DERECHOS DE LOS MIGRANTES

Y DISCRECIONALIDAD DEL ESTADO

Rodrigo Rivera Cuevas1

Resumen
La normativa que regula la situacin migratoria de los extranjeros residentes en Chile
sujetos a un contrato de trabajo es el cuestionado Decreto Ley 1.094, promulgado el ao
1975. An cuando dicho cuerpo normativo entrega amplias facultades para que el
Departamento de Extranjera y Migracin, dependiente del Ministerio del Interior y
Seguridad Pblica, sancione las irregularidades cometidas por tales personas, se observa
que dicho rgano de la administracin del Estado ha actuado extralimitando sus facultades
o directamente ha actuado en contravencin de ley, vulnerando de este modo sus derechos
fundamentales. En particular se desarrolla el derecho a un procedimiento administrativo
sancionatorio dentro del marco de un debido proceso, el derecho a la igualdad y no
discriminacin, y el derecho a la identidad, adems de las repercusiones que trae aparejada
la aplicacin del Decreto Ley sin considerar los estndares y principios previstos en la
Constitucin. En definitiva, es de suma importancia una reforma legal sobre la materia, la
cual no tan considere la falta de legitimidad democrtica del mencionado Decreto Ley, sino
tambin las prcticas que se pueden observar en la presente investigacin, teniendo siempre
en consideracin la promocin y respeto de los derechos humanos de los extranjeros
residentes en Chile.
PALABRAS CLAVE: Inmigrantes, Departamento de Extranjera y Migracin, debido
proceso, derecho a la identidad
Abstract
The law that regulates the migratory situation of foreigners residents in Chile attached to an
employment contract is the questioned decree law 1.094, enacted in 1975. Even though the

1

Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Diego Portales. Asistente de Asuntos Migratorios,
Oficina especializada en Derechos Humanos, Accin Urgente.

regulatory body gives plenty of faculties to the Foreigners and Migration Dept, depending
on the Ministry of Interior and Public Security, to punish the irregularities committed by
those people, is observed that the referred organism of the State administration has been
acting overreaching its faculties or directly against the law, infringing fundamental rights.
Particularly, it develops the right to a punitive administrative procedure within the context
of equality and nondiscrimination rights and the identity rights, as well as the impact that
brings the application of a Decree Law without regarding standards and principles
enshrined in the Constitution. Definitely, it is extremely important to build a new legal
reform about this subject, not only considering the lack of democratic legitimacy of the
Decree Law, but taking care as well of the practices that can be observed in this
investigation, taking into consideration the promotion and respect of the human rights of
foreigners that live in Chile.
KEY WORDS: Inmigrants, Department of Migration, Due process, identity rights.

1. Introduccin.
El discurso poltico pblico que se ha desarrollado en la actualidad, se centra esencialmente
en la necesidad de obtener una cierta legitimidad democrtica en la regulacin que atiende
las situaciones migratorias, adems de reformar una nueva categora de residencia y de
adecuarse a los estndares internacionales suscritos por el Estado de Chile.
Sin perjuicio de que, tanto la modernizacin de lo estipulado en el Decreto Ley N 1.094,
de Extranjera y Migracin, como la adecuacin de dicho cuerpo normativo a los estndares
internacionales, son aspectos de suma relevancia, tambin observamos que deben discutirse
al momento de construir una nueva ley de migracin algunas prcticas desarrolladas por los
organismos competentes.
En consecuencia, este artculo desarrolla la situacin migratoria de los extranjeros
residentes en Chile, en particular acerca del trato que han recibido los solicitantes de
residencia sujeta a contrato, por parte del Departamento de Extranjera y Migracin, rgano
administrativo dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica del Poder

Ejecutivo del Estado de Chile, y de las posibles dificultades en que se han enfrentado al
momento de regularizar la situacin migratoria.
Luego de un estudio formado a travs de un sinnmero de casos litigados, se han logrado
detectar una serie de inconvenientes, a saber: formacin de un procedimiento
administrativo sancionatorio que no contempla los aspectos bsicos de un debido proceso
(1); contravencin ante la igualdad de trato entre extranjeros residentes en el Estado de
Chile y nacionales (2); excesiva discrecionalidad y falta de motivacin en la adopcin de
sanciones (3); y prdida de identidad al momento de dictaminar la orden de abandono sobre
extranjeros (4); entre otros aspectos.

2. Formacin de un procedimiento administrativo sancionatorio que no

contempla los aspectos bsicos de un debido proceso.

2.1

De acuerdo al Decreto Ley N1.094 que establece normas sobre extranjeros

en Chile (en adelante `D.L de Extranjera`), es posible distinguir conforme al artculo 18 y

siguientes entre residentes oficiales (miembros del Cuerpo Diplomtico y Consular de un
Gobierno u organizaciones internacionales) y dems residentes. A su vez, conforme a
esta ltima categora, el D.L de Extranjera distingue entre `residente estudiante`, `residente
temporario`, `residente con asilo poltico` o `refugiado` y `residente sujeto a contrato`.
Para el `residente sujeto a contrato`, en particular sobre el extranjero que se encuentre en el
Estado de Chile y solicite radicarse en el pas para dar cumplimiento a un contrato de
trabajo, se ha formulado un procedimiento administrativo por parte del Departamento de
Extranjera y Migracin del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica (en adelante
`DEM`), a fin de decidir si corresponde o no otorgar la sealada residencia.
El D.L de Extranjera en sus artculos 62 y siguientes establece la frmula para resolver el
otorgamiento de la permanencia definitiva y residencia sujeta a contrato, estipulando nica
y exclusivamente las causales que deben y/o pueden constituir el rechazo de la solicitud
sealada en el prrafo precedente y a quin le corresponde resolver sobre las revocaciones

el Ministerio del Interior. Asimismo, es menester agregar que el artculo 10 del mismo
cuerpo legal, faculta a la Direccin General de Investigaciones, y en subsidio de ellos a
Carabineros de Chile, para investigar el cumplimiento de las obligaciones del mencionado
Decreto Ley.
2.2

En razn de tales normas y frente a la solicitud de residencia sujeta a

contrato por parte de los extranjeros que se encuentran en el Estado de Chile, el DEM ha
establecido un procedimiento a fin de decidir si se concede o no la presente solicitud.
ste consiste en que una vez presentada la solicitud, el DEM instruye en la mayora de los
casos de forma reservada o secreta2- a la oficina de Polica Internacional con el objeto de
acreditar la efectividad del contrato de trabajo celebrado por el extranjero. Luego de
obtener respuesta del Jefe de Polica Internacional3, se han dictado un sinnmero de
resoluciones por parte del DEM sosteniendo que el contrato ha sido simulado o que
contiene declaraciones falsas, motivando esto la respectiva orden de abandono y posterior
expulsin.
2.3

Tal procedimiento no contempla los aspectos bsicos de un debido proceso,

pues en primer lugar el DEM no se encuentra facultado para determinar si un contrato es

simulado o si su contenido es falso, toda vez que, conforme a la legislacin laboral, ello es
tarea de la Inspeccin del Trabajo4. Adems, el D.L de Extranjera no lo faculta para
realizar tales observaciones y menos efectuar una investigacin reservada en contra de los
extranjeros solicitantes.
A su vez, el D.L de Extranjera slo estipula que el Ministerio del Interior y Seguridad
Pblica es el llamado a resolver las solicitudes de permanencia presentadas por extranjeros

2

A modo de ejemplo: procedimiento administrativo que motiva la Resolucin Exenta N 48837 del
Departamento de Extranjera y Migracin, de fecha 24 de junio de 2011; Resolucin Exenta N 48845 del
Departamento de Extranjera y Migracin, de fecha 24 de junio de 2011.
3
Sobre la instruccin investigativa, cabe agregar que sta consiste en la toma de declaracin del futuro
empleador propuesto en el contrato de trabajo celebrado por el extranjero que enva la declaracin. As,
Polica Internacional ha concluido, en razn de la declaracin o cuando no ha podido ser ubicado al
empleador en el domicilio sealado en dicho contrato, que el contrato es falso o simulado. Por ejemplo:
Informe Policial N 1519 ordenado por el Departamento de Extranjera y Migracin, de fecha 02 de agosto de
2011; Informe Policial N2033 ordenado por el Departamento de Extranjera y Migracin, de fecha 15 de
noviembre de 2010.
4
Artculo 510 del Cdigo del Trabajo.

conforme a determinadas causales de revocacin o rechazo. En este contexto, cabe aplicar

la ley general, que en este caso es la Ley 19.880 de Bases Generales de Procedimientos
Administrativos. En sus preceptos se sostiene que debe existir en todo procedimiento
administrativo un debido emplazamiento, una etapa para formular alegaciones y pruebas y
bajo un procedimiento pblico o transparente y no de carcter reservado5, cuestin que no
ocurre en el procedimiento administrativo elaborado por el DEM.
Cabe destacar que la omisin de las normas previstas en la Ley 19.880 y sealadas en el
prrafo precedente, no tan slo son elementos de la esencia de todo procedimiento
administrativo, sino adems tales preceptos materializan algo ms amplio, cual es la garanta
prevista en el artculo 19 n3 inciso 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile (en
adelante CPR)6, dado que se est privando en los procedimientos adoptados por el DEM del
derecho a defensa al interior de un procedimiento legal, justo y racional.
A mayor abundamiento, el procedimiento adoptado por el DEM tambin incumple la
Convencin Americana de Derechos Humanos, la cual en su artculo 8 n1 sostiene que
toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial. En el mismo
sentido, en su numeral 2 consagra, entre otras garantas, la comunicacin previa y
detallada al inculpado de la acusacin formulada y la concesin al inculpado del tiempo
y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa.
2.4

Como es lgico y ante todo, el principio de una judicatura independiente,

justa y racional, consiste en que toda persona deba ser juzgada por tribunales competentes,
independientes e imparciales, con arreglo a procedimientos legalmente establecidos para el
conocimiento y resolucin de los casos. Ello conlleva a que no tan solo la judicatura est
prevista por ley, sino que adems exista claridad en cuanto a los sujetos, a los
procedimientos y tribunales.

5

Vase los artculos 10 inciso 1, 17 letra f); 34 y 35, inciso 2 y final; y 60 letra a), todos de la ley 19.880.
El artculo 19 n3 inciso 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile sostiene que: La
Constitucin asegura a todas las personas: 3.- La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.
() Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se
hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho.
6

A su vez, este tribunal no tan slo debe carecer de un prejuicio personal para que se
entienda imparcial, sino adems desde un punto objetivo, est obligado a ofrecer garantas
suficientes para que no existan dudas legtimas al respecto, a fin de que no se vulneren las
garantas mnimas de todo debido proceso y se evite que las personas sean juzgadas por
comisiones especiales.
En particular, ha sido tal el nivel de discrecionalidad que ha adoptado el DEM, que ha
sostenido en sus resoluciones que el abrir un periodo de informacin previa con
anterioridad al acuerdo de iniciacin, establecido en el artculo 29 de la Ley n 19.880,
como la apertura de un periodo de prueba, establecido en el artculo 35 de la misma Ley,
no constituyen requisitos de la esencia que puedan eventualmente viciar el procedimiento,
toda vez que ellos constituyen una facultad de la autoridad que puede ejercer o no ()7.
En este sentido, segn dicha autoridad de la administracin del Estado de Chile, depende de
su voluntad el hecho de elaborar un periodo de prueba, sin siquiera una resolucin previa
que motive dicha decisin; todo ello en razn de una interpretacin extensiva del D.L de
Extranjera, la cual en caso alguno estipula el proceso que se est desarrollando sobre los
casos de extranjeros que solicitan visa sujeta a contrato de trabajo.
En sntesis, no es dable sostener que el procedimiento que establece el DEM para revocar o
rechazar las solicitudes de residencia sujeta a contrato dan cumplimiento al principio de un
tribunal imparcial, justo y racional, pues dicho rgano se arroga una serie de prerrogativas,
entre las que se destacan la absoluta discrecin para negar dentro del procedimiento la
publicidad de los actos administrativos que se ejecutan, el derecho a formular alegaciones y
aportar documentos, el derecho a un periodo de informacin previa con anterioridad al
acuerdo de iniciacin, un debido emplazamiento, entre otras garantas ya sealadas,
desconociendo en definitiva los aspectos bsicos que debe contener un debido proceso.

Resolucin Exenta n 61503, de fecha 08 de agosto de 2011, pronunciada por el Subsecretario del Ministerio
del Interior y Seguridad Pblica, sobre una solicitud de invalidacin recada en la resolucin exenta n52208,
de 25 de agosto de 2009, del Subsecretario del Interior, que revoca permiso de permanencia definitiva con
orden de abandono.

3. Contravencin a la igualdad de trato entre extranjeros y nacionales en el

ejercicio de las facultades discrecionales del Departamento de Extranjera y
Migracin.

3.1

A fin de desarrollar la garanta constitucional prevista en el artculo 19 n2

de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile8, cabe sostener que lo asegurado por

dicho precepto es la igualdad ante la ley para todas las personas. En razn de los
procedimientos adoptados por el DEM tras la solicitud de residencia sujeta a contrato de los
extranjeros que se encuentran en el Estado de Chile, cabe analizar si la diferencia o
discrecin prevista por tal rgano de la administracin del Estado es o no relevante a fin de
asegurar la igualdad de trato que debe preverse en la ley y en el actuar de organismos de la
administracin del estado correspondientes.
En este sentido, se ha sostenido por parte de la Jurisprudencia y Doctrina chilena la
distincin entre igualdad por equiparacin e igualdad por diferenciacin. Entendemos la
igualdad por equiparacin cuando frente a situaciones no equivalentes, el rgano da un trato
igual dado que dichas diferencias no son relevantes. Asimismo, entendemos igualdad por
diferenciacin cuando al ser relevantes las diferencias, ste da un trato desigual. Bajo esta
lgica, se le da un trato igual a lo que es igual (o cuando las diferencias no son relevantes) y
un trato diferenciado a lo que no es igual (cuando las diferencias s son relevantes).
Entonces, sin perjuicio de que el criterio que determina la relevancia de la diferenciacin o
equiparacin va de la mano con el sentido de justicia (sobre qu es lo justo), tambin se ha
sostenido algunos criterios que permiten entender cuando se aplica una u otra premisa.
Entre ellos se encuentran: (i) razonar conforme a cul es la finalidad de la norma o qu es lo
que se quiere obtener con el objetivo de ella; (ii) analizar la proporcionalidad entre los
medios empleados y los fines que busca obtener la norma; y (iii) que los criterios que se

Establece el artculo 19 n2 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile que Artculo 19.- La

Constitucin asegura a todas las personas: 2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo
privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales
ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias;

utilicen para diferenciar o equiparar no sean contrarios a los principios, valores o reglas
previstos en la Constitucin.
3.2

De acuerdo al procedimiento administrativo que instruye el DEM, los

principios previstos en la Ley 19.880 para cualquier tipo de procedimiento, tales como el
principio de contradictoriedad, el derecho a formular alegaciones y aportar documentos,
abrir un periodo de informacin o prueba con anterioridad al acuerdo de iniciacin, y un
debido emplazamiento, entre otros principios y preceptos ya anunciados en el captulo
precedente, no resultan aplicables a extranjeros que solicitan residencia en el Estado de
Chile, dado que para ello se encuentran los preceptos previstos en el D.L de Extranjera y
su respectivo Reglamento.
De este modo, distingue dicho rgano entre quienes son extranjeros y quienes no, pues
bajo el principio de supletoriedad o especificidad sostienen ellos- slo resultaran
aplicables estas ltimas normas, an cuando quien debera llevar la investigacin es el
Ministerio del Trabajo y Previsin Social mediante la Inspeccin del Trabajo. Si se aplica
este tipo de interpretacin, a todas luces se le est dando un tratamiento diferenciado y
arbitrario a los extranjeros residentes en Chile, toda vez que el criterio diferenciador es la
nacionalidad de la persona sujeta al control del rgano administrativo (ya sea que sta en
definitiva obtenga o no la visa en comento).
3.3

Visto as las cosas, si se observa la finalidad u objeto de los preceptos

previstos en la ley 19.880 de bases de Procedimiento Administrativo (i), lo que se busca no

es tan slo garantizar un debido proceso a quienes no se vean provistos por otra ley
especial, sino insta a garantizar las etapas y reglas bsicas y mnimas que deben estar en
todo procedimiento administrativo.
A su vez, si se analiza dicha medida segn la proporcionalidad entre los medios empleados
y los fines que busca la norma (ii), a todas luces se transgrede el principio de
proporcionalidad, pues se le da orden de abandonar el pas a un extranjero sin siquiera
establecer las garantas mnimas de todo procedimiento administrativo. Por ltimo y esto es
lo ms notable (iii), al instruir un proceso administrativo como se seal en el captulo
precedente, no slo se desconoce por la autoridad correspondiente las normas previstas por

la ley 19.880 de Bases de Procedimiento Administrativo, sino tambin las garantas de un

justo y racional procedimiento previsto en el artculo 19 n3 inciso 59, artculo 610 y 711
conforme a la falta de competencia del DEM para realizar este tipo de procesos y, sumado a
esto, la igualdad ante la ley prevista en el artculo 19n2, todos ellos de la Constitucin
Poltica de la Repblica.
En este contexto, la interpretacin correcta que debe adoptar el rgano administrativo
competente es equiparar los derechos previstos entre chilenos y extranjeros residentes en
Chile, pues no hay un criterio diferenciador de relevancia que permita dicha distincin, la
cual es por lo dems contraria a la Constitucin Poltica de la Repblica, por el slo hecho
de que sta garantiza a todas las personas los derechos fundamentales previstos en el
artculo 19 de la misma.
3.4

A mayor abundamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en

Opinin Consultiva sobre condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados

del 17 de Septiembre del ao 2003, ha sostenido que el Estado, ya sea a nivel
internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de
terceros que acten bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia, no pueden actuar en
contra del principio de igualdad y no discriminacin, en perjuicio de un determinado
grupo de personas12. Y llega a esta aseveracin al sostener que como todo Estado se

9

Artculo 19 n3 inciso 5: La Constitucin asegura a todas las personas: 3.- La igual proteccin de la ley
en el ejercicio de sus derechos. Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho.
10
Artculo 6: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda
persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
11
Artculo 7: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido
en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley
seale.
12
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin jurdica y derechos de los migrantes
indocumentados, Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, prr. 101. Disponible en la
pgina web: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf

encuentra obligado al respeto y garanta de los derechos humanos, stos deben cumplir con
tales obligaciones sin discriminacin alguna o, visto de otra forma, se encuentran
comprometidos a una proteccin igualitaria ante la ley, cuestin que se desprende
directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la
dignidad esencial de la persona.
En este contexto, aade la Corte, los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de
cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de
discriminacin de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibicin de emitir
leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro
carcter, as como de favorecer actuaciones y prcticas de sus funcionarios, en aplicacin
o interpretacin de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razn de
su raza, gnero, color, u otras causales13.
Entonces, dado el reconocimiento que se le otorga al derecho a la igualdad y no
discriminacin tanto en el catlogo de derechos fundamentales previsto en el artculo 19 de
la Constitucin Poltica, como en los organismos de derecho internacional -al ser ste un
derecho inherente a toda persona humana, sin determinacin a su origen, raza, gnero u otra
condicin social-, el Estado chileno debe abstenerse de aplicar de manera extensiva la Ley
de Extranjera, pues sta slo entrega la competencia y las causales para decidir acerca de
las solicitudes de residencia definitiva y sujeta a contrato, obviando a todas luces los
procedimientos que deben adoptarse para tal determinacin.
Por ltimo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado adems, que el
respeto y garanta del principio de la igualdad y no discriminacin, si bien es una garanta a
sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio, ello no
significa que no se pueden ejercer acciones contra los extranjeros que no cumplan con el
ordenamiento jurdico estatal. Sino, lo relevante es que al tomar las medidas que
correspondan, los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce
a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminacin alguna por su regular
o irregular estancia, nacionalidad, raza, gnero o cualquier otra causa () Los Estados,

13

Ib. dem. prr. 103.

por lo tanto, no pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de

los migrantes. Sin embargo, s puede el Estado otorgar un trato distinto a los migrantes
documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y
nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y
no lesione los derechos humanos. Por ejemplo, pueden efectuarse distinciones entre las
personas migrantes y los nacionales en cuanto a la titularidad de algunos derechos
polticos. Asimismo, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingresos y
salidas de migrantes indocumentados a su territorio, los cuales deben siempre aplicarse
con apego estricto a las garantas del debido proceso y al respeto de la dignidad
humana14.
3.5

Visto as las cosas, el punto en discusin sobre la situacin de los extranjeros

que se encuentran en el Estado de Chile es evidente. En nada cabe cuestionar los

mecanismos que deban utilizarse para otorgar un trato diferenciado sobre la situacin de los
extranjeros indocumentados o que hayan infringido la legislacin interna, sino, por el
contrario, el punto determinante est sobre si tales extranjeros sancionados con el rechazo
de sus solicitudes de residencia y posterior orden de abandono del pas se encuentran
amparados por un debido proceso.
En suma, el D.L de Extranjera no considera siquiera el procedimiento para dictaminar si
una solicitud de residencia se encuentra dentro de marco legal. Entonces, bajo una
interpretacin armnica del ordenamiento jurdico y en razn del principio de la igualdad y
no discriminacin, no cabe otra opcin que aplicar las normas generales previstas en la Ley
19.880 de procedimientos administrativos, la cual exige, dentro de todo procedimiento
administrativo, un debido emplazamiento, periodo de prueba y oportunidad para presentar
descargos, proporcionalidad al dictaminar las sanciones y publicidad y transparencia sobre
el mismo, aspectos bsicos que no tienen los extranjeros en Chile por una simple aplicacin
errada y arbitraria de las normas previstas en el ordenamiento jurdico nacional.

14

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin jurdica y derechos de los migrantes

indocumentados, ob. Cit, prr. 103.

4. Excesiva discrecionalidad por parte del Departamento de Extranjera al

momento de ordenar sanciones conforme al D.L de Extranjera.

4.1

El Decreto Ley N 1.094 de Extranjera en sus artculos 63 y 64 disponen de

las causales que dan motivo al rechazo de las solicitudes efectuadas por los extranjeros para
obtener la residencia sujeta a un contrato de trabajo o permanencia definitiva (adems de
las prrrogas de turismo, visaciones y prrrogas de visaciones, las cuales no van al caso).
Ahora, sobre la discrecin que ha utilizado el DEM al momento de ordenar el rechazo de
las referidas solicitudes y posterior orden de abandono, cabe detenerse adems en al menos
tres causales que motivan tales resoluciones, a saber: (i) los condenados en Chile por
crimen o simple delito; (ii) los que hagan declaraciones falsas al efectuar cualquier gestin
ante las autoridades chilenas; y (iii) los que por circunstancias ocurridas con posterioridad a
su ingreso a Chile, no tengan o no puedan ejercer profesin u oficio, o carezcan de recursos
que les permitan vivir en Chile sin constituir carga social.
4.2

Respecto a la primera causal que motiva el rechazo de las solicitudes de

residencia, consistente en que el extranjero reciba condena en Chile por crimen o simple
delito (i), las autoridades administrativas competentes han sostenido que es motivo para
decretar la orden de abandono con la simple presentacin de denuncia en contra de un
extranjero. Llega a tal punto el nivel de discrecionalidad que, adelantndose a la
punibilidad del acto sujeto a investigacin por parte del Ministerio Pblico, el DEM
concibe que la simple investigacin es constitutiva para declarar que se est cometiendo un
crimen o simple delito por parte del extranjero y as tan solo ha ordenado el abandono y
posterior expulsin de tales personas15.
Por otro lado y en razn de la misma causal que motiva el rechazo de solicitudes y posterior
orden de abandono, el mismo rgano de la administracin del Estado de Chile ha sealado

15

Resolucin exenta n18306, del Departamento de Extranjera y Migracin, de fecha 28 de Febrero de 2012.

que la suspensin condicional del procedimiento es constitutiva para determinar que el

imputado ha cometido un crimen o simple delito por sentencia condenatoria y ejecutoriada.
De acuerdo a los artculos 237 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, la Suspensin
Condicional del Procedimiento consiste en un acuerdo entre el imputado y el Ministerio
Pblico a fin de no dar continuacin a la investigacin y al ejercicio de la accin penal, sin
que ello importe la aceptacin de cargos por parte del imputado sobre los hechos que
justifican la investigacin en su contra; de modo que en caso alguno ello constituye la
aceptacin por parte del imputado de la comisin del delito y menos an equivaldra a una
sentencia condenatoria pronunciada por un rgano jurisdiccional. No es correcto entonces
sostener que la suspensin condicional del procedimiento es motivo para rechazar las
solicitudes de residencia definitiva o sujeta a contrato, toda vez que el uso de dicha
institucin prevista en el Cdigo Procesal Penal no equivale en trminos jurdicos a una
condena por crimen o simple delito.
En suma, ambas situaciones infringen el Artculo 19 nmero 3 inciso 5 del catlogo de
derechos fundamentales previsto en la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, y el
Artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que dispone de la
presuncin de inocencia que posee toda persona acusada por un delito mientras su
culpabilidad no sea probada conforme a la ley. En efecto, el hecho de ser denunciado por
un presunto delito o tras llegar a un acuerdo con el Ministerio Pblico a fin de no continuar
con la investigacin -y considerar ello como la comisin de un crimen o simple delito por
parte del DEM-, implica la infraccin del derecho de toda persona a ser considerada y
tratada como inocente mientras el Estado no pruebe lo contrario; toda vez que para que ello
ocurra, se requiere que el extranjero haya sido condenado por sentencia ejecutoriada y bajo
las reglas de un debido proceso.
4.3

En segundo trmino, sobre el uso de declaraciones falsas por parte de

extranjeros al efectuar cualquier gestin ante las autoridades chilenas (ii), el DEM ha
motivado esta medida en base a las observaciones efectuadas por parte de Polica
Internacional (rgano dependiente de Polica de Investigaciones de Chile). Funcionarios de
ste rgano persecutor asisten a las dependencias del futuro empleador del extranjero que
solicita la residencia sujeta a contrato laboral, a fin de que dicho sujeto declare acerca de la

existencia de la relacin laboral. En la mayora de los casos, ya sea por temor a ciertas
sanciones o desconocimiento de la Ley, el futuro empleador ha sostenido que el contrato es
falso o simplemente se desiste de la futura relacin laboral.
Ahora bien, hacemos mencin de que es una futura relacin laboral, pues cuando se
contrata con un extranjero y de acuerdo a la Ley de Extranjera, el contrato laboral debe
contener una clusula de vigencia, la cual consiste en que los derechos y obligaciones
celebrados en sta se inician o tienen efectos slo si el inmigrante regulariza su situacin
laboral (stas se encuentran sujetas a una condicin o, mejor dicho, a un hecho futuro o
incierto del cual depende el cumplimiento de la obligacin). En este sentido y por una
cuestin de lgica jurdica, no es dable sostener e inculpar a quien solicita residencia sujeta
a contrato laboral que ha emitido declaraciones falsas en sta etapa contractual (antes de
que efectivamente comiencen a ejercerse los derechos ah contenidos), pues de lo contrario
se estn anticipando a los futuros efectos de una relacin laboral. En otras palabras, la
discrecionalidad del DEM llega a tal punto que incluso es capaz de adelantar la infraccin
del acto, por el slo hecho de sostener que son falsos los derechos y obligaciones que se
harn efectivos en un futuro imprevisto (que el inmigrante obtenga la regularizacin de sus
antecedentes migratorios).
Por otro lado, cabe destacar que el DEM no slo ha sido capaz de predecir el cumplimiento
de las obligaciones sujetas a una condicin (que sea aceptada la visa sujeta a contrato), sino
adems acta fuera de sus competencias. En primer lugar porque instruye un proceso
reservado en contra del inmigrante que solicita la residencia sujeta a contrato y, en segundo
trmino, puesto que no se encuentra facultado para investigar la veracidad de las clausulas
contenidas en el contrato de trabajo. Respecto al primer aspecto, no existe ninguna norma
del ordenamiento jurdico chileno que faculte al DEM para instruir un procedimiento, el
cual en un sinnmero de casos es iniciado mediante documentos reservados y ocultos.
En segundo lugar, el contrato de trabajo es un contrato de naturaleza consensual, por lo
tanto ambas partes manifiestan su consentimiento respecto del mismo acogindose a las
disposiciones del Cdigo del Trabajo, y en todo lo que ste no regula, a las disposiciones
del Cdigo Civil. En este sentido, en ninguno de los cuerpos normativos individualizados
se indica o se habilita a un funcionario de Polica Internacional a calificar el fondo o la

veracidad del contrato, por lo cual los funcionarios de dicha institucin se estn arrogando
facultades que corresponden al Poder Judicial16.
4.4

Por ltimo, en cuanto a la imposibilidad de los inmigrantes en obtener los

recursos que les permitan vivir en Chile sin constituir carga social (iii), sin perjuicio de que
el Estado de Chile ha sostenido que En los aos posteriores a la ratificacin de la
Convencin17, se han implementado medidas y acuerdos interinstitucionales destinados a
resguardar y asegurar el ejercicio de los derechos sociales y laborales, especialmente
procurando dejar en iguales condiciones legales a los migrantes con los nacionales en lo
referido a sus derechos laborales. Adems, el Estado no aplica ni tiene planeado aplicar
expulsiones masivas de migrantes irregulares por razones migratorias. Por esto, se aplican
estas sanciones a personas que transgreden normas penales, y como parte de decisiones
fundadas en derecho18, cabe sealar que a ellos se les impone una serie de requisitos para
efectos de celebrar un contrato de trabajo.
Entre estos se destaca la obligacin de que los extranjeros se encuentren en una situacin
regular respecto a sus antecedentes migratorios (ya sea con residencia definitiva o
temporal), estipulando en el contrato de trabajo la clusula de vigencia antes comentada;
deben contraer en el mismo contrato la obligacin del empleador de costear los pasajes en
caso de que cese la relacin laboral, pudiendo exigrsele por parte del DEM una garanta
suficiente para el pago; que la actividad laboral por la cual se van a desempear conforme a
lo estipulado en el contrato de trabajo sea indispensable o necesaria para el desarrollo en el
pas; entre otros requisitos. Si esto no fuera poco, sin perjuicio de que el contrato de trabajo
debe ser celebrado ante notario y quien se encuentra facultado para su revisin son o la
Inspeccin del Trabajo dependiente del Ministerio del Trabajo o los Tribunales de Justicia,
en la prctica las partes contratantes deben asumir la posibilidad de que sean investigados

16

Dado que, en razn del artculo 9 del Cdigo del Trabajo, configurndose los elementos esenciales del
contrato del trabajo se entiende la existencia del mismo, para efectos prcticos ni siquiera se requerira la
existencia de un documento que acredite la actividad laboral, bastando entonces la certificacin de un
funcionario de una entidad de fiscalizacin laboral.
17
Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus
familiares.
18
Repuestas escritas del Gobierno de Chile en relacin con la lista de cuestiones (CMW/C/CHL/Q/1) recibida
por el Comit en relacin con el examen del informe inicial peridico de Chile, Comit de Proteccin de los
Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, 15 periodo de sesiones, prr. 77.

por funcionarios de Polica de Investigaciones a fin de que stos cercioren la efectividad de

las obligaciones contradas en el contrato de trabajo.
Esto deja en evidencia el plano de desigualdad que vive el extranjero ante la posibilidad de
desempear formalmente una actividad laboral en el Estado chileno, situacin que dificulta
la obtencin de su residencia y su posibilidad de ser contratado por un empleador de
nacionalidad chilena.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos19 ha sostenido que la
legislacin laboral se desarrolla en el contexto de tutelar los derechos de los trabajadores y,
una vez celebrado un contrato de trabajo, el trabajador adquiere los derechos inherentes a
tal condicin. En otras palabras, toda persona que realice una actividad remunerada,
adquiere de forma inmediata la condicin de trabajador y, en definitiva, adquiere sus
derechos humanos laborales en ese estado de empleo, independientemente de su situacin
migratoria, puesto que el respeto y garanta del goce y ejercicio de esos derechos deben
realizarse sin discriminacin alguna. As las cosas, la calidad de inmigrante no es motivo
para privarlo del goce y ejercicio de sus derechos laborales, independiente de su situacin
regular o irregular con el Estado en donde fue empleado.
Ello es as pues, como sostiene la Corte, si los migrantes indocumentados son contratados
para trabajar, inmediatamente se convierten en titulares de los derechos laborales que
corresponden a los trabajadores, sin que exista posibilidad de discriminacin por su
situacin irregular. Esto es de suma importancia, ya que uno de los principales problemas
que se presentan en el marco de la inmigracin es que se contrata a personas migrantes
que carecen de permiso de trabajo en condiciones desfavorables en comparacin con los
otros trabajadores () En una relacin laboral regida por el derecho privado, se debe
tener en cuenta que existe una obligacin de respeto de los derechos humanos entre
particulares. Esto es, de la obligacin positiva de asegurar la efectividad de los derechos
humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relacin
con terceros (erga omnes). Dicha obligacin ha sido desarrollada por la doctrina jurdica
y, particularmente, por la teora del Drittwirkung, segn la cual los derechos

19

Vase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin jurdica y derechos de los migrantes
indocumentados, ob. Cit, prrs. 133 140.

fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes pblicos como por los
particulares en relacin con otros particulares20.
4.5

La poltica establecida por el DEM genera un crculo vicioso al no permitirle

al extranjero ser parte de la poblacin activa de nuestro pas. Entonces, dicho rgano seala
como argumento el hecho de que el extranjero resulta ser una carga para el Estado, por
lo tanto se le ordena su abandono del pas, pero en la prctica cmo no habra de caer en esa
situacin si se le priva del derecho de trabajar o de desempear una actividad remunerada.
En suma, frente a la relacin laboral celebrada entre privados, el Estado de Chile debera
abstenerse de intervenir sobre la situacin particular del trabajador, por el slo hecho de
restringirse sus potestades exclusivamente al cuidado de los derechos fundamentales entre
tales particulares. En caso de que se intervenga ms all de los derechos fundamentales que
deben resguardarse en una relacin laboral, el Estado estara discriminando al extranjero
por su situacin irregular. Como ha ocurrido en la especie, el DEM se encuentra
transgrediendo los derechos laborales de los inmigrantes que se encuentran en el Estado de
Chile, toda vez que no slo investigan sobre la efectividad de una futura relacin laboral,
sino adems privan a los extranjeros indocumentados a desarrollar una actividad econmica
lcita, por el slo hecho de rechazar las solicitudes de residencia sujeta a contrato y ordenar
su abandono.
5. Prdida de identidad al momento de dictaminar la orden de abandono en
contra de extranjeros residentes en Chile21.

20

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin jurdica y derechos de los migrantes

indocumentados, ob. Cit., prrs. 136 140.
21
Sobre este punto, el Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares, en el 15 perodo de sesiones de fecha 12 a 23 de septiembre de 2011, sobre Observaciones
finales del Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares,
prrs. 20-21, ha sostenido que: Al Comit le preocupa que, segn la Ley de extranjera, si un trabajador
migratorio viola las leyes de inmigracin, sus documentos de identidad se confiscan y se sustituyen por una
Tarjeta de Extranjero Infractor hasta que el Ministerio del Interior adopta una decisin sobre la
infraccin() El Comit alienta al Estado parte a eliminar la prctica de reemplazar los documentos de
identidad de los trabajadores migratorios por una Tarjeta de Extranjero Infractor en caso de violacin de las
leyes migratorias. Disponible en la pgina web:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/cmw/docs/CMW.C.CHL.CO.1-S.pdf

5.1

Conforme al artculo 82 del D.L de Extranjera, si el extranjero que se

encuentra en el Estado chileno es sorprendido cometiendo una infraccin a dicho cuerpo

legal por parte de Polica Internacional, sta se encuentra facultada para tomarle
declaracin y retirarle los documentos que correspondan. A su vez, el respectivo
Reglamento22 en su artculo 165 faculta a la autoridad policial para que obligue al
inmigrante a tomar declaracin en las dependencias de dicho rgano y, adems, para que le
sean retirados los documentos de identidad que pueda portar, identifique una localidad de
permanencia obligada y deba comparecer peridicamente a la respectiva unidad policial.
5.2

En la prctica ello ha significado que, frente a presuntas infracciones al D.L

de Extranjera o a su respectivo Reglamento, el extranjero que se encuentra en el Estado de

Chile deba registrar un domicilio permanente, est obligado a firmar semanalmente ante el
departamento de Polica Internacional y, el aspecto ms grave, deba entregar su Pasaporte,
Visa y Cdula Nacional para Extranjeros, a cambio de un documento denominado Tarjeta
del extranjero infractor23, el cual no posee ninguna validez ante Notarios Pblicos,
Registro Civil, Contralora General de la Repblica, Tribunales Jurisdiccionales, entre
otros24.
Por otro lado, con la simple resolucin del DEM que ordena el abandono del pas, se han
requisado los antecedentes del presunto inmigrante infractor, sin siquiera haber concluido el
procedimiento administrativo que motiva la sancin administrativa. En otras palabras, para
que se entienda ejecutoriada y firme una resolucin administrativa deben antes concluir los
respectivos recursos administrativos que se presentan en contra dicha resolucin, cuestin

22

Decreto 597 del Ministerio del Interior, publicado el 24 de noviembre de 1984.

Vase, Repuestas escritas del Gobierno de Chile en relacin con la lista de cuestiones (CMW/C/CHL/Q/1)
recibida por el Comit en relacin con el examen del informe inicial peridico de Chile, Comit de Proteccin
de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, 15 periodo de sesiones, prrs.
67-68 [La Tarjeta de Identificacin de Extranjero Infractor (TEI) es el documento emitido a los extranjero
infractores y que reemplaza la documentacin personal, por encontrarse el infractor sometido a control
policial, conforme lo dispone la reglamentacin de Extranjera. () La TEI contempla la individualizacin
completa del extranjero infractor. Adems se consigna el nombre del funcionario junto a su timbre y su
firma que tom la declaracin policial u otorg el duplicado de la TEI en caso de extravo. Asimismo, la
nueva TEI considera como observacin que el extranjero debe dar aviso en caso de cambiar de domicilio, no
hacer abandono de la jurisdiccin en espera de la resolucin de la autoridad administrativa, y concurrir a
firmar en las fechas fijadas para tal efecto;]
24
El derecho a la identidad se encuentra previsto en el artculo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos y en el artculo 20 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
23

que no ocurre en la especie, pues se les han quitado los documentos de identidad con la sola
orden de abandono e inclusive antes, sin esperar a que se presenten los recursos
administrativos previstos en el D.L de Extranjera o en la Ley 19.880 de procedimientos
administrativos.
5.3

Un caso paradigmtico se produjo sobre un inmigrante dominicano, a quien

se le quitaron los documentos de identidad producto de que se haba presentado una

denuncia ante Carabineros de Chile por el presunto delito de lesiones leves. Del mismo
modo y con posterioridad, se orden su abandono25 por dos motivos, a saber: porque el
futuro empleador del extranjero se haba desistido del contrato de trabajo en razn de lo
sealado por Polica Internacional y porque se present denuncia policial por el delito de
amenazas simples y lesiones.
Como se puede observar, ninguno de los dos motivos constituye una infraccin al D.L de
Extranjera ni a su respectivo Reglamento. En primer lugar, sobre el desistimiento del
contrato de trabajo, de acuerdo al Cdigo del Trabajo existen causales regladas para que el
empleador de trmino al contrato de trabajo, de modo que el simple desistimiento del
empleador al contrato de trabajo no significa que la relacin laboral haya concluido. En este
mismo sentido, respecto a la denuncia en contra del extranjero, ello tampoco constituye una
infraccin a las normas de extranjera, toda vez que, conforme al artculo 64 n1 del D.L de
Extranjera, debe existir al menos sentencia condenatoria para que haya infraccin a tales
normas, cuestin que tampoco existi en la especie.
5.4

En cuanto a los efectos que ha importado la adopcin discrecional de esta

medida, cabe comentar -por la gravedad del asunto- el caso de una pareja de haitianos26, a
quienes se les quitaron los documentos de identidad producto de una investigacin ante el

25

Resolucin Exenta n18306, pronunciada por el Departamento de Extranjera y Migracin, de fecha 28 de

Febrero de 2012.
26
Vase reportaje Haitianos luchan para que hospital San Jos les devuelva a su hijo, diario La Nacin,
disponible en la pgina web: http://www.lanacion.cl/haitianos-luchan-para-que-hospital-san-jose-lesdevuelva-a-su-hijo/noticias/2012-04-17/200358.html, visitada el 14 de mayo del 2012.

Ministerio Pblico27 motivada en el presunto delito de falsificacin de instrumento pblico,

la cual concluy en una suspensin condicional del procedimiento28.
Como se sostuvo en el captulo anterior, la Suspensin Condicional del Procedimiento
significa un acuerdo entre el imputado y el Ministerio Pblico a fin de no dar continuacin
a la accin penal, de modo que en caso alguno ello constituye sentencia condenatoria
pronunciada por un rgano jurisdiccional. Entonces y al igual que el caso anterior, sin
siquiera infringir el D.L 1.094 de Extranjera o su respectivo Reglamento, a tales personas
se les quit todo tipo de antecedente que identificara su identidad, privndolos de sus
derechos sociales y polticos.
El problema acarre severas consecuencias, pues dichos extranjeros tuvieron un hijo nacido
en el Estado de Chile, al cual no pudieron inscribir ante el Registro Civil producto de su
situacin migratoria y dado que no tenan los documentos de identidad necesarios, toda vez
que estos se encontraban en manos de Polica de Investigaciones de Chile29. Asimismo, no
tan slo el recin nacido careca de identidad30, sino adems por este mismo motivo, ello
condujo a los recintos hospitalarios a negarles la asistencia mdica necesaria. En particular,
el recin nacido sufri de bronconeumona, de modo que por razones humanitarias y no sin

27

rgano autnomo de la Administracin del Estado de Chile, facultado para dirigir en forma exclusiva la
investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinaren la participacin punible y los que
acreditaren la inocencia del imputado; artculo 3 del Cdigo Procesal Penal.
28
Causa RUC 1100361772-8, RIT 2134-2011, llevada ante el 1 Juzgado de Garanta de Santiago.
29
Esta situacin ya se vena denunciando desde el ao 2009 por parte del Centro de Derechos Humanos de la
Universidad Diego Portales, al sostener que En Chile se niega el derecho a la nacionalidad de un nio nacido
en territorio chileno con fundamento en la condicin inmigratoria irregular de sus padres, dejndolo como
aptrida e impidindole beneficiarse de programas estatales en los que se protegen derechos econmicos y
sociales.
Informe Anual sobre Derechos humanos en Chile 2009, Centro de Derechos Humanos Universidad Diego
Portales, p. 281.
30
En trminos generales, se ha planteado por el DEM una distincin sobre los hijos nacidos en Chile de
padres migrantes en situacin irregular. El derecho a la nacionalidad se rige por el principio de que son
chilenos o chilenas quienes nacen en Chile principio ius solis-, a excepcin de los hijos de extranjeros
transentes. As, el DEM ha sostenido que los hijos de padres en situacin migratoria irregular se convierten
en aptridas, al incluir a stos en la situacin de extranjeros transentes. Esta diferenciacin es al menos
discutible, toda vez que el artculo 10 n1 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile sostiene que
Artculo 10.- Son chilenos: 1.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de
extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transentes,
todos los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena. En este sentido, an cuando los
padres extranjeros en situacin irregular sean considerados como extranjeros transentes, el hijo de ellos que
ha nacido en el Estado de Chile tiene derecho a optar por la nacionalidad chilena.

dificultad fue recibido en el Hospital San Jos. Ahora, sin perjuicio de que deba ser dado
de alta con fecha 16 de abril del presente ao, el personal del Hospital no quiso devolver al
menor precisamente por la falta de identidad, aduciendo para ello que ste no existe.
El hecho de negar la inscripcin ante el Registro Civil del recin nacido implic no tan slo
privarlo de identidad, sino adems lo situ en una situacin de aptrida, violando de este
modo los artculos 19, 20, 24, 3 y 18 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
(Derechos del Nio, Derecho a la Nacionalidad, Igualdad ante la Ley, Derecho al Nombre,
y Obligacin de Respetar los Derechos).
Sobre este tipo de situaciones, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido
que los Estados tienen la obligacin de no adoptar prcticas o legislacin, respecto al
otorgamiento de la nacionalidad, cuya aplicacin favorezca el incremento del nmero de
personas aptridas, condicin que es derivada de la falta de nacionalidad, cuando un
individuo no califica bajo las leyes de un Estado para recibirla, como consecuencia de su
privacin arbitraria, o bien por el otorgamiento de una nacionalidad que no es efectiva en
la prctica. La aptrida tiene como consecuencia imposibilitar el goce de los derechos
civiles y polticos de una persona, y ocasionarle una condicin de extrema
vulnerabilidad31.
5.5

Ello indica que la medida consistente en quitar la documentacin de

identidad de los extranjeros indocumentados es en extremo peligrosa, toda vez que puede
traer aparejadas una serie de consecuencias que incluso podran vulnerar la integridad fsica
de tales personas (al prohibirles el ingreso a recintos hospitalarios). En consecuencia, sin
perjuicio de que la normas previstas en el artculo 82 inciso 2 del D.L de Extranjera y en
el artculo 165 del respectivo Reglamento contravienen el derecho a la identidad de los
extranjeros residentes o ubicados en el Estado de Chile, la excesiva discrecionalidad que ha
adoptado el DEM al momento de determinar infracciones y ordenar sanciones ha llevado a
una serie de perjuicios y vulneracin de derechos fundamentales, dejando en definitiva en
la ms absoluta indefensin a tales inmigrantes.

31

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de las nias Yean y Bosico v. Repblica Dominicana,
Sentencia de 8 de Septiembre de 2005, prr. 142.

6. Otras decisiones discrecionales adoptadas por el Departamento de Extranjera

y Migracin.
6.1.

Conforme al artculo 67 del D.L de Extranjera y artculo 141 del respectivo

Reglamento, se faculta al Ministerio del Interior o la autoridad que acta por delegacin a
que, una vez revocada o rechazada una solicitud de residencia definitiva o sujeta a contrato,
se disponga por resolucin fundada para que el extranjero indocumentado abandone
voluntariamente el pas (cuestin que en la prctica se denomina orden de abandono) dentro
de un plazo mnimo de 72 horas, adems de posible amonestacin por escrito, pecuniaria o
penal32. Luego de transcurrido el plazo previsto en dicha resolucin exenta, si el extranjero
no abandona voluntariamente el Estado de Chile, se dicta por parte de la Subsecretara
del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica el respectivo decreto de expulsin, pudiendo
hacerse uso inclusive de la facultad de allanamiento de determinada propiedad particular33.
6.2

Sobre esto, cabe destacar la falta de motivacin en las resoluciones que

dictan tanto la orden de abandono como el decreto de expulsin. Por lo general, slo se cita
el nmero del informe policial que determina la investigacin muchas veces reservada- en
contra del extranjero, el articulado de las posibles infracciones y que se encuentra en una
situacin irregular, de modo que se informa la orden de abandonar el pas en menos de
quince das o que se ha decretado la expulsin en su contra.
Adems, como se ha podido observar con anterioridad, muchas de las veces la autoridad
administrativa se adelanta en las presuntas irregularidades o ha cometido errores, tales
como sostener que la suspensin condicional del procedimiento equivale a la comisin de
un crimen o simple delito, o que la simple declaracin del empleador se entienda como la
simulacin del contrato de trabajo.

32

Acerca de las sanciones en que se encuentra facultado el DEM para aplicarlas sobre migrantes; Vase
Repuestas escritas del Gobierno de Chile en relacin con la lista de cuestiones (CMW/C/CHL/Q/1) recibida
por el Comit en relacin con el examen del informe inicial peridico de Chile, Comit de Proteccin de los
Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, 15 periodo de sesiones, pg. 13-14.
33
Artculo 170, Reglamento de Extranjera.

Por ltimo, como ha sostenido el Informe de Derechos Humanos de la Universidad Diego

Portales, los tiempos de tramitacin de las visas sujetas a contrato o solicitudes de
residencia definitiva son excesivamente prolongados. En particular, sobre visa sujeta a
contrato y de permanencia definitiva se constatan tiempos de seis y doce meses,
respectivamente, lo que en cierta forma vulnera el cumplimiento del derecho a la identidad
de los extranjeros en Chile, porque si bien se encuentran en el pas con autorizacin para
permanecer por estar tramitando una solicitud de visa, no tienen un documento de
identidad chileno vigente, lo cual les impide acceder a la proteccin y garanta de otros
derechos34.
6.3

En segundo trmino, una vez dictada el decreto de expulsin, el inmigrante

se ve, en consecuencia, impedido de reingresar al Estado de Chile, pues junto con la orden
de abandono se seala que el extranjero indocumentado mantiene una prohibicin de
ingreso. Ahora, tal sancin no estipula plazo alguno de acuerdo al D.L de Extranjera o su
respectivo Reglamento ni siquiera en la resolucin que decreta la expulsin-, de modo
que, una vez transcurrido un tiempo razonable y en atencin a la voluntad del DEM, se
considera si dicho extranjero puede volver a ingresar al pas.
6.4

Por ltimo, cabe destacar la situacin de los hijos nacidos en territorio

chileno y cuyos padres son extranjeros indocumentados. Como se coment anteriormente,

los extranjeros que se les ha rechazado la residencia sujeta a contrato o residencia
definitiva, se les priva tambin de los documentos que acreditan su identidad. En este
sentido, una vez que nace el menor de dos extranjeros indocumentados, el Registro Civil
niega la posibilidad de inscripcin del menor, bajo el fundamento de que se requiere de la
identidad de los padres para tales efectos. Asimismo, el DEM ha sostenido que los hijos de
padres en situacin migratoria irregular, se convierten en aptridas, al incluir a stos en la
situacin de extranjeros transentes.

34

Informe Anual sobre Derechos humanos en Chile 2010, Centro de Derechos Humanos Universidad Diego
Portales, p. 243.

Esta diferenciacin es al menos discutible, toda vez que el artculo 10 n1 de la

Constitucin Poltica de la Repblica de Chile sostiene que Artculo 10.- Son chilenos: 1.Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transentes,
todos los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena. En este sentido,
an cuando los padres extranjeros en situacin irregular sean considerados como
extranjeros transentes, el hijo de ellos que ha nacido en el Estado de Chile tiene derecho
a optar por la nacionalidad chilena.
7. Conclusiones.
El Decreto Ley 1.094 constituye un cuerpo normativo que a la luz del Derecho Comparado
y la Judicatura Internacional resulta aejo, regresivo y se enmarca dentro de una poltica
migratoria restrictiva35. Sin perjuicio de ello y an en aplicacin de tales normas, que a
todas luces resultan contrarias a la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile y a los
Tratados Internacionales vigentes sobre la materia, en el presente informe se ha podido
observar que el DEM se ha arrogado una serie de prerrogativas no previstas en la
legislacin nacional, actuando fuera de sus competencias o derechamente en contravencin
a la Ley.
En sntesis, se han podido observar las siguientes irregularidades: (i) formacin de un
procedimiento administrativo que tiene por objeto decidir sobre la estada de inmigrantes y,
en definitiva, ordenar la orden de abandono y posterior expulsin del mismo, el cual se
extrae fuera de la normativa en el ordenamiento jurdico chileno; (ii) que dicho
procedimiento no se adeca a los estndares Constitucionales ni a la normativa
internacional, dado su carcter discriminatorio y arbitrario; (iii) que en la adopcin de

35

El propio Gobierno de Chile ha sostenido esta premisa, al sealar que: "el marco legal que regula la
inmigracin en Chile es del ao 1975 y, por lo tanto, no da cuenta de la realidad de la movilidad
internacional de las personas que hoy enfrenta el pas ()los desafos que han sido planteados a partir del
Programa de Gobierno en materia migratoria y que forman parte de los compromisos explicitados por el
Gobierno en esta materia son: (a) la definicin de una poltica migratoria moderna, que se traduzca en la
implementacin de la nueva Ley de Migracin y Extranjera, que incorpore: principios rectores de la gestin
migratoria; que permita la modernizacin de las categoras de residencia; la adecuacin de la normativa a
los convenios internacionales suscritos por Chile.

decisiones el DEM se ha anticipado a la infraccin de normas administrativas y, lo que es

ms grave, a la punibilidad de presuntos crmenes y simples delitos, actuando como
tribunal ad hoc; (iv) que de esa manera se les ha quitado los documentos de identidad a
inmigrantes, medida administrativa tan peligrosa que ha significado incluso dejar a tales
personas en la ms absoluta vulnerabilidad; y, por ltimo, (v) tambin se ha hecho efectivo
que las sanciones administrativas pueden ser perpetuas, pues una vez que el rgano
administrativo decreta la expulsin del inmigrante, ni las distintas resoluciones que se han
dictado ni la Ley de Extranjera sealan un plazo para dicha sancin, quedando en
definitiva en la voluntad del DEM acceder o no a su retorno.
Por tales motivos, urge dar una respuesta efectiva respecto de las ms de 3200 expulsiones
efectuadas durante el 201136. Es necesario evitar que stas no se lleven a cabo con las
debidas garantas que la ley debe otorgar, cuando una persona es limitada en el ejercicio de
sus derechos fundamentales en el marco de un proceso administrativo sancionador.
En definitiva, resulta de suma importancia que tales defectos, que en muchos de los casos
van ms all de la problemtica existente sobre el D.L 1.094 de Extranjera propiamente tal,
sean considerados al momento de evaluar una reforma legislativa sobre la materia, pues, de
otro modo, continuar la tensin entre las prcticas administrativas por parte del DEM y los
principios y estndares previstos en la Constitucin Poltica y la normativa internacional.

36

Solicitud por va de Ley N 20.285 de Transparencia, al Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, de
fecha 12 de abril de 2012.