A INFLUNCIA ESTRANGEIRA NA CONSTRUO DA JURISDIO

CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
Maria Auxiliadora Castro e Camargo
Procuradora Federal, representante da Escola da Advocacia Geral da Unio,
mestre em direito agrrio e em direito constitucional e doutoranda em
direito constitucional pela Universidade de Salamanca.

RESUMO: O presente estudo tem o objetivo de demonstrar a influncia estrangeira na

formao do modelo brasileiro de jurisdio constitucional. Atravs da anlise histricocomparatista identifica a opo do Constituinte pela importao dos modelos clssicos e
sua peculiar forma de adaptao ao direito brasileiro.
A leitura terica dos elementos caracterizadores dos sistemas histricos de justia
constitucional til para comprovar que sua introduo no direito brasileiro provocou
uma transformao do carter original dos institutos, visando atender s particularidades
da construo do sistema brasileiro.
Na sua segunda fase, o estudo avalia os mecanismos processuais utilizados para a
concretizao da jurisdio constitucional brasileira, concluindo que at mesmo os
institutos genuinamente nacionais podem ser interpretados luz do direito comparado.
Finalmente, expe a evoluo da jurisprudncia constitucional que, fundamentada na
experincia europia assume, na atualidade, importncia decisiva na definio do modelo
brasileiro de jurisdio constitucional.

SUMRIO: 1 Consideraes introdutrias; 1.1 Controle jurisdicional e judicial;

2 A formao do modelo brasileiro; 3 Constituio de 1934: a regra do full
bench e o controle em abstrato; 4 Sobre as aes constitucionais; 4.1
Instrumentos do controle em abstrato; 4.2 Instrumentos do controle difuso;
4.2.1 Mandado de segurana; 4.2.2 mandado de injuno; 5 Sobre os efeitos
vinculantes no direito brasileiro; 6 O stare decisis e o papel do senado; 7
Consideraes finais.

1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS
A Constituio brasileira completa 20 anos de vigncia comemorando o maior
perodo de vida democrtica no Brasil desde a proclamao da Repblica. Hoje, os
brasileiros podem olhar para sua histria constitucional e constatar inumerveis situaes
nas quais o objetivo do Constituinte de 1988 transformou concretamente o Pas na
direo da democracia, da liberdade e do respeito dignidade e cidadania. Da a
importncia de comemorar seu aniversrio porque ele representa a emancipao da
sociedade brasileira que avana a cada dia na busca de sua maturidade.
Apesar da compulso com a qual vem sendo emendada nesses 20 anos j so
mais de 60 Emendas includas as de reviso- a Constituio vem cumprindo o papel de
promover uma estabilidade institucional. Claro que existiram perodos difceis na vida
poltica do Pas, mas mesmo nesses perodos as solues foram buscadas dentro da
prpria ordem constitucional que, desta forma, saiu vitoriosa.
Numa pequena retrospectiva percebemos que com apenas trs anos de vigncia da
nova Carta brasileira, o primeiro Presidente da Repblica, eleito pelo voto direto aps sua
promulgao, foi destitudo atravs de um processo de impeachment (influxo do direito
americano); elegeu-se um Presidente de oposio; existiram vrios escndalos de
corrupo que provocaram exonerao de ministros, demisso de juzes e cassao dos
mandatos de deputados e senadores, etc. Mas, em todos esses episdios, as solues

foram buscadas dentro da prpria ordem constitucional, que, assim, saiu fortalecida
resultando no aparecimento de um embrionrio sentimento constitucional no sentido que
lhe d LUCAS VERDU.
Claro que para ser efetiva e respeitada como norma superior a Constituio
brasileira previu formas de garantia, dentre as quais destacamos as tcnicas de controle
de constitucionalidade que vem sendo aprimoradas no decorrer da histria brasileira,
mas que tampouco esto completamente consolidadas. Neste tema, o que se pode
constatar que o Brasil tem desenvolvido um sistema complexo cujos elementos
importados dos sistemas clssicos vm sendo introduzidos de modo absolutamente
peculiar. So exatamente essas particularidades que pretendemos aqui demonstrar e
para alcanar esse objetivo valer-nos-emos do mtodo histrico-comparativo utilizando
dos conceitos contrapostos de sistema difuso versus sistema concentrado e de
controle concreto versus controle abstrato, sendo que os dois primeiros (difusoconcreto) exprimem a influncia recebida dos sistemas anglo-saxnicos, e os segundos
(concentrado-abstrato) representam a influncia sofrida pelo sistema kelsenianoeuropeu.
1.1. CONTROLE JURISDICIONAL E JUDICIAL
Como a maioria dos pases que reconheceram a Constituio como norma jurdica
suprema, o Brasil adotou o controle de constitucionalidade definido como jurisdicional e
repressivo. Considerando, ainda, que no Brasil, o controle de constitucionalidade
exercido pelo Poder Judicirio, podemos dizer que alm de jurisdicional -como no sistema
europeu- o controle de constitucionalidade brasileiro tambm judicial.
Entretanto, ao verificarmos com ateno a Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988 (CRFB) constatamos que a opo do Constituinte pelo controle
jurisdicional no excluiu completamente a fiscalizao poltica e preventiva de forte
tradio no direito brasileiro.
Essa fiscalizao, em regra, exercida pelo prprio Poder Legislativo na fase de
elaborao da lei, atravs de Comisses permanentes denominadas de Comisses de
Constituio e Justia, a quem cabe verificar a constitucionalidade dos projetos
submetidos ao seu exame. O Presidente da Repblica tambm pode fazer esse tipo de
controle atravs do veto por razo de inconstitucionalidade. Sem embargo, a existncia
desses mecanismos de controle poltico da constitucionalidade, no descaracteriza a
classificao do ordenamento brasileiro no controle das normas como jurisdicional
que combina elementos do controle difuso-concreto, com outros do sistema concentradoabstrato segundo os prottipos nascidos nos Estados Unidos e na ustria,
respectivamente.
A construo da jurisdio constitucional brasileira foi realizada sobre os alicerces
desses dois modelos clssicos de Justia Constitucional: o primeiro, difuso, incidental e
em espcie, influenciado pelo modelo norte-americano, que se originou dos ideais
federalistas e republicanos emergidos com o incio da Repblica e materializados na
Constituio de 1891; o outro, concentrado, principal e abstrato, influenciado pelo
modelo kelseniano, introduzido gradual e lentamente a partir da Constituio de 1934,
quando, ento, o sistema brasileiro poderia ser caracterizado como um sistema hbrido1
de controle da constitucionalidade das leis2.

A propsito da hibridao dos modelos cf. PEGORARO, Lucio. A circulao, a recepo e a hibridao dos modelos de justia
constitucional. Traduo para o portugus de Maria Auxiliadora Castro e Camargo. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado
Federal, Ano 42, n. 165, jan-mar 2005, pp. 59-76.

Ressaltamos que grande parte doutrina brasileira admite a introduo do modelo concentrado de jurisdio constitucional apenas com o
advento da Emenda Constitucional n 16, de 1965, que instituiu a ao direta de inconstitucionalidade com o nome de representao de
inconstitucionalidade. Outros, com os quais concordamos, entendem que foi o constituinte de 1934 que, com a representao interventiva,

Enquanto o Direito Comparado se ocupa com a categorizao dos estilos de se fazer a

Justia Constitucional -que a cada dia se transforma e se estende pelo mundo atravs de formas
cada vez mais variadas e complicadas- a maioria da doutrina brasileira vinha aceitando pacificamente
a convivncia dos dois modelos histricos clssicos e qualificando como misto o sistema jurisdicional
sem se preocupar com a preponderncia de um sobre o outro3. Porm, o atual momento histricoconstitucional tem colocado em xeque essa classificao tradicional.
Claro que a classificao abrigada de forma simplista pela doutrina nacional, no impede que
outras classificaes, elaboradas segundo os mtodos de Direito Comparado4, venham inserir o
peculiar modelo brasileiro de jurisdio constitucional dentro do panorama geral do constitucionalismo
no mundo contemporneo. Sem embargo, a insero do ordenamento brasileiro dentro de um macro
quadro comparativo que considere as semelhanas e diferenas com outros ordenamentos,
especificamente no que se refere estrutura do rgo judicial encarregado de controlar as leis, s
fases do controle, tcnicas de julgamento, efeitos da deciso, etc., no caberia neste singelo trabalho.
Assim, preferimos delimitar nossas consideraes demonstrando a influncia que os modelos
clssicos de controle difuso-incidental (norte-americano) e concentrado-principal (austraco)
exerceram na seara da construo da jurisdio constitucional brasileira e como sua propagao e
adaptao determinaram a preponderncia de um sistema sobre o outro ao longo da histria, de
modo a colocar em crise a classificao tradicional.
2 A FORMAO DO MODELO BRASILEIRO
A formao do constitucionalismo brasileiro, na sua origem, acolheu o pensamento
constitucionalista predominante na Europa do incio do sculo XIX. A primeira
Constituio outorgada em maro de 1824, pelo Imperador Dom Pedro I, foi inspirada na
Constituio real francesa de 1814, que por sua vez, sofreu inegvel influncia de
Montesquieu na organizao da justia francesa.
Na forma como foi adaptada da doutrina francesa, a Constituio de 1824 criou um
quarto poder denominado poder moderador concebido pelo pensador e poltico francs

que introduziu no Brasil o controle concentrado, o qual, at hoje, permanece em sede constitucional (art. 34, VII e 36, III 3 da CF/88).
A propsito cf as palavras de Nilson Vital (NAVES, Nilson Vital. O Superior Tribunal e a Questo Constitucional. Revista dos Tribunais.
So Paulo, v. 797, ano 91, p. 28-42, mar. 2002) para quem: as primeiras sementes foram as disposies constitucionais de 1934 acerca
da representao interventiva (ou seja, editada pelo Senado lei sobre a interveno federal, esta s se efetivava depois que o Supremo,
mediante a provocao do Procurador-Geral da Repblica, tomasse conhecimento da lei do Senado e lhe declarasse a constitucionalidade,
conforme rezavam os arts. 41, 3., e 12, 2.. "Cuidava-se", nas palavras de Gilmar F. Mendes, "de frmula peculiar de composio
judicial dos conflitos federativos"). Eis a o que se denominou de sistema misto, que s se converteu em plena realidade quando se
introduziu, no ano de 1965, em nosso sistema jurdico, por obra e raa da EC 16, a ao de inconstitucionalidade, competindo
ento ao Supremo Tribunal processar e julgar, originariamente, "a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza
normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica" (redao dada alnea k do art. 101, I, da Constituio
de 1946). negritos nossos -.
3

Nesse sentido confira na obra coletiva: ALMEIDA FILHO, Agassiz; PINTO FILHO, Francisco Bilac M. (Coord.) Constitucionalismo e
Estado. Rio de Janeiro: Forense, 2006, o artigo de George Salomo Leite: Constitucionalismo e Jurisdio Constitucional p. 426, que
admite uma hibridao ampla dos sistemas nos seguintes termos: No Brasil, o sistema de defesa da Constituio incorpora todas as
caractersticas acima expostas, de modo que ele pode ser tido como difuso e concentrado, preventivo e repressivo, incidental e direto,
subjetivo e objetivo. Tambm na obra coletiva: RAMOS TAVARES, Andr; ROTEMBURG, Walter Claudius. (coord). Aspectos atuais
do controle de constitucionalidade no Brasil: Recurso extraordinrio e argio de preceitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense,
2003, cf. os artigos de Andr Ramos Tavares: Perfil constitucional do recurso extraordinrio p. 6, e o de Marcelo Figueredo. O
controle de constitucionalidade: algumas notas e preocupaes, p. 180. Nos manuais: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.
15. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 607; SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. ed. So Paulo: Malheiros,
2000, p. 53. etc, etc.

A propsito cf. em lngua portuguesa: CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado.
2. ed., reimp. Traduo de Aroldo Plnio Gonalves e reviso de Jos Carlos Barbosa Moreira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
1999; PEGORARO, Lcio. A Justia Constitucional no quadro do constitucionalismo contemporneo. Traduo para o portugus de
Maria Auxiliadora Castro e Camargo in: ALMEIDA FILHO, Agassiz; PINTO FILHO, Francisco Bilac M. Constitucionalismo e Estado.
Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 430-451. Do mesmo autor em idioma italiano: Lineamenti di giustizia costituzionale comparata.
Torino: G. Giappichelli, 1998; em espanhol cf. GARCA BELAUNDE, Domingo; FERNNDEZ SEGADO, Francisco: La jurisdiccin
constitucional em Iberoamrica. Madrid: Dykison, 1997, e em italiano e espanhol: FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La giustizia
costituzionale nel XXI secolo (il progressivo avvicinamento dei sistemi americano ed europeo-kelseniano) La justicia constitucional
ante el siglo XXI (la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano), n. 5 della Center for Constitutional
Studies and Democratic Development Lecture Series, Bologna: Libreria Bonomo editrice, 2003.

de origem sua Benjamin Constant e que pela primeira vez no mundo das constituies
seria positivado numa Carta Poltica5.
No havia, ento, o controle de constitucionalidade das leis porque o sistema
constitucional vigente no era favorvel criao de uma justia constitucional,
primeiro porque toda possibilidade de interferncia dos juzes na esfera do Poder
Legislativo era incompatvel com o princpio da diviso de poderes; segundo, porque era
no Poder Moderador que repousava a defesa da Constituio6. Esse Poder Moderador era
privativamente delegado ao Imperador7 e s a ele competia, por imposio natural, o
controle da legalidade, a suprema inspeo, como supra poder8. Seu principal objetivo
era de equilibrar9 a ao dos demais poderes, neles intervindo quando houvesse
rompimento ou desequilbrio, o que justificava a sua inviolabilidade. A influncia ento
recebida da Frana, no permitia ao Judicirio, pelas razes histricas conhecidas,
examinar a constitucionalidade dos atos legislativos, cabia-lhe apenas a aplicao das
leis.
Contudo, iriam os brasileiros adotar outro esquema afastando-se da doutrina
francesa, para adotar a posio de poder-dever de exercitar o controle judicial das leis.
Isso aconteceu na ltima dcada do sculo XIX, com o surgimento da Repblica. Era a
doutrina americana que ento se incorporava ao sistema constitucional brasileiro.
At no final do sculo XIX, enquanto predominou no Brasil a influncia do
pensamento poltico-constitucional europeu, a influncia norte-americana era
praticamente inexistente. Entretanto, com a proclamao da Repblica, que abandonou o
padro francs de organizao poltica, fez-se sentir a forte influncia norte-americana
quanto forma de Estado Federal, a Repblica e o Presidencialismo. At o nome era
parecido: Estados Unidos do Brasil.
A criao republicana do Supremo Tribunal Federal tambm se baseou na Corte
Suprema Americana, tanto em relao s competncias, como em relao composio,
forma de investidura, garantias e impedimentos. Tambm sob a ntida influncia do
sistema constitucional norte-americano, a Constituio republicana de 1891 inaugura o
sistema de controle de constitucionalidade difuso ou incidental, tpico do sistema do
Common Law, da jurisdio universal (judicial review) que tambm havia influenciado
outros pases latino-americanos como o Mxico de 1847 e a Argentina de 1860.
Contudo, enquanto nos Estados Unidos o controle de constitucionalidade surgiu por
meio da jurisprudncia da Suprema Corte, no Brasil surgiria positivado no artigo 59 da
Constituio de 1891, que cuidava da competncia do Supremo Tribunal Federal. Porm,
o direito positivo se absteve de tambm introduzir mecanismos jurdicos que permitissem
aos tribunais e principalmente ao STF a plena efetividade da funo de controlar a
constitucionalidade das leis.

o que esclarece Paulo Bonavides (BONAVIDES, Paulo. A evoluo constitucional do Brasil. Disponvel em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40142000000300016 acesso em 08.02.08).

Cf. SILVA, Jos Afonso da. O controle de constitucionalidade das leis no Brasil. In:GARCA BELAUNDE, Domingo, FERNNDEZ
SEGADO, La jurisdiccin constitucional em Iberoamrica, op. cit., pp. 389-407.

O Poder Moderador era exercido pelo Imperador cumulativamente com o Poder Executivo, sobrepondo-se aos demais em abrangentes
atribuies. A teor do artigo 15, VIII competia ao Poder Legislativo Fazer as leis, interpret-las, suspende-las e revog-las. Contudo
toda e qualquer proposio do Legislativo s adquiria fora de Lei aps a sano do Poder Moderador.

Opinio de OTHON SIDOU, Jos Maria. Habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, habeas data, ao popular: as
garantias ativas dos direitos coletivos. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 44.

Observamos que o referido objetivo de equilbrio entre os poderes era combatido dentro da Assemblia Constituinte de 1823, dissolvida
pelo Imperador exatamente por tentar limitar os poderes do monarca. As palavras do deputado Jos J. Carneiro de Campos, ao comentar
sobre o direito de sano do Imperador, explanava sobre um poder poltico do monarca: o poder moderador que, segundo ele, tratar-se-ia
de um poder exclusivo do monarca, que lhe caberia para vigiar os demais poderes polticos. Cf. ANNAES do Parlamento Brasileiro,
Assemblia Constituinte de 1823, Rio de Janeiro: Hyppolito Jos Pinto & Cia., 1876, pp. 161-171, sesso de 26 de junho de 1823.

Embora a Constituio de 1891 tenha previsto o habeas corpus como instrumento

de proteo do cidado contra violncia ou coao, por ilegalidade ou abuso de poder,
esse no tinha o alcance de controlar a constitucionalidade da lei. J, o Mxico, inspirado
no habeas corpus do comomm law, criou o jucio de amparo10 a fim de proteger os
direitos constitucionalmente garantidos aos cidados contra os atos administrativos e
jurisdicionais permitindo expressamente a no aplicao da lei reputada no
constitucional.
Arraigada que estava no Brasil a influncia do sistema europeu-continental da civil
law, era difcil a implantao um efetivo controle de constitucionalidade das leis, j que a
importao de novo modelo constitucional exigia uma profunda transformao na cultura
jurdica11. Desta forma, apesar de a doutrina brasileira tentar defender a teoria da
nulidade da lei declarada inconstitucional e a obrigao dos rgos estatais de se
absterem de aplicar disposio que teve a sua inconstitucionalidade declarada pelo
Supremo Tribunal Federal12, os prprios juzes, de formao privatstica, relutavam em
controlar os atos dos demais poderes.
Nos
Estados
Unidos,
o
sistema
de
controle
de
constitucionalidade,
fundamentalmente, baseado no common law, teve fora institucional suficiente para dar
eficcia s decises da Suprema Corte baseado na regra do stare decisis e, ainda que
essa regra l no fosse dotada com o mesmo rigor com o qual era aplicada na Inglaterra,
serviu para dar estabilidade ao controle de constitucionalidade norte-americano.
Entretanto, no Brasil, o stare decisis no teve condies de sedimentar-se
considerando que num sistema jurdico centrado no direito positivo, no era propcio ao
surgimento de forma espontnea de uma jurisprudncia mais rigidamente vinculante.
Esse antagonismo natural obsta a aceitao de uma vinculao imperativa dos juzes aos
precedentes superiores, mesmo em face do Supremo Tribunal Federal. Por esse motivo,
ainda que a Constituio republicana tenha adotado o controle difuso ou incidental na
sua forma pura, a importao do modelo norte-americano no teve fora suficiente para
ser completamente implantada no Brasil.
Deste modo, as alteraes referentes ao controle constitucional paulatinamente iro
abandonar o modelo norte- americano, que lhe deu inspirao inicial, para voltar sua
ateno para os pases europeus que adotaram o modelo concentrado-abstrato, mesmo
que a doutrina brasileira, atravs do gnio de Ruy Barbosa insistisse em importar os

10

Cf. artigos 101 e 102 da Constituio Federal dos Estados Unidos Mexicanos de 1857 que influenciaram, dentre outros, na criao do
recurso de amparo pelo artigo 36 da Repblica de El Salvador de 1886, e que tambm seria constitucionalizado na Espanha em 1931. No
Brasil, ainda hoje, no existe um instrumento defensivo direto dos direitos fundamentais previstos na Constituio.

11

LIMA LOPES esclarece que a importao do modelo constitucional norte-americano se d para uma cultura saturada de familiaridade
com instituies europias, citando exemplos como o Direito Administrativo inspirado na Frana, o Direito Civil de longa inspirao
alem e o processo claramente inquisitorial, escrito e cartorrio nos moldes do velho processo romano-cannico europeu. Apesar de
reconhecer a influncia inglesa inspiradora de nossos liberais na criao do Tribunal do Jri nos crimes contra a vida, cita que a
instituio do inqurito policial demonstra o quo longe estvamos do modelo do commom law (Cf. LIMA LOPES, Jos Reinaldo. O
direito na histria: lies introdutrias.So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 368).

12

Cf., nesse sentido: BITTENCOURT, Lcio. O controle jurisdicional constitucionalidade das leis. Braslia: Ministrio da Justia, 1997
(Edio fac-simile da: 2. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 144) e CERQUEIRA, Marcelo. A Constituio e o direito anterior: o
fenmeno da recepo. Braslia: Cmara dos Deputados. Coordenao de Publicaes, 1995, p. 40, para quem o prembulo do Decreto
848, de 11 de novembro de 1890 -cuja autoria se atribui a Ruy Barbosa- deixava bem claro a inspirao americana na organizao do
Poder Judicirio: O poder de interpretar as leis, disse o honesto e sbio juiz americano [Itlico no original. Referncia ao Chief Justice
Marshall e ao imortal caso Marbury v. Madison], envolve necessariamente o Direito de verificar se elas esto conforme ou no a
Constituio, e neste ltimo caso cabe-lhe declarar que elas so nulas e sem efeito. Por esse engenhoso mecanismo consegue-se evitar que
o legislador, reservando-se a faculdade de interpretao [Referncia expressa ao citado artigo 15, VII da Constituio do Imprio], venha
a colocar-se na absurda situao de juiz em sua prpria causa. Ainda o mesmo prembulo que definia o papel do novo Judicirio
afirmando que: [...] a Magistratura que agora se instala no pas, no um instrumento cego ou mero intrprete dos atos do Poder
Legislativo. Antes de aplicar a lei cabe-lhe o Direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sano se ela lhe parecer conforme ou
contrria lei orgnica [...] A est a profunda diversidade de ndole, que existe entre o Poder Judicirio, tal como se achava institudo no
regime decado e naquele que agora se inaugura, calcado sobre os modelos democrticos do sistema federal. De poder subordinado, qual
era, transforma-se em poder soberano.

preceitos tericos e jurisprudenciais do direito norte-americano, defendendo a teoria da

inexistncia jurdica ou da ampla ineficcia da lei declarada inconstitucional13.
Diante da ausncia da regra do stare decisis e sem uma ferramenta processual que
emprestasse a fora de lei do direito alemo (Gesetzeskraft) era necessrio buscar
outras solues para generalizar a deciso com uma eficcia erga omnes efetivamente
vinculadora, que envolvesse inclusive os agentes do Estado, a fim de dar estabilidade ao
controle mediante a formao de um padro de constitucionalidade.
Essa fora vinculadora comearia, ainda que timidamente, a ser introduzida a partir
da Constituio de 1934, mas, diferentemente dos Estados Unidos no se dar por
intermdio da vinculao da jurisprudncia e sim no intuito de transformar a Suprema
Corte brasileira num tribunal quase que exclusivamente constitucional14, o que de fato
ocorrer apenas com a Constituio de 1988.
No obstante, antes de 1988, longo caminho foi percorrido pelos Constituintes
brasileiros, que por vrias vezes tentaram implantar o modelo concentrado de influncia
austraca. Em 1934 j se defendia a implantao do modelo concentrado de jurisdio
constitucional com a criao de uma Corte exclusiva de Justia Constitucional15, mas
diante da resistncia da maioria, no restou alternativa seno a de criar novos
mecanismos que, mesmo inicialmente inspirados no modelo norte-americano, na forma
em que foram introduzidos no direito brasileiro, de uma forma ou de outra, acabaram
atendendo mais ao modelo concentrado onde um rgo decide sobre a
constitucionalidade da lei em abstrato.
3 CONTITUIO DE 1934: A REGRA DO FULL BENCH E O CONTROLE EM
ABSTRATO
Interessante observar que a partir de 1934, a maioria dos mecanismos introduzidos
no direito constitucional brasileiro por influncia dos pases do commom law, ao serem
adaptados no direito interno, se tornaram mais em instrumentos de concentrao da
jurisdio, permitindo a verificao da constitucionalidade em abstrato. Um exemplo bem
marcante desse fato a regra do full bench que mesmo importada dos Estados Unidos,
na forma em que foi introduzida no direito brasileiro permite o controle da
constitucionalidade separado do caso concreto e vincula os rgos fracionados dos
Tribunais.
Consiste a regra do full bench, tambm conhecida como full cort ou in banc, na
exigncia de que o reconhecimento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Pbico somente possa ser declarado pela maioria absoluta dos membros de um

13

Veja a meno de Ruy Barbosa invocando o direito americano: [...] E se o julgamento foi pronunciado pelos mais altos tribunais de
recursos, a todos os cidados se estende, imperativo e sem aplo, no tocante aos princpios constitucionais sbre o que versa`. Nem a
legislao tentar contrari-lo, porquanto a regra stare decisis exige que todos os tribunais da em diante o respeitem como res judicata ;
e, enquanto a Constituio no sofrer reforma que lhe altere os fundamentos, nenhuma autoridade judiciria o infringe. Cf. Comentrios
Constituio Federal Brasileira, coligidos por Homero Pires, vol IV, p. 268) apud: BITTENCOURT (O controle jurisdicional ... op. cit.,
p.142) que a propsito do sentido da regra do stare decisis afirma que ela no tinha o poder atribudo por Ruy -nosso maior
constitucionalista- no constituindo um comando rgido ou inabalvel que pudesse, de imediato, expulsar a lei do ordenamento jurdico
(cf. pgina 143, nota 27).

14

Cf, a propsito: BASTOS ARNATES, Rogrio. O sistema hbrido de controle da constitucionalidade das leis no Brasil. Disponvel em
http://www.cjf.gov.br/revista/numero1/prodaca3.htm acesso em 17.02.2008.

15

Nesse sentido a Emenda 1.107 (cf. Sesso de 20.12.1933. Disponvel em: < http://imagem.camara.gov.br/constituinte_principal.asp>.
apresentada pelo Deputado Nilo Alvarenga justifica sua implantao nos seguintes termos: Os mais belos e generosos princpios de
direito pblico consagrados nos textos constitucionais, de nada valero, sem as necessrias garantias de sua efetividade. Essas garantias
so dadas pelo controle da constitucionalidade das leis. Nos Estados Unidos, onde essa atribuio conferida Justia comum, o controle
falho, imperfeito e incompleto. Por isso que a Justia comum s cabe decidir das questes entre as partes, os efeitos de suas decises se
restringem a casos sub judice. A lei anulada para o litigante continua em vigor em toda sua plenitude. No obstante havia ferrenhos
defensores do sistema americano, como o Constituinte Cunha Melo, para quem o sistema dos Estados Unidos o que de melhor
copiamos.

tribunal. criao da jurisprudncia americana que desde o sc. XIX condicionou o

julgamento das questes constitucionais presena de todos os seus membros. L,
convencionou-se adiar a apreciao de matrias constitucionais at que se obtivesse a
presena da totalidade dos membros, mas o adiamento ocorria no por imposio
constitucional e sim por uma regra de convenincia justificada pela importncia dos
temas constitucionais16. Apesar de no ser uma regra absoluta, no Brasil aparecer
positivada na Constituio de 1934 com uma rigidez que no possua nos EUA17,
entretanto, ser abrandada nas constituies posteriores estando prevista atualmente no
artigo 97 da Constituio de 1988.
Tambm conhecida no Brasil como clusula de reserva ou per saltum, a regra do
full bench de observncia obrigatria tanto no controle concentrado das normas18,
quanto no controle difuso. Nesse caso processada incidentalmente atravs de um
instrumento denominado incidente de argio de inconstitucionalidade que muito se
aproxima do modelo incidental europeu, notadamente o alemo, o italiano e o espanhol.
O curioso observar que enquanto na Europa as questes de inconstitucionalidade
suscitadas incidentalmente no curso de aes ordinrias, so tidas como tendncias
mitigadoras do controle concentrado e abstrato19. No Brasil, ocorre exatamente o
contrrio, ou seja, o incidente de argio de inconstitucionalidade vem permitir o
controle em abstrato e concentrado, atenuando o controle difuso no segundo grau de
jurisdio. Contudo, verifica-se que ambas as formas so causas de hibridao dos
modelos jurisdicionais clssicos.
Segundo as disposies processuais brasileiras, a turma julgadora de um tribunal
ao deparar-se com uma preliminar de inconstitucionalidade que entenda procedente ou
pelo menos plausvel, deve lavrar um acrdo20 remetendo a prejudicial de
inconstitucionalidade para deciso do plenrio. Somente depois de decidida a questo de
inconstitucionalidade, que o processo retornar Turma para prosseguir no julgamento
e aplicar o direito ao caso concreto.
Verifica-se, pois, que o processamento do incidente dentro dos rgos colegiados
brasileiros, guarda certa semelhana com os incidentes europeus de inconstitucionalidade
que, tambm so estabelecidos a partir de uma prejudicialidade, que se considera
existente a partir do momento no qual deve ser aplicada uma disposio cuja
constitucionalidade resulta controvertida.

16

Nesse sentido: BITTENCOURT (O controle jurisdicional .. op. cit., p.44) que atribui a observao Cooley, que ainda considerava a
regra convencionada como uma orientao prudente e adequada em face da delicadeza dos assuntos constitucionais (COOLEY, Thomas
M. A Treatise on the Constitutional Law, 6. ed. 1890, p. 194).

17

Ainda Lcio Bittencourt, que referindo-se a Black cita como exemplo o caso conhecido Chicago Lake Front Case no qual a deciso
foi tomada apenas por quatro entre os nove juzes que integravam a Corte Suprema em razo do impedimento de dois deles e da opinio
contrria de trs outros (Cf. BLACK, Henry Campbel. Handbook on American Constitutional Law 2. ed., 1897, p. 57, apud
BITTENCOURT, O controle jurisdicional ... op. cit., p.44). Outros exemplos podem ser ainda encontrados com Jos Levi que em
excelente monografia exaure o tema do incidente. Ver: AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Incidente de argio de
inconstitucionalidade: comentrios ao art. 97 da Constituio e aos arts. 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002.

18

Cf. art. 23 da Lei 9.868/99 c/c artigo 97 da CRFB.

19

Nesse sentido cf. PEGORARO (A circulao... op. cit., p. 60) que ainda esclarece: A introduo, em um primeiro momento na
Alemanha e Itlia, depois na Espanha, do controle incidental de constitucionalidade, fez surgir a discusso da hibridao dos modelos
jurisdicionais. Entretanto, at bem pouco tempo, no havia sido colocada em crise a dicotomia originria, j que na antiga literatura o
sistema em questo vinha sendo considerado como uma mescla dos outros dois, de modo que no o elevou categoria de "modelo"
(embora hoje no so poucos a consider-lo como um prprio e verdadeiro tertium genus).

20

Esse acrdo no representa a deciso de um incidente, mas um pronunciamento da turma atravs do qual procedida a valorao de uma
situao processual, partindo da qual ser possvel afirmar ou negar a existncia de uma relao de prejudicialidade entre a questo
constitucional e as matrias a serem enfrentadas para a deciso do caso concreto. atravs desse acrdo que ser instaurado o incidente,
que aps ser decidido pelo Pleno do Tribunal ou por rgo especial, volta turma julgadora para deciso do caso concreto (Cf. artigo 481,
in fine do Cdigo de Processo Civil).

Assim, ao encontrar-se um rgo fracionrio de um tribunal brasileiro diante de

uma situao de possvel inconstitucionalidade suspender o julgamento, e depois de
ouvido o Ministrio Pblico deve, necessariamente, deliberar sobre a questo
constitucional. Decidindo-se pela constitucionalidade do ato, prosseguir-se- com o
julgamento, mas no caso em que os julgadores se mostrem favorveis argio de
inconstitucionalidade, devem submeter a matria apreciao do Plenrio, que apenas
poder declarar a inconstitucionalidade pela maioria absoluta dos membros do tribunal,
ou do rgo especial.
Diferentemente do que ocorre no incidente de constitucionalidade europeu a
declarao no produzir efeitos erga omnes, contudo, transcender o caso concreto
do qual se originou o incidente, vinculando os rgos fracionrios daquele tribunal em
todos os casos subseqentes. Outro trao distintivo do incidente europeu que no Brasil
a regra s se aplica nos rgos colegiados, permitindo aos juzes de primeira instncia o
pronunciamento sobre a inconstitucionalidade das normas21.
Na verdade, as semelhanas so mais perceptveis no campo processual. De
qualquer forma, no se pode negar que mesmo em se tratando do controle difuso, ou por
via de exceo, a declarao de inconstitucionalidade no incidente de argio de
inconstitucionalidade brasileiro trata-se de uma deciso autnoma, proferida num
procedimento sem partes22 e completamente desvinculada do caso concreto.

4 SOBRE AS AES CONSTITUCIONAIS

4.1 INSTRUMENTOS DO CONTROLE EM ABSTRATO
Sob a clara influncia do direito europeu, a Constituio de 1988, previu em seu
texto vrias aes diretas, tpicas do controle concentrado e em abstrato, de
competncia originria do Supremo Tribunal Federal e que nos termos do art. 102, I,
compreende:
a) a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal23;
b) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual;
c) a ao de inconstitucionalidade por omisso24;
21

Substitutivo do Deputado Jair Carneiro ao Projeto de Emenda 96/92 e relatrio do Deputado Aloysio Nunes Ferreira, sugeriam uma maior
aproximao com o modelo europeu permitindo o processamento do incidente ainda na primeira instncia e sua remessa, no mais para os
Tribunais ordinrios, mas diretamente para o STF. (Cf. http://www2.camara.gov.br/proposicoes). Entretanto tais proposies no foram
acatadas na transformao do Projeto na Emenda Constitucional 45/2004.

22

A rigor no h partes no incidente de argio de inconstitucionalidade como da ndole dos processos objetivos de aferio em
abstrato da constitucionalidade-, dado que no h direitos subjetivos contrapostos, mas um interesse maior do ordenamento jurdico em
espancar as dvidas quanto constitucionalidade de determinado ato normativo (AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Incidente de
argio de inconstitucionalidade... op. cit., p. 47).

23

A introduo da Ao Declaratria de Constitucionalidade no direito constitucional brasileiro foi considerada por alguns uma inovao.
Outros, contudo, aponta significativas similitudes com a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa,
federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral introduzida no direito ptrio pela Emenda Constitucional n. 16/65
Constituio de 1946, que possua natureza dplice. Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil
pblica, mandado de injuno, habeas data, ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade e argio
de descumprimento de preceito fundamental. 26. ed. atual. e compl. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 306.

24

A introduo do controle por omisso no direito brasileiro sofreu influencia direta da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976.
Acerca da influncia recproca com Portugal anotamos que a Constituio portuguesa de 1911, por influncia da brasileira de 1891, foi
pioneira, em toda Europa, a introduzir em seu corpo, a previso de um controle (difuso) de constitucionalidade embora de escassa ou
nenhuma influncia sobre as demais constituies europias. Mas a CRP/76 alm da previso do controle de constitucionalidade por ao
ou atuao; foi tambm a pioneira em prever expressamente a figura do controle de constitucionalidade por omisso, ainda que por
influncia da Jurisprudncia Constitucional alem e italiana. A propsito, cf. CASTRO E CAMARGO. Maria Auxiliadora. A influncia
da Constituio da Repblica Portugues de 1976 sobre a Constituiao da Repblica Federativa do Brasil. In:PEGORARO, Lucio.
(organizador) I trentanni della Costtuzione portughese. Originalit, recezioni, circolazione del modello. Os trinta anos da Constituio
Portuguesa. Originalidade, circulao e recepo do modelo. Bolonha: Libreria Bonomo, 2006, pp. 181-231.

d) a argio de descumprimento de preceito fundamental25; e

e) a representao interventiva.
Alm de criar mecanismo at ento inexistentes no direito brasileiro, a Constituio
tambm ampliou, consideravelmente, a legitimao para a propositura das referidas
aes declaratrias que de acordo com o artigo 103, podem ser propostas por: I - o
Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos
Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito
Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da
Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido
poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou
entidade de classe de mbito nacional.
A ampliao expressiva dos mecanismos de controle abstrato e dos legitimados a
provocar a jurisdio concentrada, teve como conseqncia lgica o arrefecimento do
controle difuso j que tornou admissvel que praticamente todas as polmicas
constitucionais fossem solucionadas atravs do controle concentrado.
4.2 INSTRUMENTOS DO CONTROLE DIFUSO
O alargamento do controle concentrado no impediu que a Constituio de 1988
tambm previsse outras aes constitucionais tpicas do controle difuso (ainda que
tambm possam ser de competncia originria do STF nos casos em que prev o artigo
103, I/CRFB). Merecem destaque:
a)

o habeas corpus, cuja influncia atribuda aos writs do direito ingls,

incorporada na Constituio de 1981;

b)

o mandado de segurana, inveno tipicamente brasileira inspirada no

jucio de amparo26 introduzido pela Constituio de 1934;

c)

o mandado de segurana coletivo, novidade trazida pela Constituio de

1988;

d)

o habeas data cujas origens remontam legislao ordinria nos Estados

Unidos da Amrica do Norte, mais precisamente no Freedom of Information
Act. 1974, alterado pelo Freedom of Information Reform Act de 197827;

e)

a ao popular implantada pela Constituio de 1934 cuja inspirao

remonta-se ao Direito Romano; e

25

Regulamentou-se a argio de descumprimento de preceito fundamental para suprir no ordenamento jurdico brasileiro algumas lacunas
no sistema de controle concentrado de constitucionalidade, visando assim, a possibilidade de apreciao pelo Supremo Tribunal Federal
de algumas matrias, como as normas pr-constitucionais e as normas municipais, que antes s era possvel por outras aes de controle
difuso (exemplos: Recurso Extraordinrio e Reclamao). Temos, no direito comparado, alguns tipos de institutos que servem de
parmetros para autores nacionais dissertarem sobre a argio de descumprimento de preceito fundamental. Os dois institutos mais
importantes so: o recurso constitucional alemo e o recurso de amparo espanhol. Entretanto, no vislumbramos grandes semelhanas
com tais institutos, considerando que a argio no se limita aos casos de afronta aos direitos fundamentais, ainda que estes estejam
contidos dentro da ampla definio de preceitos fundamentais.

26

Cf. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas limites e responsabilidades da Constituio
Brasileira. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 188.

27

O habeas data foi inserido na Constituio de 1988, no art. 5, LXXII, para assegurar ao cidado "garantia de acesso a informaes de
carter pessoal, registradas em rgos do Estado", podendo o interessado retificar tais informes. A incluso deste instituto constitucional
na nossa Carta Magna foi de sugesto do Prof. Jos Afonso da Silva na Comisso Provisria de Estudos Constitucionais, e,
posteriormente, formalizada atravs de proposta pelo ento Senador Mrio Covas que ficou como seu autor legislativo. Outros pases
tambm possuem instrumentos semelhantes a exemplo de Portugal (art. 35), Espanha (art. 105, "b"), Gr-Bretanha (Official Secrets Act)
e EUA (Freedom Of Information Act).

f)

o mandado de injuno cuja origem mais remota encontra-se nas

injuncitions do direito anglo-saxnico e, mais recentemente, no mandado de
segurana brasileiro e no instituto da inconstitucionalidade por omisso do
direito portugus (Constituio Portuguesa, art. 283)28. Trata-se de um
instrumento para combater a inconstitucionalidade por omisso no sistema
difuso-concreto, cuja sentena, a princpio, produz efeitos apenas inter partes.

Apesar da previso de todos esses instrumentos para a concretizao do controle

concreto, inegvel que a Constituio de 1988 tenha flexibilizado o controle difuso ao
permitir o controle coletivo da constitucionalidade, onde os efeitos da sentena
podem transcender o processo onde foi proferida, fazendo coisa julgada erga omnes e
ultra partes29. Assim, possvel verificar que mesmo em se tratando de controle difuso a
natureza da sentena atende mais aos propsitos do controle concentrado. Esse tipo de
ao pode ser proposto pelo Ministrio Pblico, partidos polticos e organizaes sindicais
ou de classe.
4.2.1 MANDADO DE SEGURANA (COLETIVO E INDIVIDUAL)
Uma ao coletiva importante, introduzida pela Constituio de 1988, trata-se do
mandado de segurana coletivo previsto no art. 5, LXX que permite sua utilizao pelos
Partidos Polticos30 e organizaes sindicais ou de classe, que podem postular em favor
de seus membros ou associados, no carecendo de autorizao especial para seu
exerccio31. Trata-se de uma derivao do mandado de segurana individual, de criao
genuinamente brasileira.
Alis, o mandado de segurana (individual) foi o primeiro instrumento que, no
direito constitucional brasileiro, veio permitir a argio de inconstitucionalidade de ato
de autoridade pblica. Sua criao pelo artigo 113, item 33 da Constituio de 1934, deu
margem intensificao do controle de conformidade da lei com a Constituio ao
vincular sua concesso defesa de direito certo e incontestvel, ameaado ou violado
por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade.

28

Nesse sentido vide pronunciamento em Plenrio e transcrio de artigo do Constituite ALFREDO CAMPOS no DANC de 24.08.88 p.
12888. Todavia, alguns entendem que a ao uma inveno brasileira. Nesse sentido: A origem do mandado de injuno, apesar de
alguns autores atriburem sua inspirao no writ of injunction do direito ingls, que foi posteriormente incorporado ao direito norteamericano, , na verdade, uma criao nacional, que merece uma maior ateno por parte dos estudiosos do tema e aplicadores do
direito. A injunction inglesa no tem a finalidade de suprir omisses inconstitucionais, haja vista que seu sistema normativo no permite,
pois no h supremacia formal constitucional. A mesma expresso utilizada no direito constitucional norte-americano visa obstar a
interferncia do poder pblico na ordem privada, ou seja, uma ordem judicial dirigida absteno de fazer ou de continuar a fazer algo
causador de dano irreparvel. Manifesta, assim, a distino de objetivos do injunction e do mandado de injuno, uma vez que este
propicia o exerccio de direitos constitucionais inviabilizados por falta de regulamentao. Situao semelhante a do injuncione do
direito italiano, que est inserido no regime processual como instituto voltado deciso condenatria mais clere do que o estabelecido
para o procedimento ordinrio (destaque nosso). MACHADO CAMPINHO, Lcio. Efetividade constitucional via mandado de injuno.
In: http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista08/Artigos/LucioCampinho.pdf. Acesso em 19.02.2008.

29

Do disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor (artigo 103 c/c art. 81) e na Lei 7.347/85 que disciplina a ao civil pblica possvel
extrair a concluso de que nas aes coletivas que envolvam interesses ou direitos difusos, ou interesses ou direitos individuais
homogneos, a coisa julgada ter efeito erga omnes; j nas aes coletivas que envolvam interesses ou direitos coletivos, a coisa julgada
ter efeito ultra partes, abrangendo a todos os membros da coletividade ou de determinado grupo que se encontra diante da mesma
situao jurdica.

30

No que se refere aos Partidos Polticos, no s a legitimao para impetrao do mandado de segurana coletivo, mas tambm a
legitimao para a propositura de ao direta (esta restrita apenas aos Partidos com representao no Congresso Nacional), vem reafirmar
a idia de defesa das minorias, considerando que permite a argio de inconstitucionalidade at mesmo s menores fraes
parlamentares (Cf., a propsito, FERREIRA MENDES, Gilmar. Jurisdio Constitucional: O controle abstrato no Brasil e na Alemanha.
5. ed. , 3 tiragem. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 90.)

31

Nesse sentido decidiu o STF que Na disciplina constitucional do mandado de segurana coletivo, inconfundvel com a relativa ao
direta de inconstitucionalidade, no se tem, quanto legitimao ativa, a exigncia de tratar-se de entidade de classe que congregue
categoria nica. Constatada a abrangncia, a ponto de alcanar os titulares do direito substancial em questo, mister concluir pela
configurao de hiptese ensejadora da substituio processual que distingue a espcie de mandado de segurana que o coletivo. (Cf.
STF, RMS 21.514, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 27-4-93, DJ de 18-6-93)

10

A doutrina comparatista ao buscar as razes do mandado de segurana afirma que se trata de

um instituto que se assemelha ao mandamus dos ingleses, ao writ dos Estados Unidos e ao jucio de
amparo do Mxico32. Contudo, parece ser o jucio de amparo mexicano que, com as devidas
adaptaes, na verdade a fonte mais prxima do remdio constitucional brasileiro33 cuja construo
teve como base a experincia mexicana. Observamos que desde a dcada de 20 do sc. XX, os
juristas brasileiros j reivindicavam a criao de um instrumento jurdico nos moldes do amparo
mexicano. Essa reivindicao foi externada no Congresso Jurdico de 1922, Seo de Direito
Judicirio, presidida pelo Ministro Muniz Barreto, da Suprema Corte, que naquela ocasio afirmou
que o que necessitava o Brasil era:
de um instituto semelhante ao recurso de amparo, criado no Mxico, com
procedimento todavia mais sumrio, e que compreenda tanto o agravo ao
direito, que provenha da autoridade pblica, como do proveniente do ato
34
privado .

Entretanto, diferentemente do amparo mexicano, o mandado de segurana visou a

proteo apenas contra os atos de autoridade pblica (ou a ela equiparadas35). A
principal semelhana entre os dois institutos, ento, era ser um instrumento para
combater leis inconstitucionais, manifestando-se como uma forma de impugnao dos
atos inconstitucionais ou ilegais36.
Nos termos do artigo 107 (c/c artigo 103) da Constituio mexicana de 1917, as
bases de regulamentao do jucio de amparo, ratificadas pela Lei de Amparo,
influenciaram muito o procedimento do mandado de segurana brasileiro. Essa influencia
foi sentida principalmente na vigncia da Constituio de 1946, quando foi restaurado o
Estado de Direito, ultrajado pela Carta institucional de 1937. Mas, foi em 1951 que se
editou a Lei do Mandado de Segurana37, cujo procedimento nela previsto guarda
semelhana com as bases orgnicas estabelecidas no artigo 107 da Constituio
mexicana.
Modernamente, o amparo mexicano guarda diferenas procedimentais importantes
com relao ao mandado de segurana brasileiro. Contudo, o mandado de segurana
como hoje conhecemos, somente tem lugar em razo da influncia extrada da
experincia mexicana, ainda que no se despreze que os anglo-saxes38 com seus writs

32

PICANO, Melchiades. Mandado de segurana. Rio de Janeiro : Jacintho, 1937, p. 21.

33

Cf. OTHON SIDOU, Jos Maria. Do mandado de segurana: sua gnese - sua posio no quadro jurdico brasileiro - seu novo processo.
Recife: Cambio, 1952.

34

Apud: OTHON SIDOU, Jos Maria. Habeas corpus... op. cit. p. 129. Ainda: CASTRO NUNES, Jos de. Do mandado de

segurana e de outros meios de defesa contra atos do poder publico. 8a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980 (edio
atualizada por Jos de Aguiar Dias), p. 2-3.
35

A construo jurisprudencial no sentido de permitir-se a impetrao contra o ato praticado por autoridade, no exerccio de competncia
delegada (Smula 510/STF).

36

O jucio de amparo apresenta funes de: I. Instrumento protetor de direitos fundamentais; II. Meio de combater leis inconstitucionais; III.
Recurso de cassao; IV. Forma de impugnao dos atos da administrao ativa.

37

Na sua origem, ao mandado de segurana foi conferido o mesmo processo do habeas corpus. Assim, to logo foi promulgada a Carta de
1934 os tribunais comearam a processar as aes mandamentais embora a lei que regulava seu procedimento fosse editada apenas um
ano e meio depois da Constituio (Lei 191). Na vigncia da Constituio de 1937 -que no previu o mandado de segurana- a lei
infraconstitucional exclua da apreciao judicial os atos praticados pelo Presidente da Repblica, ministros de Estado, Governadores, e
Interventores. Nesse sentido, em 1939 foi editado o Cdigo de Processo Civil que regulava o mandado de segurana como um dos
processos especiais. J a Constituio de 1946 definiu o mandado de segurana por excluso do habeas corpus para abranger os casos que
no pudessem ser protegidos por esse. Essa excluso permaneceu no texto de 1988 que tambm acrescentou o cabimento do habeas data
como hiptese de excluso do mandado de segurana (art. 5 inciso LXIX)

38

Do pragmatismo norte-americano surgiram os chamados writs, que possuem, contudo, origem inglesa. Prestam-se proteo de direitos
lesados para cuja reparao no haja, na lei, outros meios mais adequados. de se observar que desempenham papel ainda mais amplo
que o mandado de segurana, pois no se opem to-somente a atos do Poder Pblico, mas tambm a violao de direitos por
particulares. Cf. MELCHIADES PICANO. Mandado de segurana. op. cit., p. 19. Ainda o mesmo autor que nos d idia da correlao

11

tambm contriburam para a criao e aperfeioamento de um sistema que visasse a

restrio ou o impedimento da pratica de atos pelo ente pblico, que fossem violadores
de direitos do cidado.
Embora no seja admitida sua impetrao contra lei em abstrato (smula
166/STF), no sistema constitucional de 1988 o mandado de segurana um dos
instrumentos mais eficazes para afastar os efeitos concretos da lei inconstitucional. A
importncia do mandado de segurana no direito brasileiro, a exemplo dos amparos
mexicano e espanhol, a de constituir-se em um eficaz instrumento contra os atos do
Estado praticados contra particulares, que possam violar direitos destes, traduzindo-se
numa garantia constitucional capaz de impedir abusos e arbitrariedades. , assim, um
instrumento da manuteno do Estado Democrtico de Direito.

4.2.2 O MANDADO DE INJUNO

A tendncia de flexibilizao do controle difuso tambm ocorreu em relao ao
instituto do mandado de injuno que um instrumento do controle por omisso
dentro do sistema difuso. No julgamento de um caso que envolvia o Sindicato dos
Trabalhadores em Educao de Joo Pessoa (MI 708), o Supremo mudou completamente
sua posio a respeito da conformao constitucional do Mandado de Injuno previsto
no artigo 5, LXXI que diz que: conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta
de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
Vinha entendendo o Supremo, at recentemente, que a deciso no Mandado de
Injuno limitar-se-ia cientificao do poder omisso a respeito da sua mora para que
tome as medidas necessrias, pois, do contrrio, o rgo julgador transmudar-se-ia em
legislador positivo.
Entretanto, em trs ocasies recentes, o STF reviu esse posicionamento para
declarar a omisso legislativa e implementar o exerccio do direito de greve no
servio pblico, at que sobrevenha a edio de lei regulamentadora. Afastada a
orientao que limitava os efeitos da deciso declarao da existncia da mora
legislativa, o Tribunal passou, sem assumir compromisso com o exerccio de uma tpica
funo legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulao provisria pelo prprio
Judicirio.
Desta forma, no caso concreto analisado pelo Supremo, considerando que ao
legislador no seria dado escolher se concede ou no o direito de greve, podendo tosomente dispor sobre a adequada configurao da sua disciplina, reconheceu-se a
necessidade de uma soluo obrigatria da perspectiva constitucional. Assim, o Tribunal,
por maioria, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, conheceu do mandado de
injuno e props a soluo para a omisso legislativa com a aplicao, no que couber,
da Lei n 7.783, de 28 de junho de 1989, que regula o direito de greve na iniciativa
privada.

5 SOBRE OS EFEITOS VINCULANTES NO DIREITO BRASILEIRO

O ordenamento constitucional brasileiro sofreu significativa modificao com a
promulgao da Emenda Constitucional n. 45 de dezembro de 2004, especialmente,
do mandado de segurana com os writs nos Estados Unidos e com o mandamus na Inglaterra, afirmando que: O mandado de segurana
do direito brasileiro se aproxima mais do mandamus ingls, institudo para proteger os funcionrios demitidos ou removidos ilegalmente.
O mandamus visa atos administrativos. O mandado de segurana tambm, criado pela Constituio brasileira, se dirige contra atos de
autoridades. O writ, ao contrrio disso, medida geral de proteo contra atos pblicos e particulares. O mandado de segurana poder
equivaler a certo e determinado writ, mas no a qualquer deles. O writ of mandamus no se confunde com o quo warranto, nem com o
writ of certioari. (p. 19-20).

12

pelo fato de ter introduzido uma smula de efeitos vinculantes, cujo aparecimento na
Constituio atravs da introduo do artigo 103-A, provocou grandes polmicas e
calorosos debates nos vrios anos que a reforma do judicirio tramitou no Congresso
Nacional39. A maioria desses debates era inspirada no direito estrangeiro.
Nos termos do artigo 103-A, o Supremo Tribunal Federal, de ofcio ou por
provocao
das
mesmas
pessoas
legitimadas
no
controle
direto
de
(in)constitucionalidade, mediante deciso de dois teros dos seus membros e aps
reiteradas decises sobre matria constitucional, poder aprovar a smula vinculante,
bem como proceder sua reviso ou cancelamento (artigo 103-A).
As smulas j eram velhas conhecidas no direito brasileiro40 como breves
enunciados que, de maneira objetiva, retratam o entendimento reiterado pela maioria de
um Tribunal Superior a respeito de determinada matria. Entretanto, antes da reforma
de 2004, no possuam efeitos vinculantes, servindo apenas de orientao para juzes e
tribunais, sem nenhum carter obrigatrio.
J o efeito vinculante das decises do STF, mesmo que constasse de seu
Regimento Interno41, somente foi introduzido na Constituio atravs da Emenda
Constitucional 03/1993 e apenas para o controle abstrato. Estabeleceu-se, ento, que as
decises proferidas em ao declaratria de constitucionalidade seriam dotadas de
eficcia erga omnes e efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio e da Administrao Pblica42.

39

Sobre o assunto, a proposta de emenda constitucional foi de autoria do Senador Ronaldo Cunha Lima a fim de dar sentido uniforme
prestao jurisdicional no Pas a medida que as decises da mais alta Corte de Justia do Pas so de obedincia compulsria pelos
aplicadores da lei no Poder Executivo e pelos demais rgos da magistratura nacional, seja em grau singular ou tribunal (Cf. Justificativa
da PEC 54/95) apud discurso do Deputado Helio Bicudo, DCD de 25 de julho de 1997, p. 21465). Com algumas modificaes e
adequaes feitas ao projeto primitivo, a smula vinculante foi introduzida no ordenamento constitucional brasileiro como um
mecanismo de concentrao da jurisdio constitucional que tem sido objeto de grandes controvrsias. Entretanto, sua aprovao resultou
de acordo entre os partidos PMDB, PSDB, PFL, PSB, PPS e PT para viabilizar a denominada reforma do Judicirio (PEC 29/92) onde foi
inserida. Apenas o PDT no aderiu ao acordo votando contra sua instituio.

40

Seu idealizador foi o Min. Victor Nunes Leal que, em 1963, juntamente com os demais integrantes do
Supremo Tribunal Federal, promoveu a criao da Smula sem qualquer fora vinculante. Os demais
Tribunais trataram de copiar o exemplo editando suas prprias smulas. Na poca houve acirradas crticas
com relao a sua implantao. Os que reprovavam a smula temiam pelo esclerosamento da jurisprudncia
ou que as smulas se revestissem de carter imperativo, a exemplo da Lei. Victor Nunes Leal, ento,
percorreu diversos pontos do pas, proferindo palestras, explicando que a smula no tinha carter impositivo
ou obrigatrio. Ela era apenas um pequeno enunciado que o Supremo Tribunal se valia para uniformizar
posicionamentos que se repetiam em semelhantes julgados. Esclareceu o Ministro que a smula era matria
puramente regimental e podia ser alterada a qualquer momento. Na sua criao, nunca se pensou sobre a
possibilidade de prov-la de poder vinculante. Cf. SILVEIRA NETO, Antonio. Smula de efeito vinculante.
Disponvel em: http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art64.html,. Acesso 08.03.2008.

41

O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (cf. art. 187), ao regulamentar a chamada representao interpretativa, introduzida
pela Emenda n. 7 de 1977, estabelecia que a deciso proferida na representao interpretativa fosse dotada de efeito vinculante.

42

Cf. redao dada ao art. 102, 2 da CF/88 pela Emenda Constitucional 03/1993 que a princpio conferia o efeito vinculante apenas s
decises proferidas nas aes diretas de constitucionalidade. Entretanto, logo o STF estendeu tais efeitos tambm ao direita de
inconstitucionalidade em razo de sua natureza dplice: Aceita a idia de que a ao declaratria configura uma ADI com sinal trocado,
tendo ambas carter dplice ou ambivalente, afigura-se difcil admitir que a deciso proferida em sede de ao direta de
inconstitucionalidade seria dotada de efeitos ou conseqncias diversos daqueles reconhecidos para a ao declaratria de
constitucionalidade. Argumenta-se que, ao criar a ao declaratria de constitucionalidade de lei federal, estabeleceu o constituinte que a
deciso definitiva de mrito nela proferida includa aqui, pois, aquela que, julgando improcedente a ao, proclamar a
inconstitucionalidade da norma questionada produzir eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do
Poder Judicirio e do Poder Executivo (Art. 102, 2 da Constituio Federal de 1988). Portanto, sempre se me afigurou correta a
posio de vozes autorizadas do Supremo Tribunal Federal, como a de Seplveda Pertence, segundo a qual, quando cabvel em tese a
ao declaratria de constitucionalidade, a mesma fora vinculante haver de ser atribuda deciso definitiva da ao direta de
inconstitucionalidade. (Rcl 2.256, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11-9-03, DJ de 30-4-04). Com o advento da Emenda
Constitucional n. 45 modificou-se a redao do 2 do art. 102 para conferir os efeitos vinculantes tambm s aes diretas de
inconstitucionalidade.

13

Apesar disso, o efeito vinculante de decises proferidas no controle concreto ou

difuso, era novidade at ento inexistente na Constituio at 200443. O curioso
observar dos Anais do Congresso Nacional, que alm dos opositores da criao da
smula vinculante, tambm seus defensores, em sua maioria, defendiam o sistema de
controle difuso espelhado na experincia americana44. Do mesmo modo, grande parte da
doutrina brasileira aceita a influncia do sistema norte-americano como gnese do novo
instituto. Busca no stare decisis o motivo para implantao desse instituto no Brasil.
At mesmo a proposta de emenda constitucional que introduzia a conceito de
efeitos vinculantes na ao direta de constitucionalidade (ou seja, no controle
abstrato) fazia referncia ao stare decisis: O trao vinculante dos precedentes dos
tribunais superiores para futura atuao das demais cortes de justia conhecido como
stare decisis45. Como exemplo de pas sul-americano que adotou o princpio do stare
decisis o Deputado Roberto Campos, autor da proposta, citava a Argentina cuja
Constituio, no artigo 95 impunha aos juzes e tribunais nacionais a aplicao
obrigatria da interpretao que a Corte de Justia fizesse dos artigos constitucionais,
por intermdio de recursos. Todavia, esclarecia o autor da proposta de emenda
constitucional:
O precedente vinculativo, que se caracteriza pelo fato de a deciso de um
alto tribunal ser obrigatria, como norma, para os tribunais inferiores, tem
as naes anglo-americanas, a exemplo da Inglaterra, Canad e Estados
Unidos, como reputado ambiente natural, por serem elas de direito de
criao predominantemente judicial. Isso, no entanto no impede de se
ver o precedente vinculante tambm em pases de tradio romanista,
embora a mais formalizado.

Para justificar a existncia de jurisprudncia vinculante em pases do sistema que

chama de direito escrito o Deputado citava o exemplo do Mxico que atravs da
reforma constitucional de 1951 (no artigo 107, frao VIII, hoje derrogada) deixou a
cargo da lei determinar os casos de aplicao obrigatria da jurisprudncia dos tribunais
do Poder Judicial da Federao46.
Apesar de todas as argumentaes e justificaes da proposta, restou bem claro
pelo Deputado que a vinculao que pretendia introduzir no direito brasileiro, tinha
origem europia, precisamente no direito alemo. Vejamos suas palavras:
Alm de conferir eficcia erga omnes s decises proferidas pelo Supremo
Tribunal em sede de controle de constitucionalidade, a presente proposta
de emenda constitucional introduz no Direito brasileiro o conceito de efeito
vinculante em relao aos rgos e agentes pblicos. Trata-se de instituto
jurdico desenvolvido no direito alemo, que tem por objetivo outorgar
maior eficcia s decises proferidas por aquela Corte Constitucional,
assegurando fora vinculante no apenas parte dispositiva da deciso,
mas tambm aos chamados motivos determinantes (tragende Grnde).

43

Observamos que a chamada PEC PARALELA da Reforma do Judicirio, em trmite no Congresso Nacional (PEC 358/2005) prev a
edio de smulas vinculantes no mbito de outros Tribunais Superiores como o Superior Tribunal de Justia e o Tribunal Superior do
Trabalho.

44

No encaminhamento do voto o Deputado Fernando Coruja do PDT manifestou sua contrariedade criao da sumula vinculante sob a
argumentao de que o modelo de controle de constitucionalidade concentrado numa corte constitucional no o modelo brasileiro e o
Partido defende o controle de constitucionalidade difuso (cf. DCD de 08/06/2000, p. 30862 e 30863). Por seu lado o Deputado Inocncio
de Oliveira do PFL, invocando a experincia norte-americana, parabenizava a ento relatora Deputada Zulai Cobra por fazer o
melhor para o Pas desafogando os trabalhos do STF em matrias repetidas. (DCD de 08/06/2000, p. 30864).

45

Cf. Justificao do Deputado Roberto Campos na PEC n. 130, in DCN de 23 de setembro de 1992, p. 21694.

46

Tarefa realizada na Lei de Amparo, especialmente nos, artigos 193, 193bis e 195bis

14

E, seguia explicando:
A declarao de nulidade de uma lei no obsta sua edio, ou seja, a
repetio do seu contedo em outro diploma legal. Tanto a coisa julgada
quanto a fora de lei (eficcia erga omnes) no lograriam evitar esse fato.
Todavia, o efeito vinculante, que deflui dos fundamentos determinantes
(tragende Grnde) da deciso, obriga o legislador a observar estritamente
47
a interpretao que o tribunal conferiu Constituio.

Verifica-se ento, que o conceito de efeito vinculante, introduzido no Brasil,

primeiro no controle abstrato com a ao declaratria de constitucionalidade (EC
03/1993) e depois, no controle concreto com a smula vinculante (EC 45/2004), possui
o mesmo embasamento jurdico: suas origens so encontradas no modelo alemo de
jurisdio concentrada e no no stare decisis.
Conclui-se, ento, que o precedente vinculante da doutrina do stare decisis,
pertencente ao sistema jurdico da common law, em nada se relaciona com o conceito de
efeito vinculante, nem com a smula vinculante, nos termos adaptados ao direito
brasileiro, embora parte da doutrina insista em relacionar referida vinculao fora
normativa dos precedentes norte-americanos.
6 O STARE DECISIS E O PAPEL DO SENADO
Descartada a criao de um Tribunal Constitucional que nos moldes do Tribunal
austraco conferisse eficcia erga omnes s decises proferidas no controle de normas, o
Constituinte de 1933/34 tentou solucionar a ausncia da regra do stare decisis -que
implica no fato de no estarem, os juizes brasileiros, obrigados a aplicar a lei declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal- atribuindo a um rgo do Poder
Legislativo a suspenso da execuo da lei declarada inconstitucional pelo Supremo.
Com isso tentava atenuar o problema da quebra de harmonia de equilbrio entre os
poderes. Foi naquele momento que surgiu a competncia do Senado para suspender a
execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento,
quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio, dispositivo
previsto no art. 91, IV da Constituio de 1934 e repetido nas constituies
subseqentes48, estando previsto na Constituio de 1988 no inciso X do artigo 52.
Ainda que a doutrina, inspirada no modelo norte-americano, apregoasse a teoria da
nulidade ou da inexistncia da lei inconstitucional, o Constituinte preferiu conferir a um
rgo eminentemente poltico a suspenso da execuo lei com efeitos erga omnes. A
proposta do Constituinte Godofredo Mendes Vianna, acrescentando um pargrafo 4 ao
artigo 57 do ento Projeto dizia: Sempre que o Supremo Tribunal Federal declarar, em
mais de um aresto, a inconstitucionalidade de uma lei, esta ser considerada como
inexistente. Entretanto o mesmo Constituinte em sua Justificao que dizia que a
declarao do STF no anula a lei em seu conjunto de modo que deve a mesma ser
47

48

In DCN de 23 de setembro de 1992, p. 21694. Cf tambm FERREIRA MENDES, Gilmar. O efeito vinculante das decises do Supremo
Tribunal Federal nos processos de controle abstrato de normas. Disponvel em:
http://br.geocities.com/profpito/oefeitovinculantegilmar.html. Acesso em 18/02/2008, que esclarece que A prpria justificativa da
proposta apresentada pelo Deputado Roberto Campos no deixa dvida de que se pretendia outorgar no s eficcia erga omnes, mas
tambm efeito vinculante deciso, deixando claro que estes no estariam limitados apenas parte dispositiva. Embora a Emenda n 3/93
no tenha incorporado a proposta na sua inteireza, certo que o efeito vinculante, na parte que foi positivada, deve ser estudado luz dos
elementos contidos na proposta original".
O dispositivo foi mantido na Constituio de 1946 no art. 64; na Constituio de 1967 no artigo 41, VII; na reforma de 1969 (Emenda
Constitucional, n 1, art. 42, VII). Entretanto, no constou na Constituio de 1937, tambm chamada a polaca. Por outro lado a
Constituio de 1937 permitiu que o Presidente da Repblica interferisse nas decises do Judicirio, pois lhe possibilitava submeter
apreciao do Parlamento as leis declaradas inconstitucionais, podendo o Parlamento desconstituir esta declarao e inconstitucionalidade
atravs de dois teros de seus membros (art. 96, pargrafo nico).

15

excluda do repertrio oficial respectivo; declaram-na sem efeito, como se nunca tivesse
existido, em relao ao caso especial sujeito ao julgamento49.
Percebe-se, claramente que a opo do Constituinte de 34 foi a de no dotar o judicirio
comum com uma competncia generalizadora que j naquela poca era conhecida por algumas
cortes europias que exerciam com exclusividade a jurisdio constitucional, atravs do controle
concentrado. Esse fato confirmado pelo que disse em Plenrio o Constituinte Jos Eduardo Prado
Kelly:
Certas constituies modernas tm criado cortes jurisdicionais para defesa
da Constituio. Ns continuamos a atribuir Suprema Corte a palavra
definitiva da defesa e guarda da Constituio da Repblica. Entretanto
permitimos a um rgo de supremacia poltica estender os efeitos dessa
deciso, e estend-los para o fim de suspender a execuo, no todo ou
em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando o
50
Poder Judicirio os declara inconstitucionais.

Constamos, assim, que o Constituinte, que optou por no admitir o stare decisis do
direito norte-americano, tampouco ousou criar uma Corte Constitucional que no estilo
europeu retirasse a eficcia da lei. Assim, atribuiu a dois rgos distintos, uma
competncia sucessiva para realizar a tarefa desempenhada pelos Tribunais
Constitucionais europeus: O rgo de cpula do Poder Judicirio declara a
inconstitucionalidade da lei, cabendo ao Senado, numa competncia generalizadora, a
suspenso da execuo da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
As explicaes, para atribuir ao Senado referida misso de estender erga omnes as
decises havidas inter partes no modo difuso de controle, so dadas pelos Constituintes
em razo do respeito ao princpio da diviso dos poderes, considerando que somente o
Poder que pode editar as leis, deve suspender sua execuo51.
Tambm no deve ser desprezado o fato de que muito influiu nessa atribuio a
origem histrica e a posio institucional do Senado que, talvez por resqucio da idia do
Poder Moderador, era ento, como que predestinado a promover a coordenao dos
poderes. No foi por acaso que as palavras do Deputado se referiam a ele como poder
controlador52. Assim, no era de se estranhar que fosse o Senado, de alguma forma,
chamado a participar do controle de constitucionalidade das leis53.
49

Cf. AANC de 1933/1934, de 16/12/1933, Vol. III, p. 443-445. Cf. ainda, a evoluo histrica do instituto no constitucionalismo brasileiro
em: ALENCAR, Ana Valderez Ayres Neves de. O Senado na estrutura constitucional brasileira. Revista de Informao Legislativa.
Braslia: Senado Federal, Ano 15, n. 57, jan-mar 1978, pp 223-328.

50

AANC. Vol. IV, p. 242/245 (Cf. ALENCAR. O Senado ... op. cit, p. 235). Tambm em discurso pronunciado em 23 de maro de 1934,
dizia esse mesmo Constituinte: Ns como a Islndia (Const., art. 16) e a Rumnia, (art. 59), adotamos o sistema americano. Era esse o
regime da Constituio de 1981. esse o regime do atual projeto. [Negrito no original, op. cit., p 254.] Ns outros aceitamos a teoria
americana para o reconhecimento da inconstitucionalidade, quando argida nos pleitos ordinrios perante a Justia. Mas tambm
consultamos o interesse coletivo, dando ao Conselho Federal [entenda-se Senado Federal], que o poder coordenador, a atribuio de
declarar a nulidade de qualquer lei ou ato e regulamento emanados do Executivo e que contrariem a Constituio: diretamente, por fora
de autoridade, ou na extenso erga omnes dos arestos lanados pela Suprema Corte, nas espcies sujeitas a seu julgamento (Idem, idem,
p 255 e 260).

51

Cf, RESENDE DE BARROS, Srgio. O senado e o controle de constitucionalidade. Disponvel em

http://www.academus.pro.br/professor/ivanclementino/O%20senado%20e%20o%20controle%20de%20constitucionalidade.doc. Acesso
em 19.02.2008: Logicamente preso ao rigor da separao de poderes, o ato de suspender erga omnes a execuo, embora esteja prximo,
no idntico ao ato de revogao da lei, pois s a lei pode revogar a lei. Mas, mesmo admitindo isso, h quem entenda que o princpio
da separao de poderes mantido to-s pelo fato de ser o Senado um rgo legislativo, no saindo assim do recinto do Poder
Legislativo a deciso que esteriliza a lei. J OTHON SIDOU, afirma que nesse sentido outras constituies tambm atribuem ao
Congresso a competncia para derrogar ou ab-rogar as lei, numa reciprocidade lgica do dever e poder edit-las. Como exemplo cita:
Argentina (art. 52); Bolvia (Art. 140, 2, e 59, 1); Colmbia (art. 150); Costa Rica (art. 121, 1); Equador (arts 34,3; 48 e 10), Guatemala
(arts. 164, 170 e 119) Nicargua (arts 138, 2), Peru (art. 123), Uruguai (arts 256 e 259) - Cf. OTHON SIDOU. Habeas corpus...op. cit. p.
39.

52

Cf. supra, nota 51.

53

Registre-se, ainda na Constituio de 1934, outra competncia curiosa do Senado que consistia em fiscalizar a legalidade dos
regulamentos expedidos pelo Poder Executivo, suspendendo a execuo dos dispositivos ilegais (art. 91, II). A, a funo era poltica, mas

16

Contudo, o constituinte brasileiro tampouco ficou imune influncia europia de

controle concentrado que, permitisse a fiscalizao de constitucionalidade in abstrato.
Porm, ainda que a Emenda 16/65, tenha introduzido a ao direita de
inconstitucionalidade, por outro lado, rejeitou a proposta de alterao da competncia do
Senado para suspender a execuo das leis inconstitucionais no controle difuso, como
previa o anteprojeto. Na exposio de motivos ao Projeto de Emenda, o ento Ministro
da Justia, Dr. Juracy Guimares, justificou a necessidade de poupar o Senado do dever
de suspender a lei, invocando a Constituio italiana como modelo:
Ao direito italiano pedimos, todavia, uma formulao mais singela e mais
eficiente do que a do art. 64 da nossa Constituio, para tornar explcito,
a partir da declarao de ilegitimidade, o efeito erga omnes de decises
definitivas do Supremo Tribunal, poupando ao Senado o dever correlato
de suspenso da lei ou do decreto -- expediente consentneo com as
teorias de direito pblico em 1934, quando ingressou em nossa legislao,
mas presentemente suplantada pela formulao contida no art. 136 do
estatuto de 1948: 'Quando la Corte dichiara l'illegittimit costituzionale di
una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di
54
avere efficacia dal giorno sucessivo alla publicazione della decisione

Verificamos, desta forma, que o Constituinte mesmo comeando a aceitar a

influncia da doutrina europia-kelseniana, conforme traduziu a Emenda n. 16/65, ainda
assim, preferiu manter a competncia do Senado, para suspender a execuo da lei no
controle difuso.
A permanncia de tal dispositivo no direito constitucional brasileiro gerou diversas
discusses na doutrina e jurisprudncia ptria, dentre as quais se destacam aquelas que
debatiam sobre o carter vinculado ou discricionrio do ato do Senado e, ainda, sobre a
extenso dos efeitos e a natureza da resoluo do Senado Federal que declarar a
suspenso de lei ou ato normativo. Ainda que no seja unnime, posies que defendem
tratar-se de ato discricionrio do Senado podem ser encontradas na jurisprudncia do
STF55 e na doutrina56. Quanto aos efeitos, tambm controvertida a doutrina e
jurisprudncia. Grande a corrente que afirma que a suspenso da lei pelo Senado
possui efeitos ex tunc, pois o que inconstitucional nulo, jamais existiu. Assim,
desconstituiri todo o passado57. Entretanto, outros, como Resende de Barros, entendem

tambm jurisdicional. In: POLETTI, Ronaldo. Constituies Brasileiras: 1934. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e
Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2001, p. 50.
54

In: ALENCAR. O Senado ... op. cit. p. 271-272 e em: FERREIRA MENDES, Gilmar. O papel do Senado Federal no controle de
constitucionalidade: um caso clssico de mutao constitucional. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, ano 41, n.
162 abr-jun 2004, p. 154.

54

Como por exemplo, no voto do Ministro Victor Leal Nunes no MS 16.512, disponvel em
http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp#resultado (acesso em 19.02.2008), julgado em 25.05.66, onde afirma
que o Senado tem seu prprio critrio de convenincia e oportunidade para praticar o ato de suspenso.

55

Como por exemplo, no voto do Ministro Victor Leal Nunes no MS 16.512, disponvel em
http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp#resultado (acesso em 19.02.2008), julgado em 25.05.66, onde afirma
que o Senado tem seu prprio critrio de convenincia e oportunidade para praticar o ato de suspenso.

56

Nesse sentido, cf. artigo de RESENDE DE BARROS. O Senado e o controle... op. cit., que tambm afirma ser discricionrio o ato do
Senado, mas reconhece ser grande a diviso da doutrina e da jurisprudncia do Supremo. Nesse sentido aponta: VELOSO, Zeno. Controle
jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868 de 10/11/1999 e 9.882 de 03/12/1999. 2. ed. rev. atual. e ampl.
Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 54 s. Ver tambm: MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p.
581 s. Diz tambm que anteriormente, ainda enquanto senador, Paulo Brossard, que tambm foi Ministro do Supremo, arrolou diversas
manifestaes da doutrina, bem como de ministros do Supremo Tribunal Federal, em favor ou em contrrio da discricionariedade,
concluindo ele prprio pela discrio do Senado. Afirma reiterando o Ministro Pedro Chaves que o Senado no mero cartrio de
registro de atos do Supremo. (Cf. BROSSARD, Paulo. O Senado e as leis inconstitucionais. In Revista de Informao Legislativa
Braslia: Senado Federal, v.13, n.50, p.55-64, abr./jun., 1976).

57

Nesse sentido BUZAID, Alfredo. Da ao direta de inconstitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo:Saraiva, 1958; PALU, Oswaldo
Luiz. Controle de Constitucionalidade: Conceitos, sistemas e efeitos. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: RT, 2001, p. 151.

17

que a Resoluo do Senado apenas pode possuir efeitos ex nunc, sob o argumento de
que a interveno do Senado, embora complemente o sistema difuso, no consiste no
julgamento de nenhum caso concreto, em que a deciso, se no recuar ex tunc, pode
prejudicar uma parte em benefcio da outra. Ao contrrio, o ato do Senado erga omnes
e, por isso mesmo, se recuar ao passado, atingir outras partes, cujos direitos e
obrigaes no foram questionados nos casos concretos, ao fim dos quais o Supremo
solicitou ao Senado a suspenso da lei.
Entretanto, no no cabe aqui adentrar no mrito de tais discusses, mesmo porque, ainda que
o artigo 52, X da Constituio de 1988 continue em vigor, com o alargamento do sistema concentrado
na jurisdio constitucional brasileira, sua aplicao, na prtica, quase j no atende ao objetivo para
qual foi criado. Ao introduzir a ao declaratria de constitucionalidade o Constituinte derivado foi
claro ao pretender vincular os juzes de primeiro grau s decises do STF58. Naquela ocasio a
proposta de emenda constitucional de autoria do Deputado Roberto Campos59, tambm tentou
suprimir o inciso X do artigo 52 da Constituio da Repblica atribuindo-se eficcia erga omnes
declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal no caso concreto60.
No entanto, a exemplo do Constituinte originrio, tambm o Constituinte derivado, por opo da
maioria, no quis excluir a regra do art. 52, X. E, mesmo que a ao declaratria de
constitucionalidade, apesar de bastante combatida, tenha sido introduzida no ordenamento
constitucional no ano de 1993 -atendendo os objetivos vinculatrios para os quais foi idealizada deve, ainda, ser verificado que seu processamento ocorre atravs de ao direta, portanto no
controle abstrato e concentrado. Assim, restou inalterada a regra que confere ao Senado a atribuio
de estender erga omnes os efeitos das decises do STF proferidas no controle difuso.
Posteriormente, no ano de 2004, como vimos, permitiu-se ao Supremo Tribunal Federal editar
smulas de carter vinculante, sem qualquer interveno do Senado Federal. Aqui sim, tratamos de
vinculao das decises reiteradas proferidas no controle difuso. A introduo de referido instituto,
veio incorporar a idia de superao do artigo 52, X da Constituio Federal de 198861.
A tese da superao do artigo 52, X/CRFB tem como seu grande defensor o Ministro Gilmar
Mendes do STF62 que proferiu importante voto, como relator da Reclamao 4335-5/AC, pendente de
julgamento pelo Supremo63. Seu voto, que contm completo arrazoado sobre toda evoluo na
interpretao do dispositivo constitucional, vem consagrar a tese defendida por Lcio Bittencourt, de
que o objetivo da atuao do Senado sempre foi o de apenas tornar pblica a deciso do tribunal,
levando-a ao conhecimento de todos os cidados64.
Essa tese, que at ento no tinha recebido a adeso da doutrina brasileira (tampouco do
Constituinte), caso venha ser vitoriosa no Supremo Tribunal Federal implicar em grandes e radicais

58

Observem os argumentos do ento Deputado Nelson Jobim defendendo a implantao da Ao Declaratria de Constitucionalidade: O
que se quer, Sr. Presidente, que o Poder Judicirio de primeiro grau possa ser compelido a aplicar a lei constitucionalmente votada nesta
Casa e no Senado Federal, para assegurar o direito aos rgos da Federao [...] preciso fazer tranqilizar esse Pas e haver segurana
jurdica, atravs de uma deciso do Supremo Tribunal Federal Cf. DCN (Seo I) de 03/02/1993, p. 2675.

59

PEC 130/1992.

60

Cf. DCN (Seo I) de 23/09/1992, p. 21693 onde o Deputado, em suas justificaes clamava pela introduo de mecanismos mais
avanados argumentando: Se se admite que a declarao de inconstitucionalidade proferida no processo de controle abstrato tem eficcia
erga omnes, como razoavelmente, justificar que a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no caso concreto deva somente ter
eficcia entre as partes. Se se admite possa o Supremo Tribunal Federal suspender liminarmente a eficcia de qualquer ato normativo,
inclusive de uma emenda constitucional no controle abstrato de normas, por que condicionar a eficcia geral de deciso do Supremo
Tribunal Federal em controle incidental a um ato do Senado Federal.

61

Entretanto, a Emenda Constitucional 45 tambm no suprimiu o artigo 52, X. De igual forma a chamada PEC paralela da Reforma do
Judicirio em tramite no Congresso (PEC 358/2005) tambm no prev em sua redao original nenhuma supresso do dispositivo.

62

A quem, tambm, so atribudos os estudos expostos na justificativa da PEC 130/1992.

63

Conforme informao extrada da pgina do STF na internet em 29.03.2008. Disponvel em:

<http://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>, aps o voto-vista do Senhor Ministro Eros Grau (que julgou
procedente a reclamao, acompanhando o Relator) votaram os Ministros Seplveda Pertence (julgando-a improcedente) e Ministro
Joaquim Barbosa (que no conheceu da reclamao). Atualmente os autos esto com vistas para o Senhor Ministro Ricardo
Lewandowski.

64

Cf. BITTENCOURT. O controle... op. cit. p. 145, para quem: Dizer que o Senado suspende a execuo` da lei inconstitucional ,
positivamente uma impropriedade tcnica, uma vez que o ato, sendo inexistente ou ineficaz`, no pode ter suspensa sua execuo.

18

transformaes do sistema jurisdicional brasileiro de constitucionalidade. Seu ilustre defensor justifica

a superao da norma invocando o conceito de Mutao constitucional. Diz ele65:
possvel, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autntica
mutao constitucional em razo da completa reformulao do sistema
jurdico e, por conseguinte, da nova compreenso que se conferiu regra
do art. 52, X, da Constituio de 1988. Valendo-nos dos subsdios da
doutrina constitucional a propsito da mutao constitucional, poder-se-ia
cogitar aqui de uma autntica reforma da Constituio sem expressa
modificao do texto.
[...]
a natureza idntica do controle de constitucionalidade, quanto s suas
finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos
difuso e concentrado, no mais parece legitimar a distino quanto aos
efeitos das decises proferidas no controle direto e no controle incidental.

Dessa forma, firme em seus argumentos de considerar ultrapassado o artigo 52, X

o Ministro Gilmar Mendes votou no sentido de se conferir efeitos erga omnes deciso
proferida pelo pleno do STF no controle difuso. Para ele s pode ser um o sentido atual
da norma: o de dar publicidade, ou seja: o ato a ser praticado pelo Senado, tratar-se-ia
de simples dever de publicao, comparvel com aqueles reconhecidos a outros rgos
polticos em alguns sistemas constitucionais (Constituio austraca, art. 140,5
publicao a cargo do Chanceler Federal, e Lei Orgnica da Corte Constitucional Alem,
art.31, (2), publicao a cargo do Ministro da Justia)66. Desta forma, seria a prpria
deciso do Supremo que conteria fora normativa suficiente para suspender a execuo
da lei declarada inconstitucional.
O entendimento do Relator foi seguido pelo Ministro Eros Grau, que tambm
considerou obsoleto o dispositivo. Contudo, foi mais longe. Reconhecendo que o Relator
-Ministro Gilmar Mendes- no teria apenas se limitado a interpretar o texto para dele
extrair a norma que lhe correspondesse, mas que sim, teria avanado at o ponto de
propor a substituio de um texto normativo por outro, na verdade, o Ministro Eros Grau
acabou por tambm estender o conceito de mutao constitucional, concluindo que no
houve qualquer anomalia de cunho interpretativo, pois o Ministro Gilmar teria apenas
feito uma autntica mutao constitucional. Justificou:
Da que a mutao constitucional no se d simplesmente pelo fato de um
intrprete extrair de um mesmo texto norma diversa da produzida por um
outro intrprete. Isso se verifica diuturnamente, a cada instante, em razo
de ser, a interpretao, uma prudncia. Na mutao constitucional h
mais. Nela no apenas a norma outra, mas o prprio enunciado
normativo alterado. O exemplo que no caso se colhe extremamente
rico. Aqui passamos em verdade de um texto [compete privativamente ao
Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei
declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal
Federal] a outro texto [compete privativamente ao Senado Federal dar
publicidade suspenso da execuo, operada pelo Supremo Tribunal
Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por
deciso definitiva do Supremo].

65

Relatrio e voto disponvel em:< http://www.esdc.com.br/decisoes/RCL4335gm.pdf. Acesso em 04.02.2008. Ver, ainda, artigo do mesmo
Ministro intitulado: O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clssico de mutao constitucional. In:
Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, ano 41, n. 162 abr-jun 2004, pp 149-168.

66

Cf., a propsito, p. 55 do Relatrio.

19

[...] na mutao constitucional no apenas a norma nova, mas o prprio

67
texto normativo substitudo por outro .

Evidentemente que a novidade no ficaria indiferente oposio da doutrina,

conforme previu o prprio Ministro Eros Grau68. Os primeiros questionamentos surgiram
atravs das habilidades de trs constitucionalistas representantes de universidades dos
Estados brasileiros do Rio Grande do Sul, Minas Gerais e Cear69 que em oposio aos
entendimentos manifestados nos referidos votos, juntos, buscaram demonstrar que no
possvel admitir que a interpretao da Constituio possa conduzir a uma permisso
para que o STF produza (novos) textos, diferentes do que foi escolhido pelo Constituinte:
a tese da mutao constitucional advoga em ltima anlise uma
concepo decisionista da jurisdio e contribui para a compreenso das
cortes constitucionais como poderes constituintes permanentes. Ora, um
tribunal no pode mudar a constituio; um tribunal no pode inventar o
direito: este no seu legtimo papel como poder jurisdicional, numa
70
democracia .

Lembramos que no Brasil, a jurisdio constitucional exercida no modelo de

Suprema Corte e no por um rgo ad hoc separado dos Poderes constitudos. Deste
modo, se mesmo nos sistemas de Tribunais Constitucionais a atividade jurisdicional no
pode ser legislativa ou constituinte, no difcil compreender o espanto diante do fato do
Judicirio pretender exercer atividades prprias do Constituinte ou do legislador
positivo71.
O novo modelo nos termos retro defendidos, ter a conseqncia de tornar
ultrapassada a prpria smula vinculante que exige quorum qualificado de dois teros
(oito ministros) para sua edio, ao passo que a declarao de inconstitucionalidade no
controle concreto exercido pelo STF exige apenas seja observada a regra do full bench
(seis ministros). Claro que se as decises do STF produzirem eficcia erga omnes no
controle difuso, desnecessrio ser editar smulas para alcanar a mesma finalidade.
Encontra-se, pois, o sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade diante
de uma situao crucial de definio de seu modelo. A votao da matria pelo STF
encontra-se empatada. certo, como admitem ambas as correntes, ao sagrar-se
vitoriosa a tese esposada pelos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, no poderemos
mais falar da coexistncia dos modelos difuso e concentrado, pois a difuso resultar
praticamente aniquilada com a atribuio dos efeitos erga omnes s decises do STF no
controle de constitucionalidade concreto. a chamada abstrativizao do controle
difuso, cujo emprego discordamos veementemente.
Ou o controle difuso ser concreto encidental, ou no ser controle difuso. O
que teramos, ento, no seria a abstrativizao do controle difuso, mas a
67

Cf. a ntegra do voto-vista, tambm disponvel em: <http://www.esdc.com.br/decisoes/RCL4335eg.pdf>. Acesso em: 04 fev. 2008.

68

Destacamos, ainda, que mesmo prevendo uma reao contrria da doutrina, justificou o eminente Ministro: Sucede que estamos aqui no
para caminhar seguindo os passos da doutrina, mas para produzir o direito e reproduzir o ordenamento. Ela nos acompanhar, a doutrina.
Prontamente ou com alguma relutncia. Mas sempre nos acompanhar, se nos mantivermos fiis ao compromisso de que se nutre a nossa
legitimidade, o compromisso de guardarmos a Constituio. O discurso da doutrina [=discurso sobre o direito] caudatrio do nosso
discurso, o discurso do direito. Ele nos seguir; no o inverso

69

So eles, respectivamente, os juristas Lenio Luiz Streck; Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira; e Martonio MontAlverne Barreto Lima.

70

STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. A Nova Perspectiva do
Supremo Tribunal Federal sobre o Controle Difuso: Mutao constitucional e Limites da Legitimidade da Jurisdio Constitucional.
Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 28.03.2008, p. 19.

71

Por isso justificam os juristas: o processo histrico no pode, desse modo, delegar para o Judicirio a tarefa de alterar, por mutao ou
ultrapassagem, a Constituio do Pas. [cf. 17] Afinal, cabe ao Supremo Tribunal Federal corrigir a Constituio? perguntam- A
resposta no. Isso faria dele um poder constituinte permanente e ilegtimo. Idem, id. p. 25.

20

abstrativizao do prprio sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, como

gnero. Desta forma, o controle de constitucionalidade no Brasil j no poderia
apresentar-se como um sistema misto ou hbrido, pois estaramos diante de uma nova
forma de se controlar a constitucionalidade atravs de uma espcie distinta. Essa nova
espcie jamais poderia ser classificada dentro do controle difuso-concreto (ainda que
abstrativizada), uma vez que pretende alcanar queles que no tiveram garantido o
seu direito constitucional de participao nos processos, cuja deciso os afetar. Estamos
tratando de controle concentrado e abstrato, ainda que apresentado com outra
roupagem.
7 CONSIDERAES FINAIS
Conforme demonstram os momentos histricos que deram base construo do
sistema brasileiro de justia constitucional, verifica-se que apesar da importncia da
influncia norte-americana na Construo da Repblica e do Federalismo brasileiro, todas
as tentativas de implantar uma jurisdio constitucional que privilegiasse o stare decisis
resultaram, de alguma forma, na concentrao da jurisdio, na linha do sistema
europeu.
Embora reconheamos a existncia, at o presente momento, de um sistema misto
edificado pela convergncia do sistema difuso-concreto com o concentrado-abstrato,
devemos verificar que, se antes da Constituio de 1988 a verificao de conformidade
das normas com a Constituio se dava precipuamente atravs do controle difusoconcreto, hoje, ao contrrio, podemos afirmar que a nova ordem constitucional privilegia
o controle concentrado-abstrato, apesar de continuar permitindo que o juiz de primeira
instncia possa negar aplicao da lei por entend-la inconstitucional. Mas, como vimos
essa permisso pode ser banida do direito brasileiro conforme o que vier a ser decidido
pelo STF na Reclamao 4335/AC.
Tambm podemos verificar que enquanto no Brasil a nfase agora posta no
controle principal e abstrato, na Europa o peso da via incidental vem crescendo a cada
ano. Na Itlia, por exemplo, o julgamento de legitimidade constitucional na via incidental
se confirma claramente preponderante: representou em 2007 cerca de 86% das
atividades da Corte Constitucional o que significa um consistente incremento percentual
com relao a 200672. Por conseqncia, se reduz, correlativamente, o peso do
julgamento da via principal.
Na Espanha, como nos recorda FERRERES COMELLA73, o Tribunal Constitucional
comea a perder espao institucional como juiz da lei em razo do excesso de questes
de inconstitucionalidade e recursos de amparo, que tardam, no raramente, at dez anos
para declarar a inconstitucionalidade de uma lei atacada pela oposio parlamentar, por
exemplo.
Mesmo que alguns autores entendam que o sistema brasileiro, conforme a opo
feita pelo Constituinte de 1988, tratar-se-ia de um sistema sui generis de controle misto
com ntida preponderncia do controle concentrado-abstrato de origem kelsenianaeuropeia (uma espcie de quartum genus onde subsiste uma vertente difusa), deve ser
ressaltado, contudo, que a construo da jurisdio constitucional no Brasil, ainda no
est acabada e muito ainda h que se realizar no sentido de aperfeioar o modelo,
embora s vezes surjam propostas de implantao do controle exclusivamente

72

Cf. estatsticas constantes do stio da Corte Costituzionale. Disponvel em:

<http://www.cortecostituzionale.it/documenti/download/pdf/Prospetti_statistici_2007.pdf.>. Acesso em: 19.maio 2008.

73

Cf. FERRERES COMELLA, Victor. Justicia constitucional y democracia. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
2007.

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concentrado como opo apta a evitar o colapso do STF74 onde existe cerca de 12.000
processos anuais sob a responsabilidade de cada um dos seus 11 Ministros75.
Se compararmos esse nmero absurdamente excessivo com os nmeros de outras Cortes
europias, como a italiana, verificaremos que o nmero de processos sob a responsabilidade de cada
Ministro infinitamente maior do que o nmero total de decises proferidas pela Corte Costituzionale
em 2007, que foi o equivalente a 464. De tal modo, no difcil visualizar o iminente colapso do STF.
Porm, uma pergunta inevitvel: A culpa por tal anormalidade ser da Constituio? Seria ela a
culpada da crise instalada no sistema de controle brasileiro? Ou tudo isso resultado de um mais
amplo acesso justia ocorrido com a redemocratizao do pas?
A resposta s pode ser negativa e para justific-la invocamos os ensinamentos do grande
filsofo italiano Norberto Bobbio76 segundo o qual a funo da Constituio estabelecer as regras
do jogo. Seriam, ento, as normas constitucionais normas de procedimento que servem para fixar o
caminho de uma deciso que, se comparadas ao futebol serviriam para indicar o caminho do gol e,
no o modo como se deve jogar, pois esse modo se encontra na habilidade dos jogadores. No
existe uma regra mgica para fazer gols. Por isso, a Constituio condio necessria, mas no
suficiente, para o bom funcionamento da democracia.
Em se tratando do modo no qual o jogo deve ser conduzido, percebemos que o futuro do
sistema de controle de constitucionalidade brasileiro como instrumento de garantia da Constituio
est dependendo da habilidade dos jogadores. No caso, depende da habilidade dos 11 ministros
que integram o STF, mas, tambm, de todos aqueles atores que participam do processo de
efetivao do discurso constitucional, pois sobre todos os atores constitucionais recai a tarefa de
definir os rumos da jurisdio constitucional brasileira.
No entanto, qualquer que seja o resultado dessa partida especfica, o que realmente importa
celebrar a vitria da democracia, ressaltando a consolidao das instituies e o fortalecimento da
jurisdio constitucional alcanado nesses 20 anos de vigncia da Constituio brasileira.

74

Nesse sentido cf. a Proposta de Emenda Constitucional PEC-252/2004 no sitio da Cmara dos Deputados. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/205510.pdf> de autoria do Deputado Almir Moura do PL/RJ (e aproximadamente mais 100 coautores) que visava a modificao da Constituio Federal para criar um Tribunal Constitucional regulamentando todo seu
funcionamento, composio e nomeao de seus membros, durao do mandato, competncia, processo, julgamento, medida cautelar,
ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade, leis, etc, etc. Tambm disponvel no sitio da Cmara o
parecer do relator manifestando-se, em junho de 2005, pela inadmissibilidade. Disponivel em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/402585.pdf >.

75

No ano de 2007 foram 119.324 processos protocolados conforme estatstica disponvel no stio do STF. Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/sf/atividade/pronunciamento/Consulta_Parl.asp?intPag=2&p_cod_senador=1758&p_ano=1947 >.

76

Cf. Il futuro della democrazia. Torino: Einaud, 1984, 1991 e 1995 (Saggi 281). Edio brasileira: Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1992. Cf.,
ainda, Ideologias e o Poder em Crise. 4. ed. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1995, Parte 5 O mau governo.

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