusivista y ambiciosa
pretensin de reducir y concentrar en ella toda la problemtica de la teora constituc ional conduce realmente a la distorsin y al abandono de las
cuestiones capitales del derecho pblico, en torno a las cuales giraron
las grandes polmicas en el pasado, y que, por no haber sido resueltas
defi1 ~ itivamente entonces, siguen sin resolverse en la actualidad.
Uno de estos temas capitales del derecho constitucional fue siempre
el de cmo dar sentido y coherencia al principio democrtico. Si el positivismo jurdico clsico camufl el problema con una arbitraria asignacin de la soberana al Estado, Hauriou lo hara haciendo descansar la
legitimidad del sistema constitucional no en la voluntad del pueblo, sino
en el abstracto e imprec ;so conjunto ele convicciones y creencias que,
segn l, definan el concepto de institucin. Toda la historia del pensamiento constitucional del siglo XX se presenta sometida a la pattica ambigedad ele, por un lado. pa11ir de la proclamacin solemne del principio
democrtico y. por otro. de no encontrar los medios para otorgarle una
traduccin poltica efectiva.
Esa ambi,,.i.iedad
tomar tonalidades ms dramticas en la medida en
b
que el proceso de globalizacin, del que como fenmeno caracterstico
de nuestro tiempo somos testigos de excepcin, adquiere proporciones
ms alarmantes. lmpl ic.a la globalizacin una reduccin notable de los
espacios polticos. La conversin ele los hombres en ciudadanos del mun do supone en cie11o modo que todos deJamos de ser un poco ciudadanos

IV. LA I::TAI'A DEL l'OSITIVISI'vlO JURISPRl :DI:I\~'1,\l.

En su Derecho constitucional de la posguerra. indi c 1ba con acierto
Carlos Ollero que el derecho constitucional que se f\.)1:ja a raz ele la seblica mundial tiene asoectos
1nno\'adorcs mucho
baunda conflacrracin
b
t
menos imp011antes que los que tuvo el derecho constitucional surgido
despus de la primera Gran Guerra. El hecho se expl ica por el mismo
sentido de la contienda militar. La Segunda Guerra Mundial fue combatida en nombre de los principios democrticos y liberales contra los regmenes totalitarios fascistas, lo que supuso que la victoria final fuera
entendida ms como medio para restaurar unos sistemas constitucionales
que se haban visto amenazados por las dictaduras, que como ocasin
propicia para innovar a fondo en la organizacin constitucional ele lo s
poderes del Estado.
Sin embargo, existen dos datos caractersticos del constitucional ismo
surgido tras la Segunda Guerra Mundial que no pueden ignorarse. En
primer lugar, como sealara Mirkine-Guetzevich (Modernas tendencias
del derecho constitucional), cada vez es ms acusada la tendencia. en las
organizaciones constitucionales del presente, al desarrollo de tcnicas y
mecanismos jurdicos encaminados a racionalizar y controlar el poder.
Por otro lado, y en segundo lugar, el establecimiento y la universalizacin
ele un constitucionalismo rgido en todos los Estados asent las bases para
conferir a los preceptos constitucionales un autnt ico valor normativo
( Garca ele Enterra, La Constitucin como norma jurdica). Las Constituciones dejaron as de entenderse como mero sistema simblico ele princip ios ideo lgicos y de formulaciones polticas, para pasar a -;er 111mnas
jurdicas con la misma valida y eficacia que el restCl de los preceptos
del ordenamiento.
~ada tiene de sorprendente que, ~n estas circunstancias, las cuestiones
alusivas a la aplicacin e interpretacin del derecho constitucional cobren
una relevancia y una sign ificacin que no tuvieron en el pasado. !lasta
el punto de que, tanto en Europa como en Amrica, la doctrina jurisprudenc ia! y Jos problemas relativos a la formacin de esa doctrina. se han

31

PEDRO DE YECJ t\

IIISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONSTITUCIONALES

del Estado, lo que significa que la relacin entre el ciudadano y el poder

se transforma en una relacin cada vez ms difu sa y distante .
En estas c ircunstancias, como nico elemento clar ificador del horizon te poltico en un mundo confuso y cargado de contradicciones. la Constitucin aparece como referente inexcusable para el mantenimiento de los
valores y supuestos que conforman una conYivcncia civilizada. Pero se
trata de una Constitucin, cuya divinizacin y conversin en panacea sa lvadora de la condicin de ciudadano que hace del hombre un portador
de derechos (rights holder), no se compadece con el al~jamiento -inevitablemente amplificado por el proceso de mundializacin- ele los supuestos sociales en los que se asienta su legitimidad.
As las cosas, la reduccin de toda la problemtica de la Constitucin
a una doctrina de la interpretacin jurisprudencia! no pasa de ser una
reduccin injustificada y falaz. Ms all de las cuestiones jurisprudenciales, existen otros problemas que son los que verdaderamente afectan, o
deberan afectar, a la doctrina constitucional.
El primero y ms significativo es el que implica ese notable giro, determinado por el hecho de la globalizacin, en vittud del cual la Constitucin deja de ser la norma legitimada en los valores que conforman su
propia realidad social y poltica, para pasar a convertirse en instrumento
legitimador de un mundo confuso, desordenado y catico. Desde esta
perspectiva. habra que entender y explicar el verdadero sentido del fenmeno que se ha dado en denominar "ideoloRia de la Constitucin". y
no, como por ejemplo pretende Hennis cuando, para justificar su concepcin de la "Constitucin como mero instrumento de gobierno " (11strument
of government). no ahorra imprecaciones y dicterios contra quienes hacen
de la "Constitucin el libro de los libros", "la fuente inagotable de contenidos detallados y pormenorizados", "la ideologa del presente (Hennis, Verfassung und Verfassungswirklichkeit).
Olvida 1-iennis. como olvidan todos los que con uno s u otros criterios
operan con razonamientos formales en el entendimiento de la C onst itucin, que no por eliminar cie sus textos con ten idos va lorativos y mate ri ales la funcin ideolgica de la Constitucin desaparece . Cuando la Constitucin se concibe com o "instrumento de go bierno ( Hcnn is ). co mo
" norm a f undamental , forma de gob ierno y princ ipio de normacin ( l'vl odugno, // concetto de Costituzione), como 'elemento reg ul ador de l sistema po ltico de la sociedad" (N . Luhman n, Politi.1che h:r/msungen im

Kontext des Gesellschaftssystems), o incluso como simple ' mecanismo

procesal" (S. T . Possony, The Procedural Constitution), su funcin ideo-

32

33

lgica es igualmente relevante, o incluso ms, que cuando en su concepcin se integran supuestos histricos y valorativos, como sucede en el
caso de un Biiumlin para quien la Constitucin " aparece como expresin
de la identidad de un orden poltico-social concreto y de su proceso de
realizacin" (Biiumlin, Lebendige oder gebandigte Demokratie?), de un
Krger para quien la Constitucin es, ante todo, un "programa de integracin y de representacin nacional" (Krger. Die Ve1jassung als Programm der nationalen Integration), o, incluso, del propio Haberle para
quien, siguiendo las huellas del racionalismo crtico de Popper, la Constitucin se presenta como el "gran proceso pblico de la sociedad plumlista" (P. Haberle, La libertad fundamental en el Estado constitucional).
Forma parte de la lgica de la globalizacin econmica que, en un
mundo donde el Estado todava no ha desaparecido y contina siendo el
nico referente de la actividad poltica, la ausencia cada vez ms notoria
del principio democrtico como criterio justificador de su estructura. haga
necesaria la apelacin al principio liberal como supremo y definitivo supuesto de legitimidad. Resulta aleccionador a este respecto que mientras
los idelogos de la globalizacin ofrecen visiones cada vez ms reducidas
de la idea democrtica, hasta el punto de transformarla, siguiendo a
Schumpeter, en simple procedimiento de seleccin de elites, o, acogindose al pensamiento de Popper, en un mero mecanismo de eliminacin
de gobernantes, no dudan, sin embargo, en proclamar las virtualidades y
grandezas del principio liberal.
Nada habra que oponer al reconocimiento del valor de la libertad que
histricamente apareci ya como el primer elemento configurador del
constitucionalismo moderno. El problema comienza cuando pretende llevarse a cabo la construccin de una organizacin poltica libre y se olvidan los imprescindibles componentes democrticos que deben concurrir
a su formacin. Fue el gran mrito del iusnaturalismo contractualista el
haber sabido conjugar debidamente la idea democrtica y la idea liberal,
desde el entendimiento de que, si bien sin libertad no cabe hablar de democracia, sin democracia --como supuesto estructural y poltico de la
libertad- no cabe tampoco hablar de libertad .
Nos enfrentamos, no obstante, ahora ante una situacin en la que la
desvertebracin democrtica del Estado conduce directamente a convertir

34

PEDRO DE VEGA

IIISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONSTITUCIONALES

a la Constitucin, como gran programa poltico de la libertad. en el nico

criterio legitimador de la vida pblica. Pero se trata de una Constitucin
que, alejada de los presupuestos histricos y de las bases sociales en
los que debera de encontrar su fundamentacin. tiene que buscar en s
misma y en su condicin de gran programa poltico de la libertad la propia razn de su existencia. Desde esta ptica, habra que interpretar y
comprender como manifestacin ms significativa del Constitucionalismo actual la expresin "ideologa de la Constitucin".
No es menester recordar las mltiples consecuencias y las complejas
repercusiones derivadas de los nuevos planteamientos de la problemtica constitucional. Baste aludir tan slo a la tensin latente entre un derecho constitucional concebido como derecho de las estructuras y de la
organizacin estatal, y un derecho constitucional entendido como derecho
de garantas de la libertad. Nadie ignora el frondoso des pi iegue de instituciones, procedimientos y tcnicas del segundo frente al estrechamiento
de horizontes del primero. Lo que no acarreara demasiadas complicaciones. si no fuera porque es en la esfera del derecho constitucional concebido como derecho de garantas donde se terminan discutiendo y planteando tambin, absurda e impropiamente, las cuestiones relativas a la
legitimidad, cuyo lugar natural no puede ser otro que el del derecho constitucional interpretado como derecho vertebrador y organizador del Estado.
No deja de ser significativo que el ms penetrante de los neocontractualistas, me refiero, claro es, a Jolm Rawls, consciente de las limitaciones de
su teora del consenso entrecruzado, acabe recurriendo a los tribunales
de justicia como foros de asentamiento y de creacin de lo que l denomina "razn pblica" (Rawls, Liberalismo poltico).
La conversin, sin embargo, de los jueces y, en general, de los instrumentos de garanta en mecanismos legitimadores del sistema constitucional, lejos de otorgar racionalidad al mundo poltico y social. termina
convirtindose en la prueba ms palpable de las contradicciones y las
limitaciones de unas formas de organizacin de la vida pblic<1 que acaban siendo vctimas de sus propios planteamientos. Hace ms de un siglo
advirti ya Guizot con notable intuicin histrica de los peligros que conllevaban los intentos de judicial izar la poltica. Consciente de que las garantas constitucionales son medidas e instrumentos correctores de comportamientos patolgicos de la vida estatal, y de que sobre ellas no cabe
establecer criterio de legitimidad alguno, sealara con acierto que,

"cuando se judicial iza la poltica, la poltica nada tiene que ganar, mientras que la justicia tiene todo que perder".
Resuma magistralmente de esta forma Guizot un argumento que haba
desarrollado Hegel en los comentarios crticos a los planes de eforato
imaginados por Fichte y que, por su indiscutible actualidad. acaso convenga recordar. Se refera Hegel a las obligadas cautelas y limitaciones
con las que hay que proceder siempre cuando se habla de los rganos de
garanta y de control. Partiendo de la idea de que el poder que se entrega
al gobernante se convierte en un poder real cuyo control se hace prcticamente inviable, distingua Hegel entre el poder efectivo que se expresa
en la voluntad concreta y particular del gobierno, y el poder posible y
total que se manifiesta abstractamente en la idea democrtica de la voluntad general. En la confrontacin entre esas dos voluntades, la nica
manera de dar una dimensin prctica y real a la voluntad abstracta del
pueblo, frente a la voluntad concreta del gobernante para poder controlarle, no puede ser otra que la de establecer rganos de garanta. distintos
del gobierno, y que, a su vez, aparecen como representacin ele In voluntad general. Ahora bien, al gobierno, en cuanto poder efectivo, no le resultar difcil imponerse a sus instancias controladoras. ''habida cuenta
-concluir Hegel- que al manifestarse stas en voluntades particulares
y privadas, como la del propio Gobierno, el Gobierno siempre podr juzgar con el mismo derecho que el rgano de control acerca de si es su
voluntad particular. o la voluntad particular de la institucin controladora,
la que se ha distanciado o no de la voluntad general" .
Planteaba Hegel con visin premonitoria el gran problema que a nosotros nos toca vivir. Por doquier asistimos al protagonismo de los rganos judiciales y de control. No dudan en ocasiones mltiples los gobiernos
en acudir a ellos para salvar la legitimidad democrtica difuminada y
destrozada en el ejercicio cotidiano del poder. Al margen dejamos la
cuestin de si esa apelacin a la justicia por parte de los gobernantes se
realiza efectivamente en nombre de los principios y las creencias democrticas, o desde el entendimiento grotesco y mendaz de que por poder
dirigir y controlar sus actuaciones van a encontrar en ella el ltimo y
supremo argumento justificativo de sus desmanes. Lo que importa tan
slo constatar es el hecho de que se trata de una bsqueda desesperada
de legitimidades perdidas, como consecuencia de la inversin de la lgica
en la construccin del Estado constitucional. y que jams podrn satis-

.15

PEDRO DE VEGA

1IISTORJA DE LAS DOCTRINAS CONST!Tllt 'I ON /\U ~ S

factoriamcnte encontrarse recurriendo a los rganos judiciales y de controL Una breve referencia al caso especfico de los Tribunales Constitucionales permitir comprender sin mayores esfuerzos lo que queremos
decir.
Como vigilantes y guardianes de la voluntad soberana del pueblo, expresada en los momentos constituyentes. aparecen por doquier en nuestros das coronando la estructura del Estado constitucional moderno los
Tribunales Constitucionales. Sucede. no obstante. que las dificultades y
problemas para obtener el consenso en las sociedades plural istas determinan que la voluntad constituyente se exprese por lo comn en una legislacin constitucional confusa, ambigua y polismica. Con lo cual. a la
hora de interpretar y custodiar el cumplimiento de esa voluntad por parte
de los Tribunales Constitucionales, lo que realmente ocurre es que de
guardianes del poder constituyente pasan a transformarse en sus sustitutos. Llevando el argumento a una exageracin abusiva. bien pudiera afirmarse que la interpretacin de la Constitucin por parte de los Tribunales
Constitucionales, ms que un acto de interpretacin, lo que efectivamente
representa es un acto de autntica creacin constituciOnal. cuya nica justificacin slo puede encontrarse en la conversin tautolgica y subrepticia
de la Constitucin, que obtiene su legitimidad del Poder Constituyente,
en criterio definidor autnomo y apcrifo no slo de su propia legitimidad, sino adems de todas las legitimidades del sistema.
Por mucho que los constitucionalistas se empeen en montar "una teora
de la Constitucin y de la interpretacin constitucionales constitucionalmente adecuadas" (Gomes Canotilho, Costitu;:ao dirigente e vincular;:Zo
do legislador), les resultar imposible coronar con xito sus propsitos
y abandonar el razonamiento contradictorio y tautolgico, mientras no se
decidan a partir de la idea de que no es convirtiendo falsa e improcedentemente a la Constitucin en fetiche como se construye una realidad
constitucional efectiva, sino que, a la inversa, es asumiendo los valores de
la realidad histrica preexistente --expresados a travs de la voluntad del
Poder Constituyente- como nicamente adquiere la idea ele Constitucin
la plenitud de su sentido.
No se necesita demasiada sagacidad para darse cuenta de que en los
finales del siglo, y en la poca del constitucionalismo social, al igual que
sucediera en sus comienzos, que fueron los tiempos del constitucionalismo liberal, los desajustes y contradicciones entre los principios y supues-

tos definidores del Estado y la propia realidad estatal son abismales y

escandalosos. Si al Estado liberal se le acus en su da de representar una
tremenda ficcin, al Estado social se le denuncia ahora de ser una frmula
perfectamente intil (Giannini. Stato socia/e: ww no:::ione inuti!e).
Paradjica y contradictoriamente, como con buen tino ha puesto ele
manifiesto Carlos de Cabo (La crisis del Estado social), cuando el constitucionalismo liberal se decidi a adecuar sus estructuras a las exigencias
de la realidad histrica y a otorgar coherencia a sus formulaciones tericas, transformndose en constitucionalismo sociaL ms que satisfacer
los requerimientos y necesidades econmicas y sociales que determinaban su nacimiento. realmente produjo la culminacin definitiva del viejo
edificio del Estado liberal que haba quedado inconcluso. La denominada
crisis del Estado social terminara coincidiendo de esta forma con el
triunfo y la apoteosis del viejo Estado liberal burgus. lo que permite
comprender la afirmacin que antes realizbamos, al sostener que la situacin constitucional confusa de los principios de siglo, como la no menos
nebulosa del presente. tienen su origen en causas comunes que. planteadas y no resueltas en los comienzos de la centuria, siguen sin resolverse
en sus postrimeras.
Me refiero. claro es, al que pudiramos calificar como fenmeno de
extraamiento y heteronoma constitucional. que se expresa en la contraposicin entre lo que los alemanes han llamado la volzmtad de Constitucin (Wille :our Verjassung) y la voluntad del pueblo, entre la lgica de
la Constitucin y la lgica de fa democracia (W. Kagi). y que no hace
ms que poner de manifiesto el hecho de que, al igual que suceda hace cien afos. en el constitucionalismo social el principio democrtico no
ha podido satisfacer cumplidamente su funcin histrico-poltica. Como
consecuencia de las limitaciones y distorsiones a las que todava siguen
sometidas, las Constituciones dejan de ser en la prctica obra del pueblo
Y fiel reflejo de la realidad sociaL para convertirse en creacin de poderes
constituyentes ocultos y misteriosos.
A diferencia, sin embargo, de lo que ocurra a comienzos de si gl o, las
distorsiones del Poder Constituyente y de la realidad constituc ion al revi ste n
en el presente dimensiones ms co mpl ej as ~ m s difciles de di lucidar.
Para e mpezar. existe un dato cuya relevancia no puede desconocerse.
Si un Jellinek o un Hauri ou inc urran en la contradiccic'>n de presuponer
por cohere nc ia ter ica el pri ncipio clemocrc1ico. que luego. pt)l' motivos

36

37

38

PEDRO DE VEG,\

ideolgicos, ajenos a la lgica constitucionaL se vean obligados a negar

y condenar en la prctica, la teora constitucional ms reciente sencillamente elude el problema. Resulta sintomtico y revelador el hecho de
que la teora del Poder Constituyente, como mxima expresin del principio democrtico, y como cuestin capital de toda la problemtica co nstitucionaL se haya conve1iido en un tema menor. Ya Heller constataba
con escndalo, en la poca de Weimar, la situacin lamentable de un
derecho constitucional que se mostraba incapaz y nada tena que decir
sobre la soberana popular. No es de extraar que, aprovechando en nuestro ms inmediato presente la perpetuacin de ese escandaloso silencio
de la teora constitucional, denunciado hace tiempo por Heller, un profesional de la revolucin como Antonio Negri aparezca con su libro sobre
El Poder Constituyente para, en un ejercicio de brillantez poi tica indudable, pero de absoluta demagogia intelectual, proceder a la condena apocalptica e irremediable de todo el sistema constitucional, y de todas las
doctrinas constitucionales de nuestros das.
Ha gravitado sobre el derecho constitucional a lo largo de todo el siglo
XX como problema capital, y nunca suficientemente resuelto, la determinacin de las coordenadas espacio-temporales en las que, como ciencia
histrica, se vio obligado a desarrollar su actividad. Fugitivo en la mayora de las ocasiones del aqu y el ahora, concibi y present a la Co nstitucin desde un falso entendimiento de la historicidad, no como res gestae, esto es, como creacin de los ciudadanos, sino como realidad rerum
gestarum procedente de inescrutables fuerzas del destino con la que los
hombres se encuentran y que irremediablemente deben venerar.
La concepcin de la Constitucin como entidad normativa indepen diente y autnoma, alejada de los supuestos reales en los que debera
encontrar su ltima fundamentacin, forzosamente tuvo que conducir a
asignarle tambin una historia y una temporalidad propias, ajenas a la
vida de la sociedad y de los IDmbres. Pero se trataba de una historicidad
que acababa perdindose en un ontologismo existenciaL cuyo infructuoso
final termin siendo el mismo que el de todas las concepciones ahistricas de la subjetividad, expresadas bien en el pattico Da.~sein humano de
Heidegger, bien en la confusa "conciencia histrica" de Jaspers, o bien
en la laberntica ''historicidad hermenutica" de Gadamer.
No han faltado, ciertamente, los constitucionalistas que, en el noble
intento de eliminar el extrala111ienlo y la heteronoma desde el que se

IIISTORIA DE L\S DOCTRINAS COi\STITlJCION.\LE:--.

39

montaron muchas teoras de la Constitucin, han insistido en la necesidad

de reintegrar el pensamiento constitucional en la vida ) en la efectiva
historia humana. En este sentido recordbamos antes el valor, la importancia y el enorme significado de la obra de 1leller , , de SmencL en la
poca de la Repblica de Weimar. Sobre las pautas. abiertas por ellos,
ms recientemente, cabra mencionar los nombres de un MC!IIer, un
Baumlin, un Hesse, un Haberle, etctera, quienes, al concebir la Constitucin no slo como ordenamiento jurdico del Estado (Stoats- h!lj.\'SlllH~),
sino como constitucin de la sociedad (Gessel!sclwftsvelfasszmg), abr~n
efectivamente el camino a un recto planteamiento de la temporalidad y
la historicidad en el mbito del derecho constitucional.
A este respecto habla Baumlin con pleno sentido de un derecho constitucional en el tiempo (Ve1jassugsrecht in der Zeit), que explica la Constitucin no como entidad autnoma, sino como realidad jurdica determinada y condicionada por la permanente accin creadora de la sociedad. Con
idntico criterio formular Haberle su teora de la interpretacin, asignndole como objetivo fundamental "el colocar las normas constituci;nales en el tiempo (in die Zeit)" (Haberle, Zeit und Verfs.\'llllJ;).
Ni que decir tiene que un derecho constitucional en el tiempo, que se
hace y se deshace en el conjunto de tensiones que se desencadenan en la
vida social, y que se configura como un Lavv in Puh/ic Action (1-Hiberle),
rompe con el absolutismo del normativismo clsico. Frente a la idea de
Constitucin reducida a un conjunto de normas, y entendida como un
dato esttico, surgir la idea de Constitucin abierta, como algo no concluso y acabado. La Constitucin perder entonces su carcte; de norma
fija e inmutable para aparecer como un proceso de rerlizacin en el tiempo, sujeto a alteraciones y modificaciones continuas. Adems, porque sus
contenidos normativos son con frecuencia vagos, illt:Ompletos, indeterminados Y confusos, no susceptibles para fundamen _ar una doctrina de la
~pi icacin y ejecucin directa de los mismos (Hes~.e. Gnmd:::iige des T'erjassungsrechts der Bzmdesrepublik Deutsch/and), se har necesario establecer una adecuada teora de la interpretacin.
~-n este conte:\.to, rompiendo con los criteric1S clsicos de la interpretaciOn establecidos por SaYigny, la ;nterpretacL'>n consti tuciona l dc:jar de
s~r para Haberle, por ~jemplo, el mecanismo ;ntelcctual que permite avengu~r Y comprender la voluntad de la ley ( l"<JIWJias le:;is), o descubrir el
sentido de la voluntad del Poder Constitt yen te ( m/wfus legislatoris),

-10

PEDRO DI: VEGA

1!ISTOR!,\ DE LAS DOCTRINAS CONSTITUCIONALES

para pasar a convc1tirsc en el proceso pblico en el t~uc .:e expresa!~ Y

realizan los deseos y exigencias 'de la sociedad plural!sta . Por eso. 111trpretcs de la Constitucin, en cuanto partcipes p~sibles
ese. proceso
pblico. pueden y deben serlo todos. desde el Tnhunal ConstltliCIOnal
hasta el ltimo ciudadano del Estado.
Lo de menos es discutir y denunciar ahora si las exageraciones en el
entendimiento de la interpretacin conducen a la improcedente identificacin del proceso de legislacin y el proceso de interpretacin hasta el
punto de que, por terminar cumpliendo los mismos efectos. pued~ afirmarse de ellos que son la misma cosa. Tampoco se trata ele prec1sar Y
ponderar en estos momentos los riesgos que lleva aparejada un~ rel~tivi
zacin extrema de la normativiclad constitucional. Junto a las lalacms }
peligros derivados del positivismo nonnativista, el derecho constitL~c~onal
estuvo siempre sometido a las amenazas contrarias. no menos perniCiosas
y graves. del positivismo sociolgico. Y qu duda cabe que la nocin de
Constitucin abierta expone al derecho constitucional a las demoledoras
consecuencias que, para su propia configuracin conceptual, han derivado siempre de ese segundo tipo de positivismo.
En cualquier caso, de lo que interesa dejar constancia es del hecho de
que ia introduccin del derecho constitucional en el tiempo obliga paralelamente a su adecuada colocacin en el espacio. El aqu y el ahora, como
en otros muchos aspectos de la vida de los hombres, tambin son coordenadas inescindibles en el derecho constitucional.
Resulta por ello sorprendente y extrao que los nobles y meritorios
intentos por colocar al derecho constitucional en el tiempo no se hayan
visto acompaados de similares esfuerzos intelectuales por realizar sucorrespondiente ubicacin en el espacio, olvidando que desde la po!is griega
hasta el Estado moderno, el referente espacial constituy siempre el presupuesto inexcusable y el punto de partida de toda la especulacin poltico-jurdica. No en vano ha podido sostenerse que la mayor grandeza
del pensamiento contractualista residi en la circunstancia. n~ .tanto de
justificar democrticamente al poder, como en el hecho de delm1r dem~
crticamente los mbitos en los que el poder opera. esto es. la prop1a

el:

organizacin estata l.
Respondiendo a la necesidad de no olvidar la importancia y el alcance
de los supuestos c~paciales. cobran la plenitud de su sentido aquellas palabras de Smend cunnclo escribi que: "sin un conocimiento funtbdo de

41

lo que es el Estado, no existe a la larga una teora jurdica del Estado

que resulte operativa, ni tampoco un desarrollo satisfactorio del derecho
constitucional mismo" (Smend, Constitucin y derer..:ho r.:onslitucional).
Sucede, sin embargo, que el olvido lamentable en unos casos. o la
abierta hostilidad y los temores hacia el Estado, en otros, se han convertido en una especie de constante en la teora constitucional. Lo que de
entrada permite comprender y explicar que el problema del Poder Constituyente haya desaparecido del horizonte de las preocupaciones e intereses intelectuales del constitucionalismo presente. Las Constituciones
-afirmar Haberle- no son el resultado de simples "estampidos y detonaciones" que sudan en una "hora cero" como creacin originaria de un
Poder Constituyente, sino el producto de una sociedad pluralista previamente establecida y de los grupos que la conforman.
Ahora bien, eliminado el Poder Constituyente como mxima expresin
del principio democrtico y como fuerza creadora ele la organizacin poltica, el interrogante que la teora constitucional no puede ni debe eludir
es el de la fundamentacin y delimitacin de esa sociedad, pluralista o
no, que se toma como punto de partida. Y he aqu el problema. Al suprimir la nocin de Poder Constituyente, por considerarla una abstraccin
metafsica, y al reemplazarla, desde un pretendido realismo histrico, por
la nocin mtica de "la sociedad abierta", cuyos lmites espaciales y cuya
localizacin real se hacen imposibles de determinar, la teora Constitucional comenzar su andadura con la proclamacin casi religiosa de un
autntico acto de fe. Nadie ha podido decir todava dnde se encuentra
esa nueva arcadia de la libertad bautizada por Popper como "sociedad
abierta". Frente a ella, por el contrario, lo que el mercado mundial ofrece
es el hobbesiano bellum omnium contra omnes.
No deja de ser significativo que el propio Haberle, el ms liberal y
popperiano de todos los constitucionalistas, y cuyas convicciones democrticas nadie puede poner en duda, consciente de los contornos mticos
de la "sociedad abierta" y de las brutalidades que en ocasiones mltiples
configuran la actividad del mercado, se vea en la necesidad de recurrir a
la "solidaridad de los demcratas", o "al principio de esperanza" de
Bloch, que, si bien salvan sus creencias polticas, no por ello redimen y
liberan a la teora constitucional de la confusin y del caos.
Ha sido precisamente el abandono del principio democrtico y la eliminacin de la nocin de Poder Constituyente, a los que en el mejor de

IIISTORIA DE L/I.S DOCTRINAS CONSTITl 1CIONALES

43

PEORO DE VEGA

los casos se les da por presupuestos, lo que ha llevado a la enorme inconaruencia de pretender construir un derecho constitucinnal en el tiempo, ~in definir ni concretar sus dimensiones espaciales. Lo que significa
que, paralelamente al proceso de mundializacin econmic~ al qt~e e~t~
mos asistiendo, somos tambin testigos de un proceso de universaiizacion
de la teora constitucional y del derecho constitucional como derecho universal de la libertad. Pero se trata de un derecho que opera con la misma
categora genrica de libertad que utilizaba el iusnaturalismo _contractualista clsico, y que, como en tiempos pasados, se hace radicar en una
hipottica e imaginaria sociedad civil (convertida ahora en sociedad universal) que, como reino de la libertad, sigue contraponindose al Estado
como el gran smbolo de la opresin .
En nombre de esa libertad y de esa hipottica sociedad civil se producirn sin escndalo los ataques ms disparatados contra el Estado, no
slo en cuanto Estado social, sino incluso en cuanto entidad poi tica y
forma inevitable de organizacin de la convivencia.
En la confrontacin entre la lgica de la mundializacin y del mercado
(como lgica del clculo y de la ganancia) y la lgica del Estado (como
lgica valorativa de la poltica), la lgica de la mundializacin no encontrar mayores dificultades para asumir la ideologa del constituc:ionalismo, renovada ahora bajo la forma de ideologa de la Constitucilm, Y aprovecharse en lo posible de ella. Resulta pattico y aleccionador en este
sentido el espectculo que ofrece el llamado constitucionalismo fiscal,
representado en la escuela americana ele Pubhc Choice (Brenn~n, B~cl:a
nan, Tullock, R. E. Wagner, etctera), que desde el trasfondo Ideologico
de un neoliberalismo evidente, para el que la Constitucin slo se entiende
como garanta de la libertad absoluta de la sociedad, no dt~de sin emba:go
en apelar a ella solicitando que, bien por la va de las reformas constitucionales, o bien por la va de la interpretacin, se establezcan en el ordenamiento constitucional disposiciones relativas al equilibrio presupuestario,
a la limitacin de la presin fiscal o a la incidencia del producto interior
bruto sobre los gastos pblicos.
Ante este contradictorio v confuso panorama, la vuelta a Rousseau empieza a ser una necesidad u-rgente para el derecho Cl:I~stitucional Y_la_t~o
ra de la Constitucin. a fin de poder operar el definitivo rescate histonco
y espacial del principio democrtico.

No se trata, por supuesto, ahora de realizar una exposicin del pensamiento de Rousseau . De lo que se trata. simplemente. es ele recordar tres
ideas constantes, contlictivas y polmicas en la dialctica interna del razonamiento rousseauniano que, habiendo debido esta r en la base del derecho constitucional actual (acechado por el inevitable proceso ele la
mundializacin econmica), en un ejercicio de simplificacin evidente,
han sido escandalosamente abandonadas. Me refiero, claro cs. a la idea
de libe1tad poltica, a la idea de cuerpo social o Estado, y, por ltimo, a
la idea de internacionalismo o cosmopolitismo.
En primer lugar, y a diferencia del resto de los contractualistas, Rousseau no sacrific el contenido del contrato a una genrica y abstracta
libertad natural. Pero en contra de Hobbes y Pufendorf, no inmol tampoco la libertad al Leviathan, haciendo del contrato social un contrato
de sumisin (Pufendorf) al poder. Lo que le condujo a tener que plantear
el tema de la libertad en trminos polticos. Frente a la libertad genrica,
abstracta y metafsica de la mayora de los contractualistas, la 1ibertad
con la que opera Rousseau es la libertad poltica. Lo de menos es discutir
los aciertos o errores en el desarrollo de su concepcin de la libertad
poltica. Lo que tan slo nos interesa constatar es el hecho de que. debiendo ser la libertad poltica la que constituyera el punto de paiiida para
el derecho constitucional del presente, han preferido los constitucional istas colocarse en la metafsica de la libertad abstracta del iusnaturalismo
clsico, cuyos rendimientos tericos y prcticos no son, como la experiencia se ha encargado de demostrar, demasiado esplendorosos. Hablar,
por ejemplo, en el desarrollo de la doctrina de los derechos fundamentales de una teora del contenido esencial de los mismos representa la
ex;resin ms evidente de la limitacin filosfica, poi tica y jurdica de
unos planteamientos que forzosamente habran de terminar en la inanidad
o la tautologa.
En segundo trmino, el descenso de los cielos metafsicos de la libertad abstracta a una libertad poltica situada en el mundo forzosamente
tena que conducir a la definicin y determinacin de los espacios en l~s
que, efectivamente. pudiera realizarse. La conexin inequvoca entre libertad poltica, voluntad general y Estado, subyacente en la lgica de todo
el pensamiento de Rousseau , llevaba implcito el convencimiento de que
sin Estado, como espacio poltico del contrato, una teora de la libertad
resultaba impensable.

44

PEDRO DE VEGA

Lo que le conducira, por ltimo, a adoptar una poslc1on tajante con

relacin al cosmopolitismo y al internacionalismo. Siguiendo a Grocio,
entendera Rousseau que el derecho de gentes era distinto al derecho natural. Frente a cualquier tipo de sublimacin iusnatural ista, haciendo suya
la tesis de Spinoza de que el derecho internacional era el derecho del
comercio, de los negocios, de los tratados y de la guerra (Le contra/ social), en el que los "tratados se suscriban para no cumplirlos", no dudara en proclamar su desafeccin absoluta al internacionalismo. Porque
el espacio poltico de la voluntad general y de la libe1tad es el Estado,
la idea de un contrato social universal y de un espacio poltico mundiaL
ms "que una idea a desear --dira textualmente- es una idea a temer
y a abandonar" (Rousseau, Jugement sur le projet de paix perpetuelle).
Nada tiene de pmticular que desde esas convicciones y, frente al lema
"del hombre ciudadano del mundo", de los cosmopolitistas de su tiempo,
Rousseau escribiera con desprecio en sus Considrations sur le gouvernement de Pologne: "ahora ya no existen franceses, alemanes, espaoles,
ni tampoco ingleses. Existen slo cosmopolitas que se encuentran en su
casa dondequiera que haya dinero que robar o mujeres que seducir".
Si Rousseau supo definirse con radical contundencia ante el internacionalismo y el cosmopolitismo de su tiempo, no puede decirse lo mismo
del derecho constitucional de nuestros das. En este sentido, la vuelta a
Rousseau, cuando menos metodolgicamente, se hara necesaria. Lo que
el derecho constitucional en ningn caso puede hacer es seguir operando
con los mismos esquemas del pasado, como si el pavoroso fenmeno de
la mundializacin econmica no estuviera producindose. Para no ser su
inconsciente y propiciatoria vctima, como derecho de la libertad, el derecho constitucional no puede renunciar a plantear, en el aqu y el ahora,
los tres grandes temas que, con mejor o peor fortuna, Rousseau supo
afrontar con gallarda en su momento.

LA FUNCIN HISTRICA DEL C'ONSTITUCIONALISMO

Y SUS POSIBLES TRANSFORMACIONES*
Carlos DE CAso
SUMARIO: l. La Constitucin como defensa frente al cambio. II. El cambio constitucional formal. III. El cambio
constitucional no fomwl. IV. Algunas propuestas para la
"transformacin constitucional".

Resulta una obviedad afirmar a estas alturas la decisiva aportacin que

para la construccin y perfeccionamiento de las modernas organizaciones
polticas ha supuesto la aparicin y desarrollo del constitucionalismo.
As, en un rpido balance histrico, habra que sealar cmo el constitucionalismo, hasta la primera posguerra, aparece fundamentalmente como
instrumento de limitacin y control del poder, cuyos lmites establecen
con precisin las nuevas Constituciones escritas; 1 a estos efectos, incorporan los mecanismos polticos de origen ingls (evolucionando desde
los que inicialmente configuran la monarqua limitada o constitucional
hacia el parlamentarismo democrtico) y las elaboraciones dogmticas
francesas: divisin de poderes, concepcin absoluta de los derechos individuales y la consagracin de la soberana nacional. a cuyos representantes corresponde la elaboracin del derecho como cauce por el que
debe discurrir la actividad de los gobernantes. Tras la Primera Guerra
Mundial, las Constituciones garantizan el gobierno de las mayoras respeto a las minoras; empieza a extenderse el control de constitucionalidad
de las leyes; 2 introducen los nuevos derechos sociales, y los mecanismos
Publicado en Publiml"ioms del Departamento de Derel"ho l'oltito, Universidad de Salamanca.
IIJ7X. reproducido en Comra el mwnw. l:'studio.\ sobre el E1tcu/o tmstitul'ional y el nmstitul'io
nalismo del E.,tado .wl'ial. Mxico, lJNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas. 1IJIJ7.
** Universidad Complutense de Madrid.
1 Vid. por todos Biscarclli, P.. /ntrodutt ifn al dt'rl'l'ho nmstitucional comparado, Mxico, Fondo
de Cultura Econmica. 1IJ75, pp. 4] y ss.
,
2 As ocurre en las Constituciones de Irlanda de 1921 (artculo 16), de Kumana de 192:l (articulo
IO:l), de ()recia de 1927 (artculo So.), as como en la austriaca de 1920 y checoslovaca de 1918.
45

CARLOS DE CABO

L:\ Fl iNCIN 1IISTRI C'. \ DFL CONSTIT\ cr oN. \1 ISI'v !O

que desde el ya clsico estudio de Mirkine-Guetzevich:; se conocen como

racionalizacin del parlamentarismo. Tras la Segunda Guerra Mundial
continuarn intensificadas estas tendencias en una progresiva juridizacin
de los procesos sociopolticos y econmicos (constitucionalizacin de los
partidos, constitucionalismo econmico, etctera). Desde un planteamiento sistemtico, el profesor J. de Esteban ha expuesto, asimismo, la
aportacin del constitucionalismo a travs de lo que denomina funcin
legitimadora de las Constituciones (en la aparicin de Estados o tras cambios polticos fundamentales), poltica (regulacin de los temas centrales
de la vida poltica, soberana nacional, derechos individuales, divisin de
poderes, cauces de acceso, transmisin y vehculos del poder, lmites y
controles al mismo, etctera), organizativa, jurdica e ideolgica (en el
sentido de programtica). 4
Me ha parecido oportuno hacer esta breve referencia esquemtica, que
por conocida y evidente puede parecer innecesaria, pero que creo pertinente
para que todo el desarrollo posterior de este trabajo, de acentuado carcter
crtico, se encuadre en sus justos lmites: en el reconocimiento previo del
complejo y progresivo papel jugado por el constitucionalismo moderno.
La crtica va a centrarse en una funcin constitucional no recogida en
las enumeraciones anteriores, sobre la que no abundan los anlisis detenidos, pero que se encuentra presente y actuante desde los mismos orgenes del constitucionalismo, en cuanto puede decirse que constituye, en
buena medida, uno de sus fundamentos histricos.
En efecto, no parece arriesgado afirmar que uno de los aspectos o sectores de la superestructura que vienen exigidos por el asentamiento como
dominante del modo de produccin capitalista es, en el campo jurdico,
la frmula codificadora. Ciertamente, la imposicin revolucionaria del
modo de produccin capitalista implicaba una serie de exigencias: la vigencia plena de los principios de libertad e igualdad necesarios para el
desarrollo de las nuevas relaciones de produccin, la nueva configuracin
que exiga la propiedad capitalista, as como el derecho de familia y sucesiones,5 la unidad territorial del derecho, un nuevo nivel de seguridad

jurdica, etctera; y todo ello impona una reelaboracin total del derech o
pblico y privado, reelaboracin que estaba. adem s. avalada ideolgicamente por un subyacente racionalismo iusnaturalista . No es por ello extrao que el primer planteamiento ele la necesidad codificadora se produzca en la Asamblea Constituyente francesa de 1790,6 y que. a partir
de aqu, la codificacin del derecho privado o codificacin propiamente
dicha, y la codificacin del derecho pblico, o constitucionalismo. marchen juntas.7 En el derecho privado, los cdigos contribuirn a fijar y
garantizar en el nivel interpersonal y concreto las relaciones capitalistas
de explotacin. En el derecho pblico, las Constituciones contribuirn a
fijar y garantizar en el nivel poltico el dominio e inters general de la
clase dominante. A la implantacin universal (con el sentido sobreentendido en el que suele utilizarse al respecto) por primera vez en la historia
de un modo de produccin como dominante, el capitalista, correspondi,
tambin por vez primera, la "unificacin jurdica del mundo", lo que
permiti la formacin y desarrollo de la teora general del derecho, del
derecho constitucional comn y general en cuanto "cuerpo de doctrina
nutrido de los principios que se encuentran en la base de la inmensa mayora de las Constituciones polticas" (Berthelemy-Duez). El derecho en
general y la Constitucin en particular devienen elementos necesarios de
las nuevas exigencias del Estado en las sociedades capitalistas en cuanto,
a travs de ellos, se logra en buena medida lo que en otro lugar hemos
llamado la "transformacin ideolgica de la realidad" (bsicamente,
"inexistencia jurdico-poltica de las clases") y "organizacin del dominio de clase" 8 (bsicamente, exclusin de las clases dominadas a travs
de una adecuada organizacin del proceso poltico y de la estructura del
Estado).
Desde estas perspectivas, la Constitucin, que tiene su origen en la
circunstancia histrico-concreta apuntada, desempea objetivamente una
finalidad especfica: no slo expresa formalmente el nuevo orden, sino
que contribuye a crearlo y a defenderlo. Y este ltimo hecho tiene su
casi mecnico reflejo en la tendencia de las Constituciones a perpetuarse.
Sin embargo, esta relacin causal no ha sido habitualmente explicitada,

3 Mirkine-Guetzcvich. B.. Las nuevas Constiluciones del mundo. Madrid. Editorial Espaa. 1931,
prl ogo .
4 Esteban , J. de, Constituciones espaiiolas y extranjeras. estudio preliminar, Madrid, Taurus.
1977, pp. 23 )' SS.
5 La codificacin moderna supuso --corno seftal Glasson- el triunfo de la propiedad romana
sobre la germnica y de la familia germnica (en realidad cristiana. como afirma Castn) sobre la
romana.

.p

6 Re~u~rdese que los tres primeros cdigos modernos surgen en 1794 (el Landrccht prusiano).
1804 (Codigo francs) y 1811 (Cdigo Civil general austriaco).
7 Vid. Prez Serrano, N. , "Constitucionalisrno y codificacin", Revista General de Legislacin
Y Jurisprudencia, 1953, pp. 92 y ss.
8 Vid. Cabo, C. de, La Repblica y el Estado liberal, Madrid, Tucar. 1977.

CAR LOS DE CA BO

LA FU:-..!C!N HISTRI CA DEL CONST ITUCION!\L!SMO

y la interpretacin ms usual se ha quedado en la mera observacin de

que las Constituciones tienen, como caracterstica '' inmanente", la de permanecer. La idea de permanencia -se ha dicho-9 ha estado estrechamente vinculada a la Constitucin, hasta el punto de que la estabilidad
se ha considerado como un deseable atributo suyo; se la relaciona , sin
ms distinciones, con la pretendida inmutabilidad de las anteriores "leyes
fundamentales " y aun se trata de ver en todo ello una manifestacin de
la "naturaleza humana' ' que tiende a la fijacin de situaciones, y se recuerda cmo las construcciones de Platn, Polibio o Hegel tratan de detener la historia en sus respectivos momentos existenciales.
Pues bien, de lo que aqu se trata es de sefalar que si las Constituciones tienen un origen histrico muy concreto y se configuran de forma
que sirven a la defensa y permanencia del nuevo orden frente al antiguo,
de manera que, en buena medida, se definen y caracterizan por esta estrategia defensiva frente al viejo sistema, en la actualidad, bien lejos de
aquella circunstancia histrica, conservan, sin embargo, el mismo carcter y finalidad. De todo el "orden constitucional", se dira que, desde
estas perspectivas, permanece anclado en su tiempo. Sin evolucin en su
ratio ni en su forma, el instrumento sigue desempeando la misma funcin: la defensa frente al cambio. Y en definitiva, el mantenimiento del
statu quo. Y parece obvio sealar cmo esta funcin, evidentemente positiva en su origen en cuanto contribuy al triunfo burgus, se ha convertido en un factor regresivo, por lo que cabra destacar como una primera exigencia de esta hora, la de tratar de "actualizar" la funcin
constitucional. Y ste es el objetivo al que se dirige este trabajo: tras
delatar primero el papel desempeado por la Constitucin en las sociedades capitalistas, proponer despus algunas vas de superacin, de actualizacin histrica, que puedan iniciar la conversin de la Constitucin
en un factor democratizador y "coadyuvante" de la dinmica social. lO

titucin, del rgimen constitucionaL ha tendido a presentarlo de manera

muy distinta. Como se sabe, uno de los medios que el sistema moderno
de Constitucin utiliz para asegurar el "nuevo orden", es decir, la hegemona de las nuevas clases dominantes, fue la nueva organizacin del
poder, opuesta a la caracterstica del ancien rgime. No poda ser de otra
manera, si se tiene en cuenta que el nuevo arbitrio no era sino la expresin primera del resultado de la lucha de clases con la que apareca en
la historia como dominante, de manera revolucionaria. el modo de produccin capitalista. Ciertamente, la nueva organizacin del poder expresaba la prevalencia de los intereses burgueses a travs, en la mayora de
los casos, de la forma poltica republicana frente a las feudales y la forma
monrquica, pues. como hemos expuesto detenidamente en otra parte y
en contra de pretendidos modernismos, las monarquas absolutas no son
sino el ltimo intento de defensa del orden feudal. Pues bien, todo este
fundamento histrico-concreto sufre en el tratamiento ms comn del
tema constitucional una transformacin ideolgica y se presenta, abstractamente desprendido de l, como una "defensa de la libertad", como una
" garanta frente a los poderes absolutos", como un "sometimiento del
poder al derecho", lo que ciertamente no slo es verdad, sino que supuso
-<.:omo se ha sefalado- una conquista de inapreciable valor, pero ni es
toda la verdad ni explica demasiadas cosas.
Toda la construccin burguesa del Estado de derecho tendr en este
planteamiento, en cierta manera ahistrico, y en esta previa depuracin
fundamentadora, su arranque inicial. Y lo cierto es que las elaboraciones
posteriores y aun actuales del constitucionalismo no han ido mucho ms
lejos. As, Carl Friedrich parte de un concepto funcional de la Constitucin,
a la que define como un procedimiento por el que la accin gubernamental se somete efectivamente a un sistema de frenos; 11 en el mismo sentido
Y sobre esta misma fundamentacin funcional, construye Loewenstein su
Teora de la Constitucin: el control del poder poltico ~ice- es el ncleo de lo que en la historia antigua y moderna de la poltica aparece
como el constitucionalismo. Un acuerdo de la comunidad -seala- sobre una serie de reglas fijas, que obligan tanto a los detentadores como
a los destinatarios del poder, se ha mostrado como el mejor medio para
dominar y evitar el abuso del poder poltico por parte de sus detentadores.
Exponer el mecanismo de esas reglas -<.:oncluye- constituye el centro

48

l. LA CONSTITUCIN COMO DEFENSA FRENTE AL CAMBIO

La presentacin de la Constitucin desde esta perspectiva no ha sido
muy frecuente. Por el contrario, la visin ms generalizada de la Cons9 T'id. Garca Pelayo, ""Derecho constitucional comparado" , Rev1sta de Occidente, Madrid, 1961,
pp. 128 y SS.
10 En esta lfnea se sitan las reflexiones que se contienen en el trabajo antes citado de J. de
Esteban en torno a la funcin "transformadora" de la Constitucin con vistas a desempear el papel
de lo que el autor llama " Constitucin activa" .

11 Friedrich, C., La democralie constilutione/le, Pars, PUF. 1958, pp. 66 y ss.

49

-50

CARLOS DE CABO

de cualquier teora de la Constitucin. 12 Y ciertamente as ocurre de hecho. La visin burguesa de la teora de la Constitucin sigue anclada en
los puntos de partida: la Constitucin como freno y control del poder. Se
hace por ello urgente y necesario destacar tambin su funcin como freno
y control del cambio social. Destacar el papel de la Constitucin como
sistema de seguridad de que se dotan las sociedades de clases, en cuanto
que la Constitucin no refleja ningn supuesto ideal de justicia, sino que
representa los intereses de las distintas clases sociales segn su fuerza
poltica relativa en la forma y medida en que lo establece el compromiso
entre ellas, 13 y trata, a travs del sistema constitucional, de fijar este sistema de relaciones entre las clases, de evitar su alteracin, lo que se traduce, en definitiva, o bien en un intento de frenar su evolucin posterior,
o bien de consolidar la situacin de que se parte si no es inicialmente
fuerte. 14 Porque no puede olvidarse que, en las sociedades de clases, la
Constitucin es un resultado contradictorio. Puede decirse que las contradicciones en las que se debate proceden bsicamente de que:
l. Inicialmente expresa la ideologa e intereses prevalentes y necesarios para el mantenimiento de la sociedad burguesa y que, con todos los
"compromisos" que se quiera, responde al inters general de las clases
dominantes referidos a la situacin histrica concreta en que la Constitucin surge y a los que trata de garantizar.
2. La dinmica histrica puede exigir el cambio de normas de la estructura poltica, de las condiciones y formas del poder y de la administracin, a fin de adecuarlos a las nuevas formas que exige la defensa de
aquellos intereses.
3. El supuesto democrtico, en cuanto principio de legitimacin universalmente indiscutido, se encuentra incorporado a la generalidad de las
Constituciones modernas, lo que, pese a todos los filtros que se establezcan, implica introducir de alguna manera la lucha de clases en el campo
jurdico-poltico.
El sistema de contradicciones se ha resuelto mediante la configuracin
de los sistemas constitucionales, en torno al tema de referencia, con base
en dos tipos de ingredientes de naturaleza aparentemente distinta:

12 Loewenstcin, K., Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1964, pp. 29 y ss.

13 Aja, E., ' 'Prlogo'', en Lasalle, F., Qu es una Constitucin?, Barcelona, Ariel, 1976, pp.
21 y SS.
14 lhidem, p. 23.

LA FUNCIN HISTRICA DEL CONSTITUCIONJ\LISMO

51

Uno formado por los supuestos que se definen por su finalidad conservadora (superlegalidad, el contenido que habitualmente comprende lo que genricamente se denomina "defensa de la Constitucin"',
clusulas de intangibilidad, etctera).
y otro formado por los supuestos que se definen por su pretensin
de introducir el cambio (los que integran lo que en sentido amplio
puede llamarse cambio constitucional).
Pocas dudas, ciertamente, puede plantear el primero respecto de su
funcin. Tanto la superlegalidad (en cuanto instala no ya una nueva separacin, sino una autntica jerarquizacin de poderes en cuya cspide
se encuentra el nivel poder constituyente-Constitucin 15 como condicionante de la totalidad del proceso poltico --especialmente en los sistemas
republicanos en los que no se encuentra limitado ab initio, como en los
monrquicos, por el tope mnimo a que obliga el mantenimiento de la
dinasta-, al que la Constitucin seala ya unos lmites precisos, y por
tanto el propio poder poltico que se encuentra igualmente limitado
"por arriba" 16 y traducido todo ello, formalmente, en la rigidez constitucional) como los mecanismos arbitrados para la defensa de la Constitucin (pues todos ellos, tanto los preventivos -aparte de la obligacin
genrica de acatar la Constitucin, quiz el ms importante sea el tendente a evitar er surgimiento de leyes anticonstitucionales- como los
represivos -responsabilidades que impone la Constitucin o la organizacin judicial o el cdigo penal contra los atentados constitucionales- como
los reparadores ~ontrol de la constitucionalidad de las leyes-, con independencia de otras virtualidades, tienen un innegable efecto de defensa
del statu quo) y las clusulas de intangibilidad (manifestacin ltima de
la oposicin al cambio en materias que, por la circunstancia histricoconcreta que rodea la aparicin de la Constitucin en la que se incluyen,
suscitan temores o se advierten peligros respecto de la duracin y profundidad de su vigencia sociopoltica) expresan directamente el afn de
permanencia y la disposicin de una serie de remedios para conseguirlo. 17
15 Es a partir de Sieyes cuando el Poder Constituyente se conligura como categora jurdica. Cfr.
Sieycs, Qu es el tercer Estado?. Madrid, AguiJar, 1973, pp. 69, 75, 78 y 79.
16 Vid. Fabre. Michei-Henry, Principes rpublicains de droit constifutionnel. Pars, 1967. pp. 160
y 164.
17 El supuesto ms exagerado que conocemos de este afn de permanencia lo constituye el artculo
136 de la Constitucin mexicana de 1917, que, integrando slo un ttulo (el VI), denominado "De
la inviolabilidad de la Constitucin", establece: "esta Constitucin no perder su fuerza y vigor aun

52

CARLOS DE CABO

Pero es que, adems, un anlisis ms detenido del segundo revela.

igualmente, a travs de frmulas distintas, una finalidad semejante. Como
se sabe. la dinmica constitucional se presenta habitualmente como el
medio a travs del cual la Constitucin se acomoda a las exigencias que
impone el inevitable cambio sociohistrico. En trminos reales. puede
decirse que, quiz, su finalidad es cabalmente la inversa: convertirla en
el medio a travs del cual el cambio sociohistrico se acomode a lo establecido en la Constitucin. Ello se aprecia con claridad, si se examina
con algn detenimiento los mecanismos que, para el cumplimiento de
aquellas finalidades, adopta el sistema constitucional, es decir. tanto el
cambio constitucional formal como el no formal.

11. EL CAMBIO CONSTITUCIONAL fORMAL

Pero aun el cambio constitucional previsto y sancionado formalmente
est sometido a un doble filtro: por razn de la materia y por razn de
la forma.
l. Por razn de la materia cabe a su vez sealar una doble Iimitncin:
en primer lugar, en cuanto que la reforma de la Constitucin tiene por
imposicin constitucional y de manera generalizable, casi hasta lo absoluto, un contenido parcial.
En principio, el derecho positivo recoge esta exigencia de manera abstracta en una serie de Constituciones que, por su entidad y nmero, la
hacen suficientemente significativa. Tal ocurre con las Constituciones de
Blgica de 183 1, las leyes fundamentales de Bonn de 1949; Pases Bajos,
de 1956; Noruega, de 1907; Grecia, de 1952; Mxico, de 1917; Paraguay, de 1940, etctera. En todas ellas o la reforma parcial se afirma
expresamente, o expresamente tambin se prohbe la reforma total.'s
Realmente las nicas Constituciones que recogen la posibilidad de la reforma total son la argentina de 1986 y la suiza de 1884; pero no han
pasado del nivel de las proclamaciones. Porque lo cie11o es que la previsin

~uando por alguna rebelin se interrumpa su vigencia. En caso de que por ~uallluier tra~torno pblico
se establezca un gob1erno contrano a los principios que ella sanciona. tan luego como el pueblo
recobre su libertad. se restablecer su obst:rvancia y con arreglo a ella y a las leyes que en s u virtud
se hub1crcn expedido sern juzgados asi los que hubieran tigurado en el Gobierno emanado de la
rehel in. como los que hubieran cooperado a sta ...
18 Es ?~ caso del artculo 108 de la Constitucin griega de 1952. que establece en su prrafo
pnmcro: no se penmte la rev1sin de la Constitucin en su totalidad"'.

LA Fl 1NCI N IIISTRICA DEL CONSTITUClONALISMO

53

suiza. la ms significativa en el orden jurdico-constitucional. est concebida desde un cmulo tal de desconfianzas, exige tal cantidad de acuerdos en un caso o sucesivos requisitos y trmites en otro. que. de hecho, su
significacin es puramente terica: en noventa y dos aos no ha tenido
aplicacin prctica la posibilidad que contempla el artculo 120; se da
incluso la circunstancia de que en este sistema constitucional, frecuentemente considerado como uno de los ms progresistas en el orden de la
dinmica constitucional, ni siquiera la reforma parcial se ha permitido en
trminos absolutos, como veremos ms adelante.
Probablemente, la universalidad del reconocimiento de la reforma
constitucional como reforma parcial es uno de los fines ideolgico-polticos, y, en todo caso, es una conclusin inevitable de la construccin
jurdica que distingue y en realidad divide el Poder Constituyente y el
de revisin. Porque a este doble tipo de poderes debe corresponder un
doble tipo de competencias: totales, podra decirse, en un caso; limitadas,
en el otro. Toda la teora del carcter limitado del poder de revisin acaso
encontrara aqu su explicacin ltima.
En segundo lugar, porque esta reforma constitucional parcial est sometida a los llamados "lmites explcitos".
Es decir, la limitacin de la reforma constitucional a una reforma parcial no es una pura 1imitacin abstracta. El reunir el requisito de ser
"parcial'' no basta porque la refonna no puede recaer sobre "cualquier
parte" de la Constitucin. Por el contrario, el derecho positivo constitucional especifica y, de nuevo, restringe la libertad para la reforma. sta es
la funcin de los llamados lmites explcitos. Son bsicamente de dos tipos:
. !nstitucionales o concretos, mediante los cuales se excluye de la posibJhdad de la reforma y, en consecuencia, la Constitucin declara inmodificables, determinadas instituciones o aspectos muy concretos de la
estructura poltico-constitucional: la organizacin federaL 19 especficos
derechos de los Estados dentro de la misma, 20 la integridad del territorio,21 las propias disposiciones constitucionales sobre la reforma22 y, sobre todo, destaca por la hecuencia con que se admite la forma de gobier19 Artculo 217 de la Constitucin del Brasil de 1946; artculo 6o. de la Constitucin de Austra li a
de 1900; artculo 79.3 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949.
. 20 As, el articulo 5o. de la Constitucin de Estados Unidos. considera inmoditicable el derecho
l~ual de sufragio de los estados en el Senado: en el mismo sentido. el artculo 79.3 de la ley constituCional de Bonn.
21 Artculo 89 de la Constitucin francesa de 1958 referido al territorio de ultramar.
22 Articulo 129, prrafo 3o., de la Constitucin del Palatinado del Rhin.

CARLOS DE CABO

I .A fl INC IN I IISTRICA DEL CONSTITt ICIONALISMO

no. Debe sealarse, adems, que es en concreto la forma republicana la

que disfruta de manera predominante de la proteccin constitucionaF 3
como corresponde a la vinculacin histrica y generalizada que se ha
producido entre la burguesa desde que se convirti en _clase don:inante
y la forma republicana, y que ya percibiera Marx en la c1rcunstanc1a concreta de la Segunda Repblica Francesa. 24
Ideolgicos o indeterminados, mediante los cuales se excluye igualmente de la posibilidad de reforma, y, en consecuencia, la Constitucin
declara inmodificables, principios generales, aspectos genricos e indeterminados y hasta puras abstracciones, supuestamente contenidos en
ella. Tal ocurre con el artculo 1o. de la Ley espaola de Principios Fundamentales del Movimiento de 1958, que declaraba permanentes e inalterables los contenidos en la promulgacin que le preceda, y que, como
se sabe, inclua principios doctrinales, programticos, orgnicos, etctera;
con el artculo 79 de la Ley Fundamental de Bonn, que declara inmodificables, entre otros, el "orden democrtico y social", as como los principios de "dignidad del pueblo" y "respeto a los derechos fundamentales
que en ella se reconocen ";2 5 con el artculo 108 de la Constitucin griega
de 1952, que prohbe expresamente la revisin de las "disposiciones fundamentales de la Constitucin", sin ms especificaciones; con el artculo
112 de la Constitucin noruega de 1814, que establece que "las enmiendas jams podrn contradecir los principios que integran la presente
Constitucin" y nicamente se aplicarn a "disposiciones particulares no
susceptibles de alterar el espritu de la Constitucin".
No vamos a plantear aqu el valor jurdico de estas, llamadas generalmente, clusulas de intangibilidad. En cuanto se trata de cuestiones estrictamente polticas, parece que la ciencia jurdica no puede hacer otra
cosa que suministrar argumentaciones susceptibles de ser utilizadas po-

lticamente. Buena prueba de ello es el que, a travs de argumentaciones

absolutamente " convincentes' ', llegan a resultados absolutamente contrarios autores como Burdeau y Biscaretti. 26 Por eso, donde nos parece que
hay que situar la cuestin es, exclusivamente, en el terreno poltico, y
afirmar entonces su valor poltico, el indudable valor que estas clusulas
pueden tener como arma poltica susceptible de ser e~grimida ~or opciones y fuerzas determinadas ante coyunturas de cambto. El rectente proceso poltico espaoL de inevitable referencia, proporciona, quiz, la
comprobacin ms evidente.
Realmente, lo que hemos llamado lmites ideolgicos supone en cierto
modo la implantacin en el derecho positivo de la tesis fundamental de
la teora de los lmites inmanentes, teora que, generalmente aceptada,
corona y completa todo el sistema de seguridad constitucional frente al
cambio, desde la perspectiva del contenido del mismo. La tesis se basa
en la aceptacin de la existencia, dentro de la propia Constitucin, de
una jerarqua normativa cuyo grado superior excede del poder de revisin; toda Constitucin, todo sistema constitucional, se afirma, tiene unos
lmites absolutos implcitos, determinados por el "espritu". por la "norma supuesta", sobre la que se fundamentan, que no pueden ser objeto de
revisin. Quiz su primera formulacin terica se encuentra en la concepcin de Carl Schmitt de la reforma constitucional, a la que define
como "la facultad de reformar la Constitucin atribuida por una normacin legal-constitucional", lo que, segn el propio Schmitt, "significa que
una o varias regulaciones pueden ser sustituidas por otras, pero slo bajo
el supuesto de que queden garantizadas la identidad y continuidad de
la Constitucin como un todo". 27 Y su primer planteamiento prctico
-como ha sealado el profesor Morodo-28 tiene lugar a consecuencia
de la interpretacin del artculo 76 de la Constitucin de Weimar.
Prescindiendo de nuevo de las argumentaciones jurdicas a favor o en
contra, y aun de su aceptacin o no por la jurisprudencia constitucional
--que se ha pronunciado afirmativamente en algunos casos 29 y nunca la
ha rechazado, llegando como mximo los tribunales a declararse incom-

5-l

23 Constituciones francesas: se introduce en 1884, en la que se modifica el artculo 8o. de la Ley

del 25 de febrero de 1875, y se mantiene en las de 1946, artculo 95, y de 1958, .artculo 89; Con~
titucin italiana de 1947 artculo lo.; Constitucin turca de 1950, artculo 9o., e, mcluso, la Constitucin de Estados Unido~. En cuanto en su artculo 4o., seccin 4a., se afirma que se "garantizarn"
a cada estado de esta Unin una forma republicana de gobierno.
24 Marx, C., El 18 de Brumario de Luis Bonaparte, Barcelona, Ariel, 1974, pp. 22, 52, 53 Y JII,
y Las luchas de clases en Francia, Buenos Aires, Claridad, 1973, pp. 54 Y ss.
25 En concreto, el artculo 79.3 declara inadmisible toda modificacin de esta ley fundamental
que afecte a los principios contenidos en los artculos lo. (dignidad del pueblo y r~speto a l?s derechos fundamentales) y 29 (en el que se consagra la repblica federal, democrtica y social;. la
soberana del pueblo ejercida mediante elecciones y votaciones y la sumisin del Poder Legislativo
al orden constitucional).

55

26 Vid. Burdeau. B., Trait de science politique. vol. 111: Le sta/u/ du Pouvoir dans le tal. Pars,
Librairie Gnrale de Droit ct de .lurisprudence, 1950, pp. 254 y 55, y Biscarctti, Derecho constitucional comparado, Mxico, 1965. pp. 282 y ss.
27 Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin. Madrid. Revista de Derecho Privado. s. f.. p. 120.
28 Morodo, R. , "Derecho y realidad: sobre la reforma constitucional y sus lmites ' '. Revista de
Ciencias Sociales, Universidad de Puerto Rico, 1966, p. 86.
29 Tribunal Constitucional Federal alemn y Tribunal Constitucional bvaro.

56

CARLOS DE C \BO

petentes- ' 0 no cabe dudar de las enormes posibilidades que enci erra para
ser esgrimida como arma poltica. Su funcionalidad se ha demostrado
incluso en un pas como Suiza, donde, aun admitiendo expresamente su
Constitucin la reforma total sin lmite explcito alguno, la doctrina de
referencia, a propsito precisamente de dos iniciativas populares (la iniciativa Rheinau -1952- y la iniciativa Chevalier -1954-), ha obtenido la aceptacin de su tesis fundamental. Esta tesis por otra parte no
ha pasado de una concrecin mayor de la que encierran expresiones como
" defensa del rgimen " o " frmula poltica' ' .3 1 Se mantiene as en toda
su virtualidad como elemento que refuerza el sistema; especialmente, en
los casos en que no se recoge por el derecho positivo, en cuanto que de
la misma se deducen las dos limitaciones de la reforma constitucional,
en cuanto a su contenido, que antes hemos visto: su carcter parcial y,
aun dentro de ste, sus concretas posibilidades y alcance.
2. Por razn de la forma. Como se sabe, la superlegalidad constitucional en el orden formal tiene una de sus manifestaciones ms especficas
en la necesaria "superlegalidad de la reforma", es decir, en la necesidad
de una ley formalmente superior a la ordinaria. 32 Ello supone la exigencia
de seguir unos cauces procedimentales especialmente aptos para ser obstruidos. En este sentido cabe destacar:
A. Se ha dicho, no sin fundamento, que la competencia para iniciar la
reforma constitucional es tan decisiva, que el modo de su atribucin es
un indicador seguro del nivel democrtico de los sistemas polticos. 33 Si
se acepta este supuesto, el resultado de su aplicacin no ofrece conclusiones demasiado optimistas, pues, salvo la excepcin de Suiza (y, en
cierto modo, Italia), la regla general es que tal competencia se atribuye de
modo exclusivo al Ejecutivo y al Parlamento (que la ejercen de manera
compartida), lo que se convierte en muchos casos en una prevalencia de
hecho del gobierno que, con frecuencia, se encuentra con la posibilidad
30 Suprema Corte de Estados Unidos.
31 Sobre el concepto de "frmula poltica", referido al tema que nos ocupa, Ljr. Lucas Verd,
P., "La repercusin de los cambios sociales en las Constituciones rgidas .. , Boletn Informativo del
Seminario de Derecho Poltico de la Universidad de Salamanca, mayo-octubre de 1955, en el que.
a partir de Mosca. hace una til aplicacin a la problemtica de referencia.
32 La Constituci n de Ghana de 1960 supone un caso espectico de lo que podra llamarse superlega.lidad parcial. en cuanto que solamente determinadas partes de la Constitucin exigen un proced~micnto especial de reforma, procedimiento por otra parte inconcreto y con numerosas lagunas que.
ciertamente, impiden que pueda inclursela en lo que habitualmente se conoce como "rgimen constitucional " .
33 l'id. Locwenstcin, K. , Teora de la Constitucin. p. 172.

LA FUNC IN III ST RI CA DEL CONSTITUCIONALI SMO

57

de actuar como si dispus iera. de un derecho de veto: y aun menos justificabl e resulta e n aque llos Sistemas donde no existe rgimen parl amen tario.
Pero t~l .v~z .ms in.l portante que la competencia para proponer fa reforma o mt c ~ a~tva stncto sensu es la competencia que resuelve la propuesta o de~Istn s,obre la iniciativa. Y, en este momento procesal, el
supuesto . mas comun es conceder a las asambleas legislativas un papel
protagomsta, lo que parece correcto desde perspectivas tanto democrtica~ c?t~o organizativas y funcionales. Sin embargo, esta afirmacin de
pnncipto hay que :e.I~tiviz~rla inmediatamente porque: en primer fugar,
la toma de esa dectstOn esta rodeada de una serie de cautelas y garantas
que se ~raducen en otras tantas dificultades para llegar a una resolucin
a~rmativ.a: aumento del qurum, mayoras reforzadas, varias lecturas, etcetera, dtficultades que se acentan cuando de sistemas bicamerales se
trata.
Ebn segm,1do lugar, esta decisin tomada por el Legislativo necesita en
un uen numero de casos el acuerdo del Ejecutivo; tal ocurre con fas
Cot~stituc,iones de los Pases Bajos (artculo 197), Suecia (artculo 81),
Italia (arttculo 138), Estados Unidos (artculo 5o.), Alemania Occidental
(artculo 79), Argentina (artculo 30), etctera.
En tercer lugar, y quiz fundamentalmente, en no pocas ocasiones el
Parlam~nto est coaccionado, en el sentido de que, en caso de que decida
en senttdo afirmativo, deber disolverse. Se da efectivamente una correspondencia entre aquellos parlamentos que protagonizan este momento de
1~ re.forma Y la disolucin de los mismos como paso procedimental subsigUiente: tal ocurre con las Constituciones de Blgica (artculo 131 ), Dinamarca (~aptul~ X, artculo 88), Argentina (artculo 30), Pases Bajos,
don.d e.Ia disolucwn del Parlamento sigue a la aparente sencillez del proced~mi~nto q~1e supone la ap~obacin de la iniciativa mediante una ley
o~dmana (arttculo 21 1), Grecta (Constitucin de 1952, ai1culo 108), etcetera.
B. Es un hecho sobradamente conocido, y no vamos a insistir en l,
que el resto de las fases procedimentales (la elaboracin y adopcin de
~a re~olucin detnitiva sobre el nuevo texto), ciertamente las decisivas,
ll1lpltcan exigencias peculiares que autorizan a hablar de " procedimientos
agravad?s"; pero de tal manera concebidos que la tcnica de la reforma
se convierte objetivamente en una tcnica para dificultar la reforma: r-

( 'ARLOS DE CABO

L\ FlJNCIC)N IIISTRICA DFL CONSTITliCIONALISMO

ganos extraordinarios (convenciones, asambleas nacionales, etctera) mayoras cualificadas, aprobaciones sucesivas en la misma o distinta legislatura, referendos o intervencin de los estados miembros en el caso de
estructuras federales con exigencia de peculiares mayoras 3 ~ son sus formas ms usuales, bien entendido que no son alternativas, sino que, por
el contrario, el caso ms frecuente es su coexistencia.
Pero es que, adems, este mismo procedimiento para dificultar la reforma resulta, de manera frecuente, interferido por un doble tipo de circunstancias:
Por la intervencin del Ejecutivo. Tal ocurre en Suiza, donde el Consejo Federal tiene la posibilidad de influir en el procedimiento de reforma
de una doble manera: en cuanto que la Asamblea no tratar ni11gn supuesto de revisin constitucional que no haya sido antes infonnado por
el Consejo Federal, lo que le sita en condiciones de ejercer un veto suspensivo y en cuanto puede presentar proyectos a la Asamblea Federal
que sta deber hacer suyos. El caso suizo es particularmente importante,
ya que, a travs de esta intervencin del Ejecutivo, se desvirtan en buena
medida los presupuestos democrticos iniciales de su procedimiento de
reforma, mostrado tantas veces como modelo. Asimismo, en Francia, donde
la Constitucin de 1958 prev como final del procedimiento, tras lavotacin de las cmaras, el sometimiento a referndum, el presidente de la
Repblica puede decidir o no sobre la conveniencia de sta, ya que se le
otorga la posibilidad de eludirlo ordenando que el proyecto de revisin
se someta al Parlamento reunido en el Congreso. 35 Y, en igual sentido,
pueden citarse los casos de Marruecos, con el papel preponderante del
Consejo de Ministros en la redaccin definitiva del proyecto de revisin,36 de Blgica y Pases Bajos, con la funcin atribuida en la fase final
del procedimiento a la jefatura del Estado de otorgar su consentimiento

e intervenir en la fijacin del texto, respectivamenteY sin contar, naturalmente, por lo que de excepcional pueda tener, la funcin autnticamente directora del procedimiento que desempea el Ejecutivo en regmenes fascistas y autoritarios de acuerdo con los principios en que se
inspiran. 38
Por el sometimiento a exigencias temporales de diverso tipo. As, ocurre que, en Italia, las leyes de revisin constitucional adoptadas segn el
complicado procedimiento establecido 39 estn todava y durante un periodo de tres meses en una situacin no consolidada, de dependencia, en
cuanto durante ese tiempo puede producirse la solicitud de referndum
por parte de un quinto de los miembros de cada Cmara, de quinientos
mil electores o de cinco consejeros regionales, con la nica excepcin de
las que hubieran obtenido, en la segunda votacin exigida, una mayora
de dos tercios en cada Cmara. De otra forma (pero en definitiva se trata
tambin de una limitacin), el tiempo limita tambin el procedimiento de
revisin en el sistema noruego, al permitirse nicamente durante los tres
primeros Stortings tras las elecciones (que son cada cuatro); en el mismo
sentido, puede citarse la limitacin establecida en la Constitucin del Paraguay de 1940, al exigirse que el referndum al que debe someterse la
propuesta de la Asamblea Nacional deber coincidir con las elecciones
para la renovacin del periodo presidencial.
Otras veces, la exigencia temporal se intercala en el procedimiento con
el fin de alargarlo. Tal ocurre con los plazos exigidos entre las deliberaciones sucesivas que deben tener lugar en la misma legislatura (es el caso
de Italia, que exige un intervalo de tres meses), o las exigencias de legislaturas sucesivas cuya utilizacin ms desaforada tuvo lugar, no extraamente, en las Constituciones francesas de 1791, del ao 11 l y de
1848. Finalmente. no es infrecuente la programacin temporal de la reforma, bien en sentido negativo (prohibicin durante un periodo detenninado, como ocurre en Blgica durante los periodos de Regencia; en la
Constitucin de Ecuador de 1929, que la prohiba durante diez aos, et-

58

34 Nos referimos a supuestos como el de Estados Unidos o Mxico. En Estados Unidos. es necesaria la ratiticacin por las tres cuartas partes de los estados o por convenciones reunidas en las
tres cuartas partes de los mismos. es decir, que (como sc11ala Corwin en /,a Comtitucin amaicana
y su actual significado. Buenos Aires, 1942, pp. 166 y ss.) una enmienda puede ser impuesta por
un nmero de estados que supongan una poblacin inferior en grado notable a la mitad del pas o.
por el contrario, puede ser frustrada por un nmero de estados con menos de la vigsima parte
de la poblacin del mismo. El razonamiento es aplicable a Mxico. donde el problema se acenta
al exigirse nicamente la mayora de los estados. En ambos casos se trata, pues. de eludir a la poblacin, al pueblo comn totalidad.
35 Artculo 89 de la Constitucin ele 1958. En este supuesto. el proyecto de revisin necesitara
la obtencin de los dos tercios ele los sufragios emitidos.
36 Constitucin de 1962. artculos 105, 106 y 107.

59

37 Constitucin belga ele 1831. artculo 131 y del Reino de los Pases Bajos de 1956. artculos
212 y 214 .
38 Cfr. Garfalo, P.. l'r111cipws de derecho constitucional y organi=acin poltica del tadofascista italiano, Madrid , G6ngnra. 1934. pp. 35 y ss.; y su plasmacin en la Constitucin portuguesa
de 1933, articulo 135 .
39 Debern ser adoptadas por cada C:imara en dos deliberaciones sucesivas con un intervalo no
menor de tres meses y aprobadas por mayora absoluta de los componentes de cada Cmara en
segunda votacin .

RODOLFO CHENA RIVAS

60

LA f-'UNCIN IIISTRI CA DEL CONSTITUCIONALISMO

61

CARLOS DE CABO

ctera) o postttvo (obligacin de revisarla en un tiempo determinado

como en la Constitucin potiuguesa de 1933, que estableca esta obligacin para cada diez aos), aunque a veces los lmites no son generales,
sino que se refieren slo a aspectos muy concretos (tal es el caso de la
Constitucin de Estados Unidos, en la que se prohiba la modificacin
en un plazo de veintin aos, de las clusulas primera y cuarta de la
seccin novena del artculo 1o., referentes, respectivamente, a la inmigracin o importacin de personas que cada estado considerara conveniente, y al establecimiento de impuestos directos basados nicamente en
el censo que la Constitucin consideraba, o el de Rhodesia del Norte.
cuya Constitucin de 1956 incluye una prohibicin de plazo para modificar la proporcin de la mayora blanca, etctera).
A la vista de todo ello, parece fundada la afirmacin de que, a travs
de la reforma constitucional, lo que en realidad hace el sistema poltico
es rodearse de una serie de garantas que permitan en todo momento el
control del cambio; un cambio, por otra parte, dosificado, ya que esas
garantas pueden convertirse en dificultades insalvables, en instrumentos
que debidamente utilizados impidan la penetracin de un cambio que
vaya ms all de lo tolerable. Desde esta perspectiva, lo que desde cierto
punto de vista se ha saludado como una conquista, porque efectivamente
lo era, como fue la ampliacin del contenido de las Constituciones, incluyendo, especialmente, a partir de la primera posguerra, regulaciones y
derechos en materia econmico-social, tiene una significacin menos optimista: intentar que ese sistema de garantas constitucionales se extienda
lo ms posible, abarcando directamente la estructura econmico-social.
Se trata, en definitiva --<:omo ha sealado el profesor Tierno Galvn-. de que el sistema de normas que definen las condiciones y titularidades del poder supremo y de la administracin sigan contribuyendo a
la permanencia del Estado burgus y de la sociedad burguesa, por lo que
es imposible que las Constituciones burguesas tradicionales contengan elementos que impliquen una transformacin del propio Estado: a lo ms que
alcanzan es a normas transitorias de reforma que tienden no a una transformacin o cambio reales, sino a alteraciones cuyo objeto consiste en mantener
las contradicciones tpicas del Estado burgus y de la sociedad burguesa que
reflejan. 40
40 Tierno Galvn. E., "Especificaciones de un derecho constitucional para una ti1se de transicin ...
Boletn Informativo de Ciencia Po/itioo, nm. 1O, agosto de 1972, pp. 56 y 57.

Porque, ciertamente, no cabe olvidar la funcionalidad que ello supone

para el sistema .. Como se sabe .. y a diferencia de lo que . ~curre e.n las
formaciones soctales correspondtentes a modos de produccton antenorcs,
la superestructura de las correspondientes al modo de produccin capitalista est dotada de una cierta autonoma especfica que le permite, dirase, una defensa ms lcida del sistema. en cuanto admite la posibilidad
de hacer concesiones a las clases dominadas y de imponer determinadas
limitaciones a corto plazo a concretos intereses de las clases dominantes,
como la mejor frmula para defender su inters general de clase a largo
plazo. El cambio constitucional sera de esta manera la consagracin formal de esa posibilidad en el nivel poltico. Y, en todo caso, su carcter
de elemento fundamental para la defensa del statu qua parece indudable.
lll. EL CAMBIO CONSTlTUCIONAL NO FORMAL

Es frecuente en los estudios de derecho constitucional atribuir al cambio constitucional no formal un papel importante y aun decisivo. Al margen de todo planteamiento terico, inconsistente e in.til a los efectos ~:te
aqu interesan, lo cietio es que los hechos no penmten una valoracton
semejante de lo que, desde Laband, el derecho pblico alemn ha llamado
"mutacin constitucional".
Quiz el sistema donde el cambio constitucional no formal ha tenido
histricamente un campo de accin ms amplio ha desarrollado un papel
ms importante y permite, por consiguiente, una perspectiva ts completa, sea el ingls; y hasta tal punto que, probablemente, no pueda considerarse arquetpico, por exceso, es decir, porque las caractersticas del
sistema ingls le proporcionan, de manera natural, una posibilidad Y funcin no comparables. Pese a todo, y, aun quiz por ello pued~ result~r
ms significativo, cabe formular al mecanismo bsico de cambto constitucional no formal ingls, las siguientes observaciones:
a) Las convenciones inglesas no pueden ser invocadas ni ~plicadas
coactivamente por los tribunales. En definitiva, no cabe constderarlas
como derecho, con todo lo que ello supone.
b) Son creadas, exclusivamente, por los rganos de poder, sin que en
ningn momento, en su fase de formulacin o modificacin, se produzca
intervencin alguna del pueblo.
. . .
e) Prcticamente todas las convenciones son convenciones h1stoncas.
No hay convenciones del siglo XX, lo que evidentemente ha puesto a

62

CARLOS DE CABO

LA FliNCI()N HISTRICA DEL CONSTITUCIONALISMO

prueba, con resultados claramente insatisfactorios, la capacidad del SIStema convencional para el cambio.
d) Buena parte de las convenciones han terminado en robustecimientos
autoritarios~ as ha ocurrido con todas las referentes al protagonismo parlamentario, q11c se ha traducido en el dominio poltico del primer ministro; el mismo sentido tiene la formacin del gobierno po: el pmtido mayoritario~ la toma de posesin del cargo de primer 1ninis!ro por su lder~
la facultad de disolver la Cmara de los Comunes, y cnnvocar nuevas
elecciones a travs de la Corona cuando el partido mayoritario haya sido
derrotado en esa Cmara en torno a una cuestin que le parezca vital,
etctera.
e) En definitiva, debe admitirse que un sistema de cambio basado en
el precedente es lo ms opuesto a la dinmica acelerada de nuestro
tiempo.
En Estados Unidos, el balance no es muy diferente, pues, adems de
serie aplicable buena parte de las observaciones anteriores, destaca el carcter fuertemente conservador que tienen los tres cambios bsicos que
a travs de la historia se han introducido al margen del procedimiento
formal de la enmienda constitucional:

del Reich en los diferentes estados a travs de la ordenanza de 28 ele

febrero de 193 3.

El control judicial ele la constitucionalidad de las leyes.

El uso del derecho de veto presidencial frente a las leyes aprobadas
en el Congreso.
La erosin que ha sufrido el sistema federal en su funcionamiento
jurdico-constitucional, a travs del mecanismo de las subvenciones,
que se ha transformado en una va de sometimiento progresivo de
los estados al control de la Federacin.
En el continente. aunque cuantitativamente su importancia es menor.
cualitativamente sus resultados y sentido no han sido diferentes. As, en
Francia, es caracterstico el proceso de fortalecimiento del Ejecutivo en la
Tercera y Cuarta Repblicas a travs de las leyes de autorizacin que
condujeron a la atribucin de una autntica competencia legislativa al
gobierno; y es igualmente notorio cmo el artculo 48 de la Constitucin
de Weimar, concebido originalmente para otorgar amplios poderes policiales en caso de alteraciones del orden y de la seguridad pblicos, fue
utilizado por Hitler para decidir la suspensin de las libertades individuales, arbitrar medidas contra los partidos polticos y establecer comisarios

63

IV. ALGUNAS PROPUESTAS PAR/\ LA "TRANSrORM/\CIN

CONSTITUCIONAL"

Ante todo lo expuesto, ante el balance que puede parecer desolador

del comp01tamiento y contribucin del sistema constitucional a la dinmica histrica, parece que la conclusin ms inmediata es la de rechazarlo como posible va de progreso democrtico, bien por inservible, bien
por negativo. Sin embargo, parece que una toma de conciencia clara y
previa como base para una actitud no puramente especulativa sino terico-prctica, es decir, un planteamiento que sirva para la accin, pasa por
el entendimiento de los siguientes supuestos:
l. La impo1tancia que el tema de la Constitucin, incluso de la consideracin formal de la Constitucin, tiene para la lucha poi tica. Porque,
cie1tamente, la Constitucin es, y puede ser ms todava, algo muy distinto a la simple consideracin lasalliana como "hoja de papel''. No
solamente no cabe desconocer que forma parte integrante del orden jurdico, del orden estatal al que contribuye a configurar como unidad de
poder y, obviamente, de la estructura poltica,~' sino tambin una fuerza
poltica, 4 2 un arma ideolgica43 y, en definitiva, un instrumento de influencia en la lucha de clases.
Asimismo, dado el enorme desarrollo actual del Estado y su creciente
influencia social y econmica (capitalismo monopolista de Estado), la
importancia de su posible funcin en orden a una transformacin social,
que ya sealara Lenin para su poca,4 4 alcanzan hoy un nuevo nivel, y
no parece dudoso que esa "conquista del Estado" pueda verse favorecida
por la previa "conquista de orden constitucional".
2. Ciertamente, a partir de lo que aqu se ha expuesto, puede afirmarse
que la Constitucin. el sistema constitucional, se ha mantenido anclado.
41 Cfr. Garca Pelayo. M .. Derecho conslilucional comparado. Madrid. Revista de Occidente.
1961. pp. 100 y 101.
42 En este sentido. Friedrich. C.. La democralie conslilutionel/e. pp. 77 y ss.
~3 Aja. E.. 'Prlogo . pp . 23 y ss.
14 El capitalismo monopoli,ta de Estado -dice Lcnin- e' la prcparacin material ms cempkta
para el socialismo. su antesala. un pcldmio en la escalera histrica entre el cual y el peldao llamado
socialismo no hay ningn otro intermedio: Lcnin. f.o culc,tro(e nos amena~a '' omo comba/ir/a.
Obras escogidas. Mosc. Progreso. t961. pp. 18 1 y ss

64

CARLOS DE CABO

en cuanto a su funcin y posibilidades, prcticamente en su lugar de o ri gen. Y ste sera precisamente el punto de partida de In nueva actitud:
promover su transformacin . 1-iacer de la teora y prctica constitucional
burguesa una teora y prctica constitucional democrticas. El objetivo,
pues, de la lucha poltica de las fuerzas democrticas sera hacer llegnr
el sistema hasta sus ltimas posibilidades. ''Hasta e l fondo '', para "cu mplir la tarea con mtodo". Porque como ha sealado Miliband_-15
lo que tiene de malo la teora democrtico-pluralista no es [slo] su insistencia
en el hecho de la competencia, sino su afirmacin (y muy a menudo su presupuesto implcito) de que los principales intereses organizados de estas sociedades y, sobre todo, el capital y los trabajadores, compiten en trminos
ms o menos iguales y, por consiguiente, ninguno de ellos es capaz de alcanzar una ventaja decisiva y permanente en la competencia. Es aqu donde aparece la ideologa y donde la observacin se convierte en mito.

Pues bien, de lo que se tratara es de hacer posible y real esta proposicin democrtica que tericamente mantiene el sistema, de la igualdad
de la competencia entre capital y trabajo, facilitndola a travs de una
adecuada previsin constitucional. Y parece claro que hablar hoy de capital es, indudablemente, hablar de capitalismo monopolstico. Debe tratarse, en definitiva, de sealar el nuevo objetivo del orden constitucional.
Adecuarlo a las nuevas relaciones de produccin y de clase. Hoy el papel
de la Constitucin, no slo no es ya la defensa frente al viejo orden, n i
siquiera la defensa genrica del orden burgus, sino la lucha frente al
capital monopolstico. El tratar de organizar la mltiple confluencia objetiva de intereses de las diferentes clases ante ese enemigo comn, que
parece hoy, en buena medida, el objetivo poltico fundamental de las sociedades del mundo capitalista, debe tener su influencia en la correspondiente transformacin constitucional. Y es precisamente esa base estructural objetiva, la que da sentido a la postura que aqu se mantiene, en
cuanto no supone sino la adecuacin del orden constitucional a esta fase
del modo y relaciones de produccin .
No es posible ni_ quiz, cientfico, establecer a priori una especie de
programa completo que recoja los aspectos especficos en que deba concretarse este nuevo planteamiento constitucional. Habr, posiblemente,
que rectificar en muchos casos e incorporar nuevos elementos a partir de
-15 El Estado en la sociedad capitalista, Mxico. Siglo XXI. 1970. p. 141.

Li\ Fl. NC IN IIISTRTCA DEL CONSTITUC IONJ\LISI\10

65

la propia dinmica. Parece, no obstante, que lo que podra llamarse la

'' lucha constitucional" no podr ser ajena a temas como estos (y es inevitable pensar en la situacin espaola):

1. En el orden formal
a) Romper la extensin y radicalidad del principio que mantiene que,
dada la complejidad de las sociedades contemporneas y, en consecuencia, la tecnificacin que alcanzan las funciones que desarrollar por el
Estado, se impone la separacin tajante entre ciudadanos determinados,
especializados, nicos aptos para desarrollarla, y el conjunto de los dems.
Y partir, por el contrario, del supuesto de que aquella separacin respecto
a tareas, como administrar justicia, mantener el orden, defender a la nacin con las armas, etctera, no es siempre tcnicamente inevitable, y que
es una exigencia democrtica inexcusable la participacin ciudadana en
los distintos procedimientos a travs de los cuales aqullas se desarrollan.
b) Implantacin de una reforma constitucional democrtica, lo que implica no slo flexibilizar los procedimientos para evitar el control de las
minoras, sino atribuir competencias, adems de a los centros tradicionales del gobierno, cmaras, pueblo (como totalidad), etctera, a nuevas
organizaciones cuando especficamente les afecte, lo que puede aconsejar, de una parte, la insercin en el cambio constitucional de las organizaciones populares que pueda alumbrar el movimiento de masas o de las
que surjan para defender a la pequea y mediana empresa en su lucha
contra los monopolios, y, de otra, a matizar los procedimientos por razn
de la materia.
e) Desburocratizar y desforma] izar la "defensa de la Constitucin"
atribuyndosela a instituciones democrticas formadas a partir de aquellos nuevos elementos y organizaciones.
d) Constitucionalizar "la previsin del cambio", introduciendo en la
Constitucin previsiones como las de: nacionalizacin de empresas monopolsticas, gran propiedad, banca, etctera; la transformacin del sistema fiscal, y la transformacin del propio modo de produccin, etctera,
buscando no slo su posible efecto impulsor sino, y sobre todo, evitar el
ataque poltico a medidas de este tipo por inconstitucionalidad .
e) La desaparicin de los lmites a la reforma constitucional.
Todo ello con vistas a introducir elementos como los siguientes:

66

CARLOS DE CABO

2. En el contenido
a) Constitucionalizacin de criterios de neutralizacin del aparato del
Estado en un doble sentido: racionalizacin y democratizacin de sus ramas y equilibrio entre las mismas. 46
b) Constituciona 1izacin de criterios de neutralizacin del aparato
ideolgico: bsicamente sistema educativo formal e informal (medios de
comunicacin de masas).
e) Constitucionalizacin de la garanta para el ejercicio del derecho de
los pueblos a la libre decisin de sus destinos y reconocimiento de rganos autnomos polticos, administrativos y culturales, regionales, as
como la democratizacin de los municipios.
d) Planificacin democrtica, fundamentando el desarrollo econmico
en el sector pblico (empresa pblica) y garantizndose la coordinacin
con el sector privado no monopolstico a travs de su representacin en
el plan del Estado.
e) Constitucionalizacin de la garanta de la libertad no slo de los
partidos polticos, sino del resto de las organizaciones populares que puedan ir creando el desarrollo del movimiento de masas, as como de las
destinadas a la defensa de la pequea y mediana empresa en su lucha
contra los monopolios. Respeto al sufragio universal, con base en el sistema proporcional en todos los procesos electorales.
f) Nacionalizacin de la banca, gran propiedad y empresas monopolsticas, previendo su sometimiento al control democrtico y gestin de
los trabajadores.
Por estos o parecidos caminos puede empezar la reduccin de la anttesis Estado-sociedad; 47 y, en definitiva, por estos o parecidos caminos
puede continuar su marcha "el viejo topo".

46 Sobre los desequilibrios o preponderancia en las relaciones entre las distintas ramas del Estado,

vid. Miliband. El Es!ado en/a sociedad capitalista, pp. 114 y ss., y Poulantzas, N., Sobre el Es!adu
capi!alista. Barcelona. Laia. 1974, pp. 140 y ss.
47 El proceso que en cierta manera se inicia en Rousseau (abstraccin de la voluntad general), se
acenta en Kant (donde la voluntad general se transforma en la pura pasividad del " consenso " ) y
culmina con Hegel. donde la realidad no ya se fom1aliza, sino que se identifica con la "idea", y alcanza
su mxima expresin en su Filosofia del derecho, donde la oposicin real entre Estado ~ sociedad
se convierte en oposicin puramente lgica; Marx lo denunciar bsicamente .:n su Crlica a la
filosofa del Es!ado de lfegcl. Sobre este tema, vid. Cerroni. Urnberto. "La crtica de Marx a la
1ilosot1a hegeliana del derecho p(Jblico ", Aiarx, el derecho y el Es!ado, Barcelona, Oikos-Tau. 1969.
pp. 17J y SS.

LA CONSTITUCIN Y SUS NORMAS*

Gustavo ZAGREBELSKY**
SUMARIO: l. Constitucin y Poder Constituyente. II. El
contenido esencial de la Constitucin y el problema de

los lmites a la modificabilidad de la Constitucin. III. Los

tipos de nonnas constitucionales: de eficacia directa e
indirecta (de eficacia diferida, de principio y programtica). IV. Consideraciones de conjunto sobre el valor de
las normas constitucionales.
l. CONSTITUCIN Y PODER CONSTITUYENTE
La Constitucin como fuente del derecho formal es el acto producido por
el Poder Constituyente.
La doctrina del Poder Constituyente se remonta a la experiencia revolucionaria francesa, cuando los representantes del tercer estado en los
"estados generales" se impusieron la tarea de "dar una constitucin a
Francia". El Poder Constituyente es el poder poltico absoluto o soberano
(es decir, sin lmites jurdicos) y concentrado (es decir, no repartido con
otros sujetos).
La doctrina del Poder Constituyente presupone una concreta situacin
histrica en la que el poder poltico se haya hecho totalmente autnomo
de cualquier inters y condicionamiento particulares, hasta el punto de
poder disponerse a la obra general por excelencia: decidir sobre la Constitucin. sta es la condicin del poder poltico, a partir de la Revolucin
en Francia (desde el momento en que se declar la nulidad de los "mandatos imperativos" que vinculaban a los diputados a las necesidades par* Publicado en Manuale di diritto tostitu ~ionale. 11 sistema del/e f'onti , 2a. cd ., Turn. UTET.
1993 (reimp .. 1998). Traduccin de Manuel Fcrr~r Muo7.. Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la UNAM.
** Magistrado de la Corte Constitucional, Roma. Italia .
67

92

GUSTA YO ZAGREBELSKY

el proceso de unificacin poltica, que se desarrolla a base de transacciones permanentes, se haga particularmente sordo a la incidencia de los
valores (de principio y programticos) de la Constitucin. Eso no contribuye sino a subrayar an ms claramente las responsabilidades indeclinables de la jurisprudencia y, particularmente, de la constitucional, en la
obra de defensa y actualizacin de la Constitucin: un empeo posible,
con la condicin de que se sustraigan a la tendencia general de la mediacin de los intereses, cuando estn en juego los valores constitucionales.

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN*

Riccardo GUASTINI**
SUMARIO: l. Variedmf de usos del trmino "Constitucin".
II. La Constitucin como lmite al poder poltico. III. La

Constitucin como conjunto de normas "fundamentales".

IV. La "materia constitucional". V. t Constitucin comD
"cdigo" de la materia constitucional. VI. La Constitucin como fuente diferencmla. VII. La Constitucin y las
(otras) leyes. VIII. La Constitucin como fuente: ;. en qu
sentido? IX. Poder Constituyente. X. Instauracin constitucional versus reforma de la Constitucin. XI.
lo-

cucin "Constitucin (en sentido) material ".

l. VARIEDAD DE USOS DEL TRMINO "CONSTITUCIN"
El trmino "Constitucin" es usado en el lenguaje jurdico (y poltico)
con una multiplicidad de significados (cada uno de los cuales presenta
muy diversos matices). ' No es el lugar para hacer un inventario completo.
Publicado en Cuestione.~ Constitucimwle.~. Revista Mexicana tle Daeclw Comtitucimwl. Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas. nm . l . junio-diciembre de 1YYY. Traduccin
de Miguel Carboncll. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
Universidad de Gnova.
. 1 Sobre el concepto (o mejor: sobre los conceptos) de Constitucin. la literatura es obviamente
mmensa. Cfi'., por ejemplo, Crisarulli. V., "Costituzione", l:'nciclopeditl del nnvecentn. l. Koma.
1975 ; De Vergoltini. G .. "Costituzionc". en Aobbio. N. y Malteue<:i N. (eds.), Dbmwrin di wlitim,
Turn. 1976. pp. 274 y ss. (hay traduccin al castellano en la editorial Siglo XXI de Mxiw): Hurdeau, G ., Tmit de science pnlitique. IV : /.e sttltut du wui'IJir dt1m l'hllt, Pars. 19!0. captulo 1:
Bastid, P .. L'ide de Constitutinn. Pars, 1Yl!5: Modugno. F .. "11 concelto di Costituzione". 1\swtti
" lendenze ,:e/ dirillo cnstitu:inna/e. Scritli in nnort' di Cos/WJ/ino Morlllli. l. Miln. 1977. pp. ll)l)
Y ss.: Id .. "Costituzionc (tcoria gcncralc)". /:'ncidowdifl ~iuridim. X, Koma. llJXX: Id .. A>nmti wr
una leoria ~enero/e del t!iritlo. Turn. llJXX. pp. 57 y''; i'.agrcbclsky. G .. Sol'ieltl. Sta/o. Co.l'titu~wne. 1-e:itmi di dottrinfl dl'llo Sta/o. Turn, llJXX. pp. 75 y ss.: Harhcris. M .. "Progcllo pcr la vocc
'costituzionc di una enciclopedia" . Filo.wfia wlilim. 1Yl) l. pp. ~) 1 y ss.; Hartole. S., " Costituzionc
(dottrine generali e diritto costituzionalc): .. /)i~e.l'lo, 4a. ed. (Discipline puhblicistichc). VI. Turn.
1'191: Comanducci. P .. AutJ~~i di 1/Jt'lllt'lim. Turn. 1992. pp. 155 y ss.: Comanducci. P .. "Onlinc

RI CC/\ RDO GlJ ASTINI

SOB RE EL CONCEPTO DE CONST ITUC IN

Ser suficiente distinguir los cuatro significados princtpa les. que son los
siguientes : a) en una primera acepcin. "Constitucin" denota todo ordenamiento poltico de tipo ' ' liberal"; b) en una segunda acepcin. "Constitucin " denota un cierto conjunto de normas jurdicas: grosso modo, el
conjunto de normas --en algn sentido fundamentales- que caracterizan
e identifican todo ordenamiento; e) en una tercera acep1: in. " Constitucin ,. denota -simplemente- un documento norm atiYo que tiene ese
nombre (o un nombre equivalente), y d) en una cuarta ?.cepcin, en fin.
"Constitucin ' ' denota un particular texto normativo d )tado de ciertas
caractersticas " formales ' ', o sea. de un peculiar rgi men jurdico.

(1789), que estableci lo s ig ui ente: "' una sociedad en la que no est aseurada la garanta de los derechos ni reconocida la divisin de poderes,
g
. . , "4
no tiene ConstitucJon .
En este contexto, ev iden temente, el trmino " Constitucin " denota no
ya una organizacin poltica cualquiera, sino una organizacin poltica
liberal y garantista. La Constitucin es concebida aqu como lmite al
poder poltico.
De esta forma, no todo Estado est provisto de Constitucin : los Estados
liberales son Estados constitucionales, o sea, tienen Constitucin; mientras que los Estados despticos no son Estados "constitucionales'', es decir,
carecen de Constitucin. En este sentido del adjetivo "constitucional " ,
un Estado puede llamarse constitucional, o provisto de Constitucin, si, y
slo si, satisface dos condiciones (disyuntivamente necesarias y conjuntivamente suficientes): a) por un lado, que estn garantizados los derechos d~ los ciudadanos en sus relaciones con el Estado; b) por otro, que
los poderes del Estado (el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o de
gobierno, el Poder Jurisdiccional) estn divididos y separados (o sea, que
se ejerzan por rganos diversos).
Este modo de utilizar el trmino "Constitucin" est hoy en da en
desuso. No obstante, algunas expresiones todava de uso corriente ( especialmente en sede historiogrfica) presuponen el concepto liberal de
Constitucin, y seran incomprensibles sin l. Es el caso, por ejemplo,
de los trminos " constitucionalismo " y "constitucionalizacin " ,5 de las
expresiones " monarqua constitucional", "Estado constitucional" y "gobierno constitucional" (en oposicin a "monarqua absoluta", "Estado
absoluto", "gobierno absoluto").

11. LA CONSTITUCIN COMO LMITE AL PODER POLTI CO

Para la filosofa poltica, el trmino "Constitucin" es comnmente
utilizado en su sentido originario, para denotar cualquier ordenamiento
estatal de tipo liberal (o, si se quiere, liberal-garantista);2 un ordenamiento en el que la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado est protegida mediante oportunas tcnicas de divisin del poder
poltico.-'
El _originario concepto liberal de Constitucin fue puesto en claro por
el atitculo 16 de la Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen

o norn1a? Su alcuni concctti di costituzionc nel Scttccento . Studi in memoria di Giovanni Tare/lo
l: Saggi -~~o~ici. Miln. 1990, pp. 173 y ss. ; Guastini , R. , Quindici lezioni di dirillo coslillonale:
2a. ed., lunn. 1992, pp. 9 y ss.: Floridia. G. G .. ''Qu ' cst-ce que ... la Constitution ? ... viaggi di
Erodoto, 18, 1992. pp. 48 y ss. ; Id., " costituzione : il nome e ic cose .. , Ana/isi e dirillo. Rice re he
d1 gumspru~en=a ana/ilica. 1994. pp. 13 1 y ss.: Dogliani, M., lnlrodlone al diril! o costillona/~. Bolonm. 1994. pp. 11 Y ss.: Furc t, F. y Halvi. R., La monarchie rpublicaiue, Pars, 1996.
capttul o l.
:> Matteucci. N., "Positivismo giuridi co e costituzionalismo" , Rivista /i-imestra/e J 1 Dirillv e
Pr~c;edura Civ_ile, 1963; Id. , Organi==a=ione del potere e liberta. Turn, 1976: Id , "Cos tituzionalis-

mo , en Bobbto, N. y Mattcucci, N .. Di=ionario di politica. Turn, 1976. pp. 262 y ss.: Sart ori . G ..
~l~mem1 d1 IP~na pofl t1ca. Oo lonm, 1987. pp. l l y ss. (ha) traducc in al castellano en Ali anza
l:dttona l, Madml, 1996).
3 Sob:e el constitu cionalismo liberal (y la correspondiente nocion de Constitu cin) : rvlcllwai n.
Ch. ll.. ( onsf fut w nalw n. Ancient and Modem ( 194 7). BtJloni a, 1990, pp. 27 ) ss. (hay trad uccin
al cas tellano publicad a por el Centro de l'studios Consti tuc ion alc;;. Madrid. 199 1): Tarello. (i. Stona
de/la Cldtura :e;um(ica mo~:ema. l. ~olonta. 1976. pp. 22 y ss. y 559 } ss .. Id.. "Le idee g 1urid ichc
~e ll a Rt voluz10ne trancesc . en Casttgnonc, S (el!. ), L 'opera di Glm01111 i Tarel/o 11etfa cultura g 111
11d11:u cvntemwranea, Bolont a. 1989, pp. 331 y ss.: Barbc ris. r-.L Benw ni Co .,~t
11
11 111 t. Ril'l;lu~io 11 e.
~ os;ltu=wne, progresso. Oolonia, 1988, pp. <)J ) ss.; Id, Sette studi su/ /iheralismo rholu~ionario.
l unn, 1989, pp. 21 3 y ss.: ComanJucci. P., ''Ordi nc o normaJ Su alcuni c<>ncctti Ji Costi t uz t on~
nc l Scttccc nto". pp. 173 y ss.; Flor idia. G. G .. La Costiticion, dc1 modcmi. rurin . 1991.
-

95

III. L A C ON STITUCIN C0l'v10 CONJUNTO DE NORMAS

"FUN DAMENT !\LES "

En el campo de la teora genera l del derecho, el trmino 'Constitucin" es generalmente usado para designar el conjunto de las normas
4 A props ito: Tropcr. M .. "Tre csercizi Ji intcrprctaziom: costituzionalc ... .. tnalisi e diritto.. Ricerche di giurispruden=a analitlcu. 1990, pp. ll)7 ) ss., Id. Pour un<' thorl' juridique de I'Etat.
Pars, 1994, pp. 263 y SS. ~ 3 17 SS.
5 Sobre el concepto Jc co nsti tuciona li zac in, c(r. Tare! lo. G .. Storia del/a cultura giuridica moderna, l. pp. 22 y ss.

96

RICCARDO GUASTINI
SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN

"fundamentales" que identifican o caracterizan cualquier ordenamiento

jurdico. 6
La cuestin de cules normas deben ser consideradas como fundamentales es una cosa obviamente opinable, desde el momento que 'fundamental" no denota una propiedad emprica (calificar alguna cosa como
"fundamental" es, en ltima instancia, un juicio de valor). Normas fundamentales de un determinado ordenamiento jurdico pueden ser consideradas, segn los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:
l. Las normas que disciplinan la organizacin del Estado y el ejercicio
del poder estatal (al menos en sus aspectos fundamentales: la funcin
legislativa, la funcin ejecutiva y la funcin jurisdiccional), as como la
conformacin de los rganos que ejercen esos poderes (por ejemplo, las
normas que disciplinan la formacin del rgano legislativo); o bien
2. Las normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos (por ejemplo, las eventuales normas que reconocen a Jos ciudadanos derechos de libertad); o incluso
3. Las normas que disciplinan la "legislacin" (entendida en sentido
"material", como la funcin de crear el derecho), o sea, las normas que
confieren poderes normativos, que determinan las modalidades de formacin de los rganos a Jos que esos. poderes son conferidos, que regulan
Jos procedimientos de ejercicio de esos poderes, etctera; 7 o en fin
4. Las normas -normalmente, si son escritas, formuladas como declaraciones solemnes- que expresan los valores y principios que informan todo ef ordenamiento.
En general, puede convenirse en que son normas fundamentales de
cualquier ordenamiento: a) las que determinan la llamada "forma de Estado"; b) las que determinan la "forma de gobierno", y e) las que disciplinan la produccin normativa. 8
6 Cfr. , por ejemplo. Biscareni di Ruffia, P., Diri/to costituzionale, 14a ed., Npoles, 1986, p. 86.
7 Este punto de vista es caracterstico en Kelsen. H., General Theory of Law and State , Cambridge, Mass., 1945, especialmente pp. 124 y ss. (traduccin al castellano de Eduardo Garcia My-

nez, Mxico, UNAM, 1989); Id., Thorie pure du droit (1960), Pars, 1962, especialmente pp. 299
y ss. (trad. al castellano de Roberto J. Vernengo, Mxico, UNAM-Porra, 1979).
8 As Paladn. L.. Diritto costituzionale, Padua, 1991 , p. 25. La nocin (en verdad un poco con-

fusa) de " forma de Estado'' se refiere en general a los diversos modos en que son organizadas las
recprocas relaciones entre los llamados elementos constitutivos del Estado (pueblo, gobierno, territorio): por ejemplo, democracia vs. autocracia, Estado unitario vs. Estado federal. La nocin de forma
de gobierno. a su ve7~ se refiere al modo en que sn organizadas las relaciones reciprocas entre Jos
rganos constitucionales (especialmente Parlamento. gobierno, jefe de Estado): por ejemplo, gobierno parlamentario vs. gobierno presidencial.

97

Es evidente que, desde este punto de vista, todo Estado tiene necesariamente su propia Constitucin. Puede tratarse de una Constitucin liberal o iliberal. Puede tratarse de un conjunto de normas escritas o bien
consuetudinarias. Estas normas, si son escritas, pueden estar o no recogidas en un nico documento. Pero, en cualquier caso, todos los Estados
estn provistos de una Constitucin de algn tipo.
Este concepto de Constitucin es caracterstico del positivismo jurdico moderno, 9 y es el que habitualmente se adopta hoy en da por los
estudiosos del derecho pblico.
Este concepto de Constitucin, a diferencia del originario ("Constitucin" en sentido liberal), es un concepto polticamente "neutro": una
Constitucin es tal con independencia de su contenido poltico (liberal,
iliberal, democrtico, autocrtico, etctera).
IV. LA "MATERIA CONSTITUCIONAL"
La Constitucin entendida como conjunto de normas fundamentales
(en uno u otro sentido) es llamada a su vez Constitucin en sentido "sustancial" o "material". 10 Al concepto "material" de Constitucin, entendido en este sentido especfico, se conectan las nociones de "materia
constitucional" y de "norma materialmente constitucional". 11
Se llaman materialmente constitucionales las normas "fundamentales" --en uno u otro sentido- de todo ordenamiento jurdico.
Se llama materia constitucional el conjunto de objetos que son disciplinados por tales normas.
Las normas "materialmente constitucionales" pueden ser escritas o
consuetudinarias. Donde existe una Constitucin escrita, se esperara que
esas normas estuvieran expresamente formuladas. Sin embargo, es frecuente que, tambin ah donde existe una Constitucin escrita, muchas
normas pacficamente consideradas "materialmente constitucionales" no
estn escritas en la Constitucin (sino que estn escritas en leyes ordinarias, o tambin que no estn de hecho escritas, quedando implcitas, en
9 Crticas en Matteucci, N., "Positivismo giuridico e costituzionalismo".
10 Cfr., por ejemplo, Romano, S., Principii di dirilto costituzionale genera/e, reimpr. de la 2a.
ed., Miln, 1947, pp. 1 y ss. En este contexto, la expresin "Constitucin material" (o " sustancial'')
tiene un sentido un poco diverso de otros ms difundidos sobre los que volveremos de inmediato.
11 Cfr., por ejemplo, De Vergottini, G., Diritto costituzionale compara/o, Padua, 1991, pp. 154 Y
ss. (y la bibliografla citada); Cicconetti, S. M., La revisione del/a Costitu::ione, Padua, 1972, pp.
54 y SS.

98

RICCARDO GUASTINI

SOBR E EL CONCEPTO DE l'ONSTITLICI< lN

estado latente). De la misma forma, es frecuente que las Constituciones

incluyan tambin normas no "materialmente constitucionales"Y

de leyes. de reglamentos, etctera- no ya tambin una pluralidad de

Constituciones, sino una, y una sola, Constitucin.
2. En segundo lugar. la Constitucin se distingue de las otras fuentes
del derecho en virtud de su contenido caracterstico. Como se ha dicho.
es raro que todas las normas contenidas en una Constitucin sean "materialmente constitucionales'', y es igualmente raro que la Constitucin
agote la "materia constitucional''. No obstante, las Constituciones tienen
en gran medida un contenido "materialmente constitucional"', en el sentido que se ha apuntado.
Normalmente. las Constituciones incluyen: 14 a) normas que confieren
derechos de libertad a los ciudadanos, regulando de esa forma las relaciones entre los ciudadanos y el poder poltico; b) normas sobre la legislacin y, ms en general, normas que confieren poderes a los rganos del
Estado, regulando as la organizacin del poder poltico mismo.
Muchas Constituciones contemporneas, adems, incluyen tambin
una multiplicidad de normas "de principio" o de normas "programticas". Unas contienen los valores y principios que informan -o al menos
eso se supone- todo el ordenamiento jurdico. Las otras recomiendan al
legislador (y eventualmente a la administracin pblica) perseguir programas de reforma econmica y/o social.
3. En tercer lugar, la Constitucin se distingue de las otras fuentes del
derecho en virtud de sus destinatarios tpicos: si no todas, casi todas las
normas constitucionales se refieren no ya a los ciudadanos particulares,
y ni siquiera a los rganos jurisdiccionales comunes, sino a los rganos
constitucionales supremos (como el jefe de Estado, las Cmaras. el gobierno, la Corte Constitucional, etctera).
Se observa que, cuando se emplea el vocablo "Constitucin'' en el
sentido de cdigo constitucional, no puede decirse que todo Estado est
necesariamente provisto de una Constitucin. Es. sin embargo. verdad
que la gran mayora de los Estados contemporneos poseen un cdigo
constitucional. Pero ningn Estado del "antiguo rgimen'' lo posea de
hecho. En nuestra poca son raros o rarsimos los Estados que no lo poseen: suele citarse el ejemplo de Gran Bretaa, cuyo derecho constitucional es en gran parte consuetudinario (y por tanto no codificado). De

V. LA CONSTITUCIN COMO "CDIGO" DE LA MATERIA

CONSTITUCIONAL

En el lenguaje comn, como tambin para la teora de las fuentes. el

trmino "Constitucin" es comnmente utilizado para designar un especfico documento normativo --o sea, un texto, formulado en una lengua
natural, y expresivo de normas (jurdicas)- que formula y recoge, si no
todas, al menos la mayor parte de las normas materialmente constitucionales de un ordenamiento determinado. 13 En esta acepcin, en suma, la
Constitucin es una suerte de "cdigo" (si bien el trmino "cdigo" no
suele utilizarse en este contexto) de la materia constitucional. Al igual
que es verdad que es raro que todas las normas constitucionales contenidas en una Constitucin sean "materialmente constitucionales", tambin
es raro que la Constitucin agote toda la "materia constitucional".
El "cdigo" constitucional, all donde existe, es un texto que se distingue de otros documentos normativos (en particular, de las "leyes" comunes) al menos por las siguientes caractersticas.
1. En primer lugar, la Constitucin se distingue de otros textos normativos en virtud de su nombre propio: el nombre de "Constitucin" (o
en otros ordenamientos: "carta", "carta constitucional", "estatuto", "ley
fundamental" y similares), que corresponde a veces a una peculiar formulacin: normalmente las Constituciones o una de sus partes (especialmente, los eventuales prembulos) estn redactadas en un lenguaje solemne, destinado a subrayar la importancia poltica del documento.
El nombre "Constitucin'' -puede observarse- individualiza, en
todo ordenamiento, no ya un tipo (una clase) de textos, sino un singular
documento normativo. En otras palabras, desde el punto de vista sincrnico, cualquier ordenamiento jurdico incluye -junto a una multiplicidad
12 'Tambin lo que no est contenido en la Constitucin formal puede ser materialmente constitucional y .. . no todo lo que est contenido en la Constitucin formal es tambin materialmente
constitucional" (Cicconetti, S. M., La revisione de/la Costillone , p. 4).
13 Por otro lado, el nombre ''Constitucin", fatalmente, evoca los otros significados del trmino,
a los que ya nos hemos referido. De modo que, por un lado, la ''Constitucin" se presenta como
fuente que recoge, si no todas. al menos algunas de las normas fundamentales del ordenamiento (en
el sentido que se ha indicado); por otro lado, la existencia misma de una 'Constitucin" sugiere
-a veces engaosamente- que el ordenamiento de que se trata es un ordenamiento de tipo liberal.

'J9

14 Tarello, 0., Storia del/a cultura giuridica moderna. l, pp. 607 y ss. Cfr. tambin Kelscn, H ..
General Theory qf Law and Sta/e. pp. 260 y ss .; De Vergottini. G .. Diritto costitu~ionale compara/O,
pp. 153 y SS.

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN

101

RICCARDO GUASTINI

100

todas formas, no existen razones lgicas que excluyan la existencia de

un Estado desprovisto de cdigo constitucional.

VI.

LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DIFERENCIADA

En fin, el trmino "Constitucin" es comnmente utilizado para referirse a una fuente del derecho -a un documento normativo- que se diferencia de cualquier otra fuente por algunas caractersticas "formales".
l. En primer lugar, la Constitucin se distingue de otros textos normativos en virtud de su procedimiento de formacin, que es diverso del
de todas las dems fuentes del derecho. Muchas Constituciones, por
ejemplo, son fruto de la elaboracin y aprobacin por parte de una Asamblea "Constituyente" elegida para ese propsito; otras traen legitimidad
de un referndum popular; otras, sin embargo, son fruto de una decisin
unilateral del soberano (Constituciones llamadas "otorgadas", es decir,
dadas generosamente por el soberano a "su" pueblo), etctera. 15
2. En segundo lugar, la Constitucin se distingue algunas veces (no
siempre) de otras fuentes del derecho -y, en particular, de las leyesen virtud de un rgimen jurdico especial, de una "fuerza" peculiar, que
la pone "por encima" de las leyes (y de cualquier otra fuente). Gozan
de un rgimen jurdico especial; en este sentido, las Constituciones que
no pueden ser abrogadas, derogadas o modificadas por las leyes, en las
que el procedimiento de reforma constitucional es diverso del (ms complejo que el) procedimiento legislativo ordinario. Tales Constituciones se
llaman rgidas.
VIl. LA CONSTITUCIN Y LAS (OTRAS) LEYES
Las Constituciones (escritas) son "leyes" en sentido genrico, o sea,
textos normativos: documentos que expresan normas (jurdicas). Pero
qu distingue a una Constitucin de las dems leyes? Esta pregunta admite diversas respuestas, cada una de las cuales supone un diverso concepto de Constitucin.
l. Puede opinarse ante todo que la Constitucin se distingue de las
otras leyes en virtud de su funcin caracterstica: la funcin de las Cons15 De Vergottini, G., Dirillo costituzionale compara/o, pp. 138 y ss.

tituciones es limitar el poder poltico. Este punto de vista est conectado

con el concepto liberal de Constitucin.
2. Puede opinarse, adems, que la Constitucin se distingue de las
otras leyes en virtud de su contenido: contenido tpico de las Constituciones es la distribucin de los poderes en el seno del aparato estatal y
la disciplina de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Este punto
de vista est conectado con el concepto de Constitucin como conjunto de
normas "fundamentales".
3. Puede afirmarse, en fin, que la Constitucin se distingue de las otras
leyes en virtud no de su contenido, sino prescindiendo de l, es decir, en
virtud de su "forma". En qu sentido?
A. En un primer sentido (dbil), "forma" denota el aspecto exterior
de las Constituciones: son Constituciones todos y solamente aquellos documentos normativos que tienen ese nombre (cualquiera que sea su contenido normativo). De este modo, las Constituciones consuetudinarias no
son "verdaderas" Constituciones.
B. En un segundo sentido (fuerte), "forma" denota el rgimen jurdico
o la "fuerza" de algunas Constituciones: son Constituciones todos y solamente aquellos documentos normativos que no pueden ser abrogados,
derogados o modificados por (otras) leyes. De este modo, las Constituciones flexibles no son, propiamente hablando, "Constituciones".

VIII. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE: EN QU SENTIDO?

En general, las Constituciones escritas --o Constituciones en sentido
formal- son fuentes del derecho. 16 En qu sentido? Esta tesis puede
ser entendida en no menos de tres modos diversos.
l. En un primer sentido, puede decirse que la Constitucin es fuente
del derecho por entender, simplemente, que los enunciados constitucionales expresan nonnas (ya sea normas en sentido genrico, ya sea normas
.en sen fd
1 o estricto, o sea mandatos), las cuales regulan --cuando menos
1

, d e 1 Estado y las relaciones entre el Estado y los

. - a orgamzac10n
Ciudadanos.
16 Que 1a eonstJtucJ
. ' n sea fuente del derecho no puede decirse de las Constituciones consuetud. .
. ' n consuetud111ana,
. . de hecho, es un conjunto de nom1as, y no una fuente de
nolllanas un a eonst1tuc1
nnas (fuente de normas es la costumbre de la que la Constitucin nace, no la Constitucin misma).

r
RICCARDO GUJ\STJNI

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN

Este primer modo de entender la tesis en examen es, prima .facie. absolutamente obvio y no problemtico.
2. En un segundo sentido, puede decirse que la Constitucin es fuente
del derecho por entender que las normas constitucionales --cuando menos, bajo un rgimen de Constitucin rgida- son idneas:
A. Para abrogar y/o invalidar (se trata, en este caso. de invalidez sobrevenida) normas anteriores de rango subconstitucional materialmente
incompatibles con ella.
B. Para invalidar normas sucesivas de rango subconstitucional formalmente disconformes o materialmente incompatibles con ella.
Este segundo modo de entender la tesis en cuestin es menos obvio
desde el momento en que, en Italia, la doctrina y la jurisprudencia, al
menos en relacin con algunas normas constitucionales, han sostenido
una opinin contraria. 17
3. En un tercer sentido, puede decirse que la Constitucin es fuente
del derecho por entender que las normas constitucionales son idneas
para regular directamente no slo la organizacin estatal y las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sino tambin las relaciones entre
particulares, y son, por tanto, susceptibles de aplicacin jurisdiccional
por parte de cualquier juez (y no solamente por parte del juez constitucional).18
Tambin este tercer modo de entender la tesis en examen no es obvio, ya sea porque est en contraste con la concepcin clsica de la
Constitucin (como lmite al poder poltico), ya sea porque, ms en
general, est conectado a un cierto modo de interpretar los textos constitucionales.

IX. PODER CONSTITUYENTE

102

17

Se alude a la distincin entre normas "preceptivas'' y normas programticas' " y/o '"de prin-

cipio"'.
.
.
.
18 Cfr. Zagrebelsky, G., Manuale di dirilto costitu;;ionale, !, re1mp. actualizada, Tunn, 1991 , P
05: "donde la estructura de la norma constitucional es suficientemente completa para poder valer
como recria para casos concretos, debe ser utilizada directamente por t~dos los sujetos d~l ordenamiento j~ridico, ya sean los jueces, la administracin pblica o los part1culares. La Consutuc.Jn es
en suma fuente directa de posiciones subjetivas para los sujetos del ordenanuento, en todo t1po de
relaciones en que puedan entrar. .. Hoy la Constitucin se dirige tambin, directamente. a las relaciones entre los individuos v a las relaciones sociales. Por eso las normas constitucionales pueden
ser invocadas. cuando sea posible. como reglas, por ejemplo. para las relaciones familiares, en las
relaciones en las empresas. en las asociaciones y as por el estilo". (fr. tambin Baril.e. P .. La c_ostittt=ione come norma giuridica; Dogliani. M., Interpreta;;ioni del/a Costitu:::ione. M!lan. 1982; Ga~
ca de Enterria, E., La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed. , Madnd, 198) .

10~

La noc1on de Poder Constituyente 19 -si es oportunamente depurada

de incrustaciones ideolgicas- se define. simplemente, por oposicin a
la de poder constituido. 20
Se llama "constituido" a todo poder "legal", es decir, conferido y
regulado por normas positivas vigentes (y ejercido de conformidad con
ellas). Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su
fundamento de validez en las normas sobre la produccin jurdica vigentes.
Se llama por el contrario "constituyente" al poder de instaurar una
"primera" Constitucin. 21
Llamo "primera Constitucin" a toda Constitucin que no encuentre
su fundamento de legitimidad en una Constitucin precedente. 22 Una primera Constitucin es en suma una Constitucin emanada extra ordinem
-fruto de una revolucin- y, por tanto, privada de fundamento de validez en normas (las eventuales normas sobre la produccin constitucional) propias del ordenamiento constitucional precedente.23
Dicho esto, sin embargo, hay que agregar que, detrs de esta aparente
simplicidad, la nocin de Poder Constituyente es un poco problemtica.
Para aclarar al menos algunos de los problemas que involucra, puede ser
conveniente destacar la siguiente cuestin.

19 A propsito. cfr. Carr de Malberg, R., Contribution

la thorie gnrale de I"tat, Pars.
1920, 11 , pp. 483 y ss. (trad. al castellano publicada por el Fondo de Cultura Econmica, Mxico.
1998); 13urdeau. G., Trait de science politique, IV, Pars, 1983, captulo 111; Mortati , C.. lstitu::ioni
di diritto pubblico. Sa. ed., Padua, 1969, 1, pp. 64 y ss.; flarile. P., 'Tolere costituente", Novissimo
digesto italiano. '\111. Turn, 1966; Dogliani. M. , Potere costituenle, Turn. 1986; Angiolini. V ..
Costituente e costituito ne//"!talia repubblicana, Padua, 1995. pp. 74 y ss.; Carri, G. R .. Sobre los
lmites dellenguqje normatim. Buenos Aires. 1973. pp. 33 y ss.; ZagrcbelsJ..)'. G .. Manuale di dirillo
costituzionale, J, pp 97 y ss.
20 La distincin viene desde Sicycs, Qu 'cst-ce que le Tiers ta' (1789).
21 Quisiera subrayar que, as entendido, el Poder Constituyentt no es, en modo alguno. el fundamc!lto axiolgico de la Constitucin. o algo por el estilo. sin<> simplemente el hecho del que la
(prnnera) Constitucin nace. De ello se sigue, entre otras cosa>, que el Poder Constituyente no sobrevive al nacimiento de la (primera) Constitucin. sino que desaparece en ella y con ella.
22 Kelsen. H., General 7heory of Law and State. pp. 115 y ss .. e Id. , Thorie pure du dn!lt. pp.
264 y SS .
23 Con el corolario de que la primera Constituc1on 111 es vlida ni es invlida en el ambito del
or~enamiento que ella constituye. Sobre esto, Guastini, R .. "Sur la validit de la constitution du
P0 111t de vuc du positivisme juridiquc". en Troper. 1\1. y .Jaumc. L. (cds .). /:'89 er l 'invcntwn de la
constitution, Bruselas-Pars. 1994.
.

104

RI CCARDO GUASTINI
SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN

Puede convenirse en que el poder de reforma constitucional es un poder constituido (constituido por la Constitucin existente), y que el poder
de instauracin constitucional sea por el contrario el Poder Constituyente.
Ahora bien, qu distingue la reforma constitucional, es decir, la modificacin de la Constitucin existente, de la instauracin constitucional, 24
es decir, de la emanacin de una nueva Constitucin?

X. INSTAURACIN CONSTITUCIONAL VERSUS REFORMA

DE LA CONSTITUCIN

Esta pregunta admite (por lo menos) dos respuestas interesantes: cualquiera de ellas supone una diversa concepcin de la Constitucin (y de
su criterio de identidad) e implica una diversa concepcin del Poder
Constituyente.
l. La concepcin sustancial (o sustancialista). La primera respuesta
suena grosso modo as: una Constitucin es una totalidad coherente y
conexa de valores tico-polticos. La identidad material (axiolgica) de toda
Constitucin descansa precisamente en el conjunto de valores --D principios supremos- que la caracterizan y la distinguen de cualquier otra
Constitucin. 25
Ahora bien, una cosa es revisar la Constitucin existente (en sus normas de detalle) sin alterar la identidad material o axiolgica; otra cuestin
es modificar el "espritu" de la Constitucin existente, o sea, alterar, perturbar o subvertir los valores tico-polticos que la caracterizan. 26
Una cosa es la simple reforma constitucional, otra -aunque sea enmascarada- es la instauracin de una nueva Constitucin. Una cosa es
el ejercicio de un poder constituido (el poder de reforma), y otra es el
ejercicio del Poder Constituyente.
24 Cfr. Romano, S., " L'instaurazione di fatto di un ordinarnento costituzionale e la sua legittimazionc ": en Id., Lo Sta/o moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Miln, 1969.
25 Schmitt, C., Dottrina del/a Costitzdone (1928), Miln, 1984, pp. 109 y ss. (trad. al castellano,
Alianza Editorial, Madrid, 1992).
26 "La funcin constituyente se caracteriza por la libertad absoluta de produccin , en comparacin
con la cual el radio ms estrecho de la funcin de reforma constitucional , fundndose en la Constztucin y por ello repitiendo el propio origen de la funcin constituyente, no puede tener un tt~lo
para sustituirse a esta sino que puede solamente actuar dentro del mbito de accin que le ha szdo
asignado ... La funcin constituyente inJiere la propia superi~ridad frente ~ la_funcin de r~ :orma no
tanto por su ilimitacin originaria sino ms bien en cuanto mstrumento teclllco d~ expn:szon de .las
elecciones y decisiones fundamentales a las que se asigna el nombre de Constztuctn en senttdo
material " (Cicconetti , S. M., La revisione del/a Costituzione, pp. 229 y 231).

105

Reforma e instauracin constitucional se distinguen, entonces, no bajo

un perfil formal -por el h~cho de q~e una. adviene de forma l~gal y otra
de forma ilegal, extra ordmem- smo baJO el perfil sustanc~al: es una
refonna toda modificacin marginal, es instauracin toda alteracin -aunque legal- de la identidad axiolgica de la Constitucin.
De lo anterior se sigue, entre otras cosas, que en ningn caso puede
la reforma constitucional ser llevada hasta modificar los principios supremos de la Constitucin existente. Tales principios son lmites (lgicos)
infranqueables para la reforma constituciona1. 27
2. La concepcin formal (o formalista). La segunda respuesta suena
grosso modo as: una Constitucin no es ms que un conjunto de normas.
Ahora bien, un conjunto (cualquier tipo de conjunto) se identifica --extensionalmente- por la simple enumeracin de los elementos que lo
componen. 28
Se sigue, ante todo, que existen tres tipos posibles de reforma constitucional: a) la introduccin de una norma nueva; b) la supresin de una
norma preexistente; e) la sustitucin de una norma preexistente (es decir,
la supresin de una norma vieja combinada con la introduccin de una
norma nueva). 29 Pero se sigue tambin que, comnmente, toda reforma
constitucional comporta la modificacin del conjunto preexistente, y la
modificacin de un conjunto da lugar a un conjunto diverso: diverso,
porque son diversos los elementos que lo componen.
Desde este punto de vista, toda reforma constitucional -por ms
"marginal" que sea desde un punto de vista axiolgico- produce una
nueva Constitucin. De modo que reforma constitucional e instauracin
constitucional son -desde un punto de vista wertfrei, avalorativo- cosas simplemente indistinguibles bajo un perfil sustancial. No resta entonces ms que distinguir reforma e instauracin sobre la base de elementos
puramente formales.
Toda modificacin constitucional realizada en forma legal -por ms
que pueda incidir profundamente sobre la Constitucin existente- es
27 Lmites "lgicos'', ya que una sedicente reforma constitucional que pretendiera alterar la identidad material de la Constitucin se transtormara, por eso mismo, en instauracin constitucional: es
decir, por definicin , no podra ms llamarse "reforma constitucional ' ' .
28 Bulygin, E., Norme. validita. sistemi normativi, Turn, 1995, pp. 76 y ss. , y Guastini, R., Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, Turn, 1996, pp. 246 y ss. (trad . al espaz1ol de
Jordi Ferrer, Barcelona, Gedisa, 1999).
29 Alchourrn, C. E., "Conflictos de normas y revisin de sistemas normativos", en Alchourrn,
C. E. y Bulygin, E., Anlisis lgico y derecho, Madrid, 1991, especialmente p. 301.

106

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITU CIN

RICCARDO GUASTINI

mera reforma. Toda modificacin realizada de forma ilegal -por ms

marginal que pueda ser ese cambio- es instauracin de una nueva Constitucin. En suma: la modificacin legal de la Constitucin es ejercicio
del poder constituido; mientras que su cambio ilegal es ejercicio del Poder
Constituyente.
Desde este punto de vista, entre otras cosas, no tiene sentido hablar
de lmites lgicos a la reforma constitucional.
Xf. LA LOCUCIN "CONSTITUCIN (EN SENTIDO) MATERIAL"

Para concluir este trabajo, no puede dejar de expresarse algunas palabras para ilustrar Jos diversos significados de la locucin "Constitucin
(en sentido) material", 30 que recorre con frecuencia el lenguaje terico y
doctrinal (y tambin, para ser francos, el lenguaje poltico vulgar).3 1 Pues
bien, de modo sucinto puede decirse esto:
l. En un primer sentido, se habla de Constitucin material para referirse a las normas que, en cualquier ordenamiento, determinan la "forma
de Estado" y la "forma de gobierno". 32
2. En un segundo sentido, se habla de Constitucin material para referirse al conjunto de normas sobre la legislacin o, ms en general, al
conjunto de normas sobre las fuentes. 33
3. En un tercer sentido, la misma expresin es utilizada para designar
la "decisin poltica fundamental del titular del Poder Constituyente". 34
La "decisin poltica fundamental", a su vez, puede ser concebida: o
como la decisin relativa a la forma de Estado, 35 o como la decisin relativa al conjunto de los principios supremos que caracterizan a cualquier
ordenamiento.36

107

4. En un cuarto sentido. se habla de Constitucin material para referirse al rgimen poltico vigente en un EstadoY
El rgimen poltico, a su vez, es concebido:38 o como el conjunto de
Jos "fines polticos en vista de los cuales las fuerzas dominantes inspiran
la accin estatal"; 39 o bien como "el real arreglo y funcionamiento de las
instituciones polticas en las varias fases histricas, al margen de cuanto
prescriban las correspondientes cartas constitucionales". 40
5. En un quinto sentido, en fin, la locucin "Constitucin material'"
es utilizada como sinnimo de "Constitucin viva".
A su vez, la expresin "Constitucin viva" denota --con un lenguaje
sugestivo- el modo en que una determinada Constitucin escrita es concretamente interpretada y actuada en la realidad poltica. Por Jo que se
refiere a la interpretacin, es bastante obvio que cualquier texto constitucional es susceptible de interpretaciones no solo sincrnicamente diversas, sino (sobre todo) diacrnicamente cambiantes. Por lo que respecta a
la actuacin, habra quiz que aclarar que un texto constitucional (no diversamente, por lo dems, de lo que sucede con cualquier otro texto normativo) puede permanecer inactuado. Puede crearse un problema de "actuacin" constitucional, y correlativamente se abre la posibilidad de que
la Constitucin quede "inactuada" en, al menos, dos clases de normas.
A. Por un lado, las eventuales normas programticas, dirigidas al legislador. Muchas Constituciones contemporneas contienen normas de
este tipo.
B. Por otro lado, las eventuales normas --como suele decirse- "de
e~cacia diferida", es decir, todas aquellas normas que no pueden adquinr eficacia sin la previa creacin de otras normas, las cuales son, por
ello, condicin necesaria de eficacia. 41

30 Con la advertencia que el inventario que sigue es ciertamente incompleto.

31 A propsito, Mortati, C., La Costitu=ione in senso materia/e, Miln, 1940;

Id, 'Costituzione
(dottrine generali e Costituzionc dclla repubblica italiana)", Enciclopedia del diritto, Xl, Miln,
1962; Id .. lstitzdoni di dirillo pubblico, l , pp. 26 y ss. (fr. adems las obras citadas en la nota l.
32 Cfr. Paladin, L .. Dirillo costitzdonale , p. 25 . Cfr. tambin Smend, R., Costitzdone e dirillo
costitu=10nale. Miln, 1988. p. 147 (trad . al ca~tellano, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.
1985 ).
33 As K el sen. 11., General Theory of Law and Sta/e. pp. 124 y ss. y 258 y ss. ; Id, Thorie pure
du droit, pp. 299 y ss.
34 Schmitt, C. , Dollrina del/a Costituzione, p. 41 .
35 As parece concebirla Schmitt. C. , Dollrina del/a Costi!Lone, pp. 41 y ss .
\6 Paladin, L., Dirillo costitzonale, p. 22.

A37 CJ;. . po~ ejempl?, Barite, P., La Costituzione come norma giuridica, Florencia, 1951; Sandulli,
~M., Fo~ll del d.mtto " Novissimodigesto italiano, VII, Turn, 1961 , p. 527.
8 Cfr. Ctcconettt, S. M ., La rev/Slone del/a Costttu=/One. p. 232.
_3 9 As .sorrentino. F. , Le fonti del dirillo, 4a. ed., Gnova, 1997, p. 29 (con importantes observa~ones cnttcas). Este modo de utilizar la expresin en examen puede remitirse a MortatL C .. La

ostztuz10ne m senso materia/e.

Paladin, L., Le fonti del dirillo italiano, Bolonia, 1986, p. 127.

40

41 La falta de una norma que sea condicin necesaria para la eficacia de otra norma constituye
1o que se acostumbra llamar una " laguna tcnica" .

LA CONSTITUCIN COMO PARADIGMA*

Manuel ARAGN ..
SUMARIO: l. Las vicisitudes histricas del concepto de
Constitucin. 11. Constitucin y constitucionalismo. III. Las
consecuencias del "constitucionalismo ". El doble sentido
de la 'Juridificacin " constitucional: la jurisdiccin constitucional y la cultura jurdica constitucional. lV. Luces
y sombras de la Constitucin como paradigma.

l. LAS VICISITUDES HISTRICAS DEL CONCEPTO

DE CONSTITUCIN

Como es bien conocido, 1 la idea de Constitucin es mucho ms antigua

que su concepto. Este ltimo no surge hasta que nace el Estado constitucional a finales del siglo XVIII; en cambio, desde la ms remota antigedad, o al menos desde el mundo griego y romano, puede detectarse
la idea de que existen o deben existir en toda comunidad poltica un conjunto de normas superiores al derecho ordinario, cuyo objeto sera preservar la continuidad de la forma de organizacin que rige en esa comunidad. Esa idea, presente desde luego en los periodos de esplendor de la
democracia ateniense y de la repblica romana, resurge en la Edad Media
como base de la llamada "Constitucin estamental" y contina en la
Edad Moderna a travs de la nocin de !ex fundamentalis.
Es cierto que no existi, en modo alguno, con anterioridad al siglo
XVIII, una prctica racionalizada de Estado "constitucional", pero no es
. Publicado en El significado actual de la Constitucin, Mxico, UNAM, Instituto de InvestigaClones Jurfdicas, 1998.
** Universidad Autnoma de Madrid .
.. 1 Sobre el desarrollo histrico de la idea y del concepto de Constitucin, me remito a mi trabajo
~obre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucional", Revista de Estudios Polticos,
num. 50, marzo-abril de 1986, ahora en mi libro Estudios de derecho constitucional, Madrid, Centro
de Estudios Polfticos y Constitucionales, 1998, pp. 85-108.

109

MANUEL ARAG()N

LA CONST IT UC IN C OMO PARi\DIGJ\1 \

menos cierto quPe aquella idea de limitacin del poder por el derecho;
al menos, para asegurar la permanencia de la forma poltica, era postulada
por sectores del pensamiento poltico y jurdico europeo de los siglos
XVI y XVII (desde los neoescolsticos y los juristas regios del Estado
absoluto europeo continental hasta el juez Coke en Gran Bretaa, sin olvidar los casos de aplicacin de "leyes fundamentales" en Francia o el
proyecto de dotar a Inglaterra de un " Instrumento de Gobierno" por
Cromwell en 1653 ).
De la misma manera, igualmente se detecta en toda la historia del pensamiento poltico determinadas corrientes que postulaban la necesidad
de que existiera un derecho ms alto que el ordinario para que la libertad
quedase preservada, y que confluye en los siglos XVII y XVHT en las
teoras iusnaturalistas del pacto social.
Este cuerpo de ideas que forman la doble raz de la que el Estado
constitucional iba a nutrirse se manifiesta con toda claridad en la conocida frase de Montesquieu, cuando, a mediados del siglo XVIII, dice que
"unas constituciones tienen por objeto y fin inmediato la gloria del Estado y otras la libertad poltica de los ciudadanos". Est pensando, obviamente, en las Constituciones respectivas de Francia e Inglaterra.
Al margen de la suerte corrida por el constitucionalismo ingls, cuyo
desarrollo histrico va a configurarlo de manera muy singular en el sentido de que prolongar, evolutivamente, su "Constitucin antigua" liberalizndola y democratizndola, aunque sin abandonar su condicin
"prescriptiva", "flexible" y "consuetudinaria" (es decir, como se ha sealado, conservando su caracterstica de "antigua" Constitucin), lo propio
de los dems pases ser que el advenimiento del Estado constitucional
va a producirse de manera revolucionaria, surgiendo, pues, la Constitucin como una "'realidad" jurdica nueva, "moderna", "racional ". Por
decirlo de otra forma, tanto en Francia como en Los Estados Unidos de
Amrica, que son los pases donde nace (y a travs de ellos se extender)
el Estado constitucional, la vieja "idea" de Constitucin no se convirti
en concepto de modo evolutivo, sino a travs de un proceso de ruptura
(independencia en un caso; revolucin en otro).
La "Constitucin de los modernos" (frente a la "Constitucin de los
antiguos ' ', parafraseando a Constant) va a presentarse como algo enteramente nuevo: como lo que bien ha llamado Garca-Pelayo el concepto
"racional-normativo" de Constitucin. Es ahora, pues, cuando puede de-

irse que aparece la ""verdadera" o "genuina" Constitucin (con mayscuy su correspondiente y genuino Estado: el ""Estado constitucional"
(que supone una nueva forma poltica histrica que viene a sustituir al
anterior Estado absoluto en la Europa continental).
La Constitucin producto de la Revolucin francesa y de la Independencia de las colonias ingl~sas norteamericanas, tend~, pues, unas
caractersticas formales y matenales. Desde el punto de v1sta formal , se
tratar de una "norma fundamental", escrita y rgida; una '"super-ley",
situada por encima del derecho ordinario. Desde el punto de vista material, ser una norma que habr de tener un determinado contenido: la
aaranta de los derechos y el establecimiento de la divisin de poderes
(artculo 16 de la Declaracin francesa de Derechos del Hombre y el
Ciudadano, de 1789). Como puede apreciarse, la doble y antigua pretensin de asegurar la estabilidad de la forma poltica y la libertad se funden
y, as, la Constitucin limitar el poder tanto para mantenerlo con una
determinada estructura como para impedir que invada la autonoma individual. Ms an, ambos objetivos son indisociables, dado que la estructura misma ya no es fin sino medio. En realidad, ya no hay dos objetivos
que la Constitucin deba cumplir sino uno, puesto que slo de una manera (mediante el Estado constitucional) puede el poder organizarse para
preservar la libertad . El nico fin de la Constitucin es, pues, la libertad
(la libertad en igualdad); la divisin de poderes es slo una "forma" de
asegurarla.
La limitacin material del poder, esto es, los derechos fundamentales,
aparecen, as, desde el nacimiento mismo del Estado constitucional, como
el ncleo del concepto de Constitucin. La distincin entre Poder Constituyente y poder constituido, la representacin poltica, las limitaciones
temporal y funcional del poder son notas caractersticas del Estado constitucional ; sin duda alguna, pero la ms definitoria es la atribucin al
pueblo de la soberana. Y como resulta que slo un pueblo libre (compuesto por ciudadanos libres) puede ser soberano, el nico modo de ""garantizar" dicha soberana (hacia el interior, por supuesto, ya que hablamos
de soberana en el derecho constitucional, no en el derecho internacional)
es "asegurando" los derechos fundamentales como lmites frente al poder
de los gobernantes y, en definitiva, frente a la capacidad normativa del
legislador.

110

~as)

111

Ll\ CONSTIT UCIN COMO PARADIGMA

112

113

MANUEL ARAGN

Las razones por las que slo en Los Estados Unidos de Amrica y no
en Europa este concepto de Constitucin tuvo eficacia desde su primer
momento (en Europa hubo que esperar hasta bien entrado el siglo XX)
han sido suficientemente explicadas 2 y no hace falta repetirlas aqu. Tampoco, por las mismas razones, 3 es necesario detallar la suerte que ese
mismo concepto de Constitucin ha tenido en el resto de los pases americanos, en los que ya, desde la segunda mitad del XIX, fue abrindose
camino la idea de que la Constitucin es norma jurdica superior, que
divide los poderes y de la que derivan derechos para los ciudadanos. Lo
nico que importa subrayar es que, pese a las crticas que en los siglos
XIX y XX se hicieron al concepto de Constitucin, tanto procedentes de
posturas "sociolgicas", o ms claramente "marxistas", o de las doctrinas que dieron soporte intelectual al "fascismo", ese concepto ha resistido y ha vencido, sin duda alguna, en el mundo del presente.
Hoy, la nica discusin intelectualmente rigurosa que sobre el concepto de Constitucin se sostiene an en pie es la que enfrenta a los partidarios de la Constitucin como norma abierta y a los partidarios de la
Constitucin como sistema material de valores, 4 o hablando en trminos
de interpretacin constitucional (que viene a ser lo mismo, en el fondo,
aunque con otra perspectiva) la que enfrenta a los defensores del "originalismo" y el "no originalismo" en Estados Unidos 5 o la que enfrent a
los partidarios del mtodo hermenutico clsico (representados casi exclusivamente por Forsthoff) y a los partidarios de los mtodos "modernos" de interpretacin (prcticamente todos los dems constitucionalistas
alemanes). 6 De manera muy resumida, podra decirse que. realmente,
2 Vid. , entre otros. Garca de Enterra, E., La Constitucin como norma v el Tribunal Constitu
cional, Madrid, Civitas. 1981.
3 Sobre la apmicin y desarrollo en el mundo latinoamericano de la revisin judicial de las leyes
y de los instrumentos de proteccin jurisdiccional de los derechos constitucionales, puede verse:
Fix-Zamudio, f-1., ''La proteccin jurdica de los derechos humanos en Latinoamrica, habeas corpus,
amparo y ombusman", en Garca de Enterra, E.; Clavero Arvalo, M. et al. (dirs.). El derecho
pblico de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana, Madrid, Civitas. 1997, pp. 601 y ss.
Sobre Canad, vid. Lajoie, Andre, Jugements de Valeurs, Pars, Presses Univcrsitaires de France,
1997, en especial pp. 3-118.
4 Sobre ello. vid. Aragn, M. , Constitucin y control del poder. Buenos Aires. Editorial Ciudad
Argentina. 1995, en especial pp. 42-60. Ah se explican los trminos de la polmica y se postula la
necesidad de relativizar en sentido de ese enfrentamiento terico .
5 Vid. Wolfe. Ch., How toRead the Conslitution. Originalism. Constitutional imerpretation and
.Judicial Review, Lamhan. Rowman & Littletield, 1996.
6 Vid. BockenfOrde, E. W .. "Los mtodos de la interpretacin constitucional. Inventario y crtica''. Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993 (cd.
en espaol). tambin en Staat. Verfassung, Demokratie, Frankfurt, Suhrkamp, 1991.

aceptado hoy, sin contradictores de relieve, el significado y valor jurdico

de la Constitucin, la nica discusin que an sigue existiendo es la que
se apoya, de un lado, en las races (bien slidas y fecundas, por cierto)
del pensamiento kelseniano y, de otro, en los postulados (de difcil refutacin radical, tambin por cierto) de la llamada "jurisprudencia de valores".
Lo que ya resulta hoy un lugar comn, en el pensamiento jurdico (y
poltico) ms solvente, es que la Constitucin es norma jurdica suprema,
jurisdiccionalmente aplicable, que garantiza la limitacin del poder para
asegurar que ste, en cuanto que deriva del pueblo, no se imponga inexorablemente sobre la condicin libre de los propios ciudadanos. Es decir, la Constitucin no es otra cosa que la juridificacin de la democracia/ y as debe ser entendida.

ll. CONSTITUCIN Y CONSTITUCIONALISMO

Dicho lo anterior, es cierto, sin embargo, que an persisten acepciones
de "Constitucin" y, sobre todo, de "constitucionalismo" que no secorresponden fielmente con el significado que acabamos de sealar. Se trata, sin duda, de posiciones explicables por la pura inercia histrica y por
su desconexin con el movimiento ms vivo y relevante que la afirmacin y expansin del Estado constitucional ha venido produciendo.
Obedecen, ms, al pasado que al presente. En unos casos, se trata de
concepciones "polticas" de Constitucin construidas mediante un aglomerado ideolgico nutrido por simplificaciones, a partes casi iguales, de
viejas ideas bsicas del marxismo y el fascismo ; su punto de partida es,
claramente, la negacin de aquello que presta su sentido ms profundo a
la Constitucin; la fusin entre el Estado de derecho y la democracia. En
otros casos, se trata de concepciones "jurdicas" de Constitucin basadas
en un significado exclusivamente formal de "norma fundamental" con
la pretensin de dotarla de carcter neutral (y, por ello, universal); la
corriente ms clara en tal sentido es la representada por el normativismo
kelseniano, que se sustentaba en la negacin de otra proposicin bsica
del pensamiento constitucional: la necesaria unin entre los conceptos
formal y material de Constitucin.
_7 Como he venido sosteniendo en diversos trabajos. Entre ellos. Constitucin y democracia, Madnd, Tecnos, 1989, o en "Estado y democracia", en Garca de Enterra, E.; Clavero Arvalo, M. et
al. (dirs.), El derecho pblico de .finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana, pp. 31-45.

11~

MANUEL ARAGN

Como ya se seal ms atrs, la aceptacin generalizada (incluida la

peculiaridad histrica del modelo constitucional britnico, donde la carencia de supremaca jurdica no elimina, sin embargo, la fusin entre
Constitucin. derecho y democracia) de la idea de Constitucin como
norma jurdica plenamente (es decir, jurisdiccionalmente) aplicable, dotada de supralegalidad. que tiene por objeto garantizar, mediante el derecho. la soberana popular (y por ello la libertad, porque slo un pueblo
1ibre puede ser soberano), ha dejado a las corrientes contrarias a esa posicin no slo en franca minora, sino, ms an , en clara regresin, al
menos en el mundo de los Estados constitucionales (que es hoy algo ms
amplio que el llamado "occidental" o europeo-americano). No obstante,
en la medida en que esas corrientes an siguen teniendo cierta vigencia en
algunos pases y en la medida, sobre todo, en que, pese a la aceptacin
generalizada del sentido que hemos llamado "genuino" de Constitucin,
sigue existiendo en cambio cierta confusin sobre el sentido del trmino
" constitucionalismo ", quiz sea conveniente tratar de poner en claro el
significado de ese trmino ("constitucionalismo"), tan utilizado como, a
veces, mal entendido.
En sentido amplio, por constitucionalismo podra entenderse la teora
o la prctica del Estado constitucional. Pero una nocin as sera escasamente explicativa no slo por tautolgica, sino tambin por imprecisa,
puesto que ni Constitucin ni Estado constitucional son trminos completamente unvocos que permitan, por mera derivacin, dotar de significado
al constitucionalismo. Muchos han sido los conceptos de Constitucin
que se han dado en los dos ltimos siglos, pero no todos han transferido
su significado al constitucionalismo. Y, as, carece de sentido el trmino
si se sostiene una concepcin histrica o socic;>lgica de Constitucin, en
cuanto que, al entenderse sta como el modo de organizacin jurdicopoltica de cada pas, el constitucionalismo no cualificara ni, en suma,
diferenciara nada; sera una realidad o una idea predicable de todas las
formas polticas del pasado, del presente e incluso del futuro.
Para una concepcin positivista de Constitucin, el trmino "constitucionalismo" resultara quiz menos vaco que para las nociones histrica
o sociolgica, pero no por ello alcanzara un significado riguroso. De un
lado, por defecto, ya que la restriccin de la nocin de Constitucin a la
de ley fundamental slo con costosas adaptaciones permitira aplicarse a
la realidad y la teora del constitucionalismo ingls, siendo, como es, sin

LA CONSTITUC IN COMO PARADICii\1A

11.:'

duda, un constitucionalismo autntico. De otro lado, por exceso, ya que

la universalizacin (por vaciamiento material) del concepto de Constitucin en que el positivismo desemboca hara del trmino constitucionalisrno una nocin que, an inservible para el pasado, sera predicable, no
obstante, si n diferenciacin alguna, de todas las formas adoptadas por e l
Estado contemporneo. A partir del siglo XIX, y muy especialmente en
el XX , todos los Estados seran as Estados constitucionales, y el constitucionalismo, en consecuencia, se presentara como un fenmeno histrico, pero universal. La capacidad definidora (diferenciadora) del trmino
se reducira a la meramente cronolgica. Pero una significacin tan escasamente cualificadora sirve de poco, como es sabido, y ello explica
que, habiendo sido varias las acepciones de Constitucin, slo una, la
acepcin liberal (y no las dems), sea la que d sentido al trmino constitucionalismo.
Un Gobierno constitucional [ha dicho C. J. Friedrich] es aqul en que existen
limitaciones efectivas al poder ... Por consiguiente, el constitucionalismo es, a
la vez, la prctica de la poltica conforme a unas "reglas del juego" que imponen limitaciones efectivas a la accin del Gobierno y de otras fuerzas polticas, y la teora -explicativa y justificativa- de tal prctica. 8

P. Biscaretti sei'alar como nota caracterstica del constitucionalismo

la "limitacin de la actividad gubernamental por medio del Derecho";9
N. Matteucci reconocer como generalmente aceptado que el "constitucionalismo es la tcnica de la libertad, o sea, que es la tcnica jurdica a
travs de la cual se les asegura a los individuos el ejercicio de sus derechos individuales y, al mismo tiempo, el Estado es colocado en la posicin de no poderlos violar". 10 Y aqu, en esta ltima cita, se encuentra
enunciada una de las cuestiones capitales del constitucionalismo, que no
es la de su significado poltico (generalmente aceptado como unvoco),
sino la de su significado jurdico.
De los dos tipos de Constituciones de que hablaba Montesquieu, slo
~as que tienen por objeto la libertad de los ciudadanos sern vlidas para
llltegrar el trmino constitucionalismo. Ello implica la asuncin de la te8 Constitutiona/ Govemment and Democracy: Theory and Practice in Europe an America, 8oston, 1941, p. 29.
9 Introduccin al derecho constitucional comparado, ed. espaola. Mxico, 1975, p. 44.
10 "Constitucionalismo' ', Di:::ionario di politica, Turn, 1976.

116

MANUEL ARAGN

sis, ya sostenida en el famoso mtculo 16 de la Declaracin de Derechos

del Hombre y del Ciudadano. de 1789, de que ' 'toda sociedad en la cual
no est asegurada la garanta de los derechos y determinada la separacin
de poderes carece de constitucin''. O. en otras palabras. que slo es
Constitucin autntica la que Jellinek llamaba ''Constitucin constitucional''. Signitica esto que el constitucionalismo es una ''ideologa"? Lo
sera si se sostiene que slo ideolgica es tambin la nocin de Constitucin de la que deriva. Ch . H. Mclhvain, en sta como en otras muchas
cuestiones sobre la materia. alerta sobre ello al repetir, insistentemente,
el significado jurdico del constitucionalismo: teora y prctica jurdicas
consisten en la limitacin del poder por el derecho, pero sustentada, a su
vez, en una concepcin del derecho que descansa radicalmente en la libertad.11
De la misma manera que los derechos del hombre (en frase af01tunada
de Sartre) no dejaban de ser humanos porque los hubieran reconocido
hace dos siglos los burgueses, el concepto liberal de Constitucin no deja
de ser garante de la libertad, aunque lo hubiese postulado hace dos siglos
una determinada ideologia. Ha sido el concepto liberal, y hoy tendramos
que afadir "social" y "democrtico", de Constitucin el nico concepto
jurdico verdadero, es decir, el nico que ha hecho de la Constitucin
autntico derecho, o lo que es igual, norma vlida y eficaz. Slo ese concepto de Constitucin ha permitido la limitacin jurdica del poder. Y no
es una mera coincidencia debida al azar el hecho de que nicamente all
donde la Constitucin tiene por objeto la libertad haya existido y exista
el derecho constitucional, en cuanto que ste no es ms que, como con
agudeza se le ha llamado, "la tcnica jurdica de la libertad".
No se trata (y ah reside la cuestin capital del constitucionalismo) de
un concepto ideolgico de Constitucin, sino de un concepto "adecuado"
(o el nico eficaz) de Constitucin. O, en otras palabras, la Constitucin
"constitucional" se presenta (y la prctica lo confirma) como la nica
Constitucin "adecuada", es decir, cualificada para realizar su cometido
!imitador o garantizador (que es, no cabe duda, el objetivo por excelencia
del derecho). Dicho en palabras de K. Hesse:

11 Constitucionalism, Ancient and Modern, Nueva York, 1947. Esa concepcin est presente a lo
largo de todo este esplndido libro.

1.:\ CUNSTIT UC IN COMO 1',\ RADI(if\1,\

117

A travs de la ordenacin del procedimiento de formacin de unidad poltica,

de la fundacin siempre limitada de atribuciones de poder estatales. de la regulacin procesal del ejercicio de estas atribuciones y del control de los poderes estatales la Constitucin pretende limitar el poder estatal y preservar de
un abuso de ese poder. En esta su funcin de posibilitar y garantizar un proceso poltico libre, de constituir, de estabilizar, de racionalizar, de limitar el
poder y en todo ello de asegurar la libertad individual estriba la cualidad de
Ja Constitucin. 12
Por constitucin entendemos [ha dicho F. Rubio Lloren te] y entiende hoy lo
mejor de la doctrina, un modo de ordenacin de la vida social en el que la
titularidad de la soberana corresponde a las generaciones vivas y en el que,
por consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados estn reguladas de tal modo que stos disponen de unos mbitos reales de libertad
que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder.
No hay otra Constitucin que la Constit ucin democrtica. Todo lo dems
es, utilizando una frase que Jellinek aplica, con alguna inconsecuencia, a
las "Constituciones" napolenicas, simple despotismo de apariencia constitucional.:;

Concebida la Constitucin asl 4 y el Estado constitucional, en consecuencia, como forma de Estado, el constitucionalismo que fue ciertamente, aunque no slo, una ideologa, puede ser entendido tambin como un
fenmeno jurdico: la teora y la prctica jurdicas del Estado autnticamente constitucional, es decir, del Estado efectivamente limitado por el
derecho, que es como el constitucionalismo se ha entendido generalmente
en el mundo anglosajn y como, ahora, la mejor doctrina lo va entendiendo en el mundo occidental una vez superada la perniciosa distincin,
fruto de la dogmtica jurdica de la segunda mitad del siglo XIX (o, peor
an, de las doctrinas "anticonstitucionales" de extrema derecha y de extrema izquierda), entre Constitucin y derecho y entre Estado constitucional y Estado de derecho, que es, justamente. la raz de donde procede
la vieja querella, an no abandonada por algunos, entre "constitucionalismo" y "Constitucin".
12 Escritos de derecho constitucional. Madrid. 1983. p. 22.
13 " La Constitucin como fueme del derecho '". Laforma del poder, Madrid, 1993. p. 87. incluido
ahora en este libro.
14 Me remito. para un tratamiento extenso de esa cuestin. a rni libro ya citado Constitucin Y
democracia.

IIR

MANUEL ARAGN

LA CONSTITUCIN COMO PARADIGMA

111. LAS CONSECUENCIAS DEL "CONSTJTUCJONi\LJSIVlO"'.

ropia y peculiar autonoma y se circunscribe a un sector de la sociedad:

PI de (os profesionales del derecho. Una cultura jurdica que est mucho
:s apegada a la interpretacin de la ley que de la Constitucin, o mejor
dicho, a los modos de interpretacin "legal" que a los de interpretacin
"constitucional", que conciba los derechos ms como derechos legales
que como derechos fundamentales, en definitiva, una cultura jurdica "leaalista" y no 'constitucionalista '' es difcilmente compatible con la exis;encia de una Constitucin democrtica, esto es, de una Constitucin
autntica.
De ah la necesidad de "constitucionalizar" el derecho para hacer que
fa Constitucin, ''como derecho", rija. No slo "constitucionalizar" el
derecho como ordenamiento (hacer que la Constitucin llegue a todos los
rincones del sistema normativo), sino tambin, y muy principalmente, al
derecho como "saber", a la ciencia del derecho. No puede haber, sencillamente, Constitucin duradera sin derecho constitucional desarrollado.
sa es una de las caractersticas ms profundas del Estado constitucional
y, por ello, una de sus ms rigurosas exigencias.
Un Estado constitucional precisa, para su mantenimiento, una cultura
jurdica constitucional que deber presidir la elaboracin y aplicacin del
derecho, y la teorizacin y la transmisin de los conocimientos jurdicos.
Sin profesionales tcnicamente preparados para cumplir con las exigencias jurdicas que la vigencia de la Constitucin impone es muy difcil
que la Constitucin "valga", es decir, que sea una norma aceptada,
respetada y apreciada por los ciudadanos, aparte de una norma eficaz.
Es probable que el derecho sea un conocimiento instrumental, pero no
debe olvidarse que, en l, la tcnica posee notables efectos sobre la legitimidad.
Otra condicin del constitucionalismo es, sin duda, la que se refiere a
la capacidad evolutiva de las Constituciones. Sin perjuicio de que las reformas constitucionales sean una garanta ms de la perduracin de una
Constitucin, que as podr recurrir a los cambios para evitar las rupturas,
lo cierto es que una cualidad importante del constitucionalismo reside en
la capacidad que poseen los textos para adaptarse a circunstancias cambiantes, a travs de la interpretacin, sin transformar la redaccin originaria. Ello ocurre, sobre todo, como seala Hesse, 15 cuando la Constitucin contiene "un mesurado equilibrio" entre la "precisin" (necesaria

EL DOBLE SENTIDO DE LA ''JLJRIDIFICACJ(lN "'

CONSTITUCIONAl.: LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
Y LA CULTURA JURDICA CONSTIT!JCIONAL

Siendo el constitucionalismo teora y prctica, estas consecuencias son

tambin sus propias condiciones. El constitucionalismo requiere, en primer lugar, la existencia de unos instrumentos jurdicos que garanticen la
aplicacin de la Constitucin; y stos no son otros que los propios del
control judicial, bien mediante la aplicacin de las normas constitucionales por los tribunales ordinarios o bien, tambin, mediante la creacin
de unos tribunales especficos: los tribunales constitucionales. Las Constituciones precisan de garantas polticas, por supuesto, pero tambin, e
inexorablemente, de garantas jurdicas, slo posibles, es decir, efectivas,
cuando estn aseguradas por controles jurisdiccionales.
Pero el constitucionalismo requiere, en segundo lugar, una cultura
constitucional y obliga a su perpetuacin, pues la Constitucin democrtica descansa, ms que ninguna otra, no slo en las garnntas polticas y
jurdicas, sino, sobre todo, en las garantas sociales, esto es, en la aceptacin popular de la Constitucin. Sin garantas jurdicas (de ah su carcter inexorable) no hay Constitucin propiamente dicha, esto es, Constitucin como derecho; pero, sin garantas sociales (de ah su carcter
imprescindible), no hay Constitucin duradera. La educacin constitucional, o si se quiere, la cultura poltica democrtica, se presenta pues como
la condicin necesaria para la consolidacin del constitucionalismo.
Pero el constitucionalismo es tambin una actitud, un modo de hacer
poltica, que obliga a los hombres pblicos a aceptar las reglas del juego,
a conducir las contiendas polticas por los cauces de la Constitucin . Difcilmente podr haber Estado constitucional sin una constitucionalizacin de la poltica y, especficamente, de la poltica profesional. En ese
sentido el constitucionalismo no es slo un modo de "estar" en poltica,
'
sino, adems y fundamentalmente, un modo de "hacerla".
No basta, sin embargo, con la "constitucionalizacin" de la poltica,
pues siendo como es el constitucionalismo un fenmeno sobre todo jurdico, su consolidacin y desarrollo obligan a una "constitucionalizacin"
tambin de la cultura jurdica. Aunque prxima a la cultura cvica o poltica, la cultura jurdica no se confunde con ella, ya que goza de una

15 Hesse, Escritos de derecho constitucional, pp. 25 y ss.

119

MANUEL ARAGl\

L.\ CO~ST ITUCIN COMO PARADIGMA

para la claridad de las reglas de juego y para la configuracin material

de su significado) y la " apertura" (el margen de indeterminacin o flexibilidad que hace posible el pluralismo) . La poltica constitucional y la
cultura jurdica constitucionaL ya antes aludidas, componen precisamente
las dos condiciones para que exista esta otra condicin evolutiva; esta
continua adaptacin que es capaz de hacer de una Constitucin "viva"
una Constitucin "viviente".
Los dos instrumentos valiosos que la poltica constitucional y la cultura jurdica constitucional aportan a este empeo son, sin duda alguna,
el consenso y la interpretacin, factores que impulsan decididamente el
moderno constitucionalismo y que habrn de ser tenidos muy en cuenta
en los pases que pretendan permanecer como pases "constitucionales".
Poner la Constitucin por encima de la pugna poltica partid ista, como
acuerdo que une y no que separa, es, pues, una de las condiciones ms
importantes del "constitucionalismo". Conocer y aplicar las tcnicas,
ciertamente complicadas (inevitablemente complicadas hay que decir) de
la interpretacin constitucional, como interpretacin jurdica, y por ello
objetiva, pero que goza de peculiaridades propias y que no se identifica
exactamente con la interpretacin legal, es tambin un requisito sustancial del "constitucionalismo" en cuanto que es requisito de "aplicabilidad" de la Constitucin.
Existe, finalmente, otra caracterstica (que es ms una consecuencia)
del constitucionalismo que debe destacarse: el rango de fenmeno no ya
puramente nacional, sino transnacional, que ha ido adquiriendo en las
ltimas dcadas. Est asistindose en nuestro tiempo al proceso de "constitucionalizacin" de determinadas organizaciones internacionales, con la
consiguiente creacin de jurisdicciones que, por encima de los derechos
internos nacionales, aplican y defienden no slo unas peculiares "Constituciones supranacionales" configuradoras de un orden "comunitario"
interestatal (la ya consolidada Unin Europea, la incipiente realidad del
Mercosur, etctera), sino ese otro tipo de Constituciones "transnacionales", como fueron llamadas hace ya casi veinte aos por M. Capelletti, 16
que son las declaraciones, pactos o convenios sobre derechos humanos,
cuya vigencia ha venido asegurndose incluso mediante la existencia de
unos tribunales supraestatales capaces de interpretarlos y apl icarios (el

europeo de Estrasburgo y el americano ele San Jos de Costa Rica, por

ejemplo). En tal sentido, es posible hablar hoy no slo de la tendencia
"expansiva" del constitucionalismo en el mbito internacional, fenmeno
que resulta evidente, sino de .un verdadero "constitucionalismo transnacional", como antes se apunto.

La situacin actual en el mundo de las ideas jurdico-constitucionales,

donde el "genuino" concepto de Constitucin ha desalojado a sus viejos
enemigos del pasado, de tal modo que hoy ni el pensamiento conservador-autoritario ni el pensamiento marxista (ambos en virtual desaparicin) tienen validez para oponer a la Constitucin democrtica una "forma" jurdica alternativa, origina al mismo tiempo que un formidable
asentamiento del "constitucionalismo'' un notable riesgo para el mismo .
En el lado positivo de esta generalizada (por asentada) aceptacin del
sentido genuino de Constitucin, como norma jurdica fundamental que
garantiza los derechos de los ciudadanos y organiza al Estado de tal forma que garantiza tambin la democracia, pueden contarse la conviccin
(y "aseguramiento" jurisdiccional) internacional de que hay un ncleo
constitucional innegociable, como son los derechos humanos, as como
la extensin vigorosa (y jurdicamente "eficaz") de una especie de derecho constitucional comn o transnacional que presta solidez (incluso metodolgica o categorial) a la forma democrtica del Estado como gnero
al que muchos pases pertenecen.
La comn aceptacin de conceptos, la intercambiabilidad de argumentaciones jurdicas (vlidas, de la misma manera en unos y otros Estados,
en unas y otras culturas jurdicas, e incluso en unas y otras "jurisdicciones" nacionales) est, en el fondo, dotando de mayor universalidad al
derecho pblico internacional que lo que hubiera pensado a travs de sus
categoras puramente abstractas el ms entusiasmado positivista. No deja
de ser una paradoja que haya sido el concepto material-democrtico (y
no slo el formal) de Constitucin el que haya conseguido esta expansin
0
intercomunicacin del derecho pblico por encima de las fronteras de
los Estados.

16 En " Appunti per una fcnomcnologia della giustizia nel ' XX secolo ' '. Studi in onore di Enrico
Tu/io Uebman, Miln, 1979.

Pero, junto con este aspecto positivo, el "triunfo" de la juridificacin

de la democracia tiene tambin sus riesgos, como ya se apunt. Riesgos
que derivan del hecho de que el acuerdo generalizado sobre los "princi-

120

IV.

I2I

LUCES Y SOMBRAS DE LA CONSTITUCIN COMO PARADIGMA

122

MANUEL ARAGN

pios es capaz de provocar una laxitud en el cuidado de las 'formas".

La conversin de la "democracia con partidos polticos" (de indiscutible "razonabilidad") en el puro "Estado de partidos polticos'' (de discutible "legitimidad"), la atona de los parlamentos, la sustitucin de la
democracia de "participacin'' por la democracia de "consumidores", el
excesivo distanciamiento de los representantes respecto de sus representados son peligros que, al menos en muchos pases constitucionales,
aparecen claramente en el horizonte histrico del final del siglo XX.
Quiz un modo de evitar esos riesgos y conjurar ese peligro sea el de
"constitucional izar" nuevamente el "constitucionalismo", y no es un juego de palabras. De lo que se trata es de llevar a la conciencia poltica y
jurdica de nuestros das la conviccin de que slo entendiendo el constitucionalismo como una realidad que ha de conquistarse a diario, y respecto de la cual (como ocurre con la democracia, cuya juridificacin la
Constitucin pretende) no cabe pensar que est dada para siempre. Slo
cuidando sin desmayo las formas pueden mantenerse duraderamente los
principios. La Constitucin se ha convertido en paradigma, es cietio, pero
una mala prctica puede acabar invalidndolo.

MODELOS E INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN*

Paolo COMANDUCCI ..
SUMARIO: l. Introduccin. 11. Modelos de Constitucin.
111. Diversos sentidos de "interpretacin constitucional".

l. INTRODUCCIN
Tanto en el mbito de la filosofa del derecho como en el del derecho
constitucional resulta hoy frecuente que se discuta el problema de la llamada "especificidad" de la interpretacin constitucional respecto a las
otras interpretaciones en el derecho: 1 especialmente, respecto a la interpretacin de la ley, pero tambin del contrato, del acto administrativo,
de la sentencia, del tratado internacional, etctera. Comnmente, quienes
se plantean este problema conciben la Constitucin como un texto, como
un documento normativo, que tiene al menos una caracterstica en comn
Se han refundido aqu: un ensayo titulado "Ordine o norma? Su alcuni concetti di Costituzione
nel Settecento", Studi in memoria di Giovanni Tare/lo, vol. 1: Saggi storici, Miln, Giuffre, 1990,
pp. 173-208 (vuelto a publicar como captulo 2.6 de Comanducci, P., Assaggi di metaetica, Turn,
Giapichelli, 1992); y el texto de una conferencia titulada "Interpretacin de la Constitucin", im~artida el 21 de agosto de 1996 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Una
Utll sugerencia (y una justa correccin) de Dogliani, M. , Jntroduzione al dirillo costituzionale,
Bolonia, 11 Mulino, 1994, pp. 14-16, ha aconsejado la insercin de un cuarto modelo en la triloga
tricotmica de los modelos de Constitucin, presentada en el primero de los ensayos arriba citados.
Traduccin del italiano de Manuel Ferrer Mu'\oz, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM.
Universidad de Gnova.
1 Para la nocin de "interpretacin del derecho ", cfr. Tarello, G., L 'interpretazione del/a legge,
~Iln, Giuffre, 1980. Sobre la nocin de "interpretacin" en el mbito jurdico, cfr., al menos,
a gunos trabajos ms recientes: Alexy, R., " Interpretazione giuridica", Enciclopedia del/e scienze
soc~ali, Ror!la, Istituto della Enciclopedia Italiana, vol. V, pp. 64-71: Mendonca. D .. Interpretacin
fa aplicacin del derec_ho, Almera, Univ~rsidad de Almera, 1997. Acerca de los problemas vincudos a la mterpretaciOn de la Constltucion. vid.. entre otros: Ferreres Comella, V., Justtcta cons/1~Uctonal Y democracia, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997; Moreso,_ J.
~a Indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, Madrid, Centro de EstudiOs
1 ~1lcos Y Constitucionales, 1998, captulo V: Nino. C. S .. Fundamentos de demcho constitucional.
'nahsts filosfico. jurdico y politolgico de la prctica constitucional. Buenos Aires. Astrea, 1992.

p'

123