Nmero 1 janeiro/fevereiro/maro de 2005 Salvador Bahia Brasil

REPENSANDO A TEORIA DA CONSTITUIO1

Prof. J. J. Calmon de Passos

Professor Emrito da Faculdade de Direito da UFBA. Professor e
Coordenador Geral do Curso de Especializao em Processo do Centro de
Cultura Jurdica da Bahia (CCJB). Parecerista.

1. A vastido e complexidade do tema e a limitao do espao de que

disponho para dissertar sobre ele impem-me seja um tanto telegrfico e tpico,
sem sacrifcio do suficiente para sua compreenso e dos fundamentos em que me
apoio para justific-la. Inicio afirmando que a condio humana assenta em
alguns pressupostos. Ela se constituiu quando nossa regulao pelo instinto foi
substituda pela regulao social, do que decorreu, necessariamente, para essa
espcie nova o homem, a inelutabilidade da opo. Compelido a decidir, fez-se
imprescindvel a reflexo sobre o comportamento mais produtivo (economia de
esforo com obteno de melhor resultado) e o mais indicado para a boa
convivncia social (reduzir a competio e o conflito logrando maior cooperao)
donde se dizer que a condio humana tem como componentes necessrios a
lgica e a tica. Mesmo quando se pretende por em cheque a racionalidade
humana, essa prpria atitude ctica j envolve o pressuposto da racionalidade e
ao adotar-se uma posio ctica em matria de moralidade, essa atitude j
implica um juzo de valor. Queiramos ou no, somos irremediavelmente
prisioneiros desses condicionamentos da condio humana.2
2. Por outro lado, a exigncia da opo, que pressupe a liberdade,
juntamente com a inelutvel interdependncia entre os homens, necessariamente
1

Texto base da exposio no I Congresso Brasileiro de Direito do Estado, Salvador, abril,

2001.
2

Ver o particularmente rico o trabalho de Agnes Heller, tica general, Ed. Centro de
Estdios Constitucionales, Madrid,1995.

geradora de limitaes a essa liberdade, impuseram a organizao de sua

convivncia, tambm submetida aos imperativos da racionalidade e da
moralidade. A par disso, a diferena e a desigualdade entre os homens3, tambm
co-natural sua condio, fazem de toda relao social uma relao de poder, o
que, em termos coletivos, impe a institucionalizao de um sistema de diviso do
trabalho social e de apropriao do produto desse mesmo trabalho social, o que
se d sempre em termos assimtricos, com favorecimento dos que detm o
diferencial de poder hegemnico. Destarte, em toda ordem social h um
componente de dominao, sem prejuzo da exigncia de um mnimo de
consenso (legitimao) indispensvel para haver a cooperao que d
estabilidade ordem instituda. Em sntese uma permanente tenso dialtica
entre dominao e cooperao, sujeio e insubmisso, regulao e
emancipao.4
3. A essas convices, somo a de que a interao do homem com o
existente se d, necessariamente, atravs dos sentidos. O que denominamos de
objetivo estruturado pelas nossas sensaes, que se fazem percepes e se
exteriorizam mediante nomes, juzos, proposies, linguagem, discurso. Assim
porque no nos bastam os sinais, suficientes para a comunicao dos outros
animais, pelo que acrescentamos os signos, que possibilitam darmos sentido e
significao a todas as coisas. Sentido e significao que precisamos dar a tudo e
a todo o nosso agir, por fora da necessidade de comunicarmos ao outro tambm
a nossa subjetividade. O mundo do homem em verdade um complexo de
sentidos, de significaes e de comunicaes. Os poetas j expressaram isso
pelo gnio de Fernando Pessoa, que indaga, afirmando: Pois que tudo seno o
que pensamos de tudo? Tambm j se asseverou, com pertinncia, que a
sociedade no um conjunto de fatos, sim uma rede de comunicaes.
4. Dessa observao recolho a convico de ser necessrio refletir sobre o
que chamamos de real, o conjunto das coisas duradouras e consistentes que
constituem nosso planeta, nossa ptria, nossa cidade, nosso lar, nosso mundo
interior, nossas convices. Em outros termos o nosso lugar, o nosso espao, o
nosso modo de ser. Refletindo sobre isso, concluo haver algo at ao qual no
chegamos, por fora da limitao de nossos sentidos. O nosso real bem menor
que o existente, o real csmico. Para compreendermos essa limitao,
extremamente til socorrermos-nos de uma comparao. A imagem de uma cena
de filme ou de telenovela a que temos acesso exigiu houvesse uma intensa e
significativa atividade, indispensvel para que ela se tornasse possvel, mas que
ocultada na cena colocada para nossa percepo. O no presenciado,
entretanto, que o mais relevante. O mesmo se d em nossa viso do
Universo. Vemos unicamente um fragmento, produto de um complexo existir e
operar que escapa nossa percepo e apenas pode ser por ns idealizado. Mas
esse fragmento que o significativo para ns, tal qual a cena do filme ou da
telenovela. Devemos aprender a conviver com essa limitao e aparente
3

Ver sobre nossa igualdade essencial e nossa diferena especfica, Hanah Arendt, A
condio humana, Ed. Forense, Salamandra e USP, Rio, 1981, p 188
4

Cuidamos disso em nosso trabalho sobre Direito, poder, justia e processo. Julgando os
que nos julgam, Forense, Rio, 1999

desencantamento, que se nos frustra, por convencer-nos de que esse oculto

jamais ser desvendado, no nos impede de viver a experincia que o
percebido pode nos proporcionar. A realidade a que temos acesso o cho
sobre o qual devemos caminhar. 5
5. A representao do existente (e do real csmico s podemos ter sua
representao, como estruturada em nosso pensamento com a intermediao de
nossos sentidos um fragmento, portanto) o que chamo de ideologia (o que
idealizamos como sendo o existente, no complexo tecido dos sentidos e
significaes que lhe emprestamos). Ela co-natural a todo ser humano e
indissocivel do comportamento humano. Quando compartilhada socialmente em
termos hegemnicos, se torna paradigma. Uso esse termo tanto para expressar a
representao produto do senso comum coletivo (do mundo da vida) quanto a
resultante do conhecimento filosfico e cientfico, inclusive em sua dimenso
tcnica, dos detentores dos saberes especializados e sistematizados, integrados
no mundo da administrao (poder poltico) e do dinheiro (poder econmico).
6. Vrios tm sido os paradigmas atravs dos tempos, inclusive
paradigmas diferentes tm convivido e convivem num mesmo momento histrico,
ainda que em espaos culturais distintos. Ns, ocidentais, j h alguns sculos,
pensamos e agimos (prioritariamente) na perspectiva do chamado paradigma da
modernidade. Impossvel tentar, aqui, analis-lo profundamente, pelo que nos
limitaremos apenas a explicitar suas caractersticas mais expressivas e enfatizar o
que nele relevante para o nosso modo atual de pensar o direito. Inicialmente,
menciono o que pode ser chamado de laicizao do comportamento humano, isto
, sua liberao de uma regulao de natureza religiosa prescrita pela divindade e
eclesiasticamente formalizada. Deus deixou de ser intermediado pelo sacerdote e
passou a s-lo pela razo, um influxo da divindade em cada indivduo no
privilgio de alguns, mas ddiva deferida a todos os homens. Posteriormente,
desvinculou-se a razo da prpria idia de Deus e ela passou a ser entendida
como se bastando a si mesma, um modo de ser da matria em sua expresso
humana. O passo final foi o privilegiamento dado razo instrumental, por fora
do xito obtido pelas cincias exatas, que se atriburam virtudes outrora deferidas
divindade oniscincia e infalibilidade. O cientificismo passou a marcar
decisivamente o conhecimento humano e a tcnica se tornou o instrumento de
sua validao, graas aos resultados obtidos com sua aplicao aos avanos das
cincias, de tudo isso resultando a chamada ideologia tecnocrtica,6 que se
5

J no se tem dvida sria sobre o fato de constituir mera iluso objetivista a pretenso
da cincia de que mantm uma relao no mediatizada entre a conscincia e o real. Essa
indigncia filosfica est sendo superada pelos prprios cientistas filsofos que comeam a surgir
em nossos dias.
6

Toda ideologia, escrevem Brbara Feitag e Srgio Paulo Rouanet, na anlise do

pensamento de Habermas (Habermas, Ed. tica, S. Paulo, 1980, p.;15/16) toda ideologia tem
como funo impedir a tematizao dos fundamentos do poder. As normas vigentes no so
discutidas porque so apresentadas como legtimas pelas diferentes vises do mundo que se
sucederam na Histria, desde as grandes religies at certas construes baseadas no direito
natural, das quais a doutrina da justa troca, fundamento do capitalismo liberal, constitui um
exemplo. A ideologia tecnocrtica partilha com as demais ideologias a caracterstica de tentar
impedir a problematizao do poder existente. Mas distingue-se radicalmente de todas as outras
ideologias do passado porque a nica que visa esse resultado, no atravs da legitimao das

refletiu tambm no campo do jurdico. Traduziu-se, nele, pela nfase emprestada

dimenso dogmtica do direito, exacerbada at ao extremo de uma teoria pura
e de uma teoria autopoitica.
7. No mbito especfico do poltico, de que indissocivel o jurdico, o
paradigma da modernidade levou teorizao da soberania popular, com seus
consectrios dos princpios da igualdade e da legalidade. Se soberano somos
todos, enquanto povo, como categoria poltica, por certo que nenhum homem
pode ter outro homem como seu senhor, Sendo assim, e para atender-se
necessidade de sua convivncia em termos positivos, necessitavam os homens
de deixar de obedecer a outros homens, passando a submeter-se a normas
editadas pela vontade geral (expresso com que se tentou traduzir a exigncia da
auto-regulao social). Essa vontade deveria formalizar-se mediante a
institucionalizao de um processo de produo do direito em termos de
expectativas compartilhveis e definio de modelos, previamente tipificados,
para soluo de conflitos. A crena na infalibilidade da razo humana emprestou
a esse produto da vontade geral o carter de um direito natural racional, ainda
que de matriz poltica. Essa convico trazia embutida uma outra: a de que a
razo prtica seria to capaz de definir as leis da convivncia humana, como a
razo cognitiva se tinha revelado capaz de definir as leis da interao do homem
com a natureza, permitindo-lhe manipul-la para os objetivos que se propusesse.
8. Esses fundamentos do paradigma da modernidade esto sendo, hoje,
questionados7. A f absoluta na razo sofreu um desgaste devastador.
Denunciou-se que, em verdade, sob a capa dessa racionalidade, se ocultava o
irracionalismo da hipertrofia da razo instrumental e conseqente asfixia da razo
comunicativa e da razo expressiva, fragmentando-se o homem como ser
racional pleno. A cincia e a tcnica passaram a colonizar o mundo da vida,
desqualificando-o em trs de suas ricas dimenses a solidariedade e a fruio
do belo e do prazeroso. Disso resultou a nfase na domesticao do outro,
mediante a desqualificao da atividade poltica, sufocada pela ideologia
tecnocrtica. Essa postura repercutiu sobre o desempenho da democracia,
falando-se, inclusive, nas promessas por ela no cumpridas. A crise da cincia
tambm um fato. Comeam a surgir os cientistas filsofos, eles prprios
problematizando as desmedidas pretenses que alimentaram no passado. No
sculo que findou, Einstein, com a relatividade, Heisenberg com a fsica quntica,
normas, mas atravs de sua supresso: o poder no legtimo por obedecer a normas legtimas,
e sim por obedecer a regras tcnicas, das quais no se exige que sejam justas, e sim que sejam
eficazes. Se os fundamentos do poder no precisam ser tematizados, no porque repousem
sobre uma normatividade legitima, e sim porque no existe, a rigor, o que legitimar: a lgica das
coisas sendo o que , no pode ser alterada por decises polticas. Ela se reveste, assim, de
malignidade jamais identificada antes, porque, aquilo que ela pe em jogo a necessidade da
intersubjetividade fundada em normas que precisam ser justificadas (mesmo que tais justificaes
se baseiem em falsas legitimaes) mas afirma que se baseia em regras que no exigem
qualquer justificao. Faz-se da razo instrumental e do interesse instrumental um soberano
absoluto, com total sacrifcio da razo comunicativa e do interesse comunicativo inerentes
condio humana.
7

Bastante esclarecedor a respeito quanto escrito por Boaventura de Souza Santos, A

crtica da razo indolente. Contra o desperdcio da experincia, Cortez Editora, S. Paulo, 2000 ,
Parte I, Captulo 1.

a reviso da matemtica e da lgica, os avanos da biologia levaram um premio

Nobel das cincias naturais, como Prigogine, a falar no fim das certezas8 e
filsofos e cientistas sociais, cada vez em maior nmero, mencionarem a crise,
desintegrao ou superao do paradigma da modernidade. H os que acreditam
sejam necessrias apenas correes de desvios por ele experimentados, como
Habermas,9 a par dos que afirmam sua superao, como Boaventura de Sousa
Santos,10 e dos que desistiram de exorcizar da condio humana sua
contingncia e ambigidade, como Zingmut Baumann,11 e os que aboliram de seu
pensamento todo e qualquer finalismo, como Richard Rorty.12 Em resumo,
generalizaram-se a inquietao e a insegurana.
9. Impossvel tudo isso no refletir sobre o direito, quando subverte o
econmico, o poltico e o ideolgico, que so suas bases, ou dizendo melhor, sua
matria prima. No particular do tema que me propus, as premissas que me levam
a falar na necessidade de uma reviso crtica da teoria da constituio, elaborada
segundo o paradigma da modernidade, so as seguintes: Se o direito
produzido pelos homens e no algo que lhes tenha sido dado. Se ele
produzido para atender a determinadas necessidades humanas, o direito
produzido na moldura do paradigma da modernidade pede seja repensado, se for
exato que estamos saindo desse paradigma e ingressando num outro ainda no
precisamente definido, visto como essa mudana de perspectiva precisamente
fruto do aparecimento de novas necessidades e exigncias da convivncia social.
10. Em que termos repens-lo? Comearemos nossa reflexo a partir da
idia de ordem. Para os pr-modernos, a ordem era um dado ao homem, uma
ordem natural a que todos deviam necessariamente se submeter. S lhe cumpria
procurar conhec-la, a fim de ajustar seu comportamento ao que dessa ordem
natural decorresse como inelutvel Na modernidade, deu-se a inverso. A ordem
passou a ser tarefa e projeto dos homens. Antes de nos submetermos a uma
ordem natural, deveramos nela intervir para lograrmos a ordem social desejada
na perspectiva do homem. Essa mesma inverso ocorreu no tocante ao direito,
sempre associado idia de ordem na convivncia social. Visto, antes, como algo
dado aos homens (direito natural) que apenas precisavam conhece-lo e aplica-lo,
passou a ser uma de suas tarefas. ordem natural das coisas correspondia, no
passado, a ordem natural (jurdica) da convivncia humana. Com o paradigma da
modernidade, que a desqualificou, o direito dela se desvincularia, passando a ser
entendido como um que fazer dos homens. No algo dado, sim algo a ser
produzido (politicamente) como ordem jurdica.
11. Outro aspecto relevante. Enquanto na pre-modernidade se via o mundo
como pronto, acabado, apenas objeto de contemplao, observao e
compreenso, a modernidade privilegiou a idia de evoluo, de um mundo in
8

Ver O fim das certezas. Tempo, caos e as leis da natureza, Ed.Unesp, S. Paulo, 1996

Direito e democracia. Entre faticidade e validade, Ed. Tempo Brasileiro, Rio, 1997.

10

Ob. cit. p.68 e segs.

11

Modernidade e ambivalncia, Jorge Zahar Editor, Rio,1999

12

L homme speculaire, Ed. Du Seuil, Paris, 1990

fieri. Ainda mais importante, pensou o mundo humano como algo a ser
administrado pelo prprio homem. De tudo isso surgiram e predominaram as
idias de ordem social, ordem poltica, ordem jurdica, progresso, planejamento,
evoluo etc.. Essa ordem, como produto do operar do homem, por seu turno, e
por fora da sua prpria matriz racional, pedia fosse compreendida numa
perspectiva sistmica, com os atributos da coerncia, consistncia e completitude.
A ordem resultado da vontade (revelada) da divindade, ou recolhida da
experincia vivida (tradio), a que os homens deviam se submeter, passou a ser
entendida como fruto da vontade poltica (racional) dos homens, Alterou-se,
portanto, o protagonista, no o espetculo. A pergunta de Hobbes a respeito de
se era o monarca ou a razo que ditavam o direito colocava, em verdade, um
falso dilema. Nem o poder de produzir o direito foi entendido como prescindindo
da racionalidade da ordem que institusse, nem a razo foi aceita como capaz de
assegurar, por si s, a adeso a valores sem a institucionalizao da coero.
Subsistiu, portanto, o problema da legitimao do poder instituidor do direito. Mas
at isso foi descartado, posteriormente, pela ideologia tecnocrtica.13
12. Foram os postulados da democracia14, da crena no direito racional e
13

A respeito, ver nota n. 5,. Supra.

14

Como to bem expressado por Bobbio, o nico modo de se chegar a um acordo,

quando se fala em democracia, entendida como contraposta a todas as formas de governo
autocrtico, o de consider-la caracterizada por um conjunto de regras (primrias ou
fundamentais) que estabeleam quem est autorizado a tomar decises coletivas e com quais
procedimentos. (O futuro da democracia a defesa das regras do jogo, Rio, Paz e Terra1986, op.
18),
No dizer de Adam Przeworski, democratizao o processo de submeter todos os
interesses competio da incerteza institucionalizada. exatamente esta transferncia do poder
por sobre os resultados que constitui o passo decisivo em direo democracia, o poder
transferido de um grupo de pessoas para um conjunto de regras, do que deriva que numa
democracia - e esse um de seus traos essenciais - ningum tem a capacidade efetiva de evitar
conseqncias polticas contrrias a seus interesses, seja esse algum uma pessoa (o lder), uma
organizao (as foras armadas, os sindicatos etc.), a polcia, o partido, a burocracia ou mesmo
algo menos facilmente identificvel, como uma panelinha de grupos ou indivduos.(Ama a
incerteza e sers democrata, em Novos Estudos CEBRAP, n. 9, julho de 1984, p.36)
Diversamente ocorre num regime autoritrio ou falsamente democrtico (formalmente dito
democrtico mas substancialmente organizado de forma autoritria), no qual o aparato de poder
tem a capacidade de impedir a ocorrncia de certos resultados polticos, atravs do exerccio do
controle sobre a sociedade, no apenas ex ante, mas tambm ex post, exercendo, alm do
controle processual, tambm o controle substantivo sobre as decises. Parece bvio, portanto,
no ser aceitvel, num Estado de Direito democrtico, constitucionalizarem-se metas substantivas
especficas, pois que isso importaria em desvirtuamento, ab origne, do livre debate de opinies,
por todos, e a formalizao de decises, pela maioria, jungida a poder decidir apenas sob a
condio de o fazer em consonncia com fins j predeterminados e tornados imutveis. Definies
rgidas, de carter substantivo, s so aceitveis se tambm forem constitucionalizadas regras
flexibilizadoras das modificaes e redefinies reclamadas pelo conjuntural e contingente da vida
social. Como evidenciado por Ely, a justia e a felicidade no ficam melhor asseguradas quando
tentamos defini-las de uma vez por todas, sim muito mais atendendo aos governamental
processes, aos procedimentos de governo, democracia, em remate. Com referncia
Constituio norte-americana, assevera que ela partiu da convico bvia de que uma maioria
efetiva no ameaar excessivamente seus prprios direitos, e o que reclama ser
constitucionalmente assegurado que tal maioria no trate sistematicamente aos outros menos
bem do que se trata a si mesma, para o que se deve estruturar o processo de deciso, em todos
os nveis, de modo a garantir, primeiro, que o interesse de todos esteja atual ou virtualmente
representado (normalmente ambas as coisas) a nvel de deciso substantiva: segundo, que o
processo de aplicao individual no seja manipulado de forma a que permita, na prtica, a classe

no contedo normativo da razo prtica, a par da idia de sistema e sua plenitude

e coerncia o que inspirou o constitucionalismo, saber e normatividade com
pretenso de serem, ao mesmo tempo, raiz e sntese de toda a juridicidade. A
Constituio foi entendida como expresso dessa totalidade. Filha do
contratualismo, mas em tenso dialtica permanente com a ideologia do
progresso, por sua vez tambm em tenso dialtica com a necessidade tericoprtica da estabilidade da organizao poltica. Para superar essas contradies,
pensou-se a tcnica do poder de emenda pelo Parlamento, mediante um
processo qualificado de produo do direito a nvel constitucional, a par da
interpretao atualizadora dos tribunais constitucionais, de tal modo constitudos
que se mostrassem politicamente sensveis e capazes para essa tarefa. Essas
convices, precisamente, que j no oferecem a solidez antiga, por motivo
mesmo de estar em crise o paradigma da modernidade. Se essa crise realmente
existe, impossvel descartar-se a crise conseqente dos frutos que produziu,
dentre os quais o constitucionalismo dos mais significativos em termos polticojurdicos. Da afirmar que cumpre repens-lo.
13. Seria estultice acreditar j seja possvel perceber-se que novo
paradigma se configurar. Nem mesmo estamos vendo ainda suficientemente
claro o caminho a percorrer, inclusive em curto prazo. Ser, entretanto, estultice
de igual natureza nos quedarmos imveis ou indiferentes, como se algo na
histria do homem j tivesse surgido pronto num timo de segundo. A histria
feita com erros e acertos, avanos e recuos, apenas sendo fundamental no
andarmos s cegas, sim trabalhando o concreto de hoje pensando o futuro,
fazendo-o sempre em funo de alguns objetivos fundamentais bem definidos.
Tudo que tem matriz histrica transitrio, supervel, portanto. Disso no
escapam nem o capitalismo, como sistema econmico, nem o paradigma da
modernidade, como matriz ideolgica.
14. No particular do que diz respeito ao nosso tema, o que se me
apresenta como mais ntido, e por isso mesmo o melhor indicador da direo em
que devemos caminhar, o convencimento de que o pluralismo e o dinamismo de
nosso presente no se harmonizam com a viso de universalidade, permanncia
e abrangncia em termos de justia material que hoje emprestamos s
constituies. A par disso, a total descrena no contedo normativo da razo
prtica e a convico cada vez mais slida de que as regras da convivncia
humana so um produto do permanente interagir dos homens na busca de sua
melhor formulao, desqualifica a procura de solues definitivas. Nada para
sempre, eterno, sagrado e ptreo. A contingncia das solues, entretanto, no
leva ao niilismo, nem ao relativismo desqualificador de tudo, visto como, no
processo de construo social da realidade mediante o interagir comunicativo dos
homens, as grandes matrizes da condio humana podem ser a bssola, que nos
permite sempre caminhar em frente, e no em crculos, mesmo quando
ignoremos a que lugar nossa jornada nos far chegar.
15. E que matrizes so estas? Inicialmente, se aceitamos como inerente
de discriminao que est proibida na teoria. Enfim, que seja um processo de governar, no
uma ideologia de governo (Democracy and distrust. A theory of judicial review, Harvard
University Press, p.3).

condio humana o imperativo da opo, vale dizer, sermos obrigados a decidir

sobre nossa atividade, o princpio da emancipao se revela como predominante,
porquanto ele que aponta para o mximo de liberdade, isto , capacidade de
optar livre de toda coero. Outrossim, dado que a condio humana s
possvel mediante nossa interao com o outro, nosso semelhante, a maneira de
torn-la excelente estrutura-la base da solidariedade, nico modo pelo qual
poderemos minimizar o que o outro representa em termos de ameaa para nossa
emancipao, sem aniquilar, nesse outro, essa mesma vocao emancipatria.
Hannah Arendt15 tem palavras que a meu ver explicam de modo excelente esse
dilema. Somos iguais, diz ela, no bsico da condio humana, e se no fossemos
iguais jamais nos entenderamos, nem seria possvel a miscigenao sem que
dela resultasse a esterilidade dos hbridos. Mas somos diferentes, por fora de
nossa subjetividade, que nos faz, a cada qual de ns, algo indito e irrepetvel. A
essas suas colocaes, acrescento ser necessrio atentarmos para a
circunstncia de que, sendo iguais no essencial, somos tambm, por mais
paradoxal que parea, desiguais fsica e psicologicamente. E essa desigualdade
faz de muitas relaes humanas tambm relaes de poder. Da a convivncia da
solidariedade com a dominao e da autoridade com o poder, tudo na
dependncia de como administramos nossa identidade e nossas diversidades
essenciais, vale dizer, como nos comportamos politicamente.
16. Precisamente esses dois princpios so os mais ameaados com a
distoro sofrida pelo paradigma da modernidade. Direito e cincia se
acumpliciaram para inibir a vocao emancipatria do homem, prevalecendo-se
ambos, para isso, de seus respectivos monoplios hermenuticos que cumpre
sejam contestados e desestruturados.16 A par disso, a cincia, aparelhando e
fortalecendo o capitalismo com seu aparato tcnico, otimizador da reproduo
ampliada e da padronizao das preferncias, os dois pilares que asseguram a
expanso capitalista, injetou na vida social, em termos nunca antes
experimentados, o veneno da competio como o valor supremo da convivncia
humana, transformando o outro num adversrio. O consrcio entre o poder
disciplinar da cincia e o poder poltico do direito, exacerbou a regulao em
detrimento da emancipao e estimulou a competio, em detrimento da
solidariedade, fazendo da derrota do outro nossa coroa de louros. De tudo isso
resulta a nfase dada coero, cada vez mais necessria para assegurar as
chamadas ordem social, ordem poltica e ordem jurdica e cada vez mais
desqualificadora da condio humana.
17. Se nossa tarefa estruturar um paradigma em novos termos, capaz de
recuperar os valores da emancipao e da solidariedade, cumpre investir contra o
15

Ob. loc. cit

16

Sobre a crise do chamado controle jurisdicional de constitucionalidade, trs trabalhos

recentes so de leitura necessria. So eles o livro de Roberto Gargartella, La justicia frente al
gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial, Ed. Ariel, Barcelona, 1996 e os
artigos de Ingeborg Maus, Judicirio como superego da sociedade, em Novos estudos Cebrap, n,
58, pgs. 183 e segs. e de Inocncio Mrtires Coelho, As idias de Haberle e a abertura da
interpretao constitucional no direito brasileiro, em Cadernos de Direito Constitucional e Cincia
Poltica,n.25, outubro-dezembro de 1998, pgs, 23 e segs.

que alicerce do paradigma expirante. Na perspectiva que privilegio, o

fundamental abandonar, em definitivo, toda transcendncia em termos de
predeterminao do destino dos homens e do modo de ser de cada criatura
humana. Os prprios bilogos, quanto mais tentam penetrar os mistrios do
genoma humano, menos deterministas se tornam, o que tambm se d com os
fsicos, j repercutindo tudo isso no campo das cincias humanas. No h um
destino, sim opes. Em outros termos somos condenados a decidir, sem que
nossas decises signifiquem certezas plantadas para o futuro. Se assim , a
deciso humana s pode encontrar referenciais que lhe dem um mnimo de
consistncia e justificao na ao comunicativa dos homens, vale dizer, pelo
mdium da linguagem, expressando o que podemos chamar de sua
representao do mundo, que os homens devem buscar o consenso pela via da
normatizao sua convivncia. E para faz-lo do modo menos destrutivo possvel,
revelam-se indispensveis o dilogo e a participao. Imperativo, por
conseguinte, construir novas subjetividades capazes de produzir essas novas
estruturas.17 E se assim, s mediante a radicalizao da democracia isso ser
possvel.18
18. Essa observao nos permite concluir que nenhuma normatividade,
enquanto prescrio, tem qualquer eficcia se desvinculada do processo de
comunicao humana, por conseguinte de seus protagonistas. a leitura que se
faz do que se comunica que relevante.E quando ela se traduz erm deciso, o
que reala o processo que a engendrou, dependente, precipuamente, dos que
nele se envolveram como protagonistas. Disso se infere a importncia de que a
atividade poltica se deve revestir, dando-se prioridade mais ao processo de
produo do direito que ao produto que se tenha preestabelecido, em termos de
proposio, para esse processo. Constitui-se, portanto, um imperativo a
permanente necessidade de dialogo (ao comunicativa) entre os homens para
institucionalizao de valores e fixao de objetivos a perseguir. A ingnua
segurana da modernidade iluminista ruiu. A perversa pretenso unificadora e
estabilizadora da globalizao encobre uma estratgia de dominao
internacional em novos moldes, mas na roupagem antiga. Todas as declaraes
universalizantes nada tm de universalizantes. Toda tentativa de regulao
ampliada representa mais dominao e menos espao para a emancipao. O
constitucionalismo mal pensado produz frutos no desejados. Da a critica que j
se vem fazendo, com lucidez, teoria tradicional da Constituio.
19. guisa de concluso, diria ser necessrio nos tornarmos abertos aos
desafios das mudanas. Inclusive pela convico de que no h determinismos
histricos, nem pensvel o fim da histria. O paradigma da modernidade to
17

Ver Boaventura de Sousa Santos, ob.loc.cit.

18

Cabe recordar, aqui, quanto j foi dito a respeito da impossibilidade de se emprestar

contedo material ao processo democrtico, que apenas processo e somente processo, dado
que se admitir haja alguma forma de justia ou de verdade definitiva a negao mesma da
democracia. E essa falcia precisamente que fundamenta os regimes autoritrios, sejam eles de
esquerda, sejam eles de direito, fanaticamente comprometidos, a ponto de aniquilarem no homem
sua liberdade e sua capacidade de ser com e para o outro, tudo isso em nome de verdades
falsamente proclamadas como supremas, eternas, frutos de algo impositivo, tenha ele que
qualificativo tiver, direito natural, moral natural, direito racional etc.

contingente e encerra ambigidades como tudo que diz respeito condio

humana. Tambm o capitalismo submete-se mesma contingncia. O futuro, se
ainda incerto, , contudo, suscetvel de ser ao menos bosquejado. E tudo indica
que o passo mais importante o que deve ser dado no sentido de revitalizao da
atividade poltica. Ou radicalizamos a democracia ou fracassaremos. E a
radicalizao da democracia importa em ampliar o controle social sobre o
processo econmico, poltico e, reflexamente, sobre o produo e aplicao do
direito, inclusive em sua dimenso dita constitucional, que em si mesma nada
tem, ontologicamente, de diverso de todo o jurdico, mas apenas, por opo
poltica, se fez eminente. Por outro lado, cumpre recuperar o pensamento que se
preocupa em reintegrar o que a exacerbao das anlises e das especializaes
fragmentou. E esse modo de pensar pe o jurista definitivamente comprometido
com o poltico que, por sua vez, remete ao econmico e tudo isso finda por nos
conscientizar de que todo saber saber do homem e s se legitima se tambm
for saber para o homem. Saem do palco a cincia e a tcnica e a ele regressamos
ns, os homens. E elas vo para a caixa do ponto, pois o que lhes cumpre fazer
apenas estarem atentas ao script que redigimos, evitando que dele nos
desviemos, deturpando e desqualificando o espetculo que decidimos
representar. Exigncia, alis, a da caixa de ponto, j quase abolida nos dias de
hoje, justamente em favor da espontaneidade e criatividade dos atores,
20. Essa postura complementa-se com o compromisso de desmistificar a
maior valia da juridificao em desfavor da emancipao e da judicializao em
desfavor da legalidade, desnudando o retrocesso poltico que se oculta sob o
falso princpio da plenitude do direito e da insuficincia da lei, quando em verdade
um e outra so sempre produtos de uma vontade poltica. O que em verdade
cumpre seja recuperado o poder social de auto-regulao. No se cuida de uma
tarefa especfica da esquerda, da direita ou do centro, como no uma cruzada
subversiva ou radical contestadora. A juridificao das relaes sociais e a
judicializao de sua aplicao sem a democratizao da sociedade representar
a institucionalizao da velha servido em termos modernos. E o que os juristas
esto proporcionando, com seu pensar enraizado no passado agonizante , na
verdade, sob a capa de um ganho mascarar um retrocesso que se desenha
assustador.

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000):

PASSOS, J. J. Calmon de. Repensando a Teoria da Constituio. Revista Eletrnica de
Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 1, janeiro,
2004. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx
de xxxxxxxx de xxxx
Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site direitodoestado.com.br

Publicao Impressa:
Texto publicado na coletnea Direito do Estado: novos rumos, Volume 1, So
Paulo, Ed. Max Limonad, 2001, pp. 66-83. ISBN: 85-86300-83-7

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