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I.
Conforme se puede anotar, las barreras que la Ley ha impuesto para el uso del procedimiento
Concursal Preventivo por parte del deudor es que precisamente este no se encuentra en ninguno
de los supuestos que permita su ingreso, a su solicitud, a un procedimiento concursal Ordinario y
que son aquellos supuestos contemplados en el primer prrafo del artculo 24 de la ley que ya
fue objeto de comentario. Esto significa que si el deudor se encuentra en alguno de los supuestos
del dispositivo mencionado su nica alternativa ser acudir a un procedimiento concursal
ordinario, pues al criterio del legislador esta ya no es temporal y leve sino manifiesta y
estructural.
Sobre el particular, resulta apropiada la solucin de la ley de imponer barreras o filtros legales
para que los deudores se acojan al Procedimiento Concursal Preventivo cuando corresponda y
evitar as que los acreedores se vean obligados a desaprobar acuerdos en el Procedimiento
Concursal Preventivo, puesto que claramente observan que la crisis del deudor es grave, como
ocurra bajo la vigencia de la Ley de Reestructuracin Patrimonial. No obstante, otro aspecto ser
analizar si los lmites o barreras que la Ley impone son realmente los apropiados para medir
que la crisis es manifiesta o incipiente. En todo caso, cabe recordar que los supuestos en los
cuales no puede encontrarse el deudor que quiera solicitar su ingreso a un Procedimiento
Concursal Preventivo, son los siguientes:
(i)
Que ms de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por
un periodo mayor a treinta (30) das calendario.
Que tenga prdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio
del capital social pagado.
(ii)
Con estas barreras, el deudor sabe ya ex ante la aparicin de una crisis que cuando estas ocurran,
si espera demasiado y no toma las medidas preventivas a tiempo, como la de solicitar su
sometimiento a un Procedimiento Concursal Preventivo, puede perder esa gran oportunidad que
la Ley le confiere precisamente para evitar su insolvencia y, entonces, el duro camino del
Procedimiento Concursal Ordinario ser su alternativa.
Las reglas del juego concursal eficientes o no estn dadas. Incluso, sabiendo que las reglas para
ingresar a un Procedimiento Concursal Ordinario son las antes anotadas, el deudor podra revertir
su situacin patrimonial y de liquidez que lo llevaran a un Concurso Ordinario si estas o alguna de
estas fueran desfavorables para poder cumplir con los requisitos sustanciales de ingreso al
procedimiento preventivo como, por ejemplo, revertir su dficit patrimonial mediante
capitalizacin de crditos, la reduccin del capital social y nuevos aportes, la condonacin de
acreencias, entre otras.
Es importante destacar que, a diferencia del Procedimiento Concursal Ordinario, que puede ser
iniciado de manera hostil por los acreedores del deudor, el inicio del Procedimiento Concursal
Preventivo nicamente puede ser solicitado por el propio deudor, vale decir, siempre es un
concurso voluntario por parte del deudor Efectivamente, al tener naturaleza preventiva,
corresponde exclusivamente al deudor poder medir en qu momento debe usar esta herramienta
jurdica, y no a sus acreedores, pues adems, es el deudor, el nico con informacin exacta y
actual sobre la situacin de la gravedad de su crisis. En conclusin, no est permitido el comienzo
involuntario del Procedimiento Concursal Preventivo.
Por otra parte, el artculo 103. 1 materia de estudio ha sealado que el Procedimiento Concursal
Preventivo se rige por las disposiciones contenidas en el propio Ttulo de la Ley que regula el
mencionado procedimiento y supletoriamente por el Captulo V del Ttulo II de la Ley, que se
refiere a las normas de Reestructuracin Patrimonial reguladas dentro del Procedimiento
Concursal Ordinario. Entonces, cabe cuestionarse cules son esas disposiciones de
Reestructuracin Patrimonial que supletoriamente se aplican al Procedimiento Concursal
Preventivo. Si bien dicha norma de alguna manera se repite o reitera en el artculo 113 de la Ley
por lo tanto, corresponder analizar sus alcances al momento en que se comente la misma, s se
puede mencionar al menos que de acuerdo con los criterio expuestos por la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal de Defensa de la Propiedad Intelectual del INDECOPI en la ya citada'
2006/TDC-INDECOPI de fecha 12 de junio de 20063, para la aplicacin de las normas de
Reestructuracin Patrimonial al Procedimiento Concursa la concurrencia de dos requisitos que
son:
(i)
(ii)
a subsanar tal omisin, como si ocurre en el caso de las Reestructuraciones Patrimoniales donde
cabe el reconocimiento de crditos tardos.
Queda claro entonces que para determinar con exactitud cules son las normas
de la
Reestructuracin Patrimonial que se aplican al Procedimiento concursal preventivo, deber
efectuarse el anlisis que la autoridad concursal administrativa mxima ya ha sealado,
verificando si en cada caso, concurren o no los requisitos precedentemente comentados.
.2. ANLISIS DEL ARTCULO 103,2 DE LA LGSC
Este artculo determina de manera genrica cules son los requisitos de la admisibilidad que el
deudor debe cumplir a efectos de presentar su solicitud de inicio al Procedimiento Concursal
Preventivo. Al respecto, la solicitud que presente debe ir acompaada de aquella documentacin
e informacin que el artculo 25 de la ley establece para el caso de los Procedimientos
Concrsales ordinario y en tanto estos resulten aplicables con el propio procedimiento preventivo.
La sancin a la falta de presentacin de dicha informacin y documentacin es que la autoridad
concursal declara inadmisible la solicitud de inicio del Procedimiento concursal preventivo.
Entonces, el problema ser determinar cul ser la informacin y documentacin sealada en el
artculo 25 que se aplique al procedimiento preventivo para evitar que la solicitud que el deudor
presente a la autoridad concursal sea declarada inadmisible.
La respuesta, de alguna manera, le ha conferido a la propia autoridad concursal en el Texto nico
de Procedimientos Administrativos del INDECOPI en la cual precisa en el numeral 3
Procedimiento Concursal Preventivo, que el deudor debe presentar Toda la documentacin
exigida para el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario a Pedido del Deudor, con excepcin
de los requisitos detallados en los numerales 2 y 3 que son los siguientes:
2) Sealar si la causal de inicio del procedimiento es la establecida en inicio a) o b) del artculo
24. 1 de la Ley General del Sistema Concursal; y
3) La solicitud presentada por el Deudor deber expresar la peticin de llevar a cabo una
reestructuracin patrimonial o una disolucin y liquidacin.
Ambos requisitos, en realidad, no son solicitados por el artculo 25 de la ley, por lo que, en
principio, el TUPA del INDECOPI est dando a entender que el deudor que quiera solicitar el inicio
de su Procedimiento Concursal Preventivo debe acompaar toda la informacin y documentacin
contemplada en el referido artculo de la Ley sin excepcin alguna, pero obviamente
entendindose que, por ejemplo cuando el inciso a) del artculo 25. 1 seala que se debe
adjuntar la copia del acta de la Junta de Accionistas o del rgano correspondiente del deudor en la
que se conste en acuerdo para acogerse al Procedimiento Concursal Ordinario, debe interpretarse
como el acta para acogerse al Procedimiento Concursal Preventivo respectivamente.
No existe pues en la Ley flexibilidad en cuanto a la informacin y documentacin que debe
presentar el deudor al Procedimiento Concursal Preventivo respecto del procedimiento ordinario,
por lo que se debe comprender que la intencin del legislador fue otorgar el mismo grado de
transparencia y de informacin a los acreedores cualquiera que sea el procedimiento concursal
que se vaya a seguir sin discutir su naturaleza y ello sin afectar los requisitos sustanciales que el
deudor debe acreditar en cada tipo de procedimiento para legitimar su solicitud
Por ltimo, habra que agregar que si bien no est en el artculo 25 de la ley, el artculo 108 que
ms adelante ser objeto de comentario, indica deber indicar si solicita el inicio de su
procedimiento de carcter preventivo con la correspondiente suspensin de la exigibilidad de sus
obligaciones con la publicacin de la difusin del referido procedimiento, por lo que constituye un
requisito que el deudor debe cumplir con indicar en su solicitud si es que quiere lograr dicho
efecto jurdico, de no solicitarlo expresamente el deudor , y si bien no constituye un requisito de
admisibilidad, se entender que el deudor no est solicitando que se suspenda la exigibilidad de
sus obligaciones.
II.
ADMISIN DE LA SOLICITUD
ARTCULO 104. Admisin de la Solicitud
Verificado el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad previstos en el artculo precedente,
la Comisin admitir a trmite la solicitud y dispondr la publicacin del aviso mencionado en el
artculo 32.
Presentada la solicitud de inicio del Procedimiento Concursal Preventivo por parte del deudor se
inicia la etapa pre-concursal del referido Procedimiento, puesto que an no existe concurso en
s, dado que ni siquiera ha ocurrido la difusin del procedimiento.
Entonces, el artculo bajo comentario establece que una vez que la Comisin de los
procedimientos Concrsales reciba la solicitud con todos los requisitos de admisibilidad que
fueron comentados en el artculo 103, verificar si tal cumplimiento es cierto, y de serlo, emitir
una resolucin admitiendo a trmite la solicitud presentada por el deudor y dispondr la
publicacin del Procedimiento Concursal Ordinario en los trminos que el artculo 32 refiere.
En algunas ocasiones, la Comisin, luego de verificar la solicitud y la informacin y
documentacin que se le alcanza, requiere al deudor para que complemente los referidos
documentos o informacin, o que precise determinados aspectos de los mismos y que para la
autoridad concursal pudieran no haber estado precisados o suficientemente determinados o
sustentados. De no cumplir el deudor con dichos requerimientos, la Comisin declarar
inadmisible la solicitud del deudor.
Es importante mencionar que la publicacin del artculo 32 ocurre en el mismo aviso en que se
publican los Procedimientos Concrsales Ordinarios, pero con la anotacin de que se trata de uno
de carcter preventivo. Es tambin el aviso en cuestin el medio por el cual concluye la etapa
pre-concursal del Procedimiento Concursal Preventivo y se inicia la concursal o mal llamada postconcursal que concluir con la aprobacin o desaprobacin del Acuerdo Global de Refinanciacin
de obligaciones1. Igualmente con dicho aviso se informa a los acreedores si es que el deudor
solicit el inicio de su procedimiento con la consecuente inexigibilidad de sus obligaciones, o si,
por el contrario, el deudor no lo ha solicitado bajo esa modalidad, y se trata entonces de un
Procedimiento Concursal Preventivo sin la suspensin de la exigibilidad de sus obligaciones como
lo permite el artculo 108 de la Ley que ser materia de comentario.
Dado que el Procedimiento Concursal Preventivo solo puede ser iniciado a solicitud del deudor
(inicio voluntario del Procedimiento), la participacin en la etapa pre-concursal del procedimiento
corresponder en exclusiva al deudor solicitante y a la autoridad concursal, es decir, que la etapa
pre-concursal de estos procedimientos preventivos tiene el carcter de bilateral, no permitindose
la participacin de acreedores ni de terceros. De all que cuando la autoridad concursal ya verific
que el deudor cumpli con los requisitos de admisibilidad y sustanciales que la Ley le exige y, en
consecuencia, difunde el procedimiento preventivo, otro tipo de circunstancias como eventuales
pedidos de oposicin de acreedores ex post la apertura del procedimiento debieran en principio
ser rechazados por la Comisin para evitar la dilacin injustificada del procedimiento preventivo.
Sobre el particular, es importante comentar lo resuelto por el Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual en la Resolucin N 0639 2005/TDC-INDECOPI de fecha
6 de junio de 2005 ante el pedido de nulidad del Procedimiento Concursal Preventivo de Textil San
Cristbal S.A. (Expediente N 11 CP-2003/CCO-ODI-ESN) por parte de su acreedor Banco Standard
Chartered, quien se opuso al inicio del Procedimiento Concursal Preventivo argumentando que la
informacin que la empresa textil haba presentado a la autoridad concursal para que fuera
admitido su procedimiento, era presumiblemente falsa o errada, en otras palabras, que el deudor
habra realizado operaciones que le estaran permitiendo reflejar en sus Estados Financieros una
posicin patrimonial sana, cuando su realidad, era la de ser una empresa que contara con un
patrimonio negativo y que, por lo tanto, debiera ser sometida a un Procedimiento Concursal
Ordinario con liquidacin.
En el caso en mencin, el Tribunal confirm la Resolucin de primera instancia que desestim la
nulidad del Procedimiento Concursal Preventivo de Textil San Cristbal S.A. presentada por el
banco acreedor, bajo el sustento que la declaracin de nulidad solo procede, cuando se verifique
o acredite fehacientemente que el deudor con nimo de defraudar a sus acreedores present
informacin relevante no acorde con su realidad patrimonial, situacin que no se prob en el caso
en cuestin y que, adicionalmente, el hecho de que los acreedores hayan tenido la oportunidad
de evaluar la informacin y la hayan considerado conforme para efecto de aprobar
mayoritariamente el Acuerdo Global de Refinanciacin respectivo, determina que la mayora del
colectivo de los acreedores confan en la misma y, por ello, respaldaron al deudor con su voto a
favor del programa de refinanciacin de obligaciones propuesto.
Si bien lo resuelto no fue considerado como un Precedente de Observancia Obligatoria por parte
de la autoridad concursal, s determina un criterio que el Tribunal adopt, que aun cuando la
informacin que presente el deudor concursado a la autoridad concursad pudiera ser
presumiblemente falsa errada, debe probarse el nimo fraudulento del deudor contra sus
acreedores, pero si estos aceptan dicha informacin como vlida y sobre la base de ello, acuerdan
aprobar el Acuerdo global de Refinanciacin, el rol de la autoridad concursal es subsidiario y no
podra ir en contra de lo acordado por la mayora de los acreedores y el deudor.
Si bien esta resolucin pudiera ser controvertida, creemos que no debiramos interpretar lo
resuelto por el rgano concursal mximo como una carta blanca para que los deudores y la
mayora de los acreedores acuerden aceptar que se presente informacin falsa o errada con la
nica finalidad de calificar para un Procedimiento Concursal Preventivo, porque a ambos por
diversos motivos les interesa, ya que eso vulnerara Indirectamente los filtros o barreras de
acceso creados por la ley para cada uno de los procedimientos concursales y, en consecuencia
vulneraran tambin la finalidad para la cual cada uno de los procedimientos concursales fue
creado. Consideramos que la gravedad de una crisis no se resuelve por el hecho que los
acreedores y el deudor no quieran verla. En todo caso ,si estas situaciones se llegaran a presentar
de manera continua en el sistema concursal peruano, el legislador y la autoridad concursal,
debern revisar si realmente los filtros o barreras de acceso a uno y otro procedimiento , son los
adecuados y eficientes para resolver las crisis empresariales o si por el contrario, , el sistema
concursal y sus filtros pudieran ser una traba para resolver en el marco de una realidad
empresarial cambiante principalmente por las reglas de la globalizacin.
III.
ACREEDORES HBILES PARA PARTICIPAR EN JUNTA
ARTCULO 105.-Acreedores Hbiles para Participar en Junta
105.1. Slo tendrn derecho a participar en la Junta del procedimiento Concursal Preventivo los
acreedores que presenten sus solicitudes de reconocimiento de crditos en los trminos
establecidos en el artculo 34. 1. No procede el reconocimiento de crditos que se presenten
fuera de dicho plazo.
105.2. El procedimiento de reconocimiento de crditos se sujetar a lo dispuesto para tales
efectos en el artculo 38."
De conformidad con lo establecido en el numeral 34.1 del artculo 34 de la Ley N 27809, Ley
General del Sistema Concursal y la primera parte del numeral 105.1del artculo 105 de esta ley,
los nicos acreedores habilitados para participar con derecho a voz y voto en la junta de
acreedores del procedimiento concursal preventivo son aquellos cuyas solicitudes de
reconocimiento de crdito fueron presentadas dentro de los treinta (30) das hbiles siguientes a
la fecha de publicacin del aviso que inform sobre la situacin de concurso, ms el trmino de la
distancia, y que hayan obtenido su reconocimiento por parte de la Comisin de Procedimientos
concrsales o la correspondiente Comisin Delegada.
A diferencia del procedimiento concursal ordinario, en el procedimiento concursal preventivo no
es posible el reconocimiento de crditos cuya solicitud se present tardamente. En efecto,
conforme con las normas mencionadas en el prrafo precedente, la presentacin extempornea o
tarda de solicitudes de reconocimiento de crditos o de solicitudes de ampliacin de crditos en
un procedimiento concursal preventivo, vale decir, con posterioridad a los 30 das desde que se
public la situacin de concurso, debe ser declarada improcedente por la autoridad concursal.
Por qu en un procedimiento concursal preventivo no se reconocen crditos cuyo
reconocimiento o ampliacin se solicit fuera de plazo? La respuesta es simple. El
procedimiento concursal preventivo es un procedimiento sumario, rpido. La fecha de corte para
la presentacin de solicitudes de reconocimiento de crditos es crucial para delimitar los
porcentajes de participacin en la junta de acreedores en la cual se decidir sobre la aprobacin
del acuerdo global de refinanciacin. Para el legislador, solo los crditos cuyo reconocimiento se
solicit oportunamente participaran en la junta de acreedores del concursado y solo estos crditos
determinaran la aprobacin o desaprobacin del acuerdo global de refinanciacin.
Lo anterior, por cierto, no significa que los crditos cuyo reconocimiento o ampliacin se solicit
fuera de plazo no existan. Los crditos cuyo reconocimiento o ampliacin se solicit tardamente
se diferencian de los crditos solicitados oportunamente en que el titular de aquellos no tiene
derecho de voz y voto en la junta de acreedores, pero no significa que dichos crditos (los
invocados tardamente) no existan o no sean pagados. Como lo seala el numeral 106.2 del
artculo 106 de la Ley N 27809, los crditos cuyo reconocimiento o ampliacin se solicit de
manera tarda se pagarn conforme con lo acordado en el acuerdo global de refinanciacin1.
segn el cual la autoridad no puede ir ms all del petitorio. Por el principio de verdad material, la
autoridad podr actuar pruebas adicionales para cerciorarse de que el crdito en realidad
asciende a US$ 10 000,00, pero de ninguna manera reconocer un monto mayor al solicitado.
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Ley N 27809
39.3. Los crditos que se sustenten en ttulos valores o documentos pblicos sern reconocidos
por la Comisin por el solo mrito de la presentacin de dichos documentos, suscritos por el
deudor, siempre que su cuanta se desprenda del tenor de los mismos, salvo que considere que
requiere mayor informacin.
Sin embargo, en mi opinin, una lectura atenta del escrito que contena la solicitud de
reconocimiento de crditos de fecha 26 de noviembre de 2002 evidencia que no hubo ningn
error. En este escrito se (i) solicit expresamente el reconocimiento de las cuotas vencidas, (ii) el
monto total cuyo reconocimiento se solicit coincida con las cuotas vencidas, (iii) la exclusin de
las cuotas no vencidas coincida con el monto cuyo reconocimiento se solicitaba y (iv) la suma de
la liquidacin que apareca en el Anexo 1-A de la solicitud coincida con el monto solicitado y
guardaba perfecta congruencia con los montos parciales que la componan. Todo el escrito en su
conjunto apuntaba a sealar que se solicit slo el reconocimiento de las cuotas vencidas.
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As en dicho ejemplo, es posible que el deudor ya haya pagado US$ 10 000,00, por que el
acreedor solo estara invocando el monto pendiente de pago ascendente a US$ 10 000,00. En
este caso, si la autoridad reconociera US$ 20 000,00, simplemente porque esta cifra aparece en el
ttulo valor, su pronunciamiento ultrapetita sera nulo. Cuando un acreedor invoca el
reconocimiento de un crdito sustentado en un ttulo valor o instrumento pblico, lo relevante es
que el monto solicitado para reconocimiento sea igual o menor (en cuanto al capital) al monto
consignado en el ttulo valor o la escritura pblica. Ello toda vez que un crdito, especialmente
sujeto al pago de cuotas, puede estar pagado en parte, de modo que el reconocimiento se centra
en el saldo pendiente de pago y no en la deuda original.
Por ello es importante distinguir el petitorio de la documentacin sustentatoria del petitorio. El
principio de verdad material no se aplica para alterar el petitorio, sino para verificar la
consistencia entre el petitorio y la documentacin sustentatoria.
Un segundo lmite al principio de verdad material es el principio de legalidad. Si el numeral 105.1
del artculo 105 de la Ley N 27809 establece que las solicitudes presentadas luego de 30 das
de comunicado el inicio del procedimiento concursal deben ser declaradas improcedentes, no hay
forma de que, en virtud del principio de verdad material, se viole dicho dispositivo legal. El
principio de verdad material no puede alterar los plazos establecidos por normas de orden
pblico.
La jurisprudencia analizada no puede ser interpretada en contraposicin a la exigencia formal
prevista en la norma bajo comentario. En un procedimiento concursal ordinario, toda solicitud de
reconocimiento o ampliacin de crditos presentado fuera de plazo debe ser declarada
improcedente. Cosa distinta ocurre cuando el acreedor comete un simple error material o error de
clculo, supuesto en el cual puede presentar, incluso con posterioridad a dicho plazo, un escrito
de aclaracin, pues as lo habra validado la referida jurisprudencia. Para que proceda la
rectificacin deben existir elementos de juicio que generen conviccin en la autoridad concursal
de que el acreedor cometi un simple error material o error de clculo13, por lo que no debe
tratarse de una solicitud de ampliacin de crditos.
IV.
EFECTOS DE LA APROBACIN DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIN
ARTCULO 106.-Efectos de la Aprobacin del Acuerdo Global de Refinanciacin
106.1. La Aprobacin del Acuerdo Global de Refinanciacin se regir por las disposiciones
contenidas en el artculo 53. 1.
106.2. El Acuerdo Global de Refinanciacin deber contemplar necesariamente todos los crditos
reconocidos, as como aquellos que sin haber sido verificados por la autoridad concursal se
hubiesen devengado hasta la fecha de difusin del procedimiento, y ser oponible a sus titulares
para todos los efectos establecidos en la ley.
106.3. El Acuerdo Global de Refinanciacin deber detallar cuando menos:
mayora calificada para su aprobacin. Es ms, por si hubiera duda alguna, el propio artculo 53.
1 acoge taxativamente el supuesto del Acuerdo Global de Refinanciacin.
Estando, entonces, a que al regularse en la ley las atribuciones de la Junta de Acreedores ya se
dispuso la materializacin de las mayoras calificadas para la aprobacin de acuerdos
trascendentes, se toma en redundante la remisin bajo estudio.
Sin embargo, redundancia no es lo mismo que inutilidad. O sea, el legislador puede haber acogido
el inciso 106.1 con su remisin respectiva a efectos facilitar la lectura al operador, de modo que
se le evitara ir en bsqueda de un artculo especfico a lo largo de toda la ley,
Lo dicho guarda congruencia cuando en la misma ley se consagra igual una remisin al artculo
53 para el caso del Plan de Reestructuracin aj 66.5) as como para el Convenio de Liquidacin
(artculo 77).
IV.3. LOS CRDITOS COMPRENDIDOS EN EL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACION
El reconocimiento de crditos es una fase al interior de la ley por la cual los acreedores que
consideren que gozan de alguna acreencia se enfrentan al de efectos de que este cuestione o no
la calidad de sus crditos, luego de lo cual tendrn por incorporados o rechazados de la
tramitacin concursal. Toda esta prosecucin es detallada en el artculo 38 de la ley, lugar a
donde nos reenva - caso del Procedimiento Preventivo- el inciso 105.2 de la ley.
En el inciso bajo estudio se estipula que el Acuerdo Global de refinanciacin deber contemplar,
como es evidente, todos los crditos reconocidos.
No obstante, se agrega que tambin se debern incorporar los crditos que sin haber sido
verificados por la autoridad concursal se hubiesen devengado h fecha de difusin del
procedimiento.
Como bien se conoce, con la difusin del procedimiento se da publicidad a la tramitacin de modo
que los acreedores que no participen oportunamente no pueden escudarse escudarse en que no
tuvieron conocimiento del trmite. En sentido contrario todos los dems acreedores podrn
participar en el Procedimiento Preventivo a que sus acreencias no hayan sido verificadas por la
autoridad concursal.
Este aspecto difiere en algo con lo regulado para el caso del Procedimiento ordinario. Y ello
encuentra explicacin en que no estamos necesariamente ante un trmite que desembocar en
un destino inevitable del deudor (como sera la Restructuracin o la Disolucin-Liquidacin), sino
que ms bien estamos ante una institucin de orden provisorio y anticipado que bien puede
facilitar la permanencia del insolvente en el mercado.
En efecto, en un Procedimiento Ordinario, los acreedores con crditos tardos pueden participar en
la Junta de Acreedores pero carecern de derecho a voz y voto (artculos 34. 1 y 34.3), mientras
que en el
Procedimiento Preventivo ni siquiera procede el reconocimiento de crditos
extemporneos (artculo 105. 1).
Es decir, si bien el artculo en estudio consagra la incorporacin, en un trmite preventivo, de los
crditos no verificados por la autoridad concursal siempre que se hubiesen devengado hasta la
fecha de difusin del procedimiento, no se debe perder de vista que, conforme con el inciso
105.1 no existen crditos tardos al interior de procedimiento preventivo, sea nicamente podrn
conformar la junta de acreedores de un proceso concursal preventivo los acreedores que
presenten sus solicitudes de reconocimiento de crditos hasta dentro de los 30 das posteriores a
la fecha de publicacin del aviso que informa sobre la situacin de concurso sin que proceda el
reconocimiento fuera de plazo.
En suma, todos los crditos debern ser incorporados al Acuerdo Global de Refinanciacin,
siempre que hayan acontecido hasta el instante de la difusin del procedimiento, estn o no
verificados por la autoridad concursal.
Para ir culminando, la ltima parte del inciso bajo examen indica que el Acuerdo Global de
Refinanciacin ser oponible a sus titulares para todos los efectos establecidos en la ley.
Como es innegable desde el momento en que se hace publicidad del procedi miento, creemos que
todo lo acontecido goza de una estabilidad incuestionable ante todos los sujetos3. Pese a ello,
nuestra ley ha sido un tanto timorata al insinuar que la oponibilidad operara exclusivamente para
los sujetos intervinientes en el acuerdo.
Nuestro razonamiento tendra acogida desde que en el inciso 108.4 se refiere que el Acuerdo
Global de Refinanciacin aprobado por la Junta de Acreedores obliga al concursado y a los
acreedores, inclusive cuando algunos de estos se hayan opuesto a los acuerdos, no hayan asistido
a la Junta, o no hayan solicitado oportunamente el reconocimiento de sus crditos.
IV.4. EL CONTENIDO MNIMO DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIN
Por mandato del inciso 106.3, el Acuerdo Global de Refinanciacin deber deta llar cuando menos
tres aspectos: el cronograma de pagos, la tasa de inters y las garantas a ofrecerse.
Por la redaccin del articulado pareciera ser que estos tres rubros son de obli gatoria inclusin en
el acuerdo, por lo que se podra inferir que lo contrario acarreara su nulidad. Sin embargo, de una
lectura sistemtica con el inciso 66.3 para el Plan de Reestructuracin y el artculo 76 para el
Convenio de Liquidacin, que sancionan con nulidad expresa la no inclusin de algunos rubros,
parece ser que ella (la nulidad) no operara para el caso del Acuerdo Global de Refinanciacin.
Nosotros creemos que el nico asunto a incorporarse ineludiblemente sera el cronograma de
pagos, puesto que la tasa de inters podra ser suplida por mandato legal, mientras que las
garantas no necesariamente tendrn que proponerse.
En el caso de la omisin del cronograma de pagos, creemos que operara una nulidad virtual,
dado que la ley no sanciona expresamente tal ausencia con dicha figura, pero, adems, porque la
omisin del cronograma de pagos desnaturalizara sin reservas al Acuerdo Global de
Refinanciacin.
En fin, lo dicho, a su vez, implica que no existe bice para la incorporacin de otros aspectos
adems de los tres indicados por el articulado.
IV.4.1. El Cronograma de Pagos
Es innegable que si estamos ante un Procedimiento Preventivo, el cronograma de pagos se toma
en una herramienta ineludible para el cometido de dicho trmite, pues el concurso preventivo
apunta a evitar la disolucin y ulterior quiebra del moroso; de all su nombre.
El cronograma de pagos se encauza al honramiento de las deudas del insolvente a favor de sus
acreedores. Y siendo que tal cronograma cobra vida prcticamente por los propios acreedores, su
contenido debe ser lo ms detallado posible incluyendo una calendarizacin exacta de los montos
a ir saldndose.
Originalmente, el inciso 106.3 estipulaba que el Acuerdo Global de Refinanciacin debera detallar
simplemente el cronograma de los pagos a realizar. Pero, posteriormente, por obra del artculo 1
de la Ley N 28709 publicada el 12 abril 2006, se modific el literal al texto con el que ahora
contamos.
Como la intencin del Acuerdo Global de Refinanciacin es mantener en pie al insolvente, su
contenido prever el destino de los fondos con que se cuenta. En tal sentido, queda claro que no
todos los recursos se destinarn para el pago de las deudas, puesto que ello desembocara en una
insolvencia insubsanable del deudor.
Los recursos debern ser dispuestos de modo que se vayan saldando las acreencias y, a su vez,
se vaya logrando un buen funcionamiento de la entidad en el mercado. O sea, los recursos
tambin se dirigen al reflotamiento del insolvente. Por lo tanto, debe resaltarse que no todos los
recursos se destinarn al pago de las acreencias.
Por otro lado, si bien se recuerda, el artculo 42 de la ley consagra un orden de preferencia para
efectos de las cancelaciones de las deudas segn la calidad del crdito a favor de cada acreedor.
Y si bien esta prelacin ha sido prevista para el supuesto de disolucin-liquidacin, la ley se vale
de tal gradacin en diversos acpites normativos.
El articulado sub examine exige que el cronograma de pagos debe precisar que de los fondos o
recursos que se destinen al ao para el pago de los crditos, por lo menos un 30% se asignar en
partes iguales al pago de obligaciones laborales que tengan el primer orden de preferencia,
conforme con el artculo 42.
Siendo los crditos laborales de notable envergadura se tomaba necesaria una regulacin
protectora de ellos, pues debe recordarse que junto a ellos existen otros acreedores que tambin
conforman el primer orden en el pago de crditos. Y con la regulacin anterior, estos otros
acreedores podran haberse visto beneficiados en desmedro de los acreedores laborales.
Por tal razn, la ley fue modificada exigiendo una reserva de cuando menos el 30% de los fondos
destinados al pago de crditos a efectos de que sean utilizados para saldar las acreencias de
ndole laboral.
Finalmente, la expresin en partes iguales al pago de obligaciones laborales que tengan el
primer orden de preferencia es aclarada por el propio articulado cuando se expresa que la
determinacin del pago en partes iguales implica que el derecho de cobro de cada acreedor
laboral se fijar en funcin del nmero total de acreedores laborales reconocidos en dicha
prelacin.
Bastara agregar que la modificatoria introducida en este literal sanciona con nulidad la
inobservancia de este requerimiento. O sea, si en un Acuerdo Global de Refinanciacin no se
precisase el modus operandi para efectuar la reserva del 30 c en la calendarizacin del pago de
deudas, dicho acuerdo devendra en nulo.
IV.4.2. La Tasa de Inters
Por el literal b) se estipula que el Acuerdo Global de Refinanciacin debe contar con la tasa de
inters aplicable.
Estas tasas de inters se refieren a todas las deudas pendientes de cancelar, pues como son
acreencias pactadas mediante un acto jurdico inicial, las tasas de inters originales quedan sin
efecto y se acordarn unas nuevas.
Hay que aadir que las tasas originales quedan sin efecto siempre y cuando el Acuerdo Global de
Refinanciacin sea cumplido cabalmente, pues en caso contrario, las acreencias primigenias
reviven con las condiciones originalmente pactadas (artculo 110).
Ahora bien, a nuestro criterio, la exigencia de contener las tasas de inters en el acuerdo no se
toma en un requisito ineludible, pues bien se conoce que los intereses, en caso de no ser
pactados convencionalmente son, supletoriamente, estatuidos por la ley.
En conclusin, pese a que el articulado exige la inclusin de la tasa de inters, estamos
convencidos de que su omisin no ocasionara consecuencia alguna que conlleve a la nulidad del
acuerdo.
IV.4.3. Las Garantas
Finalmente, el literal c) exige que el Acuerdo Global de Refinanciacin debe incluir las garantas
que se ofrecern, de ser el caso.
Entendemos que tales garantas aluden al pago de las acreencias pendientes hacia los
acreedores. Es decir, si se parte de que el deudor se compromete a cumplir con la
recalendarizacin de sus deudas, los acreedores ante la alta contingencia de una insolvencia de
mayor grado a la actual- pueden exigir la instalacin de garantas que avalen tales compromisos.
Pero, al igual que en el caso anterior, no creemos que la inclusin de las garantas sea un
requisito ineludible que conlleve a la invalidez del acuerdo, pues no en todos los casos ser
necesario contar con una garanta que afiance el pacto.
Por lo tanto, aunque la ley exija mnimamente la inclusin de las garantas en el Acuerdo Global
de Refinanciacin, ellas pueden ser obviadas sin desmedrar dicho acuerdo. El propio artculo as
parece denotarlo cuando agrega la expresin de ser el caso al final del inciso.
IV.5. EL DESTINO DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIN Y SUS
CONSECUENCIAS
IV.5.1.
La Aprobacin del Acuerdo Global de Refinanciacin y sus Efectos
Aprobado el Acuerdo Global de Refinanciacin, el Procedimiento Concursal Preventivo concluye. Y
concluye porque en su contenido se encuentra el modo en que se operar para saldar las deudas
pendientes que es, a fin de cuentas, lo que interesa
V.
PRRROGA DE LA APROBACIN DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIN
ARTCULO 107.-Prrroga de la Aprobacin del Acuerdo Global de Refinanciacin
La Junta podr prorrogar la aprobacin del Acuerdo Global de Refinan dacin por nica vez hasta
por un plazo mximo de quince (15) das posteriores a su instalacin. Para estos efectos, la Junta
se entender suspendida por el tiempo que medie entre la fecha de celebracin de sta y la
nueva fecha acordada.
V.3.
(artculo 106.4), el plazo excepcional que concede la ley es mximo de 15 das posteriores a la
instalacin.
Por lo tanto, instalada la Junta se cuenta hasta con 15 das adems del da de la instalacin como
tiempo mximo para pronunciarse sobre el Acuerdo Global de Refinanciacin.
Y decimos esto porque la Junta est forzada a aprobar el citado Acuerdo al momento mismo de su
instalacin, pero en caso de no hacerlo se cuenta con 15 das ms para lo propio. Con lo dicho,
baste recordar que el plazo temporal excluye el da inicial (el da de instalacin de la Junta) e
incluye el da del vencimiento.
Y como se trata de un plazo temporal mximo, no existe bice alguno para que la Junta pueda
reunirse antes del vencimiento de los 15 das.
V.4. LOS 15 DAS SON CALENDARIOS O HBILES?
Una interrogante, por cierto nada despreciable, podra apuntar a la averiguacin de la naturaleza
de los das fijados en el artculo 107 de la ley.
Se conoce que el cmputo de plazos temporales comprende la utilizacin jurdica de dos tipos de
das: los naturales y los hbiles.
La utilizacin de la voz das naturales alcanza absolutamente a todos y cada uno de los das que
contiene el calendario gregoriano acogido por nuestro ordenamiento. De all que tambin se
utilice la voz de das calendarios.
Mientras tanto, los das hbiles o tiles incorporan solamente a los das laborables para la
administracin pblica, por lo que se excluyen en su cmputo los das sbados, domingos y
feriados, sean que estos ltimos se refieran a un da festine nacional, regional o local, o a un da
declarado no laborable por mandato oficia como suele ocurrir en caso de duelo o ante las
secuelas de eventos naturales c - e ocasionen desastres.
Se podra pensar que los 15 das estatuidos en el artculo 107 bajo anlisis deben ser tenidos
como das naturales. Ello debido a que los agentes conformantes de la Junta de Acreedores son
sujetos privados, y todo pacto entre sujetos privados se rige por das calendarios, a menos que
ellos mismos estipulen otra cosa2.
Si bien tal razonamiento es plausible, no debemos olvidar que estamos hablando de disposiciones
al interior de un procedimiento al mando de una Comisin, la de Procedimientos Concrsales del
INDECOPI (artculo Io literal b), por lo cual nos encontramos inmersos ante una actuacin que est
vigilado por una Administracin Pblica3, por lo tanto, los das no podran ser concebidos como
calendarios sino como tiles.
Por otro lado, se nos podra cuestionar recurriendo a la regulacin comn, donde en virtud del
artculo 183 inciso 1 del Cdigo Civil al contemplar la regulacin del plazo temporal los plazos
sealados en das se computan por das naturales calendarios.
Sin embargo, tambin se contempla una salvedad y es que, en general, los plazos temporales se
refieren a das naturales, a menos que la ley diga lo contrario. Y para el caso que nos ocupa es la
propia Ley N 27809 la que dispone el uso de das tiles.
Efectivamente, el artculo 137. 2 de la ley es claro al sentenciar que siempre que no se exprese
otra cosa, cuando los plazos se sealen en das, estos deben ser entendidos como hbiles. Y como
en el artculo 107 de la ley nada dice sobre la calidad de los 15 das, entenderemos que nos
enfrentamos a das tiles.
V.5.
En lneas generales, instalada la Junta de Acreedores se debe pronunciar sobre el Acuerdo Global
de Refinanciacin.
Puede acontecer que la Junta apruebe dicho Acuerdo con lo cual se finaliza el Procedimiento
Preventivo, ya que son los propios acreedores quienes han dado p e para ello, propiciando la
permanencia de la entidad en el mercado. Adems, el indicado
Acuerdo comprende el cronograma de pagos a favor de cada uno de los acreedores (artculo
106.3) que es, a fin de cuentas, el asunto de ellos, naturalmente, si es que se llega a cumplir.
Pero puede acontecer que el Acuerdo Global de Refinanciacin sea cumplido, con lo cual queda
resuelto y se tiene como si nunca se hubiera realizado, dando lugar a una situacin en la que
cualquier acreedor pueda exigir su crdito por la va que considere y en las condiciones
originalmente pactadas.
Desde otra ptica, el Acuerdo Global de Refinanciacin con la consecuente conclusin del trmite
preventivo y ello debido a que el procedimiento carecera de sentido al no poder cumplir su
objetivo como es el de prevenir un estado de insolvencia mayor al que tiene el concursado, a su
vez, conlleva a retomar al estado inicial antes del comienzo, de la tramitacin dejando a salvo, de
ser el caso, la posibilidad del inicio de un trmite ordinario.
Finalmente, si la Junta no se instala dentro del plazo que fije la comisin o si instalada no cumple
con pronunciarse sobre la vialidad de la propuesta del Acuerdo Global de Refinanciacin sometida
a su juicio dentro del plazo de los 15 das tiles a que hemos aludido, el Procedimiento preventivo
inevitablemente concluye, por la desidia de los propio acreedores.
V.6. LA SUSPENSIN DE LA JUNTA Y LA INALTERABILIDAD DEMITACIN
En la ltima parte del artculo en estudio se anota que la junta se entender suspendida por el
tiempo que medie entre el da de celebracin de esta y la fecha acordada.
Siendo que se tiene hasta 15 das mximos para la nueva reunin de la junta a fin de
pronunciarse sobre el Acuerdo Global de Refinanciacin se dispone que instalada esta y citando
para un nuevo momento, hasta el instante en que no se lleve a cabo la segunda reunin o, mejor
dicho, hasta la fecha en que se acord la nueva convocacin, la Junta se tendr por suspendida.
En definitiva, esta suspensin solamente implica que la junta ha paralizado su labor, quedando
pendientes sus atribuciones y deberes, con lo cual no sera dable que se altere la situacin que
envuelve a la tramitacin, como podra darse, con el intento de inclusin de nuevos acreedores o
nuevos crditos (artculo 105. 1) o con la tentativa de exigibilidad de las obligaciones del
concursado.
VI.
De ese modo, el concursado gozar, a partir de la fecha de publicacin acotada, de dos efectos
gravitantes respecto de su patrimonio y de las acciones de sus acreedores y terceros:
(i)
(ii)
El escenario descrito durar hasta que la Junta de Acreedores apruebe el Acuerdo Global de
Refinanciacin (en adelante, AGR), instrumento concursal a travs del cual se establecern los
nuevos trminos y condiciones de las relaciones jurdicas entabladas entre el concursado y sus
acreedores. Lo anterior es lgico, toda vez que las exigencias y eventuales acciones de ejecucin
de los acreedores estarn marcadas por lo que el AGR determine, relegando -salvo que ocurra el
incumplimiento de este instrumento- a las obligaciones originalmente pactadas por el deudor
frente a cada acreedor, visto individualmente.
Para terminar, en cuanto a este primer escenario se refiere, cabe advertir que la desaprobacin
del AGR bajo este esquema puede conducir al deudor a un Procedimiento Concursal Ordinario,
siempre que se presenten los requisitos previstos en la LGSC2.
El segundo escenario, supone que el deudor no haga uso de la suspensin de pagos ni de la
proteccin patrimonial. En puridad, una persona que se acoge a un Procedimiento Concursal
Preventivo, no tendra mayores razones para ubicarse en el primer escenario, en vista de que no
se halla en las bandas patrimonialmente ms complicadas propias del Procedimiento Concursal
Ordinario3, donde s se requiere gozar temporalmente de los privilegios anteriores, con el
propsito de asegurar la efectividad del procedimiento.
El Procedimiento Concursal Preventivo, bajo este escenario, nos muestra con mayor claridad la
esencia de un Derecho Pre-concursal, entendido como un sistema preventivo que permite la
solucin de dificultades financieras de empresas en riesgo de crisis. Se garantiza por esta va la
adopcin de remedios tendientes a evitar que tal crisis se tome irreversible.
La regulacin de un mecanismo concursal preventivo, traducido principalmente bajo este segundo
escenario, se orienta a la consecucin de eficiencia ex ante en el uso de las herramientas
concrsales, antes que alcanzar una eficiencia ex post como naturalmente ocurre en los
procedimientos de insolvencia u ordinarios.
Como sealramos en un trabajo anterior, la eficiencia ex ante que planteamos se extiende a
conductas e incentivos que tiene el deudor, previo a la crisis para seguir una actuacin acorde
con el inters de los acreedores, como por ejemplo: seguridad y clculo de riesgos para la
inversin, transparencia en la informacin financiera, el freno a la liquidacin anticipada de
activos, entre otros En ese sentido, se llama a una entrada oportuna de la empresa en
dificultades, todava no insolvente, a un procedimiento concursal.
En ese orden de ideas, el segundo numeral del artculo bajo comentario rescata el sentido de los
procedimientos preventivos de crisis, en los que el concursado no requiere tratamientos
especiales, ni para sus obligaciones ni para su patrimonio, tan solo un espacio de negociacin
amplio con sus acreedores que le permita refinanciar, con alcance general y oponible, sus pasivos
u obligaciones estructurales a los efectos de un cabal cumplimiento.
En palabras del INDECOPI, el otro mecanismo (refirindose al procedimiento preventivo) tiene
por objeto refinanciar o reprogramar las obligaciones del deudor con el concurso de sus
acreedores, quienes son los llamados a aceptar o no los nuevos trminos en la relacin
contractual propuestos por el propio deudor. Este mecanismo, de naturaleza bsicamente
preventiva a la crisis patrimonial, no supone un desapoderamiento ni prdida de gestin en vista
que su fin no es restar facultades a la Junta de Accionistas o su equivalente, sino permitir un
adecuado refinanciamiento de las obligaciones del deudor bajo el esquema concursal.
Por otro lado, encontramos en el numeral tercero del artculo 108 una norma que tiene el afn de
precisar qu artculos de la parte general y especial de la LGSC se aplican a cada uno de los
escenarios elegidos por el deudor.
Simplificando, la aplicacin se orienta de la siguiente forma:
Tan solo al primer escenario se le aplican los artculos 17 y 18 referidos a los efectos
concrsales de suspensin de pagos y proteccin patrimonial, que ya han sido materia de
explicacin lneas arriba.
A ambos escenarios, en cambio, se aplicarn los artculos 22 y 67 de la LGSC en lo que fuera
pertinente, esto, en tanto se haya logrado la aprobacin del AGR. Al respecto, el artculo 22 est
referido a la inscripcin, entre otros, del acuerdo por el cual la Junta de Acreedores aprob el AGR;
en tanto el artculo 67 tiene una regulacin prolija respecto de los efectos de la aprobacin e in cumplimiento del Plan de Reestructuracin. Con relacin a esta ltima disposi cin -y sin perjuicio
del anlisis correspondiente- podemos asegurar que, salvo el numeral cuarto relativo a las
consecuencias que acarrea el incumplimiento del Plan, las dems normas contempladas en el
artculo 67 son de plena aplicacin para el AGR aprobado por la Junta.
Atendiendo a lo anterior, resulta hasta cierto punto ociosa la disposicin pre vista en el numeral 4
del artculo 108 (referida a la oponibilidad del AGR), toda vez que su fraseo es casi idntico al del
primer numeral del artculo 67, al que la LGSC ya cumpli con remitir. No debemos olvidar,
adems, que una de las caractersticas esenciales de cualquier instrumento concursal es su
carcter oponible, siendo que su campo de accin embarga al deudor y a todos sus acreedores
concrsales, sin importar el comportamiento que tuvieron en la formacin del acuerdo. Por esta
razn, los instrumentos concrsales aprobados con las formalidades de ley son de cumplimiento
obligatorio para todos los acreedores del concurso, en cualquier supuesto.
Sobre este particular, la autoridad concursal ha sido enftica a travs del siguiente
pronunciamiento:
los acuerdos que pudieran haber adoptado el deudor y acreedor sobre la exigibilidad de sus
crditos o la forma de cancelacin de los mismos, quedan sujetos, una vez iniciado el concurso, a
los trminos del Acuerdo Global de Refinanciacin que apruebe la correspondiente Junta. En
consecuencia, la oponibilidad del mencionado Acuerdo a los crditos que sean objeto del
procedimiento es incuestionable.
VII.
Los presupuestos del concurso son situaciones o hechos reveladores, reconocidos por la
legislacin concursal que, por su sola ocurrencia permite, en tanto sean acreditados ante la
autoridad competente, desplegar los efectos concrsales sobre los patrimonios en crisis.
A lo largo de la historia, estos estados o hechos se revelaban de diferentes maneras. As, a modo
de ejemplo, la fuga del comerciante, el ocultamiento de bienes, el hurto, la falta de pago, la
confesin del deudor, o la ruptura del banco en la plaza pblica (acto que simbolizaba la clausura
del negocio y que, dicho sea de paso, dio lugar a la palabra bancarrota) se constituyeron en
estas manifestaciones variopintas de la insolvencia3.
La LGSC regula cuatro presupuestos o hechos reveladores para la apertura del concurso ordinario,
a saber:
1. Cesacin de Pagos:
Concepto que no equivale al mero incumplimiento de obligaciones, sino la capacidad del
patrimonio del deudor para afrontar sus obligaciones, exigindose en estas ltimas, ciertas
caractersticas particulares, dependiendo del agente solicitante de la apertura de concurso
de su deudor.
As, de tratarse de un pedido de acreedor o acreedores por el supuesto de cesacin de
pagos, el artculo 26 de la LGSC exige que los crditos que den lugar a la declaracin legal
de concurso sean exigibles y se encuentren vencidos por ms de treinta das hbiles, y que
su cuanta supere las cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias.
Por otro lado, si el supuesto de cesacin de pagos para acceder al concurso es invocado por
el propio deudor, se requiere que ms de las dos terceras partes del total de sus
obligaciones se encuentren impagas y vencidas por ms de treinta das calendario.
2. Reduccin o Insuficiencia Patrimonial:
Concepto que tiene incidencia en la situacin financiera y contable de la empresa. En el
caso peruano, conforme con el artculo 24 de la LGSC, el sujeto legitimado para solicitar la
apertura del concurso por este hecho es nicamente el deudor, siempre que presente en
sus estados financieros, prdidas acumuladas, deducidas sus reservas, cuyo importe sea
mayor al tercio del capital social pagado.
3. Inexistencia de Bienes:
este presupuesto, referido a la aplicacin del artculo 692-A del Cdigo Procesal Civil
(anteriormente, contemplado en el artculo 703 del Cdigo Procesal Civil, el cual fue objeto
de muchas modificaciones con los mltiples cambios en la legislacin concursal)4.
Concretamente, el artculo 30 y la Segunda Disposicin Modificatoria de la LGSC lo
regulan, previendo que el apercibimiento hecho efectivo por el juez, en aplicacin del
artculo 692-A del Cdigo citado, es la declaracin de disolucin y liquidacin del deudor,
debiendo el INDECOPI limitarse a publicar en el Diario Oficial El Peruano dicho estado
derivado de la declaratoria judicial, con el fin de iniciar el proceso liquidatorio en sede
concursal.
4. Desaprobacin del AGR:
Este supuesto, regulado en el artculo 109 de la LGSC que comentamos, requiere la
confluencia de tres requisitos para su procedencia:
(i)
La desaprobacin del AGR presentado por el concursado a su Junta de Acreedores al
interior del Procedimiento Concursal Preventivo. Aunque no se seala expresamente,
consideramos que el acuerdo de Junta por el cual se desaprueba dicho AGR debe
estar firme o consentido; es decir, debe: (a) haberse definido en sede administrativa
concursal las impugnaciones y apelaciones presentadas con respecto a l; o (b)
haber transcurrido el plazo de impugnaciones y nulidades de acuerdos de Junta,
previstos en el artculo 118 de la LGSC. Consideramos esto ltimo indispensable,
toda vez que de lo contrario, podramos tener una decisin de la Comisin, cuya
causa -el acuerdo de desaprobacin del AGR- an sigue siendo revisada por la
autoridad competente o, incluso, es potencialmente revisable y, por lo tanto, en
ambos casos, puede ser modificada.
(ii)
(iii)
La preexistencia de los efectos del concurso sobre el patrimonio del concursado, esto
implica que, a la hora de presentar su solicitud de acogimiento al Procedimiento
Concursal Preventivo, el deudor haya pedido que se le otorguen tales efectos, una
vez que se publique el aviso informando al mercado su estado concursado. Para lo
dems, nos remitimos al anlisis efectuado cuando comentamos el artculo anterior.
El acuerdo oportuno de una mayora simple de sus acreedores. Al respecto, dos
precisiones: (a) el acuerdo debe ser oportuno por cuanto debe adoptarse en la
misma Junta en la que se rechaz el AGR, siendo que dicha decisin no puede ser
reservada por los acreedores para una reunin posterior, ni menos an tomada en
sesin previa a la que se someta el AGR a consideracin; y (b) el acuerdo requiere un
nmero legal de votos para ser vlido; si bien el texto original de esta norma exiga
ms del 50% de sus acreedores, afortunadamente esta imprecisin fue corregida
con el Decreto Legislativo N 1050 que, modificando el artculo 109, precisa que
esta exigencia se orienta no al nmero de acreedores, sino al porcentaje de crditos
que ellos representan. En ese sentido, la imprecisin de esta disposicin ha sido
subsanada. En consecuencia, para tomar el acuerdo en cuestin, se requerir, en
primera convocatoria, el voto favorable de acreedores representantes de ms del
50% del monto total de crditos reconocidos por la Comisin; en tanto que, en
segunda convocatoria, solamente se requerir el voto favorable de acreedores que
representen un importe superior al 50% del total de los crditos asistentes.
A rengln seguido, el numeral primero del artculo 109, modificado por el Decreto Legislativo N
1050, exige a la Comisin la publicacin de la nueva situacin concursada del deudor. Ello, porque
si bien el procedimiento administrativo ante el INDECOPI contina, este ha tomado un camino
diferente, dejando atrs un concurso preventivo -con caractersticas y consecuencias propiaspara ingresar a un concurso ordinario, el que tiene igualmente caracteres particulares, que lo
diferencian del anterior. En ese sentido, es necesario informar al mercado de esta nueva circunstancia para que acreedores y terceros a la empresa -ahora en un rgimen de concurso
ordinario- sepan qu hacer y a qu atenerse a partir de esa fecha.
La parte final del numeral primero del artculo 109 termina sealando que la resolucin de la
Comisin que dispuso el inicio del Procedimiento Concursal Preventivo es inimpugnable
Esta disposicin es correcta por dos razones esenciales:
(i)
(ii)
Una novedad introducida por el Decreto Legislativo N 1050 antes referido, en lo atingente a la
norma bajo comentario, est en precisar que los efectos de suspensin de exigibilidad de
obligaciones y de proteccin del patrimonio se mantienen tambin en el periodo de tiempo que va
desde la fecha de Junta de Acreedores donde se desaprob el Acuerdo Global de Refinanciacin
hasta la fecha de publicacin del nuevo aviso de concurso (en este caso, referido al procedimiento
ordinario), conforme con el artculo 32 de la LGSC.
La idea es mantener la intangibilidad del patrimonio del deudor por ese periodo de tiempo que, si
bien tericamente no debe ser muy extenso, s podra ser la oportunidad de varios acreedores
para iniciar acciones de ejecucin inmediata contra el patrimonio del concursado. En ese sentido,
se tiene una solucin de continuidad respecto de los efectos del concurso, que se transmitirn
del procedimiento preventivo (cuando as fue solicitado por el deudor) al procedimiento ordinario
que se inicia. Por lo expuesto, consideramos esta precisin totalmente pertinente.
Por ltimo, la parte final del numeral 2 del modificado artculo 109 no exige a los acreedores que
concurrieron al Procedimiento Concursal Preventivo un nuevo apersonamiento, una vez que se
difunda el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario, salvo que quieran ampliar el monto de sus
crditos reconocidos.
Lo anterior, obedece a un afn de reducir en todo lo posible los costos administrativos del
procedimiento. Por un lado, para los acreedores, sera poco prctico y oneroso pedirles que
vuelvan a solicitar el reconocimiento de sus crditos, mxime cuando la documentacin, pagos y
verificacin de estos ya fue realizado; por el lado de la Comisin, sera una prdida de tiempo y
energas en las labores que le ocupan, pedirle que realice nuevamente el trabajo de verificacin
hecho con ocasin del apersonamiento de los mismos acreedores en el procedimiento previo.
No obstante, la ampliacin de crditos s puede traer un costo en el procedimiento, sobre todo si
entre la ocurrencia del preventivo y el ordinario ha pasado un tiempo considerable y el deudor ha
asumido nuevas obligaciones. Adems, por lo general, los crditos son reconocidos en capital e
intereses, siendo as, los acreedores del procedimiento preventivo se veran en la necesidad de
pedir la ampliacin de sus crditos por concepto de intereses a la hora de iniciar el procedimiento
ordinario por la simple corrida de tiempo. Bajo esa hiptesis, no sera mejor que, de oficio, la
Comisin ample los intereses ya reconocidos, respetando las tipos y tasas pactadas? De ese
modo, el INDECOPI solamente orientara sus esfuerzos a la verificacin de nuevas acreencias, con
lo que la instalacin de la nueva Junta se dara en un plazo seguramente menor.
VIII. INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIN
ARTCULO 110.- Incumplimiento del Acuerdo Global de Refinanciacin
Cuando el deudor incumpla con el pago de alguna de sus obligaciones en los trminos
establecidos en el Acuerdo Global de Refinanciacin, ste quedar automticamente resuelto. En
este caso, cualquier acreedor podr solicitar el pago de los crditos que mantuviera frente al
deudor, en, las vas que estime pertinente y en las condiciones originalmente pactadas.
El artculo bajo comentario, desde nuestro punto de vista, es uno de los artcu los cuya
interpretacin y aplicacin, tanto por los operadores del derecho como por las distintas
Comisiones del Indecopi, ha sido de lo ms desafortunada. Consideramos que con la emisin de la
Resolucin N O8IO-2OO6/TDC-INDECOPI, del 12 de junio de 20061, la polmica o las dudas sobre
su naturaleza y aplicacin han quedado zanjadas.
VIII.1. OBLIGACIONES CUYO INCUMPLIMIENTO DETERMINA LA RESOLUCIN
AUTOMTICA DEL ACUERDO GLOBAL
Aunque parezca obvio, quisiramos empezar el comentario del artculo 110 de la Ley General del
Sistema Concursal, sealando que no todo incumplimiento por parte del deudor de los trminos
de su Acuerdo Global, determina la resolucin del mismo; sino que nicamente el incumplimiento,
por parte del deudor, de las obligaciones de pago en los trminos establecidos en el Acuerdo
Global.
En ese sentido, no es posible invocar la resolucin automtica del Acuerdo Global por el
incumplimiento del mismo atribuido al deudor por obligaciones que no se refieran a obligaciones
de pago de los crditos concrsales. Por ello, no es posible, por ejemplo, resolver de manera
automtica el Acuerdo Global si el deudor incumple con obligaciones distintas al pago de los
crditos concrsales en los trminos previstos en su Acuerdo Global como, por ejemplo, si el
deudor incumple con entregar informacin en los trminos y plazos sealados en el Acuerdo
Global o incumple con algn ratio financiero impuesto por los acreedores al aprobar el Acuerdo
Global.
Finalmente, para que se pueda dar por resuelto el Acuerdo Global sobre la base de lo sealado en
el artculo 110, no es necesario que el deudor incumpla con todas las obligaciones de pago,
basta con que incumpla por lo menos con una o con algunas.
VIII.2. LA RESOLUCIN AUTOMTICA DEL ACUERDO GLOBAL
Conforme con el artculo 110 de la Ley General del Sistema Concursal, el incumplimiento por
parte del deudor del pago de algunas de las obligaciones contenidas en su Acuerdo Global
determina, de forma automtica, la resolucin del mismo.
En nuestra opinin, es precisamente la palabra automticamente la que da sentido y carcter al
artculo 110. Por ello, para tener claro el significado o la ratio legis del comentado artculo,
acudiremos primero al Diccionario de Sinnimos y Antnimos de la Real Academia Espaola, a fin
de esclarecer el significado de la palabra automticamente; palabra que desde nuestro punto de
vista es la clave para interpretarlo.
Automtico. inconsciente, instintivo, instantneo, maquinal.
Por otro lado, la palabra automtico tiene para el Diccionario de la Lengua Espaola el significado
siguiente:
La palabra automticamente contenida en el artculo 110 no deja dudas sobre lo que tal
artculo pretende o sobre el sentido que el legislador quiso otorgarle al mismo. Si el deudor no
cumple con el pago de alguna de las obligaciones asumidas como consecuencia de la aprobacin
de su Acuerdo Global por parte de la Junta de Acreedores, este (el Acuerdo Global) queda resuelto
de forma inmediata o instantnea (automticamente), sin necesidad de que el acreedor o los
acreedores acudan ante autoridad administrativa o judicial alguna para requerir la resolucin del
Acuerdo Global o sin que sea necesario hacer algn acto previo para que el Acuerdo Global quede
resuelto. Su resolucin es automtica al ocurrir el incumplimiento.
En tal sentido, el artculo 110 de la Ley General del Sistema Concursal establece un claro
supuesto de excepcin a la regla general establecida en el Cdigo Civil, en virtud de la cual la
resolucin debe ser demandada y surte efectos a partir de la sentencia judicial que la declare.
En efecto, tal como en los casos de la resolucin por intimacin y de la condicin resolutoria
expresa, reguladas en los artculos 1429o2 y 1430o3 del Cdigo Civil respectivamente, en el
supuesto regulado en el artculo 110 de la Ley General del Sistema Concursal, la resolucin se
produce de pleno derecho, en forma inmediata, automtica y sin solucin de continuidad a la
verificacin del correspondiente supuesto de hecho (el incumplimiento).
Al respecto, es pertinente tener en consideracin lo establecido por autorizada doctrina al definir
la resolucin de pleno derecho:
Cuando, en presencia de algunos presupuestos previstos por la ley, se produce sin necesidad de
acudir a un pronunciamiento (constitutivo) del juez, como, por el contrario, es menester en la
hiptesis de la resolucin judicial.
En ese mismo sentido, el doctor Hugo Forno Flores5 seala que: cuando la norma seala que la
resolucin se produce de pleno derecho quiere significar que tal efecto jurdico tiene lugar por
ministerio de la ley. Por lo tanto, la resolucin del Acuerdo Global ante el incumplimiento del
mismo por parte del deudor, no requiere ser constituida o declarada por pronunciamiento de la
autoridad judicial, siendo su principal fundamento la intencin del legislador de procurar al
privado un mecanismo de tutela de sus intereses -en este caso de resolucin- que lo exima del
largo y costoso proceso judicial.
As, si nuestro legislador concursal hubiera pretendido que la resolucin del Acuerdo Global no sea
inmediata (automtica) al producirse un incumplimiento del mismo, no habra colocado en el
artculo 110 de la Ley la palabra automticamente.
VIII.3. EL CARCTER TUITIVO DEL ARTCULO 110 DE LA LEY GENERAL DEL SISTEMA
CONCURSAL
Para nosotros, es evidente que lo que persigue el artculo 110 de la Ley General del Sistema
Concursal es la recuperacin del derecho de crdito de aquellos acreedores que habiendo
concedido al deudor -en el marco de un concurso preventivo, un nuevo plazo para el pago de sus
obligaciones, tienen el derecho de exigir el pago de dicho crdito de forma inmediata en caso el
deudor incumpla los trminos del Acuerdo Global propuesto por el mismo6. Ciertamente, el
Acuerdo Global es obligatorio y oponible a todos los acreedores del concurso, de acuerdo con el
artculo 108.47 de la Ley General del Sistema Concursal. Sin embargo, tal oponibilidad no es
absoluta, sino que esta tendr vigencia en la medida en que el Acuerdo Global propuesto por el
deudor y aprobado por sus acreedores reunidos en Junta, sea cumplido por este ya que de lo
contrario los acreedores quedan desligados del Acuerdo Global como consecuencia de su
resolucin automtica. No cabe duda que el artculo 110 es una norma a favor del acreedor.
Habra que agregar, adems, que a diferencia de lo que ocurre en el concurso ordinario, en el
concurso preventivo la crisis de la empresa deudora no es una crisis profunda que afecta
seriamente a los acreedores y que, por lo tanto, les concede el derecho a decidir sobre el
patrimonio del deudor concursado e, incluso, intervenir en su administracin. En un concurso
preventivo, el deudor se mantiene en posesin de su patrimonio y su administracin y es l quien
presenta a sus acreedores una propuesta de pago o refinanciacin de sus obligaciones que, en
teora, debe ser elaborada en trminos que pueda ser cumplida, de lo contrario, los acreedores
quedarn libres de exigir sus crditos en las vas legales que estimen pertinentes.
Sobre el particular, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi, en la
Resolucin N Q810-2006/TDC-INDECOPI ha sealado que:
Por lo tanto, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del AGR deter mina su resolucin
de pleno derecho y libera a los acreedores para poder exigir el pago de sus crditos en las
condiciones originalmente pactadas en forma previa al concurso, en las vas que la ley faculta.
La disposicin materia de anlisis tiene una evidente funcin tuitiva del derecho individual de
cada acreedor, de modo que en caso se evidencie que el AGR no cumple con su finalidad
-consistente en permitir la recuperacin de los crditos involucrados en el proceso-, el acreedor
perjudicado con el incumplimiento se encuentra en capacidad de desligarse de este, para lo cual
bastar que exteriorice su voluntad de dar por resuelto el contrato de manera automtica, es
decir, sin que sea necesaria la prosecucin de procedimiento alguno o la intervencin de algn
tercero para la declaracin de la resolucin.
Como ha sido sealado, el procedimiento preventivo permite fijar nuevas condiciones de pago de
los crditos en procura de encontrar una solucin colectiva que permita fortalecer
patrimonialmente la empresa y evitar una situacin de insolvencia. Sin embargo, no constituye
una suerte de incorporacin, por mandato de la Ley, de una clusula segn la cual los acreedores
se vean privados indefinidamente de exigir sus crditos; por el contrario, en caso de que el
esquema acordado para superar la situacin de crisis de la empresa revela su incapacidad para
atender el pago de los crditos, los acreedores se encuentran en capacidad de cobrar sus crditos
en forma ordinaria. Por lo tanto, el AGR debe sustentarse en una iniciativa del deudor que
responda y asegure la viabilidad econmica de la propuesta de refinanciacin.
VIII.4. EL CARCTER IMPERATIVO DEL ARTCULO 110 DE LA LEY GENERAL DEL
SISTEMA CONCURSAL
Como hemos visto, el artculo 110 establece taxativamente que ante el incumplimiento del
deudor en el pago de sus obligaciones de conformidad con los trminos del Acuerdo Global, este
(el Acuerdo Global) quedar automticamente resuelto. Si la norma se refiere a que la resolucin
ante tal supuesto opera automticamente, no debe entenderse bajo ningn supuesto o
circunstancia, que debe o que puede mediar un lapso de tiempo entre el incumplimiento del
Acuerdo Global y la resolucin del mismo, ya que este queda (automticamente) resuelto de
pleno derecho.
El artculo 110 es categrico y no contempla la posibilidad de establecer un pacto contrario a l,
por cuanto el mismo constituira una violacin al derecho c e crdito, objetivo cuya proteccin
persigue la Ley General del Sistema Concursal. En su artculo I8 del Ttulo Preliminar de la misma.
Como hemos visto, una interpretacin literal del artculo 110 de la Ley n s conduce
indefectiblemente a concluir que el Acuerdo Global se resuelve inmediata mente a la ocurrencia
del incumplimiento, ello por cuanto el legislador utiliz al momento de redactar la norma la
palabra automticamente la misma que, como y a indicamos, da carcter y sentido al artculo.
Podra argumentarse, y seguramente habr alguien que lo har, que el artculo 110 de la Ley
General del Sistema Concursal tiene carcter dispositivo y que, por ende, en un Acuerdo Global
podra disponerse algo distinto a lo sealado en l. Sin embargo, ello es incierto, dado que esta
norma tiene carcter imperativo y, en consecuencia, debe ser cumplida y anteponerse siempre a
la voluntad de las partes
Se entiende que una norma es imperativa cuando las partes no pueden pactar en forma contraria
a ella, es decir que, como seala Borda9, las partes no puede: derogarlas por acuerdo de
voluntades.
La imposibilidad del pacto contrario a la norma puede estar dada en razn de que:
(i)
(ii)
Es as, que tomando en consideracin que el texto del artculo 110 es claro cuando prescribe que
el incumplimiento del pago de las obligaciones pactadas en el Acuerdo Global genera la
resolucin automtica del mismo y, adems, que la finalidad de esta norma es recuperar el
crdito, podemos concluir que estamos frente a una norma de orden imperativo y sobre la cual no
cabe pacto en contrario.
Es evidente que los crditos incorporados al concurso preventivo no han sido novados, ya que de
lo contrario no sera factible cobrarlos en las condiciones originalmente pactadas una vez resuelto
el Acuerdo Global. Ahora bien, el Cdigo Civil en su artculo 1279 seala que la modificacin de
un plazo o del lugar de pago o cualquier otro cambio accesorio de la obligacin no genera
novacin, con lo cual si consideramos que en los concursos preventivos usualmente se procura
una re- programacin del plazo de pago de los crditos, tal reprogramacin al constituir la
modificacin del plazo de la obligacin no supondr novacin.
Finalmente, las vas legales por las cuales el acreedor puede cobrar su crdito una vez resuelto el
Acuerdo Global, son acudiendo al Poder Judicial, a la sede arbitral, ejecutando el patrimonio, sea
coactivamente o por mandato judicial o solicitando el concurso ordinario del deudor ante la
Comisin de Procedimientos Concrsales del Indecopi.
IX.
PRESENTACIN DE INFORMACIN FALSA
ARTCULO 111.- Presentacin de Informacin Falsa
De constatarse la falsedad de declaraciones efectuadas por el deudor en el curso del
procedimiento, la Comisin declara la nulidad del mismo y del Acuerdo Global de Refinanciacin,
en caso hubiere sido aprobado. El plazo para declarar la nulidad del acuerdo prescribe al ao de
la aprobacin del mismo.
La asimetra informativa es una situacin propia de todo procedimiento concursal. En efecto, sea
cual fuese el presupuesto de concurso tratado, siempre ser el deudor quien se encontrar en
mejor posicin que sus acreedores, por cuanto conoce su realidad econmica financiera, en tanto
la informacin de sus acreedores se circunscribe a la realidad de sus crditos particulares.
Por este motivo, la LGSC expresamente obliga a los deudores a presentar la informacin y
documentacin financiera, contable y societaria relevante para que se halle a disposicin de los
acreedores, una vez compuesta la Junta1. Esto, naturalmente, es consecuente con el artculo II del
Ttulo Preliminar que busca ofrecer a acreedores y deudor un ambiente idneo para la negociacin
y con el artculo III de dicho Ttulo que carga en los primeros la decisin sobre el destino del
ltimo. Para hacer efectivas ambas disposiciones se requiere eliminar o, al menos reducir, la
asimetra informativa existente.
Sobre este asunto, el artculo bajo comentario es particularmente riguroso, dado que sanciona con
nulidad cualquier declaracin falsa emitida por el deudor. Ntese que la disposicin en cuestin
no efecta ningn distingo ni seala niveles de falsedad o causales de exoneracin. As, siendo
extremos, si el deudor declar que adeudaba al acreedor comercial n una suma de US$
4,500.00, pero en la verificacin de crditos result que ese importe era de US$ 4,700.00 (de
pronto, producto de los intereses legales devengados) estaramos ante el supuesto de hecho de la
norma. Del mismo modo, si el deudor detall la lista de sus bienes inmuebles gravados, pero
olvid sealar una segunda hipoteca respecto de uno de ellos, tambin nos hallaramos ante el
supuesto de hecho referido. En ambos casos, aparentemente, correspondera al INDECOPI
decretar la nulidad del Procedimiento Concursal Preventivo en trmite, as como del acuerdo
global de refinanciacin (AGR), de haber sido aprobado.
Pero mencionamos la palabra aparentemente adrede, por cuanto la actuacin oficiosa de la
autoridad concursal no puede ser irreflexiva o irracional, aplicando una sancin que termine
siendo indeseada, no solo para el deudor afectado, sino por todos sus acreedores. En efecto,
consideramos que la lectura e interpretacin del artculo 111o de la LGSC no puede estar exenta
de comprender su razn de ser o ratio legis Al respecto, el INDECOPI ha tenido el cuidado de
aclarar los alcances del citado artculo sealando lo siguiente:
los alcances del artculo antes citado deben determinarse restrictivamente en el sentido que la
Comisin slo podr declarar la nulidad del procedimiento concursal preventivo cuando verifique
que el deudor, de manera consciente y con nimo fraudulento, presente informacin no acorde
con la realidad de trascendencia tal que afecte el inters de la masa de acreedores. Ello, toda vez
que la finalidad perseguida por el mencionado dispositivo legal es la proteccin de los acreedores
que podran verse perjudicados por la conducta fraudulenta del deudor, siendo ste e. inters
pblico cuya afectacin justifica la intervencin de la autoridad concursa!
El criterio jurisprudencial aludido nos permite efectuar algunos comentarios adicionales:
El artculo 111 , en tanto norma sancionadora, requiere una lectura restrictiva, por lo que la
autoridad concursal debe ser lo suficientemente cuidadosa para distinguir entre la declaracin