Sunteți pe pagina 1din 107

DREPTUL FAMILIEI

ANUL II SEMESTRUL II

Curs adresat studenţilor frecvenţă redusă

2014

I.NOŢIUNI

INTRODUCTIVE

TEME

PRIVIND FAMILIA ŞI DREPTUL

FAMILIEI

4

Secţiunea 1. Familia

4

1.Noţiune

4

2.Caractere juridice

5

3.Funcţiile familiei

6

4. Familia între trecut şi prezent

6

5.Formele familiei. Cauzele care au determinat apariţia acestor alternative ale

căsătoriei

8

Secţiunea 2. Dreptul familiei

12

1.

Definiţie şi obiect

12

 

1.1.

Definiţia dreptului familiei

12

1.2. Apariţia şi evoluţia dreptului familiei. Autonomia dreptului familiei

12

1.3.

Obiectul dreptului familiei

13

1.3.1. Raporturile de căsătorie

13

1.3.2. Raporturile care rezultă din rudenie

13

1.3.3. Raporturile care rezultă din adopţie

13

familie

1.3.4.

13

Raporturile

asimilate

de

lege, sub anumite aspecte, raporturilor de

2. Metoda de reglementare

13

3. Principiile generale care guvernează relaţiile de familie. Importanţă

14

 

3.1.

Principiul căsătoriei liber consimţite dintre soţi

14

3.2.

Principiul ocrotirii căsătoriei şi familiei

15

3.3.

Principiul egalităţii în drepturi a copiilor

15

3.4.

Principiul respectării şi promovării cu prioritate a interesului

 

superior al copilului

16

 

3.5.

Principiul protecţiei copiilor şi a tinerilor

16

3.6.

Principiul exercitării drepturilor şi al îndeplinirii obligaţiilor

 

părinteşti faţă de copii

16

 

3.7.

Principiul egalităţii în drepturi a soţilor

17

3.8.

Principiul acordării sprijinului moral şi material reciproc între

 

membrii familiei

18

 

3.9.

Principiul monogamiei

18

4. Calitatea subiectelor de dreptul familiei

18

5.

Izvoarele dreptului familiei

18

6. Legătura dreptului familiei cu alte ramuri de drept

20

7. Concubinajul

23

TEMA II LOGODNA

 

26

Secţiunea 1- Noţiuni generale despre logodnă

26

1. Introducere

 

26

2. Noţiunea de logodnă în vechiul drept românesc

26

3. Noţiunea de logodnă în noul Cod civil

27

4. Caracterele juridice ale logodnei

27

Secţiunea 2- Condiţiile legale pentru încheierea logodnei

28

1. Condiţiile de fond pentru încheierea logodnei

28

2. Dovada logodnei

 

31

3. Efectele logodnei

32

 

4. Nulitatea

logodnei

33

5. Încetarea

logodnei

34

6. Clauzele ruperii logodnei

34

7. Efectele ruperii logodnei

35

8. Răspunderea pentru ruperea abuzivă a logodnei

36

TEMA III- ÎNCHEIEREA CĂSĂTORIEI

38

Secţiunea 1- Noţiunea, scopul, natura juridică şi caracterele căsătoriei

38

 

1. Scurt istoric al noţiunii de căsătorie

38

2. Noţiunea, scopul şi natura juridică a căsătoriei

46

3. Caracterele juridice ale căsătoriei

47

Secţiunea 2 – Condiţiile de fond la încheierea căsătoriei

49

1. Noţiuni introductive

49

2. Condiţiile de fond ale căsătoriei

50

3. Impedimente

la căsătorie

55

Secţiunea 3 – Condiţile de formă ale căsătoriei

60

1. Formalităţi preparatorii ale încheierii căsătoriei

60

2. Formalităţi privind însăşi încheierea căsătoriei

66

3. Formalităţi

ulterioare încheierii căsătoriei

70

TEMA IV- EFECTELE CĂSĂTORIEI

73

Secţiunea 1-Efecte cu privire la relaţiile personale dintre soţi

73

1.1. Consideraţii generale

73

1.2. Numele soţilor

74

1.3. Obligaţia de sprijin moral reciproc

75

1.4. Obligaţia de fidelitate

76

1.5. Obligaţia de a locui împreună

76

1.6. Obligaţia

conjugală

79

Secţiunea 2 – Efectele căsătoriei cu privire la raporturile patrimoniale dintre soţi

80

Secţiunea 3 – Alegerea regimului matrimonial. Convenţia matrimonială

81

3.1.

Regimuri matrimoniale

81

3.2.

Convenţia matrimonială

85

TEMA V – DESFIINŢAREA ŞI ÎNCETAREA CĂSĂTORIEI

99

Secţiunea 1- Desfiinţarea căsătoriei

99

1. Noţiuni introductive

99

2. Cazuri de nulitate absolută a căsătoriei

99

3. Cazuri de nulitate relativă a căsătoriei

100

4. Regimul juridic al nulităţilor

101

5. Efectele nulităţilor

102

6. Căsătoria putativă

103

Secţiunea 2-Încetarea căsătoriei

104

CAPITOLUL I NOŢIUNI INTRODUCTIVE PRIVIND FAMILIA ŞI DREPTUL FAMILIEI

1.Noţiune

Secţiunea 1. Familia

Codul civil 1 nu defineşte familia în art.258, deşi literatura de specialitate 2 a sugerat ca noul Cod civil să rezolve această lacună. Totuşi potrivit art.258, familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea, educaţia şi instruire copilor. Cu toate acestea ne raliem şi noi părerii dominante în materie şi susţinem că familia este elementul natural şi fundamental al societăţii, generat de actul juridic al căsătoriei încheiat, în condiţiile legii, între un bărbat şi o femeie, alcătuită din soţi, din copiii fără capacitate deplină de exerciţiu, precum şi din alte persoane expres prevăzute de lege, în care raporturile dintre membrii ei sunt reglementate juridic şi guvernate de principiul solidarităţii 3 . Din punct de vedere etimologic familia provine de la latinescul familia, -ae care reprezintă totalitatea membrilor dintr-o castă sau gintă 4 . Familia 5 comunitate socială de grup, reprezintă acel grup de persoane legate între ele prin căsătorie sau rudenie, alcătuită din cei doi soţi şi copii lor, părinţii soţilor, precum şi alte persoane cu care se află în relaţii de rudenie 6 . Însoţind individul în întreaga sa existenţă, familia s-a dovedit a fi una din cele mai vechi şi mai stabile forme de comunitate umană, cea care asigură perpetuarea neamului omonesc, evoluţia şi continuitatea vieţii sociale. Etnologul american George Peter Murdok defineşte familia ca fiind un grup social ai cărui membri sunt legaţi prin raporturi de vârstă, căsătorie sau adopţiune şi care trăiesc împreună, cooperează sub raport economic şi au grijă de copii 7 . Potrivit savantului francez Claude Lévi-Strauss familia este acel grup social care îşi are originea în căsătorie, constă din soţ, soţie şi copiii născuţi din relaţia lor, unit prin drepturi şi obligaţii morale, juridice, economice, religioase şi sociale 8 . Aşa cum se poate observa, nu există o deplină convergenţă între punctele de vedere privind familia, însă din conţinutul definiţiilor se pot reţine unele trăsături de bază ale acesteia, şi anume:

-este alcătuită din persoane unite prin căsătorie, dar şi prin legături paterne,

1 Legea nr.287/2009 (republicată în Monitorul Oficial al României nr.505 din 15 iulie 2011, Partea )

2 T.Bodoaşcă, Dreptul familiei, Ed.All Beck, bucureşti, 2005, p.3-10.

3 Idem, p.10.

4 Termenul de familie a fost introdus în Ţările Român după 1696 prin filieră neogreacă, şi desemnează un grup sociaal format din soţii şi copii lor necăsătoriţă, grup numit până atunci fămeie, de la latinescul familia; termenul se opune celui de casă, care desemna, în general, grupul de persoane fizice solidarizate prin legături de sânge şi prin interese clientelare.

5 Ceea ce uneşte familia antică ste de fapt mai puternic decât naşterea, decât sentimentele sau decât forţa fizică, este religia căminului şi a strămoşilor. Familia antică este o asociaţie religioasă care depăşeşte simpla asociaţie potrivit naturii, sens în care regăsim termenul de familie până în secolul al XIV-lea.

6 I.P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ed. All, Bucureşti, 1996, p.1; T.Bodoaşcă, A. Draghici, I. Puie, Dreptul familiei. Curs universitar, Ed.Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p.11.

7 George Peter Murdok (11 mai 1897, Connecticut 29 martie 1985) antropolog american, Social structure, Macmillan, New 8 Claude Lévi-Strauss (n. 28 noiembrie 1908, Bruxelles) antropolog francez, teoretician al structuralismului etnologic, La familia, în K.Gough, C.Lévi-Strauss, E.M. Spiro, Polémica sobre el origen z la universalidad de la familia, Barcelona, Anagrama, 1974, p.14.

-între membrii ei există o diversitate de relaţii biologice, moral-afective, spirituale, juridice etc.; -presupune un set de drepturi şi obligaţii, îndatoriri reciproce; -are sarcini şi îndeplineşte funcţii specifice. Definirea noţiunii de familie imlică o abordare sub trei aspecte 9 , şi anume: sociologic, juridic şi moral creştin. Din punct de vedere sociologic 10 , familia ca formă aparte de comunitate umană reprezintă un grup de persoane unite prin căsătorie, filiaţie sau rudenie, care se caracterizează prin comunitate de viaţă, interese şi întrajutorare 11 . Apoi din punct de vedere juridic, familia desemnează grupul de persoane între care există drepturi şi obligaţii e izvorăsc din actul juridic al căsătoriei, din faptul naşterii, inclusiv din adopţie, dar şi din alte raporturi asimilate raporturilor de familie. Nu în ultimul rând, din punct de vedere moral- creştin, familia este o instituţie de origine divină stabilită de la Creator, constituită prin căsătorie, ale cărei principale caracteristici au fost şi sunt în continuare unitatea şi indisolubilitatea 12 . Într-o definiţie cuprinzătoare, familia reprezintă comunitatea socialăprin carese realizează viaţa în comun a soţilor şi a copiilor acestora, care sunt uniţi prin relaţii de ordin biologic, economic, psihologic şi spiritual 13 . 2.Caractere juridice Potrivit art.258 C.civ. familia 14 se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea, educaţia şi instruirea copiilor, pe egalitatea în faţa legii a tuturor copiilor din căsătorie, din afara acesteia 15 , din adopţie sau proveniţă prin reproducere medical asistată, dar şi pe un regim special de protecţie şi de asistenţă în ceea ce priveşte realizarea drepturilor copiilor şi a tinerilor. Aşadar literatura de specialitate 16 prezintă următoarele caractere juridice ale familiei:

familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţătă între soţi, pe egalitatea, pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea, educaţia şi instruirea copiilor;

copiii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie;

copiii şi tinerii se bucură de un regim special de protecţie şi de asistenţă în

realizarea drepturilor lor;

persoanele cu handicap se bucură de protecţie specială;

părinţii au dreptul de a se asigura, potrivit propriilor convingeri, educaţia copiilor

minori a căror răspundere le revine. Prin urmare căsătoria, act juridic civil constitutiv al familiei, se distinge prin următoarele

caractere juridice 17 :

9 I. Comănescu, I.Mihuţă, P.Petrescu, Dicţionarul juridic al noţiunii de familie, în „Ananalele Universităţii româno-germane”, Ed.Burg, Sibiu, 2003, p.144-158.

10 Astfel, din punct de vedere sociologic, familia este un grup social realizat prin căsătorie, alcătuit din persoane care trăiesc împreună, au gospodărie casnică comună, sunt legaţi prin ralaţii natural biologice şi răspund unul pentru altul în faţa societăţii.

11 A.Stănoiu, M. Voinea, Sociologia familiei, T.U.B. Bucureşti, 1983, p.5-15 12 Fiind instituită de Dumnezeu, familia este sacră, caracterul de sacralitate fiind pus în evidenţă prin caracteristici cum sunt: iubirea necondiţionată, comunitatea, unitatea şi egalitatea membrilor acesteia.

13 A. Stănoiu, M. Voinea, Socilogia familiei, Tipografia Universităţii Bucureşti, 1985, p.6.

14 A se vedea şi art.48 din Constituţia României.

15 A se vedea art.260 din C. civ.

16 I.P.Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ed.a 8-a revizuită şi completată, Ed.Universul Juridic, Bucureşti, 2006, nota de subsol nr.3, p.12.

17 Emese Florian, V. Pînzari, Căsătoria în legislaţia României şi a Republicii Moldova, Ed. Sfera Juridică, Cluj- Napoca, 2006, p.17.

a). caracter laic sau civil al căsătoriei reiese din faptul că aceasta se poate încheia numai în faţa autorităţii publice – ofiţerul de stare civilă 18 . De asemenea, înregistrarea încheierii actuluui juridic al căsătoriei se efectuează în registrele de stare civilă; nu în ultimul rând desfacerea căsătoriei se face într-un mod regementat, în faţa instanţei, a ofiţerului de stare civilă sau a notarului public, după caz, potrivit legii 19 . b). caracter solemn al căsătoriei care rezultă din condiţionarea valabilităţii căsătoriei îndeplinirii unor condiţii de formă, simplul acord de voinţă al soţilor nu este suficient pentru perfectarea acesteia. c). caracter bilateral al căsătoriei, care rezultă din concursul a două voinţe concordante, care fac posibilă naşterea acesteia. Aceasta reprezintă condiţie de fond în materie de acte juridice în general, consimţământul liber exprimat al viitorilor soţi este însuşi esenţa căsătoriei. d). cauza actului juridic al căsătoriei – are în vedere scopul urmărit de părţi, unicul scop al căsătoriei este întemeierea unei familii, distinctă de familiile de provenienţă ale soţilor 20 . 3.Funcţiile familiei Potrivit literaturii juridice de specialitate 21 funcţiile familiei sunt următoarele:

funcţia de reproducere a populaţiei, de perpetuare a speciei umane sau demografică –

prin care se asigură aşa cum reiese din enunţul acesteia, reproducerea populaţiei, deoarece familia este rivită şi ca o entitate biologică şi social juridică, alcătuită din două persoane, cei doi soţi de sex difereit, uniţi prin căsătorie, în caz contrar situaţia ar fi de neconceput iar perpetuarea speciei imposibil de realizat;

funcţia economică-care se întemeiază pe ducerea în comun a traiului de către cei doi

soţi, cu tot ceea ce presupune ducerea în comun a gospodăriei canice şi a comunităţii de bunuri a soţilor, dar şi ajutorul acordat membrilor aflaţi în nevoie din cauza incapacităţii de muncă 22 ;

funcţia educativă – care are ca scop incă din cele mai vechi timpuri, educarea copiilor,

formarea caracterului şi a personalităţii acestora. Astfel, părinţii sunt datori să crească copilul

îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, de educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit însuşirilor lui, spre a-l face folositor societăţii 23 . 4. Familia între trecut şi prezent Familia de ieri Istoria evoluţiei omenirii a cunoscut mai multe tipuri de familie, în general, în societaţile tradiţionale au predominat tipul de familie mare, precum familia de grupe mari (cuprindea grupuri de perechi căsătorite care trăiau împreună în cadrul aceleaşi gospodării) 24 şi familia extinsă ( care era formată dintr-un cuplu împreună cu rudele apropiate; într-o asemenea familie coabita una sau două generaţii ascendente sau descendente, iar relaţiile dintre soţi erau

18 În alte sisteme de drept, cum este cel spaniol, căsătoria se poate încheia în faţa unui judecător, primar sau funcţionar.

19 În Spania, dar şi în alte ţări cum sunt ialia, Belgia, Brazilia, S.U.A., Canada, Suedia soţii au posibilitatea de a opta pentru încheierea religioasă a căsătoriei sau pentru căsătoria civilă, iar în unele ţări, cum sunt cele musulmane, căsătoria are caracter religios. De asemenea, suunt şi ţări în care căsătoria are un caracter civil, cum sunt Polonia, Rusia, Belgia, Franţa, Olanda, Germania, Republica Moldova, România etc.

20 Bogdan Dumitru Moloman, Căsătoria civilă şi religioasă în dreptul român, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, pp.24-25.

21 Idem pp.15-16

22 Această funcţie are în vedere şi caracterul de unitate de producţie pe care îl are familia, spre exemplu familia din mediul rural, familia meşteşugarilor, cea a micilor întreprinzători etc.

23 Totodată părinţii au dreptul de a asigura, potrivit propriilor convingeri, educaţia copiilor minori a căror răspundere le revine.

24 La slavii din sud o asemenea familie se numea zdruga.

mediate de relaţiile fiecăruia dintre ei cu rudele existente în cadrul familiei: părinţi, copii, nepoţi, strănepoţi etc. Literatura de specialitate, alături de Biserică, defineşte familia ca fiind "celula de bază a

societăţii", iar prin multiplicarea acestor celule se conturează societatea umană. În trecut familia era comparată cu o mică „naţie" ce avea, pe lângă averea materială şi spirituală, o casă comună, care era, pe rând, leagănul generaţiilor. Însă, cu timpul, o parte a valorilor vechii familii s-au transformat, iar unii dintre cei care au părăsit vatra strămoşească, migrând spre alte zări, au îmbrăţişat individualismul, uneori fără cuprins moral şi fără sprijin în viaţă. Chiar şi aşa, sentimentul care-i aduce acasă în multe momente ale vieţii, nu este atât cel al locului, cât acela al cuibului familial, cu cei rămaşi acolo. Tot în trecut, a nu fi însurat, era pentru un tânăr, de o anumită vârstă, o scădere socială. Numai prin cununie, prin curajul de a îndeplini o lege a firii, de a fi răspunzător şi de a întemeia o familie, era socotit că este cu adevărat "în rândul oamenilor". Familia din vremuri de demult însemna prosperitate, iubire, decentă, curaj, plăcere, însemna totul pentru două persoane care nu puteau trăi unul fără celălalt. Când se întampla minunea şi apărea un copil totul se schimba, era armonie, era bucuria de a veni acasă de la serviciu si de a sta cu persoana iubită. Familia era totul pentru societate, era criteriul prin care mulţi se distanţau de alţii. Ea reprezinta pentru acele vremuri partea de socializare, de adaptare în societatea românească, era partea economică deoarece bărbatul era şi poate că încă este, cel care asigură bunăstarea familiei şi chiar partea politică deoarece le poate asigura urmasilor săi o poziţie mai înaltă în societate. Schimbările generate în societate în urma proceselor de industrializare şi de urbanizare

au determinat structurarea relaţiilor de căsătorie în forma familiei nucleare. Familia nucleară, constituită din soţ - soţie şi, ulterior copiii, care trăieşte într-o locuinţă proprie, separat de celelalte rude s-a impus şi a devenit dominantă în ultimul secol. Este modelul de familie care predomină în societatea contemporană şi, în general, fiecare membru al cuplului conjugal provine dintr-o asemenea familie nucleară. Familia nucleară asigură, prin restrângerea binară

a relaţiilor dintre soţi, cea mai strânsa intimitate, cea mai mare probabilitate de

compatibilizare a partenerilor, în comparaţie cu diversele forme de poligamie. Familia de astăzi În timp ce familia tradiţională este caracterizată prin unitate şi responsabilitate vom prezenta în continuare câteva caracteristici ale familiei moderne, astfe: individualismul este

unul dintre atributele pe care le putem observa lesne în familia modernă. Membrii din familia modernă, cu toate că locuiesc sub acelaşi acoperiş se intersectează doar câteva momente pe zi. De cele mai multe ori părinţii nu ştiu unde sunt plecaţi copiii iar copiii nu ştiu la ce oră vin parinţii acasă. Mai mult de atât, nici soţia nu prea ştie pe unde întârzie soţul, nici soţul care este programul de lucru al soţiei. Când sunt toţi în casă, soţul se uita la televizor, soţia urmăreşte noutaţile pe facebook, iar copiii se joacă fiecare cu jucăria lui. O altă caracteristică furişată în familia modernă este materialismul. Cei mai mulţi părinţi sunt iresponsabili în ceea ce priveşte educatia copiilor sau armonia din casă. Deoarece suntem

şi un popor căruia îi place să aibă tot felul de lucruri pe care nu ajungem să le folosim

niciodată în viată, părinţii îşi petrec timpul la muncă, vorbesc aici de munca în străinătate, departe de casă, sau de orele suplimentare, şi işi neglijeaza astfel copiii. Ei consideră că investiţia financiară este mai importantă pentru copiii lor decat cea educatională Acesti parinti lasa responsabilitatea educarii copiilor pe seama buncilor sau a altor persoane, crezand ca lucrurile materiale vor aduce stabilitate familiei lor. Lipsa comunicării este şi ea o caracteristică pe care o vedem tot mai des în familia modernă. Cele mai multe cupluri divortează din cauza lipsei de comunicare. Multi nu se inteleg între ei şi nu discern doleanţele partenerilor deoarece nu se comunică într-un mod

eficient. În general femeile vorbesc mai subtil şi se aşteaptă ca bărbaţii să le înteleagă. Bărbaţii nu prea au chef de vorbă şi de aici izbucnesc adesea conflicte. În familia modernă nici copiii nu sunt inteleşi de parinţi şi nici parinţii nu se se fac înţelesi de cele mai multe ori. Cu toate că până acum am văzut câteva caracteristici rele din familia modernă, există si câteva caracteristici bune pe care nu trebuie să le neglijăm. În familia modernă, atât bărbatul cât şi femeia au drepturi şi responsabilitati. Faptul că unii nu şi le asumă, nu înseamnă că acestea lipsesc sau că ar trebui să lipsească. De asemenea, în familia modernă putem să ne stabilim prioritaţi şi principii corecte, punând accent pe ceea ce este important cu adevarat. Avem dreptul să alegem cum să trăim, cât timp să investim pentru funcţionarea buna a familiei şi să spargem mitul că familia modernă este sortită destrămării. Familia modernă se caracterizează prin structura de autoritate şi putere. In această familie partenerii au aceeaşi autoritate, deciziile le iau în comun, nu ca în familia tradiţională când doar bărbatul lua decizii. Relaţia modernă surprinde reciprocitatea puterii şi autorităţii, pe diferite nivele şi în diferite intensităţi. Factorii ce au determinat flexibilizarea raporturilor de putere în cuplul modern au fost emanciparea femeii, bazată pe creşterea nivelului de cultură. Această emancipare a ridicat pretenţii vis-à-vis de posibilităţile bărbatului de a se implica în ceea ce trata, până nu demult, cu pasivitate şi indiferenţă. Un alt factor este independenţa economică a femeii, adică femeia nu mai este întreţinută de bărbat şi poate singură să-şi asigure subzistenţa şi să ia decizii proprii. Vârsta la prima căsătorie a crescut concomitent cu creşterea ratei divorţurilor. Căsătoriile se încheie mai târziu şi se destramă mai repede. Alte caracteristici ale familiei contemporane ar mai fi:scăderea ratei natalităţii şi a numărului de copii, creşterea ponderii naşterilor în afara căsătoriilor legale, amânarea fertilităţii cuplului până la demararea activităţii profesionale, creşterea ponderii cuplurilor în care partenerii au relaţii extraconjugale şi creşterea gradului de acceptare faţă de aceste comportamente şi schimbarea diviziunii rolurilor în cadrul familiei. 5. Formele familiei actuale. Cauzele care au determinat apariţia acestor alternative ale familiei Un impediment în oferirea unei definiţii complete asupra familiei actuale este reprezentat şi de faptul că aceasta tinde să adopte numeroase forme, diferite de familia tradiţională. O perspectivă asupra familiei include acceptarea şi recunoaşterea noilor forme ale familiei. Însă, o dată cu acceptarea acestor noi forme de familie este strict necesară conştientizarea faptului că orice formă tinde să ia familia nucleară, aceste noi tipuri de familie fie nu vor îndeplini toate funcţiile corespunzătoare, fie vor maximaliza unele funcţii, fie vor minimaliza altele. Alternative ale familiei actuale pot fi: celibatul, familia monoparentală, cuplul fără descendenţi, concubinajul, familiile reconstituite,coabitarea consensuala,familia homosexuală. Celibatul reprezintă o alternativă a familiei, în care bărbatul sau femeia evită să se căsătorească (sau recăsătorească). Datele statistice evidenţiază că, bărbaţii cu studii au mai puţine şanse să devină celibatari decât muncitorii, pe când, femeile cu studii preferă varianta celibatului mai mult decât cele fără studii. Acest fapt se datorează temerilor bărbaţilor de a se căsători cu femei şcolite şi implicit de a pierde controlul în familie, dar şi datorită femeilor instruite, care preferă realizarea profesională mai presus decât împlinirea familială. De asemenea, după un divorţ bărbaţii au o mai mare disponibilitate pentru căsătorie decât femeile, acestea din urmă rămânând singure un număr mai mare de ani după divorţ. Extinderea celibatului depinde de numeroşi factori, de ordin obiectiv sau subiectiv. Cauzele obiective sunt cele de ordin sexual (impotenţă), de ordin psiho-relaţional (persoana în cauzăîntâmpină dificultăţi în a comunica, are stări depresive, sau se simte inferioară persoanelor cu care intră în contact) sau de ordin material (imposibilitatea de a cumpăra o locuinţă). Cauzele subiective pot deriva din existenţa unei imagini deformate despre familie

sau din psihotraumele suferite în cadrul familiei de origine, dar şi din fuga de responsabilităţi familiale şi parentale. Deşi celibatul reprezintă o opţiune pentru fiecare, trebuie să avem în vedere şi consecinţele grave pe care acesta le are: contribuie la scăderea natalităţii, cu toate că celibatarii se declară mulţumiţi de viaţa lor sexuală, şi duce la dispariţia funcţiei de solidaritate şi de socializare. Familia monoparentală reprezintă un tip de familie care este alcătuită, spre deosebire de familia nucleară, dintr-un singur părinte şi copiii acestuia. Din punct de vedere sociologic familia monoparentală poate fi considerată „un grup social constituit pe baza relaţiilor de rudenie între unul dintre părinţi (părintele singur) şi copilul sau copiii săi, grup caracterizat prin stări afective, aspiraţiişi valori comune”. Din punct de vedere juridic, familia monoparentală este definită „ca un grup de persoane între care s-au stabilit drepturi şi obligaţii, reglementate prin norme legale” Ponderea familiilor monoparentale a înregistrat o creştere semnificativă (în anii ’80, 24% din totalul numărului de familii aveau un singur părinte, pe când înanii ’60 procentul înregistrat era doar de 12%). Pentru a explica această creştere galopantă, trebuie evidenţiate cauzele prin care se ajunge în această situaţie: divorţul, moartea unuia dintre parteneri sau separarea pe cale amiabilă a partenerilor, fără a divorţa. Drept urmare, numărul cazurilor de familii monoparentale poate fi mai mare decât cel existent în statistici. Pe de altă parte, părinţii singuri care au în întreţinerea lor copii, se pot implica în diferite relaţii, pot locui împreună cu noul(a) partener(ă), fără însă a oficializa relaţia, de teama unui nou eşec. Anumite cercetări întreprinse care au avut în vedere familia monoparentală, au scos la iveală consecinţe negative care se răsfrâng asupra copiilor, cum ar fi devianţă, abandon şcolar.Consecinţele diferă în funcţie de sexul copilului. Astfel, în cazul băieţilor este întâlnit mai des comportamentul deviant în comparaţie cu fetele. Pe de altă parte, mariajele fetelor ce provin din astfel de familii prezintă un grad de stabilitate mai redus faţă de băieţi. Spre deosebire de familia nucleară, în cadrul căreia autoritatea exercitată de către părinţi este împărţită, autoritatea în cadrul tipului de familie abordat îi revine părintelui unic, ceea ce determină efecte contradictorii cum ar fi suprasolicitarea părintelui, momente de criză (când părintele nu mai este capabil să facă faţăsolicitărilor, presiunii). Cuplul fără descendenţi reprezintă o formă a restructurării familiei, un model spre care se orientează o parte semnificativă a populaţiei tinere. Dacă în cadrul familiei tradiţionale principalele atribuţii ale femeii erau acelea de a avea grijă de copii, de gospodărie, în timp ce bărbaţii erau cei care asigurau resursele financiare atât de necesare, în cadrul familiei moderne,majoritatea femeilor urmează studii superioare, au o carieră în domeniul în care activează. Din acest motiv, pentru unele dintre acestea, perioada de timp pe care se presupune că ar trebui să o aloce înainte şi după naştere copilului lor este considerată adesea mult prea îndelungată, cu efecte negative ireversibile asupra carierei. Drept urmare, de cele mai multe ori au de ales între două alternative: prima dintre ele ar fi să nu aibă copii, dedicându-se prin urmare numai slujbei şi vieţii de cuplu, iar cea de a doua ar fi să aibă descendenţi, însă numai după ce îşi construiesc o carieră solidă. Concubinajul este format din doi parteneri, asemenea familiei nucleare, care însă nu sunt căsătoriţi. Un prim factor care a determinat apariţia concubinajului este acela că uniunea liberă reprezintă o alternativă mai eficientă din punct de vedere economic. Fiecare dintre cei doi parteneri este liber să-si creeze propriul patrimoniu, nu mai este vorba în acest caz de un patrimoniu comun. Un alt factor care determină anumite cupluri să opteze pentru concubinaj este reprezentat de modul mai plăcut, mai confortabil de a trăi împreună. O a treia cauză , care nu trebuie neglijată ca importanţă, ar putea fi reprezentată de dorinţa unuia, sau a ambilor membri ai cuplului, de a avea o relaţie intimă emoţională care să

nu fie subordonată de un contract legal. O posibilă explicaţie pentru această ultimă cauză prezentată ar putea fi faptul că inexistenţa unui contract legal determină lipsa obligaţiilor şi a răspunderilor. De asemenea, atunci când cei doi parteneri decid să pună capăt unei relaţii, nu trebuie să-şi mai exprime intenţia în faţa autorităţilor abilitate, să se mai prezinte la tribunal. Despărţirea este prin urmare mult mai facilă din punct de vedere juridic, urmările semnificative fiind doar în plan psihologic. O altă formă sub care începe să se contureze concubinajul, diferită de cea tradiţională, în care cei doi parteneri convin să convieţuiască fără acte legale, chiar şi o viaţă întreagă, se concretizează în decizia pe care o iau tinerii de a trăi în concubinaj pentru o perioadă care poate varia ca durată. Astfel, concubinajul devine un stadiu anterior căsătoriei 25 , în care cei doi parteneri ajung să se cunoască reciproc şi să decidă trecerea la următorul pas – căsătoria - , sau să renunţe la relaţie ca urmare a nepotrivirilor constatate în perioada în care au locuit împreună. Familiile reconstituite sunt alcătuite din „cupluri în care partenerii au mai fost căsătoriţi şi au descendenţi din mariajele anterioare”. Acest tip de familie se confruntă cu o serie de probleme, datorate în special existenţei copiilor ce provin din alte relaţii. Fiecare părinte va tinde să îi acorde mai multă atenţie copilului său, se va interesa în mod special de situaţia acestuia şi va fi direct interesat de evoluţia acestuia în timp, toate acestea în detrimentul celuilalt copil. De aici vor proveni şi principalele inconveniente ale membrilor cuplului, ei având atât interese comune, legate de buna desfăşurare a relaţiei, de menţinerea coeziunii familiale, cât şi diferite, care au în vedere propriul copil. Coabitarea consensuală – convieţuire informală de scurtă durată, practicată de persoane de sex opus între care nu există relatii de căsătorie. Din punct de vedere funcţional acest tip de cuplu determină o percepere reductivă a funcţiilor familiei, stimulează efemeritatea si instabilitatea, reduce probabilitatea formării familiei. Este un stil adoptat de tineri, mai ales în perioada studiilor. Familia homosexuală 26 este constituită din indivizi marcati fie din punct de vedere organic, fiziologic si psihic, fie din punct de vedere social, prin pervertire, frustrare si complexare. Manifestarea acestui mod de raporturi dintre barbati sau femei trezeşte în opinia publică românească atitudini de respingere, dat fiind faptul că, tradiţional, în societatea românească a existat dintotdeauna familia sub forma cuplului heterosexual. În trecut familia constituia unica şansă de supravieţuire asigurând protejarea totală economică, fizică, psihică, mai ales a femeii si a copiilor. În prezent s-a produs o diminuare a funcţiei protectoare a familiei prin apariţia instituţiilor 27 de protecţie a familiei, a condiţiei femeii si copiilor. Evoluţia unui cuplu nu este scutită de o serie de dificultaţi sociale, dificultaţi care îsi au origini diferite. Statusul social si economic al femeii din societatea moderna, diminueaza mult prezenţa afectiva a acesteia în familie şi în relatiile cotidiene cu copii. De aici rezulta o serie de modificari în relatiile din cadrul familiei.

25 Rata divorţului în cazul cuplurilor care traiesc în concubinaj înainte de căsătorie este aproape dubla (39% in raport cu 21%) fata de cuplurile care se casatoresc fara sa locuiasca impreuna inainte? Aproximativ 4.000 de romani au divortat in primele sase luni ale anului, majoritatea fiind din mediul urban.

26 În unele tari s-a legiferat casatoria între persoane de acelasi sex (Olanda, Spania, Belgia). Totodată, aceste trei state acceptă şi adopţiile de către cupluri homosexuale. Adopţiile mai sunt acceptate în Europa, şi de Marea Britanie, Islanda şi Suedia. În Ungaria oricine poate asigura unui copil un mediu familial şi stabil, prin urmare, poate adopta,chiar şi un cuplu homosexual.

27 Autoritatea Natţonala pentru Protectia Familiei şi a Drepturilor Copilului (înfiinţata prin HG nr.1385/2009) este un organ de specialitate al administraţiei publice centrale,cu personalitate juridică, aflat in subordinea Ministerului Muncii,Familiei şi Protecţiei Sociale, veghează asupra promovăriii şi respectării drepturilor şi libertăţilor civile ale copiilor,prevenirii şi combaterii violenţei in cadrul membrilor familiei şi al prevenirii separării copilului de părinţi.

În cazul imposibilitatii partenerilor de a convietui, societatea recunoaşte necesitatea si voinţa acestora de a se desparţi, instituindu-se astfel divorţul, ca oficiere de anulare a mariajului. Divorţul este un fenomen determinat de factori sociali si personali multipli. În plan personal divorţul este determinat, de regulă, de insatisfacţia rezultată din incompatibilitatea celor doi parteneri, care provin fie din două moduri de socializare prea diferite, fie din două segmente sociale prea distanţate. Dificultaţile materiale şi sociale îsi pun amprenta asupra relaţiilor dintre soţi si amplifică divergenţele deja existente Cu privire la rata înaltă a divorţurilor, numeroase studii realizate de sociologi americani evidenţiază faptul că ea nu afectează în aceeaşi măsură toate categoriile socio-profesionale. S- a constat că, cei care se căsătoresc mai devreme în adolescenţă divorţează într-un procent mai mare decât cei care se căsătoresc mai târziu. Deasemenea, rata divorţurilor este mai ridicată în rândul clasei muncitoare decât al clasei de mijloc, probabil şi datorită tensiunilor financiare care o macină. Aceleaşi studii evidenţiază o mai mare vulnerabilitate la divo rţ a celor care sunt mai mobili din punct de vedere geografic. Prin urmare, principalele cauze care provoacă destrămarea familiilor contemporane sunt:creşterea mobilităţii geografice şi sociale ce au determinat slăbirea legăturilor comunitare şi au contribuit la schimbarea mentalităţilor privind familia şi căsătoria; reticenţa 28 şi stigmatul social 29 legate de divorţ au scăzut semnificativ deoarece în multe din societăţile contemporane au fost implificate legile privind divorţul şi a fost instituit divorţul ,,fără vină”, fapt ce a jucat şi el un rol important în creşterea divorţurilor. În Registrul unic al certificatelor de divorţ prin acordul părtilor au fost întregistrate si eliberate 3.987 certificate de divorţ, 3.433 în mediul urban si 554 în mediul rural. Cele mai multe divorţuri din mediul urban s-au înregistrat in Bucureşti, unde s-au eliberat 1.039 certificate. Un număr de 747 de romani cu vârsta cuprinsa intre 20 - 30 de ani au divorţat în primele şase luni, 1415 aveau vârste intre 30 - 40 de ani, 853 aveau vîrste intre 40 - 50 de ani, 685 aveau vîrste intre 50 - 60 de ani si 286 aveau peste 60 de ani. Românii se căsătoresc tot mai rar şi la vârste mai înaintate. Cel puţin, aceasta este situaţia potrivit datelor de la Institutul Naţional de Statistică (INS) în ceea ce priveşte numărul mariajelor la o mie de locuitori. Spre exemplu, în septembrie 2010 au existat cu 2162 mai puţine căsătorii comparativ cu aceeaşi lună a anului trecut. Totuşi, România înregistrează mai multe uniuni civile comparativ cu ţări precum Germania, Elveţia, Franţa sau Spania Rata căsătoriilor din România înregistrată la 1000 de locuitori a scăzut constant din 2007, an în care au fost consemnate până la 9 mariaje la mia de locuitori, potrivit datelor oficiale de la Eurostat, principalul serviciu de statistică al Uniunii Europene. Situaţia actuală arată o medie a căsătoriilor de 5,40 la mia de locuitori, un nivel asemănător cu perioada 2003- 2006, când erau înregistrate aproximativ 6 mariaje la mia de locuitori. Aşadar, putem afirma faptul că familia a fost, este şi va rămâne celula de bază a societăţii, chiar dacă asupra acestei instituţii şi-au pus amprenta, de-a lungul timpului, o serie variată de factori (economici,sociali, psihologici etc). Formele în care familia apare înfaţişată în ziua de astăzi (celibatarul, familiile homosexuale, familiile monoparentale, cuplul fără descendenţi, concubinajul) sunt o consecinţă a trecerii timpului şi a modernizării vremurilor. Credem că, toate aceste modificări care au operat asupra instituţiei familiei, nu trebuie privite numai sub aspectul negativ al acestora. Familia păstrează şi astăzi aceleaşi valori pe care, le avea şi ăn trecut, are acelaşi rol şi aceleaşi funcţii, doar că modernismul a impus o egalitate de putere între cei doi soţi, o independenţa vizibilă a femeii faţă de soţul său, o preocupare mai mare pentru viaţa profesională. După cum este lesne de observat, tinerii din

28 Aversiune instinctivă, oroare, dezgust, respingere.

29 Urmele ruşinoase lăsate în societate.

ziua de astăzi caută să se realizeze mai întâi pe plan profesional, pentru ca, mai apoi să îşi întemeieze o familie.

Secţiunea 2. Dreptul familiei

1.Definiţie şi obiect 1.1. Definiţia dreptului familiei Doctrina 30 a definit dreptul familiei ca totalitatea normelor juridice care reglementează raporturile personale şi patrimoniale care izvorăsc din căsătorie, rudenie, adopţie şi din raporturile asimilate de lege, sub anumite aspecte, cu raporturile de familie, în scopul ocrotirii şi întăririi familiei. 1.2. Apariţia şi evoluţia dreptului familiei. Autonomia dreptului familiei Apariţia dreptului familiei nu s-a facut peste noapte, cu atât mai mult a Codului familiei 31 , dimpotrivă, în sistemul nostru apariţia sa a fost marcată de o multitudine de acte normative, care, în evoluţia lor, au scos evidenţiat desprinderea dreptului familiei din dreptul civil.

Originea acestei dezvoltări îl reprezintă Constituţia României din 1948, care cuprindea dispoziţăă în domeniul relaţiilor de familie, în mod special cele referitoare la egalitatea dintre bărbat şi femeie 32 şi protecţia căsătoriei şi a familiei 33 . Constituţia României din 1952 a dat posibilitatea conscrării dreptului familiei ca ramură de drept de sine statătoare; ulterior dispoziţiile de dreptul familiei se regăseau şi în Constituţia României din 1965, republicată în 1986. nu în ultimul rând, Constituţia din 1991, republicată în 2003, cuprinde prevederi de dreptul familiei 34 . Actualmente, includerea principalelor dispoziţii de dreptul familiei în Codul civil, abrogarea Codului familiei, este o interveniţie salutară a legiuitorului român de revenire la soluţia tradiţională 35 , în deplin acord cu evoluţiile normative internaţionale, nepericlitând în nici un caz existenţa de sine stătătoare a dreptului familiei ca ramură, deoarece nu locul normelor juridice, ci specificul acestora şi relaţiile vizate impun autonomia 36 . Autonomia dreptului familiei În doctrină 37 , sistemul juridic român se împarte în ramuri de drept, în funcţie de o serie de criterii, cum ar fi obiectul de reglementare, metoda de reglementare, principiile aplicabile, calitatea subiectelor de drept, preponderenţa anumitor norme juridice, sancţiunile specifice, şi alte asemenea criterii care , contribuie atât la constituirea ramurilor de drept, cât şi la delimitarea lor. Totodată, delimitarea dintre numeroasele ramuri de drept se impune atât din raţiuni teoretice, pentru a stabili elementele comune şi cele specifice, cât şi din raţiuni practice,

30 I.P.Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., p.17; A. Bacaci, V.C. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, ed.a 4-a, Ed. All Ceck, Bucureşti, 2005, p.7; T. Bodoaşcă, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, p.29. 31 Codul familie – Legea nr.4/1954 (Publicată în Monitorul Oficial nr.1 din 4 ianuarie 1954, modificat şi completat prin Legea nr.4/1956, republicată în Buletinul Oficial nr.13 din 18 aprilie 1956. După republicare, Codul familiei a suferit modificării print-o succesiune de acte normative. În prezent, Codul familiei este abrogat prin art.230 lit.m din Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil (Publicată în Monitorul Oficial nr.409 din 10 iunie 2011).

32 A se vedea art.26 din Constituţia României 1948

33 A se vedea art.21 alin. din Constituţia României 1948.

34 Dan Lupaşcu, Cristina Mihaela Crăciunescu, Dreptul familiei în noul Cod civil, ed. a 2-a, emendată şi actualizată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p.7-8.

35 V.D. Zlătescu, Consideraţii în legătură cu instituţia prescripţiei, în Dreptul nr.2/1999, p.15

36 Ibidem.

37 Gh. Beleiu, Drept civil român, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2003, p.18 şi urm.

deoarece este cunoscut faptul că, pentru a alege şi aplica în mod corect legea trebuie ca, anterior, să se stabilească natura raportului juridic respectiv sau, altfel spus, norma de drept căreia îi aparţine acesta 38 . Autonmia dreptului familiei este impusă mai ales de specificitatea următoarelor elemente: obiectul de reglementare, metoda de reglementare, principiile aplicabile, calitatea subiectelor de drept 39 . 1.3.Obiectul dreptului familiei Obiectul de reglementare al normelor de dreptul familiei este format din raporturile de familie, care sunt următoarele:

raporturile de căsătorie

raporturile care rezultă din rudenie

raporturile care rezultă din adopţie

unele raporturi care sunt asimilate de lege, sub anumite aspecte, cu raporturile de

familie 40 .

1.3.1. Raporturile de căsătorie

Potrivit art.48 din Consţituţie şi art.258 C.civ. familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţătă între soţi, pe egalitatea acestora şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea, educaţia şi instruire copilor. Pentru consoidarea căsătoriei, normele juridice referitoare la familie au în vedere atât aspecte legate de încheierea acesteia, desfiinţarea, desfacerea su anularea ei, cât şi raporturile personale şi patrimoniale dintre soţi.

1.3.2. Raporturile care rezultă din rudenie

Rudenia presupune legătura dintre mai multe persoane care coboară unele din altele (rudenie în linie dreaptă) sau care, fără a cobărî unele din altele, au un ascendent comun (rudenie în linie colaterală). Afinitatea 41 numită şi alianţă reprezintă legătura dintre un soţ şi rudele celuilalt soţ 42 ; aceasta nu există între rudele unui soţ şi reudele celuilalt soţ, şi nici între concubini. 1.3.3. Raporturile care rezultă din adopţie Adopţia, potrivit legislaţiei acuale, există doar cu efecte depline asimilate filiaţiei fireşti, şi reprezintă actul juridic civil în temeiul căruia se stabilesc raporturi de rudenie între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi adoptator ori adoptator şi rudele acestuia, pe de altă parte, asemănătoare celor care există în cazul filiaţiei fireşti. Aşadar, ca efect al adopţiei, încetează orice legătură dintre adoptat şi rudele sale fireşti, de sânge şi iau naştere raporturi între adoptat şi adoptator.

1.3.4. Raporturi asimilate de lege, sub anumite aspecte, cu raporturile de familie

Sunt asimilate raporturilor de familie o serie de relaţii cum sunt cele care rezultă din luarea spre creştere şi educare a unui copil, fără a întocmi formele cerute de lege pentru adopţie, relaţiile dintre un soţ şi copii celuilalt soţ, unele relaţii dintre foştii soţi, dintre foştii adoptaţi şi adoptatori, dar şi ralaţiile dintre minor şi moştenitorii unei persoane care i-a acordat întreţinere fără a avea obligaţia legală.

2. Metoda de reglementare Prin metoda de reglementare a dreptului familiei înţelegem mijlocul specific utilizat de

legiuitor pentru a asigura conduita necesară subiectelor raportului juridic civil.

38 Gh.Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ed.a 4-a, revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă, casa de Editură şi Presă “Şansa” S.R.L., Bucureşti, 1998, pp.39-41.

39 39 Dan Lupaşcu, Cristina Mihaela Crăciunescu, op.cit., p.8.

40 Idem, p.17-19

41 Fiind un element al rudeniei şi al căsătoriei, afinitatea încetează în cazul desfacerii căsătoriei sau al desfiinţării adopţiei.

42 De exemplu legătura dintre ginere şi socri, legătura dintre cumnaţi.

Caracterul specific al metodei de reglementare 43 în dreptul familiei reiese din următoarele aspecte, şi anume:

- majoritatea normelor juridice specifice dreptului familiei au caracter imperativ, iar

unele dintre acestea configurează ceea ce se numeşte statutul legal al unei persoane, acela de exemplu de logodnic, soţ, starea civilă, în sine;

- relaţiile de ocrotire 44 sunt reglementate prin metoda subordonării drepturilor

persoanelor care ocrotesc- părinţi, tutore, curator, alte persoane, instituţii de ocrotire ale

statului- interesul superior al copilului;

- uneori, norma juridică de dreptul familiei reglementează în mod generic, de principiu,

conduita de urmat, revenind celor care aplică legea sarcina determinării în mod concret a conţinutului relaţiilor de familie vizate 45 ; Totodată, referitor la această ultimă situaţie, potrivit art.263 alin.1 C.civ. orice măsură privitoare la copil, indiferent de autorul ei, trebuie să fie luată cu respectarea interesului superior al copilului. Prin urmareaprecierea conduitei circumscrise acestui principiu se face în concret de către autoritatea competentă, care este, de regulă instanţa de judecată.

3. Principiile generale care guvernează relaţiile de familie. Importanţă

Importanţa principiilor este strâns legată de cunoaşterea acestora, care ne serveşte în practica ştiinţei dreptului la darea unor soluţii corecte, juste, certe, în acele situaţii de fapt care nu sunt suficient reglementate de lege sau când legislaţia de dreptul familiei este lacunară impunându-se completarea normelor de dreptul familiei cu legislaţia civilă 46 . Dispoziţiile noului Cod civil şi alte acte normative reglementează următoarele principii

referitoare la relaţiile de familie, şi anume:

1. principiul căsătoriei liber consimţite între soţi

2. principiul ocrotirii căsătoriei şi familiei

3. principiul ocrotirii intereselor mamei şi copilului

4. principiul respectării şi promovării cu prioritate a interesului superior al copilului

5. principiul protecţiei copiilor şi a tinerilor

6. principiul egalităţii în drepturi a copiilor

7. principiul exercitării drepturilor şi al îndeplinirii obligaţiilor părinţeşti

8. principiul egalităţii în drepturi a soţilor

9. principiul acordării sprijinului moral şi material reciproc între membrii familiei

10. principiul monogamiei 11. principiul potrivit căruia soţii sunt datori să îşi acorde unul altuia respect reciproc,

fidelitate şi sprijin moral şi material.

3.1. Principiul căsătoriei liber consimţite între soţi. Potrivit art.48 alin.1 teza I din Constituţie, familia 47 se întemeiază pe căsătoria liber consimţită de soţi, dar şi pe faptul că bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători în scopul de

a întemeia o familie 48 .

43 A. Bacaci, V.C. Dumitrache, C. Hageanu, op.cit., p.7

44 De exemplu: autoritatea părintească, tutela minorului, ocrotirea minorului aflat într-o situaţie specială.

45 T.R. Popescu, Dreptul familiei. Tratat, vol.I, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1965, p.17; I. Albu, Dreptul familiei, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1975, p.32.

46 Maria Banciu, Adrian Alexandru Banciu, Dreptul familiei.Conform noului Cod civil, curs universitarEd. Hamamgiu , Bucureşti, 2012; Nadia Cerasela Aniţei, Regulation ofthe Main Principles that Govern the Familz Relation-ships According to the Stipulations in the Familz Code and the New Civil Code, în Revista Românească pentru Educaţie Multidimensională nr.4/2010.

47 A se vedea şi art.16 alin.2 din declaraţia universală a drepturilor omului care precizează că încheierea căsătoriei se face prin consimţământul liber al viitorilor soţi.

48 A se vedea rt.258 alin.1 - 259 alin.2 C.civ. , dar şi art.271 C.civ. Atfel spus, viitorii soţi sunt liberi să decidă singuri încheierea căsătoriei, fără a putea fi constrânşi din afară şi numai dacă există acea legătură puternică de afecţiune şi atracţie care, cred ei, poate da temei unei căsătorii durabile.

De asemenea, începând cu vârsta nubilă, bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători şi de a întemeia o familie, conform legilor naţionale care reglementează exercitarea acestui drept 49 .

Cu alte cuvinte, acest pricipiu cu valoare constituţională, se arată în doctrină 50 reprezintă vinţa comună 51 a celor doi viitori soţi, fiind singurul factor subiectiv, relevant şi indispensabil la încheierea căsătoriei. Caracterul liber consimţit al căsătoriei înseamnă că nu există nici privilegii şi nici discriminări de natură socială, rasială, etnică, religioasă în exerciţiul dreptului fundamental al oricărei persoane de a se căsători şi de a întemeia o familie.

3.2. Principiul ocrotirii căsătoriei şi familiei

Principiul este reglementat în Constituţia României care dispune că autorităţile publice respectă şi ocrotesc viaţa intimă, familială şi privată iar condiţiile de încheiere, de desfacere şi de nulitate a căsătoriei se stabilesc prin lege 52 . De asemenea, statul ocroteşte căsătoria şi familia, nu numai prin norme specifice dreptului familiei, ci şi prin alte norme juridice şi sociale 53 . Rigurozitatea cu care sunt

reglementate instituţiile juridice privind încheierea şi defacerea căsătoriei, principiile care guvernează relaţiile de familie sau cele care ocrotesc raporturile personale şi patrimoniale dintre soţi sau dintre părinţi şi copii exprimă de fapt tocmai modul în care statul şi dreptul asigură stabilitatea familiei 54 . Referiri la principiul ocrotirii căsătoriei şi familiei se regăsesc şi în Convenţia europeană a drepturilor omului 55 care prevede că orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale private şi de familie, a domiciliului său şi a corespondenţei sale, nefiind admis amestecul nici unei autorităţi publice în exercitarea acestui drept decât în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege şi dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea naţională, siguranţa publică, bunăstarea economică a ţării, apărarea ordini şi prevenirea faptelor penale, protejarea sănătăţii sau a moralei ori protejarea drepturilor şi a liberăţilor altora 56 .

3.3. Principiul egalităţii în drepturi a copiilor

Copii din afara căsătoriei sunt egali cu cei din căsătorie 57 precum şi cu cei adoptaţi 58 ; copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită potrivit legii are, faţă de fiecare părinte şi rudele acestuia, aceeaşi situaţie ca şi aceea a unui copil din căsătorie 59 . De asemenea, potrivit art.446 C.civ.tatăl are aceleaşi drepturi şi obligaţii faţă de copilul născut prin reproducere asisitată medical cu terţ donator ca şi faţă de un copil născut prin

concepţiune naturală.

49 A se vedea art.12 din Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

50 Nadia Cerasela Aniţei, op.cit., p.8.

51 Acordul sau opoziţia altor persoane apropiate viitorilor soţi nu au relevanţă juridică asupra încheierii viitoarei potenţiale căsătorii.

52 A se vedea art.26 alin.1 şi art.48 alin.2 teza I din Constituţia României.

53 A se vedea art.258 alin.2 şi 3 C.civ.

54 T.R. Popescu, M. Pascu, Căsătoria, familia şi dreptul, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1963, p.30-55.

55 A se vedea art.8 din Convenţia europeană a drepturilor omului.

56 Potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, protecţia vieţii de familie are în vedere viaţa de familie existentă şi nu o viaţă de familie aflată în stadiul de proiect, motiv pentru care art.8 din Convenţie nu acoperă şi dreptul de a divorţa. (A se vedea pentru mai multe amanunte Corneliu Bîrsan, Convenţia europeană a drepturilor omului, vol.I , Drepturi şi libertăţi , Ed. C.H. Beck, Bucureşti, p.853-854.)

57 A se vedea art.48 alin.3 din Constituţia României.

58 A se vedea art.260 C.civ.

59 A se vedeaart.448 C.civ.

Cu alte cuvinte, copii sunt egali între ei, fără să conteze modul în care au intrat în familia respectivă, au drepturi egale între ei, acestea fiind recunoscute ambilor părinţi fireşti sau adoptivi, fără deosebire după cum părinţi sunt fireşti sau adoptivi, căsătoriţi sau nu între ei 60 . Părinţii au responsabilitatea de a creşte şi îngriji copilul, sunt obligaţi să se îngrijească de starea de sănătate, de dezvoltarea psihică, morală şi socială a copilului, indiferent dacă acesta provine din căsătorie sau din afara acesteia 61 . 3.4. Principiul respectării şi promovării cu prioritate a interesului superior al copilului Orice măsură privitoare la copil 62 , indiferent de autorul ei, trebuie să fie luată cu respectarea interesului superior al copilului. Pentru aceasta, în sensul rezolvării cererilor referitoare la copii, autorităţile competente sunt datoare să dea toate îndrumările necesare pentru ca părţile să recurgă la metodele de soluţionare a conflictelor pe cale amiabilă. Procedurile referitoare la relaţiile dintre părinţi şi copii trebuie să garanteze că dorinţele şi interesele părinţilor referitoare la copii pot fi aduse la cunoştinţa autorităţilor şi că acestea ţin cont de ele în hotărârile pe care le iau. Procedurile referitoare la copii trebuie să se desfăşoare într-un timp rezonabil, astfel încât interesul superior al copilului şi relaţiile de familie să nu fie afectate 63 . De asemenea, în toate acţiunile care privesc copii, întreprinse de înstituţiile de asistenţa socială publice sau private, de instanţele judecătoreşti, autorităţile administrative sau de organele legislative, interesele copilului vor prevala 64 .

3.5. Principiul protecţiei copiilor şi a tinerilor

Copii şi tinerii se bucură de un regim special de protecţie şi de asistenţă în realizarea drepturilor lor, fiind interzisă exploatarea lor, folosirea acestora în activităţi care le-ar pune în primejdie viaţa ori dezvoltarea morală 65 , motive pentru care este interzisă angajarea acestora ca salariaţi sub vârsta de 15 ani. Principiul protecţiei copilului şi tinerilor este prevăzut şi în Legea nr.272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului 66 dar şi în Convenţia cu privire la drepturile copilului 67 . Protecţia copiilor şi a tinerilor se realizează prin reglementări legale în materie, prin acte juridice emise sau încheiate, prin exerciţiul drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti, prin deciziile sau demersurile întreprinse de autorităţile publice sau de organisme private autorizate ori prin soluţiile pronunţate de instanţele judecătoreşti. Totodată, atât copilul cât şi tânărul va fi implicat în luarea fiecărei decizii care îl priveşte, într-un anumit fel specific adaptat vârstei şi gradului său de maturitate 68 .

3.6. Principiul exercitării drepturilor şi al îndeplinirii obligaţiilor părinţeşti

Principiul exercitării drepturilor şi al îndeplinirii obligaţiilor părinteşti numai în interesul copiilor este consacrat în legislaţie 69 , indiferent dacă aceştia sunt din căsătorie sau din afara

60 Părinţilor le revine obligaţia de a administra patrimoniul copilului, de a-l reprezenta în actele de stare civilă, de asemenea, trebuie să exercite ocrotirea părintească în mod egal asupra copiilor, indiferent că provin din căsătorie sau din afara acesteia.

61 Părinţii sunt obligaţi să asigure copilului, din sau din afara căsătoriei condiţii cât mai bune de viaţă, îngrjire, educare, pregătire profesională, de a supraveghea şi îndruma copilul, de a avea legături personale cu acesta. 62 Potrivit art.6 lit.a din Legea nr.272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului instituie prioritatea interesului superior al copilului, în privinţa drepturilor acestuia.

63 A se vedea art.263 alin.1-4 C.civ.

64 Art.3 parag.1 din Convenţia cu privire la drepturile copilului.

65 A se vedea art.49 alin.1, 3 şi 4 din Constituţia României.

66 Publicată în Monitorul Oficial al României nr.557 din 23 iunie 2004

67 Adoptată de Adunarea Generală a O.N.U. la 20 noiembrie 1989, ratificată de România prin Legea nu.18/1990 (Republicată în Monitorul oficial al României nr.314 din 13 iunie 2001).

68 Nadia Cerasela Aniţei, op.cit., p.11.

69 A se vedea art.438 C.civ.

acesteia, 70 iar controlul asupra modului cum se respectă aplicarea sa, aparţine instanţei de tutelă, indiferent dacă autoritatea părintească se realizează prin părinţi, tutori ori alte persoane care îi ocrotesc pe copii în lipsa părinţilor 71 .

Părinţii au dreptul şi îndatorirea de a creşte copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, psihică şi intelectuală, de educaţia, învăţătura şi pregătirea lui profesională, potrivit propriilor convingeri, însuşirilor şi nevoilor copilului, fiind datori să dea copilului orientarea şi sfaturile necesare exercitării corespunzătoare a drepturilor pe care legea le recunoaşte acestuia 72 . De asemenea, părinţii sunt obligaţi să crească copilul în condiţiile în care să asigure dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală şi socială în mod armonios, motiv pentru care este necesar ca aceştia să coopereze cu copilul şi să îi respecte viaţa intimă, privată şi demnitatea, să-i prezinte şi să-i permită informarea şi lămurirea copilului despre toate actele şi faptele care l-ar putea afecta şi să ia în considerare opinia acestuia 73 . Potrivit art.490 alin.1 C.civ. părintele minor care a împlinit vârsta de 14 ani are numai drepturile şi îndatoririle părinţeşti cu privire la persoana minorului. Sunt recunoscute atât drepturile referitoare la persoana minorului, cât şi cele referitoare la patrimoniul acestuia. Distincţia între cele douǎ categorii de drepturi este utilǎ şi interesantǎ totodatǎ, cu atât mai mult în cazul scindǎrii ocrotirii pǎrinteşti, odatǎ cu repartizarea drepturilor şi îndatoririlor pǎrinteşti specifice între fiecare pǎrinte, ori între aceştia şi oricare terţǎ persoanǎ sau doar unul dintre ei şi o terţǎ persoanǎ, care asigurǎ protecţia alternativǎ a copilului 74 .

3.7. Principiul egalităţii în drepturi a soţilor

Principiul egalitǎţii în drepturi a femii cu bǎrbatul este unul conctituţional 75 , însǎ îl regǎsim şi în alte articole din Codul civil 76 . Astfel, egalitatea femeii cu bǎrbatul în relaţiile persoanle, în cele patrimoniale dar şi cât priveşte rapoturile lor cu copii 77 este consacratǎ expres de Codul civil în art.258. Principiul egalităţii în drepturi a soţilor, a femeii cu bǎrbatul nu este specific dreptului familiei, el aplicându-se în toate domeniile vieţii economico-sociale şi culturale. Totodatǎ el nu exclude dreptul femeii la un regim de protecţie, asemǎnǎtor cu al tinerilor, atunci când acest lucru se impune din raţiuni de ordin imperativ 78 . Totodatǎ principiul este consacrat şi de acte internaţional, cum este spre exemplu Declaraţia Universalǎ a Drepturilor Omului 79 car prevede cu începere de la împlinirea vârstei legale, bǎrbatul şi femeia, fǎrǎ nici o restricţie în ce priveşte rasa, naţionalitatea sau religia, au dreptul de a se cǎsǎtori şi de a întemeia o familie.Ei au drepturi egale la contractarea

cǎsǎtoriei, în decursul cǎsǎtoriei şi la desfacerea acesteia. De asemenea în art.3 din Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale 80 prevede cǎ statele pǎrţ la Pact se obligǎ sǎ asigure dreptul egal pe care îl au bǎrbatul şi femeia de a beneficia de toate drepturile economice, sociale şi culurale care sunt prevǎzute în prezentul Pact.

70 A se vedea art.260 -261C.civ. Potrivit art.261 C.civ. părinţii sunt cei care au, în primul rând, îndatorirea de a creşte şi de a educa copilul minor.

71 A se vedea art.151 C.civ.

72 A se vedea art.487 C.civ.

73 A se vedea art.488 alin.1 C.civ.

74 Emese Florian, Dreptul familiei, ed.a 3 a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010, pp.472-485.

75 A se vedea art.48 alin.1 din Constituţia României.

76 A se vedea art.258 C.civ, art.308 C.civ, art.309 care prevede cǎ soţii îşi datoreazǎ reciproc respect, fidelitate şi sprijin moral.

77 A se vedea art.483 C.civ.

78 Traian Ionaşcu, Egalitatea condiţiei juridice a soţilor, în L.P. nr.10/1958, pp.105/106

79 A se vedea art.16 parag.1.

80 Adoptat de Adunarea Generalǎ a O.N.U. la 16 decembrie 1966, ratificat de România prin Decretulnr.212/1974 (Publicat în Buletinul Oficial al României nr.146/20 noiembrie 1974).

De reţinut cǎ fundamenul principiului îl reprezintǎ interesul comun al acestora, unica lor finalitate fiind: întmeierea unei familii. De cele mia multe ori în cadrul familiei, suportul moral şi material este oferit de cele mai ori, necondiţionat, cu generozitate, intuitiv. Aşa este

şi firesc, sprijinul moral nu poate fi obţinut altfel 81 .

3.8. Principiul acordǎrii sprijinului moral şi material reciproc între membrii familiei

Prima componentǎ a principiului are în vedere componenta afectivǎ, de prietenie, generozitate şi încrederea care existǎ între membrii unei familii. Cea de a doua însǎ are la bazǎ instrumente de protecţie juridicǎ. Astfel, obligaţia de întreţinere existǎ între soţ şi soţie, între rudele în linie dreaptǎ, între fraţi şi surori, precum şi între celelalte persoane anume

prevǎzute de lege 82 . De asemenea, soţii sunt obligaţi sǎ-şi acorde sprijin material reciproc, sǎ contribuie, în raport cu mijloacele fiecǎruia, la cheltuielile cǎsǎtoriei, dacǎ prin convenţie matrimonialǎ nu s-a prevǎzut altfel. Relaţiile de familie oferǎ un model unic de solidaritate umanǎ, având la bazǎ afecţiune şi prietenie; sentimentul de siguranţǎ oferit de afecţiunea celorlalţi membrii ai familie,

împlinirea nevoii mai mult sau mai puţin subconştiente de certitudine a apartenenţei noastre la

o anumitǎ familie de care nu ne putem dispensa şi în cadrul cǎreia suntem indispensabili,

creeazǎ o reţea complicatǎ de dependenţǎ între membrii familiei, de a cǎrei esenţǎ sunt onestitatea fiecǎruia şi încrederea reciprocǎ între aceştia, activând resorturi dintre cele mai tainice, fǎcâdu-ne uneori vulnerabili, alteori dimportivǎ, mai puternici 83 .

3.9. Principiul monogamiei

Potrivit art.273 C.civ. este interzis sǎ se cǎsǎtoreascǎ bǎrbatul cǎsǎtorit sau femeia cǎsǎtoritǎ, deoerece monogamia reprezintǎ consecinţa fireascǎ a dragostei, care este fundamentul cǎstoriei, sentiment care, având un caracter exclusivist, înseamnǎ cǎ exclude în acelaşi timp temeiul pentru o altǎ cǎsǎtorie 84 . În deplin acord cu tradiţiile culturale, morale şi religioase româneşti Codul civl român nu permite cǎsǎtoria decât între persoane care nu au statulul de persoane cǎsǎtorite. Cu alte

cuvinte, în momentul încheierii cǎsǎtoriei starea civilǎ a oricǎruia dintre soţi trebuie sǎ fie de:

celibatar, vǎduv sau divorţat, de unde rezultǎ ceea ce în literatura de specialitate se numeşte monogamie serialǎ, deoarece legislaţia de dreptul familiei nu interzice cǎsǎtoriile succesive,

ci

angajamentul concomitent al unei persoane în mai multe cǎsǎtorii 85 .

4.

Calitatea subiectelor de dreptul familiei

Subiecte ale oricărui raport juridic sunt oamenii, care pot participa în mod individual , ca persoane fizice ca parte în raportul juridici sau în mod colectiv, în caliate de persoane juridice. Specific raportului juridic de dreptului familiei, este că parte a raportului juridic, persoana

fizică, se impune să deţină o calitate specială aceea de soţ, logodnic, părinte, rudă, afin, tutore,

curator

În schimb participarea persoanelor juridice la raporturile specifice de dreptul

familiei este destul de restânsă şi constă în exercitarea unor atribuţii prevăzute de lege în domeniu 86 .

5. Izvoarele dreptului familiei 87

În sens formal, izvoarele dreptului familiei reprezintă forma exterioară pe care o îmbracă normele juridice specifice, respectiv sursa în care sunt formulate 88 . Astazi, izvoarele

etc.

81 Emese Florian, op.cit., p.12.

82 A se vedea art.325 alin1 C.civ.

83 Emese Florian, op.cit., p.12.

84 Sc. Şerbǎnescu, Codul famiei comentat şi adnotat, Ed. Ştiinţificǎ, Bucureşti, 1969, p.21.

85 Emese Florian, op.cit., p.12.

86 Dan Lupaşcu, Cristina Mihaela Crăciunescu, op.cit., .15.

87 Pentru mai multe amănunte legate de izvoarele internaţionale ale dreptului familiei ase vedea Dan Lupaşcu, Cristina Mihaela Crăciunescu, Dreptul familei în noul Cod civil, ed.a II-a emendată şi actualizată, Ed.Universul Juridic, Bucureşti, 2009, pp.15-17.

interne se regăsesc în mare parte în noul Cod civil 89 , însă există dispoziţii de dreptul familiei şi în alte acte normative, cum sunt: Codul de procedură civilă 90 , Legea nr.119/1996 cu privire la actele de stare civilă 91 , Legea nr.272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului ş.a. Există şi izvoare internaţionale de dreptul familiei, cum sunt: Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice 92 , Convenţia asupra cetăţeniei femeii căsătorite 93 etc. De asemenea, statul român are obligaţia constituţională 94 de a îndeplini întocmai şi cu bună- credinţă obligaţiile ce îi revin din tratatele internaţionale la care este parte. În aceeaşi ordine de idei, potrivit art.20 alin.1 din Constituţia României, dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi îndeplinite şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului 95 , cu pactele şi celelalte tratate la care România este parte. Dacă există neconcordanţe între reglementările internaţionale cu privire la drepturile fundamentale ale omului, la care ţara noastră este parte, şi legislaţia internă, au prioritate ca şi aplicare, normele internaţionale, exceptându-se situaţia în care Constituţia României sau legislaţia noastră internă conţine dispoziţii mai favorabile 96 . În cazul unor neconcordanţe 97 între reglementările internaţionale privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, se aplică, în mod prioritar, reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţ ia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile. Totodată de la 1 ianuarie 2007 ca urmare a aderării României la Uniunea Europeană, România a dobândit o situaţie specială, motiv pentru care prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene şi celelalte reglementări comunitare europene cu caracter obligatoriu au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare 98 . Totuşi, Codul civil reia principiul aplicării prioritare a tratatelor internaţionale privind drepturile omului, instituind regula aplicării prioritare a dreptului Uniunii Europene, arătând că în materiile reglementate de prezentul cod, normele dreptului Uniunii Europene se aplică prioritar, indiferent de calitatea sau statutul părţilor 99 . De asemenea, situaţia lacunelor legislative este soluţionată de art.1 alin.2 C.civ care prevede că în cazurile neprevăzute de lege se aplică uzanţele, iar în lipsa acestora, dispoziţiile legale privitoare la situaţii asemănătoare, iar când nu există asemenea dispoziţii, principiile generaleale dreptului. Prin noţiunea de uzanţe se înţelege obiceiul, cutuma şi

88 Dan Lupaşcu, Dreptul familiei, ed. a 4 –a amendată şi actualizată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p.36; Dan Lupaşcu, Cristina Mihaela Crăciunescu, op. cit., p.15.

89 Potrivit art.2664 C.civ. prezentul Cod civil intră în vigoare la data la care va fi stabilită în legea pentru punerea în aplicare a acestuia. În termen de 12 luni de la data publicării prezentului Cod civil, Guvernul va supune Parlamentului spre adoptare proiectul de lege pentru punerea în aplicare a Codului civil. Astfel, potrivit art.220 alin1 din Legea nr.71/2011, noul Cod civil a intrat în vigoare la 1 octombrie 2011.

90 Codul de procedură civilă a fost decretat la 9 septembrie 1865 şi promulgat la 11 septembrie 1865, ulterior a suferit mai multe modificări şi completări.

91 Publicată în Monitorul Oficial al României nr.743/2 noiembrie 2009, Partea I

92 Adoptat de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite la 16 decembrie 1966, ratificat de România prin Decretul nr.212/1974 (Publicat Buletinul Oficial nr. 146 din 20 noiembrie 1974.

93 Adoptat de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite la 29 ianuarie 1957. România a aderat la această convenţie prin Decretul nr.339/1960 (Publicat în Buletinul Oficial nr.20 din 22 septembrie 1960

94 Potrivit art.11 alin.2 din Constituţia României, tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul inter.

95 Adoptată şi proclamată de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite prin Rezoluţia 217 (III) din 10 decembrie

1948.

96 A se vedea art.20 alin.2 din Constituţia României.

97 A se vedea art.20 alin.2 din constituţie, republicată.

98 A se vedea art.148 alin.2 din Constituţia României

99 A se vedea art.4 şi art.5 C.civ.

uzurile profesionale, însă pentru a fi izvor de drept, uzanţele trebuie să fie conforme cu ordinea publică şi bunele moravuri iar cum uzanţele se aplică mai degrabă în alte ramuri de drept, în dreptul familieilacuna este soluţionată, în ordine, prin analogia legii 100 , respectiv prin analogia dreptului.

6. Legǎtura dreptului familiei cu alte ramuri de drept 101

Fireşte cadrul în care se desfǎşoarǎ relaţiile dintre membrii familiei au serioase legǎturi, fǎrǎ nici o îndoialǎ cu alte ramuri de drept, dintre care precizǎm în mod special dreptul civil, dreptul administrativ, drept constituţional, dreptul muncii, drept financiar, drept internaţional privat, drept penal şi alte ramuri de drept 102 . Aşa cum se ştie, delimitarea dreptului familiei faţǎ de alte ramuri de drept se face dupǎ criteriile obiectului şi a metodei de reglementare. Normele cuprinse în aceste ramuri de drept, prin conţinutul lor, ocrotesc cǎsǎtoria, o consolideazǎ şi o apǎrǎ de orice acte îndreptate împotriva familiei. a). Legǎtura dreptului familiei cu dreptul constituţional O serie de principii de dreptul familiei sunt consacrate de Constituţia României, printre care menţionǎm: principiul cǎsǎtoriei liber consimţite între soţi, principiul egalitǎţii soţilor, principiul dreptului şi îndatoririi pǎrinţilor de a asigura creşterea, educaţia şi instruirea copiilor, principiul protecţiei copiilor şi a tinerilor, principiul egalităţii în faţa legii a copiilor din afara căsătoriei cu cei din căsătorie. b). Legǎtura dreptului familiei cu dreptul administrativ Legǎtura dreptului familiei cu dreptul administrativ este una extrem de strânsǎ deoerece dreptul administrativ reglementeazǎ instituţii şi organe ale administraţie publice care au atribuţii în aplicarea reglementǎrilor de dreptul familiei. De exemplu, monitorizarea respectǎrii principiilor şi drepturilor copilulu stabilitǎ de Legea nr.272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, şi de Convenţia cu privire la drepturile copilului se realizeazǎ de cǎtre Direcţia Generalǎ Protecţa Copilului, direcţie de specialitate în cadrul Ministerului Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale 103 . La nivel local funcţionează instituţii şi servicii obligate să garanteze şi să promoveze respectarea drepturilor copiilor din unităţile administrativ-teritoriale. c). Legǎtura dreptului familiei cu dreptul civil În mai toate sistemele de drept europene, şi la noi aşa cum era şi firesc, în mod tradiţional, dreptul familiei este un element component al dreptului civil, în sens larg, relaţia dintre aceste ramuri de drept fiind de la parte la întreg. Astfel, dreptul familiei face parte din gruparea dreptului privat, totuşi suntem de părerea că dreptul familiei este o ramură autonomă, de egală importanţă cu dreptul civil. Corelaţia dintre dreptul familiei şi dreptul civil rezultă mai ales din faptul că dispoziţiile dreptului familiei se completează cu cele ale dreptului civil, care reprezintă dreptul comun. Această idee se remarcă şi din dispoziţiile

100 Cu privire la analogia legii se impune sublinierea că legile care derogă de la o dispoziţie generală- norme speciale, legile care restrâng exerciţiul unor drepturi civile sau care prevăd sancţiuni civile se aplică numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de acele norme, fiind interzisă analogia, potrivit art.10 C.civ.

101 La fel ca şi în cazul oricărei alte ramuri de drept, raporturile care formează obiectul dreptului familiei pot avea conexiuni şi cu alte componente ale dreptului.

102 D. Lupaşcu, Dreptul familiei, ed. a 4-a amendatǎ şi actualizatǎ, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p.36.

103 Potrivit art.2 alin.2 din O.U.G. nr.68/2010 Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale se reoreganizeazǎ prin reducere de posturi şi prin preluarea activitǎţii Autoritǎţii Naţionale pentru Protecţia Familiei şi a Drepturilor Copilului, a Agenţiei Naţionale pentru Egalitatea de şanse între femei şi Bǎrbaţi, a Autoritǎţii Naţionale pentru Persoanele cu Handicap, precum şi activitatea Institutului Naţional pentru Prevenirea îi Combaterea Excluziunii Sociale a Persoanelor cu Handicap, instituţii publice care se desfiinţeazǎ iar potrivit art.3 alin.5, de la data intrǎrii în vigoare a prezentei Ordonanţe de urgenţǎ, în cuprinsul actelor normative în vigoare, prin sintagmele <Autoritatea Naţionalǎ pentru Protecţia Familiei şi a Drepturilor Copilului>, <Agenţia Naţionalǎ pentru Egalitatea de şanse între femei şi Bǎrbaţi>, <Autoritatea Naţionalǎ pentru Persoanele cu Handicap> şi <Institutli Naţional pentru Prevenirea îi Combaterea Excluziunii Sociale a Persoanelor cu Handicap> se înţelege sintagma Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale.

Codului civil, care în art.2 alin.2 prevedă că prezentul cod este alcătuit dintr-un ansamblu de reguli care constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă sau spiritul dispoziţiilor sale 104 . Legǎtura dreptului familiei 105 cu dreptul civil nu constǎ în modul de reglementare, ci în modul în care dispoziţiile dreptului familiei se completeazǎ cu cele ale dreptului civil. De exemplu, instituţii cum sunt numele, domiciliul, actele de stare civilǎ, ocrotirea pǎrinteascǎ, tutela şi curatela minorului sunt analizate atât de dreptul civil, cât şi de dreptul familiei. Noul Cod civil 106 conţine dispoziţii referitoare la: cǎsǎtorie, rudenie, autoritate pǎrinteascǎ, obligaţia legalǎ de întreţinere. d). Legǎtura dreptului familiei cu dreptul procesual civil Raportat la dreptul familiei, dreptul procesual civil reprezintǎ mijlocul prin care se poate ajunge la constatarea existenţei unui drept sau a inexistenţei acestuia, la restabilirea unui drept încǎlcat sau la crearea unor situaţii noi în cadrul relaţiilor de familie; astfel prin intermediul dreptului procesual civil se realizează dreptul familiei, dar şi alte ramuri de drept. Cu alte cuvinte, relaţia dintre cele douǎ ramuri de drept se poate exprima ca fiind relaţia dintre conţinut şi formǎ, fundamentul constituindu-l raportul de drept material; forma se adapteazǎ întotdeauna conţinutului, motiv pentru care, în final, caracterele dreptului material determinǎ caracterele dreptului procesual civil 107 . De asemenea, uneori existǎ o serie de derogǎri de drept comun, pentru o mai bunǎ ocrotire a relaţiilor de familie, în situaţiile limitativ prevǎzute de lege. Prin urmare, sfera participanţilor la proces este mǎritǎ, prin conferirea dreptului de a acţiona în instanţǎ unor organe care nu sunt titulare ale drepturilor sau ale obligaţiilor supuse judecǎţii 108 sau prin recunoaşterea dreptului de a intenta acţiunea pǎrintelui minor, care, prin cǎsǎtorie, dobândeşte capacitate deplinǎ de exerciţiu, înaintea majoratului civil. 109 De asemenea, procedura adopţiei interne şi internaţionale şi procedura divorţului, sunt reglementate ca proceduri speciale, care derogǎ de la dreptul comun. De asemenea spre exemplificare, precizăm că autoritatea de lucru judecat a hotărârii judecătoreşti în materii precum: obligaţia legaă de întreţinere, exerciţiul autorităţii părinteşti, stabilirea locuinţei minorilor şi modalitatea de realizare a relaţiilor persoanale dintre părintele la care nu locuieşte copilul este relativă, în sensul că se raportează la starea de fapt existentă la data pronunţării ei, îar în situaţia în care aceasta se schimbă, se poate pronunţa o nouă hotărâre, chiar contrară celei dintâi. e). Legǎtura dreptului familiei cu dreptul muncii Dreptul muncii cuprinde reglementǎri referitoare la: ocrotirea familiei, a intereselor mamei şi ale copilului; de altfel Codul muncii 110 consacrǎ principiul egalitǎţii de tratament şi

104 Pe de altă parte, unele materii, cum sunt: numele, domiciliul, actele de stare civilă etc., sunt analizate din perspective diferite, atât de dreptul familiei, cât şi de dreptul civil.

105 Pânǎ în anul 1954, dispoziţiile relative la la raporturile de familie erau cuprinse în principiu, în Codul civil. Codul familiei, de inspiraţie sovieticǎ, adoptat prin Legea nr.4/1953 şi publicat în Buletinul official al României nr.1 din 4 noiembrie 1954.Ulterior, atât în perioada comunistǎ, cât şi dupǎ 1990, a suferit modificǎri şi completǎri. În present codul familiei este abrogat, marea parte a dispoziţiilor de dreptul familiei regǎsindu-se în actualul Cod civil.

106 Legea nr.287/2009 (Republicatǎ în Monitorul Oficial al României nr.505 din 15 iulie 2011, Partea I) în Cartea a II-a reglementeazǎ familia, art.258-534.

107 Uneori însă, faţă de specificul şi importanţa relaţiilor de familie, legiuitorul consacră derogări de la procedură de drept comun. Astfel, spre exemplu, sfera participanţilor la proces este lărgită iar o serie de autorităţi capătă calitate procesuală.

108 De exemplu, autoritatea tutelarǎ.

109 Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, Dreptul familiei, ed.a 6-a, Ed.C.H.Beck, Bucureşti, 2009, pp.1-

4.

110 Legea nr.53/2003 (Publicatǎ în Monitorul Oficial al României nr.345 din 18 mai 2011).

al interzicerii oricǎrei discriminǎri 111 , interzice încadrarea în muncǎ a persoanelor sub 15 ani 112 , interzice în muncǎ a minorilor în locuri de munc grele, vǎtǎmǎtoare sau periculoase 113 , sau prestarea de cǎtre minori a muncii de noapte 114 . Nu pot fi obligate să presteze muncă de noapte femeile gravide, lăuzele şi cele care alăptează 115 . f).Legǎtura dreptului familiei cu dreptul penal Actualul Cod penal 116 reglementeazǎ infracţiuni contra familiei, cum sunt bigamia, abandonul de familie, rele tratamente aplicate minorului şi nerespectarea mǎsurilor privind încredinţarea minorului 117 , interdicţia de a reveni în locuinţa familiei pe o perioadǎ determinatǎ 118 , precum şi în cazul unora dintre infracţunilor de omucidere, de lovire sau vǎtǎmare a integritǎţii corporale sau a sǎnǎtǎţii sau referitoare la viaţa sexualǎ, care sunt mai aspru pedepsite dacǎ sunt sǎvârşite asupra membrilor de familie. Dispoziţiile dreptului familiei sunt protejate şi de legi nepenale, cum este spre exemplu Legea 272/2004 care conţine şi norme penale. Noul Cod penal – Legea nr.286/2009 consacră infracţiunilor contra familiei Capitolul II din Titlul VIII al Părţii speciale 119 . g). Legǎtura dreptului familiei cu dreptul procesual penal O anume parte a dreptului procesual penal are legătură cu dispoziţiile dreptului familiei, un astfel de exemplu fiind Codul de procedură penală, art.480-493 C.proc.pen 120 care conţin dispoziţii referitoare la procedura în cauzele cu infractori minori. Un nou Cod de procedură penală 121 va prevedea o procedură penală specială pentru urmărirea penală şi judecarea infracţiunilor săvârşite de minori, precum şi pentru punerea în executare a hotărârilor privitoare la aceştia 122 . h). Legătura dreptului familiei cu dreptul fiscal Legislaţia de dreptul familiei are multiple legături cu dreptul fiscal, astfel Codul fiscal 123 tratează sumele de bani care nu sunt incluse în veniturile salariale, de exemplu ajutoarele pentru naştere, veniturile reprezentând cadouri pentru copiii minori ai salariaţilor de asemenea sunt tratate şi deducerilr personale care se acordă persoanelor fizice aflate în întreţiner 124 . i). Legătura dreptului familiei cu dreptul internaţional privat Dispoziţiile Codului civil se completează cu dispoziţiile dreptului internaţional privat, astfel încât Codul civil include dispoziile dreptului internaţional privat în Cartea a VII-a

111 A se vedea art.5 Codul muncii.

112 A se vedea art.13 alin.3 din Codul muncii.

113 A se vedea art.13 alin.5 din Codul muncii.

114 A se vedea art.128 alin.1 Codul muncii.

115 A se vedea art.128 alin. Codul muncii. 116 Codul penal stabileşte infracţiunile şi sancţiunile aplicabile. În actualul Cod penal, infracţiunile contra familiei formează obiect de reglementare al art.303, art.305-307; infracţiunea de adulter –prevăzută de art.304 C.pen. a fost dezincriminată de Legea nr.278/2006 (Publicată în Monitorul Oficial nr.601 din 12 iulie 2006).

117 Codul penal reglementeazǎ în Capitolul I Titlul al IX-lea din Partea specialǎ: art.303, art.305, art.306, art.307. A se vedea în acest sens V.Cioclei, Codul penal şi de procedurǎ penalǎ, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009

118 A se vedea art.118¹ Codul penal.

119 A se vedea art.376 380 C.pen.

120 Codul de procedură penală a fost publicat în Buletinul Oficialnr.145-146 din 12 noiembrie 1968, republicat în Buletinul Oficial nr.58-59 din 26 aprilie 1973 şi, respectiv, în Monitorul Oficial nr.78 din 30 aprilie 1997; ulterior republicării a suferit modificări.

121 Potrivit art.603 alin.1 din Legea nr.135/2010 – noul Cod de procedură penală va intra în vigoare la data care va fi stabilită prin legea de punere în aplicare a acestuia.

122 A se vedea Capitolul III din Titlul IV al Părţii speciale art 504-520 din noul Cod de procedură penală.

123 Codul fiscal actualizat, Ed. Hamangiu, bucureşti, 2009, în Capitolul III privind impozitul pe venituri din salarii din Titlul III Impozitul pe venit, art. 55 alin.4

124 Potrivit art.56 alin.3 din C.fiscal persoana în întreţinere poate fi soţia/soţul, copiii sau alţi membrii ai familiei, rudele contribuabilului sau ale soţului/soţiei acestuia până la gradul al doilea inclusiv, ale cărui venituri, impozabile şi neimpozabile, nu depăşesc 250 leilunar.

intitulată Dispoziţii de drept internaţional privat 125 iar în Capitolul II din acestă carte studiază familia. 126 De asemenea, Legea nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat 127 cuprinde, în materia relaţiilor de familie, dispoziţii referitoare la competenţa jurisdicţională 128 şi la efectele hotărârilor judecătoreşti străine 129 . În măsuri diferite, există legături între dreptul familiei şi alte ramuri de drept. 7. Concubinajul Odată cu schimbările prin care a trecut societatea, a apărut un nou mediu de viaţă în care poate creşte un copil, acest lucru reprezentând una dintre alternativele la familie. Alternativa pe care o vom prezenta este larg răspândită în societăţile democratice de astăzi şi este reprezentată de coabitarea care are tot mai multă susţinere în ţările europene sau de factură europeană. Concubinajul nu a fost dintotdeauna recunoscut ca o formă normală de convieţuire, nici în prezent această formă de convieţuire nefiind acceptată de toţi oamenii. Concubinajul a cunoscut o explozie în anii ’60 în Statele Unite ale Americii şi în Marea Britanie, însă înainte de această perioadă, acest stil de viaţă era considerat un comportament deviant. În ultimele decenii coabitarea este recunoscută în diverse ţări europene sau de cultură europeană ca fiind o alternativă la căsătorie, crescând astfel permisivitatea socială precum şi recunoaşterea legală în unele ţări faţă de aceasta. 130 La începuturile sale, concubinajul era mai frecvent în mediile defavorizate din punct de vedere economic şi social. Deşi îşi menţine în continuare aceeaşi poziţie în aceste medii, coabitarea tinde să devină pentru anumite categorii sociale o alternativă preferabilă şi practicată de un număr tot mai mare de persoane cu un statut economic şi social mediu sau superior, în această categorie integrându-se tinerii intelectuali si studenţii. Astfel, concubinajul reprezintă uniunea liberă, convieţuirea în fapt dintre un barbat şi o femeie pe o perioadă îndelungată de timp; nereglementat în sistemul nostru de drept spre deosebire de alte state unde este reglementar legal 131 . Din faptul că alte sisteme de drept au ales legalizarea concubinajuluirezultă că , pe de o parte, acesta este o situaţie de fapt, iar pe de altă parte el se raportează întotdeauna la căsătoriei, între cele două existând asemănări şi deosebiri. Astfel, indiferent dacă este o simplă etapă premergătoare căsătoriei sau un stil de viaţă rezultat dintr-o relaţie de lungă durată sau definitivă, concubinajul 132 se defineşte prin raportare la instituţia căsătoriei. Potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române, concubinajul reprezintă convieţuirea dintre un bărbat şi o femeie fără îndeplinirea formelor legale ale căsătoriei, altfel spus căsătoria nelegitimă. În literatura juridică 133 , concubinajul este definit drept convieţuirea în fapt dintre un bărbat şi o femeie pe o perioadă relativ îndelungată de timp.

125 A se vedea art.2557-2664 C.civ. care prevăd că raporturile de drept internaţional privat includ raporturile civile, comerciale, precum şi orice alte raporturi de drept privat cu element de extraneitate.

126 A se vedea art.2585-2612 C.civ.

127 Publicată în Monitorul Oficial al României nr.245 din 1 octombrie 1992, Partea I.

128 A se vedea art.148-157 din Legea nr.105/1992.

129 A se vedea art.165-181 din Legea nr.105/1992.

130 Zamfir Cătălin, Dicţionar de sociologie, Ed. Babel, Bucureşti, 1993, pag. 112.

131 Concubinajul este reglementat în: Spania, Italia, Franţa, Germania, Marea Britanie etc. 132 Concubinajul reprezintă o convieţuire cz caracter de relativă stabilitate, între un bărbat şi o femeie, care nu sunt însă uniţi prin căsătoriei; fiind o simplă stare de fapt, legea nu-i recunoaşte nici un fel de efecte juridice proprii. Motiv pentru care Dicţionarul de drept civil defineşte concubinajul ca fiind o convieţuire, cu reletivă stabilitate, între un bărbat şi o femeie între care nu există o legătură de căsătorie. ( A se vedea, M.N. Costin, I.Leş, M. Şt. Minea, C.M. Costin, S. Spinei, Dicţionar de procedură civilă, ed.a II-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p.801.

133 T. Bodoaşcă, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p.55.

Potrivit Dicţionarului limbii spaniole 134 , concubinajul este convieţuirea unui bărbat cu o femeie, fără ca aceştia să fie căsătoriţi; totodată doctrina spaniolă defineşte, în general, concubinajul drept libera voinţă de a trăi împreună 135 .

Potrivit art.515-8 din Codul civil francez concubinajul este definit ca fiind uniunea de fapt, caracterizată prin viaţa în comun, prezentând un caracter de stabilitate şi de continuitate prin viaţa în comun, între persoane de sex diferit sau de acelaşi sex, care formează un cuplu 136 . Legislaţia frabceză dă posibilitatea persoanelor să încheie un pact civil de solidaritate- pacte Civil de Solidarite –PACS, care reprezintă un contract încheiat între două persoane fizice majore, de sex diferit sau de acelaşi sex, pentru a-şi organiza viaţa lor în comun 137 . Aşa cum rezultă din definiţie, Pacs se poate încheia între persoane cu capacitate deplină de exerciţiu, o singură dată şi numai dacă între acestea nu există raporturi de rudenie sau de căsătorie. Pacs îşi încetează efectele prin căsătoria unei dintre părţi, fiind incompatibil cu starea civilă de persoană căsătorită, el neputând-se grefa pe un regim matrimonial. Revenind la legislaţia română, aceasta nu interzice concubinajul, însă acestuia nu i se pot aplica dispoziţiile referitoare la căsătorie, indiferent de natura sa, longevitatea sa etc, fiind apreciat şi astăzi drept “căsătorie de probă”, atât la noi cât şi în alte sisteme de drep, îşi păstrează în continuare caracterul notoriu de unitate stabilă, publică şi liberă 138 . Concubinajul sau uniunea liberă, denumit şi căsătorie nelegitimă, este convieţuirea de fapt sau menajul în comun dintre un bărbat şi o femeie, o perioadă relativ îndelungată de timp, fără ca aceştia să fie căsătoriţi între ei sau cu alte persoane. Ca regulă, concubinajul este o căsătorie de probă, accentul căzând pe stabilitatea şi continuitatea legăturilor dintre parteneri 139 . Concubinajul trebuie sa fie liber consimţit, să nu încalce ordinea publică sau drepturile altor persoane şi să nu fie fondat pe o cauză ilicită. 140 Concubinajul nu este reglementat expres în dreptul nostru, spre deosebire de alte sisteme de drept, 141 însă legea română nu interzice concubinajul 142 , dar acestuia nu i se pot aplica dispoziţiile referitoare la căsătorie, indiferent de durata sa. Legislaţia noastră a recunoscut totuşi unele efecte juridice concubinajului, de exemplu: În cazul părăsirii definitive a domiciliului de către titularul contractului de închiriere sau al decesului acestuia, precum şi în cazul titularului de contract, nerezident, care, fără a fi detaşat, nu a mai foslosit locuinţa mai

în beneficiul altor

persoane care au avut acelaşi domiciliu cu titularul cel puţin un an şi care au fost înscrise în

mult de 2 ani, fără întrerupere, închirierea continuă, după caz: (

)

134 Vida en comun de hombre y mujer sin estar casados”. Real Academia Espanola, Espasa Calpe, Madrid, 1998, p.335

135 J.L. Lacruz Berdejo, F.A. Sancho Rebullida, A. Luna Serrano, J. Delgado Echeverria, F.Rivero Hernandez, J.Rams Albesa, Elementos de dercho cicil. IV. Familia, 3 a edition revisada, Ed. Dzkinson, Madrid, 2008, p.1.

136 F. Granet, P.Hilt, Droit de la familie, 2 e edition, PUG, Grenoble, 2006.

137 J.F. Pillebout, Le PACS, pacte civil solidarite, 3 e edition, LexisNexis Litec, 2007.

138 Preferinţa pentru concubinaj a devenit rfecventă în SUA şi în Europa, chiar pe plan mondial asistând la o tendinţă din ce în ce mai regnantă de înlocuire a căsătoriei, care se manifesta prin creşterea numărului de divorţuri, concomitent cu reducerea numărului de recăsătoriri, avându-se în vedere noul model de familie, concubinajul mai puţin restrictiv decât căsătoria. 139 Conform legii franceze, concubinajul este o uniune de fapt, caracterizată prin viaţa în comun, prezentând un caracter de stabilitate şi continuitate, între două persoane de sex diferit sau de acelaşi sex, care formează un cuplu (art 515-8 din Codul civil francez, introdus prin Legea nr. 99-994 din 15 noiembrie 1999, cu privire la pactul civil de solidaritate) – citată de M. Tomescu în Dreptul familiei – culegere de speţe din practica instanţelor judecătoreşti, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001, pag. 121.

140 T. Bodoaşcă, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, pag.56.

141 Spre exemplu, dreptul olandez sau dreptul francez unde este recunoscut concubinajul oficial, care produce anumite efecte juridice.

142 Reglementarea anterioară Codului penal în vigoare interzicea convieţuirea în concubinaj a bărbatului sub 18 ani şi a femeii sub 15 ani. Cei care încălcau acest text se făceau vinovaţi de infracţiunea de degenerare a rasei.

contractul de închiriere 143 . Aşadar, de aceste prevederi pot beneficia şi concubinii. Tot astfel, de efectele prezentei legi beneficiază şi persoanele care au stabilit relaţii asemănătoare acelora dintre soţi sau dintre părinţi şi copil, dovedite pe baza anchetei sociale 144 . Copiii rezultaţi din concubinaj nu beneficiază de prezumţiile de paternitate; după stabilirea paternităţii – în condiţiile legii – ei au acelaşi statut ca şi copiii din căsătorie, se bucură de întreţinerea datorată de părinţii aflaţi în relaţie de concubinaj, în condiţiile Codului civil. Potrivit legislaţiei actuale, concubinii nu pot adopta împreună un copil, între concubini se pot face convenţii, dacă acestea ar respecta condiţiile de valabilitate din dreptul comun. 145 Bunurile dobândite în timpul concubinajului sunt proprietate comună, pe cote-părţi, sub rezerva dovedirii, iar proba calităţii acestor bunuri şi a cotelor ce revin exclusiv fiecăruia se va face conform dreptului comun atât între concubini, cât şi între aceştia şi terţi. 146 Potrivit unor studii, dupa revoluţia din 1989 a crescut foarte mult numărul persoanelor care trăiesc în concubinaj, din statisticile preluate de la ultimul recensământ, coabitarea este mai mare în comune şi în satele româneşti decât la oraşe, deoarece în mediul rural coabitează un număr de 466454 dintre locuitorii ţării. Deşi, în România statul ocroteşte căsătoria şi familia, apară interesele mamei şi copilului şi recunoaşte căsătoria încheiată în faţa ofiţerului de stare civilă, legislaţia din România nu recunoaşte însă concubinajul ca formă de convieţuire, neexistând un semn de egalitate între concubinaj şi căsătoria încheiată legal.

Obiective urmărite:

1. Cunoaşterea noţiunii de familie, dreptul familiei

2. Cunoaşterea principalelor legături dintre dreptului familiei

Întrebări frecvente:

1. Definiţia şi obiectul dreptului familiei

2. Metoda de reglementare a dreptului familiei

3. Functiile familiei

4. Raporturile de familiei. Clasificarea acestora

Teme pentru dezbatere:

1. Principiile dreptului familiei

2. Noţiunea de concubinaj

Bibliografie recomandată:

1. Nadia Cerasela Aniţei, Dreptul familiei, curs universitar, Editura Hamangiu, 2011 2.Ioan Mara, Laura Maierean, Dreptul familiei, curs universitar, vol.I, Editura universitară, Bucureşti, 2014

143 Art.27 alin.1 lit.c din Legea nr.114/1996, republicată. 144 Art.4 din Legea nr.217/2003 pentru prevenirea şi combaterea violenţei în familie, cu modificările şi completările ulterioare.

145 Alexandru Bacaci, Viorica-Claudia Dumitrache, Codruţa Hageanu, Dpreptul familiei, ediţia a III-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, pag. 18.

146 F. Popescu, I. Vidu, Proprietatea comună a concubinilor asupra bunurilor imobile dobândite împreună prin acte cu titlu oneros.Proba acesteia, în Dreptul nr.11/2001, pag.62-68.

LOGODNA Secţiunea I – Noţiuni generale despre logodnă

1.Introducere

Logodna 147 reprezintă promisiunea reciprocă, legământul solemn a două persoane de sex diferit de a se căsători în viitor, cuvântul logodnă fiind de origine slavă şi înseamnă a face făgăduinţă de căsătorie. În vechiul drept francez, logodna era considerată un contract care genera obligaţia de a face, adică încheierea căsătoriei, iar neîndeplinirea acesteia atrăgea răspunderea logodnicului vinovat, care era dator sa plătească despăgubiri. În Codul Calimach, logodna era obligatorie, ea trebuia să fie urmată, în termen de 2 până la 4 ani, de căsătorie, dar, în cazuri determinate, era admisă desfacerea logodnei, fiind astfel o stare juridică premergătoare căsătoriei. Legislaţiile moderne, cu unele excepţii, nu mai acordă valoare juridică logodnei, ceea ce înseamnă că aceasta este o simplă stare de fapt, un proiect de căsătorie, susceptibil de a fi dovedit cu orice mijloc de probă. 148 Din punct de vedere sociologic, logodna are semnificaţia trecerii de la celibat la căsătorie, ea având loc între concubini, astfel încât aceştia nu se limitează la a convieţui, ci îşi promit unul altuia şi căsătoria. În legislaţia română în vigoare 149 , logodna nu produce efecte juridice, nefiind o cerinţă legală la căsătorie, orice promisiune de căsătorie fiind considerată nulă dacă tinde să îngrădească libertatea persoanelor de a se căsători. În situaţia ruperii logodnei, interesează soarta cadourilor pe care şi le-au făcut logodnicii. De principiu, cadourile de valoare modică sunt considerate daruri manuale nerestituibile, iar cadourile de valoare considerabilă sunt supuse restituirii 150 , căsătoria fiind asimilată unei condiţii suspensive. În cazul ruperii logodnei, răspunderea este delictuală, astfel că, se poate cere şi restituirea darurilor 151 , fiind angajată atât pentru prejudiciul material, cât şi pentru cel moral. Cu toate că logodna nu obligă la încheierea căsătoriei se admite că, logodnicii sunt obligaţi la curtoazie şi respect reciproc. Prin urmare, sursa răpunderii pentru ruperea logodnei îl reprezintă caracterul imputabil al rupturii, nu ruperea logodnei în sine, dacă şi în măsura în care prin aceasta s-a cauzat un prejudiciu, moal sau material, logodnicului nevinovat de ruptură. Astfel, potrivit art.1357 alin.1 C.civ. cel care cauzează altuia un prejudiciu printr-o faptă ilicită, săvârşită cu intenţie sau din culpă, este obligat să îl repare. 2.Noţiunea de logodnă în vechiul drept românesc 152 În primele pravile scrise în limba română, căsătoria era precedată de logodnă (numită şi făgăduială sau învoială). Acest act juridic pregătitor al căsătoriei era posterior sau concomitent cu momentul negocierii şi acceptării de către viitorul ginere a zestrei fetei. În Codul Calimach 153 , normele juridice privind logodna erau incluse în parag. 64-70 din Capitolul al II-lea „Pentru dritul căsătoriei” al Părţii I, intitulată „Pentru dritul persoanelor”. Potrivit dispoziţiilor parag. 64, „logodna este făgăduinţa pentru următoarea însoţire şi se face desăvârşit sau nedesăvârşit”.

147 A. Corhan, Dreptul familiei: teorie şi practică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2008, pag.59-62.

148 Dan Lupaşcu, Dreptul familiei, Ed. Universul Juridic, ediţia a IV-a, Bucureşti 2009, pag. 67.

149 Noul Cod civil reglementează logodna în art. 266-270.

150 Art. 1017 din Codul civil.

151 Art. 998-999 din Codul civil.

152 Nadia Cerasela Aniţei, op. cit., pp. 18-21.

153 Adoptat în Moldova , 1817.

Logodna desăvârşită făcută cu ceremonie religioasă avea aceeaşi forţă juridică precum cununia şi nu se putea dezlega decât pentru pricinile prevăzute în parag. 120 şi 142. Logodna nedesăvârşită se făcea doar prin promisiuni şi dare de arvună şi nu dădea naştere unei obligaţii legale de căsătorie, ci doar unei obligaţii de despăgubire a celuilalt logodnic în cazul ruperii logodnei fără un motiv temeinic. Dispoziţiile parag.70 arată că logodna nedesăvârşită se putea încheia doar dacă logodnicii aveau minimum 7 ani, iar logodna desăvârşită se putea încheia dacă femeia avea minimum 12 ani, iar bărbatul minimum 14 ani. Legiuirea Caragea 154 , în Partea a III-a, Capitolul XV, reglementa logodna 155 ca „mai întâi cuvântare de tocmeală a nunţii”, cazurile în care logodna se putea desface, precum

şi returnarea darurilor de logodnă însoţite sau nu de alte despăgubiri. Logodna se încheia prin

promisiunea de căsătorie în faţa martorilor. Pentru încheierea logodnei, era necesar atât consimţământul părinţilor cât şi cel al logodnicilor. În situaţia în care părinţii unuia dintre logodnici nu se înţelegeau asupra logodnei, opinia bărbatului avea prioritate. Codul civil de la 1864 nu a mai reglementat această instituţie, întrucât legiuirile româneşti din secolul al XVII-lea până în secolul al XIX-lea i-au ataşat acesteia o coloratură religioasă. Codul civil, dorind să extragă instituţia căsătoriei şi a familiei din jurisdicţia Bisericii, nu a mai preluat reglementările vechi referitoare la această instituţie premergătoare căsătoriei.

De asemenea, nici în Codul familiei intrat în vigoare în anul 1954 (de inspiraţie sovietică), instituţia logodnei nu era reglementată.

3.Noţiunea de logodnă în noul Cod civil Noul Cod civil reglementează logodna consacrându-i art.266-270 cuprinse în Capitolul

1, Titlul 2, intitulat„Căsătoria”, din Cartea a II-a, „Despre familie”. Potrivit definiţiei legale din art.266 alin.1 C.civ., logodna este promisiunea reciprocă de

a încheia căsătoria. Din perspectiva căsătoriei promise, între angajamentul reciproc de a

încheia căsătoria şi încheierea propriu-zisă a căsătoriei nu există vreo relaţie de condiţionare. Încheierea căsătoriei nu implică în mod necesar logodna prealabilă a părţilor 156 , iar încheierea

logodnei nu asigură certitudinea în ceea ce priveşte căsătoria părţilor. Totodată, încheierea căsătoriei potrivit promisiunii nu este decât o datorie de onoare, nicidecum obligaţie cu valoare juridică ce ar conferi logodnicului dreptul la acţiune „maritală” pentru a obţine constrângerea celuilalt de a încheia căsătoria. În tot cazul, logodna, indiferent de durata sa, nu se va „converti” nicicând în căsătorie, starea de căsătorie nu se poate dobândi prin „uzucapiune”. 157 Pe de altă parte, promisiunea căsătoriei nu împiedică renunţarea, inclusiv unilaterală la proiectul de căsătorie căci, după cum dispune art.267 alin.1C.civ, logodnicul care rupe logodna nu poate fi constrâns să încheie căsătoria. 4.Caracterele juridice ale logodnei 158 Instituţia logodnei prezintă următoarele caractere juridice:

-logodna este uniunea între două persoane Actul logodnei presupune o asociere (legătură) între cele două persoane pentru realizarea unui scop comun şi anume încheierea căsătoriei. -logodna se încheie între un bărbat şi o femeie Fiind o stare juridică premergătoare căsătoriei, logodna împrumută această trăsătură esenţială, fiind interzisă logodna între persoane de acelaşi sex. 159 Pe de altă parte, după cum

154 Adoptată în Ţara Românească, 1818. 155 Ceremonia religioasă săvărşită cu această ocazie îi conferea logodnei calitatea de cununie pe jumătate săvârşită.

156 Art.266 alin.4 Codul civil prevede că încheierea căsătoriei nu este condiţionată de încheierea logodnei.

157 Florian Emese, op. cit., p.13.

158 Cu privire la caracterele juridice ale căsătoriei, sub imperiul Codului familiei, a se vedea Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, op. cit., pp. 40-41; Ion P. Filipescu, Alexandru I. Filipescu, op. cit., p. 26.

159 Art. 266 alin. 5 Cod civil, stabileşte faptul că „Logodna se poate încheia doar între bărbat şi femeie ”.

căsătoria este dominată de principiul monogamiei 160 , ca o consecinţă a caracterului exclusiv al sentimentului de dragoste, tot astfel cei logodiţi nu pot încheia o altă logodnă, atâta timp cât cea anterioară nu a încetat. -logodna este liber consimţită Logodna are un caracter liber deoarece nimic nu împiedică persoanele respective de a-şi promite reciproc încheierea căsătoriei. -logodna este consensuală Potrivit art.266 alin.3 C. civ.: „Încheierea logodnei nu este supusă niciunei formalităţi

Prin urmare, nu este necesară intervenţia vreunei autorităţi pentru constatarea încheierii

logodnei, părţile având libertatea deplină de a alege modalitatea concretă de exprimare a consimţământului. Spre deosebire de căsătorie, unde însăşi legea fundamentală prevede posibilitatea celebrării religioase, însă numai după încheierea căsătoriei civile 161 , în cazul logodnei nu există o asemenea reglementare. Totuşi, în mod tradiţional, logodna este o instituţie civilă, care, ulterior, poate fi celebrată şi religios. -logodna se încheie până la căsătorie Potrivit legiuirilor noastre vechi, logodna trebuia să fie urmată de căsătorie în termen de doi până la patru ani. 162 Actuala reglementare nu mai stabileşte niciun termen în acest sens. Din această perspectivă, părţile pot să convină, cu ocazia logodirii, asupra datei închierii căsătoriei, după cum au libertatea să nu stabilească nimic în acest sens.

)”. (

Indiferent de variantă, durata logodnei nu poate depăşi momentul încheierii căsătoriei. -logodna se întemeiază pe egalitatea în drepturi şi obligaţii a persoanelor logodite Egalitatea dintre bărbat şi femeie există în toate domeniile vieţii sociale 163 . În privinţa logodnei, această egalitate se referă atât la condiţiile încheierii acesteia, cât şi la relaţiile dintre logodnici. -logodna se încheie în scopul căsătoriei Promisiunea reciprocă pe care şi-o fac părţile vizează încheierea căsătoriei, al cărui scop este întemeierea unei familii. Cu alte cuvinte, prin încheierea logodnei nu se crează o familie,

ci doar o eventuală premisă a naşterii sale.

Secţiunea -2 Condiţiile legale pentru încheierea logodnei

1.Condiţiile de fond pentru încheierea logodnei Potrivit art.266 alin.2 C.civ.: „Dispoziţiile privind condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei sunt aplicabile în mod corespunzător, cu excepţia avizului medical şi a autorizării instanţei de tutelă”. Excepţia la care face referire dispoziţia de mai sus are în vedere, pe de o parte, logodna minorului cu vârsta de cel puţin 16 ani, iar, pe de altă parte, logodna între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea. În ambele situaţii, spre deosebire de căsătorie, nu este nevoie de aviz medical şi nici de autorizare. Condiţiile de fond pot îmbrăca atât forma pozitivă, în sensul că trebuie să existe pentru a

se putea încheia logodna, cât şi forma negativă, în sensul că nu trebuie să existe pentru a se

160 Atât art. 273 din noul Cod civil cât şi art. 5 din fostul Codul familiei interzic bigamia.

161 Constituţia României, republicată art.48 alin. 2.

162 Codul Calimach, adoptat în Moldova, 1817 instituia logodna ca „preambul marital” obligatoriu, urmat de încheierea căsătoriei în termen de 2-4 ani.

163 A se vedea Legea nr.202/2002 privind egalitatea de şanse şi de tratament între femei şi bărbaţi, republicată în M. Of. nr.150 din 1 martie 2007, cu modificările şi completările ulterioare.

putea încheia logodna. Acestea din urmă pot fi definite drept „impedimente la logodnă”. 164 Prin urmare, din aplicarea prin analogie a prevederilor art.271-277 C.civ referitoare la condiţiile de fond pentru căsătorie, logodna presupune îndeplinirea următoarelor condiţii de fond:

a. Consimţământul la logodnă;

b. Vârsta necesară pentru logodnă;

c. Diferenţa de sex;

d. Inexistenţa stării civile de persoană căsătorită sau de persoană logodită;

e. Inexistenţa alienaţiei mintale sau a debilităţii mintale;

f. Inexistenţa rudeniei fireşti;

g. Inexistenţa rudeniei civile;

h. Inexistenţa tutelei.

a. Consimţământul la logodnă 165

Noţiunea de consimţământ la logodnă Consimţământul la logodnă reprezintă manifestarea de voinţă a celor două persoane de sex diferit, în vederea încheierii logodnei. Acest acord de voinţă nu se confundă cu simpla cerere în căsătorie, după cum este diferit de consimţământul la căsătorie. Condiţiile consimţământului la logodnă Consimţământul la logodnă trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: să provină de la o persoană cu discernământ, adică o persoană care are atât capacitate intelectivă, cât şi capacitate volitivă. Lipsa discernământului (aşa cum este cazul alienatului mintal, debilului mintal şi persoanei lipsită vremelnic de facultăţile mintale datorită: stării de ebrietate, delirului, hipnozei, etc.) atrage şi lipsa consimţământului, astfel acesta trebuie să fie exprimat personal de către cei care doresc să se căsătorească, fiind exclusă încheierea logodnei prin reprezentare; să fie exprimat neîndoielnic; să fie deplin, adică neafectat de modalităţi (termen, condiţie, sarcină); să fie liber, în sensul că nu trebuie să existe nicio piedică în alegerea viitorului logodnic (limitări rasiale, religioase, juridice, etc.). În sens juridic, consimţământul este liber dacă nu există vicii de consimţământ. Viciile consimţământului de logodnă La fel ca şi în cazul căsătoriei, consimţământul poate fi viciat prin eroare, dol sau violenţă. Pentru a se înţelege mai bine de ce consimţământul trebuie să fie liber exprimat, adică neviciat, se impune a se defini modalităţile prin care poate fi viciat consimţământul. Prin urmare, eroarea este o falsă reprezentare a realităţii cu privire la împrejurările esenţiale şi constituie viciu de consimţământ la încheierea logodnei numai dacă se referă la identitatea fizică a celuilalt soţ (lucru posibil numai în cazul fraţilor sau surorilor gemene care se substituie la căsătorie), nulitatea relativă fiind sancţiunea aplicabilă. Nu constituie viciu de consimţământ eroarea asupra identităţii civile a logodnicului (de exemplu, faptul că unul dintre soţi nu a ştiut că celălalt soţ este divorţat sau că este copil din afara căsătoriei ori a crezut că aparţine unei anumite familii) şi nu afectează valabilitatea logodnei. De asemenea, nu constituie viciu de consimţământ nici eroarea asupra calităţilor sau însuşirilor celuilalt soţ (spre exemplu, descoperirea ulterioară a faptului că logodnicul este violent). Dolul presupune folosirea unor mijloace viclene sau a unor manopere dolosive de un soţ în scopul de a-l determina pe celălalt să încheie logodna. În practica judiciară s-a reţinut viclenia consimţământului prin dol când starea de graviditate, rezultată din relaţiile intime avute înainte de logodnă, a fost ascunsă, când a fost ascunsă boala gravă, incompatibilă cu

164 Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, op. cit., p. 41.

165 Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, op. cit., p. 43.

desfăşurarea normală a vieţii de familie, când s-a ascuns de femeie neputinţa maladivă de a avea copii sau de bărbat neputinţa maladivă de a realiza actul sexual. Dolul trebuie să poarte asupra unor calităţi esenţiale ale viitorului logodnic, pe care dacă le-ar fi cunoscut, nu ar fi încheiat logodna. Însă aceste calităţi trebuie să fie necesare pentru încheierea logodnei (spre exemplu, starea de sănătate constituie o calitate necesară încheierii logodnei, pe când starea materială nu reprezintă o asemenea calitate). Violenţa presupune constrângerea fizică sau psihică exercitată asupra unui logodnic în scopul încheierii logodnei (spre exemplu, în cazul în care la încheierea logodnei consimţământul unuia dintre viitorii logodnici a fost viciat prin violenţa exercitată de tatăl acestuia, logodna va fi declarată nulă dacă acţiunea a fost introdusă în termenul legal). b. Vârsta necesară pentru logodnă 166 Ca regulă, logodna se poate încheia numai dacă persoanele respective au împlinit vârsta de 18 ani, sau, după caz, au dobândit capacitatea deplină de exerciţiu anticipat. Prin urmare, prezintă relevanţă atât majoratul civil, cât şi dobândirea capacităţii depline de exerciţiu. Ca excepţie de la această regulă, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate logodi cu încuviinţarea părinţilor (din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptivi) sau, după caz, a tutorelui, a persoanei sau instituţiei care exercită drepturile părinteşti, numai dacă există „motive temeinice” 167 , pe care legea nu le defineşte. Dacă între părinţi se nasc divergenţe cu privire la încuviinţarea logodnei, instanţa de judecată este cea care hotărăşte, având în vedere interesul superior al copilului. 168 În cazul în care unul dintre părinţi este decedat (moarte constată fizic ori declarată judecătoreşte) sau se află în imposibilitatea de a-şi exprima voinţa (interdicţie judecătorească, stare de comă, declararea judecătorească a dispariţiei, alienaţia mintală sau debilitatea mintală) este suficientă încuviinţarea celuilalt părinte. De asemenea, în situaţia scindării autorităţii părinteşti (în cazuri excepţionale: la divorţ, la constatarea nulităţii sau la anularea căsătoriei) este suficientă încuviinţarea părintelui care exercită autoritatea părintească. Încuviinţarea logodnei este o componentă a autorităţii părinteşti, fiind, în esenţă, un act juridic unilateral, revocabil până în momentul încheierii logodnei. La fel ca şi în cazul căsătoriei minorului, literatura de specialitate 169 consideră că atât refuzul abuziv de încuviinţare a logodnei, cât şi revocarea abuzivă a încuviinţării pot fi cenzurate la instanţa de judecată, urmărindu-se calea procedurii contencioase. Legea nu impune vreo condiţie de formă pentru încuviinţare, în acest sens, doctrina juridică 170 afirmând că aceasta poate fi făcută atât verbal cât şi în scris. Ca şi în cazul încheierii căsătoriei, şi logodna poate fi încheiată de minorul căruia instanţa de tutelă i-a recunoscut capacitatea deplină de exerciţiu anticipat, după împlinirea vârstei de 16 ani (emancipat în art.40 C.civ), fără a avea nevoie de încuviinţarea sau autorizarea menţionată. În legislaţia noastră nu există vreo limită de vârstă maximă pentru logodnă ori vreo condiţie privind diferenţa de vârstă dintre logodnici. c. Diferenţa de sex

166 Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, op. cit., p.41.

167 Cu privire la conţinutul sintagmei „motive temeinice” pentru încheierea căsătoriei, în doctrină s-a considerat că sunt asemenea motive: graviditatea, naşterea, boala gravă, concubinajul. În acest sens a se vedea Florian Emese, op. cit., pp. 32-33; Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, op. cit., p.42.

168 Respectarea şi promovarea cu prioritate a interesului superior al copilului este principiul fundamental în materia drepturilor copilului,consacrat ca atare prin art. 6 lit. a din Legea nr.272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (publicată în M. Of. nr. 557 din 23 iunie 2004).

169 Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, op. cit., p. 42.

170 Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, op. cit., p. 42.

Ca şi în cazul căsătoriei, logodna poate fi încheiată numai între un bărbat şi o femeie 171 , opţiunea legiuitorului român fiind tradiţionalistă şi bazându-se pe adevărurile religiei creştine. Deşi nu era necesară o prevedere expres în acest sens, având în vedere trimiterea generală pe care o face art. 266 alin.2 C.civ la condiţiile de formă ale căsătoriei, totuşi legiuitorul a vrut să înlăture orice dubiu, consacrând acest lucru prin dispoziţiile art.266 alin.5 C.civ din acelaşi act normativ, care prevăd că: „Logodna se poate încheia doar între bărbat şi femeie”. Sexul fiecărei persoane este menţionat în actul de naştere şi, respectiv, certificatul de naştere. În cazul persoanelor cu anumite probleme medicale (sex incert, modificări în planul sexualizării, tulburări psihologice de sexualizare) se poate promova acţiune în justiţie pentru stabilirea exactă a sexului sau, după caz, pentru schimbarea sexului. 172

d. Inexistenţa stării civile de persoană căsătorită sau de persoană logodită

Aşa cum bigamia este o condiţie de fond negativă pentru încheierea căsătoriei 173 , este aplicabilă în mod corespunzător şi în cazul logodnei 174 , rezultând că persoana căsătorită nu se poate logodi cu altă persoană, după cum, nici persoanele logodite nu pot încheia o nouă

logodnă, având în vedere specificul proiectului de căsătorie şi fundamentul acestuia.

e. Inexistenţa alienaţiei mintale sau a debilităţii mintale

Alienaţia şi debilitatea mintală constituie impedimente atât în cazul căsătoriei, cât şi în cazul logodnei, indiferent dacă au fost sau nu constatate printr-o procedură specială a interdicţiei. Alienaţia sau debilitatea mintală anulează discernământul, or, în lipsa discernământului nu se poate vorbi de consimţământ, iar reprezentarea nu este permisă în materie de logodnă. Alături de argumentul de ordin juridic, există şi unul de interes social, acela al asigurării şi conservării sănătăţii populaţiei prin preîntâmpinarea unor descendenţe nesănătoase, deoarece, în funcţie de luarea acestor măsuri de ordin social, depinde întemeierea unor familii trainice şi sănătoase, atât din punct de vedere fizic, cât şi moral, care să îndeplinească funcţiile ce le revin în cadrul societăţii noastre.Prin urmare, alienatul mintal sau debilul mintal nu se pot logodi, indiferent dacă se află sau nu sub interdicţie judecătorească. f. Inexistenţa rudeniei fireşti Este necesar să se distingă între rudenia în linie dreaptă (directă), caz în care logodna este interzisă indiferent de grad, şi rudenia în linie colaterală, caz în care logodna este interzisă doar până la al patrulea grad inclusiv. Pentru motive temeinice, la fel ca şi în cazul logodnei minorului, rudele în linie colaterală de gradul al patrulea se pot logodi.

g. Inexistenţa rudeniei civile

Potrivit art.451 C.civ: „Adopţia este operaţiunea juridică prin care se crează legătura de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului”. Drept urmare, logodna este oprită între adoptat şi rudele sale din adopţie, în aceleaşi condiţii ca şi între rudele fireşti, aşa cum prevede alin.3 al art.274 C.civ în privinţa încheierii căsătoriei. Interdicţia se referă atât la cei care au devenit rude prin adopţie cât şi la

cei a căror rudenie firească a încetat prin efectul adopţiei.

h. Inexistenţa tutelei

171 Căsătoria între persoane de acelaşi sex este recunoscută în mai multe state, ca de exemplu: SUA (doar Connecticut, Iowa, Massachusetts, Vermont şi Carolina de Nord), Canada, Belgia, Olanda, Marea Britanie.

172 La nivelul statelor europene nu există o abordare comună în privinţa transsexualismului, fenomen care nu este însă încurajat. După Hotărârea din 11 iulie 2002 a Curţii Europene a Drepturilor Omului, pronunţată în cauza Christine Goodwin versus Regatul Unit, tendinţa dominantă este de recunoaştere a noii identităţi sexuale (A se vedea în acest sens Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, op. cit., p.43

173 Potrivit art.273 noul Cod civil: „Este interzisă încheierea unei noi căsătorii de către persoana care este căsătorită”, bigamia fiind pedepsită de art. 303 Cod penal.

174 A se vedea art.266 alin. 2 Cod civil.

Tutorele, din raţiuni de ordin moral, nu se poate logodi cu persoana minoră aflată sub tutela sa, între aceste persoane existând şi interdicţia de a se căsători 175 , deoarece tutorele are datoria de a-l ocroti pe minor, de a se îngriji de creşterea lui, înlocuind astfel atribuţiile părinteşti. 2. Dovada logodnei Logodna poate fi dovedită cu orice mijloace de probă 176 admise de lege, cum ar fi:

înscrisuri, martori, interogatoriu, prezumţii etc. Deşi aceste condiţii privind proba sunt deosebit de facile, în practică ar putea să existe dificultăţi de stabilire a situaţiei de fapt, în condiţiile în care relaţiile reale dintre logodnici sunt dificil de apreciat în mod obiectiv de către terţi. 3.Efectele logodnei 177 Legea nu arată care sunt efectele logodnei, ci se limitează doar să reglementeze consecinţele predominant patrimoniale ale ruperii logodnei. Actul juridic al logodnei generează starea juridică de persoane logodite. De aici decurg o serie de consecinţe morale, dar şi juridice. Între cei doi logodnici se creează o relaţie specială, care trebuie să le domine conduita în realizarea promisiunii reciproce de a se căsători. Din punct de vedere al dogmelor creştineşti, logodna reprezintă o formă de „înrudire morală sau spirituală”. Din împrejurarea că persoana care rupe logodna în mod abuziv 178 sau care, în mod culpabil, îl determină pe celălalt să rupă logodna 179 este sancţionată din punct de vedere juridic, se poate concluziona faptul că între logodnici există o serie de drepturi şi îndatoriri personale, asemănătoare, în principiu, celor din căsătorie. Astfel, ca expresie a deplinei egalităţi în drepturi şi obligaţii, logodnicii hotărăsc de comun acord în tot ceea ce priveşte proiectata lor căsătorie. Dat fiind faptul că, atât instituţia logodnei, cât şi instituţia căsătoriei au la bază prietenia şi afecţiunea dintre un bărbat şi o femeie, se poate susţine existenţa unor obligaţii reciproce (spre exemplu: fidelitate, respect, sprijin moral etc.). În afara drepturilor şi obligaţiilor care decurg din însăşi natura logodnei, literatura de specialitate 180 este de părere că pot să existe şi alte drepturi şi, respectiv, obligaţii corelative, în raport de conţinutul concret al înţelegerii dintre părţi. Se au în vedere acele aspecte asupra cărora logodnicii pot conveni şi care sunt compatibile cu logodna. Dacă în trecut logodna presupunea în mod obligatoriu respectarea unui legământ de castitate până la cununie şi chiar purificarea spirituală a viitorilor soţi, astăzi ei pot conveni să locuiască şi, eventual, să gospodărească împreună, situaţie în care logodna se poate suprapune cu starea de concubinaj. Dacă din relaţia celor logodiţi s-au născut copii, aceştia sunt din afara căsătoriei, urmând regimul juridic respectiv. Logodnicii pot să aleagă regimul matrimonial, însă o astfel de înţelegere va produce efecte doar din momentul încheierii căsătoriei. Din acest punct de vedere, pot opta pentru comunitatea legală, separaţia de bunuri (inclusiv în varianta participării la achiziţii) sau comunitatea convenţională. Dacă aleg un alt regim matrimonial decât cel al comunităţii legale, trebuie să se prezinte la notarul public pentru a încheia o convenţie matrimonială, care îmbracă forma unui înscris autentic. Întrucât logodnicilor nu li se aplică un regim matrimonial, bunurile dobândite împreună în perioada logodnei sunt supuse regulilor

175 A se vedea art.275 Cod civil.

176 Noul Codul civil, art.266 alin. 3.

177 Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, op. cit., pp. 45-46.

178 Art.269 alin.1 Cod civil prevede că: „Partea care rupe logodna în mod abuziv poate fi obligată la despăgubiri pentru cheltuielile făcute sau contractate în vederea căsătoriei, în măsura în care au fost potrivite cu împrejurările, precum şi pentru orice alte prejudicii cauzate”.

179 Art.269 alin.2 Cod civil prevede că: „Partea care, în mod culpabil, l-a determinat pe celălalt să rupă logodna poate fi obligată la despăgubiri în condiţiile alin. 1”.

180 Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, op. cit., p.46.

coproprietăţii (proprietatea comună pe cote-părţi). În acest sens există chiar şi o prezumţie relativă de coproprietate , în cazul bunurilor stăpânite în comun 181 de orice persoane. În considerarea logodnei sau pe durata acesteia, în vederea căsătoriei, logodnicii pot să- şi facă daruri (inclusiv donaţie, după regulile dreptului comun) ori să primească daruri de la terţi. Această din urmă variantă poate îmbrăca forma legatului sau donaţiei, iar natura proprietăţii asupra bunurilor respective se va stabili în raport cu voinţa dispunătorului. Logodnicii pot conveni să-şi acorde reciproc sprijin material (obligaţia de a suporta împreună cheltuielile eventualului menaj în comun şi obligaţia de întreţinere). În raport cu conţinutul concret al învoielii dintre părţi, se apreciază drepturile şi obligaţiile acestora şi, în ultimă instanţă, eventuala atitudine abuzivă de rupere a logodnei sau de determinare culpabilă a ruperii logodnei. 4. Nulitatea logodnei Întrucât art. 266 alin.2 C.civ prevede că în cazul logodnei sunt aplicabile condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei, cu excepţia avizului medical şi a autorizării instanţei de tutelă, literatura de specialitate 182 consideră că trebuie să se accepte şi consecinţa nerespectării acestora, în speţă nulitatea. Nulitatea logodnei este sancţiunea aplicabilă în cazul nerespectării cerinţelor prevăzute de lege pentru încheierea acesteia. În raport cu caracterul nulităţii, aceasta se împarte în nulitate absolută şi nulitate relativă. Nulitatea absolută a logodnei 183 Logodna este lovită de nulitate absolută în următoarele cazuri:

-consimţământul nu îndeplineşte condiţiile cerute de lege (cu excepţia vicierii consimţământului); -persoanele respective nu aveau vârsta necesară pentru logodnă (se au în vedere minorii sub 16 ani, care nu se pot logodi în nicio situaţie); -logodna s-a încheiat între persoane de acelaşi sex; -persoana logodită era căsătorită sau logodită; -persoana logodită este alienat sau debil mintal; -persoanele între care s-a încheiat logodna sunt rude în linie dreaptă (indiferent de grad) sau rude în linie colaterală (până la gradul al patrulea inclusiv). În cazul rudelor în linie colaterală de gradul al patrulea inclusiv, dacă există motive temeinice, logodna este valabilă. Acţiunea în constatarea nulităţii absolute a logodnei este imprescriptibilă 184 şi poate fi introdusă de orice persoană interesată, inclusiv de către procuror. În mod excepţional, în cazul nerespectării condiţiei privind vârsta necesară pentru logodnă, nulitatea se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, persoanele în cauză au devenit majore. Nulitatea relativă a logodnei 185 Logodna este lovită de nulitate relativă în următoarele cazuri:

-minorul care a împlinit vârsta de 16 ani s-a logodit fără să aibă încuviinţarea prevăzută de lege; -consimţământul a fost viciat prin eroare, dol sau violenţă; -la data încheierii logodnei persoana era lipsită vremelnic de discernământ; -tutorele s-a logodit cu persoana minoră aflată sub tutela sa. Acţiunea în anulare a logodnei se prescrie în termen de 6 luni, care curge de la date diferite, după cum urmează:

181 Art.633 Cod civil stabileşte că, dacă bunul este stăpânit în comun, coproprietatea se prezumă, până la proba contrarie.

182 Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, op. cit., pp.46-48.

183 Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, op. cit., p. 47.

184 A se vedea art. 2502 alin. 2 pct. 3 C.civ.

185 Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, op. cit., pp. 47-48.

-în cazul lipsei încuviinţării pentru logodna minorului, termenul curge de la data la care cei chemaţi să încuviinţeze logodna au luat cunoştinţă de aceasta; -în cazul vicierii consimţământului ori a lipsei vremelnice a discernământului, termenul curge de la data încetării violenţei sau, după caz, de la data la care cel interesat a cunoscut eroarea, dolul sau lipsa vremelnică a discernământului; -în cazul tutorelui logodit cu persoana minoră aflată sub tutela sa, termenul curge de la data încheierii logodnei. Acţiunea în anulare are carcter personal, putând fi intentată doar de către cel al cărui interes a fost vătămat, respectiv: persoana (persoanele) sau autoritatea chemate să încuviinţeze logodna minorului; logodnicul al cărui consimţământ a fost viciat; persoana lipsită vremelnic de discernîmânt;minorul aflat sub tutelă. Dreptul la acţiune nu se transmite moştenitorilor, cu toate acestea, dacă acţiunea a fost pornită de către titularul său, ea poate fi continuată de moştenitori. În cazul logodnei minorului care a împlinit vârsta de 16 ani (dar nu a fost emancipat în condiţiile art.40 C.civ), nulitatea relativă se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, s-a obţinut încuviinţarea. Efectele nulităţii logodnei Hotărârea judecătorească definitivă de admitere a acţiunii în constatarea nulităţii sau în anularea logodnei produce efecte retroactiv, din momentul încheierii logodnei. Ca efect al admiterii acţiunii se consideră că acea logodnă nu a existat, astfel că nu a produs nicio consecinţă juridică. 5.Încetarea logodnei Despre încetarea logodnei se poate vorbi atât în sens restrâns, cât şi în sens larg. Logodna încetează (stricto sensu) în cazul realizării scopului său (încheierea căsătoriei) sau în situaţia morţii unuia dintre logodnici (constatată fizic sau declarată prin hotărâre judecătorească definitivă). În primul caz, foştii logodnici devin soţi, cu drepturile şi obligaţiile ce derivă din căsătorie. În cel de-al doilea caz, încetează toate efectele logodnei (ex nunc), iar darurile pe care logodnicii le-au primit în considerarea logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei nu sunt supuse obligaţiei de restituire 186 . Este vorba atât de darurile pe care logodnicii şi le-au făcut între ei, cât şi cele primite de la terţi. Dispensa de restituire vizează atât moştenitorii logodnicului mort, cât şi logodnicul supravieţuitor. Încetarea logodnei (lato sensu) include şi ruperea acesteia. 6.Cazurile ruperii logodnei Noul Cod civil român nu prevede cazurile în care se poate rupe logodna, ci reglementează doar consecinţele juridice ale ruperii logodnei. Ruperea logodnei poate interveni printr-un act bilateral sau printr-un act unilateral. Astfel, cum logodna are la bază acordul de voinţă al părţilor, nimic nu le împiedică pe acestea să convină ruperea logodnei. Literatura de specialitate 187 apreciază că părţile pot decide ruperea logodnei chiar şi în cazurile în care logodna ar fi lovită de nulitate, atâta timp cât nu s-a constatat judecătoreşte ineficienţa juridică. A nu accepta această soluţie înseamnă a supune părţile la cheltuieli inutile, forţându-le să se adreseze justiţiei. Ruperea logodnei doar de către una dintre părţi se poate face din motive întemeiate sau din motive neîntemeiate. În legislaţia veche erau considerate drept motive întemeiate : absenţa îndelungată a unuia dintre logodnici, condamnarea logodnicului la o pedeapsă infamantă, contractarea unei „boli ruşinoase”, „îngreunare de către sămânţă străină”, pierderea averii. 188 În raport cu reglementarea actuală, temeinicia motivelor se apreciază prin raportare la drepturile şi obligaţiile care dau conţinut concret logodnei respective. Aprecierea temeiniciei

186 Art.268 alin. 3 C. civ. prevede că obligaţia de restituire nu există dacă logodna a încetat prin moartea unuia dintre logodnici.

187 Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, op. cit., p. 49.

188 Ibidem

motivelor se va face de către instanţa de judecată de la caz la caz. Se va avea în vedere interpretarea voinţei părţilor exprimată fie în mod expres într-un act scris (atunci când logodna este consemnată într-un înscris care cuprinde drepturile şi obligaţiile părţilor), fie cea rezultată prin aprecierea altor probe care sunt administrate în faţa instanţei (atunci când logodna nu este consemnată într-un înscris sau prevederile acestuia nu sunt suficient de clare din punctul de vedere al consemnării drepturilor şi obligaţiilor părţilor). Astfel, ar putea constitui motive temeinice, de exemplu: încălcarea obligaţiei de fidelitate, atitudinea violentă a unuia dintre logodnici faţă de celălalt, declararea judecătorească a dispariţiei a unuia dintre logodnici, încheierea unei logodne cu o altă persoană etc. Stabilirea temeiniciei motivelor ruperii logodnei prezintă importanţă din perspectiva acţiunii în despăgubire pentru prejudiciile cauzate. În ceea ce priveşte condiţiile de formă ale ruperii logodnei, noul Codul civil reia ideea bazată pe principiul simetriei de formă, dispunând că: „Ruperea logodnei nu este supusă niciunei formalităţi şi poate fi dovedită cu orice mijloc de probă” 189 . 7.Efectele ruperii logodnei Ruperea logodnei are drept consecinţă principală încetarea drepturilor şi obligaţiilor născute din actul logodnei. Potrivit noului Cod civil, logodnicul care rupe logodna nu poate fi obligat să încheie căsătoria 190 . Soluţia este firească, întrucât logodna nu este un contract, iar consimţământul la căsătorie trebuie să fie exprimat în mod liber. 191 Codul civil se ocupă de efectele patrimoniale ale ruperii logodnei 192 , având în vedere două chestiuni, şi anume:

obligaţia de restituire a darurilor şi angajarea răspunderii pentru ruperea abuzivă a logodnei. Obligaţia de restituire a darurilor Restituirea are ca obiect „darurile pe care logodnicii le-au primit în considerarea logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei” 193 . Deşi s-ar putea presupune că reglementarea vizează, în principal, darurile făcute între logodnici, interpretarea corectă a textului este că trebuie restituite inclusiv darurile primite de unul sau de ambii logodnici de la terţi (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus), în măsura în care acestea au fost făcute în considerarea logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei. 194 Doctrina juridică 195 este de părere că acestea sunt „daruri condiţionale”, adică donaţii supuse unei condiţii rezolutorii. Dispoziţia de mai sus trebuie corelată cu prevederile art.1030 C. civ., potrivit cărora: „Donaţiile făcute viitorilor soţi sau unuia dintre ei, sub condiţia încheierii căsătoriei, nu produc efecte în cazul în care căsătoria nu se încheie”. Obligaţia de restituire a acestor daruri trebuie să fie independentă de ideea de culpă a unuia dintre logodnici pentru ruperea logodnei. În conformitate cu art.268 alin.1 C.civ, sunt exceptate de la restituire „darurile obişnuite”. Noţiunea de „daruri obişnuite” se regăseşte în mai multe articole ale acestui act normativ, cum ar fi:

-art.144 alin.1, care prevede că tutorele nu poate face donaţii în numele minorului, cu excepţia darurilor obişnuite, potrivite cu starea materială a minorului; -art.146 alin.3, care dispune că minorul nu poate face donaţii, cu excepţia darurilor obişnuite, potrivite cu starea sa materială; -art.346 alin.3, conform căruia darurile obişnuite sunt exceptate de la regula „bunurile comune ale soţilor pot fi înstrăinate numai cu acordul ambilor soţi”;

189 A se vedea art. 267 alin. (3) noul Cod civil.

190 A se vedea art. 267 alin. (1) noul Cod civil.

191 Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, op. cit., p. 50.

192 A se vedea art. 267 şi art. 270 noul Cod civil.

193 A se vedea art. 268 alin. (1) noul Cod civil.

194 Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, op. cit., p. 50.

195 Ibidem

-art.1091 alin.3, potrivit căruia rezerva succesorală se stabileşte fără a ţine seama de darurile obişnuite; -art.1150 alin.1 lit.c, care prevede că darurile obişnuite nu sunt supuse obligaţiei de raport a donaţiilor. În concluzie, darurile obişnuite trebuie considerate în raport de contextul sau situaţia oferirii lor şi, aşa cum prevăd dispoziţiile art.144 şi art.146 C.civ, trebuie apreciate în raport cu starea materială a persoanelor în cauză. În cazul sumelor de bani dăruite, restituirea va trebui făcută la valoarea actualizată, însă, fără dobânzi, deoarece restituirea este independentă de buna sau rea-credinţa logodnicilor. 196 Dobânda ar putea fi datorată numai începând de la data la care se solicită restituirea sumei respective. Însă, dacă restiruirea nu mai este posibilă, aceasta se va face în măsura îmbogăţirii. 197 Restituirea darurilor sau a echivalentului în bani, atunci când restituirea în natură nu mai este posibilă, se va putea realiza fie de bună voie, fie prin intermediul unei acţiuni în justiţie. În acest din urmă caz, dreptul la acţiune se prescrie în termen de 1 an, care începe să curgă de la data ruperii logodnei. 8.Răspunderea pentru ruperea abuzivă a logodnei Potrivit dispoziţiilor Cod civil, angajarea răspunderii se produce, pe de o parte, dacă una dintre părţi „rupe logodna în mod abuziv” 198 , iar pe de altă parte, dacă una dintre părţi „în mod culpabil, l-a determinat pe celălalt să rupă logodna” 199 . Despăgubirile 200 , fiind bazate pe ideea de apreciere a culpei, pot fi obţinute doar pe cale judecătorească, punându-se problema stabilirii naturii juridice a răspunderii, cunoscându-se în acest sens răspunderea delictuală şi răspunderea contractuală. În cazul răspunderii civile delictuale obligaţia încălcării este o obligaţie legală, cu carcter general, care revine tuturor, în timp ce în cazul răspunderii contractuale obligaţia încălcată reprezintă o obligaţie concretă, stabilită printr-un contract. 201 Deşi nu este un contract propriu-zis, logodna este un act juridic, care generează drepturi şi obligaţii, inclusiv obligaţia de a răspunde pentru prejudiciile cauzate. Dreptul la acţiune pentru obţinerea de despăgubiri se prescrie în termen de 1 an de la data ruperii logodnei. 202 De asemenea, potrivit art. 267 alin.2 C.civ „Clauza penală stipulată pentru ruperea logodnei este considerată nescrisă”. În doctrină, clauza penală este considerată drept o „convenţie accesorie prin care părţile determină anticipat echivalentul prejudiciului suferit de creditor ca urmare a neexecutării, executării cu întârziere sau necorespunzătoare a obligaţiei de către debitorul său”. 203 Dat fiind acest lucru, semnificaţia dispoziţiei legale de mai sus este instituirea interdicţiei părţilor de a conveni anticipat asupra eventualelor despăgubiri pentru ruperea logodnei. Dacă totuşi au făcut-o, ca atare cauza nu va avea eficienţă juridică.

Obiective urmărite:

1. Stăpânirea noţiunilor generale despre logodnă

2. Condiţiile generale pentru încheierea logodnei

3. Ruperea logodnei

196 Ibidem

197 Art.268 alin.2 Cod civil stabileşte că „Darurile se restituie în natură sau, dacă aceasta nu mai este cu putinţă, în măsura îmbogăţirii”.

198 A se vedea art.269 alin. 1 Cod civil.

199 A se vedea art.269 alin. 2 Cod civil.

200 În legătură cu despăgubirile acordate în cazul desfacerii căsătoriei – a se vedea art.388 Cod civil.

201 Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, op. cit., p. 52.

202 A se vedea art. 270 C.civ.

203 Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, op. cit., p. 53.

Întrebări frecvente:

1. Răspunderea pentru reperea abuzivă a logodnei

2. Efectele ruperii logodnei

3. Caracterele juridice ale logodnei

Teme pentru dezbatere:

1. Condiţiile de fond pentru încheierea logodnei

2. Nulitatea logodnei

Bibliografie recomandată:

1. Nadia Cerasela Aniţei, Dreptul familiei, curs universitar, Editura Hamangiu, 2011 2.Ioan Mara, Laura Maierean, Dreptul familiei, curs universitar, vol.I, Editura universitară, Bucureşti, 2014

ÎNCHEIEREA CĂSĂTORIEI

Secţiunea 1- Noţiunea, scopul, natura juridică şi caracterele căsătoriei

1.Scurt istoric al noţiunii de căsătorie Nevoia de reglementare a căsătoriei, instituţie definită de jurisconsultul Modestin ca “o uniune între bărbat şi femeie, o asociere pentru întreaga viaţă, împărtăşirea dreptului divin si uman” (nuptiae sunt comunicatio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani iuris comunicatio) s-a cristalizat odată cu apariţia statului, această legătură firească fiind cuprinsă în reglementările marilor legiuitori ai lumii, Hammurapi, Iustinian, Napoleon, străbătând paginile istoriei până în ziua de azi. Dreptul privat roman nu a rămas un simplu document arheologic, ci a trăit o viaţă proprie, a depăşit sub aspectul formei sale limitele societăţii care l-a generat şi a exercitat o influenţă hotărâtoare asupra dreptului de mai târziu. Făcând dovada unei vitalităţi excepţionale, dreptul roman şi-a pus amprenta asupra evoluţiei generale a ideilor şi instituţiilor juridice, fiind preluat şi adaptat la realităţile societăţii feudale pentru ca mai târziu să constituie principalul izvor de inspiraţie în procesul elaborării codurilor moderne 204 . Instituţiile fundamentale ale dreptului privat roman s-au configurat în condiţiile dezvoltării fără precedent a economiei de schimb ca instrumente menite s-o apere şi s-o consolideze. Instituţia căsătoriei, alături de alte instituţii juridice şi-a găsit reglementarea în codurile elaborate de jurisconsulţii romani, ocupând un loc extrem de bine conturat în ansamblul dreptului roman. În epoca foarte veche, romanii cunoşteau familia patriarhală ca formă de comunitate umană proprie societăţii gentilice aflată în ultimul stadiu de descompunere. Familia patriarhală îşi avea temeiul în puterea exercitată de către pater familias asupra bunurilor, precum şi asupra unui grup de persoane în care intrau: soţia,copiii şi nepoţii din fii. Cuvântul familia a fost utilizat de romani cu trei sensuri distincte. Familia desemna fie totalitatea sclavilor aflaţi în proprietatea cuiva, fie un grup de persoane aflate sub aceeaşi putere, fie totalitatea bunurilor şi persoanelor aflate în puterea unui pater familias. Odată cu fondarea statului, puterea lui pater familias asupra persoanelor şi bunurilor care formau familia sa a fost consacrată juridic, consolidându-se şi mai mult. Familia romană, privită ca o comunitate de persoane şi bunuri s-a aflat, neîndoielnic, sub influenţa factorilor sociali şi economici în cadrul interdependenţei laturilor componente ale societăţii romane. Cu toate acestea, familia romană, faţă de alte structuri sociale s-a particularizat prin constanţa modului său de organizare prin faptul că şi-a păstrat multe din caracterele originare până către sfarşitul epocii vechi. În epoca fondării statului, puterea exercitată de pater familias asupra persoanelor şi bunurilor era desemnată prin cuvântul manus. Cuvântul manus (mancipium) desemna în limba veche ideea de proprietate, putere care se exercita, în aceeaşi măsură, asupra bunurilor şi persoanelor 205 . Cu timpul, în procesul diversificării relaţiior sociale şi al evoluţiei ideilor juridice, puterea lui pater familias s-a dezmembrat în mai multe puteri distincte, desemnate prin anumiţi termeni tehnici. Astfel, cuvântul manus îşi pierde vechiul înţeles, desemnând numai puterea bărbatului asupra femeii. Puterea asupra descendenţilor era numită patria potestas, puterea asupra sclavilor, dominica potestas, puterea asupra altor bunuri, dominium, iar puterea cumpărătorului asupra fiului vândut de către tatăl său mancipium. În cadrul acestei evoluţii, s-a realizat o delimitare tot mai clară între ideea de proprietate si cea de familie, concepută ca o formă de comunitate umană cu un sens apropiat de cel modern.

204 V. Hanga, Drept privat roman, Bucureşti, 1978, p.19 205 Gaius, 1.49

În dreptul roman, cei care nu se aflau sub puterea cuiva intrau în categoria persoanelor sui iuris. În epoca veche, numai pater familias era persoană sui iuris. Per a contrario, toţi cei aflaţi sub puterea lui pater familias intrau în categoria persoanelor alieni iuris. În baza acestei interpretări, erau alieni iuris soţia, copiii şi nepoţii din fii. Trebuie precizat că, la origine, puterea lui pater familias asupra persoanelor alieni iuris, ca şi asupra bunurilor era nelimitată, iar la moartea lui pater familias soţia şi copiii deveneau sui iuris. Potrivit dreptului vechi, numai rudenia civilă, agnaţiunea, producea efecte juridice. Agnaţiunea era legătura dintre persoanele aflate la un moment dat sub acceaşi putere, dintre persoanele care au fost sub aceeaşi putere în trecut sau dintre persoanele care s-ar fi aflat sub aceeaşi putere, dacă pater familias ar mai fi trăit în momentul naşterii lor. Dreptul civil cunoştea, aşadar, trei categorii de agnaţi. În prima categorie intrau toţi cei aflaţi sub puterea lui pater familias la un moment dat: soţia, copiii, nepoţii din fii. Din categoria a doua făceau parte cei care în trecut au fost sub aceeaşi putere, dar care au devenit sui iuris: fraţii după moartea tatălui lor. Cea de-a treia categorie de agnaţi era formată din persoane care nu s- au aflat vreodată sub aceeaşi putere, dar s-ar fi putut afla dacă pater familias ar mai fi trăit în momentul naşterii lor: verii primari nascuti dupa moartea bunicului. 206 Rudenia de sânge, cognaţiunea, era legatura dintre cei care aveau un autor comun, indiferent daca se găseau sau nu sub aceeaşi putere. Este interesant faptul că, pe lângă cognaţiunea reală, romanii cunoşteau şi cognaţiunea fictivă, al cărei izvor se afla în regula că toţi agnaţii sunt cognaţi, cognaţii nefiind neapărat şi agnaţi. Astfel, sora trece prin căsătorie sub puterea bărbatului şi înceteaza să mai fie agnată cu fratele ei rămas sub puterea tatălui, dar continuă să fie cognată cu el. În dreptul vechi roman, numai agnaţinea producea efecte juridice, însă, odată cu evoluţia societaţii romane ce resimţea tot mai acut nevoia unei reglementări care sa reflecte realitaţile existente, agnaţiunea reuşeşte treptat să fie înlocuită cu cognaţiunea, înlocuirea definitivă concretizându-se în timpul lui Iustinian. Familia de azi îşi trage seva din reglementările dreptului roman, păstrând fundaţia pe care generaţiile viitoare însetate de progres au clădit ceea ce azi s-a concretizat în “Dreptul familiei”. Lăsând în urmă mancipium-ul si patria potestas, familia este astazi o realitate biologică, prin uniunea ce se realizează între bărbat si femeie, precum şi prin procreaţie, este o realitate socială, pentru că reprezintă cadrul comunitaţii de viaţă şi de interese a celor ce o compun, uniţi prin esenţa morală a căsătoriei şi prin descendenţa într-un model unic al solidaritaţii umane; este o realitate juridică, fiind recunoscută şi ocrotită juridiceşte. 207 Familia de azi păstreză cognaţiunea ca rudenie firească, înţeleasă ca legatura bazată pe descendenţa unei persoane dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun 208 şi reglementează rudenia civilă ca rezultanta operaţiunii juridice a adopţiei încuviinţată de instanţa de tutelă. 209 Se observă aşadar reminiscenţele dreptului roman în privinţa modului de reglementare a familiei, acesta din urmă preluând direcţiile conturate de legislaţia romană, de la care işi permite şi divagaţii în acord cu progresul societăţii. Căsătoria în dreptul roman. Noţiune şi forme Asa cum este ea înfăţişată de definiţia lui Iustinian în Institutii: ,,uniunea bărbatului şi a femeii ce implica o viaţă comună” (nuptia sive matrimonium est vire et mulieris conjunctio individuam consuetudinem vitae continens), căsătoria este privită în mod idealist, în afara vieţii sociale, cu toate progresele realizate de dreptul roman şi cu unele excepţii de fapt ce nu pot decât să întărească regula: niciodată femeia nu a fost egală în drepturi cu bărbatul. Supusă

206 Emil Molcuţ, Drept roman, Casa de editură şi presă „Şansa- S.R.L.”, Bucureşti, 1995, p.96

207 E. Florian, Dreptul familiei, Editura C.H. BECK, 2010, p.88.

208 Codul civil, art 405, alin.1 209 op. cit., art.454, alin.1

în epoca veche unei autorităţi maritale care mergea până la ius vitae nescisque asupra ei, femeia nu a avut nici măcar în căsătoria aşa-zisă liberă (sine manu), o poziţie juridică egală cu a bărbatului. Căsătoria romană era precedată de o logodnă (sponsalia) care se încheia, la început, de către capii de familie pe seama celor de sub puterea lor şi, mai tarziu, de către viitorii soţi, cu consimţământul celor în a căror putere se găseau. Multă vreme logodna a fost privită ca o legătură care produce efecte exclusiv morale, dar, începând din epoca împăratului Constantin, a devenit un raport de drept cu consecinţe juridice pentru logodnici. 210 Astăzi, logodna, adică promisiunea reciprocă de a încheia căsătoria ( art.266 alin.1 C.civ.) este reglementată de Codul civil. Reglementarea juridică a logodnei a venit ca un element de surpriză, întrucât, ca şi la romani, efectele logodnei erau preponderent etice. În dreptul românesc, logodna a fost anterior reglementată de Codul Calimah, prin art.83, 85 instituind logodna ca un preambul marital obligatoriu, urmat de încheierea căsătoriei în termen de 2-4 ani, iar desfacerea acesteia fiind admisă doar în mod excepţional. În dreptul românesc de astăzi, trebuie sesizat faptul că între angajamentul reciproc de a încheia căsătoria şi încheierea propriu-zisă a căsătoriei nu există vreo relaţie de condiţionare, încheierea căsătoriei nu implică în mod necesar logodna prealabilă a parţilor. Astfel, încheierea căsătoriei potrivit promisiunii nu este decât o datorie de onoare, nicidecum o obligaţie cu valoare juridică ce ar conferi logodnicului dreptul la acţiune maritală pentru a obţine constrângerea celuilalt de a încheia căsătoria. Forme Căsătoria cum manu. Cea mai veche formă de căsătorie romană era căsătoria asa-zisă cum manu. Femeia astfel căsătorită rupea orice legătură cu vechea ei familie şi, intrând în familia bărbatului, cădea sub puterea (manus) şefului de familie. Această formă de căsătorie, singura compatibilă cu puterea nelimitată pe care ordinea juridică o acorda lui pater familias, asigura acestuia o deplină autoritate asupra soţiei. În acest mod, femeia intra într-o adevărată supuşenie faţă de capul familiei, având poziţia juridică a unei fiice (loco filiae) sau a unei nepoate (loco nepotis). Atât de strâns era legată ideea de putere de instituţia căsătoriei, încât dobândirea unei astfel de puteri însemna, implicit, încheierea căsătoriei. Această idee de putere a bărbatului asupra femeii transpare şi în reglementarea juridică a lui Napoleon, în dorinţa obţinerii unei familii autoritare. Napoleon crea pentru bărbat o putere maritală sporită, întemeindu-se pe ideea că soţul era şeful familiei şi pe ocrotirea pe care o implica un sex slab si neexperimentat. Totuşi, în concepţia lui Napoleon, subordonarea femeii autoritaţii bărbatului nu pornea din ideea inferioritaţii acesteia (imbecititas sexus),ci din credinţa că ea avea nevoie de un necontenit sprijin şi ajutor (fragilitas sexus 211 ). Căsătoria sine manu Căsătoria cum manu cu timpul cade în desuetudine. După războaiele punice, legăturile familiei romane încep să slăbească; cuceririle Romei, dezvoltarea comerţului şi a sclavajului impuneau o mai mare libertate membrilor familiei. Nobilimea se îmbogăţeşte rapid datorită exploatărilor tot mai accentuate a provinciilor şi sclavilor. Femeile devin tot mai "moderne":

iubesc fastul si luxul, petrecerile zgomotoase şi viaţa independentă. Se simte tot mai puternic influenţa Greciei, care aduce o atmosferă de îngăduinţă în raporturile familiale faţă de severitatea şi austeritatea (gravitas) care caracterizau relaţile maritale în epoca veche 212 . Datorită acestor cauze apare o nouă formă de căsătorie: căsătoria aşa-zisă liberă, căsătoria sine manu, în care femeia nu intra în familia bărbatului şi nu cădea, în consecinţă, în puterea şefului de familie (in manu mariti). Noua formă de căsătorie nu se realiza prin formalitaţi

210 V. Hanga, Manual de drept privat roman, Cluj-Napoca, 1994, p. 122

211 V. Hanga, Mari legiuitori ai lumii, Editura Lex, Bucureşti, 1994, p. 296

212 V. Hanga, Manual de drept privat roman, Editura Cordial, Cluj-Napoca, 1994, p.125

juridice. Pentru existenţa ei se cereau să fie îndeplinite două elemente: affectio maritalis si honor matrimonii. Prin affectio maritalis se înţelege intenţia comună a viitorilor soţi de a întemeia o viaţă comună, de a se comporta ca soţ şi soţie, iar prin honorum matrimonii- convieţuirea materială ca atare. Căsătoria fără manus se forma prin instalarea femeii în casa bărbatului (deductio mulieris in domum maritii), cu această ocazie organizându-se o petrecere. Concubinatul Era căsătoria specifică dreptului postclasic, o căsătorie inferioară celor două anterioare, care în dreptul vechi şi în dreptul clasic nu constituia decât o simplă uniune de fapt. Iustinian a fost cel care a ridicat concubinatul la rangul de căsătorie, dându-i efecte juridice, creând un drept de moştenire faţă de tatăl lor pentru copiii naturali născuţi în afara căsătoriei cu manus. Denumirea concubinatului în dreptul vechi era pelicatul, tratat de profesorul Tomulescu în lucrarea sa, "Concubinatul în dreptul roman". Pelicatul sau concubinatul era recunoscut ca o uniune de fapt între un barbat căsătorit sau necăsătorit cu una sau mai multe femei. La sfârşitul republicii, odată cu marile cuceriri romane, când condiiţiile vieţii materiale au modificat concepţia despre viaţă a romanilor în sensul că moravurile s-au depreciat, au decăzut, iar vechea familie romană se destramă, ca o consecinţă a acestei cauze a apărut căsătoria fără manus. Aceasta avea un dublu aspect: unul privea concubinatul şi celălalt însăşi căsătoria fără manus ca instituţie pe deplin legitimă. De aici şi cuvântul paelex (de la pelicat) însemna pe de-o parte femeia care trăia cu un bărbat neînsurat şi pe de alta, cea care trăia cu un bărbat însurat. Cu timpul paelex a devenit uxor in căsătoria cu manus şi cele două forme respectiv concubinatul şi căsătoria fără manus s-au diferenţiat net 213 .

Concubinajul este prezent şi astăzi, însă nu se bucură de o reglementare juridică, fiind, ca şi la romani, o ,,uniune nelegitimă”, inferioară căsătoriei, aceasta din urmă, pe langă „aprobarea” juridică, beenficiând şi de una morală, religioasă, fiind consimţită şi de Biblie, lucrare ce reprimă ideea concubinajului. Condiţiile la încheierea căsătoriei Condiţii de formă Formalităţile de dobândire a lui manus si de încheiere a căsătoriei erau:

a ) Confarreatio care consta dintr-o ceremonie religioasă şi presupunea prezenţa viitorilor soţi, a lui pontifex maximus, a flaminului lui Iupiter, precum şi a 10 martori. 214 În acest cadru se oferea lui Iuppiter o paine specială (farreus panis) cu scopul de a atrage favoarea zeului supem asupra viitorilor soţi 215 . De o străveche origine italică, probabil indo- europeană, această solemnitate care presupunea şi anumite reminicenţe agrare era rezervată exclusiv patricienilor, plebeii trâind în uniuni nelegitime. b) Usus Pentru a le permite şi plebeilor să dobândească putere asupra femeii s-a creat căsătoria numită usus, care consta în coabitarea timp de un an a soţilor, la sfâşitul acestei perioade femeia intrând sub puterea bărbatului, dacă aceasta nu întrerupea prin ius trinoctii, adică dreptul de a absenta de la domiciliul bărbatului trei nopţi consecutiv. Acest procedeu

213 Şt. Cocoş, Evoluţia capacităţii juridice în dreptul roman, Editura Arad 1996, p.84-85

214 Trebuie precizat faptul ca prezenţa martorilor nu a fost suprimată nici în sistemul de drept actual, la încheierea căsătoriei fiind necesari un numar de doi martori care, alături de soţi şi de ofiţerul de stare civilă semnează actul de căsătorie. În ceea ce priveşte ceremonialul religios, acesta a rămas facultativ, fiind o practică ce ţine de tradiţie, de morală, de convingerile religioase, mai mult decât de dreptul propriu-zis, astfel că aceasta nu este obligatorie, nerespectarea ei neproducând efecte juridice.

215 Ideea solemnităţii lui confarreatio s-a păstrat până în ziua de azi, astfel că, în mediul rural, se obişnuieşte ca viitoarei soţii să i se rupă o turtă deasupra capului de către naşă, fapt ce simbolizează fertilitatea (o căsătorie cu mulţi copii) şi belşugul. După ruperea turtei, naşa o aruncă în formă de cruce peste cap, iar cei care prind bucăţi din ea şi le mănâncă, se crede că vor fi fericiţi şi vor avea noroc. Acest obicei, rămas din vremea Romei antice reprezintă binecuvântarea din partea naşilor la nuntă, amintind de aprobarea pe care soţii sperau să o obţină de la zeul suprem, Iupiter.

este foarte asemănător cu modul de dobândire a proprietăţii numit uzucapiune, pe temeiul căruia cel care stăpâneşte un bun mobil timp de un an devine proprietarul acestuia, reliefând identitatea poziţiei juridice a femeii, în străvechiul drept roman, cu aceea a unui lucru oarecare.

c) Coemtio se reducea la vânzarea fictivă a soţiei de catre pater familias viitorului soţ.

Procedeul utilizat era acela al mancipaţiunii, fapt care reliefează încă o dată condiţia inferioară a soţiei. Reminiscenţele condiţiilor de formă privitoare la încheierea căsătoriei se regăsesc în dreptul civil de azi, tot ''ceremonialul'' oficierii căsătoriei fiind menit să confere solemnitate şi

publicitate actului căsătoriei, asigurând demarcaţia sa formală de logodnă şi de convieţuirea faptică şi în acelaşi timp marchează recunoaşterea socială a angajamentului conjugal. Încheierea actului de căsătorie, în sensul de instrumentum iuris, este ulterioară încheierii actului juridic al căsătoriei.( art.290 C.civ.) Condiţii de fond Condiţiile de fond la încheierea căsătoriei sunt aceleaşi atât pentru căsătoria cu manus cât şi pentru căsătoria fără manus. Astfel:

a) Conubium (ius conubii) era acel drept recunoscut unei persoane de a încheia o

căsătorie valabilă conform cu ius civile (iustae nuptiae, iustum matrimonium). Acesta avea o accepţiune obiectivă ce însemna aptitudinea generală de a contracta o căsătorie. Accepţiunea subiectivă era aptitudinea relativă a unei persoane de a se căsători cu o anumită persoană. Conubium, din punct de vedere al celei din urmă accepţiuni, trebuia să fie de deci personal, în sensul că fiecare din cei doi soţi trebuiau să-l aibe faţă de celălalt. Această capacitate făcea ca iustae nuptiae să existe. Într-un astfel de context operau două feluri de incapacităţi provenind din lipsa lui ius conubii: o incapacitate absolută şi una relativă 216 . Incapacitatea absolută era cea care împiedica o persoană sa contracteze o căsătorie valabilă cu o altă persoană. De exemplu, cei care nu aveau calitatea de cetăţeni. Incapacitatea relativă era aceea care împiedica pe cei ce se bucurau de ius conubii de a contracta ius nuptiae cu anumite persoane. Aceasta dădea naştere următoarelor piedici la căsătorie: rudenia, alianţa, condiţia socială şi legea. Rudenia, în linie directă, era piedică la căsătorie la nesfârşit; în linie colaterală nu constituia o piedică decât până la un anumit gra 217 . Alianţa (afinitas) care unea pe unul dintre soţi cu rudele celuilalt a devenit piedică la căsătorie în epoca principatului, dar numai cea în linie directă, nu şi colaterală. Astfel, soţul supravieţuitor nu se putea căsători cu fiica soţiei sale (rezultată din altă căsătorie). Condiţia socială a constituit şi ea o piedică la căsătorie, deoarece, până la împăratul August, căsătoriile dintre ingenui si dezrobiţi nu erau permise. b) Consimtământul (affectio maritalis). În epoca veche se cerea consimţământul viitorilor soţi numai dacă erau persoane sui iuris. Pentru femeie, se cerea consimţământul tutorelui. Dacă viitorii soţi se aflau sub puterea părintească, era suficient consimţământul celor doi şefi de familie. În epoca clasică însă, se cerea consimţământul viitorilor soţi chiar dacă erau persoane alieni iuris. c) În momentul încheierii căsătoriei băiatul trebuie să fie puber şi femeia nubilă. Fixată iniţial de la caz la caz, limita inferioară de vârstă a fost de timpuriu stabilită la 12 ani pentru fete; pentru băieţi, şcoala sabiniană a continuat să o fixeze după o cercetare corporală, dar proculienii, a căror opinie a prevalat în dreptul lui Iustinian, o stabileau la 14 ani. Instituţia căsătoriei de astăzi se fundamentează pe căsătoria romană, fără a se suprapune întru-totul, elementele divergente fiind generate de curentul progresului societăţii şi în acelaşi

216 Ştefan Cocoş, op. cit., p. 87

217 Astăzi, potrivit Codului civil, art. 274 alin.1„este interzisă încheierea căsătoriei între rudele în linie dreaptă, precum şi între cele în linie colaterală până în al patrulea grad inclusiv”.

timp fără a se disipa de aceasta, preluând scheletul instituţiei juridice romane. Astfel, consimţământul (affectio maritalis) devine condiţia esenţială a formării actului juridic, o căsătorie valabilă presupunând, sub aspectul voinţelor ce o susţin şi raportat la fiecare dintre viitorii soţi existenţa consimţământului, caracterul său liber, adică netulburat în acurateţea sa prin eroare, dol sau violenţă, precum şi caracterul său actual. Deşi în dreptul vechi roman se cerea consimţământul viitorilor soţi numai dacă erau persoane sui iuris, iar femeia avea nevoie de consimţământul tutorelui, înşişi romanii au simţit perimarea acestei concepţii, în epoca clasică fiind admis consimţământul viitorilor soţi, chiar dacă erau persoane alieni iuris. Totuşi, încuviinţarea părintelui sau, după caz a tutorelui este o condiţie de validitate pentru încheierea căsătoriei de către minorul de 16 ani 218 . Codul civil român de astăzi păstrează ideea existenţei unei vârste maritale, consimţită însă la 18 ani (excepţie făcând cazul minorului de 16 ani), momentul dobândirii capacităţii matrimoniale, dar şi a unor ''piedici'' (impedimente) la căsătorie, impedimente precum bigamia, rudenia, tutela, alienaţia şi debilitatea mintală, lipsa diferenţei de sex. Efectele căsătoriei Raporturile personale dintre soţi În căsătoria cum manu femeia intra în puterea capului de familie (in manu mariti). puterea maritală, nelimitată la început, pe măsura dezvoltării vieţii economice a fost mărginită în exerciţiul ei, dar principiul superiorităţii bărbatului asupra femeii s-a menţinut în mod consecvent, atâta vreme cât a existat acest gen de căsătorie. Soţia căsăstorită cum manu are în noua familie calitatea de fiică (loco filiae), dacă bărbatul său are calitatea de pater familias, sau pe aceea de nepoată (loco nepotis), dacă soţul său se găseşte încă în puterea tatălui său. Rupând orice legătură de rudenie cu familia sa de origine, soţia intră în familia soţului, devine agnată cu agnaţii soţului ei şi participă la exerciţiul cultului familial al noii sale familii. Femeia rămâne juridiceşte în familia ei de origine, deci în puterea tatălui său ori, dacă era sui iuris, în tutela agnaţilor săi. Deşi soţia nu se găsea în puterea capului de familie, totuşi poziţia ei socială nu era identică cu a bărbatului. Ea primea numele acestuia, domiciliul său era acela al bărbatului şi, dacă părăsea domiciliul, soţul putea să o urmărească şi s-o readucă acasă folosind interdictul de uxore ducenda et exhibenda. Soţii erau îndatoraţi să-şi poarte respectul reciproc, însă în cazul adulterului, soţia era cu mult mai greu pedepsită decât bărbatul. În căsătoria sine manu femeia rămâne juridiceşte în familia ei de origine, deci în puterea tatălui său sau, dacă era sui iuris, în puterea agnaţilor săi. În reglementarea juridică modernă, trecerea femeii sub puterea bărbatului prin căsătorie, putem spune că s-a păstrat numai în sens figurat, prin practica utilizată în societatea românească actuală ca femeia să poarte numele soţului, fapt ce nu este însă obligatoriu ( „viitorii soţi pot conveni să îşi pastreze numele dinaintea căsătoriei, să ia numele oricăruia dintre ei sau numele lor reunite. De asemenea, un soţ poate să îşi păstreze numele de dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite"- Codul civil, art.282), însă dovedeşte lungul şir de ani petrecut sub dominaţia Romei, stăpânire ce şi-a pus în mod indubitabil amprenta asupra mentalităţilor din spaţiul carpato-danubiano-pontic. Raporturile patrimoniale dintre soţi În căsătoria cum manu, întreaga avere a femeii trecea în patrimoniul soţului, iar la moartea acestuia soţia dobândea, alături de ceilalţi moştenitori o cotă-parte succesorală. În

218 Codul civil reglementează acest aspect în art.272, alin.2 ,,Pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vâsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi sau, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul. În cazul în care unul dintre părinţi refuză să încuviinţeze căsătoria, instanţa de tutelă hotăreşte şi asupra acestei divergenţe, având în vedere interesul superior al copilului”.

cazul căsătoriei sine manu, se impunea a se face, cu privire la bunuri, o distincţie între soţia alieni iuris şi sui iuris. Soţia alieni iuris continuă să fie supusă autorităţii domestice a capului vechii sale familii şi tot ceea ce dobandea ea, dobandea pentru acesta. Soţia sui iuris rămânea proprietara averii sale, cu excepţia bunurilor constituite dotă. Ea putea să se oblige cu concursul tutorelui său şi să dobândească prorietatea asupra altor bunuri, dar, dacă femeia nu putea dovedi provenienţa achiziţiilor sale, o prezumţie formulată de jurirsconsultul Q. Mucius Scaevola (praesumtio Muciana) stabilea că acestea vin de la soţ. Între ei, soţii puteau să încheie orice act juridic cu exceptia donaţiilor, prohibite, la finele Republicii, de dreptul cutumiar, pe considerentul că ele ar putea fi rezultatul unei presiuni din partea unuia dintre soţi. În vederea susţinerii sarcinilor căsătoriei se obişnuia să se constituie soţului o dotă fie de către femeie dacă era sui iuris, fie de către capul de familie, dacă aceasta era alieni iuris, fie chiar de o terţă persoană, indiferent dacă femeia era sui sau alieni iuris. Dota se putea constitui, juridic, din mai multe procedee.

a) Prin datio dotis, adică printr-un trasnfer de proprietate a bunurilor dotale către

viitorul soţ, care se va efectua prin procedeele obişnuite de înstrăinare a proprietăţii.

b) Pe calea unui contract verbal, prin care constituentul dotei promite soţului benefciar bunurile dotale (dictio dotis şi promissio dotis)

c) Începând cu anul 428 e.n. s-a hotărât, printr-o constituţie a împăratului Teodosie al

II-lea, că dota poate fi constituită printr-un simplu pact, fără nicio formalitate. Dota devenea proprietatea bărbatului şi acesta trebuia s-o folosească în vederea susţinerii căsătoriei. La desfacerea căsătoriei, dota trebuia restituită constituentului sau persoanei pe care acesta a indicat-o. În epoca veche, cand şi desfacerea căsătoriei şi practica constituirilor de dotă erau mai rare, restituirea dotei se asigura printr-un contract verbal prin care soţul se obliga la restituirea bunurilor dotale. Pretorul dă soţiei, în caz de desfacere a căsătoriei, o acţiune în restituirea dotei (actio rei uxoriae), pe temeiul căreia judecătorul va stabili concret ce va trebui să restituie, în conformitate cu echitatea, respectivul soţ. Soţul va fi obligat să înapoieze bunurile dotale în natură, afară dacă nu au fost preţuite, în actul de dotă, în bani, când va putea să restituie numai valoarea lor. Condamnarea soţului la restituirea bunurilor dotale se va face avându-se în vedere posibilităţile sale economice, nefiind îngăduită o condamnare care să depăşească activul său patrimonial. Cu alte cuvinte, soţul se bucură de aşa-zisul beneficiu de

competenţă (beneficium competentiae). Restituind dota, soţul putea, în virtutea legii, să reţină unele bunuri dotale. Astfel de reţineri erau îngăduite pentru creşterea copiilor rezultaţi din căsătorie (propter liberos), pentru lucrurile sustrase de către soţie (propter res amontas), cu titlu de pedeapsă pentru imoralitatea soţiei (propter mores), ca o despăgubire pentru lucrurile dăruite soţiei (propter res donatas) şi, în sfârşit pentru cheltuielile necesare sau utile făcute în vederea întreţinerii averii dotale (propter impensas). În corelaţie cu dota apare, în epoca postclasică, aşa-zisa donaţie înainte de căsătorie (ante nuptias), numită de Iustinian '' pentru căsătorie'' (propter nuptias). Odată cu evoluţia societăţii, dota a căpătat un alt înveliş, de data aceasta nejuridic, păstrându-se cu termenul de zestre. Întâlnită îndeosebi în mediul rural, zestrei i se acorda o importanţă sporită, aceasta oglindind statutul social, astfel că fetele care nu aveau zestre se măritau mai greu sau chiar rămâneau singure 219 . Acum, zestrea şi-a pierdut din importanţa de

219 Zestrea se stabilea atât pentru baiat cât şi pentru fată, după o anumită orânduire şi conţinea obiecte specifice pentru fiecare: pentru fată se dădeau în general animale (vacă, oi, porc, păsări etc.), mai multe parcele de pământ, saci cu cereale, galbeni şi lada de zestre în care erau puse ţesături, în timp ce băiatul trebuia să aibă casă, pământ, căruţă cu boi, animale şi bani.

odinioară, însă, în cadrul comunităţilor săteşti ea supravieţuieşte şi azi ca un obicei ce aminteşte de influenţa de necontestat a romanilor. Desfacerea căsătoriei Căsătoria se putea desface fie în mod forţat, fie voluntar. În mod forţat, căsătoria se putea desface fie prin moartea, fie prin pierderea libertăţii sau cetăţeniei unuia dntre soţi. În acest din urmă caz, soţul care şi-a pierdut libertatea sau cetăţenia, devenind sclav, sau respectiv, peregrin, nu putea să-şi păstreze calitatea de soţ, deoarece între un cetăţean roman şi un sclav sau un peregrin nu putea exista o căsătorie valabilă (iustae nuptiae). Tot forţat se mai putea desface căsătoria dacă ulterior încheierii acesteia a aparut o piedică la căsătorie (impedimentum superveniens), cum ar fi cazul în care socrul adoptă pe ginerele său (incestum superveniens), fără a fi emancipat în prealabil pe fiica sa sau când soţul unei dezrobite devine senator.

Cu privire la desfacerea căsătoriei în mod voluntar trebuie să facem o distincţie între căsătoria cum manu şi căsătoria sine manu. Căsătoria cum manu, dacă se încheiase prin confarreatio, se desfăcea printr-o solemnitate inversă, numită diffaretio, iar dacă se încheiase prin coemtio sau usus se desfăcea printr-o remancipatio, adică femeia era mancipată (trecută în puterea) unei terţe persoane, care apoi o elibera. Căsătoria sine manu se putea desface mai usor; încheiată prin întrunirea celor două elemente, affectio maritalis si honor matrimoniii, ea se desfăcea de îndată ce unul dintre aceste două elemente înceta să mai existe, fără să fie necesară nici o formalitate. Divorţul este desfacerea voluntară a căsătoriei sine manu. Desfacerea căsătoriei se realiza printr-o simplă separare materială a soţilor făcută cu această intenţie. Părţile puteau proceda la anumite acte