Introduccin.

Sentidos de Derecho y supuestos del Derecho

Esta amplia variedad de sentidos de la palabra "Derecho" que encontramos en la

experiencia vital, es reductible a las siguientes formas tpicas:
a. Ordenamiento jurdico. Otros lo entienden como el conjunto de las normas
vigentes (Kelsen). Pero debe entenderse como el modo de cultivar el conocimiento
jurdico en un pas (como la medicina chilena o la medicina china).
b. Designa tambin la facultad moral que poseen los individuos para exigir algo
que se les debe (lo suyo de cada uno). Esto es lo que se denomina "derecho
subjetivo". El derecho subjetivo o derecho facultad se puede entender de diversas
maneras: principalmente, (a) como el lado activo de una relacin de justicia, que
tiene como correlato una obligacin; (b) en sentido individualista como un poder
que posee un individuo antes de vivir en sociedad (Ockham, Locke. Un ejemplo
sera el derecho de propiedad absoluta cuyo ttulo sea el trabajo); o (c) como una
exigencia que la dignidad de una persona humana impone a los otros miembros de
la sociedad (un ejemplo sera el derecho a la vida).
c. El Derecho como disciplina, es decir, aquel sector del conocimiento que tiene por
objeto todas las manifestaciones de lo jurdico. No se debe confundir el derecho
con la disciplina del derecho, as como no debe confundirse la medicina con la
salud.
d. Por ltimo, la voz "Derecho" indica "lo suyo de cada uno", es decir, la igualdad
proporcional en el reparto o aritmtica en los intercambios de bienes, honores,
cargas y penas, segn un criterio de naturaleza (en primer lugar), o de la misma ley
(en segundo)1. Esto es lo que se denomina el ius; lo suyo de cada uno, es decir, su
derecho.
Este ltimo es el sentido principal de la voz "Derecho", del que dependen todos los
otros que hemos enunciado:
a. El Derecho como ordenamiento constituye un modo particular de conocer el
Derecho como realidad de lo suyo de cada uno, que incluye, desde luego, la
constitucin positiva parcial de algunos aspectos de esa realidad. Porque, como
1 Volveremos a hablar, con amplitud, de los ttulos naturales y positivos del Derecho entendido
como lo suyo de cada uno, en el curso de la V unidad del curso.

hemos visto, el conocimiento jurdico depende de las normas de un modo anlogo

a como la medicina depende de la literatura mdica, pero no de un modo idntico.
La diferencia reside en que las leyes pueden definir ex novo cosas como justas o
injustas. Eso es lo que ocurre, por ejemplo, con la obligacin de circular por la
derecha, que ha sido establecida normativamente.
b. El Derecho como facultad no puede concebirse si no es a partir de algo que ya
est previamente atribuido (poder exigir algo de alguien supone la existencia de
una relacin previa entre ese "algo" y ese "alguien"). De no ser as, no podra existir
facultad alguna para pedir (exigir jurdicamente) un comportamiento del resto de
la comunidad.
c. En ltima instancia, es obvio que el sentido de la palabra Derecho considerado
en cuanto conocimiento, constituye un sentido secundario de la voz, pues se
denomina "Derecho" a la ciencia en cuanto estudia o se refiere a una realidad
preexistente, que le da el nombre y la razn de ser.

2. Supuestos del Derecho.

Una vez precisado el sentido fundamental del concepto, nos referiremos
brevemente a los supuestos que son condicin de su existencia, antes de entrar en la
primera unidad de la asignatura.
Estos supuestos son los siguientes:
a. Existencia de al menos dos miembros de la especie humana (seres con
inteligencia, voluntad y libertad) que vivan en comunidad.
Analicemos esta afirmacin.
a.1. Para que exista Derecho (es decir, que algo est constituido como lo suyo de
cada uno), debe haber al menos dos personas que vivan en comunidad. Lo "suyo de cada
uno" se encuentra formulado, en primer lugar, por la propia naturaleza o forma de ser
del ser humano (por ejemplo, el llamado derecho a la integridad fsica), y sus
relaciones con otros seres humanos y las cosas; en segundo trmino, por la ley positiva
(por ejemplo, la posibilidad de contratar una vez que se ha cumplido dieciocho aos).
Ahora bien, lo suyo de cada uno, en cuanto derecho, slo se constituye propiamente
como ius cuando existe al menos una persona -distinta del titular- que pueda ser titular
de una obligacin.
2

Un hombre en soledad (el ejemplo clsico de Robinson Crusoe) no tiene derechos,

porque no hay nadie frente a quien ejercerlos. Se podra discutir si el individuo en
soledad tiene o no derechos en potencia: de cara a la posibilidad de que aparezca otro
sujeto susceptible de ser titular de ellos. Desde un punto de vista objetivo, no tiene
sentido hablar de "lo suyo" de un hombre solitario, puesto que si no hay nadie ms, todo
le pertenece. Ni tampoco existe una convivencia que ordenar y reglar; uno de los
objetivos primordiales del derecho considerado como conjunto de la legislacin. Afirma
Fernndez Concha:
"En verdad, los actos de un hombre que existiera solo o aislado en el mundo,
cualquiera que fuese el objeto sobre el que versaran, podran calificarse de lcitos o ilcitos,
segn que se confomaran o no a los dictados de la razn; mas de ninguno de ellos podra
decirse que era justo o injusto, esto es, conforme o desconforme a derecho: por cuanto el
derecho es potestad de una persona respecto de otra"2.

Un hombre que se encuentra fuera de toda sociedad es un sujeto que slo posee
deberes morales, no jurdicos. Un deber moral es aqul que pesa sobre la conciencia de
un sujeto, por cuanto conoce con su inteligencia el orden debido y sabe que debe
obedecerlo, aunque materialmente no lo haga.
Lo dicho permite concluir que, aun cuando el sentido subjetivo del derecho es
secundario respecto de la dimensin objetiva, no son en realidad aspectos separables: el
derecho como fenmeno se constituye por el concurrir de ambas perspectivas, si se toma
derecho subjetivo como el lado activo de una relacin jurdica.
En consecuencia, como potestad moral (la cual, como veremos ms adelante, no
puede tenerse sobre s mismo), el derecho importa o supone de un modo necesario una
relacin entre dos o ms individuos.
a.2. El titular de derechos ha de ser una persona; es decir, un individuo al menos
potencialmente racional y libre. Como veremos a lo largo de este curso, la dignidad
proviene de la personalidad. Pero, por supuesto, tambin puede haber personas jurdicas
que sean entes morales o colectivos, como las sociedades annimas o las fundaciones.
Si slo puede ser titular de derechos un ente racional y espiritual, no cabe atribuirle
facultades de exigir a un animal o una planta. Ni los brutos ni los vegetales tienen
"derechos"; lo cual no significa que los humanos puedan hacer cualquier cosa con ellos.
La maldad del acto de un hombre que, por ejemplo, martiriza a un animal, no reside en
2 Fernndez Concha, R., Filosofa del Derecho, vol. I, Editorial Jurdica, Santiago, 1966, p. 86
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que viole el "derecho" de ese animal a su integridad fsica o a su honra, sino en la

degradacin moral que supone para el propio sujeto provocar al animal un dolor
innecesario. Los brutos, por lo tanto, no son capaces ni de las funciones activas (poder
moral para exigir del otro un comportamiento) ni de las pasivas (necesidad moral) del
derecho, puesto que se trata de criaturas carentes de racionalidad y libertad.
En consecuencia, slo tiene derechos un tipo de ente que conoce sus fines propios y
los quiere libremente, incluso en contra de sus apetitos ocasionales.
b. Si existe desigualdad entre las personas que componen la sociedad, entonces, en
la justicia distributiva debe tenerse en cuenta esa diferencia al establecer una razn
proporcional en el reparto.
La diferencia es accidental, no substancial. Desde el punto de vista de la esencia,
todos los hombres son miembros de la especie humana, y, en cuanto tales, tienen todos
por igual los derechos y deberes que provienen de su condicin de seres humanos.
Precisamente la existencia de esa igualdad fundamental es lo que da sentido y
posibilidad a las diferencias accidentales, tales como el mayor o menor grado de
inteligencia, de fuerza fsica, etc.
Los miembros de una sociedad, adems de los derechos naturales que son propios
de su condicin humana, poseen derechos y deberes que concede la ley positiva EN
RAZON DE LAS DIFERENCIAS. As, por ejemplo, un profesional universitario recibe
una remuneracin ms alta que la de una persona que no ha realizado estudios
superiores. Las diferencias accidentales son, por lo tanto, la razn proporcional del
reparto de bienes y cargas dentro de una sociedad.
c. El tercer supuesto del Derecho es la existencia de bienes de fortuna. Si antes se ha
hablado de que necesariamente debe existir, para la existencia de un derecho, una
relacin entre personas, se afirma ahora que debe producirse tambin una relacin entre
personas y cosas (aquello sobre lo que recae el derecho). Esto significa lo siguiente:
c.1. Deben existir bienes. Esta nocin -la de "bien"- no significa aqu un
determinado objeto (porque si as fuera, se estara reduciendo toda la teora de los
derechos al derecho de propiedad), sino, en general, todo aquello que lleve a la
perfeccin del individuo. Puede, en consecuencia, ser una accin o una omisin. Es
preciso tener presente aqu que la distincin fundamental del derecho es la que se
formula entre persona y cosa. La persona es el sujeto o titular de los derechos;
mientras que la cosa es aquello sobre lo cual recae ese derecho: su objeto. Nunca
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una persona puede ser objeto de derecho, porque se la estara desnaturalizando,

reduciendo al plano de lo no espiritual.

c.2. Dichos bienes son bienes de fortuna, porque slo stos constituyen objeto de la
justicia en sentido particular, como explica Aristteles en el libro V de la tica a
Nicmaco (captulos 1-3). Deben ser bienes apropiables, pues de otro modo no
podran ser objeto de una relacin jurdica.
d. El ltimo supuesto del derecho consiste en que la pluralidad de seres humanos
que conviven, tengan una finalidad comn. Esta finalidad cualitativa es lo que se
denomina "bien comn".

3. Sujeto, trmino y materia del Derecho.

La relacin jurdica liga, como hemos visto, a personas entre s; y a dichas personas
con cosas objetos de derecho-. En esta relacin, uno de los sujetos obra (aquel que tiene
la potestad en que consiste el derecho), y el otro padece (aquel que se encuentra
sometido a dicha potestad).
El que posee la potestad se llama SUJETO del derecho; mientras que quien la
padece se denomina TERMINO. Tanto el sujeto como el trmino pueden ser un conjunto
de individuos3.

3.1. El sujeto del derecho.

El derecho subjetivo, que es aquel al cual nos referimos en este apartado, consiste
en un poder moral. Debe entenderse por tal aqul que se funda en las leyes morales, es
decir, aqullas que regulan las acciones humanas en orden a su bondad o maldad
(honestidad o deshonestidad).
Como consecuencia de fundarse en un poder moral, las acciones que a su vez se
fundan en l poseen dos cualidades: licitud e inviolabilidad. Se dice que son lcitas
porque una potestad que se deriva del orden moral y que no es sino el lado activo de una
relacin de justicia, no puede autorizar para obrar en contra el orden moral, sino que
3 Ibidem, p. 87 ss.
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todos los actos consecuentes deben ser permitidos por las leyes que fundan la potestad.
En consecuencia, NO EXISTEN DERECHOS PARA OBRAR EN CONTRA DE LA
MORAL. No hay derecho, por ejemplo, para cometer un crimen, pues tal cosa sera
contradictoria, y por lo tanto absurda (el que alguien tuviera poder moral para realizar
un acto contrario a la moral).
Se dice adems que la accin que se funda en un derecho es inviolable. Ello se
explica del siguiente modo: puesto que el derecho se deriva del orden moral, la accin
que lo ejerce tambin debe estar contenida en dicho orden. En consecuencia, no es lcito
impedir el ejercicio de una accin fundada en un derecho. Si fuera lcito resistir a un
poder moral, ese poder no existira en cuanto moral; se tratara de un poder simplemente
fsico.
Para que exista derecho, deben concurrir estas dos caractersticas. De no ser as, lo
que existe no es un derecho. Se trata, en consecuencia, de notas o propiedades
necesarias, pero separables. (Pero la palabra derecho se ha entendido en otros sentidos
diferentes, y as ha sido recibida en la Constitucin de Chile en algunos casos y tambin
en tratados internacionales o en leyes internas. Es preciso estudiar muy bien todos estos
sentidos para poder comprender bien los problemas jurdicos. Pero ahora no nos toca
indagar ms en esta materia).
3.2. El trmino del Derecho.
Como se explicaba antes, la inviolabilidad del derecho no es fsica, sino moral, y
consiste no en que los dems no puedan materialmente resistir el ejercicio de la accin que
se funda en el derecho, sino en la prohibicin moral de hacerlo. Por ello, lo que el
derecho produce (entendido como facultad) en la persona a la cual se refiere, es una
NECESIDAD MORAL, es decir, un deber de dar cumplimiento a lo que exija la dicha
facultad. A esto es a lo que se llama "deber jurdico" u OBLIGACION.
3.3. La materia del Derecho.
La materia u objeto del derecho es aquello sobre lo cual recae la relacin jurdica.
Tiene que haber unidad entre la materia del derecho y la facultad por la cual el sujeto
puede obrar lcitamente; y que genera en el trmino del derecho la correspondiente
obligacin.

Slo es posible calificar un acto de justo o injusto cuando existe esta

adherencia de un bien a un sujeto; es decir, cuando hay propiedad. Si no hay

propiedad, el acto puede reputarse lcito o ilcito, segn el caso, pero no es

susceptible de un juicio jurdico, sino simplemente moral.
Por ejemplo: si alguien no realiza una limosna a la que est moralmente obligado,
acta de manera ilcita, pero no injusta, porque no puede ser apremiado a otorgarla (no
hay derecho alguno para exigirle que cumpla con ella). Por el contrario, si alguien no
paga el precio en una compraventa, no slo acta ilcitamente desde el punto de vista
moral, sino que comete una accin injusta, y puede ser obligado a satisfacer el crdito, as
como a hacerse cargo de los perjuicios que el retardo en cumplir la obligacin acarree. Lo
que da a un acto el carcter de justo o injusto es la adherencia del bien que es objeto de
un acto a la persona. Esta propiedad no debe confundirse con el derecho real, pues
incluye otro tipo de relaciones entre las personas y los bienes de fortuna. As, por
ejemplo, el honor debido a un magistrado pblico le es propio y, por ello, puede dar
lugar a exigencias jurdicas (como a sanciones penales si no fuera respetado), aunque
nada tenga que ver con el derecho de propiedad: se trata de lo debido a un sujeto, en
virtud de razones de justicia distributiva o conmutativa.
Precisemos un poco ms. La voz "propiedad" tiene diferentes acepciones:
-Puede designar aquellas cosas que slo corresponden a tal o cual clase de seres, en
dependencia de la naturaleza especfica de ellos. Por ejemplo, la extensin es una
propiedad de los entes corpreos.
-En un sentido ms estricto o restringido, el concepto se aplica a aquellas cosas que
son peculiares o privativas de un individuo, y slo de l. Desde este punto de vista,
se dice "propio" de un ser lo que es caracterstico del mismo.
En el plano jurdico, el concepto debe entenderse de un modo anlogo, pero
bastante diferente: la relacin de adherencia del bien a la persona se refiere a una
persona concreta y particular, as como versa sobre un bien concreto y especfico, pero:
ese bien no es algo que se derive de la esencia de la persona, aunque est conectado con
ella, puesto que esa conexin requiere para surgir (a) de relaciones con otras personas y
(b) de conexiones morales con el bien comn.
Esta propiedad consta de dos elementos:
-Fsico o natural, que es la cosa de que se trate.

-Formal o moral, que es exclusivo de la propiedad jurdica. Se requiere un vnculo

de orden moral. Esta dimensin moral es la razn por la cual se considera a la propiedad
jurdica un elemento privativo de los seres personales o racionales.

4. Propiedades del Derecho.

Se afirma en doctrina que las propiedades del Derecho son las siguientes:
4.1. Personalidad.
Los seres que carecen de potencias racionales no pueden ser sujetos ni trminos del
derecho; slo pueden ser objeto o materia de l. Ya se ha explicado este punto con
anterioridad, pero se pueden dar tres razones para ello, complementarias con lo ya
indicado:

a. Desde el punto de vista del sujeto: el derecho, como facultad moral, se funda en
la razn; y, por lo tanto, no puede radicar en un individuo que se encuentre
privado de ella de acuerdo con su naturaleza.
b. Desde el punto de vista del trmino: el derecho supone un trmino en el cual
exista la obligacin correlativa a la potestad de obrar. Ello no ocurre en el caso del
animal o la planta.
c. Desde el punto de vista de la materia: la propiedad, materia del derecho, es
exclusiva de los entes racionales, porque dentro del mundo sensible, slo ellos
existen para s mismos, mientras que el resto de los entes sensibles se encuentran a
su servicio.
4.2. Exterioridad.
Como dice Fernndez Concha4, este atributo del derecho posee distintos planos o
niveles:
a. Desde una perspectiva filosfica, esta caracterstica nace de la esencia misma del
derecho, pues ste supone una relacin: en cuanto potestad moral, importa no slo

4 Fernndez Concha, ob. cit., p. 102

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un sujeto que obre, sino tambin otra persona que sea el otro trmino de la
relacin.
b. Desde una perspectiva jurdica, la exterioridad radica en que es Derecho lo que
sea proporcionado a la prudencia del juez, a la que escapa lo que pertenezca al
fuero ntimo.
4.3. Coactividad.
Es inherente al derecho la facultad de usar la fuerza para hacer cumplir la
obligacin. Esta posibilidad es lo que se denomina "coaccin", y se desprende de lo que
sigue:

a. Del hecho de que, tanto la posibilidad de obrar (sujeto) como de tener obligacin
(trmino), pertenecen a un ser racional y personal. Si se puede obligar y con
autoridad declarar la obligacin, que es una realidad espiritual, con mayor razn se
podr usar las fuerzas fsicas para exigirla. Puesto que las realidades espirituales
son superiores a las fsicas, si existe facultad de obligar, es obvio que se puede usar
la fuerza fsica para exigir su cumplimiento, pues quien puede lo ms, puede
tambin lo menos.
b. De la exterioridad de la relacin jurdica, puesto que la inviolabilidad del
derecho tendra una dimensin puramente terica, si no pudiera ser defendido por
medios proporcionados a los que se emplean para atacarlo.
c. Como dice Aristteles en tica a Nicmaco X 9, la ley no slo quiere que se
conozca el bien, sino que se ejecute. Pero, como la mayora de los hombres no
obedece a la razn sino a la fuerza, es preciso que quien est constituido en
autoridad tenga a su disposicin la espada, tanto para intimidar a quienes
necesitan la amenaza de una sancin para sujetarse a la ley, como para impedir que
los delincuentes amenacen el bien comn.
Debe tenerse presente que, como estudiaremos ms adelante a propsito del
derecho natural, la coaccin no es un elemento de la esencia del derecho. Ello significa
que pueden existir obligaciones jurdicas no respaldadas por la coaccin, y que es
posible por otro lado- pensar normas no jurdicas (o antijurdicas) que s se encuentren
aparejadas a una sancin. Como se estudiar, el rasgo definitorio del derecho es LA
RACIONALIDAD de su contenido normativo, y no la circunstancia de que posea
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sancin, o suponga el consenso de una mayora social. Se trata la jurdica- de una

perspectiva muy diferente.

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