TERCERIZACIN FRAUDULENTA:

INCORPORACIN DE LOS
TRABAJADORES A LA EMPRESA
PRINCIPAL O USUARIA DEL SERVICIO
Ara Laboral y Seguridad Social del Estudio Echecopar) Recientemente el Tribunal
Constitucional analiz si el contrato de servicio de tercerizacin que una empresa principal
haba suscrito con otra (que adems formaba parte de su grupo econmico) cumpla o no con
las condiciones que exige la ley para la prestacin de este tipo de servicios.
As, en una sentencia emitida el 24 de enero de 2012 por una demanda de amparo interpuesta
por un sindicato, el mximo tribunal jurisdiccional lleg a la conclusin que el contrato de
tercerizacin se encontraba desnaturalizado porque la empresa tercerizadora no contaba con
recursos financieros, tcnicos o materiales propios y utilizaba la infraestructura, equipos
mobiliarios y servicios propiedad de la empresa principal. Adems, tambin se haba
comprobado que no exista plena subordinacin de los trabajadores a la empresa tercerizadora,
pues se encontraban supeditados a rdenes o directivas de la empresa principal o usuaria; y no
asuma las tareas contratadas pos su cuenta y riesgo.

Como consecuencia de lo anterior el Tribunal Constitucional orden a la empresa principal,

incorporar a los miembros del sindicato, que haba presentado la demanda, en su libro de
planillas en el plazo de dos das de notificada la resolucin que venimos comentando.
El Tribunal Constitucional igualmente dispuso que la Autoridad Administrativa de Trabajo, va
inspeccin laboral, establezca si otros trabajadores se encuentran en la misma situacin. En
ese caso, precis que la demandada los deber tambin incorporar en la planilla, conforme a lo
establecido en la Sentencia, por tratarse de una situacin homognea.
Cabe anotar que tratndose de una resolucin del Tribunal Constitucional, la incorporacin de
los trabajadores a la planilla de la empresa principal se tiene que cumplir de todas maneras,
pues a diferencia de la orden que en el mismo sentido pueda emitir la Autoridad Administrativa
de Trabajo -que podra ser cuestionada judicialmente- en el presente caso no cabe recurso
alguno contra lo resuelto por el TC y lo mismo ocurrira si el Poder Judicial resuelve en similar
forma.
A la luz de este caso concreto, podemos decir que es importante entonces que las empresas
que han descentralizado su actividad principal, a travs de contratos de tercerizacin de
servicios, revisen si estn cumpliendo con lo estipulado por la ley. De lo contrario se
encontrarn en el riesgo de que los trabajadores de la empresa que les presta el referido
servicio sean incorporados a su planilla.
A fin de que tengan una informacin ms completa de los resuelto por el TC acompaamos el
texto de la resolucin.

XP.
LIMA
SINDICATO
DE
LA
ACTIVIDADES
DE
(SUTREL)

N.

02111-2010-PA/TC

TRABAJADORES
ELECTRICIDAD
LIMA

UNIFICADO
DE
Y
CONEXAS
CALLAO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 24 das del mes de enero de 2012, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados lvarez Miranda, Urviola Hani, Vergara
Gotelli, Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Urviola Hani, Mesa Ramrez y Eto
Cruz, que se agregan.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato Unificado de Trabajadores de la
Electricidad y Actividades Conexas de Lima y Callao (SUTREL) contra la resolucin de fecha
30 de noviembre de 2009, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima que, revocando la apelada, declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de octubre de 2008, el Sindicato Unificado de Trabajadores de la Electricidad y
Actividades Conexas de Lima y Callao (SUTREL) interpone demanda de amparo contra la
Empresa de Distribucin Elctrica de Lima Norte - EDELNOR S.A.A. y contra la Compaa
Americana de Multiservicios Per - CAM PER S.R.L., solicitando que se reconozca la relacin
laboral de sus afiliados con la primera de las mencionadas, el cumplimiento de las conclusiones
de la investigacin de la Autoridad Administrativa de Trabajo que ordena el pase a las planillas
de dicha empresa, as como el pago de los beneficios vigentes en la misma, alegando la
violacin de sus derechos al trabajo, a la igualdad y a la no discriminacin, a la asociacin y a
la libertad sindical individual y colectiva.
Refiere el sindicato accionante que, desde el mes de mayo del ao 2000, la empresa
concesionaria EDELNOR S.A.A., del grupo empresarial Endesa, ha venido desplazando
ilegalmente parte de sus funciones y reas de trabajo a una supuesta subsidiaria y contratista
denominada CAM PER S.R.L., la cual tambin pertenece a dicho grupo empresarial. Al
respecto, indica que ante el aumento de las reas y el personal desplazados, decidieron
conformar una seccin sindical del SUTREL en la empresa CAM PER S.R.L, la misma que
sta se neg a reconocer, oponindose a otorgar permisos a los delegados, a efectuar los
descuentos sindicales, a participar en las negociaciones colectivas, entre otras afectaciones a
la libertad sindical, bajo el argumento de que la referida empresa no perteneca al sector
elctrico, lo cual fue reiteradamente admitido por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
Menciona, asimismo, que con fecha 27 de noviembre de 2007, la Autoridad Administrativa de
Trabajo, luego de una inspeccin realizada en la empresa CAM PER S.R.L., emiti el Informe
de Investigacin N. 13577-2007-MTPE/2/12.3, a travs del cual constat la existencia de

fundados elementos que demostraban la existencia de una desnaturalizacin en la

tercerizacin de servicios establecida entre CAM PER y EDELNOR, concluyendo que era de
aplicacin al caso lo dispuesto en el artculo 4-B del Decreto Supremo N. 003-2002-TR, Norma
que establece disposiciones para la aplicacin de las Leyes N 27626 y 27696 (Leyes que
regulan la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de
trabajadores) -agregado por el Decreto Supremo N. 020-2007-TR-, el cual seala que cuando
la contratacin de servicios implica una simple provisin de personal, ello ocasiona que los
trabajadores desplazados tengan una relacin de trabajo directa con la empresa principal.
Del mismo modo, seala que, como consecuencia de una inspeccin similar llevada a cabo en
la empresa EDELNOR S.A.A., la Autoridad Administrativa de Trabajo emiti el Informe N.
3870-2008-MTPE/2/12.3, su fecha 24 de abril de 2008, en el que verific nuevamente la
existencia de la aludida desnaturalizacin, concluyendo que la empresa inspeccionada no
haba cumplido con la medida inspectiva de requerimiento adoptada con fecha 17 de abril de
2008 (registro de trabajadores en planillas y entrega de boletas de pago). Como consecuencia
de ello, refiere que la Autoridad Administrativa de Trabajo inici un procedimiento sancionador a
la empresa inspeccionada que culmin con el Acta de Infraccin N. 1281-2008-MTPE/2/12.3, a
travs de la cual se le impuso una multa por haber infringido las normas laborales materia de
verificacin (registro de trabajadores en planillas y entrega de boletas de pago) respecto de 43
trabajadores.
En atencin a todo ello, el sindicato accionante estima que existen suficientes elementos
probatorios que demuestran la existencia de un fraude a la subcontratacin en el presente
caso, pese a lo cual la empresa EDELNOR S.A.A. se resiste a cumplir el requerimiento
formulado por las autoridades administrativas para que los trabajadores desplazados sean
incorporado en las planillas de la empresa principal.
Con fecha 7 de noviembre de 2008, la empresa EDELNOR S.A.A. contesta la demanda,
solicitando que la misma sea declarada improcedente o infundada, en la inteligencia de que la
misma no rene los requisitos establecidos en la ley. Sostiene, al respecto, que no se ha
cumplido con agotar la va administrativa previa contra la Resolucin Directoral N. 545-2008MTPE/2/2.3 emitida por la Autoridad de Inspeccin (la cual ordena la incorporacin a planillas
de los trabajadores mencionados en la demanda de amparo), dado que la empresa ha
solicitado la nulidad de dicho pronunciamiento por afectar el debido proceso, conforme lo
acredita con la documentacin pertinente. Asimismo, refiere que la relacin de trabajadores
cuya incorporacin a planillas se pretende en la demanda de amparo (que contiene el nombre
de 57 trabajadores) difiere de la relacin comprendida, a su vez, en la resolucin administrativa
emitida por la Autoridad Administrativa de Trabajo (que slo contempla una lista de 43
trabajadores). En tal sentido, aduce que a travs del proceso de amparo no pueden extenderse
los efectos de una resolucin administrativa, que no es firme ni definitiva, a trabajadores que no
formaron parte de la misma. Por ltimo, alega que no ha existido ningn acto de tercerizacin
fraudulenta, como lo sostiene la parte demandante, dado que sta ha reconocido la plena
validez de la relacin laboral entablada con CAM PER S.R.L. al haber tenido una activa
participacin sindical en dicha empresa.
Con fecha 29 de diciembre de 2008, la empresa CAM PER S.R.L. contesta la demanda,
solicitando que la misma sea declarada improcedente o infundada, al estimar que a travs del
amparo no se puede declarar la aplicacin de una resolucin administrativa que no ha causado

estado y cuya ejecucin no se ha intentado en la va que corresponde. De otro lado, niega que
haya existido una tercerizacin fraudulenta, ya que todas las personas mencionadas en la
demanda de amparo prestan servicios para la empresa CAM PER S.R.L., en cuyas planillas
se encuentran registradas desde hace varios aos. Asimismo, agrega que la referida empresa
no ha participado en ninguna de las dos resoluciones administrativas que ordenan a EDELNOR
S.A.A. la incorporacin a planillas de un total de 43 trabajadores y le imponen una multa. Antes
por el contrario, refiere que en el procedimiento que se le sigui a CAM PER S.R.L. se
produjo el archivamiento de la inspeccin. Por ltimo, afirma que al no ser CAM PER S.R.L.
una empresa que pertenezca al sector elctrico, sus trabajadores no pueden estar
representados por el sindicato de rama de actividad recurrente.
Con fecha 26 de enero de 2009, el Cuadragsimo Sexto Juzgado Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima declara fundada en parte la demanda, ordenando a la empresa EDELNOR que
cumpla con restituir a sus planillas y entregar boletas de pago a 43 de los trabajadores
incluidos en la demanda; e infundada respecto de los dems trabajadores, en el entendido de
que al no estar comprendidos en el acta de inspeccin, no estaba acreditada su relacin laboral
con la referida empresa; as como en el extremo en que se solicita la imposicin de multa y
cancelacin de los registros de CAM PER S.R.L.
Con fecha 30 de noviembre de 2009, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, por considerar que de todas las
pruebas acompaadas a la misma no fluye que el sindicato demandante haya requerido a la
Autoridad Administrativa de Trabajo la ejecucin de lo decidido por sta; adems de estar
pendiente de resolucin, en otro proceso de amparo, iniciado por la empresa demandada, la
validez de la decisin de la Autoridad Administrativa de Trabajo que ordenaba la incorporacin
en planillas; as como por estimar que el procedimiento de cese colectivo por causas objetivas
requiere del trmite a que se refiere el Captulo VII del Ttulo I de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, por lo que su inicio no constituye una afectacin real y efectiva a los
derechos invocados.
FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la presente demanda de amparo consiste en que, como consecuencia de la
verificacin del supuesto fraude a la tercerizacin operado entre las empresas demandadas, se
reconozca la relacin laboral entre los afiliados del SUTREL y la empresa EDELNOR S.A.A., y
en consecuencia, se ordene la inscripcin de dichos trabajadores en las planillas de la referida
empresa, la entrega de sus respectivas boletas de pago, la imposicin de una multa y la
cancelacin de los registros de la empresa CAM PER S.R.L. Por su parte, las empresas
demandadas niegan que dicho acto fraudulento se haya configurado y, en su lugar, aseguran
que las resoluciones administrativas invocadas por la parte demandante no han causado
estado, por lo cual resulta errneo pretender su cumplimiento a travs de un proceso
constitucional como el de autos.
2. Justificacin del proceso de amparo como va idnea para resolver la presente causa
2. De conformidad con el artculo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional, el proceso de
amparo est configurado en nuestro ordenamiento jurdico como un proceso subsidiario y
excepcional al no proceder cuando [e]xistan vas procedimentales especficas, igualmente

satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado (). De

esta forma, se busca que el proceso de amparo atienda causas verdaderamente urgentes y
perentorias que requieran una tutela especial o diferenciada, en los trminos en que esto viene
exigido por el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
3. Bajo dicho temperamento, este Colegiado, en la STC N. 0206-2005-PA/TC, ha establecido
aquellos lineamientos jurdicos que permiten delimitar las pretensiones en materia laboral que
merecen proteccin a travs del proceso de amparo. As, en el fundamento 13 de la sentencia
en referencia, que tiene la calidad de precedente vinculante, este Tribunal ha sealado que
() todo acto lesivo, no justificado o irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y
a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser
reparado.
4. Sobre este punto, el sindicato accionante alega a su favor que el proceso de amparo en
materia laboral se encuentra habilitado excepcionalmente para resolver aquellos casos que
encierran una afectacin a la libertad sindical, conforme a lo establecido en el precedente
vinculante antes aludido.
5. Ciertamente, este Tribunal comparte la posicin asumida por el sindicato demandante,
cuando afirma que la va del amparo es la idnea para resolver la presente causa, en la medida
en que uno de los agravios denunciados en la demanda, y que a su juicio derivara del
supuesto fraude a la subcontratacin operado entre las empresas demandadas, radica en la
imposibilidad que tiene el SUTREL para plantear sus reclamos sindicales en la empresa CAM
PER S.R.L., pues sta arguye que al no pertenecer al sector elctrico, sus trabajadores no
podran estar representados por dicha organizacin sindical, que es una de rama de actividad.
Vistas as las cosas, este Tribunal considera que la afectacin prima facie de la libertad sindical
como requisito para acudir excepcionalmente a la va del amparo, est debidamente
acreditada.
6. En suma, y habiendo resuelto estas cuestiones procesales previas, el Tribunal concluye que
corresponde entrar a resolver el fondo del asunto.
3. Delimitacin de los hechos controvertidos en el presente caso
7. El sindicato recurrente afirma en su demanda que tanto CAM PER S.R.L (la empresa
tercerizadora) as como EDELNOR S.A.A. (la empresa principal) han sido objeto de sendas
inspecciones laborales por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo, al interior de las
cuales, segn aduce, se ha llegado a demostrar fehacientemente que la tercerizacin realizada
entre ambas empresas se ha desnaturalizado, evidencia en base a la cual solicita que su
demanda de amparo sea estimada. Por su parte, las empresas demandadas cuestionan el
hecho de que la resolucin administrativa cuya exigibilidad se pretende a travs del presente
proceso, no haya causado estado, al haberse interpuesto contra ella un recurso de nulidad en
la va administrativa.
8. As las cosas, este Tribunal estima que, a fin de lograr una cabal comprensin de los hechos
que rodean al presente caso, es preciso realizar una descripcin clara y detallada de los
mismos, y en particular, de aquellos que ataen a los procedimientos de inspeccin laboral que
han tenido lugar en sede administrativa. Atendiendo a esta finalidad, el Tribunal Constitucional
considera que tales hechos pueden quedar expuestos de la siguiente manera:

Con fecha 27 de noviembre de 2007, la Direccin Regional de Trabajo y Promocin

del Empleo de Lima - Callao emiti el Informe de Actuaciones Inspectivas de Investigacin
recado en la Orden de Inspeccin N. 13577-2007-MTPE/2/12.3 (obrante a fojas
104),seguido a la empresa CAM PER S.R.L., a travs del cual se constat que existan
fundados elementos probatorios que demostraban la existencia de una desnaturalizacin
de la tercerizacin de servicios en la relacin contractual entablada entre las empresas
CAM PER S.R.L. y EDELNOR S.A.A., tales como: a) que CAM PER no cuenta con sus
propios recursos financieros, tcnicos o materiales, al quedar comprobado que utiliza la
infraestructura, equipos mobiliarios y servicios que son propiedad de EDELNOR S.A.A.; b)
que no existe una plena subordinacin de los trabajadores de la empresa inspeccionada, al
estar en muchos casos supeditados a rdenes o directivas de la empresa EDELNOR
S.A.A.; c) que la empresa inspeccionada no asume las tareas contratadas por su cuenta y
riesgo, entre otros. En base a todo ello, la Direccin Regional de Trabajo concluy que era
de aplicacin al caso lo dispuesto en el artculo 4-B del Decreto Supremo N. 003-2002-TR,
agregado por el Decreto Supremo N. 020-2007-TR. Asimismo, este informe recomend la
emisin de una orden de inspeccin similar para la empresa EDELNOR S.A.A.

Siendo ello as, con fecha 24 de abril de 2008, la Direccin Regional de Trabajo y
Promocin del Empleo expidi el Informe de Actuaciones Inspectivas recado en la Orden
de Inspeccin N. 3870-2008-MTPE/2/12.3 (obrante a fojas 120), seguido a la empresa
EDELNOR S.A.A., a travs del cual se volvi a verificar la desnaturalizacin antes aludida.
Asimismo, este informe constat que la empresa inspeccionada no haba cumplido con la
medida inspectiva de requerimiento adoptada con fecha 17 de abril de 2008, referida al
registro de trabajadores en planillas y entrega de boletas de pago, razn por la cual se
resolvi elaborar el Acta de Infraccin N. 1281-2008-MTPE/2/12.3 (obrante a fojas 134),
que propuso la imposicin de una multa para la mencionada empresa.

En vista de ello, con fecha 21 de mayo de 2008, la Tercera Sub Direccin de

Inspeccin Laboral resolvi iniciar procedimiento sancionador a la empresa EDELNOR
S.A.A. conforme a lo establecido en el inciso a) del artculo 45 de la Ley N. 28806 (Exp.
N. 396-2008-MTPE/2/12.330), ordenando la notificacin del Acta de Infraccin
correspondiente a la referida empresa, a fin de que presente los descargos que estimara
pertinentes, as como a los trabajadores afectados y a la organizacin sindical implicada.

Una vez merituado los descargos, con fecha 30 de junio de 2008, la Tercera Sub
Direccin de Inspeccin Laboral emiti la Resolucin Sub Directoral N. 681-2008MTPE/2/12.330 (obrante a fojas 147), que resolvi ordenar a la empresa inspeccionada
EDELNOR S.A.A. cumplir con subsanar las infracciones que haban sido materia de
sancin, imponindole la multa correspondiente. Cabe sealar que esta resolucin precis
que los inspectores de trabajo haban procedido conforme a lo establecido en el artculo
47 de la Ley N. 28806, el cual establece que () los hechos constatados por los
servidores de la Inspeccin del Trabajo que se formalicen en las Actas de Infraccin
observando los requisitos establecidos merecen fe, sin perjuicio de las pruebas que
puedan aportar los sujetos responsables, en defensa de sus respectivos derechos e
intereses ().

A su turno, con fecha 10 de septiembre de 2008, la Direccin de Inspeccin Laboral,

mediante Resolucin Directoral N. 545-2008-MTPE/2/12.3 (obrante a fojas 151), confirm
la Resolucin Sub Directoral antes aludida, sealando que la misma ha causado estado,
toda vez que, contra las resoluciones de segunda instancia, no procede medio
impugnatorio alguno al haberse agotado la va administrativa ().

9. Posteriormente a ello, se advierte que, con fecha 06 de octubre de 2008, la empresa

EDELNOR S.A.A. present un escrito (obrante a fojas 273) a travs del cual solicit la nulidad
de la Resolucin Directoral N. 545-2008-MTPE/2/12.3 por violar sus derechos al debido
procedimiento y de defensa, alegando que la inspeccin laboral de autos no se haba realizado
en su empresa sino en las instalaciones de CAM PER S.R.L y sosteniendo que los
inspectores debieron notificar a EDELNOR S.A.A. de las actuaciones seguidas en CAM PER
S.R.L. No obstante ello, se aprecia tambin que, con fecha 19 de febrero de 2009, la Direccin
Regional de Trabajo de Lima emiti el Auto Directoral N. 005-2009-MTPE/2/12.1 (obrante a
fojas 723), a travs del cual resolvi declarar no ha lugar la solicitud de nulidad formulada por la
empresa EDELNOR S.A.A.
4. Anlisis de la controversia. Sobre la desnaturalizacin de la tercerizacin de
servicios operada entre las empresas EDELNOR S.A.A. y CAM PER S.R.L.
10. De las instrumentales obrantes en autos, se aprecia que el Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo, a travs de su Direccin de Inspeccin Laboral, comprob que la
tercerizacin de servicios efectuada entre las empresas CAM PER S.R.L. y EDELNOR S.A.A.
haba devenido en fraudulenta, conclusin a la cual lleg luego de seguir los procedimientos
establecidos en la Ley N. 28806, Ley General de Inspeccin del Trabajo. En mrito a ello, este
Tribunal considera que las diligencias efectuadas por dicha autoridad administrativa, al estar
dentro del mbito de sus competencias, tienen plena eficacia probatoria a los efectos del
presente proceso de amparo.
11. As pues, de lo observado en las inspecciones y resoluciones emitidas por la Autoridad
Administrativa, se aprecia claramente que la relacin contractual de tercerizacin operada entre
las empresas EDELNOR S.A.A. y CAM PER S.R.L. ha sido objeto de una desnaturalizacin,
en los trminos en que esto viene determinado por la ley de la materia; y ello bsicamente,
como ya se precis, pues en dichas inspecciones se determin: a) que CAM PER no cuenta
con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, al quedar comprobado que utiliza
la infraestructura, equipos mobiliarios y servicios que son propiedad de EDELNOR S.A.A.; b)
que no existe una plena subordinacin de los trabajadores de la empresa inspeccionada, al
estar en muchos casos supeditados a rdenes o directivas de la empresa EDELNOR S.A.A.; y
c) que la empresa inspeccionada no asume las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, entre
otros. En mrito a dichas actuaciones y a la certeza que las mismas generan sobre la
desnaturalizacin producida, corresponde pues que este Colegiado estime la demanda y
ordene, en aplicacin a lo dispuesto en el artculo 4-B del Decreto Supremo N. 003-2002TR, la incorporacin de los trabajadores recurrentes a planillas de la empresa EDELNOR.
12. Por otro lado, en relacin a la pretensin de cancelacin de los registros de la empresa
CAM PER S.R.L., conviene tener en cuenta que, segn el artculo 5 de la Ley N. 29245,
[l]os contratos de tercerizacin que no cumplan con los requisitos sealados en los artculos 2
y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisin de personal, originan () la

cancelacin del registro a que se refiere el artculo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las
dems sanciones establecidas en las normas correspondientes (nfasis agregado). No
obstante ello, este Colegiado advierte que, si bien la referida cancelacin constituye una
consecuencia legalmente necesaria tras la constatacin de un supuesto de tercerizacin
fraudulenta, ello no puede ser dilucidado a travs del presente proceso por ser una cuestin
ajena a la tutela que brinda el proceso de amparo.
5. Sobre la afectacin de los derechos invocados en la demanda, como consecuencia
del fraude a la subcontratacin operado por las empresas CAM PER S.R.L. y
EDELNOR S.A.A.
13. Es evidente para este Tribunal que la configuracin de un supuesto de tercerizacin
fraudulenta, no solo conlleva el incumplimiento de una norma de carcter laboral, sino que
implica tambin, y en lo que interesa al presente proceso de amparo, la afectacin de una serie
de derechos constitucionales del sindicato recurrente y a sus representados, situacin que
merece ser analizada por este Colegiado para ser debidamente reparada a travs de esta
sentencia.
14. En tal sentido, a juicio de este Tribunal, cuando el artculo 4-B del Decreto Supremo N.
003-2002-TR, dispone que la desnaturalizacin de un contrato de tercerizacin origina que los
trabajadores desplazados tengan una relacin de trabajo directa con la empresa principal, es
porque valora implcitamente que en tales supuestos el objetivo o justificacin subyacente a la
tercerizacin (consistente en la generacin de una mayor competitividad en el mercado a travs
de la descentralizacin productiva) no ha sido el (nico) mvil de la tercerizacin efectuada, al
haber tenido como propsito subalterno el disminuir o anular los derechos laborales de los
trabajadores. En dicho contexto, cuando una empresa (principal) subcontrata a otra
(tercerizadora), pero sigue manteniendo aqulla el poder de direccin sobre los trabajadores, y
la funcin o actividad tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa principal
y con los bienes y recursos de sta, y a su cuenta y riesgo, resulta evidente que dicha
subcontratacin resulta incompatible con nuestra Constitucin.
15. As, desde un punto de vista constitucional, es claro para este Colegiado que, al margen de
lo establecido en la ley de la materia, una operacin (subcontratacin fraudulenta) que no tiene
otro fin que el aumento de las ganancias empresariales, a costa de la ilegtima disminucin de
los derechos de los trabajadores (y no mediante la bsqueda real de la eficiencia empresarial),
se encuentra completamente vedada. Y ello no slo, porque en este caso desaparece la
finalidad constitucional y legal que justifica la intervencin en los derechos fundamentales de
los trabajadores, que inevitablemente se produce con la utilizacin de la tercerizacin, sino
porque la finalidad oculta tras el fraude en la subcontratacin representa un supuesto de
instrumentalizacin de la dignidad de los trabajadores, inadmisible en el Estado
Constitucional.
6. De las rdenes impartidas en la presente sentencia
16. Por ltimo, resulta censurable para este Colegiado que la empresa EDELNOR S.A.A. se
haya negado a presentar las planillas de los trabajadores restantes del sindicato recurrente
ante las autoridades administrativas de trabajo. Esta situacin de renuencia, a todas luces
injustificada, ha impedido que dichos trabajadores puedan ser incluidos en un acta de
inspeccin similar a la que dio origen al presente proceso, y as por esa va, ser reparados en

sus derechos en la va constitucional; mientras que la empresa EDELNOR S.A.A., por esa
negativa, slo se ha visto compelida a pagar una multa ante la Autoridad Administrativa de
Trabajo, segn consta de la Resolucin Sub Directoral N. 1249-2008-MTPE/2/12.310, su fecha
03 de septiembre de 2008 (obrante a fojas 709).
Esta arbitrariedad manifiesta debe ser enfticamente rechazada por este Tribunal, siendo
preciso que el Ministerio de Trabajo adopte todos los recaudos que fueran necesarios, en su
funcin de inspeccin laboral, a fin de que la demandada EDELNOR S.A.A. cumpla con
presentar las planillas de los catorce (14) trabajadores restantes y pueda determinarse en dicha
va si se encuentran en la misma situacin que los trabajadores incluidos en el acta de
inspeccin laboral emitida por el Ministerio de Trabajo (Resolucin Directoral N. 545-2008MTPE/2/12.3); en cuyo caso deber drseles el mismo tratamiento establecido en la presente
sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo de autos, por haberse acreditado la vulneracin
de los derechos del demandante al trabajo, a la igualdad y a la libertad sindical; en
consecuencia,
2. ORDENAR a la empresa EDELNOR S.A.A. incorporar a los miembros del sindicato
recurrente en su libro de planillas, comprendidos en la Resolucin Directoral N. 545-2008MTPE/2/12.3, en el plazo mximo de dos (2) das de notificada la presente sentencia, bajo
apercibimiento de aplicarse los apremios previstos en el artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional, con el abono de las costas y los costos del proceso en la etapa de ejecucin de
sentencia.
3. Notificar al Ministerio de Trabajo a efectos de que atienda a lo dispuesto en el fundamento 16
de esta sentencia.
4. Declarar IMPROCEDENTE los extremos relacionados con la cancelacin de los registros de
CAM PER S.R.L. y con la imposicin de la multa solicitada, de acuerdo a lo sealado en el
fundamento 12 supra.
Publquese y notifquese.
SS.
LVAREZ
URVIOLA
VERGARA
MESA
BEAUMONT
CALLE
ETO CRUZ

MIRANDA
HANI
GOTELLI
RAMREZ
CALLIRGOS
HAYEN

LA DESNATURALIZACIN DE LA
INTERMEDIACION LABORAL
SENTENCIA

DEL

TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 3 das del mes de enero de 2011, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli, lvarez Miranda y
Urviola

Hani,

pronuncia

la

siguiente

sentencia

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jos Amrico Gencio Cceres
contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Arequipa, de fojas 163, su fecha 12 de agosto de 2010, que declar infundada la
demanda

de

amparo

de

autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 29 de enero de 2010 el recurrente interpone demanda de amparo contra
Alimentos Procesados S.A. (Alprosa S.A.) solicitando que se deje sin efecto el despido
incausado del que ha sido objeto y que, por consiguiente, se le reponga en su puesto
de trabajo como obrero de envasado y mezclado, y que se le pague adems las
remuneraciones dejadas de percibir. Manifiesta que se ha simulado los contratos de
trabajos para servicios de intermediacin laboral que suscribi con Manpower Per
S.A, y que su verdadera empleadora ha sido la Sociedad emplazada pues desempe
una labor permanente y principal, razn por la cual sus contratos han sido
desnaturalizados al haber sido despedido arbitrariamente, vulnerndose sus derechos
al

trabajo

al

debido

proceso.

La Sociedad emplazada contesta la demanda solicitando que se la declare

improcedente, expresando al respecto que no se ha producido un despido arbitrario
por cuanto el recurrente ha laborado no para ella sino para Manpower Per S.A. en
virtud de los contratos de locacin de servicios de intermediacin laboral que
suscribieron ambas empresas. Agrega que no se ha incurrido en simulacin o fraude
en la celebracin de los referidos contratos de intermediacin laboral, sino que el
recurrente fue destacado a sus instalaciones como consecuencia de lo pactado en los
contratos de trabajo para servicios de intermediacin laboral, pero que la labor que
efectuaba no constitua una actividad inherente al giro principal de la Sociedad.
El Primer Juzgado Civil de Arequipa, con fecha 31 de marzo de 2010, declar
infundada la demanda por estimar que el recurrente no ha tenido vnculo laboral con la

Sociedad emplazada sino que ha laborado para Manpower Per S.A. conforme obra
en

los

contratos

para

servicios

de

intermediacin

laboral.

La Sala Superior competente confirma la apelada por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS
1. En atencin a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a
materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC
N. 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera
que en el presente caso corresponde evaluar si el demandante ha sido objeto de un
despido

arbitrario.

2. La cuestin controvertida se circunscribe a establecer si el recurrente fue despedido

arbitrariamente por la Sociedad emplazada, debiendo determinarse si tuvo o no
vnculo laboral con sta, y si los contratos de trabajo para servicios de intermediacin
laboral suscritos entre l y Manpower Per S.A. fueron desnaturalizados por haberse
simulado una

inexistente relacin

laboral

con esta empresa

de servicios.

3. Con los contratos de intermediacin laboral que obran de fojas 46 a 55 se acredita

que la emplazada y Manpower Per S.A. celebraron un contrato con el objeto de que
esta ltima destaque a sus trabajadores para satisfacer las necesidades de servicios
temporales (ocasionales o de suplencia); complementarios y especializados de LA
USUARIA, es decir, que Manpower iba a destacar trabajadores a la Sociedad
emplazada. Dichos contratos en su conjunto tenan como plazo de duracin del 16 de
diciembre

de

2008

al

15

de

diciembre

de

2009.

4. Siendo as est acreditado de fojas 15 a 17 de autos que el recurrente celebr

contratos de trabajo para servicios de intermediacin laboral con Manpower Per S.A.,
por el periodo comprendido entre el 16 de junio y el 14 de diciembre de 2009, y es en
virtud de los referidos contratos que fue destacado a prestar sus servicios dentro de
las instalaciones de la Sociedad demandada, sin haberse podido probar que el vnculo
laboral lo mantuvo realmente con la Sociedad emplazada; por el contrario, conforme
se advierte de las boletas de pago que obran de fojas 7 a 14 de autos, era Manpower
Per S.A. la que pagaba sus remuneraciones, consignndose adems en stas que
era destacado a la Sociedad emplazada por ser su cliente. En consecuencia se
advierte de autos que no ha existido fraude o simulacin en los contratos de
intermediacin laboral, por lo que al no acreditarse que estos se hayan
desnaturalizado

la

demanda

debe

desestimarse.

5. Por otro lado tampoco est probado que el demandante haya laborado para la

Sociedad emplazada despus del vencimiento de su ltimo contrato durante un mes,

por tanto, tampoco resulta vlido este argumento para amparar la demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin

Poltica

del

Per

HA

RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda, porque no se ha acreditado la vulneracin de los

derechos

alegados.

Publquese
Anlisis

notifquese.

de

Sentencia

Con fecha 29 de enero de 2010 el seor Jos Amrico Gencio Cceres interpone
demanda de amparo contra Alimentos Procesados S.A. (Alprosa S.A.) solicitando que
se deje sin efecto el despido incausado del que ha sido objeto y que, por consiguiente,
se le reponga en su puesto de trabajo como obrero de envasado y mezclado, y que se
le pague adems las remuneraciones dejadas de percibir. Manifiesta que se ha
simulado los contratos de trabajos para servicios de intermediacin laboral que
suscribi con Manpower Per S.A, y que su verdadera empleadora ha sido la
Sociedad emplazada pues desempe una labor permanente y principal, razn por la
cual sus contratos han sido desnaturalizados al haber sido despedido arbitrariamente,
vulnerndose

sus

derechos

al

trabajo

al

debido

proceso

La intermediacin laboral puede ser definida como la provisin de trabajadores de una

entidad que es el empleador (empresas de servicios especiales o cooperativas de
trabajadores) para que estos presten servicios bajo la direccin o sujecin de un
tercero. Entonces se aprecian relaciones triangulares, por las cuales se rompe la
tradicional relacin directa y bilateral entre quien emite las rdenes y aquellos que
deben cumplirla: en medio de ambos aparece el empleador formal que ser la entidad
de

intermediacin

laboral

La intermediacin laboral, centralmente supone dos elementos claves: i) se verifica un

destaque exclusivamente de trabajadores al centro de trabajo - o el radio de accin- de
la empresa usuaria y, ii) los trabajadores laboraran bajo las ordenes de los jefes y
supervisores de la empresa usuaria, es ella quien definir el contenido de la prestacin
laboral

La intermediacin laboral importa la configuracin de tres relaciones: i) de carcter

civil, entre la entidad intermediadora y la usuaria, para prestacin de servicios, ii)de

naturaleza laboral o asociativo laboral entre los trabajadores o socios trabajadores

estos, ltimos, pese a su calificacin de trabajadores autnomos ltimos, pese a su
calificacin de trabajadores autnomos, por las normas del sistema cooperativas de
trabajadores, respectivamente, y, iii) de sujecin laboral, entre la empresa usuaria y el
trabajador

socio

trabajador

destacado.

Por la intermediacin laboral una empresa denominada usuaria contrata a otra de

servicios para que le suministre o proporcione personal, el cual, si bien prestar sus
servicios a favor de la compaa usuaria, no sostendr vnculo laboral con esta ltima
y se mantendr bajo la direccin y control de la empresa de servicios .
La Ley Nro. 27626, regula la intermediacin laboral en nuestro medio, la misma que
establece que se puede recurrir a intermediacin en tres supuestos taxativos siempre
que no impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de la empresa
usuaria: a) la prestacin de servicios temporales b) la prestacin de servicios
complementarios

c)

la

prestacin

de

servicios

especializados

Asimismo, se ha establecido que la intermediacin puede ser prestada por personas

jurdicas, llmese empresa de servicios o una cooperativa de trabajadores, siendo que
el nmero de trabajadores de empresas de servicios o cooperativas que pueden
prestar servicios a las empresas usuarios, bajo modalidad temporal, no podr exceder
del 20%del total de los trabajadores de la empresa, en tanto que dicho porcentaje no
ser aplicable a los servicios complementarios o especializados , siempre y cuando la
empresa de servicios o cooperativa asuma plena autonoma tcnica y la
responsabilidad

para

el

desarrollo

de

sus

actividades.

En funcin de todo ellos, es importante trazar una tipologa de las posibilidades de

intermediacin laboral en el Per, sealando las variables empresariales con las de
duracin de la labor y tipo de labor. Por lo tanto, veremos las formas empresariales
posibles, naturaleza permanente y/o temporal de la labor y carcter principal o
secundaria de las mismas. A partir de lo cual, y teniendo en cuenta lo previsto por los
artculos 11 y 12 de la Ley Nro. 27626 y 2 del reglamento tenemos que las
posibilidades

de

intermediacin

que

pueden

materializarse

son

a) Empresas de servicios temporales: son aquellas personas jurdicas creadas

exclusivamente para contratar con terceros llamados empresas usuarias el suministro
de trabajadores para el desarrollo de labores temporales, principales o secundarias (se
privilegia el elemento duracin de la labor) ya sea para cubrir un puesto permanente
que ha quedado transitoriamente vacante o para cubrir puestos no permanentes
creados para cubrir necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del
centro

de

trabajo.

b) Empresa de servicios complementarios: son aquellas personas jurdicas que

destacan su personal para la realizacin de labores secundarias (accesorias o no
vinculadas al giro del negocio), permanentes o temporales (privilegia el elemento
naturaleza de la tarea), como son: mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad.
c) Empresas de servicios especializados: son aquellas personas jurdicas que brindan
servicios de alta especializacin, ya sean permanentes o temporales, de carcter
accesorio, careciendo la empresa usuaria ejecuta el personal destacado por la
empresa

de

servicios

especializados.

d) Cooperativas de trabajo temporal: son aquellas constituidas especficamente para

destacar a sus socios a efectos de que estos desarrollen labores temporales,
principales o secundarias, correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional o
de

suplencia,

referidos

en

el

literal

a)

de

este

acpite.

e) Cooperativas de trabajo y fomento del empleo: son aquellas constituidas

exclusivamente para el suministro de socios trabajadores para que presten servicios
secundarios, permanentes o temporales, de carcter complementario o especializado,
segn

en

los

literales

b)

c)

de

este

acpite.

El artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, norma reglamentaria de la Ley N

26726, ha efectuado un inventario de un conjunto de figuras que segn la misma
norma no constituye intermediacin laboral, entre ellas, los contratos de gerencia,
conforme el artculo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los
procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero
se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los
servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman
las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos .
La Sociedad emplazada contesta la demanda solicitando que se la declare
improcedente, expresando al respecto que no se ha producido un despido arbitrario
por cuanto el recurrente ha laborado no para ella sino para Manpower Per S.A. en
virtud de los contratos de locacin de servicios de intermediacin laboral que
suscribieron ambas empresas. Agrega que no se ha incurrido en simulacin o fraude
en la celebracin de los referidos contratos de intermediacin laboral, sino que el
recurrente fue destacado a sus instalaciones como consecuencia de lo pactado en los
contratos de trabajo para servicios de intermediacin laboral, pero que la labor que
efectuaba no constitua una actividad inherente al giro principal de la Sociedad.
El principio de Primaca de la Realidad significa que en caso de discordancia entre lo
que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse
preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
Asimismo, el principio de las realidades es aquel que permite descubrir la realidad que

subyace bajo la apariencia, para conforme a sta aplicar la norma de orden pblico
que

se

ha

intentado

burlar.

El Doctor Pl Rodrguez seala que en la oposicin entre el mundo real de los hechos
efectivos y el mundo formal de los documentos, no cabe duda que debe preferirse el
mundo

de

la

realidad

Asimismo, Armando Sussekind seala que cuando ocurre una simulacin fraudulenta,
referente a la relacin de trabajo, o a una de sus condiciones, las normas jurdicas
pertinentes debern ser aplicadas sobre la base de la relacin ajustada o de la
condicin

realmente

estipulada.

En sntesis, el autor Henry Carhuatocto Sandoval, seala que el principio de la

realidad busca el hecho real que aparece de las relaciones verdaderamente existentes
debajo de la apariencia. As, entonces, es irrelevante la calificacin que hacen las
partes de la naturaleza jurdica de la relacin, ya que, en caso de discordia ente lo que
ocurre en la realidad lo que surge del terreno formal, debe darse preferencia al
primero. En palabras de Herrero nieto, no interesa lo que la partes digan sino que las
partes hagan. Asi las cosas, el juez deber convertirse en un investigador de la verdad
ontolgica, aplicando el principio de primaca de la realidad siempre que exista un
conflicto

ente

el

mundo

real

formal

En ese sentido, la empresa de Alimentos Procesados S.A. es una empresa dedicada a

la actividad agroindustrial. Su gestin empresarial, basada en la excelencia y
orientacin al cliente, la ha posicionado como la empresa lder en el mercado Peruano
de produccin de alimentos instantneos para consumo humano. Todo el proceso,
desde la adquisicin de la materia prima e insumos, hasta la distribucin del producto
terminado al consumidor final, est sometido a rigurosos controles de calidad basados
en el sistema HACCP, as mismo, laboratorios propios y externos autorizados por el
Gobierno Peruano, y que son reconocidos internacionalmente, realizan minuciosos
anlisis que garantizan la inocuidad y la alta calidad nutricional de los alimentos
producidos.
Tal como seala ERMIDA URIARTE, toda legislacin que aborde el fenmeno de la
intermediacin laboral es que esta sea objetivamente temporal, transitoria, ocasional o
interina, debiendo evitarse que sea para recurrir al reemplazo de trabajo normal, pues
la verdadera ventaja de la intermediacin no est en el costo laboral sino en cubrir una
rpida y eficazmente necesidades aleatorias, imprevistas, extraordinarias y ajenas al
giro

normal

de

la

empresa.

En este caso, el artculo 3 de la Ley Nro. 27626, seala que la intermediacin laboral
que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la

empresa usuaria, solo procede cuando medien supuestos de temporalidad,

complementariedad o especializacin . Los trabajadores destacados a una empresa
usuaria, no pueden prestar servicios que impliquen la ejecucin permanente de la
actividad principal de dicha empresa. La temporalidad se reduce a dos supuestos
contratacin va suplencia y de carcter ocasional, aplicndose los requisitos de la Ley
de

Productividad

competitividad

laboral.

Los supuestos de suplencia son evidentes: los reemplazos de un trabajador titular

mientras dure la ausencia de ste (casos de maternidad, descansos vacacionales,
licencias por capacitacin) ya sea que el cargo ocupado corresponda a una actividad
principal o complementaria. Ciertamente no se incluyen en estos casos a los contratos
interinos: servicios temporales en una plaza que era ocupada por un trabajador
estable y contratado directamente cuya relacin culmin mientras se busca al nuevo
trabajador

para

este

puesto

laboral

De otro lado, el supuesto de contratacin ocasional (Articulo 60 de la Ley de

Productividad y competitividad laboral), permite atender necesidades transitorias
distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duracin mxima es de seis
meses al ao. Estamos ante un contrato de difcil configuracin pues lo relevante es lo
no habitual (resulta, existir, finalmente, una causa accidental) y que permite contratar
no trabajadores de refuerzo de las actividades principales sino personal adicional para
efectuar

tareas

distintas

En este caso, se puede observar que el trabajador de la empresa Alprosa SA, se

encargaba de una de las actividades principales de la empresa, es decir envasado de
los

productos,

siendo

este

uno

de

los

procesos

productivos.

El principio de realidad es aquel que permite descubrir el sustrato ontolgico que

subyace bajo la apariencia de las formas jurdicas, para conforme a sta aplicar el
derecho

laboral

que

corresponda.

Con los contratos de intermediacin laboral que obran de fojas 46 a 55 se acredita que
la emplazada y Manpower Per S.A. celebraron un contrato con el objeto de que esta
ltima destaque a sus trabajadores para satisfacer las necesidades de servicios
temporales (ocasionales o de suplencia); complementarios y especializados de LA
USUARIA, es decir, que Manpower iba a destacar trabajadores a la Sociedad
emplazada. Dichos contratos en su conjunto tenan como plazo de duracin del 16 de
diciembre

de

2008

al

15

de

diciembre

de

2009.

El artculo 14 del Reglamento de la Ley de Intermediacin Decreto Supremo Nro.

003-2002-TR, seala que sin perjuicio de lo expuesto en los Artculos 4 y 8 de la Ley,

se considera desnaturalizada la intermediacin laboral, y en consecuencia configurada

una relacin laboral directa con el trabajador y la empresa usuaria, cuando se
produzcan

cualesquiera

de

los

siguientes

supuestos

- El exceso de los porcentajes limitativos establecidos para la intermediacin de

servicios

temporales.

- La intermediacin para servicios temporales distintos de los que pueden ser cubiertos
por los contratos de naturaleza ocasional o de suplencia, regulados en el Ttulo II del
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y
Competitividad

Laboral.

- La intermediacin para labores distintas de las reguladas en los Artculos 11 y 12 de

la

Ley.

- La reiterancia del incumplimiento regulada en el primer prrafo del Artculo 13 del

presente Reglamento. Se verifica la reiterancia cuando persiste el incumplimiento y se
constata en la visita de reinspeccin o cuando se constata que en un procedimiento de
inspeccin

anterior

la

empresa

usuaria

realiza

tal

incumplimiento.

La verificacin de los supuestos establecidos anteriormente son infracciones de tercer

grado

de

la

empresa

usuaria

de

la

entidad,

respectivamente.

En este caso, se puede demostrar que el seor Jos Amrico Gencio Cceres, era un
trabajador contratado por Manpower Per S.A., sin embargo, desempeaba sus
actividades laborales en la empresa Alimentos Procesados S.A. (Alprosa S.A.), este
trabajador no realizaba actividades de suplencia o de contratacin temporal o de
labores especializados. El seor Jos Amrico Gencio Cceres, fue contratado como
obrero de envasado y mezclado, y como se puede observar la empresa Alimentos
Procesados S.A. (Alprosa S.A.), se dedica a la produccin de alimentos, desde la
compra

de

materia

prima

hasta

el

envasado

de

los

mismos.

En este caso, se ha desnaturalizado la intermediacin laboral y en consecuencia ha

quedado configurada una relacin laboral directa con el trabajador y la empresa
Alimentos Procesados S.A. (Alprosa S.A.), debido a que se ha utilizado la figura de la
intermediacin para servicios temporales distintos de los que pueden ser cubiertos por
los contratos de naturaleza ocasional o de suplencia, regulados en el Ttulo II del Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral.