ADI 1923: legitimao e ampliao da terceirizao no setor pblico

Jorge Luiz Souto Maior(*)

No ltimo dia 15 de abril, algumas organizaes

estudantis da Universidade de So Paulo, antes de se encaminharem
para a manifestao no Largo da Batata, realizaram um ato pblico
contra o PL 4.330/04 no rol de entrada da Faculdade de Direito (USP),
tendo sido me concedida a oportunidade da fala. Na ocasio pedi
para ficasse ali consignado um registro histrico, no sentido da
advertncia de que, depois da grande difuso dada na mdia de que
teria havido um recuo do Congresso sobre o teor do PL 4.330/04,
levando, inclusive, os movimentos sociais e sindicais a considerarem
que j tinham obtido uma grande vitria com a aprovao da Emenda
supressiva, encaminhada pelo PSDB, com apoio do PT, que retirou a
meno da aplicao do PL s empresas pblicas, s sociedades de
economia mistas e suas subsidirias e controladas, no mbito da
Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios e da retirada
da pauta, pelo PR, da Emenda 72, que visava explicitar a aplicao do
PL administrao pblica direta, deveramos ficar muito atentos,
pois aquela situao dava a entender que algo estava sendo gestado
no mbito da terceirizao no setor pblico.
O destaque notcia da aprovao da Emenda
supressiva parecia-me uma estratgia para retirar a discusso da
terceirizao no setor pblico do mbito do calor das manifestaes
contrrias ao PL, o que permitiria uma facilidade maior para passar o
PL, ao mesmo tempo em que conduzia, sem alarde, a questo da
terceirizao no setor pblico para outra esfera de regulao.
O anncio miditico conferia, tambm, o
argumento para que se dissesse que negociaes foram feitas sobre o
contedo do PL e que com mais um ou outro ajuste, como, por
exemplo, a fixao da responsabilidade solidria do tomador de
servios no que tange a certos direitos dos terceirizados (talvez,
verbas rescisrias, em condies inaplicveis, de todo modo), se
chegaria a um grande acordo no qual o segmento empresarial veria
atingido o seu objetivo e os polticos preservados os seus interesses

eleitorais, dizendo que ouviram a voz das ruas, e que todos ns, que
estvamos ali saindo para a manifestao poderamos estar sendo
feitos de massa de manobra para esse ajuste, que teria como efeito
gravssimo a aprovao menos ampla do PL, mas que, no fundo,
legitimaria a terceirizao e todas as suas perversidades que esto a
h dcadas solapando a vida de milhes de trabalhadoras e
trabalhadores terceirizados, sem enfrentar, ainda, o problema
concreto da terceirizao no setor pblico.
Em texto publicado em janeiro deste ano, tentei
chamar ateno para o fato de que o plano estratgico de atuao
imposto ao Judicirio, em conformidade com as diretrizes do Banco
Mundial, seguindo o padro terico consignado no conhecido
Documento n. 319, elaborado na dcada de 90, teria o objetivo de
moldar os juzes para reproduzirem a (ir)racionalidade de mercado e
assim fazer com que as reformas neoliberais, de retirada de direitos,
no se submetessem ao calor das resistncias populares, advindo,
isto sim, da prpria atuao jurisdicional, sendo que o maior condutor
dessa obra, j que a Justia do Trabalho, institucionalmente, se
recusou a faz-lo, submetida que est aos princpios do Direito do
Trabalho, que muitos tericos, durante muito tempo, tentaram
destruir mas no conseguiram, poderia ser o Supremo Tribunal
Federal nos julgamentos das ADIs e na utilizao do mecanismo da
repercusso geral, ainda mais depois que, estrategicamente, fizeramse ataques pblicos ao Supremo, acusando-o de estar se curvando ao
bolivarianismo.
No texto, fazia meno derrota experimentada
pela classe trabalhadora no julgamento, havido em 13/11/14,
tratando da prescrio do FGTS, no recurso de um processo (ARE
709212), ao qual se deu, sem qualquer explicao razovel,
repercusso geral. Destacava o risco que os trabalhadores corriam
em julgamentos futuros, sobretudo por conta dos argumentos
utilizados naquele julgamento, que incorporaram os argumentos
abstratos e retricos da (ir)racionalidade econmica, conforme
expresso no voto do Ministro Fux: Novos tempos, novos direitos.
Pois no que naquele mesmo dia, do evento na
Faculdade e da manifestao popular contra o PL 4.330/04, dia 15 de

abril de 2015, estava sendo julgada no Supremo Tribunal Federal a

ADI 1923, que trata exatamente da possibilidade de transpasse pelo
Administrador de servios pblicos ao setor privado...
A ao, proposta em 1./12/98, estava paralisada
desde 21/10/13, quando o Ministro Marco Aurlio pediu vista. Com a
devoluo, em 10/02/15, o processo foi posto imediatamente em
pauta e julgado, sem alarde, no dia 15/04/15, impedindo, assim,
qualquer tipo de manifestao pblica a respeito, ainda mais porque
o voto condutor do Acrdo, proferido pelo Min. Fux, no sentido da
constitucionalidade da lei que autoriza os convnios com as
Organizaes Sociais, conforme abaixo explicado, j era conhecido,
vez que proferido em 19/05/11.
Oportuno o registro de que as partes do processo,
que certamente tiveram cincia prvia de que o feito estava em
pauta para julgamento, eram, dentre outras, o PT, o PDT, a
Presidncia da Repblica e o Congresso Nacional, que, portanto, no
demonstraram possuir o menor interesse em divulgar o advento do
julgamento. Isso refora a suposio de que de fato havia e ainda h
um grande ajuste de interesses para a ampliao da terceirizao
no setor pblico, que se pretende seja implementado sem qualquer
debate com a opinio pblica a respeito.
Alis, do ponto de vista da posio do Supremo
frente aos interesses da classe trabalhadora, interessante notar que
o julgamento da ADI 1625, que trata da inconstitucionalidade da
denncia, feita pelo ento Presidente da Repblica, Fernando
Henrique Cardoso, da Conveno 158, da OIT, que inibe a dispensa
arbitrria de empregados, notadamente as dispensas coletivas,
proposta em proposta em 19/06/97, at hoje no foi concludo,
embora j tenha votos expressos pela inconstitucionalidade. Ou seja,
no se verificou a mesma eficincia que se viu na ADI 1923 para
julgar a ADI 1625, ainda mais porque, no mrito, bastante difcil
afastar a inconstitucionalidade da denncia. De todo modo, h que se
estar bastante atento, pois segundo informao constante do site do
SFT, o processo da ADI 1626 foi devolvido a julgamento, em 10/04/15.
Fato que as pessoas e entidades em geral, que
esto nas ruas lutando contra a terceirizao, ainda no se deram

conta do tamanho do estrago provocado pela deciso da ADI 1923.

Resumidamente, conferindo uma interpretao
conforme a Constituio da Lei n. 9.637/98, seguindo a redao que
lhe fora dada pela Lei n. 9.648/98, ambas editadas no governo FHC,
para implementao da ideia neoliberal de Estado mnimo,
incorporada na compreenso econmica de Bresser Pereira (desde a
criao do MARE, em 1995), o que o Supremo disse, agora, em 2015,
que a atuao do Estado na sade, na educao, na cultura, no
desporto e lazer, na cincia e tecnologia e no meio ambiente pode se
realizar mediante uma gesto compartilhada com o setor privado, por
intermdio da formalizao de instrumentos de colaborao
pblico/privada, pelos quais se reserva a participao do Estado
como entidade de fomento, no apenas com transferncia de
recursos financeiros, mas tambm pela cesso de bens pblicos e at
de servidores pblicos, sendo que esses instrumentos, que so, de
fato e de direito, convnios, sero feitos com ONGs, aladas ao
status (ttulo jurdico) de Organizao Social por meio de
deliberao do prprio ente pblico.
Nesse aspecto, alis, a preocupao do voto
vencedor no Supremo foi muito mais com o interesse das ONGs do
que com o interesse pblico, ao explicitar que: de se ter por
vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o
indeferimento do requerimento de qualificao, alm de pautado pela
publicidade, transparncia e motivao, deve observar critrios
objetivos fixados em ato regulamentar expedido em obedincia ao
art. 20 da Lei n 9.637/98, concretizando de forma homognea as
diretrizes contidas nos inc. I a III do dispositivo.
Ora, trata-se de critrio objetivo para impedir a
arbitrariedade na entrega do ttulo, enquanto que o problema
concreto, na rbita do interesse pblico, no este e sim o da escolha
da administrao para formalizar o convnio, sendo que neste
aspecto o julgamento estabeleceu que NO H LICITAO para a
contratao, admitindo, pois, a respeito, a atuao discriminatria do
administrador, ainda que sob a retrica de que a contratao deva
obedecer a um procedimento pblico impessoal e pautado por
critrios objetivos, por fora da incidncia direta dos princpios

constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficincia na

Administrao Pblica (CF, art. 37, caput).
A deciso do Supremo, reproduzindo o esprito da
lei em julgamento, prev, ainda, a possibilidade de que as OSs
formalizem, elas prprias, contratos com terceiros para a execuo
dos servios, sem licitao, e, pior, que possa contratar trabalhadores
sem concurso pblico, negando-lhe, por conseqncia, as garantias
jurdicas dos estatutrios. Prev, ainda, que servidores estatutrios
prestem servios s OSs e recebam destas uma remunerao fora dos
padres da legalidade.
Importantssimo, ademais, destacar alguns dos
argumentos utilizados no voto vencedor, do Min. Fux, que do bem o
tom neoliberal da deciso: A atuao da Corte Constitucional no
pode traduzir forma de engessamento e de cristalizao de um
determinado modelo pr-concebido de Estado, impedindo que,
nos limites constitucionalmente assegurados, as maiorias polticas
prevalecentes no jogo democrtico pluralista possam pr em prtica
seus projetos de governo, moldando o perfil e o instrumental do poder
pblico conforme a vontade coletiva.
O resultado dessa (ir)racionalidade neoliberal foi
fazer letra morta da Constituio, pois quando a Constituio
preconiza que os servios na sade (CF, art. 199, caput), na educao
(CF, art. 209, caput), na cultura (CF, art. 215), no desporto e lazer (CF,
art. 217), na cincia e tecnologia (CF, art. 218) e no meio ambiente
(CF, art. 225) so servios pblicos e que so deveres do Estado e
da Sociedade, estando livres iniciativa privada, o que pretendeu
foi deixar claro que as entidades privadas que se ativarem nesses
setores no podero visar apenas o lucro, estando obrigadas a
respeitarem as finalidades prprias da prestao de um servio
pblico, buscando, em primeiro plano, a satisfao dos interesses da
sociedade, cumprindo ao Estado, isto sim, a obrigao de impedir a
mera mercantilizao desses servios ao mesmo tempo em que lhe
compete programar e efetivar polticas pblicas para a execuo
desses servios e no simplesmente transferir sua responsabilidade
para o setor privado, entregando a este dinheiro e bens pblicos,
ainda mais sem licitao, de modo, inclusive, a afastar a garantia

constitucional do acesso democrtico ao servio pblico pela via do

concurso, tudo em nome de uma suposta eficincia, que estaria
garantida pelo controle do resultado, conforme, alis, est sugerido
no voto vencedor: A finalidade de fomento, in casu, posta em
prtica pela cesso de recursos, bens e pessoal da Administrao
Pblica para as entidades privadas, aps a celebrao de contrato de
gesto, o que viabilizar o direcionamento, pelo Poder Pblico, da
atuao do particular em consonncia com o interesse pblico,
atravs da insero de metas e de resultados a serem alcanados,
sem que isso configure qualquer forma de renncia aos deveres
constitucionais de atuao.
Ora, como bem destacou o Min. Marco Aurlio, em
seu voto que restou vencido (acompanhado que foi apenas pela Min.
Rosa Weber):
A modelagem estabelecida pelo Texto Constitucional para a
execuo de servios pblicos sociais, como sade, ensino,
pesquisa, cultura e preservao do meio ambiente, no
prescinde de atuao direta do Estado, de maneira que so
incompatveis com a Carta da Repblica leis e programas de
governo que emprestem ao Estado papel meramente indutor
nessas reas, consideradas de grande relevncia social pelo
constituinte.
A extino sistemtica de rgos e entidades pblicos que
prestam servios pblicos de realce social, com a absoro
da respectiva estrutura pela iniciativa privada caracterstica
central do chamado Programa Nacional de Publicizao, de
acordo com o artigo 20 da Lei n 9.637/98 , configura
privatizao que ultrapassa as fronteiras permitidas pela
Carta de 1988.
O Estado no pode simplesmente se eximir da execuo
direta de atividades relacionadas sade, educao,
pesquisa, cultura, proteo e defesa do meio ambiente por
meio da celebrao de parcerias com o setor privado.

Alm disso, mesmo que no houvesse uma grave

inverso axiolgica das normas constitucionais, no se pode,
razoavelmente, prever uma melhoria da prestao desses servios
com a sua privatizao, vez que nesse modo de execuo tendem a
ser mercantilizados e submetidos a lgicas meramente econmicas,
voltadas ao lucro, sem falar, claro, da maior facilitao de desvios
indevidos do errio e da maior promiscuidade de interesses entre o
pblico e o privado inclusive com objetivos eleitorais, cumprindo
lembrar que o permissivo dos convnios vale para todos os

municpios e estados do pas, bem como para o governo federal,

evidentemente.
Conforme observa
Gustavo Alexandre Magalhes:

com

bastante

propriedade

...aps alguns anos de experincia no desenvolvimento do

terceiro setor, a opinio pblica observa a transferncia de
quantias vultosas para entidades no governamentais ligadas
a partidos polticos e pessoas com grande influncia junto s
autoridades pblicas, ou mesmo para desviar dinheiro pblico
em benefcio de interesses exclusivamente privados.

A lgica privatista do Estado, que permite uma

enorme promiscuidade com o setor privado, no entanto, foi acatada
pelo Supremo, segundo explicitado no voto: Na essncia, preside a
execuo deste programa de ao institucional a lgica, que
prevaleceu no jogo democrtico, de que a atuao privada pode ser
mais eficiente do que a pblica em determinados domnios, dada a
agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito
privado. grifou-se
Alis, na nsia de afirmar a (ir)racionalidade
neoliberal, o voto do relator extrapola todos os limites jurdicos e
simplesmente desconsidera a existncia do aparado jurdico
trabalhista, legal, constitucional e historicamente concebido, para
sugerir, sem qualquer base terica e com certa dose de
irresponsabilidade, que Os empregados das Organizaes Sociais
no so servidores pblicos, mas sim empregados privados, por isso
que sua remunerao no deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas
nos contratos de trabalho firmados consensualmente.
Ora, nas relaes de emprego, mesmo privadas, a
base remuneratria legal e constitucionalmente fixada e no
consensualmente estabelecida, a no ser no aspecto da superao,
favorvel ao trabalhador, do parmetro legal.
Em suma, mesmo tentando conferir um verniz de
respeito ao interesse pblico, mediante a permisso de percentual
de representantes do poder pblico no Conselho de Administrao
das organizaes sociais e a previso de que: (i) o procedimento de
qualificao seja conduzido de forma pblica, objetiva e impessoal,
com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF, e de acordo

com parmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20

da Lei n 9.637/98; (ii) a celebrao do contrato de gesto seja
conduzida de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia
dos princpios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipteses de dispensa
de licitao para contrataes (Lei n 8.666/93, art. 24, XXIV) e
outorga de permisso de uso de bem pblico (Lei n 9.637/98, art. 12,
3) sejam conduzidas de forma pblica, objetiva e impessoal, com
observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos
a serem celebrados pela Organizao Social com terceiros, com
recursos pblicos, sejam conduzidos de forma pblica, objetiva e
impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF,
e nos termos do regulamento prprio a ser editado por cada entidade;
(v) a seleo de pessoal pelas Organizaes Sociais seja conduzida de
forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios
do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento prprio a ser
editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretao
que restrinja o controle, pelo Ministrio Pblico e pelo TCU, da
aplicao de verbas pblicas, o que resulta, em concreto, do
julgamento que os governos podero conferir um ttulo jurdico de
Organizao Social a quem atenda, por meio de requisitos fixados em
regimentos internos, e poder, tambm, firmar convnios com a
Organizao Social que quiserem, transferindo-lhes dinheiro e bens
pblicos, alm de servidores pblicos, para administrarem servios
pblicos em diversas reas, sendo que essas organizaes, ainda que
controladas pelo Ministrio Pblico e pelo Tribunal de Contas, faro
suas gestes sob a esfera da ordem jurdica de direito privado,
inclusive e principalmente, no que se refere contratao de
trabalhadores, atingindo a execuo de servios que se integram ao
conceito de atividade-fim do servio pblico, com relao aos quais a
mera terceirizao (direta) no pode atingir.
Pelo artifcio jurdico legitimado pela deciso do
Supremo permitiu-se, enfim, a terceirizao da atividade-fim no setor
pblico, mediante a terceirizao da prpria administrao, indo
bem alm (e sem limites) das hipteses j previstas no art. 175 da
Constituio (concesso e permisso de servios pblicos). Assim, um
ente pblico poder, por exemplo, transferir para uma OS, na forma
acima narrada, uma atividade escolar ou de sade. A organizao
Social responsvel, recebendo dinheiro pblico e bens pblicos,

poder prestar esses servios por intermdio de professores e

mdicos contratados sem concurso pblico, sendo que a estes no se
garantir, por consequncia, a estabilidade no emprego, que
atinente aos servidores, dentre outros direitos especficos.
Cumpre verificar que se estamos falando de
servios pblicos, prestados no contexto da administrao pblica,
ainda que por meio das OSs, estes no podero ser cobrados da
populao e, por conseqncia, o lucro das organizaes sociais e o
benefcio dos governos s se concretizar com a precarizao das
condies de trabalho desses profissionais, estando a reao coletiva
destes extremamente dificultada pela perda da representao sindical
e mais ainda se, em complemento, vier a ser aprovada a PL 4.330/04,
vez que isto permitiria s OSs terceirizarem os servios, valendo a
observao de que se tudo isso deteriora a condio de trabalho dos
professores e mdicos, interferindo na prpria liberdade didtica ou
clnica, que dir, ento, dos trabalhadores na limpeza e vigilncia.
A sensao que fica que todos que lutam contra
a terceirizao foram induzidos a um grande erro, envolvidos em um
jogo de cena de muitos atores que serviu, propositalmente, para
impedir a formulao de uma compreenso e, consequentemente,
organizao de uma resistncia popular a respeito dos propsitos
privatizantes e precarizantes inseridos no objeto do julgamento da
ADI 1923.
A luta contra o PL 4.330/04 precisa continuar, por
certo, mas h de se reconhecer que a desarticulao e um
envolvimento mais consistente contra a terceirizao em si, em todos
os nveis, j deixaram essa grande baixa, que foi o julgamento da ADI
1923. Para que se vislumbre uma reverso da situao ou se evitem
danos maiores, preciso que essa questo seja inserida nas reaes
de todas as pessoas e entidades que se ponham em defesa da ordem
constitucional e dos direitos sociais. Sobretudo precisam tomar
cincia da situao aqueles que sero diretamente atingidos por ela,
quais sejam, os servidores pblicos e os consumidores desses
servios

da

sua

Um dos grandes problemas da terceirizao, que

insero na administrao pblica, que afronta a

Constituio e que favorece corrupo e ao desvio de verba pblica,

sem perder, por certo, a sua caracterstica bsica que a
precarizao, est correndo, de forma livre, ao largo das
mobilizaes, legitimando-se e at ampliando-se.
Certo que se esses dispositivos de lei foram
declarados constitucionais, tambm podem ser revogados por lei
posterior. certo tambm que essa lei especfica, para ter vida
concreta, precisa da efetivao de convnios e estes podem vir a
existir, ou no. Mas, em concreto, essencial que este tema seja
inserido, com urgncia, na pauta de discusses em torno do PL
4.330/04, para que se tenha um alcance real da problemtica que
envolve a terceirizao e para que se possa implementar uma
resistncia consistente precarizao do trabalho e destruio
plena do projeto constitucional de Estado Social.
So Paulo, 22 de abril de 2015.