ACTO JURIDICO ~ HECHO JURIDICO ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE

LA NACION ~
UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ VICIO DE LA VOLUNTAD ~
INSTRUMENTO PUBLICO ~
ACTO INEFICAZ ~ NULIDAD
Ttulo: Los hechos y actos jurdicos en el Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin
Autor: Benavente, Mara Isabel
Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Cdigo Civil y Comercial 2014
(Noviembre), 17/11/2014
Sumario: I. Introduccin. II. Teora general de los hechos y actos
jurdicos. III. Vicios de la voluntad y propios del acto jurdico. IV.
Instrumentos pblicos. IV. Instrumentos pblicos. VI. Modalidades
de los actos jurdicos. VII. Ineficacia de los actos jurdicos. VIII. El
negocio indirecto. IX. Nulidad total y parcial. Principio de
integracin. X. Efectos de la nulidad. XI. Confirmacin
I. Introduccin
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin sancionado por la ley 26.994,
introduce distintas modificaciones a la teora de los hechos y actos jurdicos.
Aunque en rigor no son muchos los cambios, s son muy importantes los
aspectos en que se innova sustancialmente con relacin al cdigo anterior que,
por el momento, se encontrar vigente durante algo ms de un ao. Por otra
parte, tampoco la Comisin Bicameral ha introducido modificaciones respecto
del Proyecto presentado por la Comisin de juristas que se constituy por el
Decreto 191/11 que, a su vez, abrev en los intensos debates y en las posturas
tanto de la doctrina como de la jurisprudencia de los ltimos aos,
circunstancias que tornaban indispensable realizar algunas precisiones en
aspectos que resultaban algo confusos en el texto velezano.
II. Teora general de los hechos y actos jurdicos
En el cdigo sancionado, ha quedado metodolgicamente claro que la teora de
los hechos y actos jurdicos pertenece a la Parte General del Derecho Civil y
Comercial. As, en el Libro Primero, detrs de la regulacin de la persona -tanto
fsica como jurdica- del nombre, de la capacidad, del domicilio; de legislar
sobre los bienes con relacin a las personas y los derechos de incidencia
colectiva, se ubica el captulo que trata sobre los hechos y actos jurdicos (arts.
257 y ss.). El esquema es bsicamente similar al que contiene el Cdigo Civil
que an nos rige, aunque la mayora de los artculos del nuevo ordenamiento

contienen un lenguaje ms sencillo y directo. No obstante, en otros, existe un

tecnicismo bastante marcado que obliga al lector a informarse sobre teoras
jurdicas que hasta ahora formaban parte del debate puramente acadmico y
que -incluso- era abordado slo al pasar en los textos de estudio ms
corrientes. Por lo pronto, el ttulo IV se refiere lisa y llanamente a "Hechos y
actos jurdicos", dejando de lado el largo ttulo del Libro II de la Seccin
Segunda que se denominaba "De los hechos y actos jurdicos que producen la
adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos y
obligaciones". Introduce asimismo una parte general del tema, a la que
denomina "Disposiciones generales" -(captulo I)-. Se mantiene el concepto del
art. 896, aunque en lugar de referirse a aquellos hechos que son susceptibles
de producir "alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de
derechos y obligaciones", termina con los reparos que generaba el trmino
susceptibles y derechamente se define al hecho jurdico como el
"acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurdico, produce el
nacimiento, modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas (art.
257). Al igual que el cdigo de Vlez, en el nuevo ordenamiento se mantiene la
definicin de "simple acto lcito" (art. 258 que reitera la segunda parte del art.
898 del cdigo actual) y con mejor orden metodolgico, seguidamente se
define al acto jurdico (art. 259). Se simplifica en este caso la definicin del art.
944, aunque manteniendo su significado, armonizndolo con el nuevo art. 257,
en cuanto se refiere tambin a que el "fin inmediato" ha de consistir en la
adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas". De
esta forma, en la teora general del acto se abarca algo ms que el derecho de
las obligaciones ya que se involucra no slo a las relaciones patrimoniales sino
adems a las extrapatrimoniales. Tambin quedan comprendidas las
situaciones jurdicas de carcter permanente como as tambin aquellas que
son variables y contingentes, como ocurre en el caso de las relaciones
jurdicas. En cuanto a los elementos del acto voluntario no existen diferencias
con el rgimen anterior, aunque en el art. 260 se aglutinan tanto sus
elementos internos -discernimiento, intencin y libertad- a que se refiere el art.
900 del cdigo actual como tambin el elemento externo, esto es, el art. 913
de este ltimo ordenamiento que exige la exteriorizacin del acto como
elemento imprescindible para que aqul tenga relevancia jurdica como tal.
Una modificacin trascedente es la del art. 921 del cdigo civil vigente. No slo
cambia su ubicacin metodolgica -ya que ahora se agrega detrs de los
elementos del acto voluntario- sino que se reduce a trece (13) aos la edad
para alcanzar el discernimiento para los actos lcitos y se suprime, asimismo, la
referencia a los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos
lcidos. En su lugar se coloca una frmula amplia que equipara tanto a quienes
se encuentran sometidos a un proceso de restriccin de la capacidad como a
cualquier otro sujeto que al momento de realizar el acto se encuentre privado
de razn (art. 261 inc. a). En lo dems, se mantiene la edad de diez (10) aos
para adquirir el discernimiento para los actos ilcitos. Al igual que el cdigo de

Vlez, el nuevo asigna preeminencia a la postura voluntarista, aunque toma en

cuenta tambin los ajustes propios de la teora de la confianza en razn del
principio de la buena fe en el trfico jurdico. Prueba de ello es que en
numerosas disposiciones -precisamente, en aquellas que constituyen la
columna vertebral de los hechos y actos jurdicos y de los vicios de la voluntad
-v.gr. simulacin, dolo, violencia- se hace prevalecer el sistema de la voluntad.
Sin embargo se han regulado distintas excepciones que protegen la apariencia
generadora de confianza, que est cimentada sobre los principios rectores del
Derecho. Ello ocurre en materia de error. Para declarar la nulidad del acto por
este vicio, es preciso que el error sea reconocible. Por ejemplo, en los contratos
de consumo es inexcusable que el proveedor suministre informacin al
consumidor en forma cierta y detallada sobre las caractersticas de los bienes y
servicios que provee, de tal forma que resulte comprensible (art. 1100).
Cualquier error en la comunicacin, aunque no hubiera sido deliberado,
perjudica al proveedor.
III. Vicios de la voluntad y propios del acto jurdico
Uno de los aciertos en materia de la teora general de los hechos y actos
jurdicos es haber incorporado la distincin que realizaba la doctrina entre los
vicios de la voluntad (discernimiento, intencin y libertad) y los vicios propios
del acto jurdico o negocio. Entre los primeros, se ubican el error, el dolo y la
violencia. En cuanto al error de hecho esencial, el art. 265 dispone que el
mismo causa la nulidad del acto, aunque introduce una importante
modificacin. Distingue segn se trate de un acto unilateral o de un acto
bilateral o unilateral recepticio. En este ltimo supuesto, como se dijo, se exige
como requisito para que el error pueda dar lugar a la nulidad del acto, que sea
reconocible por el destinatario. El art. 266, afirma que el error "es reconocible"
"cuando el destinatario de la declaracin lo pudo conocer segn la naturaleza
del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar". Es decir, se protege,
as, la buena fe y la seguridad en el trfico, figuras compatibles con el deber de
informacin que integra la estructura primordial del derecho contemporneo.
En el art. 267 se desarrollan los distintos supuestos de error esencial y se
introduce un criterio de ponderacin objetivo para evaluar su procedencia. Pero
tambin se incorpora la posibilidad de que el error de hecho y esencial recaiga
sobre los motivos personales relevantes, siempre que stos hayan sido
incorporados al acto en forma expresa o tcita. El cdigo actual separa el error
de clculo del resto de los supuestos para darle significado de error subsanable
que no da lugar a la invalidez del acto. Por supuesto, dejar de ser error
accidental cuando la mencin de la cantidad o el clculo hubieran sido la causa
determinante del negocio jurdico. Otro de los aspectos valiosos de la reforma
es haber incorporado expresamente uno de los principios que la doctrina ya
haba erigido como uno de los pilares no escritos pero no por ello menos
importantes- de la teora de los hechos y actos jurdicos. Se trata del principio
de conservacin. As, a la par de consagrar en forma expresa y general dicho

principio (art. 384), lo reitera en materia de error al impedir que la parte que ha
padecido este vicio de la voluntad, an cuando sea esencial, no pueda solicitar
la nulidad si la otra ofrece ejecutarlo con las modalidades y el contenido que
aqulla entendi celebrar (art. 269). El dolo como vicio de la voluntad, por su
parte, est regulado en el art. 271. Su redaccin es similar al art. 931 del
cdigo vigente, con la diferencia de que se contempla -adems- la omisin
dolosa, siguiendo en este punto la recomendacin unnime de la doctrina. Los
requisitos del dolo, son sustancialmente idnticos a los que contiene el art.
932. No slo se mantiene la clasificacin en dolo esencial e incidental sino que
se la manifiesta en forma expresa. En punto a la violencia, en el cdigo
recientemente sancionado se fusionan las previsiones que contenan los arts.
942 y 943. En efecto, el art. 276 contiene una redaccin muy clara para definir
la fuerza y la intimidacin. En general, se siguen los lineamientos del cdigo
velezano, aunque se suprime la distincin probatoria en cuanto a las
condiciones que debe reunir la amenaza cuando se trata de determinados
parientes o de terceros que carecen de un vnculo de ese tenor. La importancia
de las amenazas para provocar la nulidad queda entonces sometida
exclusivamente a valoracin judicial, sin tomar como criterio de ponderacin el
parentesco. Aunque el instituto de la conversin forme parte del captulo "actos
jurdicos", en rigor, este principio resulta tambin de aplicacin a los defectos o
vicios de la voluntad que pueden originar un acto que exhibe una falla variable
pero con entidad para provocar la nulidad. Este principio -el de conversin- no
figura expresamente consagrado en el cdigo de Vlez, aunque tanto la
doctrina como los jueces lo aplicaban por medio de la disposicin que contiene
entre otros supuestos- el art. 1184 del cdigo actualmente en vigencia. En
cambio, el nuevo cdigo sancionado, adopta la doctrina alemana e italiana
que, en referencia a los contratos, sostiene de modo expreso la necesidad de
mantener, de ser posible por supuesto, la voluntad negocial de las partes. Para
ello habr que interpretar cul ha sido el fin prctico que tuvieron en miras al
celebrarlo y si, convirtiendo el acto nulo en otro diferente, es posible suponer
que aqullas hubieran querido llevar a cabo este segundo si hubiesen sabido y
previsto la nulidad (art. 384). Se trata, en definitiva, de establecer una
"voluntad hipottica", esto es, la que "habran tenido las partes" y para ello se
requiere atender al fin prctico perseguido con la finalidad de inferir si el
propsito o fin inmediato del acto se cumplir con el acto diferente en que
podra transformarse en razn del principio de convalidacin y la consiguiente
conversin operada. La reforma adopta un criterio subjetivo para definir la
viabilidad de la convalidacin del acto. Esto significa que la conversin procede
porque de haber conocido que el primer acto no reuna los requisitos, las
partes habran querido el segundo. Para realizar esa inferencia, habr que
aplicar un criterio de realidad, ms prctico que jurdico.
III.1. Estructura del acto jurdico.

En el Captulo 5 referido a los actos jurdicos, en la Seccin 1, el cdigo se

refiere al objeto de los actos; en la segunda seccin trata la causa, en la
tercera la forma y prueba, en las siguientes las formalidades instrumentos
pblicos, escrituras y actas, instrumentos privados y particulares- para
finalmente regular los vicios del acto jurdico.
III.2. Causa del acto jurdico.
El art. 281 define la causa sealando que "es el fin inmediato autorizado por el
ordenamiento jurdico que ha sido determinante de la voluntad. Tambin
integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lcitos y hayan sido
incorporados al acto en forma expresa, o tcitamente si son esenciales para
ambas partes". Como se advierte, para el Cdigo, no slo se entiende por
causa el fin inmediato que ha sido determinante de la voluntad, esto es, sin el
cual el acto no se hubiera realizado, sino que tambin se reconoce la misma
jerarqua a los motivos -mviles indirectos o remotos- en tanto hubieran sido
incorporados al acto por las partes y hubieran sido esenciales para su
celebracin. De esta forma, el Cdigo se enrola en el concepto ms exacto de
la causa como elemento esencial de los actos pues toma en cuenta la finalidad
o razn de ser del negocio jurdico, entendida en el doble sentido o
manifestacin: la causa uniforme y repetida en todas las hiptesis de una
misma figura, como as tambin en los motivos psicolgicos relevantes,
admisibles para el derecho que, en la hiptesis concreta, hayan impulsado a
las partes a concluir el acto. (1) Este es el concepto que toma el Cdigo, al
considerar que causa es tanto el fin inmediato autorizado por el ordenamiento
jurdico que ha sido determinante de la voluntad, como as tambin los motivos
exteriorizados cuando -obviamente- sean lcitos y hayan sido incorporados al
acto en forma expresa, o tcitamente si son esenciales para ambas partes. A
su vez, el art. 282 reproduce bsicamente el art. 502 del cdigo de Vlez.
Corrige y traslada el tratamiento de la causa a la teora general de los hechos y
actos jurdicos, desplazndola del tratamiento de las obligaciones. Sin
embargo, luego de la incorporacin de la causa fin como elemento esencial del
negocio jurdico, queda totalmente sin sustento la postura que sostena que la
norma mencionada en segundo lugar -art. 502 del cdigo civil actual- se refera
a la causa eficiente o fuente. No quedan dudas que se refiere a la causa fin o
motivo, por remisin a lo dispuesto por el art. 281. En el art. 283, el cdigo
incluye los actos abstractos y les reconoce plena validez. Hasta ahora este tipo
de negocio haba sido incluido en las leyes procesales y no como parte de la
teora general de los actos jurdicos. Establece un principio que es recibido sin
inconvenientes por la doctrina en general y es fundamental para fomentar la
celeridad y seguridad en el trfico jurdico.
III.3. El objeto del acto jurdico.

En cuanto al objeto del acto jurdico, el art. 279 dispone que "...no debe ser un
hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas
costumbres, al orden pblico o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad
humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya
prohibido que lo sea". La reforma sigui los lineamientos del art. 953 an
vigente. Solamente limita los actos prohibidos, aunque a partir de las
restricciones que impone pueden establecerse los requisitos que debe contener
el objeto del negocio. Es decir, el objeto de los actos jurdicos deben ser hechos
o bienes que no sean imposibles ni prohibidos por la ley ni contrarios a la moral
y a las buenas costumbres ni al orden pblico. Tampoco pueden ser los bienes
que por un motivo especial estuviera prohibido que lo sean. Tal es el caso de
hipoteca sobre cosa mueble.
III.4. Forma
El Cdigo parte del mismo postulado que el cdigo anterior en cuanto al
principio de libertad de las formas (art. 284). La redaccin es bastante ms
sencilla tanto para significar el referido principio cuanto para destacar que,
dentro de la esfera de autonoma para decidirla, las partes pueden convenir
una forma ms exigente que la que hubiera impuesto la ley. Vale decir, si la ley
no exige una formalidad especial, los interesados pueden imponer de comn
acuerdo que sea en instrumento pblico. El Cdigo mantiene las dos categoras
de instrumentos. Una de ellas es la de instrumentos pblicos; y la otra los
instrumentos privados. A estos ltimos los desdobla. Denomina instrumentos
privados propiamente dichos a aquellos formados por las partes que se
encuentran firmados, y llama particulares a los que emanan tambin de los
interesados pero que no estn firmados (art. 287). Se siguen as las
enseanzas de una parte de la doctrina. (2) Esta ltima categora comprende
una amplia gama de documentos, entre los que en forma enunciativa y no
taxativa menciona los impresos, los registros visuales, auditivos de cosas o
hechos, cualquiera sea el medio empleado, los registros de la palabra y de la
informacin. Estaran aqu comprendidos los medios informticos.
Tambin se incorpora la firma digital. En efecto, tras desarrollar el concepto de
firma tradicional, como prueba de la autora de la declaracin de voluntad -que
puede consistir en el nombre o en un signo- el art. 288 se refiere a los
instrumentos generados por medios electrnicos. Prev que se encuentren
firmados tambin por medios electrnicos, siempre que se asegure de manera
indubitable la autora e integridad del instrumento. El art. 285 se refiere al
cumplimiento de las denominadas formalidades del acto. Establece que el acto
que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal
mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en
el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, a
menos que ella se exija bajo sancin de nulidad. Se trata de un supuesto
especfico del principio de conservacin del acto jurdico que reproduce el

concepto que contiene el an vigente art. 1185, aunque el ltimo prrafo

importa un agregado que no establece esa disposicin y que excluye del
supuesto de hecho aquellos actos para los cuales la forma es parte de su
estructura, esto es, hace a su propia validez y esencia.
IV. Instrumentos pblicos
El art. 289 contiene una enumeracin de esta clase de instrumentos mucho
ms breve que la que contiene el art. 979 del cdigo de Vlez que, por cierto,
ha sido bastante criticada porque inclua supuestos que poco y nada tenan que
ver con este tipo de instrumentos. A continuacin establece los requisitos de
validez (art. 290; 292), los efectos probatorios de los instrumentos de esta
clase. En este ltimo caso sintetiza la explicacin y los alcances que la doctrina
haba dado al actual art. 993 del Cdigo Civil. El art. 296 seala que ..."el
instrumento pblico hace plena fe: a. en cuanto a que se ha realizado el acto,
la fecha, el lugar y los hechos que el oficial pblico enuncia como cumplidos
por l o ante l hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal. b. en
cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones,
pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados
con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba
en contrario". Vale decir, mantiene el principio segn el cual las clusulas que
asientan los hechos cumplidos por el oficial pblico o pasados en su presencia
hacen plena fe hasta tanto sea redargido de falso en sede civil o criminal y
sean declarados como tales. Tambin hacen plena fe las denominadas
enunciaciones directas, pero en este caso, no es necesario redargir de falso el
instrumento sino que basta para desvirtuarlas la simple prueba en contrario.
Estas directivas no innovan con relacin a las disposiciones actualmente
vigentes (art. 993 y concs.). Se regulan las escrituras pblicas y los requisitos
que deben tener. Se recogen las ltimas modificaciones realizadas al cdigo en
vigencia, aunque se incorporan los mecanismos electrnicos de reproduccin y
se elabora el rgimen de las actas notariales y su valor probatorio, aspectos
stos que no se hallaban contemplados en el cdigo velezano. En la Seccin 7
se regula la contabilidad, los estados contables y el valor probatorio de esos
asientos.
V. Vicios propios del acto jurdico
Como se dijo anteriormente, el Cdigo distingue claramente los vicios de la
voluntad de los vicios del acto jurdico. En el Captulo 6, Seccin 1, se refiere a
la Lesin. El art. 332 modifica la redaccin del actual art. 954. Prescribe que
"puede demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando
una de las partes explotando la necesidad, debilidad squica o inexperiencia de
la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificacin". Se reemplazan, as, la referencia
imprecisa a la "ligereza" para referirse concretamente a la "debilidad psquica",

de modo que bastara cualquier situacin de vulnerabilidad v. gr. ancianos,

estados mentales fronterizos, analfabetos o personas que, sin llegar al extremo
de prdida de la razn, pueden estar expuestos a situaciones de
aprovechamiento por parte de algn inescrupuloso. En lo sustancial, reproduce
la norma actualmente en vigencia.
Tampoco encontramos grandes innovaciones en materia de simulacin, ya que
bsicamente se transcriben en lo sustancial los preceptos vigentes. En lo
atinente a la accin de fraude, el art. 338 comienza por sealar que todo
acreedor puede solicitar la declaracin de inoponibilidad de los actos de su
deudor en fraude a sus derechos o de los actos de renuncia a sus derechos o
facultades. Elimina el requisito de que se trate de un acreedor quirografario,
que haba sido criticado por la doctrina. El resto de la regulacin del fraude es
similar a las disposiciones hoy en da vigentes.
VI. Modalidades de los actos jurdicos
En materia de condicin, la innovacin ms importante es que no opera
retroactivamente (art. 346), salvo disposicin en contrario. La disposicin es
aplicable tanto a la condicin suspensiva como a la resolutoria. En materia de
plazo, deja de estar establecido en beneficio de ambas partes para presumirse
establecido a favor del deudor, a menos que las circunstancias hagan
inequvoco que fue establecido a favor del acreedor o de ambos (art. 351).
VII. Ineficacia de los actos jurdicos
Bajo el rtulo "ineficacia de los actos jurdicos", el nuevo Cdigo incluye tanto a
la nulidad como a la inoponibilidad. En el actualmente vigente, aunque no hay
duda que la inoponibilidad es una categora autnoma, no se desarrolla
especficamente el concepto sino que se lo puede extraer a partir de distintas
normas particulares. El cdigo que entrar en vigencia el 1 de enero de 2016
adopta, en cambio, la nocin amplia de ineficacia, abarcadora de las dos
especies: la nulidad y la inoponibilidad. Esta ltima constituye un supuesto de
ineficacia establecido por la ley que priva a un negocio vlido y eficaz de sus
efectos propios con relacin a ciertos terceros a los cuales la ley dirige su
proteccin. El clsico supuesto de inoponibilidad es el acto fraudulento (art.
338). Se trata de un acto vlido y eficaz en general, excepto para aquellas
personas (terceros interesados) a las que la ley protege expresamente, que
pueden actuar como si el acto jurdico inoponible no existiese para ellos.
Otra de las innovaciones -la ms importante, tal vez- es que se simplifica el
rgimen de nulidades. Se elimina la categora de Actos Nulos-Anulables y la
casustica realizada a ese fin, la cual haba sido criticada por una parte
importante de la doctrina y que, luego de la sancin de la ley 17.711, haba
perdido gran parte de su inters y utilidad. Subsiste, en cambio, la de los actos
de nulidad absoluta y de nulidad relativa. El criterio de distincin entre ambos

es en funcin de los intereses protegidos. En la nulidad absoluta, se protege el

orden pblico, la moral o las buenas costumbres, y la nulidad relativa es
aquella que resulta slo de la proteccin a los intereses de determinadas
personas (art. 386). Las diferencias entre ambas son las que establece la
legislacin vigente, aun cuando contiene una innovacin importante en punto a
la legitimacin. En efecto, la nulidad absoluta no puede ser subsanada ni por
confirmacin ni por prescripcin; puede ser alegada por el Ministerio Pblico y
por cualquier interesado "excepto por la parte que invoque la propia torpeza
para lograr un provecho" y puede ser declarada por el juez, an sin peticin de
parte "cuando es manifiesta al momento de dictar sentencia" (art. 387). La
nulidad relativa slo puede declararse a instancias de la persona en cuyo
beneficio se ha establecido, pudiendo subsanarse por confirmacin del acto y
por prescripcin de la accin, reiterando hasta este punto, lo establecido por el
art. 1047 del Cd. Civil. No obstante, el cdigo sancionado recientemente
ampla la legitimacin al disponer que, en ciertos casos, sea la contraparte de
la persona protegida quien pueda solicitar la invalidez del acto. En efecto, el
art. 388 prev que "excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de
buena fe y ha experimentado un perjuicio importante". Esta misma norma
establece que la nulidad relativa no podr ser alegada por quien obr con
ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, si obr con dolo. El art. 383 del
nuevo ordenamiento establece que la nulidad puede hacerse valer por va
accin o de excepcin, reproduciendo la directiva del art. 1058 bis del cdigo
actual.
VIII. El negocio indirecto
Los negocios indirectos son actos reales utilizados como recurso tcnico para
producir un efecto jurdico determinado, pero distinto o ajeno a la funcin
econmica tpica que el acto normalmente est destinado a producir. El art.
385 contempla el acto o negocio indirecto al disponer que "el acto jurdico
otorgado para obtener los efectos previstos en otro acto jurdico, ser vlido si
no se otorg para perjudicar a terceros o para violar la ley".
IX. Nulidad total y parcial. Principio de integracin
El art. 389 define la nulidad como aquella que alcanza a todo el acto y la
nulidad parcial a la que afecta a una o ms clusulas. Dicha norma, en su
prrafo final establece otra manifestacin del principio de conservacin, al
disponer que en caso de nulidad parcial, de ser necesario, el juez "debe
integrar el acto, de acuerdo con la naturaleza del negocio jurdico y los
intereses que las partes razonablemente tuvieron en mira al otorgarlo". Es un
principio que ha de ser interpretado con prudencia por los jueces y, en
principio, slo en aquellos supuestos en que resulta imprescindible reducir
ciertas clusulas a lmites razonables.

X. Efectos de la nulidad
Entre las partes, el art. 390 mantiene el principio de la restitucin al estado
anterior a la celebracin del acto nulo que contienen los actuales arts. 1050 y
1052. Con relacin a las cosas registrables, el art. 392 reitera el art.
1051 del cdigo actual, pero ampla la tutela ya que no slo se extiende a los
terceros adquirentes de inmuebles sino tambin a quienes hubieran adquirido
muebles registrables. De tal modo, quedan sin ningn valor los derechos reales
o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable
en virtud de un acto nulo; estos bienes pueden ser reclamados directamente a
la persona que los adquiri, excepto que los hubiera recibido a ttulo oneroso y
de buena fe. La proteccin se detiene y no ampara a los terceros, an de
buena fe y a ttulo oneroso, cuando se trata de la adquisicin a non domino,
esto es, cuando el acto se llev a cabo sin intervencin del titular del derecho.
XI. Confirmacin
El art. 393 mantiene en sustancia lo dispuesto por los arts. 1059 al 1061 del
Cdigo Civil. El art. 394 indica que, tratndose de confirmacin expresa, el acto
debe guardar igual forma que el acto que se sanea y a) expresar la causa de la
nulidad que afecta al acto, b) su desaparicin y c) la voluntad de tener el acto
como vlido. Si la confirmacin es tcita, el art. 394 exige que resulte del
cumplimiento total o parcial del acto defectuoso o de otro acto del que surja,
inequvocamente, la voluntad de reparar el vicio susceptible de invalidarlo. Por
supuesto, adems, el acto de confirmacin no debe contener, a su vez, un
nuevo vicio o falla que pudiera dejarlo sujeto a una accin de nulidad. Los
efectos de la confirmacin entre vivos son retroactivos a la fecha en que fue
otorgado el acto viciado. Cuando se trata de actos de ltima voluntad opera
desde la muerte del causante. La retroactividad dispuesta para los actos entre
vivos, en cuanto a los efectos del acto, no podr perjudicar los derechos de los
terceros de buena fe.
(1) ESCALADA, Federico, La causa final en el Derecho Civil, Abeledo-Perrot,
Bs.As. 1968, p. 99.
(2) DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "La impresin digital en los documentos
privados no firmados", JA
50-85

UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA

NACION ~
INTERPRETACION DE LA LEY ~ PERSONAS ~ PERSONA JURIDICA ~
ATRIBUTO DE LA
PERSONALIDAD ~ ATRIBUTO DE LA PERSONA JURIDICA ~ ASOCIACION
CIVIL ~ FUNDACION ~
NOMBRE ~ DOMICILIO ~ PATRIMONIO ~ OBJETO SOCIAL ~ ESTATUTO
DE LA SOCIEDAD ~
CONSTITUCION DE SOCIEDAD
Ttulo: El nuevo rgimen legal de las personas jurdicas en el Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin
Autor: Crovi, Luis Daniel
Publicado en: Sup. Especial Nuevo Cdigo Civil y Comercial 2014
(Noviembre), 17/11/2014
Sumario: I. Introduccin. II. Dos principios fundamentales. III. La
clasificacin de las personas jurdicas. IV. Atributos y efectos de la
personalidad. V. Normas generales de funcionamiento. VI.
Prrroga y reconduccin. VII. Las asociaciones civiles. VIII. Las
simples asociaciones. IX. Las fundaciones. X. Conclusin.
I. Introduccin

Los conceptos de persona y la personalidad han sido y son, eje de discusin

para el Derecho. El hombre, la persona fsica, es una realidad con la que ha de
contar el Derecho como algo inmediato y de insoslayable consideracin. La
persona jurdica, por el contrario, ni se la ve ni se la toca; se nos presenta con
los signos de una entelequia jurdica (1). Toda la materia de las personas
jurdicas es un cmulo de controversias. En este terreno, todo es discutido: el
concepto, los requisitos, los principios; muchos llegan hasta a negar la
existencia de las personas jurdicas, diciendo que son un producto de la
fantasa de los juristas (2). Sin embargo, la persona jurdica surge de una
interaccin de tres elementos: conductas humanas intersubjetivas, valores y
normas jurdicas. En otros trminos, no es posible prescindir de los seres
humanos que la constituyen, que celebran actos jurdicos y que se benefician
de sus resultados. Tampoco de los valores, que son propios de los fines
perseguidos (3). Por ello, la persona jurdica es sin duda, un procedimiento
tcnico al cual se acude para reglamentar la actuacin de los grupos humanos,
en sus muy diversas formas. El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
realiza, dentro del Libro Primero Parte General, una detallada regulacin de
las personas jurdicas. En lo sigue daremos cuenta de las principales
innovaciones legislativas en esta materia. Por supuesto, este trabajo, de tinte
ms descriptivo que analtico, pretende ser slo un breve resumen, un punto
de partida, luego vendrn anlisis ms precisos y profundos. A diferencia del
Cdigo actual, el nuevo Cdigo Civil y Comercial no define a las personas
jurdicas por exclusin, como aquellas que no son personas humanas. Esa
metodologa guarda coherencia en el sistema actual que define a la persona
fsica (art. 51 del texto de Vlez Sarsfield), hoy su designacin como "humanas"
implica, de por s, una definicin. Por ello, para el nuevo Cdigo las personas
jurdicas son "todos los entes a los cuales el ordenamiento jurdico les confiere
aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de
su objeto y los fines de su creacin". Tambin se han dejado de lado intiles
denominaciones que contena el texto derogado, ya no se deber distinguir
entre personas jurdicas y personas de existencia ideal. La terminologa se ha
uniformado, por fuera de las personas humanas, slo existen personas
jurdicas.
II. Dos principios fundamentales
El Cdigo Civil y Comercial sienta dos principios fundamentales en materia de
personas jurdicas. Por un lado, establece que existen desde el acto
constitutivo y slo cuando expresamente se requiere la autorizacin estatal, la
personalidad quedar condicionada a ese acto administrativo. Luego, previa
aclaracin que la persona jurdica no se confunde con sus miembros, ni la
reunin de todos ellos equivale a ella misma (4), el nuevo Cdigo sienta otro
importante principio: el de inoponibilidad de la personalidad. Ello es lgico,
pues mientras el Derecho va reconociendo la "sacralidad" de la persona fsica,
humana, avanza en un sinceramiento y una desacralizacin de la persona

jurdica (5). El origen de la doctrina de la separacin de la personalidad y el

"levantamiento del velo" societario, se debe a la jurisprudencia americana (6) y
al estudio del alemn Rolf Serick (7). Nuestra jurisprudencia ha hecho una
amplia aplicacin de esta doctrina (8), ya recogida en el artculo 54 de la ley
19.550. La incorporacin de una norma expresa al nuevo texto, sirve entonces
para responsabilizar a los integrantes de la persona jurdica de forma
excepcional. Como se ha destacado, el levantamiento del velo debe ser una
especie de ltima ratio, como argumento final al que se llega tras una
cuidadosa valoracin de todas las circunstancias del caso y no, desde luego,
como una decisin automticamente adoptada ante la nueva constatacin de
determinados hechos (9). El Cdigo Civil y Comercial establece que podr
imputarse a los socios, asociados, miembros o controlantes directos o
indirectos. La terminologa es amplia y permite dirigir la accin contra socios de
una sociedad mercantil como contra asociados o miembros de una asociacin
civil. En cuanto a los controlantes, la ley refiere a los "directos o indirectos". Los
primeros son quienes gobiernan la entidad, en cambio los segundos seran
quienes controlan la persona jurdica desde afuera y permiten con su accionar,
un fin desviado de la personalidad.
III. La clasificacin de las personas jurdicas
Resulta un dato de la realidad el poliformismo de las entidades colectivas,
entre las naciones del planeta o los organismos internacionales y una simple
asociacin barrial hay enormes diferencias, en el medio de esos extremos,
encontramos a las sociedades comerciales y a las que conforman el
denominado "Tercer Sector" o "Economa Social". A esta compleja realidad, se
suman hoy otras personas jurdicas cuyo reconocimiento ha sido discutido y la
polmica no ha quedado zanjada, como es el caso de la comunidades
indgenas (10). El cdigo abandona la denominacin de personas de "carcter"
pblico y de "carcter" privado, para directamente clasificar a las personas
jurdicas en "pblicas y privadas". El criterio clasificador del nuevo Cdigo se
aparta del texto anterior. Se realiza una extensa lista de personas jurdicas que
ingresan en la categora sin querer agotarla pues estn incluidas en ella: "toda
otra contemplada por este Cdigo y por la ley". Entre las personas jurdicas
pblicas, el Cdigo Civil y Comercial, despus de mencionar al Estado Nacional,
las Provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, hace una referencia a
las "dems organizaciones constituidas en las Repblica a las que el
ordenamiento jurdico atribuya ese carcter". Esta remisin sirve para
contemplar las empresas del Estado y tambin a las denominadas personas
jurdicas pblicas no estatales, regidas por leyes especiales (como los partidos
polticos, las asociaciones sindicales y diversas entidades profesionales).
Tambin se encuentran mencionadas como personas jurdicas pblicas, los
organismos internacionales y otras organizaciones pblicas extranjeras. Se les
reconoce personalidad para actuar en el marco del Derecho Privado a los
Estados extranjeros reconocidos por nuestro pas y el nuevo Cdigo se refiere

en trminos amplios a otros organismos internacionales u organizaciones

pblicas extranjeras. En realidad, se debe reconocimiento legal a cualquier
divisin interna de los pases extranjeros y tambin merecen reconocimiento
las personas jurdicas internacionales (Organizacin de las Naciones Unidas,
Organizacin de los Estados Americanos, Unesco, Fondo Monetario
Internacional, etctera). Entre las personas jurdicas privadas, se destaca la
incorporacin de las simples asociaciones, las iglesias, confesiones,
comunidades o entidades religiosas, las mutuales, las cooperativas y el
consorcio de propiedad horizontal. La enumeracin se completa con un inciso
que establece que ingresan en esta categora, toda otra persona jurdica
contemplada en este Cdigo o en leyes especiales a la cual se le reconozca el
carcter por su finalidad y por las normas que rigen su funcionamiento (11).
IV. Atributos y efectos de la personalidad
El nuevo rgimen regula los atributos de la persona jurdica (nombre, domicilio
y patrimonio) y los efectos de la personalidad (la duracin y el objeto). Se
establece el principio de "duracin ilimitada de la persona jurdica en el
tiempo", principio que luego se repite en materia de asociaciones civiles, no as
para las fundaciones, en donde el estatuto deber fijar un plazo de duracin. El
nombre de las personas jurdicas no debe contener trminos o expresiones
contrarios a la ley, el orden pblico o las buenas costumbres ni inducir a error
sobre la clase u objeto de la persona jurdica. En materia de domicilio, se aclara
el carcter de domicilio especial de las sucursales y se distinguen los efectos
del cambio de domicilio y de sede social. El Cdigo resuelve as un tema
conflictivo que se ha presentado con las notificaciones de las demandas
judiciales a las personas jurdicas, se aclara expresamente que se tienen por
vlidas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta.
V. Normas generales de funcionamiento
Cada persona jurdica podr adecuar las normas de sus estatutos a la
necesidad de entidad, respetando las pautas mnimas establecidas por ley. De
tal modo, el estatuto o contrato social podr establecer disposiciones sobre el
gobierno, administracin y representacin, pero en ausencia de previsiones
especficas, se sientan dos reglas bsicas. La primera establece que se podr
participar de la asamblea o del rgano de gobierno utilizando medios que les
permitan a sus integrantes comunicarse simultneamente entre ellos, es decir
previendo la realizacin de
reuniones no presenciales. La segunda permite la autoconvocatoria del rgano
de gobierno sin necesidad de citacin previa, siempre que el temario a tratar
sea aprobado por la unanimidad y concurriesen todos los miembros del cuerpo.
Ambas disposiciones, implican un enorme paso para agilizar la actuacin de los
rganos de gobierno y administracin de las personas jurdicas. Los

administradores de las personas jurdicas se encuentran obligados a obrar con

lealtad y diligencia. Se recoge as la doctrina del inters social que tanta
aplicacin ha tenido en materia de sociedades. Si los administradores tienen
intereses contrarios, deben hacerlo saber el rgano respectivo y abstenerse de
actuar. Adems, el nuevo Cdigo regula la responsabilidad de los
administradores estableciendo, como pauta general, que responden ilimitada y
solidariamente frente a la entidad, a sus miembros y terceros por daos
ocasionados por su culpa, sean los realizados en ejercicio de su funcin o
cuando la misma ha facilitado notablemente la comisin del ilcito. La
responsabilidad es por accin o por omisin. Ante una oposicin u omisin
constante y sistemtica que impida el normal funcionamiento del rgano de
administracin, el nuevo rgimen faculta a tomar medidas conservatorias al
presidente o a los coadministradores, poniendo ello en conocimiento de la
asamblea, quien tambin puede conferir facultades al presidente o a la minora
para realizar los actos urgentes. La asamblea tambin puede remover al
administrador. Por ltimo, se establece una norma general para la
transformacin, fusin y escisin de cualquier persona jurdica que deber
complementarse con las disposiciones especiales que rigen para cada tipo en
especial.
VI. Prrroga y reconduccin
Dos importantes novedades se introducen en el pargrafo dedicado a la
disolucin y liquidacin. Se puede prorrogar la duracin inicial de una persona
jurdica por decisin de sus miembros adoptada conforme las previsiones
legales internas de la entidad, realizando la presentacin ante el rgano de
contralor antes que venza el plazo primitivo de duracin. Tambin, se puede
evitar la liquidacin de una persona jurdica si por decisin de sus miembros
(unnime o con la mayora requerida por los estatutos), se decide la
reconduccin removiendo la causal de disolucin que afectaba al ente. De tal
modo, se hace extensiva a todas las personas jurdicas, una norma que ya
estaba establecida en ahora llamada la "ley general de sociedades".
VII. Asociaciones civiles
Hace varios aos que venimos propiciando la sancin de un rgimen legal para
las asociaciones civiles (12). Las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil del
ao 2009 apoyaron nuestra ponencia y por ello recomendaron el dictado de la
ley marco para todas las asociaciones civiles (13). Pero la postura que
prevaleci en esta reforma fue la de incorporar, dentro del nuevo Cdigo Civil y
Comercial, un rgimen integral no slo para las asociaciones civiles sino
tambin para las fundaciones (14). Las asociaciones civiles deben tener un fin
de inters general o bien comn. Este requisito se interpreta de manera amplia
como el bien de toda una comunidad dentro de una sociedad pluralista, esto es
respetando las diversas identidades, creencias y tradiciones; siempre que no

vulneren los principios constitucionales (15). El lucro, como objetivo nico y

principal, les est vedado a las asociaciones ya sea para s mismas como para
sus miembros o terceros que se vinculen con la entidad. Actualmente, las
asociaciones civiles se pueden constituir por instrumento privado con firmas
certificadas o por instrumento pblico, as lo admiten las normas de los
organismos de control. A partir de la vigencia del nuevo Cdigo Civil y
Comercial, el instrumento pblico es la nueva forma impuesta para la creacin
de estas personas jurdicas. Se establecen los contenidos mnimos del estatuto,
sin perjuicio de ello, la facultad de autoregulacin que deriva del derecho de
asociacin permite a los miembros de la asociacin incorporar otras
disposiciones. El Cdigo Civil y Comercial regula los rganos de las
asociaciones civiles, determinando que deben contar al menos con una
asamblea, una comisin directiva y un rgano de fiscalizacin interna. Ello no
impide la existencia de otros rganos, como por ejemplo una gerencia. Ya lo
hemos destacado en otros trabajos, hoy se pregona una manejo
profesionalizado de las entidades del tercer sector, la necesidad de un buen
"leardership" es fundamental para estas entidades, de ah el requerimiento de
una formacin gerencial en estas organizaciones (16). Una modificacin
importante se presenta en el requisito de contar con un rgano de fiscalizacin
(comisin revisora de cuentas) para aquellas asociaciones que superen los cien
asociados. Ese rgano puede quedar en manos de "uno o ms revisores de
cuentas", ello deja abierta la posibilidad de una fiscalizacin compuesta por
una sola persona (sndico o revisor de cuentas) sin tener que crearse un cuerpo
colegiado. Se disponen adems incompatibilidades para ejercer ese cargo (17).
El Cdigo Civil y Comercial establece que el pago de las cuotas y
contribuciones correspondientes al mes inmediato anterior es necesario para
participar en las asambleas. Se aclara que no puede impedirse la participacin
del asociado si purga la mora con antelacin al inicio del acto asambleario.
Ninguna otra norma se prev en materia de funcionamiento de las asambleas,
pero en el nuevo rgimen resultan aplicables subsidiariamente las normas
sobre sociedades en lo pertinente. La aplicacin de las normas societarias a las
asociaciones civiles habr que realizarla siempre con un criterio de suma
prudencia, pues las asociaciones civiles se mueven en un mbito distinto a las
entidades comerciales, su finalidad es otra y sus integrantes no se ven
beneficiados por el producto de una actividad comercial ni por las ganancias
que pueden producir los entes mercantiles.
VIII. Las simples asociaciones
Para el Cdigo Civil y Comercial, las simples asociaciones son personas
jurdicas (art.148). Se termina as la discusin sobre la naturaleza jurdica de
estas entidades que tanto espacio doctrinario ocup en el pasado. El acto
constitutivo de la simple asociacin y su estatuto, deben ser otorgados por
instrumento pblico o por instrumento privado con firma certificada por
escribano pblico. Se establece un rgimen propio y se dispone la aplicacin

supletoria de las normas sobre asociaciones civiles. La fundacin de una

asociacin civil se trata de un proceso donde no slo gobiernan los principios
individualistas de los socios, sino tambin intereses econmicos y sociales que
el Estado se encarga de regular. Por ello que las normas imperativas sobre su
constitucin no suponen un siempre un lmite sino un mnimum que los socios
no pueden transgredir (18). Dentro de ese espritu, el nuevo Cdigo impone a
las simples asociaciones su constitucin por instrumento pblico o privado. As,
ya no existirn ms (al menos reguladas en el Cdigo), las simples
asociaciones no constituidas por acto fehaciente (aquellas que ni siquiera se
han constituido por instrumento privado) como las previstas en el actual
artculo 46 del Cdigo Civil. Para distinguir a estas entidades de las autorizadas
por el Estado, a su nombre habr que agregarle, antes o despus, el agregado
de "simple asociacin o "asociacin simple". El nuevo Cdigo establece son
aplicables a las simples asociaciones, al margen de sus disposiciones propias,
las normas de las asociaciones civiles. Slo las asociaciones que tengan menos
de veinte miembros podrn prescindir de un rgano de fiscalizacin, en este
ltimo caso, todos los miembros pueden ejercer directamente el derecho de
fiscalizacin y consulta de libros. Cualquier clusula en contrario se tiene por
no escrita. El rgimen sancionado resulta ms justo en cuanto la
responsabilidad de los integrantes de las simples asociaciones. Por empezar,
sus asociados y sus fundadores no resultan responsables por las deudas de la
entidad, estando slo obligados al pago de las contribuciones prometidas o las
cuotas sociales. La exoneracin de responsabilidad de los miembros
fundadores de una simple asociacin recoge un reclamo largamente efectuado
por la doctrina (19). Adems, se dispone que cuando los bienes de la simple
asociacin no alcanzan para cubrir las deudas, son solidariamente
responsables frente a terceros, los administradores designados en el estatuto y
todo administrador de hecho, por las decisiones que ha suscripto durante su
funcin. Sin embargo, los bienes personales de estos administradores estn, en
primer lugar, afectados al cumplimiento de sus deudas personales.
IX. Las fundaciones
La nocin de fundacin propiamente dicha no fue elaborada hasta el siglo XIX,
pues es entonces cuando la ciencia jurdica desarrolla la distincin entre las
corporaciones, agrupacin de personas y los establecimientos o fundaciones,
con personera jurdica para realizacin de fines de utilidad (20). La ley que
actualmente regula nuestras fundaciones (19.836) tiene ms de cuarenta aos
y su texto fue incorporado al Cdigo Civil y Comercial sin demasiadas
modificaciones (21). Uno de los pocos cambios introducidos, es la que requiere
que el negocio fundacional se realice por instrumento pblico. Esta exigencia
est prevista en otras legislaciones y se sostiene que es beneficiosa para el
fundador, para que sea consciente de la trascendencia que para su patrimonio
tiene el acto que va a realizar y para que quede fijada clara y fehacientemente
su voluntad (22). El estatuto de una fundacin tiene un contenido preceptivo y

otro facultativo. El preceptivo aparece consignado en la ley, el facultativo

estar constituido por las reglas que establecen los fundadores al amparo de lo
dispuesto por la ley (23). El nuevo Cdigo requiere que el plan trienal de
actividades que debe constar en el acto constitutivo, pero adems impone a la
fundacin la obligacin de presentar de manera peridica (cada tres aos) los
planes que la entidad proyecta realizar. La nueva legislacin mantiene la
responsabilidad de los administradores y fundadores durante el perodo de
"fundacin en formacin", es decir hasta que no se obtenga la autorizacin
para funcionar. Lo llamativo es que ahora se protege, con una preferencia, a los
acreedores de los administradores y fundadores, disponiendo que los bienes
personales de cada uno de ellos pueden ser afectados al pago de esas deudas
slo despus de haber sido satisfechos sus acreedores individuales.
Actualmente, el rgano de gobierno de la fundacin, el Consejo de
Administracin puede, por previsin expresa del estatuto delegar del manejo
cotidiano de la entidad a un comit ejecutivo integrado por miembros del
consejo o delegando funciones en terceros (miembros o no del consejo), que
ostentarn el cargo de "apoderados", "gerentes", etctera. La nueva
normativa aclara que se puede conformar un comit con personas que no
pertenecen al Consejo de Administracin. Tambin deja abierta la puerta que
este "comit" sea unipersonal, lo que acerca el rgano a la figura del
apoderado o gerente (24). La profesionalidad en los manejos de los recursos de
la entidad es clave, la fundacin cuenta con "recursos primarios" (dotacin),
pero si los cuadros dirigentes no se preocupan slo por administrar esos
recursos sino por incrementarlos, la vida de la entidad y su misin corren serios
riesgos (25).
X. Conclusin
Resulta sumamente auspicioso contar con un nuevo y completo rgimen
general de las personas jurdicas dentro del Cdigo Civil. Tambin resulta un
importante logro, la sancin de una normativa especial para las asociaciones
civiles y la incorporacin al nuevo Cdigo del estatuto legal para las
fundaciones. Con relacin a estas dos ltimas entidades, esperamos que este
sea el punto de partida para una mirada permanente del legislador hacia este
sector tan importante en nuestro pas. Como siempre lo hemos propiciado, la
posicin del Estado no debe ser ni indiferente ni absorbente, procurando que la
misin que asumen los entes privados con fines que interesan a la comunidad
tenga la mxima proyeccin posible sin que ello importe una virtual sustitucin
de las tareas que le corresponden al Estado.
(1) DE CASTRO Y BRAVO, Federico, La persona jurdica, 2 edic., Ed. Civitas,
Madrid, 1984, p. 261.
(2) FERRARA, Francisco, Teora de las personas jurdicas, p. 2, Trad. Ovejero y
Mauri, Comares, Granada,2006.

(3) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Qu clase de objeto es la persona

jurdica?, en LL, Sup. Act.,
15-5-2003, p. 4.
(4) Por tanto, la personalidad de unas y otras no puede confundirse; cada una
es titular de sus propias relaciones jurdicas y de su propio patrimonio. Se
aplica en todo su rigor el principio lgico de identidad (RIVERA, Julio C.,
Instituciones de Derecho Civil, 6ta. edic., Parte General, Tomo II, p. 919,
Abeledo Perrot, Bs. As., 2013).
(5) MOSSET ITURRASPE, Jorge, La persona jurdica. Sus lmites. Inoponibilidad
de la personalidad. Penetracin. Grupos Econmicos, en Revista de Derecho
Privado y Comuntario, Nro.8, p. 122, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997.
(6) La teora del disgregar of legal entity parte de la idea de considerar que los
entes ideales como seres artificiales. Por eso, cuando son usados para fines
injustos, los jueces deben "correr el velo" de las corporaciones para descubrir
su realidad.
(7) Esta doctrina puede aplicarse en todos aquellos casos en que se adoptan
medidas que afectan a las personas o las cosas que se ocultan tras la persona
jurdica por tratarse de supuestos en que se comete fraude a la ley o al
contrato, o se ocasiona fraudulentamente un perjuicio a terceros un perjuicio a
terceros con lasmaniobras que tienen lugar entre los "bastidores" de la persona
jurdica. (SERICK, Rolf, Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles. El
abuso de derecho por medio de la persona jurdica,p. 44, trad. PUIGBRUTAU,
Jos, Barcelona, 1958).
(8) La Corte Suprema de la Nacin ha ratificado el carcter restrictivo de esta
solucin legal, dejando sin efecto una medida cautelar y recordando que la
sancin que es denominada redhibicin de la personalidad, corrimiento del velo
de la personalidad, disregard of legal entity, o inoponibilidad de la persona
jurdica, exige indefectiblemente un debido proceso, donde aquel a quien
pretende hacrsele extensiva la sancin haya sido debidamente odo y
producido prueba. (CSJN, 04/06/2013, Aguinda Salazar, Mara c. Chevron
Corporation s/medidas precautorias, LA LEY2013-C, 522).
(9) EMBID IRUJO, Jos Miguel VARELA, Fernando, Personalidad jurdica,
levantamiento del velo societario y prctica judicial reflexiones desde las dos
orillas, LA LEY 2000-B, 1090.
(10) La eliminacin de las comunidades indgenas (que figuraban en el
anteproyecto original) ha sido un aspecto discutible que, suponemos, se
intentar solucionar por una ley especial.

(11) En los fundamentos del proyecto, los autores han explicado que resulta
prudente aventar una inteligencia extensiva de cules pueden ser las personas
jurdicas privadas, estimando por el contrario que la legislacin especial en
vigor adicionada a la regulacin del Cdigo sobre asociaciones civiles,
simples asociaciones y fundaciones provee una suficiente variedad de
figuras y constituye, por lo tanto, una razonable reglamentacin de la garanta
constitucional de asociarse con fines tiles. De ah la preferencia por una
enumeracin de las personas jurdicas basada en la legislacin especial pero
que debe dejarse abierta, ya que la personalidad jurdica es conferida por el
legislador como un recurso tcnico segn variables circunstancias de
conveniencia y necesidad que inspiran la poltica legislativa y, por
consiguiente, otras normas legales pueden crear figuras que amplen el
catlogo de las existentes.
(12) CROVI, Luis D., "Asociaciones civiles. Necesidad de una ley especial", LA
LEY2007-A, 701.
(13) La Comisin Nro. 1 de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Crdoba Septiembre 2009), recomend por mayora: "El dictado de una ley
marco para las asociaciones civiles respetando, en general, los principios
vigentes del Cdigo Civil". Propusimos una norma nica fuera aplicable a
cualquier fenmeno asociativo, sin perjuicio de la existencia de leyes
especiales para determinados tipos (por ejemplo las asociaciones deportivas,
mutuales, de consumidores, etc.)
(14) Esa fue la idea de parte importante de nuestra doctrina y es la que
prosperado en este nuevo Cdigo. (SAUX, Edgardo I., "Asociaciones y
fundaciones en los proyectos de reforma al Cdigo Civil" en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, 2004-3, p.167, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005). El
Cdigo Civil y Comercial regula a las asociaciones civiles y a las simples
asociaciones. En los fundamentos del proyecto se destacaba que, si bien se
han dictado normas especficas para cierto tipo de asociaciones (por ejemplo,
lasmutuales con la ley 20.321 y las cooperativas con la ley 20.337), resultaba
imprescindible incluir en el Cdigo un criterio general y bsico para que los
particulares puedan asociarse solidariamente y coparticipen en el
cumplimiento de fines cada vez ms variados. Se seala adems que la
experiencia en el pas es vasta y justamente por ello, requiere de seguridad
jurdica que se desprenda de la regulacin.
(15) El nuevo Cdigo ha incorporado la doctrina de la Corte Nacional en el caso
"ALITT" (Fallos:329:5266), quien apoyndose en una opinin consultiva de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, record que el bien comn debe
interpretarse como integrante del orden pblico de los Estados democrticos, y
que es posible entenderlo como un concepto referente a las condiciones de la

vida social que permite a los integrantes de la comunidad alcanzar el mayor

grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de valores democrticos
(16) HUSSEY, David y PERRIN, Robert, How to manage a Voluntary
Organization, p. 120 y 121, Kogan Page, London, 2003.
(17) Es necesario destacar que el proyecto primitivo requera un ttulo
profesional que habilite a la funcin dentro del rgano de fiscalizacin, ese
requisito fue eliminado en la sancin del texto definitivo.
(18) MORA ALARCN, Jos A., Rgimen jurdico de las asociaciones civiles,
p.126, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999.
(19) CROVI, Luis D., Rgimen Legal de las Asociaciones Civiles, p. 123, Lexis
Nexis, Buenos Aires,
2006.
(20) BADENES GASSET, Ramn, Las fundaciones de Derecho Privado, p. 37, Ed.
Acervo, Barcelona,
1960.
(21) La comisin reformadora aclar en sus fundamentos: Las fundaciones
estn reguladas en la ley 19.836 pero no pueden estar ausentes del Cdigo
Civil que slo las menciona en el artculo 33 como personas jurdicas de
carcter privado. En consecuencia, la Comisin proyect una introduccin de la
temtica a travs basado en el texto de la citada ley. Ello indica que para el
Cdigo todo es nuevo pero no es novedad para el sistema jurdico argentino.
(22) CAFARENA LAPORTA, Jorge en Comentarios a la ley de fundaciones y de
incentivos fiscales, Tomo I, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 61.
(23) LOPEZ-NIETO Y MALLO, F., El ordenamiento legal de las fundaciones, La
Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2006 cit., p. 163.
(24) En otras legislaciones es frecuente nombrar apoderados o gerentes. En
Espaa se puede nombrar un"apoderado general" que deber figurar inscripto
en el Registro de Fundaciones y podr cobrar remuneracin. Tambin es comn
la figura de un "gerente de fundaciones". Es una figura muy frecuente en las
fundaciones importantes. (SERRANO GARCIA, Ignacio, "El patronato", en
Tratado de Fundaciones, directores BENEYTO PREZ, Jos M. y GARCA
LOYGORRI, Alfonso, Tomo I, p. 543, Ed. Bosch, Barcelona, 2007).
(25) CROVI, Luis D. "Fundaciones. Rgimen jurdico y actuacin empresarial", p.
139, Abeledo-Perrot,Bs. As., 2006.

Las sociedades anmalas.

Regulacin de las sociedades atpicas,

informales o que carezcan de algn elemento
esencial. Modificacin al rgimen de las
sociedades irregulares y de hecho.
Diego Arturo J. Duprat

I.

Introduccin.

Para comprender la proyectada reforma al rgimen actual de sociedades

irregulares y de hecho hay que aclarar algunas cosas previamente. Primero,
que la actual Ley de Sociedades Comerciales, que pasar a llamarse Ley
General de Sociedades (LGS), regular a todas las sociedades sin distinguir
entre civiles y comerciales. Tan es as que se propone la derogacin del
rgimen de la sociedad civil de los arts. 1648 a 1778 bis del Cdigo Civil; y, el
proyectado art. 1 de la LGS define a la sociedad sin ninguna referencia al
carcter comercial, aunque manteniendo la exigencia de una actividad
empresarial. Segundo, que ya no existirn las sociedades irregulares o de
hecho como tales. Se erradican las nociones de regularidad e irregularidad.
Tercero, que la falta de requisitos esenciales, sean stos tipificantes o no, no
ser ms causal de nulidad societaria. Cuarto, que el rgimen para las
sociedades informales, atpicas y carenciadas de los elementos esenciales,
denominadas por nosotros como anmalas, ya no ser un rgimen
sancionatorio, sino una regulacin diferenciada que permita la invocacin de
los pactos entre socios; que imponga un rgimen de responsabilidad
simplemente mancomunada y por partes iguales, salvo disposicin expresa en
contrario, con subsidiariedad respecto de la sociedad; que permita la
titularizacin de bienes registrables y que tienda a la subsanacin de los
defectos que afectan a estas sociedades. En lo que se refiere a la Seccin IV
de la LSC, las reformas obedecen a dos rdenes de modificaciones: por una
parte, se amplan los supuestos de sociedades incluidas y, por la otra, se
impone un rgimen ms benigno que el que tenan las actuales sociedades
irregulares y de hecho.

II. Un poco de historia.

Luego de las escasas y precarias regulaciones que el Cdigo de Comercio
dispona sobre sociedades irregulares, la ley 19550 regul, con mayor detalle y
consagrando las soluciones que, con cierta habitualidad, mostraba la
jurisprudencia y enseaba la doctrina, a las sociedades no constituidas
regularmente, en sus dos manifestaciones: las sociedades de hecho con objeto
comercial y las sociedades irregulares.
Bsicamente, el rgimen se estructur sobre las siguientes premisas:
reconocimiento de la personalidad jurdica (con ciertas restricciones en
comparacin con las sociedades regulares); amplitud probatoria para acreditar
la existencia de la sociedad; inoponibilidad del instrumento social entre socios
y respecto de terceros; responsabilidad ilimitada, solidaria y directa de los
socios; carencia de rganos; rgimen disolutorio intempestivo a pedido de
cualquier socio y sin invocacin de causa; imposibilidad de titularizar bienes
registrables y la imposicin de un proceso liquidatorio comn al de las
sociedades regulares y con las mismas exigencias. Luego, la ley 22903
introdujo la posibilidad de regularizar al ente y el reconocimiento de una
especie de derecho de receso para el socio que no quisiera continuar con la
sociedad regularizada. Sin duda, el legislador regul con cierto disfavor a estas
sociedades, con la clara intencin de desalentar su uso.No creo que lo haya
logrado. Estas restricciones y desventajas no amedrentaron a las personas a
asociarse de manera informal e irregular; la mayora de las veces sin el
asesoramiento legal necesario. Slo ante el conflicto, los socios parecan
advertir tal vez porque recin en esa instancia solicitaban asistencia jurdicalas soluciones desfavorables del rgimen legal, y la inconveniente eleccin
realizada.
III. La atipicidad y la falta de elementos esenciales no constituye
causal de nulidad.
Ms all de los cambios en el rgimen especfico de las sociedades incluidas en
la Seccin IV de la LSC, es importante destacar que el Proyecto de reforma ya
no sanciona a las sociedades atpicas con la nulidad, como actualmente lo hace
el art. 17, LSC, sino que las incluye en la Seccin IV bajo el ttulo de las
sociedades no constituidas segn los tipos del captulo II y otros supuestos. Y
esto resulta razonable, ya que la sociedad que no encuadra en ninguno de los
tipos societarios que brinda la ley, necesariamente debe caer en la regulacin
residual de la Seccin IV, dedicado a sociedades anmalas 1.Tambin caen
dentro de la regulacin de las sociedades anmalas las sociedades que
1 Esta solucin es similar a la proyectada por el Anteproyecto de reformas a la Ley de Sociedades
Comerciales (2003 Anaya, Bergel y Etcheverry) y su siguiente versin preliminar del Proyecto de
reformas a la Ley de Sociedades Comerciales (2005).

omitieran requisitos esenciales no tipificantes, actualmente pasibles de ser

anuladas (art. 17, LSC).O sea que con la reforma, las sociedades que
carecieran de elementos esenciales, sean stos tipificantes o no, no sern
nulas o anulables, segn el caso, sino que sern reguladas por el rgimen de la
Seccin IV, LGS. Esto supera el debate sobre si las sociedades de hecho
instrumentadas contractualmente pero sin que tal instrumento configurara un
tipo societario especfico deban ser consideradas no constituidas regularmente
o directamente nulas por atpicas2.
La reforma viene a poner fin a esta cuestin, aplicando el mismo rgimen a la
sociedad informal, a la atpica y a la que carece de elementos esenciales no
tipolgicos.Y ya que estamos con el art. 17, nos permitimos agregar que su
regulacin siempre nos pareci confusa e inconsistente. Si una sociedad se
constitua sin podrsela incluir en algn tipo societario, sera nula; mientras
que si se constitua mediante un instrumento carente de un requisito esencial
no tipificante, la sociedad sera anulable y, por ende, tal vicio podra ser
purgado. Pareciera que es peor no respetar los requisitos tipificantes (que la ley
ni siquiera los declara) que los requisitos esenciales no tipificantes,
fundamentales para considerar a la sociedad como tal y reconocerle su
personalidad jurdica con el alcance de la ley societaria.
IV. Sociedades incluidas en la Seccin IV. Sociedades anmalas.
Por lo que venimos exponiendo, dentro de la seccin IV, actualmente reservada
para sociedades irregulares y de hecho con objeto comercial, van a incluirse,
adems de stas (actualmente vigentes), a las sociedades de hecho que no
tuvieran objeto comercial, a las sociedades atpicas y a las que carecieran de
alguno de los requisitos del art. 11.Pareciera tratarse de un saco de saldos y
retazos donde pudiera ir a parar todo lo que no tuviera una regulacin
especfica en la ley de sociedades. Por ello, no sera de extraar que all recalen
las sociedades civiles existentes (derogadas por la reforma), las sociedades
unipersonales irregulares, las sociedades que vieran reducido a uno el
nmero de socios y no se transformaran en sociedad annima unipersonal
pasados los tres meses (art. 94 bis, LGS), los contratos de colaboracin
2 Para algunos se trata de una sociedad nula por atipicidad por estar instrumentada con precarios
y embrionarios estatuto sociales que no pueden subsumirse bajo las reglas de ningn tipo. Distinto
sera el caso de la sociedad que carece de todo instrumento porque, como sostuvo la doctrina
francesa, no se podra hablar de nulidad porque sta est prevista para el caso de verificarse
vicios del acto y, en la sociedad de hecho sin instrumentar no habra acto alguno. O sea que, para
parte de la doctrina nacional, el rgimen de la Seccin IV de la LSC se aplicara para la sociedad
de hecho que carece de todo instrumento, mientras que si estuviramos en presencia de una
sociedad de hecho que contara con algn tipo de instrumentacin precaria, insuficiente y
deficiente, la sociedad debera caer bajo las previsiones del art. 17, LSC sobre nulidad por omisin
de requisitos esenciales, sean stos tipificantes o no.

empresaria no inscriptos, entre alguna otra figura que pudiera surgir en el

devenir del plexo normativo proyectado.
V. Nuevo rgimen de las sociedades anmalas.
La actual LSC ha impuesto a las sociedades no constituidas regularmente un
rgimen legal menos conveniente que el de las sociedades regulares. Las
restricciones a su personalidad jurdica, la responsabilidad directa de los socios,
la prohibicin de oponer el contrato social, entre otras, pretenden inhibir su
uso, incentivando la constitucin de sociedades regularmente constituidas. El
proyecto de reforma cambia diametralmente esta impronta y mejora su
situacin legal. Esto es, les permite tener bienes registrables a su nombre;
permite la oponibilidad del contrato social entre socios y terceros; impone un
rgimen de responsabilidad de los socios menos severo; permite la
subsanacin de los defectos de la sociedad anmala, entre otras. Slo
quedara, como situacin desfavorable el rgimen de disolucin en todo tiempo
y sin invocacin de causa cuando no mediare estipulacin escrita sobre el plazo
de duracin de la sociedad. Veamos algunas de las reformas ms importantes.
V.1. Oponibilidad del contrato social.
Las disposiciones del contrato social pueden ser invocadas entre los socios, con
lo cul se alinea el rgimen con lo dispuesto por el art. 1197 del C. Civil. El
legislador de la 19.550, en su intencin de desalentar el uso de las sociedades
irregulares, sancionaba a sus socios con la inoponibilidad de las pautas que
ellos mismos haban pactado para regular sus relaciones. Al desaparecer la
impronta sancionatoria de la reglamentacin de las sociedades de la Seccin
IV, LGS, es de toda coherencia que caiga tan severa restriccin. El contrato
social tambin ser oponible frente a los terceros, siempre y cuando se
acredite que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratacin o del
nacimiento de la obligacin que los vincula. Los terceros podrn, a su vez,
invocarlo frente a sus relaciones con la sociedad, los socios y los
administradores.
V.2. Pautas sobre representacin, administracin y gobierno.
Como corolario de lo expuesto, sern oponibles entre los socios y frente a
terceros las pautas contractuales sobre representacin, administracin y toda
otra que regule el funcionamiento, organizacin y gobierno de la sociedad. Se
admite, as, la creacin de una estructura orgnica interna. Se mantiene el
principio de que en las relaciones con terceros cualquier socio representa y
obliga a la sociedad, salvo disposicin contraria del contrato social que haya
sido conocida efectivamente por los terceros.
V.3. Bienes registrables.

Un paso importante en pos de la transparencia de las sociedades anmalas, y

que permite la visibilidad de su patrimonio social, es la admisin de la
posibilidad de que estas sociedades sean titulares de bienes registrables. Para
esto la sociedad deber acreditar su existencia y las facultades de su
representante, por un acto de reconocimiento de todos sus socios que deber
otorgarse por escritura pblica o instrumento privado con firmas autenticadas
por escribano.
V.4. Responsabilidad de los socios.
El rgimen de responsabilidad de los socios tambin sufre modificaciones. Se
sustituye la responsabilidad ilimitada, solidaria y directa (no subsidiaria
respecto de la sociedad) de los socios por una responsabilidad subsidiaria,
ilimitada y, en principio, simplemente mancomunada y por partes iguales entre
cada socio; salvo que se haya pactado solidaridad con la sociedad o entre los
socios, o se haya convenido una distinta proporcin entre stos. El pacto debe
surgir de: a) una estipulacin expresa respecto de una relacin o conjunto de
relaciones; b) de una estipulacin del contrato social o c) de las reglas
comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual dejaron de
cumplir requisitos sustanciales (esenciales) o formales.
V.5. Subsanacin.
En lugar del proceso de regularizacin societaria, se impuso la posibilidad de
subsanacin de los defectos que presenten las sociedades anmalas. La
omisin de requisitos esenciales, tipificantes o no, la existencia de elementos
incompatibles con el tipo elegido o la omisin de cumplimiento de requisitos
formales puede subsanarse a pedido de la sociedad o de los socios, en
cualquier tiempo durante la vigencia de la sociedad, siempre que en el
contrato social se haya previsto el plazo de duracin. Si los socios no lograran
acuerdo unnime para subsanar la sociedad, la misma podra ser reclamada
judicialmente por cualquier socio.

V.6. Derecho de receso.

El socio disconforme con la decisin judicial que ordena la subsanacin puede
ejercer el derecho de receso dentro de los diez das de quedar firme tal
decisin, en los trminos y condiciones dispuestos por el art. 92, LSC. Esto es:
percibiendo una suma de dinero que represente el valor de su parte;
participando en los beneficios y soportando las prdidas, que se hayan
generado mientras era socio.
V.7. Disolucin y liquidacin.

Se mantiene la posibilidad de pedir la disolucin sin causa, en cualquier tiempo

y por cualquiera de los socios, siempre y cuando no medie estipulacin escrita
sobre el plazo de duracin de la sociedad. El socio con intenciones de disolver
la sociedad deber notificar tal decisin, en forma fehaciente, a todos los
dems socios, producindose la disolucin de pleno derecho entre los socios a
los noventa das de la ltima notificacin. Aqu, el rgimen proyectado presenta
una contradiccin. Por un lado prescribe la disolucin de pleno derecho (en
sociedades que no tuvieran pacto escrito sobre su duracin) pero, en el mismo
artculo, permite el mantenimiento de la sociedad anmala an cuando su
disolucin ya ha sido provocada ipso iure, siempre y cuando los socios que
deseen permanecer en la sociedad paguen a los salientes su parte social 3. Por
supuesto que la liquidacin, al igual que sucede con el rgimen de la ley
19550, se regir por las normas del contrato y de la ley especfica.
VII. Conclusiones.
Sin perjuicio de las dudas que genera el rgimen proyectado, damos la
bienvenida a esta nueva regulacin que apuesta al mantenimiento de las
sociedades anmalas, a la consiguiente conservacin de la empresa, y a
obtener la subsanacin de los defectos que la aquejan sin sancionar en forma
desmesurada a los socios. Los sistemas societarios han debido hacerse cargo
de la circunstancia de que, a pesar de las regulaciones especficas, siempre
existirn sociedades que no cumplan con los requisitos de forma y fondo
exigidos por la ley. Las exigencias del trfico, la desidia de las personas, los
costos vinculados a la constitucin y registracin, la burocracia registral, entre
otras causas, lleva a que existan una gran cantidad de emprendimientos que
se canalizan a travs de sociedades informales o anmalas. El rgimen
societario no puede desatenderlas so pretexto de que no se ajustan a sus
previsiones. La realidad existe y hay que regularla. Negarla no lleva a ningn
resultado valioso y genera inseguridad jurdica. Por tal motivo, el legislador
diseo el rgimen de sociedades anmalas que da pautas para el
funcionamiento de aquellas sociedades atpicas, informales o carentes de
ciertos requisitos esenciales.

DERECHOS PERSONALISIMOS ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO

CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACION ~ DERECHO A LA SALUD ~ PACIENTE ~ PRINCIPIO
DE AUTONOMIA

3 Art. 25, LGS, in fine: Los socios que deseen permanecer en la sociedad, deben pagar a los
salientes su parte social.

PERSONAL ~ TRATAMIENTO MEDICO ~ INVESTIGACION ~ MEDICINA ~ BIOETICA

~
CONSENTIMIENTO INFORMADO ~ CONSENTIMIENTO ~ ENFERMEDADES
Ttulo: Derechos y actos personalsimos. Comentarios al Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin
Autor: Andruet, Armando S. (h)
Publicado en: DFyP 2014 (noviembre), 03/11/2014
Sumario: I. Apreciacin del texto y contexto del Cdigo Civil y
Comercial. II. Taxonoma del Libro I, Ttulo I, Captulo 3. III. La
centralidad de algunos artculos del L. I, T. I, Cap. 3 . IV. El carcter
perifrico de algunos artculos del L. I, T. I, Cap. 3. V.
Recapitulaciones, cierre y perspectiva.
I. Apreciacin del texto y contexto del Cdigo Civil y Comercial
Nos ocuparemos en la presente contribucin en una manera sinttica, de hacer
algunas observaciones que estn muy lejos de poder ser consideradas
exegticas y por ello, es que naturalmente no habremos de referirnos uno a
uno a los once artculos que integran dicho Captulo 3 Derechos y Actos
Personalsimos correspondiente al Ttulo I Persona Humana del Libro
Primero en su Parte General del recientemente promulgado Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin (1), sino que intentaremos reflejar las cuestiones que
son centrales en la mayora de ellos; para de esa manera poder mostrar el
sesgo cosmolgico y/o antropolgico que el Codificador ha tenido en esta
materia. Al paso de indicar con ello, que nuestro juicio opinativo esta
fuertemente condicionado por la dedicacin que a los estudios bioticos y
tico-mdicos desde varios aos atrs cultivamos. As tambin, adelantamos
una cierta heterodoxia jurdica en nuestro anlisis que muchas veces por no
tenerse a la vista los mbitos interdisciplinarios, en muchas ocasiones se
difuminan y mezclan las fuentes de la ciencia jurdica de otras, y con lo cual los
resultados que se consolidan en la matriz epistemolgica puede presentar
falencias, fisuras o rupturas lo que deviene lgico que ocurra, cuando los
problemas complejos que son los que hoy el derecho debe afrontar, son
operados como si fueran simples (2). Huelga sealar que el Captulo 3, ha
sufrido en su trnsito entre lo que fuera la versin del respectivo Anteproyecto
de la codificacin originaria, con lo que ha resultado ser sancionado por el
Congreso Nacional. En lo que nos ocupa, existen dos modificaciones cumplidas
en el Poder Ejecutivo Nacional o en el Parlamento Nacional, de ellas la sufrida
por el art. 58 Investigaciones en Salud Humana se debe considerar
importante, y la del art. 59 Consentimiento Informado para Actos Mdicos e
Investigaciones en Salud debe ser reconocida como de baja importancia.

Tampoco se puede dejar de sealar, que en estos pocos artculos 11 en total

est de alguna manera concentrada, gran parte de la fundamentacin
ontolgica que sobre la centralidad de la persona humana se ha realizado en el
Cdigo. Ello sin perjuicio del art. 19, que determina el comienzo de su
existencia desde la concepcin en el seno materno y de algunas otras normas,
que tambin se ocupa individualmente de algunas otras cuestiones vinculadas
con ello. Justamente por lo que venimos apuntando, no se puede obviar el
destacar, que resulta evidente y notorio la incidencia que para los
Codificadores ha tenido la secuencia o iter vital despus de haber sido
concebida la persona en el seno materno y naturalmente haber nacido, como
es: el poder comprender lo que significa tener salud, realizar una enfermedad,
sufrir dolor, disponerse a morir y entretanto poder ser sujeto de
investigaciones, para lo cual todo ello debe estar precedido por una realizacin
digna. El Cdigo ha brindado un particular nfasis en los procesos
transformativos biolgicos que el hombre tiene. Quizs si correspondiera dar
un primer juicio desde la sociologa de la medicina y su implicancia en el
mundo jurdico (3), que resulta innegable que con una codificacin tan vigorosa
sobre estos temas en la cspide del ordenamiento normativo civil y comercial
se promueve un desidertum medicalizante de la sociedad civil (4) y tal como
sabemos por la historia reciente, la mayor medicalizacin trae como una
consecuencia inevitable una juridizacin de la medicalizacin y que como tal, si
bien ella ya exista en una realizacin primaria para algunos campos de la
praxis mdica, vinculada casi exclusivamente para los juzgamientos de la mala
prctica mdica clnica, ahora se ver profusamente extendida a nuevos
captulos lo que tampoco -en abstracto- nos parece inadecuado. Muestra de
ello, es que los pronunciamientos que se vinculan con las investigaciones en
seres humanos son casi inexistentes; de igual manera creemos que
resoluciones que hagan fe de conocer en sus juicios algo ms que lo superficial
y de solapa de libros de biotica, son realmente escasos, sin perjuicio que ellos
jurisdiccionalmente excelentes. El concepto de la medicalizacin del derecho se
patentiza en nuestro parecer construye sobre la hiptesis que los
principales aspectos que regulan el acto mdico o investigativo, y que en
realidad son las categoras antropolgicas y jurdico-mdicas gravitantes (5),
han sido considerados pulcramente en una ley mxima y superior como es un
Cdigo de fondo. Con la natural dificultad quizs inadvertida que muchas
de esas cuestiones, bien se podran tener por debidamente cumplidas por
algunas de las leyes de fondo ya vigentes y como expresamente se ha hecho
mencin en lo referido a la salud mental, a lo que hay que agregar, que
algunas otros no apreciadas con igual entidad, poseen una inmediatez
temporal al Cdigo, como es por caso, lo vinculado con la ley de Derechos de
los Pacientes N 26.742, o que existiendo realizaciones internacionales que a
ello contribuye, como son las cuestiones de investigaciones en seres humanos
bien podran haber sido puntualizadas desde esa perspectiva. Ello as en
atencin a que por lo menos hay dos cuestiones que lo sugieren. La primera se

infiere a que desde la indicacin II que en la Presentacin del Anteproyecto,

para una edicin bibliogrfica del mismo, el Presidente de la Comisin y
Presidente tambin de la CSJN, ha indicado como 'Dilogo de Fuentes' pues no
quedan dudas que ha advertido como valioso para un resultado
operativamente exitoso del Cdigo dichas confluencias. Y segundo, por la clara
promocin de los derechos humanos que tales instrumentos particularmente
los internacionales procurarn. Haber dejado en un texto principalsimo como
un Cdigo, cierta casustica analtica para materias tan dinmicas, implicar
que deban hacerse enmiendas al mediano plazo Cdigo, fruto ello de los
naturales procesos dinmicos y variables que tales actos mdicos e
investigativos poseen por su implicancia y vinculacin con los progresos tecnocientficos que desde la medicina se habrn de producir y que fuera
justamente, uno de los argumentos principales que el Anteproyecto tuviera
para sealar, en la redaccin primera del art. 19 en cuanto se refera a los
embriones no transferidos al tero femenino, que la mejor manera de
otorgarles proteccin era dejarlos para ser regulados por leyes especiales,
dado el permanente avance cientfico en la materia (6). Los instrumentos
internacionales existentes, en materia de investigaciones en seres humanos
con mayor relevancia global son las 'Pautas Eticas Internacionales para la
Investigacin Biomdica en Seres Humanos' y que han sido preparadas por el
Consejo de Organizaciones Internacionales de las Ciencias Mdicas (CIOMS) en
colaboracin con la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) y que son
generalmente conocidas por su inicializacin de Guas CIOMS/OMS; y en las
que se basan gran parte de las indicaciones del art. 59 del Cdigo Civil y
Comercial tal como se ver infra. De la misma forma que la mayora de los
aspectos vinculados a la luz de las prcticas bioticas a las que el nombrado
Cdigo se refiere, tienen una notable consideracin en el nico instrumento
internacional existente que goza de la fortaleza con independencia que
tcnicamente sea una Declaracin y no un Tratado en haber recibido la
aprobacin unnime de los Estados representados en UNESCO. Nos referimos a
la Declaracin Universal de Biotica y Derechos Humanos sancionada en la 33
Sesin de la Conferencia General de las Naciones Unidas, UNESCO con fecha
19.X.2005 y que tal como se puede colegir, el haberlo indicado como fuente
tambin, habra fortalecido desde sus variables epistemolgicas cualquier
mbito de incertidumbre o de hermenutica necesaria que los jueces
indudablemente por un carcter natural a su formacin, es posible que posean.
Cobra mayor relevancia la falta de orientacin crtica, cuando se advierte que
en el ahora Cdigo, la 'jurisprudencia' segn la prescripcin del art. 1 es una
fuente expresa para la integracin correspondiente y de la cual el propio
Ricardo Lorenzetti, en ocasin de hablar a ttulo personal en una presentacin
del Proyecto, y que se incorpora como 'Presentacin del Proyecto' a la edicin
que hiciera Editorial La Ley en junio de 2012, seala que "... slo los
fundamentos que estn publicados en este texto [se est refiriendo a los del
Proyecto] tienen un significado hermenutico representativo de la opinin de

los tres redactores" y como se ha dicho, nada hay en el Proyecto o en sus

fundamentos, referido a los instrumentos internacionales vinculados a estas
materias y reflejados ms arriba. Dicho artculo 1, se completa con el art. 2 en
cuanto que prescribe que la ley habr de ser interpretada teniendo en cuenta,
adems de sus palabras, sus finalidades o sus leyes anlogas, acorde a "... las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos..." y sin
duda alguna que la Declaracin Universal de Biotica y de Derechos Humanos
de UNESCO, es un instrumento de una altsima relevancia a la hora de hacer un
juzgamiento a la luz del derecho internacional de los derechos humanos.
Penosamente ninguno de estos aspectos han sido considerados en la seccin
que fuera referenciada como 'Fundamentos del Anteproyecto' en la respectiva
seccin donde se ocupa de la persona humana: L. I, Tit. I y que es justamente
donde mayor asistencia tcnica documental internacional el juez precisa,
puesto que habr de consolidar 'jurisprudencia' que ahora como se ha dicho
arriba ha ganado una cuota de ser ella cuasi vinculante. Las cuestiones
referidas al 'acto mdico' o al 'acto investigativo o biotico' en sentido largo,
estn claramente atravesados por las miradas ideolgicas que a su vez estn
sesgadas por razones que al ser ellas de una relevante connotacin moral, no
se puede ignorar que las construcciones internacionales que han merecido
grandes consensos antes de ser aprobadas si bien es cierto, que no aseguran
neutralidad al menos es un camino para acercarse a ella. La ocasin expresa
de hacerlo se ha perdido. Baste con pensar, que tal como indica el art. 51 que
la persona humana "... en cualquier circunstancia tiene el derecho al
reconocimiento y respeto de su dignidad", que si esa persona se encontrara en
un estado vegetativo permanente y por ello alimentado y/o hidratado
parenteralmente, la 'dignidad' servir como eje argumentativo y discursivo
tanto para quien quiere que la situacin se mantenga en el tiempo, como quien
se opone a ello. No queremos decir con esto que la 'dignidad' sea un concepto
protoplstico, sino que es de tanta ontologicidad y a la vez de una notable
banalidad con la que se lo utiliza que permite libremente dichos discursos
diferentes y que en la nueva praxis judicial, al prescribirse en el art. 3 que la
decisin que ejecuta la jurisdiccin debe ser "... mediante una decisin
razonablemente fundada", con justicia se est diciendo, no que se promueva
una decisin incompleta o dubitativa porque no resulta necesario que sea
'totalmente fundada'; sino que se est marcando que se evite una decisin
puramente racional y que por ello pueda desentenderse de una discursividad
integral que ser siempre enriquecida en cuanto exista una mayor
interdisciplinariedad.
II. Taxonoma del Libro I, Ttulo I, Captulo 3
Intentando proceder con la mejor metodologa a esta contribucin, nos
permitimos ahora formular una taxonoma que nos permita realizar un abordaje
cosmo-integrativo del Cap. 3, para lo cual la primera definicin est en admitir
como dato suficiente, que los rdenes numricos de los artculos que nos

ocupan no implica que haya una prelacin de unos sobre otros, sin perjuicio
que puede existir por una prctica casi intuitiva de preferir los primeros
nmeros para lo ms importante y concluir con lo menos. Desconocemos si ello
ha sido de esta manera o no en el Cdigo, mas si miramos la apertura y el
cierre del Captulo 3, podemos compartir dicho criterio: el art. 51 es evidente
que es ms valioso ontolgicamente hablando que el art. 61 y ltimo referido a
las Exequias; pero lo que no se puede afirmar es que el art. 53 referido al
'Derecho a la Imagen' sea ms valioso que el art. 58 vinculado a las
'Investigaciones en Seres Humanos'.
Creemos definitivamente que ningn legislador salvo que expresamente a
ello lo indique participe en que el orden de los numerales es tambin quien
otorga una prelacin de pesos axiolgicos de las instituciones que se legislan,
consideramos que en cada uno de los Captulos se generan naturales
microsistemas de cada una de las instituciones y as cuando se agota una, se
pasa a otra y nada ms. De cualquier modo animamos a propiciar otro criterio
de reflexin sistemtico de dicho Captulo 3, a partir de visualizar que en el
nombrado subsistema normativo se pueden encontrar artculos que bien
pueden ser nombrados de (a) una 'indiscutida centralidad', otros que tienen la
caracterstica de ser de alguna forma quizs laxa que considerados como
(b) de una 'realizacin derivada' de los centrales y por ltimo, los que
consideramos solo como (c) de 'naturaleza perifrica'. A efectos de evitar toda
confusin, volvemos a decir, que si bien puede resultar muy subjetiva la
taxonoma dispuesta, nos sirve para reconstruir una aportacin que el propio
Lorenzetti en la Presentacin que hiciera del Proyecto, destaca diciendo que "...
La relacin entre un Cdigo y los microsistemas jurdicos es la del sol que
ilumina cada uno de ellos y que los mantiene dentro del sistema"(7); pues
entonces, a partir de ello, nos valemos para generar un modelo que bien
podramos nominar como de 'heliocentrismo judicial' que el Codificador ha
utilizado para vincular Cdigo, leyes especiales, jurisprudencia pretoriana y la
pluralidad de fuentes. Hemos migrado el concepto de helios, a lo que en
realidad no slo es para el Captulo 3 el sol y por ello su centralidad, sino para
todo el derecho civil y comercial tal como se declara en los Fundamentos del
Proyecto en el 1er. Pargrafo del tratamiento que se hace del Libro Primero,
Ttulo I, Captulo 1 (8), por ello es que el art. 51 es si se quiere, el nom plus
ultra de la centralidad del subsistema dispuesto en el Captulo 3. Anotado esto,
consideramos en consecuencia que el art. 51 Inviolabilidad de la Persona
Humana, y el art. 58 Investigaciones en Seres Humanos poseen una
incuestionable centralidad. Por su parte el art. 52 Afectaciones a la Dignidad
, el art. 55 Disposicin de Derechos Personalsimos, de igual manera que
el art. 56 Actos de Disposicin sobre el Propio Cuerpo y finalmente el art.
57 Prcticas Prohibidas habrn de ser considerados derivados toda vez,
que tienen una relacin de sub alternancia con los anteriores. Por ltimo los
que hemos nominado perifricos, por que si bien son igualmente muy

importantes y tal como diremos ya tienen en algunos casos una entidad

normativa por fuera del Cdigo Civil y Comercial como lo advertimos en el art.
59 Consentimiento Informado para Actos Mdicos e Investigaciones en Salud
y el art. 60 Directivas Mdicas Anticipadas; existen otros, y volviendo a
la figura retrica del heliocentrismo judicial, que bien diramos que son los
planetas ms alejados del sol, por caso el art. 53 Derecho a la Imagen, art.
54 Actos Peligrosos y art. 61 Exequias. Desagregado de esta manera el
primer campo de nuestra reflexin, iniciamos la labor por lo ms importante tal
como ahora corresponde, o sea los que tienen centralidad.
III. La centralidad de algunos artculos del L.I, T.I, Cap. 3
III.1. Art. 51 - Reconocimiento y Respeto a la dignidad.
Sobradas son las razones que existen para tener por dems claro, que no
podra pensarse un Cdigo Civil y Comercial para el siglo XXI, sin fortalecer en
su conjunto la ontologicidad antropolgica que emerge del reconocimiento y
respeto a la dignidad del hombre y de la persona humana. Sin embargo no se
puede ignorar que un artculo tan basal y evidente prima facie, puede en rigor
importar interpretaciones un tanto diversas y ello comienza cuando
simplemente los autores quieren conocer si tenemos consenso o evidencia
analtica respecto a que cosa es la dignidad (9). A ello tambin habr que
advertir, por el giro sintctico que al corpus sub comentario se le ha dado, que
la dignidad siendo lo que sea; no es del genrico y universal 'hombre', sino de
quien es 'persona humana'. En realidad comenzando por lo ms sencillo:
dignidad de la persona humana y no del hombre, se puede considerar con
bastante pertinencia, que la persona humana evitando entrever las disputas
propias de la Edad Media que Boecio generara, con aquella definicin que deca
que persona es "la substancia individual de naturaleza racional"(10). Con la
distincin realizada por el Codificador se advierte a poco de avanzar, que los
problemas que se derivan no son pocos y que se habr de evitar, si en vez de
ser la 'inviolabilidad de la persona humana' hubiera sido sencillamente la del
hombre, lo que tambin resultara mas acorde al texto que ha quedado
redactado finalmente en el art. 19 y que ciertamente, estimamos que todava
habr de generar una vastedad de opiniones encontradas entre los que sobre
la lnea de la falta de individuacin del cigoto, dirn que hasta que ello no
acontezca, el 'conceptus' es un preembrin y por ello hbil para ser
manipulable puesto que no le alcanzar por dicha condicin la regla de la
centralidad de la dignidad y justamente se dir por dicha carencia, que solo le
corresponde el cuidado y proteccin que resulta de la 'respetabilidad'. Huelga
decir que entre el 'respeto' y la 'dignidad', las distancias son binarias. De
cualquier manera no se puede dejar de considerar tampoco, que siendo lgico
que del hombre solo se puede predicar la generacin de otro hombre, puesto
que lo contrario sera una quimera o una aberracin cromosomtica
naturalmente inviable que se puede sealar que la hominizacin no es un iter

con segmentos separados que pueda implicar algn tipo de mutacin de uno a
otro preembrin, embrin, feto y persona, sino que es un continuum sin
diferenciacin de especie, aunque si como es natural, de evolucin fisiobiolgica y que una vez proyectado al mundo por hombres, su resultado es solo
otro hombre. Y todo evento que en dicho proceso evolutivo devenga como
interrupcin o suspensin, habr de tener dos fuentes, una natural y por ello
involuntaria y no cuestionable bajo ningn juicio moral y otra voluntaria y
tambin artificial, que como tal, permite un juicio valorativo como todos los
actos humanos pueden tener.
Por otra parte tambin consideramos que en el Cdigo, no parece posible sin
violar la lgica y sistematizacin dada se puede hacer extensiva aun con la
redaccin del art. 51 como est hecho si se lo vincula con la redaccin actual
con una parte del actual art. 19; pero si por caso se reeditara la textualidad
de la antigua parte segunda del art. 19 que promova el doble estndar
humano y por lo cual sostenan sus actores que se iba asegurar la
respetabilidad del embrin no implantado o la denominacin inglesa acuada
por el pensamiento de Mary Warnock de preembrin mediante una ley
especial (11). Sin duda que al haberse pretendido disociar: hombre de persona,
vida del humano y vida de la persona, preembrin de embrin; la defensa que
del preembrin se puede hacer es previsible que habr de estar en cuestiones
que consolidan consideraciones estticas, fenomenolgicas y/o utilitarias, pero
no es muy claro, si
podrn ser ellos objeto de reconocimiento y respeto en su dignidad, porque en
verdad ello corresponde per se la persona humana y en este supuesto,
discontinuado un proceso no meramente desde lo fsico sino desde lo
ontolgico en varios segmentos, la atencin a su dignidad ser solo metafrica
y si este anlisis hoy impedido prima facie por la letra nueva del Cdigo del
art. 19 se lo integra con la lectura del art. 17 no quedar duda, que es dicha
entidad que es 'hombre' pero no todava 'persona humana', una parte del
cuerpo humano y sobre las cuales hay un derecho por su titular, con
independencia que no tenga un valor econmico. Mas lo cierto es que tendr
un valor teraputico por caso para completar la generacin de la prole que
por alguna razn fisiolgica las personas no pueden completar per se; un
valor afectivo por caso para completar la generacin de la prole que por
alguna razn fsica y/o natural no pueden completar per se; un valor
cientfico por caso para que sea considerado dicho conceptos para un mejor
avance de la medicina regenerativa utilizando clulas medre embrionarias;
un valor humanitario o social por caso comprendiendo, que el solo hecho de
conocer que alguien puede requerir del mismo, se podr cederlo a tales nobles
fines. De esta forma, y aun cuando ello parece una contradiccin in extremis
de querer efectuarse acorde al art. 19 finalmente promulgado; aunque se trate
de una enumeracin limitada, como expresamente lo ha indicado el Codificador
en los Fundamentos del Proyecto (12), tales objetos partes del cuerpo

separado adquieren la categora de objetos de derecho sin valor econmico

aunque con estos otros: afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social.
No desconocemos que indudablemente la intencin del Codificador es por
dems promisoria, pero seguramente para los mencionados fines, en particular
los cientficos con independencia de la redaccin del art. 19, hubiera sido
conveniente acercar algunas precisiones mayores; porque en los tiempos que
corren y seguramente en los futuros, el mundo tecno-cientfico habr de ser
arrollador (13). Y solo un consolidado humanismo, podr evitar un
desgranamiento de la dignidad humana a manos de proyectos de prolongacin
muy alta de la vida, de medicinas regenerativas, de nanotecnologas
hominizantes y desafos por una salud perfecta. Regresando ahora ms de
cerca al concepto de dignidad, adelantamos ya, que si bien tiene una
centralidad ms all de Captulo 3 que nos ocupa, en todo el Cdigo; el fonema
'dignidad' ha tenido sus naturales crticas por una cierta equivocidad que del
mismo se puede predicar, hasta llegar a una fortsima crtica que lo ha
considerado como un concepto intil y generador de incertidumbres en su uso.
Y si bien en modo alguno compartimos dichos anlisis (14), consideramos que
debi ser muy atinente al menos para dejar ciertas defensas intra-normativas
de ello, el haber incorporado en el debilitado andamiaje del derecho
internacional de los derechos humanos particularmente en estos captulos
mdico-bioticos aunque se quiera presentar lo contrario la Declaracin
Universal de Biotica y Derechos Humanos que es justamente sobre la cual, la
biotica hace su piedra basal (15). Lo que de cualquier modo queda
suficientemente claro, al menos por carcter opositivo, es que la dignidad y el
respeto no es lo mismo; que lo primero es inherente al mismo reconocimiento
que los derechos humanos naturales hacen emerger y atribuir a la entidad y
sobre cuyas cuestiones no debera haber ninguna incertidumbre interpretativa.
Mientras que la respetabilidad, es una ganancia de cuidado, atencin y
jerarqua dispuesta desde
la propia normativa y/o convencin, pero no se equipara con un derecho
humano/natural; no dejan de ser lo que no es poco un derecho
fundamental.
III.2. Art. 58 - Investigacin en Seres Humanos.
Otro de los textos que en la taxonoma hemos indicado en el captulo de la
centralidad, se refiere a la investigacin en seres humanos y que corresponde
destacar, que entre el texto propuesto en el Proyecto y el finalmente aprobado
por el Parlamento Nacional del presente Captulo 3 que desde ya suscribimos
favorablemente es el que mayor modificacin ha tenido, como que le han dado
una mayor consistencia al texto. Por lo pronto ha dejado de titularse
'Investigaciones en Salud Humana' para nombrarse como 'Investigaciones en
Seres Humanos', ello supone comprender adecuadamente que la salud es
siempre en las personas o en el colectivo de ellas y por lo tanto, la referencia a

la salud humana en abstracto es como decir, que la intervencin investigativa

es sobre una realidad no entificado en una persona lo cual sin duda ha sido
correctamente rectificado. De igual manera se advierte que en su primera
redaccin, eran 7 incisos los que sostenan el texto y su versin final son 10, y
que adems de ello, no se ha tratado solo de una anexin de incisos en
conjunto los tres ltimos sino que tambin se ha completado con mucha
razonabilidad algunas cuestiones que han clarificado los anteriores incisos. A
manera de consideracin general conviene precisar que el art. 58 se refiere en
forma exclusiva, a lo que podemos definir como la investigacin no
teraputica. Cabe recordar a este efecto tal como lo tenemos escrito antes
de ahora (16) que "una investigacin o experimentacin teraputica se
refiere a 'cualquier intervencin quirrgica o terapia farmacolgica, no
suficientemente conocida o comprobada, que se aplica a un enfermo en estado
desesperado como ltimo recurso para hacer frente a la muerte, de otro modo
inevitable' y que es investigacin no teraputica, es cuando se utilizan
'aquellos procedimientos mdicos o quirrgicos que reconocidamente implican
cierto riesgo y se aplican experimentalmente a una persona, no tanto para su
propio inters cuanto para inters de la humanidad por el avance de la ciencia
mdica'. De tal guisa resulta que el experimento teraputico es uno tal que se
hace en 'pro' del enfermo, mientras que el restante no teraputico es aquel
que se cumple 'sobre' el individuo" para un beneficio colectivo. Las luchas por
instalar procedimientos que sin impedir la investigacin sobre los seres
humanos a la vez proteja a los investigados de los abusos que normalmente se
producen en la materia, es una conquista que solo recientemente se pude decir
que se est consolidando. Debi pasar lo horrendo y estigmatizante o de una
sociedad planetaria casi salvaje por la omisin de hacer y el silencio de no
denunciar de lo que ocurra en los principales campos de concentracin
durante el rgimen nazi y particularmente con las investigaciones que sobre
las personas se cumplan, para entender la gravedad de lo que es investigar
sin control o con poco de ello. La difusin de lo acontecido en los Tribunales de
Nuremberg en 1947, puso con fuerte evidencia los abusos y luego tambin fue
registrado por la Asociacin Mdica Mundial (AMM) creada en Londres en
1946 y que luego en su 18 Asamblea General, celebrada en Helsinki en el
ao 1964, propuso al mundo el instrumento titulado 'Principios Eticos para la
Investigacin Mdica en Humanos o Declaracin de Helsinski'. Dicho
documento con los aos se ha fortalecido con nuevos prrafos y que lo
convierten en un instrumento mundial a dichos aspectos. Desgraciadamente
en el Cdigo, no hay mencin a ninguno de los instrumentos que como se
puede juzgar, son de una relevancia incuestionada para efectuar cualquier tipo
de hermenutica complexiva a la letra del art. 58. De todas formas y a pesar
de la carencia que significa haber soslayado el Codificador importantes
instrumentos, cuando ellos han sido parte de un eje fundamentalmente
destacado como es la internacionalizacin del derecho privado; los avances
que se han efectuado son altamente positivos, en particular si se lo considera a

ellos a la luz de un aspecto diferente. Sabemos sobradamente que Argentina es

un Estado Federal y que en funcin de ello han sido sus provincias quienes han
ido delimitando las polticas pblicas en materia de salud, con independencia
de las que hubieran sido expresamente delegadas. En dicho entorno, de la
misma forma que solo hace poco tiempo atrs, se dict una ley nacional sobre
los Derechos de los Pacientes, hay que decir que no existe una ley nacional
sobre investigaciones en seres humanos, existiendo diversas regulaciones del
Ministerio de Salud de la Nacin y con particular inters para esta materia, las
referidas por la Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y
Tecnologa Mdica (ANMAT) que fuera creada por Decreto 1440 del ao 1992 y
que es la nica legislacin nacional que tiene entre otros objetivos el de la
regulacin de los ensayos clnicos lo que tiene incuestionable vinculacin con la
investigacin en seres humanos (17). Dicha materia, particularmente esta
recogida en la Disposicin 5330/97 de ANMAT que aprob el 'Rgimen de
Buenas Prcticas de Investigacin en Estudios de Farmacologa Clnica' con
estndares internacionales en dicha materia. Tal Disposicin hoy ha sido
reconducida por la que lleva el N 6677/00 que mereci algunas crticas, por
ciertas lecturas que en ella se hacan de seguir de muy de cerca,
recomendaciones de claro cuo raigambre internacional aunque de textura
capitalista y que estaba en conflicto en una visin mas regional de una biotica
con compromisos sociales activos. Indudablemente resulta a la luz de lo
destacado, que el Codificador ha bajado el problema de la investigacin en
seres humanos a un territorio que en la mayora de las ocasiones y aunque
parezca paradjico, ha estado gobernado por matrices profesionales e
industriales con un alto grado de ingerencia poltica, econmica y decisional y
que como es importante de sealar; no es ello una cuestin puramente
achacable a nuestro pas, sino que se extiende en gran manera a toda la regin
Latinoamrica y a otros continentes (18). Esta circunstancia de la carencia
antes dicha, es lo que permiti algunos aos atrs, que diferentes provincias
argentinas pusieran en marcha sus propios marcos regulatorios en lo relativo a
los ensayos clnicos. As lo hizo Bs. As., Crdoba, CABA, Neuqun y Santa Fe por
lo que, se generaba con ello un doble control, por una parte del Estado
provincial y tambin desde el ANMAT otro del Estado Federal. En las otras
provincias, y que fueron las ms, o directamente no haba leyes que se ocupen
del problema o lo hacen con maneras muy primarias. De tal cuadro de
situacin resulta que las provincias que tienen dichas regulaciones, se vern a
futuro en una situacin de una mayor posicin de fortaleza, puesto que en la
mayora en donde ella existe, tambin se les ha impuesto de contar con un
'Comit de Etica de la Investigacin' (CEI) y que son quienes hacen las
aprobaciones de los protocolos de investigacin y que se han desarrollado
acorde la matriz de crecimiento que en la materia existe; ello es lo que resulta
ahora impuesto en el inc. 'c' del art. 58 y que tal como parece indicarse del
inciso siguiente 'd', tendr que haber sido ello autorizado antes de la
intervencin del Comit, por el organismo pblico correspondiente y que hoy

tampoco sabemos, si habr de ser el ANMAT u otro nuevo. Al formularse de esa

manera el circuito, puede que se tenga que iniciar con la aprobacin del
proyecto de investigacin inc. 'a' ante el organismo nacional, luego conocer
si el CEI le brinda la aprobacin respectiva y slo recin luego de ello, dar paso
a los procesos operativos. Suponemos que en las provincias donde los
nombrados CEI han venido funcionando con fortaleza y debido entrenamiento
de sus operadores se aceptarn ellos y no quedarn desperdiciados por la
creacin de un ente federal que unifique la matriz para toda la Repblica, lo
cual prima facie no lo compartimos por la prdida de recursos formados que
ello puede implicar y que al menos en la provincia de Crdoba existen desde
una docena de aos (19). Aunque tambin hay que considerar, que investigar
en seres humanos es una cuestin demasiado riesgosa como para no poder
hacer una implementacin que requiera los mejores estndares de calidad y
que en ciertos casos, puede ser de mayor dificultad encontrar dichos recursos
humanos capacitados en todos los mbitos provinciales. Dicha falta de
experticia y profesionalidad en el manejo y seguimiento de los protocolos de
investigacin, ha trado como consecuencia que fuera aprovechado por los
grandes laboratorios para que algunas provincias argentinas, para no hablar de
otras regiones de Amrica Latina fueran considerados parasos investigativos
sobre la base del bajo estndar de requerimiento para llevarlas a cabo. En
otras ocasiones la inexistencia de expertos para aprobar protocolos de
investigacin y de los seguimientos correspondientes ha colaborado para la
generacin de agencias privadas de certificacin con costos muy elevados y en
otras circunstancias, con una reputacin de no gran trasparencia. No se puede
presumir a este respecto, cual podr ser el derrotero que tendrn las agencias
evaluadoras privadas y que funcionan como CEI actualmente. Tambin se
advierte que dentro de las exigencias que se han sealado para la
investigacin en seres humanos y lo relativo a los ensayos clnicos y la
aprobacin que del protocolo que se debe cumplir; debi considerarse al igual
que lo hacen los organismos internacionales, dentro o no de los diez incisos del
art. 58; el saber el presupuesto econmico que tiene la investigacin, para que
as los CEI conozcan quien es el patrocinador de ella o sea quien se
convertir en dueo de una patente posteriormente y lo que se habr de
pagar al investigador principal y a los colaboradores de aqul, por cada uno de
los pacientes incorporados al proyecto de investigacin de que se trate.
Tampoco nada se ha dicho y que frente a la carencia de una invocacin
hermenutica de un instrumento internacional como los nombrados, es
importante puesto que se a los reconocimientos y/o atenciones econmicas a
los intervinientes de un proyecto de investigacin. Por defecto se podra
pensar, que no estando dicho su negativa expresa es posible su admisin
esto es la admisin del pago lo que entrara en conflicto con estndares
internacionales que justamente aspiran a no comercializar la investigacin,
aunque en nada impide que se atiendan las compensaciones necesarias por el
transporte u otros mnimos que tampoco es correcto que se asuman por el

investigado. De este tema, nada se dice que de haberse hecho alguna

vinculacin orientativa con los instrumentos internacionales hubiera ayudado
mucho a la actual incertidumbre (20). Por ltimo tambin cabe enunciar, que
ninguna palabra se expuso respecto al mximo cuidado que los investigadores
deben poner sobre uno de los aspectos que a veces se vuelve de una gran
opacidad en esta materia como son los conflictos de intereses entre el
investigador y el proyecto; como tambin no haber insistido a fuerza de ser
reiterativo, que se exigir en todo el proceso inicial de protocolizacin, de
ejecucin de la investigacin y de seguimiento de ella como en sus anexos
de la mayor transparencia y por lo cual, todos
los datos y resultados, incluidas las denegatorios de proyectos anteriores
debern ser completamente transparentadas en instrumentos disponibles en
forma pblica y libremente. En otro de los incisos, el inc. 'f' del art. 58 y que se
vincula con el consentimiento informado, bien hubiera correspondido una
consideracin ms fuerte para el supuesto de requerrselo a personas ms
vulnerables, lo que si bien no est impedido de ser brindado, tampoco tiene
una igual regulacin; puesto que debe haber una justificacin especial para
introducir en un protocolo de investigacin a personas menores, analfabetas o
con escasos recursos de supervivencia entre otras (21).
IV. El carcter perifrico de algunos artculos del L.I, T.I, Cap. 3
IV.1. Art. 59 - Consentimiento Informado.
En primera lugar hay que sealar que el carcter perifrico con el que hemos
denominado a los arts. 53, 54, 59, 60 y 61 del Cdigo Civil y Comercial, se
refiere a que en gran medida algunos de los mismos ya estaban siendo
regulados en su materia por una norma anterior al Cdigo o en su defecto, si
no tenan existencia como tal, no se puede afirmar que tengan un peso
especfico superior a los que han sido anotados bajo los numerales 51 y 58 que
tienen una centralidad incuestionable. El art. 59 que se refiere al
consentimiento informado en verdad parece una inclusin que se ha realizado
por una mera actualidad temtica, pero no porque en nuestra opinin sea ello
necesario. Puesto que con fecha muy reciente, se ha incorporado y explicitado
con total detalle y cuidado lo que el mismo significa y las variables
ponderativas que tiene. En el texto de la ley 26.742 del ao 2012 y que ha
venido a modificar la ley N 26.529 del ao 2009 que se haba denominado
como ley de los Derechos de los Pacientes y la siguiente posterior del ao
2012, de Derechos de los Pacientes - Muerte Digna. Por ltimo y para
conformar el cuadro normativo, se dict en mayo de 2012 el Decreto
Reglamentario 1089/12 mediante el cual, se volvern a aportar otros conceptos
para una mejor comprensin de las instituciones all tratadas y que ahora nos
interesa de comentar como es la del consentimiento informado (22). De
cualquier manera advertimos ligeras modificaciones entre el texto de la ley y

por ello anterior al Cdigo y este ltimo. Sin embargo la ley especial por la
materia regulada, y el tratamiento que resulta del Cdigo que es posterior en el
tiempo y general en la materia, todo lo cual impone desde una perspectiva
normativa y que ahora no analizaremos, un interesante problema de
interpretacin respecto a cual de los factores: general-especial, anteriorposterior, deben primar para resolver el conflicto, sobre la base que conocemos
que lo posterior deroga lo anterior, como que lo especial deroga lo general
(23). El artculo 5 de la ley 26.529 modificado por la ley 26.742, se refiere a
que el consentimiento informado es "La declaracin de voluntad
suficientemente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en
su caso...", lo que no es reproducido de igual manera en el 1er. Prrafo del art.
59 cuando indica que "...es la declaracin de voluntad expresada por el
paciente...", con lo que siguiendo una literalidad extrema implicara que en
determinadas situaciones y que no son ni las previstas en el art. 60 o las que
han sido destacadas en el 4 Prrafo del inc. 'h' del art. 59; habra que pensar
que siendo necesario que sea brindado por un representante ello no sera
posible de cumplirlo porque la ley, parece no admitirlo. Fuera de ello, los incs.
'a', 'b', 'c', 'd', 'e' y 'f' del art. 59, es una copia textual de la ley ya citada y por
lo que nada cabe agregar. La pregunta que nos volvemos a hacer y que
respondemos con mayor claridad ahora, es decir que nunca es buena
metodologa redundar en el modo de legislar sobre una materia: basta con una
legislacin suficientemente estudiada, caso contrario puede producirse lo que
aqu ha pasado. Salvo que indudablemente exista una inocultable proyeccin
de provocar una fuerte medicalizacin de la sociedad en donde no resulta
suficiente con lo hecho a nivel Infra-constitucional y debe ser expuesto a este
nivel y que creemos que as ocurri. Con la gravedad, que no sabemos a
ciencia cierta, aunque hay muchas razones para intuirlo, que el futuro de la
medicina ser muy dinmico y cada vez ms tecnificado y no conocemos la
manera en que ello podr repercutir en esos aspectos; pues supuestos que a
veces inquietan al pensamiento son los que al poco tiempo avasallan la
realidad por caso pensar que el desarrollo de la nanotecnologa permita que en
el futuro la persona sea quien tenga la obligacin regular de estar haciendo sus
propias lecturas de registros de su funcionalidad mdico-biolgico con
parmetros estandarizados, y que el consentimiento informado para ciertas
intervenciones y/o prcticas materialmente sea innecesario, frente a ello sera
bastante ms sencillo modificar una ley y no un Cdigo. Otra consideracin
particular cabe hacer respecto al art. 59 inc. 'g' y que ha intentado hacer una
sintaxis ms clara y natural del agregado inc. 'g' del art. 5 de la ley 26.742, que
sin duda era de una hermenutica un poco complicada cumplir, pero en
nuestra opinin tampoco implicaba el volver a escribir el artculo, salvo que la
intencin haya sido lo cual no dudamos el no dejar ningn espacio para
poner en incertidumbre la posibilidad de evitamiento o retiro de las medidas de
soporte vital o de alimentacin/hidratacin de la persona cuando ella se
encuentre y solo cuando sea as, en un estadio terminal irreversible e

incurable. Sin embargo no se puede dejar de sealar, que no ha habido la

perspicacia suficiente ya que se estaba legislando sobre materia ya legislada
de otorgar correccin a una cuestin si bien sutil, pero que a futuro habr de
traer interpretaciones diversas tal como ya lo apuntamos en trabajos
anteriores. La dificultad a la que nos referimos se instala en que, al iniciar el
texto del inc. 'g' se dice que "... en caso de padecer una enfermedad
irreversible, incurable o cuando se encuentre en estadio terminal", mientras
que al concluir el mismo inciso y para habilitar el retiro de medidas de soporte
vital o de hidratacin, alimentacin entre otras cuando ellas sean
desproporcionadas o extraordinarias a la mejora o tengan por nico efecto la
prolongacin "... de ese estadio terminal irreversible e incurable". Al inicio son
dos especies las que son dispuestas como campos: 1) Enfermedad irreversible,
incurable; 2) Estadio terminal; mientras que al final aparece una nueva sub
especie: Estadio terminal irreversible e incurable. Y en realidad hay que
destacar que en puridad, la diferencia que las dos lecturas tienen, son fuentes
casi contrarias que se pondrn en juego toda vez que all, no solo aparecern
los entornos afectivos, morales y antropolgicos de quien tenga que tomar la
decisin, sino tambin los propios dictados de la ciencia mdica en permanente
estado de evolucin. En igual manera se puede destacar que el inc. 'h' del
artculo sub comentario, tiene un segundo prrafo que se vincula con el
consentimiento de personas con discapacidades que en realidad, se debi
incorporar en el artculo anterior, puesto que a dicha materia se refiere. El
prrafo tercero y cuarto del mismo inc. 'h' del art. 59 se ocupa de pasar al
Cdigo con alguna mejora si es que ello lo justifica el artculo no modificado
de la ley 26.529 pero en verdad ya haban sido atendidas dichas cuestiones y
con mayor xito en el mismo Decreto Reglamentario 1089/12 de la ley 26.742.
De todas formas se puede advertir alguna ligera modificacin tambin y que
podr ser tomada positiva o negativamente segn las circunstancias en juego,
pues el prrafo tercero impone el consentimiento informado: "... excepto
disposicin legal en contrario". As se seala en la ley que "Cuando mediare un
grave peligro para la salud pblica" el mismo podr ser eximido de cumplir, con
lo cual se podra generar alguna inquietud respecto a que bien pueden dictarse
leyes que no estn afirmadas en la 'salud pblica', sino en otros intereses como
bien podran ser, en cierto modo para habilitar prcticas biopolticas a gran
escala (24) y que se asientan en variables importantes para el Estado y que
alcanzadas las mayoras parlamentarias se cumplirn con los trmites formales
de aprobacin de la ley, aunque su contenido sea claramente inmoral y hasta
tanto no se dicte su inconstitucionalidad tendrn el respaldo de estar
constituyendo una ley de fondo. Hay que terminar por comprender que en
ciencia/poder medicalizante, no hay lugar para pensamientos ingenuos (25). El
prrafo siguiente y ltimo de todo el art. 59, se refiere a los casos donde el
enfermo no puede brindar su consentimiento para el acto mdico
correspondiente, y generado ello por el mismo estado sanitario es cuando se

otorga el conocido beneficio teraputico al mdico de ponderar bajo la

urgencia del caso, el prescindir del mismo y actuar en consecuencia. Dos
circunstancias prev el Codificador para que ello se pueda cumplir y que son,
que no existan directivas anticipadas, que se encuentran previstas en el art.
60, reiterando sin mayor detalle lo apuntado en el artculo 11 de la ley 26.742
por una parte; y por la restante, que no exista "... representante legal, el
apoyo, el cnyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompae al
paciente" (la bastardilla es nuestra). Hemos deliberadamente puesto en cursiva
esta categora de personas que el Codificador ha nombrado hasta donde nos
parece un tanto despectivamente como 'el apoyo' y que si es una categora
incorporada en el marco de la nueva codificacin nos hacemos cargo de la
ignorancia, pero entonces no de la crtica esttica del giro; pues una cosa es
sealar que el Cdigo debe tener una lectura fcil y clara, con asequibilidad a
todos a una que sea realmente vaga por lo imprecisa y ms se asimile a una
galimatas. Queda tambin una posibilidad ms, como es, que se trate de algo
que los legisladores llaman 'basura legislativa' y que supone que es algo que
por puro ejercicio manipulativo de las normas en consideracin se gener, pues
si ello es as, ser una buena oportunidad para retirarlo en alguna errata que se
produzca y si es un nuevo concepto jurdico en el derecho civil, nos habremos
de informar adecuadamente. De cualquier manera apuntamos que en el
Proyecto, ni figuraba dicho giro.
V. Recapitulaciones, cierre y perspectiva
En el nimo de colaborar a la comprensin del presente Captulo 3 hemos
realizado algunos aportes que podrn ser considerados de muy poca
trascendencia si son vinculados desde una perspectiva puramente desde la
dogmtica del derecho puro, para ello las consultas a cualquiera de las plumas
de la civilstica argentina ser suficiente; por ello y en forma deliberada, no
hemos querido incursionar en carriles puros desde esa perspectiva, pues
seguro que muy poco podramos aportar. Mas lo hecho se ubica en la sintona
de los problemas que siguen a los tiempos complejos del futuro ya hoy
presente, que exige al juez que integre en su repertorio y vocabulario muchas
cuestiones y perspectivas que desde la biotica se generan y no slo desde
ella, sino tambin donde la biopoltica como instancia operativa latente es cada
vez ms severa y que frente a un proceso de medicalizacin notable como el
que se hace con este Cdigo, ciertamente se habr de desarrollar. Visualizar de
esta manera el problema, impone como es natural, transitar mbitos de cierta
heterodoxia y por ello de facilidad en ser derrotados desde las ortodoxias que
pueden ser tanto sanas como patolgicas. Describimos para nuestro aporte
una taxonoma que diferencia tres clases de artculos de los once que nos
ocupaban: 1) Centrales, 2) Derivados y 3) Perifricos. Muestra de nuestra
reflexin en construccin y del espacio para esta contribucin, es que hemos
considerado de la 1 regin, los art. 51 y art. 58 y de la 3, los art. 59 y art. 60,
dejando de considerar otros por no tener la entidad de los abordados. Nada

hemos dicho del mbito de la categora de perifricos y que luego asumiremos

con total detalle. Hemos destacado as, aspectos que dinamizan y otros que
duplican la letra ya escrita en leyes al efecto, siendo lo primero muy estimable
y lo segundo no apreciable. En cualquiera de los casos, mucho valoramos el
esfuerzo que no hay porque pensar, que no fue el de obtener el mejor producto
y esa intencionalidad no puede ser despreciada en ningn juicio global que de
estas cuestiones cabe realizar.
(*) El presente aporte se cumple en el marco de los proyectos de investigacin
debidamente aprobados por la instancia acadmica en el mbito de la
Universidad Nacional de Villa Mara.
(**) Miembro de Nmero de la Academia Nacional de Derecho y Cs.Ss. de
Crdoba.
(1) Ley 26.994, sancionado el 1.X.14 y promulgado el 7.X/14.
(2) Vide Morin, E.; Introduccin al pensamiento complejo, Barcelona, Gedisa,
2007.
(3) Cfr. Clavreul, J.; El orden mdico, Barcelona, Argot, 2008; Parsons, T.;
Estructura social y proceso dinmico: El caso de la prctica mdica moderna en
El Sistema Social, Madrid, Revista de Occidente, 1966, pg. 431 y ss.
(4) La afirmacin no permite abrir un juicio valorativo de ello al modo de la
crtica de Ivan Ilich (Nemesis mdica - La expropiacin de la salud, Mxico,
Mortiz, 1978), sino que es solo una afirmacin descriptiva.
(5) Vide Dan, A.; Cmo razonar en medicina, Villa Mara (Crdoba), Eduvim,
2012.
(6) Cfr. Fundamentos del Anteproyecto, Libro IV, Ttulo I, Captulo 1, 2
pargrafo in fine.
(7) Lorenzetti, R.; Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Bs. As., La Ley, 2012,
pg. III.
(8) "El Libro Primero se abre con la regulacin de la persona humana; ella es,
conforme a la doctrina judicial de la Corte Federal, la figura central de
derecho".
(9) Torralba Rosell, F.; Qu es la dignidad humana?, Barcelona, Herder, 2005;
Gmez Pin, V.; La
dignidad - Lamento de la razn repudiada, Barcelona, Paids, 2005.
(10) Por nuestra parte nos parece adecuado decir, que la persona humana es la
'individuacin del hombre, encarnada sobre un geno/fenotipo humano'.

(11) Art. 19, segunda parte suprimida por el Poder Ejecutivo "... En el caso de
tcnicas de reproduccin humana asistida, comienza con la implantacin del
embrin en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la
proteccin del embrin no implantado".
(12) Vide Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Ttulo Preeliminar, 7.6, 9
pargrafo.
(13) Vide Hottois, G.; El paradigma biotico - Una tica para la tecnociencia,
Barcelona, Anthropos, 1999.
(14) Vide Andruet, A.; La Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos
Humanos y la dignidad
humana en Biotica y Derechos Humanos, Crdoba, EDUCC, pg. 29 y ss.
(15) Vide Gros Espiell y Gmez Snchez, Y. (Coord.); La Declaracin Universal
sobre Biotica y Derechos Humanos de la UNESCO, Granada, Comares, 2006;
Casado, M. (Coord.); Sobre la Dignidad y los Principios - Anlisis de la
Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos de la UNESCO,
Barcelona, Civitas, 2009.
(16) Vide Andruet, A.; Biotica, Derecho y Sociedad - Conflicto, ciencia y
convivencia, Crdoba,
Alveroni-EDUCC, 2004, pg. 2001.
(17) Vide Cecchetto, S. et al.; Peligros y riesgos en las investigaciones, Bs.As.,
Antropofagia, 2009.
(18) Puede consultarse el estado del arte en dicha materia en Homedes, N.,
Ugalde, A.; Etica y ensayos clnicos en Amrica Latina, Bs. As., Lugar, 2012.
(19) Vide Vidal, S.; Acerca de la independencia de los Comits de Etica de la
Investigacin, Bs. As.,
Revista Jurisprudencia Argentina, N 5 Especial Biotica, (2004), pg. 51-58.
(20) Vide Pautas Eticas Internacionales para la Investigacin Biomdica en
Seres Humanos, CIOM/OMS, 2012, Pauta 7.
(21) Vide Pautas Eticas Internacionales para la Investigacin Biomdica en
Seres Humanos, CIOM/OMS, 2012, Pauta 13.
(22) Nos hemos referido a estos aspectos en Fisiologa y algunas patologas de
la ley 26.742 y su decreto reglamentario 1089/2012. Epicrisis del autonomismo
mdico, consentimiento informado y las directivas anticipadas en Revista de

Derecho de Familia y de las Personas, Bs.As., La Ley, N 8, (2013), pgs.

137/158.
(23) Cfr. Bobbio, N., Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1992, pg. 196
y ss.
(24) Vide Daz, E. (ed.); El poder y la vida - Modulaciones epistemolgicas,
Bs.As., Biblos, 2012;
Mendiola Gonzalo, I. (ed.); Rastros y rostros de la biopoltica, Barcelona,
Anthropos, 2009.
(25) Vide Canguilhem, G.; Escritos sobre la medicina, Bs. As., Amorrortu, 2004.

UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA

NACION ~ LEY
DE SOCIEDADES COMERCIALES ~ SOCIEDAD COMERCIAL ~
INSCRIPCION DE SOCIEDADES ~
PUBLICIDAD DE LA SOCIEDAD
Ttulo: Modificaciones en materia de registracin en la nueva "Ley
General de Sociedades"
Autor: Grispo, Jorge Daniel
Publicado en: LA LEY 06/02/2015, 06/02/2015, 1
Sumario: 1. La registracin de los actos societarios. Consideraciones
previas. 2. Anlisis de las modificaciones introducidas. 3. mbito
de actuacin de la autoridad de aplicacin en materia societaria. 4.
Toma de razn. Alcances. 5. Plazos para la inscripcin. Supuestos de
prrroga. 6. Inscripcin tarda. Oposicin. 7. Autorizados para la
inscripcin. 8. Publicacin.

1. La registracin de los actos societarios. Consideraciones previas

Las modificaciones que se introducen a partir de la entrada en vigencia del
nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, nos colocan en la necesidad de
reestudiar ciertos conceptos de nuestra normativa societaria a la luz de la
nueva legislacin. La registracin de los actos y documentos sociales
constituye un pilar fundamental en el normal desarrollo de una sociedad.
Nissen afirma al respecto que la finalidad del Registro "consiste en dar
publicidad a los actos que en l se inscriben, a fin de que los mismos puedan
ser oponibles a terceros. A partir del momento de la inscripcin de los
documentos prescriptos por la ley, los terceros no pueden alegar
desconocimiento del contenido del mismo" (1). En este sentido, Roitman
explica el riesgo propio de las transacciones negociales es asumido "sobre la
base de una evaluacin proveniente de informacin certera y veraz. Es por ello
que la LS impone, dentro del mismo criterio, la publicidad de los documentos
ms importantes del quehacer de la sociedad. Queda as asentada una
constancia permanente de los mismos, la cual podr ser objeto de consulta por
cualquier interesado" (2). Concordamos con el autor mencionado, en afirmar
que la publicidad registral consagrada en el artculo 5 de la ley 19.550, y que
asume nueva forma a partir del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, "tiene
por objeto la certeza en la identidad de la sociedad contratante, y el
conocimiento indubitable de que quien otorga el acto de comercio que se trate,
est debidamente facultado para ello" (3). Por otra parte, Vtolo explica que: "El
Registro Mercantil es un instrumento de publicidad legal, de forma que los
hechos y actos inscriptos en l se supone que son conocidos por todos y,
contrariamente, los hechos y actos que deben ser inscriptos, pero cuya
inscripcin se omite, se consideran que son desconocidos por los terceros,
salvo en algunas excepciones donde tal rgimen de conocimiento puede ser
suplido por un acceso directo a la informacin, por parte de los interesados"
(4). Por intermedio de la inscripcin, los terceros interesados podrn poseer
informacin fehaciente sobre la
sociedad, pudiendo consultar las constancias asentadas en el Registro y, de
este modo, estarn en condiciones ms favorables para "celebrar sus
transacciones sobre la base de lealtad y buena fe que son la caracterstica
distintiva de todos los actos jurdicos". Roitman destaca que "el lmite de esta
publicidad de los actos de la sociedad es el secreto de los negocios
mercantiles" (5). En forma conjunta con las finalidades sealadas, agrega
Roitman, no puede obviarse que la inscripcin cumple una funcin
conservatoria, "ya que se deja constancia del instrumento a travs de su
insercin en legajos, facilitando la informacin a quienes tengan inters
legtimo" (6). Los actos jurdicos relevantes en el marco de la actividad de la
sociedad, y que resultan objeto de inscripcin en el Registro Pblico, son de
muy diversa ndole. Sin perjuicio de que la norma bajo examen remite en forma
exclusiva al acto constitutivo, su modificacin y el reglamento, Roitman seala

que "otros actos que requieren inscripcin son, por ejemplo, la transformacin
(art. 77 inc. 5 LS), la fusin y escisin (83, inc. 4 LS), la disolucin (art. 98 LS),
la designacin y cesacin de administracin (art. 60 LS), los aumentos de
capital social (art. 10, inc. 7 LS)" (7). Con la sancin de la ley 22.316, en
octubre de 1980, y vigente a partir del 5 de febrero de 1981, el Registro Pblico
de Comercio ha quedado en manos de la Inspeccin General de Justicia, en el
mbito de la Ciudad de Buenos Aires, reemplazando a la Justicia Nacional de
Primera Instancia en lo Comercial como autoridad competente en la materia.
En igual criterio, el actual rgimen de los registros pblicos de comercio que
existen en nuestro pas "queda librado a las jurisdicciones de cada provincia,
las que han adoptado y ubicado funcionalmente los registros de acuerdo con su
propio criterio; predomina en la actualidad la asignacin de dichas funciones al
mbito administrativo, tras retirar de la jurisdiccin del Poder Judicial" (8). La
Inspeccin General de Justicia es el organismo pblico que, por ley 22.316
(31/10/80) se constituye en la autoridad de aplicacin en materia societaria, en
la Jurisdiccin de la Capital Federal, y dems territorios nacionales. Las
resoluciones de la Inspeccin General de Justicia (art. 16) son apelables ante la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, cuando
se refieran a los comerciantes o sociedades comerciales; y cuando dichas
resoluciones o las del Ministerio de Justicia de la Nacin se refieran a
asociaciones civiles y fundaciones, sern apelables ante la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal. El recurso debe interponerse
fundado (art. 17), ante quien resolvi dentro de los 15 das de notificada la
decisin; con ello las actuaciones se elevarn a la Cmara respectiva en el
plazo de 5 das, la cual correr traslado por otros 5 das del recurso presentado
al organismo cuya resolucin se recurri (9). Queda para una futura reforma, la
reglamentacin de un Registro nico de Actos Societarios y dems cuestiones
afines de alcance nacional, el cual unifique los aspectos reglamentarios de la
normativa societaria y conforme con sta una nica unidad de aplicacin de la
Ley General de Sociedades.
2. Anlisis de las modificaciones introducidas
a) Documentos a inscribir. En su primera parte, la norma legal vigente a partir
de la ley 26.994, establece que debern inscribirse "el acto constitutivo, su
modificacin y el reglamento, si lo hubiese...". De este modo, los citados actos
y documentos sociales debern obligatoriamente ser registrados en el Registro
Pblico, en la forma establecida en el texto de la norma y de conformidad con
lo que se instituya a tal efecto por la va reglamentaria de la autoridad de
aplicacin local. Reflexionando sobre la incuestionable preeminencia de las
constancias comprendidas en el estatuto de la sociedad, y las ulteriores
modificaciones que pueden acontecer, resulta incuestionable la necesidad de
su presentacin ante el organismo registral correspondiente, con el objeto de
proveer lo conducente a su debida inscripcin registral. En igual medida debe
registrarse, en caso de existir, el reglamento de la sociedad. Vern explica que

si el contrato constitutivo previese un reglamento, ste deber inscribirse en el

Registro Pblico con idnticos recaudos a los exigidos para la inscripcin del
contrato constitutivo o modificatorio, pues la inscripcin tiene, tambin para el
reglamento, carcter constitutivo, conforme a los arts. 5, 12, 50, inc. 4, y
167, parte 3, y no declarativo ni menos con posibilidades de acceder al
reconocimiento de los usos y costumbres de la empresa, aun con prescindencia
del reglamento no inscripto" (10). El reglamento tiene una naturaleza
especfica, y guarda significativas diferencias con respecto al estatuto de la
sociedad. Se ha sostenido en este punto que: "El reglamento no puede variar
las clusulas contractuales, ni menos suplir disposiciones legales; su alcance,
como se dijo, se circunscribe al dictado de disposiciones accesorias o de detalle
explicativas del estatuto o contrato social" (11). b) Lugar de inscripcin.
Sucursales. En su redaccin originaria, el artculo 5 estableca que: "El
contrato constitutivo o modificatorio se inscribir en el Registro Pblico de
Comercio del domicilio social, en el trmino y condiciones de los arts. 36 y 39
del Cdigo de Comercio..." (12). En este sentido, se sostena que dentro de
dicho mbito en el cual proceda la inscripcin, deba encontrarse adems "...
la sede social, entendida como centro efectivo de direccin y administracin de
los negocios sociales, tal como es criterio doctrinario y ha sido receptado por la
normativa reglamentaria de esta Inspeccin General Justicia" (13). Igualmente,
la aplicacin del artculo 39 del Cdigo de Comercio implica que el contrato
constitutivo "deber inscribirse en el Registro Pblico de Comercio del domicilio
social (...) dentro de los 15 das a contar desde la fecha del otorgamiento" (14).
La remisin a las normas contenidas en el Cdigo de Comercio es eliminada en
el texto reformado del artculo 5 de la ley, lo cual resulta una consecuencia
lgica unificacin legislativa que se produce a partir de la sancin del nuevo
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Dicha abolicin circunscribe, claro est,
los artculos 34 a 42 del Cdigo de Comercio, que comprendan la creacin y
regulacin del Registro Pblico de Comercio. Por otra parte, y ratificando la
solucin adoptada en el ltimo prrafo del originario artculo 5, la norma
modificada establece que la inscripcin del acto constitutivo, as como su
modificacin y reglamento en caso que ste hubiese sido previsto, debern
efectuarse "... en el Registro Pblico del domicilio social y en el Registro que
corresponda al asiento de cada sucursal...". Esta previsin asume singular
relevancia en los tiempos actuales, en los cuales la organizacin de las
empresas requiere con frecuencia la diversificacin y descentralizacin de sus
reas de actividad, con el consecuente emplazamiento de locales y sucursales
en distintas ubicaciones geogrficas. Este fenmeno de "descentralizacin", ya
sea en la forma de sucursal, establecimiento, agencia, filial u otras maneras de
actuacin, tiene derivaciones jurdicas que repercuten, entre otros aspectos, en
el deber de registracin de los actos y documentos de la sociedad.
Conjuntamente con el deber de efectuar la inscripcin en el Registro de la sede
social y en el Registro correspondiente a cada sucursal, la norma proyectada

establece la obligacin de incluir "... la direccin donde se instalan a los fines

del artculo 11, inciso 2".
Vtolo estima razonable la incorporacin de esta previsin, con el fin de "... que
no queden dudas de la informacin que se debe suministrar al Registro a los
efectos de la publicidad, y para evitar conflictividad y dar seguridad jurdica a
los terceros" (15). c) Ratificacin previa de los otorgantes. Excepciones. El texto
modificado en la Reforma ratifica la solucin adoptada originariamente por la
ley 19.550, en punto a que la inscripcin deber ser dispuesta "previa
ratificacin de los otorgantes", con la nica excepcin de que el acto sea
extendido por instrumento pblico, o que las firmas hayan sido autenticadas
por escribano pblico u otro funcionario competente. Destacaba Nissen que
"existiendo vicios que afecten el consentimiento de uno de los otorgantes del
acto societario a inscribir, o vicios en la celebracin o adopcin del acuerdo
social modificatorio del contrato constitutivo o estatuto, el interesado debe
necesariamente recurrir a sede judicial para all obtener reunidos los
extremos propios de las medidas cautelares la suspensin de los trmites
inscriptorios de los actos impugnados de nulidad" (16). La previsin normativa
bajo examen dispone que la inscripcin tenga lugar recin cuando se haya
acreditado la previa ratificacin de todos los otorgantes del acto, salvo cuando
haya mediado la intervencin de escribano pblico u otro funcionario
competente que, en este sentido, permita verificar la autenticidad del
documento y/o de las firmas contenidas en el mismo (17). Ello a su vez guarda
relacin con lo establecido en el artculo 36 de la Resolucin 7/2005 de la IGJ,
que en su primera parte estatuye en forma categrica que nicamente se
inscribe "documentacin autntica". Con relacin a ello, Vern explica que: "...
el Registro inscribe nicamente instrumentos autnticos, por lo cual resulta
necesario que la copia que se acompaa sea fiel a su original, y esto slo se
cumple con el instrumento pblico, que, aunque no convierte en tal a dicha
copia que contina siendo instrumento privado, atestigua al Registro de
que se trata incuestionablemente de una copia fiel, siendo el modo ms usual
la certificacin notarial, aunque nada se opone legalmente al uso de otro
instrumento pblico administrativo o judicial que cumpla la finalidad de
acreditar que la copia es fiel a su original" (18). En el mbito jurisprudencial se
dispuso lo siguiente, en una solucin que conserva su vigencia a la luz del
nuevo precepto legal: "El art. 5 de la ley 19.550 a los efectos de otorgar
autenticidad al documento admite que las formas que los suscriben se
encuentren certificadas por notario pblico, sin que corresponda imponer otros
recaudos. En consecuencia, si este recaudo se encuentra cumplido, no cabe
exigir la ratificacin previa de los otorgantes ante el rgano judicial, por ms
que los signatarios del instrumento lo hubieran firmado en fechas sucesivas y
as resulta de las actuaciones notariales, que obviamente modifican la
declaracin contenida al pie del documento" (19). El artculo 38 de la citada
Resolucin 7/2005 agrega que: "Previo a ordenarse la inscripcin, se verificar

la legalidad del documento y del acto contenido en l, comprendindose en

ello la verificacin del cumplimiento de todos los requisitos formales y
sustanciales que en cada caso correspondan". De este modo, se procura
asegurar el efectivo consentimiento de los otorgantes y evitar que la existencia
de vicios pueda afectar la validez del acto a inscribir, as como reducir el
dispendio jurisdiccional que derivara de la promocin de acciones judiciales
con el objeto de impugnar los actos en cuestin. d) Mencin de sede social y
datos de inscripcin, en la documentacin emanada de la Sociedad. La norma
legal en estudio establece que toda documentacin que emane de la sociedad
deber contener,
inexcusablemente, la mencin expresa de la direccin de su sede social y los
correspondientes datos de inscripcin en el Registro. La incorporacin de esta
obligacin a cargo de la Sociedad consolida la necesidad de que los terceros
cuenten con la debida informacin, as como los datos registrales pertinentes,
respecto a la ubicacin precisa del domicilio de la entidad. La obligacin de
consignar estos datos deber ser observada en "la documentacin que de ellas
emane"; el precepto no efecta distincin alguna en este punto, lo que permite
concluir que el espritu de la norma consiste en brindar una interpretacin
amplia a este deber informativo, extendiendo sus alcances a toda pieza
documental emanada de la entidad (20). En el caso de que en el contrato
constitutivo nicamente conste el domicilio de la sociedad, la direccin de la
sede deber ser inscripta a travs de peticin por separado, suscripta por el
rgano de administracin social. Entre las diversas constancias registrales
relativas a la Sociedad, a las cuales puede acceder un tercero interesado, la
localizacin especfica de su domicilio constituye una pieza informativa clave.
Vern expone que, en un fallo plenario, "se puntualiz la necesidad de que los
terceros cuenten con una inscripcin registral informativa de ubicacin precisa
del domicilio del comerciante (individual o societario)" (21). Cabe recordar que
la mencin de la direccin de su sede social deber guardar estricta
correspondencia con aqulla que se encuentra debidamente comunicada al
ente fiscalizador. Por ende, frente a una hipottica decisin de cambiar su sede
efectiva, la Sociedad deber conservar la mencin de la sede oportunamente
inscripta hasta tanto quede definitivamente registrada la direccin de su nueva
sede social ante el organismo de contralor. En relacin con el procedimiento
que deber observar toda sociedad para efectuar vlidamente el cambio de su
domicilio, remitimos a lo normado en los artculos 85 al 92 de la Res. IGJ
7/2005, en los cuales se establecen las reglas especficas en punto al traslado
del domicilio a jurisdiccin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; a
jurisdiccin provincial; desde el extranjero a la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, y desde esta ltima al extranjero; apertura y cierre de sucursal en la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y apertura de sucursales en el extranjero.
3. mbito de actuacin de la autoridad de aplicacin en materia
societaria

Es competente la Inspeccin General de Justicia, en el caso de la Capital

Federal, por aplicacin de las leyes 22.315 y 22.316. Disponindose en el art.
2 de la ley 22.315 que la misma es de aplicacin en la Capital Federal y
territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida e islas del Atlntico Sur. A
su vez, el art. 3 estipula que la Inspeccin General de Justicia tiene a su cargo
las funciones atribuidas por la legislacin pertinente al Registro pblico de
Comercio, y la fiscalizacin de las sociedades por acciones excepto la de las
sometidas a la Comisin Nacional de valores, de las constituidas en el
extranjero que hagan ejercicio habitual en el pas de actos comprendidos en su
objeto social, establezcan sucursales, asiento o cualquier otra especie de
representacin permanente, de las sociedades que realizan operaciones de
capitalizacin y ahorro, de las asociaciones civiles y de las fundaciones.
Dispone el art. 4 que en ejercicio de sus funciones registrales, la inspeccin
general de justicia: a) Organiza y lleva el Registro pblico de comercio; b)
Inscribe en la matrcula a los comerciantes y auxiliares de Comercio y toma
razn de los actos y documentos que corresponda segn la legislacin
comercial; c) Inscribe los contratos de sociedad comercial y sus modificaciones,
y la disolucin y liquidacin de esta.
Se inscriben en forma automtica las modificaciones de los estatutos,
disolucin y liquidacin de sociedades sometidas a la fiscalizacin de la
Comisin Nacional de valores; d) Lleva el Registro Nacional de sociedades por
acciones; e) Lleva el Registro Nacional de sociedades extranjeras; f) Lleva los
registros nacionales de asociaciones y de fundaciones. Destaca Fontanarrosa
(22) que el contralor slo puede referirse a la legalidad formal de las
anotaciones, es decir, a lo relativo a: a) la admisibilidad jurdica de la
inscripcin (esto es, la determinacin de si se trata de un documento o acto
que debe y puede inscribirse, segn la ley); b) la propia competencia del
Registro; c) la habilitacin del solicitante para la inscripcin (su identidad
personal, capacidad jurdica y de hecho, legitimacin para actuar); d) la forma
de la inscripcin, la legalidad y perfeccin de los ttulos. Pero el examen no
alcanza al contralor de la veracidad de las declaraciones expresadas por los
que solicitan la inscripcin, porque no habindose realizado los hechos
declarados en presencia del oficial pblico encargado del Registro, ste no
puede dar fe de su autenticidad. Hemos sealado con anterioridad que, una de
las principales implicancias de la inscripcin del acto ante la Inspeccin
General de Justicia, es la de posibilitar que el mismo sea oponible a terceros.
Pero, en modo alguno ello significa que la inscripcin del mismo implica un bil
de indemnidad respecto del acto inscripto. Reiteramos aqu la necesidad de
"unificar" la totalidad de los registros de aplicacin a nivel societario de todo el
pas, a fin de lograr un tratamiento ordenado perfectamente reglamentado a
nivel nacional. En opinin de Nissen (23), el control de legalidad consiste en un
examen exhaustivo que debe hacerse del documento a inscribir, y determinar
si se ajusta a los requisitos legales prescriptos para cada caso, supuestos en

que la toma de razn resulta procedente. Registrado el mismo, goza de una

presuncin de validez, que puede ser desvirtuada por prueba en contrario,
pues como se afirm, nuestra Ley de Sociedades no acepta el efecto saneatorio
o convalidante de las inscripciones (art. 17). Con lo cual, siguiendo el criterio
expuesto, la norma del art. 6 en anlisis, nos indica claramente que el
encargado administrativo deber comprobar el cumplimiento de todos los
requisitos legales y fiscales, con lo cual es fcil concluir que cuenta para ello
con las ms amplias facultades, a excepcin de los supuestos especiales
previstos en los arts. 17, 18 y 20 LGS. Este control de legalidad, se convierte en
un medio valioso para asegurar el trfico mercantil. No obstante es vlido
recordar que en nuestra legislacin a diferencia del criterio seguido por el
legislador alemn la anotacin registral del acto no posee efectos saneatorios
(24). Las facultades de la Inspeccin General de Justicia (en las jurisdicciones
donde resulta competente), son amplias en punto al anlisis de la legalidad de
los actos societarios que se pretenden inscribir. No obstante, pensamos que la
fiscalizacin dispuesta por la norma que analizamos, implica nicamente la
facultad de rechazar la inscripcin peticionada, motivo por el cual el
funcionario actuante no podra ir ms lejos que esto, como por ejemplo actuar
a favor de las partes a fin de sanear los vicios del acto. De este modo,
reiteramos, la inscripcin del acto societario carece de efectos saneatorios y/o
convalidantes. El "registrador" societario (la IGJ en jurisdiccin nacional, ley
22.316), est habilitado para obtener de las sociedades todas las
informaciones que desee, dndoles la posibilidad de completar o rectificar sus
declaraciones. No se limita a verificar los requisitos de constitucin de la
sociedad sino que controla tambin si
el acto constitutivo se conforma con la normativa de la ley, resultando as un
examen no slo extrnseco sino tambin sustancial (alcanza al contenido del
acto respecto de su legalidad) aunque no debe penetrar en el examen de las
razones de oportunidad o de conveniencia econmica, o de la posibilidad de
xito de la empresa (25). En cuanto al control de legalidad, podemos afirmar
que la primera limitacin est dada por el concepto de preclusin registral del
acto, con lo cual si est ya fue sometido al control de legalidad, no podra ser
revisado nuevamente. El control de legalidad de los asientos exige que los
actos a inscribirse se ajusten a las leyes que rigen esos actos (26). Nissen
destaca que el control de legalidad "consiste, en consecuencia, en un examen
exhaustivo que debe hacerse del documento a inscribir, y determinar si se
ajusta a los requisitos legales prescriptos para cada caso, supuestos en que la
toma de razn resulta procedente. Registrado el mismo, goza de una
presuncin de validez, que puede ser desvirtuada por prueba en contrario,
pues como se afirm, nuestra Ley de Sociedades no acepta el efecto saneatorio
o convalidante de las inscripciones (art. 17)" (27). Esto ltimo constituye un
criterio uniforme en el plano jurisprudencial, resolvindose que "la inscripcin
de un acto jurdico en el Registro Pblico de Comercio no es saneatoria de los

vicios o defectos que aqul pudiere contener ya que, aun despus de

registrado podr el juez declarar la nulidad de un acto defectuoso sin que la
inscripcin pueda invocarse como confirmacin ni subsanacin del vicio" (28).
4. Toma de razn. Alcances
La toma de razn, importa la inscripcin del acto, una vez realizado el control
de legalidad del mismo. La anotacin del acto o contrato societario debe ser
realizada de conformidad al procedimiento registral previsto por la autoridad
de aplicacin. La inscripcin se realiza en libros, por lo general uno para cada
tipo societario, formando luego protocolos con los contratos originales, e
inserta en el testimonio que entrega a los interesados un sello con los datos de
inscripcin formados por el respectivo secretario (o funcionario de la IGJ en
jurisdiccin nacional, ley 22.316) (29). Seala Otaegui (30) que la verificacin
del cumplimiento de los requisitos legales implicar la conformidad
administrativa en el caso de sociedades por acciones y comprender: a) la
existencia de nulidades manifiestas; b) la omisin de requisitos esenciales no
tipificantes; c) el control del nombre social y de las homonimias en los trminos
del art. 41 de este reglamento; d) el control de los aportes en los casos de las
S.R.L. y de las sociedades por acciones; e) el cumplimiento de los avisos en los
trminos de la normativa respectiva cuando corresponda segn el tipo y acto
de que se trate; f) la existencia de conformidad administrativa o autorizacin
estatal previa de otros organismos cuando as lo requieran las normas
respectivas segn las particularidades de la sociedad.
5. Plazos para la inscripcin. Supuestos de prrroga
Roitman expone que: "El iter constitutivo de sociedad requiere de un
procedimiento judicial o administrativo que permitir a la sociedad, que como
tal ya existe desde el momento de la suscripcin del acto constitutivo, quede
regularmente constituida y sea oponible a terceros" (31). Se inicia este proceso
con la presentacin de la documentacin social ante el organismo de contralor,
como primer eslabn del iter registral que permitir la debida inscripcin y
publicidad de los actos de la Sociedad. El nuevo artculo 6 establece un plazo
ms amplio que el contemplado en el artculo 39 del Cdigo de Comercio para
efectuar dicha presentacin, extendiendo de quince a veinte das, a partir de la
fecha del acto constitutivo, el perodo durante el cual deber acompaarse la
documentacin ante el Registro Pblico de Comercio para su
inscripcin. Por otra parte, la norma proyectada dispone que este plazo de
veinte das ser complementado por un segundo plazo de treinta das
adicionales con el objeto de completar el trmite, el cual a su vez podr ser
prorrogado "cuando resulte excedido por el normal cumplimiento de los
procedimientos". Pensamos que estos plazos debern ser computados en das
corridos (32), resultando aplicable lo dispuesto en el Cdigo Civil y Comercial

de la Nacin en su artculo 6, en cuya parte pertinente se dispone que el

cmputo se efectuar por das completos y continuos, "y no se excluyen los
das inhbiles o no laborables", quedando habilitadas las leyes o las partes
para convenir que el cmputo sea realizado de otro modo. Una vez que la
documentacin a inscribir es ingresada al organismo, quedar sujeta al control
de legalidad (33) efectuado por el ente fiscalizador, como requisito
indispensable para su registracin. A travs de esta labor de fiscalizacin, el
Registro resulta responsable de la exactitud y legalidad de los asientos cuya
inscripcin se solicita; en materia societaria, deber comprobar
fehacientemente que se encuentran debidamente cumplidos los requisitos
legales para proceder a la registracin. Vern seala que: "El Registro Pblico
de Comercio debe ejercer una prudente polica de las peticiones de inscripcin,
para que stas se conformen a la ley y no desnaturalicen los fines del instituto"
(34). Por otra parte, Nissen explica que: "El control de legalidad tiende a evitar
futuros litigios en la interpretacin de clusulas estatutarias que no se ajustan
a la ley vigente y ello adquiere suma importancia por la evidente necesidad de
dar seguridad a la estabilidad de un sujeto de derecho..." (35). La "toma de
razn" a la que refiere el ttulo del artculo bajo anlisis consiste, precisamente,
en la decisin del ente fiscalizador orientada a la inscripcin del documento
social en el Registro Pblico de Comercio. En los tiempos actuales, una vez
ingresada la documentacin ante el Registro Pblico de Comercio, pueden
acontecer significativas demoras en el perodo de anlisis previo a la
inscripcin, no slo a partir de las observaciones que podr realizar el
organismo de contralor respecto de los documentos, sino tambin como
sucede actualmente en la Inspeccin General de Justicia a raz de conflictos
internos y reclamos gremiales que han motivado la paralizacin de la actividad
en mltiples y prolongadas oportunidades. Con indudable vigencia, Nissen
explicaba que el control de legalidad haba sido objeto de fuertes crticas,
afirmando que: "... motivos de ndole eminentemente prctica, como la
morosidad del organismo a cargo de esas funciones, alentaron una importante
corriente doctrinaria que ha cuestionado el fundamento mismo de ese control
de legalidad" (36). La excesiva lentitud en los trmites de inscripcin, en este
punto, afectara "el normal cumplimiento de los procedimientos", por lo que
entendemos que en tales casos quedar prorrogado el plazo para completar el
trmite oportunamente iniciado ante la autoridad de contralor. Atento que en la
norma proyectada se suprime el texto anterior del artculo 6, que estableca
que "el juez debe comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y
fiscales", Vtolo opin que el Proyecto
"propone eliminar el control de legalidad por parte del legislador, de modo que
todo hace presumir que estaramos frente a un nuevo sistema de registracin
automtica que convierte al Registro Pblico (...) en meros receptores de
documentos, donde los efectos de la toma de razn quedaran limitados slo a
la publicidad". Por nuestra parte, consideramos que el control de legalidad

mantiene su vigencia, como no podra ser de otra manera, con relacin a las
actos susceptibles de inscripcin registral, mxime cuando conserva su
vigencia el artculo 167 de la ley 19.550, que dispone que: "El contrato
constitutivo ser presentado a la autoridad de contralor para verificar el
cumplimiento de los requisitos legales y fiscales". Asimismo, cabe tener en
consideracin lo establecido en la reglamentacin del procedimiento
inscriptorio en el Registro Pblico de Comercio correspondiente; a ttulo
ejemplificativo, la Res. Gral. 7/2005 (IGJ) dispone que "Previo a ordenarse la
inscripcin, se verificar la legalidad del documento y del acto contenido en l,
comprendindose en ello la verificacin del cumplimiento de todos los
requisitos formales y sustanciales que en cada caso correspondan". En efecto,
el rgimen de los registros pblicos de comercio responde al modelo de
organizacin federal del estado en nuestro pas, por lo que "cada provincia
cuenta con total autonoma para reglamentar las cuestiones referidas a la
competencia en el contralor de la inscripcin de los diferentes actos" (37).
6. Inscripcin tarda. Oposicin
En relacin a la inscripcin solicitada en forma tarda, o una vez vencido el
plazo complementario de treinta das para completar el trmite registral, la
norma bajo examen establece que nicamente podr disponerse la inscripcin
"si no media oposicin de parte interesada". Destaca Vtolo que la expresin
parte interesada alude "... a los otorgantes del acto, quienes adems deben
invocar una justa causa, pues la norma no ha sido concebida para dar pie al
arrepentimiento o resolucin de los actos celebrados, sino para impedir la
registracin de actos anmalos" (38). Diversas soluciones fueron propuestas
por nuestra doctrina respecto a la necesidad de invocar causa fundada para
promover oposicin: a) Por un lado, De Iriondo ha sostenido que, una vez
vencido el plazo expresamente previsto para presente la documentacin, los
otorgantes podrn oponerse a la inscripcin "... sin necesidad de expresar
causas, es decir, que le asiste a los otorgantes del acto el derecho a su
arrepentimiento" (39). b) En sentido contrario, Zavala Rodrguez destaca que
ser necesario invocar causa atendible para formular oposicin, incluso cuando
hubiere transcurrido el lmite temporal previsto en la norma. Esta postura ha
sido adoptada por la mayor parte de nuestra jurisprudencia, a la cual
adherimos. Nissen agrega que esta interpretacin se impone "... pues no
encontramos razn atendible ni argumento jurdico suficiente para concluir que
la oposicin (...) pueda ser infundada, incausada o basada en elementos
puramente subjetivos" (40).
7. Autorizados para la inscripcin
El nuevo artculo 6 establece que los representantes de la sociedad estarn
autorizados para llevar a cabo el trmite de inscripcin "si no hubiera

mandatarios especiales". Vtolo expresa que esta innovacin del Proyecto

(ahora devenido en Ley) "facilitar y aventar discusiones
en materia de legitimacin para poder llevar a cabo la inscripcin, cuando
expresamente dispone que, si no hubiera mandatarios especiales para realizar
los trmites de constitucin, se entiende que los representantes de la sociedad
designados en el acto constitutivo se encuentran autorizados para realizarlos y
que, en su defecto, cualquier socio puede instarla a expensas de la sociedad"
(41). Consideramos por nuestra parte, que tanto los representantes de la
entidad, como aqullas personas que hubieren sido especialmente designadas
a los efectos de la inscripcin, podrn vlidamente llevar adelante el trmite
correspondiente. En este punto, estimamos recomendable que el texto del
documento a inscribir incluya en forma expresa la designacin de las personas
que estarn autorizadas para iniciar y continuar el trmite registral hasta su
terminacin. Finalmente, la norma dispone que, en forma supletoria, los socios
puedan instar la inscripcin "a expensas de la sociedad". En todos los casos
antes mencionados deber observarse inexcusablemente lo establecido en el
artculo 5 respecto del procedimiento para iniciar la inscripcin de los actos y
documentos sociales.
8. Publicacin
La Ley General de Sociedades dispone un rgimen de publicidad que depende
del tipo social adoptado, teniendo como fin la el derecho de que las partes
opongan a los terceros los contratos que han celebrado, haciendo efectivas las
limitaciones de responsabilidad de los socios, segn el tipo social adoptado. En
este orden de ideas, la publicidad tiene dos medios que la ley impone segn
los tipos: a) inscripcin en el Registro Pblico de Comercio para todos los tipos
de sociedad (arts. 5 y 7), excepto las sociedades en participacin; b) publicidad
por edicto del texto ntegro del acto constitutivo de la sociedad y de sus
modificaciones, para las sociedades de responsabilidad limitada y las
sociedades por acciones (art. 10). Se excluye expresamente a la sociedad
cooperativa (art. 10) (42).
(1) NISSEN, Ricardo A.: Ley de Sociedades Comerciales, Abaco, Buenos Aires,
1993, t. I, p. 88.
(2) ROITMAN, Horacio: Ley de sociedades comerciales. Comentada y Anotada.
La Ley, 2006, t. I, p. 132.
(3) ROITMAN, Horacio: ob. cit., La Ley, 2006, t. I, p. 133.
(4) VTOLO, Daniel R.: ob. cit., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012, p. 73 y 74.
(5) ROITMAN, Horacio: ob. cit., La Ley, 2006, t. I, p. 132 y 133.

(6) ROITMAN, Horacio: Ley de sociedades comerciales. Comentada y Anotada.

La Ley, 2006, t. I, p. 143.
(7) ROITMAN, Horacio: ob. cit., La Ley, 2006, t. I, p. 136.
(8) VTOLO, Daniel R.: ob. cit., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012, p. 76.
(9) Fernndez-Gmez Leo: Tratado Terico-Prctico de Derecho Comercial, t. II,
Depalma, 1993, p. 23.
(10) VERN, Alberto V.: Sociedades Comerciales. Ley 19.550 Comentada,
Anotada y Concordada.
Astrea, Buenos Aires, 2007, t. I, p. 60, con cita a C. Nac. Com., sala B,
30/4/1981, Errepar, II, Sociedades, 011.002.001.
(11) VERN, Alberto V.: Sociedades Comerciales. Ley 19.550 Comentada,
Anotada y Concordada.
Astrea, Buenos Aires, 2007, t. I, p. 60.
(12) MARTORELL opina que: "Desde el punto de vista tcnico, la remisin al art.
36 est de ms, porque las modalidades de la inscripcin dentro del propio
texto de la ley han sido previstas con detalle en los arts. 6, 7 y 10, por lo cual
el reenvo al Cdigo de Comercio en este punto resulta sobreabundante".
(Martorell, Ernesto E.: Sociedades de responsabilidad limitada, Depalma, 1989).
(13) Inspeccin General de Justicia, 29/07/2004, "El Pacific Group S.A.",
Resolucin N 922/2004, con cita a Halperin, Isaac - Butty, Enrique M., "Curso
de derecho comercial", Ed. Depalma, Bs. As., 2000, vol. I, p. 320; art. 2,
resolucin general IGJ 10/04, texto segn resolucin general IGJ 12/0)
(14) C. Nac. Apel. Civ., sala G. 23/09/1985, "Piemonte de Tfolo, Elsa v. Tfolo,
Jos", publicado en JA 1986-III-464.
(15) VTOLO, Daniel R.: ob. cit., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012, p. 86.
(16) NISSEN, Ricardo A.: Ley de Sociedades Comerciales, Abaco, Buenos Aires,
1993, t. I, p. 100.
(17) La excepcin a la previa ratificacin de los otorgantes, esto es, cuando se
trate de instrumentos pblicos y firmas autenticadas, "es evidente, ya que
hacen fe de la autenticidad del acto en su totalidad o por lo menos de las
firmas de los participantes" (Roitman, Horacio: ob. cit.. La Ley, 2006, t. I, p. 132
y 136).
(18) VERN, Alberto V.: Sociedades Comerciales. Ley 19.550 Comentada,
Anotada y Concordada.

Astrea, Buenos Aires, 2007, t. I, p. 57. En igual sentido: C. Nac. Com., sala D,
"Fortn de Gainza S.A.", 7/12/1979, Errepar Sociedades, t. II, 011.001.001; C.
Nac. Com., sala C, "Serviacero S.A.", 13/2/1980, Errepar Sociedades, t. II, p.
011.001.001).
(19) C. Nac. Com., sala C, "Antigal Sociedad Colectiva", 24/08/1979, RED, 14957; sumario N 46.
(20) "Como la norma proyectada no aclara los alcances que debe darse a la
expresin 'documentacin que de ellas emane', entendemos que debe
considerarse a toda ella: facturas, recibos, notas de crdito y de dbito,
papelera comercial con membrete utilizada para la correspondencia epistolar,
tarjetas comerciales identificatorias y balances, entre otras" (Vtolo, Daniel R.:
ob. cit., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012, p. 86).
(21) VERN, Alberto V.: Sociedades Comerciales. Ley 19.550 Comentada,
Anotada y Concordada.
Astrea, Buenos Aires, 2007, t. I, p. 58, con cita a C. Nac. Com., en pleno,
31/3/1977, LL, 1977-B-248.
(22) FONTANARROSA, Rodolfo O.: Derecho Comercial Argentino, 1: Parte
General, Zavala, 1986, p.
312.
(23) NISSEN, Ricardo A.: Ley de Sociedades Comerciales, t. 1, baco, 1993, p.
102.
(24) En igual sentido vase: Richard-Muio: Derecho Societario, 3 reimpresin,
Astrea, 2000, p. 170.
(25) VERN, Alberto V.: Sociedades Comerciales, t. 1, Astrea, 1993, p. 53.
(26) HALPERIN, Isaac, "El registro pblico de comercio y el contralor de
legalidad", LL, t. 59, p. 714.
(27) NISSEN, Ricardo A.: Ley de Sociedades Comerciales, Abaco, Buenos Aires,
1993, t. I, p. 102.
(28) VTOLO, Daniel R.: ob. cit., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012, p. 86, con cita a C.
Nac. Com., sala C,
21/5/1979, "Macoa S.A."; IGJ, "Emecon S.A.", 28/5/2003.
(29) VERN, Alberto V., ob. cit., p. 54.
(30) HALPERIN-OTAEGUI: Sociedades Annimas, 2 edicin, Depalma, 1998, p.
83.

(31) ROITMAN, Horacio: ob. cit.. La Ley, 2006, t. I, p. 147.

(32) La ley 24.522 establece, en su artculo 273, inciso 2, que "En los plazos
se computan los das hbiles judiciales, salvo disposicin expresa en contrario".
Atento que las leyes pueden determinar el modo en que habr de efectuarse el
cmputo del plazo, la citada norma dispone que nicamente se tendrn en
cuenta los das hbiles judiciales a los efectos de la ley, salvo previsin expresa
en contrario. En sentido opuesto, la ley 19.550 de Sociedades Comerciales
carece de una norma de igual tenor, lo cual confirma que, al no reglamentarse
el modo especfico de cmputo de los plazos, resultar aplicable la norma
general, sin excluir das inhbiles o no laborables.
(33) El artculo 38 de la Res. Gral. 7/2005 (IGJ) establece que: "Previo a
ordenarse la inscripcin, se verificar la legalidad del documento y del acto
contenido en l, comprendindose en ello la verificacin del cumplimiento de
todos los requisitos formales y sustanciales que en cada caso correspondan".
(34) VERN, Alberto V.: ob. cit., Astrea, Buenos Aires, 2007, t. I, p. 65.
(35) NISSEN, Ricardo A.: Ley de Sociedades Comerciales, Abaco, Buenos Aires,
1993, t. I, p. 105.
(36) NISSEN, Ricardo A.: Ley de Sociedades Comerciales, Abaco, Buenos Aires,
1993, t. I, p. 103.
(37) ROITMAN, Horacio: ob. cit., La Ley, 2006, t. I, p. 148.
(38) VTOLO, Daniel R.: ob. cit., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012, p. 82.
(39) DE IRIONDO, L.: Juzgado Nacional de Primera Instancia, en lo Comercial de
Registro, ED, t. 48, p. 770.
(40) NISSEN, Ricardo A.: Ley de Sociedades Comerciales, Abaco, Buenos Aires,
1993, t. I, p. 96, con cita a C. Nac. Com., sala B, 8/9/1954, LL, t. 76, p. 492.
(41) VTOLO, Daniel R.: ob. cit., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012, p. 90.
(42) HALPERN-BUTTY: Curso de derecho comercial, Vol. I, Depalma, 2000, p.
347 .

PERSONA FISICA ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y

COMERCIAL
DE LA NACION ~ FECUNDACION ASISTIDA ~ CONCEPCION EN EL SENO
MATERNO ~ DERECHOS
HUMANOS ~ DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Ttulo: El artculo 19 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin y el
reconocimiento como persona del embrin humano no implantado
Autor: Lafferriere, Jorge Nicols
Publicado en: DFyP 2014 (noviembre), 03/11/2014, 143
Sumario: 1. Introduccin. 2. La proteccin del embrin humano, ms
all de la fecundacin in vitro. 3. La concepcin como inicio de la
persona humana: consistencia del Cdigo Civil y el resto del
ordenamiento jurdico. 4. Existen razones para excluir al embrin
humano no implantado de la categora de persona? 5. El art. 19 y la

sentencia "Artavia Murillo" de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. 6. Conclusiones
Abstract: La afirmacin del art. 19 del nuevo Cd. Civil en el sentido
que la existencia de la persona humana comienza con la concepcin
no es una creacin artificial del legislador en 2014, sino una
ratificacin de una firme prctica jurdica de nuestro pas y la regin.
Y segn los Tratados de Derechos Humanos, ser persona no es una
concesin que el legislador otorga al ser humano, ni el trmino
persona es un instrumento tcnico que permita al legislador ampliar o
restringir a su voluntad, sino que el legislador tiene que "reconocer"
la personalidad de todo ser humano por el solo hecho de ser tal. Y la
concepcin nos seala que all surge un nuevo ser humano, distinto
del padre y la madre, y por tanto una persona humana para el
derecho.
1. Introduccin
La aprobacin del nuevo Cdigo Civil y Comercial estuvo acompaada de un
intenso debate en torno a uno de los ms controversiales tpicos jurdicos
vinculados con la persona humana: el relativo al comienzo de su existencia. En
efecto, el art. 19 del nuevo Cdigo fue el centro de un encendido debate. En la
versin finalmente aprobada, se establece lo siguiente: "Art. 19. Comienzo de
la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la
concepcin". Entendemos que el anlisis del texto presenta en dos planos. Por
un lado, resulta indiscutible que la postura del art. 19 resulta consistente con
todo el ordenamiento jurdico argentino que reconoce que el comienzo de la
existencia de la persona humana se verifica en la concepcin. Por el otro, la
principal discusin ha estado centrada en el estatuto jurdico del embrin
humano no implantado, ante posturas que pretenden negarle el
reconocimiento de la personalidad sosteniendo que la concepcin debe
interpretarse como implantacin. En la presente contribucin se formular un
comentario inicial al artculo citado tomando en cuenta los dos planos antes
mencionados. Previamente, formularemos algunas precisiones sobre las
cuestiones que estn implicadas en el debate sobre el estatuto jurdico del
embrin humano. Conviene adelantar que se trata de primeras reflexiones, que
seguramente sern ajustadas con el devenir de los meses y el enriquecimiento
que aporta el dilogo acadmico.
2. La proteccin del embrin humano, ms all de la fecundacin in vitro
Antes de ingresar en el anlisis del texto del art. 19 es oportuno remarcar que
las cuestiones biotecnolgicas que afectan al ser humano en estado
embrionario no se limitan a las tcnicas de fecundacin artificial. Ello por
cuanto se ha afirmado que el art. 19 tendra que ser modificado (o al menos

interpretado en el sentido de que concepcin equivale a implantacin) para

permitir las tcnicas de fecundacin artificial. Pues bien, adems de que ello
supondra acomodar la definicin de persona a un inters previo y extrao a la
dignidad humana, resultara reduccionista pretender agotar la discusin del
inicio de la vida al problema de la fecundacin artificial cuando hay muchos
otros problemas en juego. Veamos una sinttica mencin de algunos de esos
problemas: El surgimiento de un mercado reproductivo que no se limita a la
dacin de gametos sino que abarca tambin a los embriones; La importacin
y exportacin de embriones humanos, tema de creciente regulacin en el
mundo como lo demuestra la ley alemana de 2002 y los Lineamientos de los
National Institutes of Health de los Estados Unidos de julio de 2009; La
pretensin de concebir embriones con fines comerciales o de investigacin
biotecnolgica; La utilizacin para fines comerciales o biotecnolgicos de los
embriones sobrantes, congelados y abandonados, o bien destinados a esos
fines por quienes encargaron su concepcin; La patentabilidad de embriones
o invenciones que implican destruccin de embriones, tema sobre el cual se
tiene en Europa una postura marcadamente prohibitiva, mientras que Estados
Unidos presenta una posicin permisiva aunque monoplica (caso WARF);
Los estudios genticos que permiten predecir enfermedades y la consiguiente
presin de obras sociales y empresas de medicina prepaga para la seleccin de
embriones "aptos" y el consiguiente descarte de los embriones "sobrantes",
con presin adicional sobre mdicos y profesionales de la salud; Los intentos
de seleccin gentica de las caractersticas deseadas de la descendencia, a
travs de la seleccin de gametos o bien de la seleccin de embriones que
renan ciertas condiciones genticas buscadas por los que encargan la tcnica.
En el plano internacional, el debate sobre el embrin humano excede a la
cuestin de la fecundacin in vitro y existen antecedentes que sealan la
necesidad de no destruir embriones y buscar una definicin "amplia" del
trmino "embrin". Por ejemplo, en la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de
Justicia de Europa en el caso "Brstle, Oliver c. Greenpeace eV", dictada el 18
de octubre de 2011, se define qu debe entenderse por "embrin humano" a
los fines de la Directiva 98/44/CE sobre patentabilidad de las invenciones
biotecnolgicas y considera que dicha Directiva excluye la patentabilidad de
una invencin cuando requiera la destruccin previa de embriones humanos o
su utilizacin como materia prima. Para el Tribunal, constituye un "embrin
humano" "todo vulo humano a partir del estadio de la fecundacin, todo vulo
humano no fecundado en el que se haya implantado el ncleo de una clula
humana madura y todo vulo humano no fecundado estimulado para dividirse
y desarrollarse mediante partenognesis". En sus fundamentos, remite a la
nocin de dignidad humana y sostiene que debe excluirse "la patentabilidad de
una invencin cuando la informacin objeto de la solicitud de patente requiera
la destruccin previa de embriones humanos o su utilizacin como materia
prima, sea cual fuere el estadio en el que estos se utilicen y aunque la
descripcin de la informacin tcnica reivindicada no mencione la utilizacin de

embriones humanos". Por su parte, los lineamientos de los Institutos

Nacionales de Salud de los Estados Unidos (National Institutes of Health NIH
) sobre la investigacin en clulas estaminales humanas ("Guidelines on
Human Stem Cell Research") aprobados el 7 de julio de 2009 (1), ms all de
varias y justificadas crticas, en la Seccin V aclaran que no es elegible para
financiamiento de los NIH la derivacin de clulas estaminales embrionarias a
travs de la destruccin de embriones, pues est prohibido destinar fondos
federales para investigaciones que importen la destruccin de embriones en
virtud de la Seccin 509 de la Omnibus Appropriations Act, 2009 (Pub. L. 111-8,
3/11/09, conocida como Dickey Amendment). En el apartado (b) de la Seccin
509 se incluye una definicin de embrin a los fines de dicha ley: Para los fines
de esta seccin, el trmino "embrin o embriones humanos" incluye cualquier
organismo, no protegido como un sujeto humano por el Cdigo Federal de
Regulaciones (45 CFR 46 - the Human Subject Protection regulations) que se
deriva por fertilizacin, partenognesis, clonacin o por otros medios de uno o
ms gametos humanos (vulo o espermatozoide) o de una clula humana
diploide (clulas que tienen dos juegos de cromosomas, como las clulas
somticas). Como se advierte de la enunciacin anterior, un conjunto de
factores que no se limitan a los problemas de infertilidad y de tcnicas de
fecundacin artificial llevan a considerar la cuestin del embrin humano
como uno de los temas fronterizos en los que se discute una visin humanista
de la vida. Bajo el pretexto de permitir la fecundacin in vitro, en los hechos se
pretende dejar al embrin humano desprotegido ante el avance de un poder
biotecnolgico que quiere convertir a la vida humana en pura materia biolgica
disponible. Segn sea la interpretacin que se adopte del art. 19, as ser el
escenario jurdico que proteja o desproteja la vida en toda su extensin. 3. La
concepcin como inicio de la persona humana: consistencia del Cdigo Civil y
el resto del ordenamiento jurdico El primer aspecto a destacar del nuevo art.
19 es su consistencia con los Tratados internacionales de Derechos Humanos
que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional (art. 75
inc. 22 de la Constitucin Nacional). Mucho se ha escrito sobre el tema y en
esta instancia parece oportuno recordar que para la Repblica Argentina se
entiende por nio "todo ser humano desde el momento de su concepcin y
hasta los dieciocho aos de edad". En efecto, al ratificar la Convencin de los
derechos del nio por ley 23.849, nuestro pas formul diversas reservas y
declaraciones interpretativas, entre las que se encontraba la presente relativa
a qu se entiende por nio. De este modo, cuando en 1994 se otorg jerarqua
constitucional a este tratado internacional en las condiciones de su vigencia, la
reserva formulada por nuestro pas en la ley 23.849 adquiri dicha jerarqua, de
modo que podemos afirmar sin lugar a dudas que la Constitucin reconoce al
nio como persona desde su concepcin. Igualmente, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en su art. 1 establece que "persona es todo ser
humano", para luego reconocer en el art. 4 que "toda persona tiene derecho a
que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general,

a partir del momento de la concepcin". Del juego de estas disposiciones

puede igualmente concluirse que comienza la existencia de la persona desde
su concepcin. Ciertamente, la interpretacin de este artculo est sujeta a una
polmica a partir del fallo "Artavia Murillo" de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH). Volveremos luego sobre el punto, pero en todo caso
queda claro que la existencia de la persona comienza con la concepcin, ms
all de que el trmino concepcin ha sido objeto de una interpretacin
cuestionable por la CIDH y que no se aplica al contexto de nuestro pas. Son
igualmente relevantes los artculos que se refieren al hecho de que todo ser
humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad. En efecto, tal
como hemos visto, segn el art. 1 de la Convencin Americana "persona es
todo ser humano". El art. 6 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
[1948] establece que "todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al
reconocimiento de su personalidad jurdica" y los arts. 17 de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del hombre [1948] y art. 16 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos [1996] tienen textos similares.
Podemos decir que se ha constitucionalizado la nocin de persona y que ella
equivale a todo ser humano, de modo que el trmino "persona" no puede ser
considerado como un instrumento tcnico del que el legislador puede disponer
a su discrecin, sino que es una cualidad propia de todo ser humano por el
hecho de ser tal y el legislador se debe limitar a reconocer tal personalidad. (2)
La redaccin del art. 19 tambin es consistente con numerosas leyes, tanto
nacionales, como provinciales, que ubican el comienzo de la persona en la
concepcin. Entre otras, podemos mencionar: a) la ley 24.901 [1997] que
establece el sistema de prestaciones para las personas con discapacidad y en
su art. 14 afirma: "La madre y el nio tendrn garantizados desde el momento
de la concepcin, los controles, atencin y prevencin adecuados para su
ptimo desarrollo fsico-psquico y social". b) El art. 9 de la ley 24.714 [1996]
de Asignaciones Familiares que dispone: "La asignacin prenatal consistir en
el pago de una suma equivalente a la asignacin por hijo, que se abonara
desde el momento de la concepcin hasta el nacimiento del hijo". c) La ley
25.543 [2002] establece la obligatoriedad del ofrecimiento del test diagnstico
del virus de inmunodeficiencia humana, a toda mujer embarazada como parte
del cuidado prenatal normal, para dar posibilidad de tratamiento a la madre y a
su "hijo por nacer" (art. 3). Finalmente, el propio Cdigo Civil de Vlez Sarsfield
sostena que la existencia de la persona humana comienza con la concepcin
en el seno materno. Ahora se ha mejorado ese texto conforme a la
interpretacin ms razonable del mismo que sealaba que la mencin al lugar
de la concepcin no significaba excluir de la proteccin a los concebidos fuera
del seno materno. Con la nueva redaccin, queda claro que la persona
comienza en la concepcin, sea que ella se produzca dentro o fuera del seno
materno. En sntesis, esta breve referencia a algunas normas sobre el inicio de
la vida humana permite constatar que la afirmacin del art. 19 del nuevo Cd.
Civil en el sentido que la existencia de la persona humana comienza con la

concepcin no es una creacin artificial del legislador en 2014, sino una

ratificacin de una firme prctica jurdica de nuestro pas y la regin. Y segn
los Tratados de Derechos Humanos, ser persona no es una concesin que el
legislador otorga al ser humano, ni el trmino persona es un instrumento
tcnico que permita al legislador ampliar o restringir a su voluntad, sino que el
legislador tiene que "reconocer" la personalidad de todo ser humano por el solo
hecho de ser tal. Y la concepcin nos seala que all surge un nuevo ser
humano, distinto del padre y la madre, y por tanto una persona humana para el
derecho. 4. Existen razones para excluir al embrin humano no implantado de
la categora de persona?
Sentado el principio que reconoce que la existencia de la persona humana se
produce en la concepcin, queda ahora por discutir qu alcance dar a dicho
trmino. Al respecto, constatamos la presencia de dos posturas sobre el
particular: la primera, sostiene que la concepcin se produce en la
fecundacin; la segunda, considera que la concepcin ocurre en la
implantacin. Entendemos que la primera postura es la ms consistente con
una interpretacin razonada del derecho vigente y con los principios
fundamentales que surgen del derecho internacional de los derechos humanos.
A continuacin, formulamos unas breves consideraciones sobre el particular.
4.1. Razones por las cuales el embrin humano no implantado debe
considerarse como persona Procurando sistematizar los argumentos en favor
de la consideracin del embrin humano como "persona" desde la fecundacin
podemos decir: a) La redaccin inicial del Anteproyecto de Cdigo Civil traa un
doble rgimen de inicio de la vida y haca la distincin entre la concepcin en el
seno materno y la implantacin del embrin concebido por tcnicas de
fecundacin artificial. Al modificarse la redaccin, se abandona la idea del
doble rgimen y se unifica el comienzo de la existencia de la persona en el
primer momento, de la concepcin, que equivala a la fecundacin. Si la
voluntad hubiera sido unificar en el sentido de "implantacin", se tendra que
haber eliminado la referencia a la expresin "concepcin". b) Las versiones
periodsticas afirman que la modificacin del art. 19 fue pedida por la Senadora
Negre de Alonso, quien en su discurso durante el debate del nuevo Cdigo Civil
y Comercial en el Senado dej aclarado que la palabra "concepcin" deba
interpretarse como "fecundacin". c) La modificacin del art. 19 tiene que ser
leda a la luz de la actual redaccin del art. 70 del Cd. Civil de Vlez Sarsfield
que se refiere al comienzo de la existencia de la persona desde la concepcin
en el seno materno. Por tanto, al haberse quitado la expresin "en el seno
materno", el lugar donde se produce la concepcin resulta irrelevante, como ya
lo haba sealado importante doctrina y jurisprudencia. d) Una interpretacin
armnica del art. 19 con otros artculos del mismo Cdigo permite constatar
que la expresin "concepcin" es usada en su alcance ms amplio, como
equivalente a fecundacin. Por un lado, el art. 17 se refiere a los derechos
sobre el cuerpo y no cabe dudas que es en la fecundacin el momento en que

comienza la existencia de un cuerpo distinto del padre y la madre. Cuando

surge el "embrin" surge un cuerpo y el cuerpo es la persona misma. No podra
haber un "cuerpo humano" que sea "no-personal". Por otro lado, el art. 561 al
distinguir los consentimientos preconcepcional y preimplantacional, distingue
segn la concepcin se produzca "en la persona" o bien segn el embrin sea
implantado. Pues bien, cuando ese artculo habla de la "concepcin en la
persona" es porque, desde el punto de vista lgico, existe la posibilidad de una
concepcin "fuera de la persona". Y ello ms all de las crticas que nos
merezca la tcnica de fecundacin artificial y tambin la solucin del artculo
en cuanto a la revocabilidad del consentimiento preconcepcional. e) En el art.
57 del nuevo Cdigo Civil, en el captulo de los derechos personalsimos, el
embrin humano es reconocido en su dignidad de persona al prohibir las
alteraciones genticas que se transmitan a la descendencia. En ese artculo no
se distingue entre embrin implantado y no implantado y la proteccin de los
"derechos personalsimos" se aplica a todo embrin. f) El nuevo art. 24 se
refiere a las personas por nacer como incapaces de ejercicio y el art. 101
seala que sus representantes son sus padres. Si un embrin no implantado no
es persona, bajo qu ttulo sus padres adoptan medidas sobre su vida? se lo
considera una cosa sujeta a un condominio? se rige por los derechos reales y
por los contratos? Tales interrogantes dejan al descubierto la inconsistencia de
excluir al embrin humano no implantado del estatuto de persona, lo que
supondra una grave afectacin de la dignidad humana. g) El nuevo Cdigo
Civil decidi eliminar la definicin de "persona" y "persona fsica" (arts. 30 y 51
del actual Cdigo), afirmando en sus fundamentos que segua en este punto al
proyecto de 1998. Ahora bien, en ese proyecto se sostuvo: "no se conserva la
que el Cdigo Civil vigente trae en su art. 30; se abandon incluso la idea de
sustituirla por otra ms apropiada. Es que la nocin de persona proviene de la
naturaleza; es persona todo ser humano, por el solo hecho de serlo; y la
definicin de la persona a partir de su capacidad de derecho confunde al sujeto
con uno de sus atributos, amn de que da la falsa idea de que la personalidad
del sujeto es concedida por el ordenamiento jurdico. La idea del Proyecto es
por el contrario que la persona es un concepto anterior a la ley; el Derecho se
hace para la persona que constituye su centro y su fin". Por tanto, la nocin de
persona humana tiene que tomarse como proveniente de la naturaleza y por
tanto no puede ser sometida a manipulaciones. El trmino persona no es un
trmino que pueda acomodarse a intereses previos, sino que tiene que
coincidir sencillamente con la nocin de ser humano. h) Este razonamiento
resulta consistente con la pretendida finalidad de lograr que el Cdigo Civil sea
expresin de la "constitucionalizacin" del derecho privado. Pues bien, una de
las dimensiones fundamentales de tal constitucionalizacin es una "comunin
de principios" entre derecho pblico y derecho privado en torno a la persona.
Sera inconsistente con tal postura pretender que el cdigo civil regule slo la
persona como un instrumento tcnico para fines exclusivamente civiles cuando
es bien sabido que la nocin de persona es una institucin central del derecho

de los derechos humanos y no puede quedar sometida a manipulaciones o

acomodamientos interesados. i) Supondra una discriminacin en razn del
lugar de concepcin sostener que un embrin es persona por encontrarse en el
seno materno y no lo es por estar fuera de ese seno, mxime que se trata de la
misma entidad corporal humana. El lugar de la concepcin, o el hecho de la
implantacin, no dicen nada sobre el embrin en s mismo y sus caractersticas
propiamente humanas presentes desde el momento en que los gametos se
fusionan y dan origen a un nuevo "cuerpo" que tiene todas las notas de
humanidad y por tanto merece el reconocimiento de la personalidad. Todos
estos argumentos merecen un mayor desarrollo. En todo caso, hemos
procurado una sntesis de las razones que nos llevan a sostener la personalidad
del embrin humano no implantado en el nuevo Cdigo Civil. 4.2. Respuesta a
argumentos que niegan al embrin humano no implantado el estatuto de
persona Junto con los argumentos que permiten concluir que el embrin
humano no implantado es persona, corresponde responder otros que sostienen
la tesis contraria: a) Se afirma que la disposicin transitoria referida a la
"proteccin especial" del embrin no implantado supondra darle un
tratamiento distinto al de la "persona". Al respecto, la disposicin transitoria
inicialmente estaba incluida en el art. 19 y su redaccin era compatible con el
doble rgimen que traa en su primera versin dicho artculo. Como la nueva
redaccin elimin el doble rgimen para inicio de la vida, la disposicin
transitoria no nos dice nada sobre el embrin no implantado sino que se limita
a reconocer que en los hechos y sobre todo por la fecundacin in vitro a la que
hace referencia la ley 26.862 hoy se generan embriones fuera del seno
materno y seala la intencin de protegerlos ante los riesgos que ello significa.
No se podra hablar de proteccin sino no se reconociera una dignidad presente
en ese embrin humano.
b) Tambin se afirma que dado que el art. 20 habla de la poca de la
concepcin y la vincula con el "embarazo", entonces el art. 19 hay que
interpretarlo como referido a la concepcin "en el seno materno". Ello no
resulta correcto, pues la finalidad del artculo 20, que se remonta al derecho
romano, es establecer una presuncin sobre la poca de la concepcin. Tal
presuncin sigue teniendo valor como regla general, aunque lgicamente si la
concepcin ocurre fuera del seno materno, tal presuncin admitir prueba en
contrario, como tambin se admite en caso de filiacin por naturaleza gracias a
los medios biotecnolgicos disponibles. c) Un tercer argumento se basa en la
redaccin del art. 21 que dispone: "Art. 21. Nacimiento con vida. Los
derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan
irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera
que la persona nunca existi. El nacimiento con vida se presume". Respecto a
la condicin del nacimiento con vida, el tema no es nuevo y ya en el Cdigo de
Vlez Sarsfield se entenda que estas disposiciones no deben entenderse como
negatorias de la personalidad del concebido, pues su origen se vincula con

evitar fraudes sucesorios. En efecto, para evitar que una mujer simule un
embarazo y luego alegue la prdida del nio y pretenda ser la nica heredera
del fallecido prenatalmente, Vlez Sarsfield condicion la transmisin de
derechos al nacimiento con vida. Respecto a la expresin "concebido o
implantado en la mujer" del mismo art. 21, entendemos que la finalidad de
esta norma es crear una condicin resolutoria que no puede interpretarse como
derogatoria de la regla fijada por el art. 19. Por otra parte, si el artculo habla
de concepcin e implantacin significa que no los toma como sinnimos, pues
aqu hay una clara diferenciacin de ambos momentos. En todo caso, los
derechos patrimoniales del embrin ya implantado quedan sujetos a la
condicin resolutoria. El texto no nos dice nada sobre el momento de la
concepcin. Ms an, distingue concepcin e implantacin, de modo que
concepcin debe interpretarse como "fecundacin", tal como vimos que ocurre
en el 561 del Cd. Civil. d) Se sostiene que el embrin humano no implantado
no sera persona pues es revocable el consentimiento en materia de tcnicas
de fecundacin artificial (arts. 560 y 561). Al respecto, ya hemos analizado la
redaccin del art. 561 y advertimos que habla de la "concepcin en la persona"
y hace una diferencia entre "concepcin" e "implantacin", de modo que se
trata de momentos diversos y concepcin no queda equiparada a implantacin.
Por otra parte, estos artculos tratan al embrin como un ente distinto del
padre y de la madre. No podemos decir que por el art. 561 el embrin no sea
persona. Ese artculo ni siquiera nos autoriza a afirmar que es descartable el
embrin. Slo nos seala que hay necesidad de "renovar" un consentimiento
dado antes de la fecundacin (utilizacin de los gametos). Y que si ese
consentimiento se revoca entonces no podr asignarse una filiacin al embrin
"implantado". Pero ni siquiera nos aclara las consecuencias de la revocacin. e)
Se afirma que el embrin humano no puede ser persona porque el Cdigo Civil
admite la fecundacin extracorprea. En realidad, como hemos dicho, la
cuestin del inicio de la vida resulta decisiva para muchos temas
biotecnolgicos, no slo para el debate de la fecundacin in vitro y ello sin
perjuicio de las crticas de fondo que hemos formulado sobre estas tcnicas.
Con todo, el hecho de que en el nuevo Cdigo Civil se regulen los efectos
filiatorios de la fecundacin in vitro heterloga, no significa nada sobre la
personalidad del embrin. Ms an, ninguna norma del nuevo Cdigo autoriza
a destruir embriones, e incluso un artculo prohbe la manipulacin gentica
transmisible a la descendencia (art. 57). Adems, como hemos dicho, resulta
contrario a la justicia acomodar la definicin de persona humana a un inters
biotecnolgico previo. Decir que un ser humano no es persona para que no
obstaculicen las biotecnologas es una manipulacin indebida de la
personalidad y una discriminacin. Del anlisis de las normas del propio Cdigo
Civil podemos concluir que no resulta suficiente ninguna de las razones dadas
para excluir al embrin humano no implantado de la categora de persona. Sin
embargo, ser la sentencia "Artavia Murillo c. Costa Rica" de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del 28 de noviembre de 2012 el

principal argumento que se esgrime en tal sentido. Nos detendremos en ese

tema a continuacin. 5. El art. 19 y la sentencia "Artavia Murillo" de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos Como adelantamos en el apartado
anterior, el principal argumento para sostener que el embrin no implantado es
persona se encontrara en la sentencia "Artavia Murillo" de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Por tal motivo, a continuacin
presentamos algunas consideraciones por las cuales entendemos que no
resulta aplicable tal sentencia al caso argentino y a la interpretacin del art. 19
del nuevo Cdigo Civil: a) El diferente contexto de la Argentina y Costa Rica: la
CIDH condena a Costa Rica porque consider que la prohibicin de la
fecundacin in vitro con fundamento en la proteccin absoluta del derecho a la
vida vulneraba el derecho a la vida privada y familiar, el derecho a la
integridad personal en relacin con la autonoma personal, el derecho a la
salud, en especial a la salud sexual y reproductiva, el derecho de hacerse de
los avances cientficos y el principio de no discriminacin. En cambio, la
Argentina posee una ley especfica de cobertura de la fecundacin in vitro
[26.862], ms all de las importantes crticas que tal ley nos merece. Y en
"Artavia", lo que se discuta eran casos de matrimonios infrtiles que recurran
a la fecundacin in vitro. b) La CIDH deliberadamente dej fuera del caso
"Artavia" los problemas ms complejos de la FIV y otros temas: En el captulo
VII del fallo "Artavia" la CIDH expresamente deja en claro que algunos
argumentos presentados por Costa Rica no fueron considerados por la Corte de
manera directa. De esta manera, cabe concluir que la discusin de estos
puntos puede dar lugar a una nueva evaluacin de la situacin de la
fecundacin in vitro. Los temas mencionados en el punto 134 de la sentencia
son: "i) los posibles riesgos que la prctica podra producir en la mujer; ii)
alegadas afectaciones psicolgicas en las parejas que acudan a la tcnica; iii)
presuntos riesgos genticos que se podran producir en los embriones y en los
nios nacidos por el tratamiento; iv) los alegados riesgos de embarazos
mltiples; v) los supuestos problemas que implicara la crioconservacin de
embriones, y vi) los posibles dilemas y problemas legales que podran
generarse por la aplicacin de la tcnica". Podemos deducir de "Artavia
Murillo" que sea legtimo seleccionar genticamente embriones? Podemos
deducir de "Artavia Murillo" una regulacin de la voluntad procreacional y de la
revocabilidad del consentimiento preimplantacional? Podemos deducir de
"Artavia Murillo" la legitimidad de destruir embriones para hacer investigacin?
O de patentar una invencin con las clulas de los embriones destruidos? O
de comercializar embriones? O de congelar embriones? Todas estas preguntas
deben recibir una respuesta negativa y por tanto no puede utilizarse "Artavia
Murillo" para extrapolarla a otras situaciones que no estuvieron en debate en
ese caso. c) Argumento del art. 68.1 de la Convencin Americana: dado que
Argentina no fue parte en el litigio que dio lugar a la sentencia de la CIDH, no
puede considerarse vinculante tal decisin, dado que de acuerdo al art. 68.1.
de la Convencin Americana de Derechos Humanos, los Estados Partes en la

Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en

que sean partes. Asimismo, si bien nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (3) ha reiterado en diversas oportunidades que para la Argentina la
jurisprudencia de la CIDH constituye una "insoslayable" o "imprescindible"
pauta de interpretacin, es solo ello: una "pauta de interpretacin" de la cual
los jueces se pueden apartar (como ya lo vienen haciendo) si existen debidas
razones como las que, entre otras cosas, exponemos en esta reflexin. d) La
sentencia "Artavia" contradice el principio "pro homine": en lnea con lo
anterior, sostenemos que la sentencia de la CIDH en "Artavia Murillo" result
contraria al principio "pro homine" que se considera establecido en el art. 29
de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos: "Art. 29. Normas
de Interpretacin. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser
interpretada en el sentido de: a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo
o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b.
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de
acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados; c. excluir
otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan
de la forma democrtica representativa de gobierno, y d. excluir o limitar el
efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza". La
interpretacin que hizo la CIDH en la sentencia respecto a la condicin jurdica
del embrin no implantado result en una limitacin de sus derechos, pues si
hasta entonces el comn entendimiento del art. 4 de la Convencin cubra la
proteccin de todo ser humano desde el momento de la concepcin
(fecundacin), hoy la CIDH ha sealado que tal resguardo ha de comenzar en
un momento posterior, en la implantacin. No suprime la interpretacin de la
CIDH el goce del derecho a la vida en el perodo preimplantatorio? Si la
concepcin-fecundacin y la concepcin-implantacin fuesen incluso
interpretaciones viables al interior del artculo 4 de la Convencin, cosa que no
creemos, no debera preferirse aquella ms protectora en vistas del principio
pro homine?, esto es la interpretacin concepcin fecundacin. (4) e) El
trmino "concepcin" y su interpretacin: otros argumentos que fundan la
inaplicabilidad del fallo de "Artavia Murillo" se refieren a una correcta
interpretacin del trmino "concepcin". (5) Sin entrar a fondo en el tema, pues
ello excedera el acotado marco de este comentario, podemos recordar que la
CIDH concluy que el trmino "concepcin" equivala a "implantacin". Sin
embargo, existen muy fuertes fundamentos para sostener que ello no es as,
especialmente en el derecho argentino, y que la concepcin es un trmino que
siempre fue interpretado y corresponde que sea interpretado como el primer
momento de existencia de un ser humano: la fecundacin. Los argumentos de
la Cmara Federal de Salta en la sentencia de julio de 2013 son muy claros al
respecto. Adems, existi un evidente conflicto de intereses entre la Corte y el

perito que otorg los elementos sobre los que se bas la sentencia, pues este
perito realiza en su pas fecundacin in vitro, y por tanto tena intereses claros
en obtener una sentencia a la medida de sus negocios. (6) f) Las reglas de
interpretacin del nuevo Cdigo Civil: es significativo que, durante el debate
parlamentario, el art. 1 del inicial Anteproyecto de Cdigo Civil recibiera una
modificacin sustancial en lo referido a las fuentes. En efecto, el Anteproyecto
elevado por el Poder Ejecutivo sostena en el art. 1: "Art. 1. Fuentes y
aplicacin. Los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes
que resulten aplicables. La interpretacin debe ser conforme con la
Constitucin Nacional y los tratados en los que la Repblica Argentina sea
parte. A tal fin, se tendr en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las
circunstancias del caso. Los usos, prcticas y costumbres son vinculantes
cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho". Durante el
debate en la Comisin Bicameral, este texto fue objeto de una modificacin
que elimin la frase referida a "la jurisprudencia en consonancia con las
circunstancias del caso". En su lugar, se seala como pauta de interpretacin
"la voluntad del legislador". As, el nuevo texto dice: "Art. 1. Fuentes y
aplicacin. Los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes
que resulten aplicables, conforme con la Constitucin Nacional y los tratados
de derechos humanos en los que la Repblica sea parte. A tal efecto, se tendr
en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prcticas y costumbres son
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho". Consecuentemente, y ms all de la discusin hermenutica de
fondo que merece el artculo, la jurisprudencia de la CIDH no puede ser
invocada como fuente principal de interpretacin del art. 19 del nuevo texto.
Estos son algunos argumentos que nos llevan a sostener que la sentencia
"Artavia Murillo" de la CIDH no resulta aplicable en la interpretacin del art. 19
del Cd. Civil y que, por tanto, el trmino "concepcin" debe entenderse como
"fecundacin".
6. Conclusiones
En este comentario inicial al art. 19 del nuevo Cdigo Civil hemos querido
resumir, por una parte, el acuerdo existente en reconocer que la existencia de
la persona humana comienza con la concepcin. En segundo lugar, hemos
procurado mostrar cmo la discusin en torno al embrin humano no
implantado excede al tema de la fecundacin in vitro. Luego, presentamos las
razones para sostener que el embrin no implantado es persona bajo el nuevo
art. 19 y procuramos responder los argumentos en contrario. Finalmente,
presentamos las razones por las cuales entendemos no aplicable la sentencia
"Artavia Murillo" de la CIDH en la interpretacin de dicho artculo.

(1) Disponibles en http://stemcells.nih.gov/policy/pages/2009guidelines.aspx

(ltimo acceso: 28/08/2014).
(2) Recordemos que la historia registra casos en que los Estados negaron a
ciertos grupos de personas su carcter de tales en funcin de su color de piel o
de la religin que profesaban. Por ejemplo, en la Canada Indian Act de 1880 se
sostena que 'persona significa un individuo distinto a un indio'. En la Canada
Franchise Act 1885 se defina una persona como 'una persona masculina
incluyendo a un indio y excluyendo a una persona de raza de Mongolia o
China'. En 1912, la Corte de Apelaciones de Columbia Britnica sostuvo que las
mujeres no eran personas y por tanto no eran elegibles para entrar en la
profesin legal. En 1928 la Corte Suprema de Canad excluy a las mujeres de
la definicin de persona y sostuvo que las mujeres no eran elegibles para una
designacin en Senado de Canad". Todas estas restricciones en el uso del
trmino "persona" resultan incompatibles con los citados preceptos de
derechos humanos.
(3) Caso "Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad"
(14/06/2005), prr. 17; Caso "Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ Rec. De casacin e
inconstitucionalidad" (13/07/2007), prr. 20; Caso "Videla, Jorge Rafael y
Massera, Emilio Eduardo" (31/08/2010), prr. 8.
(4) Ver Mara Bibiana NIETO y Mara Victoria GARCA DELFINO, "La aplicacin
del principio pro homine en la determinacin del comienzo de la persona
humana", Ponencia en la Comisin nro. 1 de las XXIV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Universidad de Buenos Aires, septiembre de 2013.
(5) DE JESS, Ligia M., OVIEDO LVAREZ, Jorge Andrs, Piero A. TOZZI, "El caso
Artavia Murillo y otros c. Costa Rica (Fecundacin in vitro): la redefinicin del
derecho a la vida desde la concepcin, reconocido en la Convencin
Americana", Prudentia Iuris, nro. 75, Junio 2013, p. 135-164.
(6) PAL DAZ, lvaro, "La Corte Interamericana in vitro: comentarios sobre su
proceso de toma de decisiones a propsito del caso 'Artavia'", EDCrim,
22/05/2013, nro. 13.243. Un anlisis cientfico del caso puede verse en KOCH,
Elard, "Corte Interamericana y el inicio de la vida: un acto de acrobacia
inconsistente", publicado en
http://www.chileb.cl/perspectiva/corte-interamericana-y-el-inicio-de-la-vidaacto-de-acrobacia-inconsistente-por-elard-koch/ (ltimo acceso: 12/11/2013)

Voces: CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ UNIFICACION

CIVIL Y COMERCIAL ~ PERSONA JURIDICA ~ SOCIEDAD CIVIL ~
SOCIEDAD UNIPERSONAL ~ CONYUGE ~ HEREDERO ~
MENOR ~ SOCIEDAD POR ACCIONES ~ SOCIO ~ NULIDAD
Ttulo: Las sociedades en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Autor: Roitman, Horacio, Aguirre, Hugo A. y Chiavassa, Eduardo N.
Publicado en: Sup. Especial Nuevo Cdigo Civil y Comercial 2014
(Noviembre), 17/11/2014, 265
Sumario: I. La Persona jurdica y su proyeccin. II. Las sociedades.
III. La unipersonalidad. IV. La sociedad residual o sociedad
simple. V. Las sociedades civiles en la reforma. VI. Cnyuges.
VII. Herederos menores. VIII. La sociedad por acciones y su socio.
IX. Ampliacin del principio de subsistencia social. X. Nulidad y
tipicidad. XI. Inscripcin.
I. La Persona jurdica y su proyeccin
La unificacin ha regulado la persona jurdica a partir del art. 141 del C.C.C.,
receptando los criterios tradicionales de la doctrina, y los aportes que a la
teora de la personalidad realiz el estudio y desarrollo de las sociedades
comerciales. Destacamos: (i) centro de imputacin diferenciado de sus
miembros, con limitacin de responsabilidad (art. 143); (ii) capacidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 141); (iii) institucin de la
persona jurdica por una disposicin del ordenamiento jurdico (art. 141); (iv)
inoponibilidad de la persona jurdica (aporte derivado del extraordinario

desarrollo del actual art. 54 LS, que aparece reflejado en el art. 144); (v)
distincin entre personas jurdicas pblicas y privadas (art. 145); (vi)
enumeracin de las personas jurdicas privadas (se reconocen todas las
actualmente vigentes, se agrega el consorcio de propiedad horizontal) y se
remarca el carcter enunciativo de esta norma, pues incluye toda otra que el
Cdigo o una ley especial le confiera tal carcter, lo que es congruente con el
art. 141, que hace depender de la aptitud para contraer derechos y
obligaciones; (vii) los atributos de la personalidad son: nombre (art. 151),
domicilio y sede social (art. 152), patrimonio (art.153), duracin que en general
es ilimitada excepto que para el tipo especial se prevea lo contrario (v.gr. las
sociedades comerciales) o la disposicin estatutaria (art. 155), objeto preciso y
determinado (art. 156); comienzo de su existencia a partir de la constitucin,
independientemente de su registracin o inscripcin (art. 142). Respecto a su
funcionamiento se incluyen reglas generales, que tambin son el resultado
fundamentalmente de la experiencia en las sociedades comerciales: (viii)
modificaciones del estatuto y oponibilidad a terceros (art. 157), gobierno,
administracin y fiscalizacin (art. 158), deber de diligencia e inters contrario
(art. 159), siguiendo el criterio del actual art. 59 LS y art. 272 LS hoy
expresamente reconocido para las annimas, responsabilidad de los
administradores (art. 160), obstculos que impidan adoptar decisiones, para
superar los casos de empates permanente (art. 161), transformacin (art. 162)
y (ix) procedimiento para la disolucin y liquidacin (arts. 163 a 167).
La importancia de estos principios generales radica en uniformar para todos los
tipos, estn regulados en el Cdigo (v.gr. simples asociaciones, asociaciones
civiles, fundaciones o el consorcio de propiedad horizontal), o en leyes
especiales (v.gr. sociedades comerciales, cooperativas, mutuales, etc.) las
exigencias a cumplir para gozar de las prerrogativas que confiere el tipo, como
asimismo contar con normas que hagan a la responsabilidad, inters contrario,
o procedimientos para adoptar decisiones, que hoy estn enunciados con
carcter general en la LS (art. 59, criterio del buen hombre de negocios), o la
responsabilidad (art. 274 y ss LS). Hubiera sido deseable que en esta seccin,
adems de los pargrafos 1 atributos, 2, funcionamiento, y 3, liquidacin, se
hubiera incluido un cuarto relativo a las acciones comunes a todos los tipos, a
saber: (i) procedimiento en cualquier accin judicial contra la persona jurdica o
sus administradores, (ii) impugnacin de las decisiones de rganos
(asamblearias, de socios, de administracin, de control sindical o consejo de
vigilancia) aprovechando el extraordinario desarrollo del art. 251 LS; (iii)
regular la accin de remocin, con sus presupuestos esenciales y plazos de
caducidad o de prescripcin; (iv) medidas cautelares, para lo cual se podra
haber aprovechado la fecunda experiencia derivada del instituto de la
intervencin judicial (arts. 113 y ss LS); y (iv) desarrollar con mayor amplitud el
sistema de responsabilidad de los administradores (los arts. 158 y 159 del
C.C.C. son insuficientes comparados con los actuales 59 y 274 de la LS, y la

doctrina que de ellos se ha derivado). De esa maencuentran dispersas: algunas

normas relativas a la sociedad civil, la intervencin judicial en la parte general
de sociedades, y la impugnacin de decisiones asamblearias y responsabilidad
nicamente referidas a la annima. As lo ha tenido en cuenta el C.C.C., pues
en el art. 177, referido al tratamiento de la responsabilidad de los
administradores de las asociaciones civiles, si un 10% de asociados se opone a
su aprobacin, "...quienes se opusieron pueden ejercer la accin social de
responsabilidad prevista para las sociedades en la ley especial". Y a su vez "Se
aplican supletoriamente las disposiciones de las sociedades comerciales en lo
pertinente" (art. 186). Estas dos remisiones a un cuerpo legislativo que es
complementario del C.C.C., son una buena muestra hasta donde las normas de
carcter general que referamos sera conveniente incluirlas en una parte
general comn a todos los tipos.De todos modos constituye un avance las
normas de carcter general precedentemente enunciadas, por lo que se puede
decir que esta primera evaluacin es positiva.
II. Las sociedades
El Anteproyecto de Reformas ideado originariamente contena: (i) un rgimen
amplio e irrestricto para la unipersonalidad; (ii) un desarrollo amplio del
sistema de acciones societarias, y las previsiones para incluir normas sobre
arbitraje en los contratos o estatutos, como modo alternativo de resolucin de
conflictos, valuaciones de participaciones sociales supliendo deficiencias
contractuales; (iii) la previsin de una poltica grupal en inters del grupo; (iv)
la responsabilidad de los administradores en un grupo, atendiendo a la poltica
grupal; (v) la amplitud en las relaciones de una sociedad con otras; (vi) la
contabilidad y los medios telemticos, domicilio electrnico, reuniones a
distancia, y las tipos de soporte tanto para los libros como las actas; (vi) la
sociedad residual, (vii) enfatizar el principio de conservacin de la empresa y
(viii) excluir los contratos de colaboracin empresaria hasta hoy incluidos en la
ley de sociedades, y que ellos formen parte de los contratos en particular. Sin
embargo, ya en el Proyecto elevado por el Poder Ejecutivo, se acotaron estas
propuestas a las necesarias para materializar el sistema de unificacin que se
propicia, y reserv para un futuro proyecto de reforma a la ley de sociedades
que contemple aquellas otras que fueron ideadas. Este ltimo sistema reducido
es el que finalmente se aprob. Asimismo, debemos tener en cuenta que los
contratos de colaboracin y el negocio en participacin fueron incluidos en el
C.C.C., y excluidos de la LS. La nueva denominacin es Ley General de
Sociedades, conserva su numeracin (19.550, t.o. en 1984), y el orden de su
articulado. Las referencias que siguen lo son a esta ley o a su abreviatura
(LGS), mientras que la hoy vigente ser LS. Tambin en la Seccin n1 del
Captulo Primero, se denomina De la existencia de la sociedad quitando la
palabra "comercial" y en este mismo sentido se ajusto el art.1, eliminando la
palabra "comercial". En consecuencia, ahora las cuestiones esenciales que
contempla son las siguientes: (i) unipersonalidad, restringida; (ii) la sociedad

simple o residual, (iii) la sociedad socia, (iv) la sociedad entre esposos, (v)
adecuacin del rgimen de bienes de menores sujetos a indivisin forzosa, y
(vi) el principio de conservacin.
III. La unipersonalidad
El sistema adoptado por el C.C.C. es el siguiente: (a) admite la sociedad
unipersonal originaria, es decir constituida por un solo socio (art. 1), o
sobreviniente por reduccin a uno del nmero de socios (art. 94 bis); (b) debe
indefectiblemente adoptar el tipo sociedad annima; (c) la denominacin debe
incluir el aditamento "sociedad annima unipersonal", su abreviatura, o la sigla
SAU (art. 164); (d) el capital debe estar integrado totalmente al momento de su
constitucin (art. 187); (e) quedan sujetas al contralor estatal permanente (art.
299, inc. 7); (f) la prohibicin a una sociedad unipersonal de constituir otra
unipersonal (art. 1). En todos los supuestos el directorio deber ser plural
integrado con tres directores por lo menos (art. 255 LS), y sindicatura
colegiada en nmero impar (art. 284). El modelo que se propicia es restringido,
y ser de utilidad para la denominada filial total o al cien por ciento, que
facilitar a cualquier empresa la organizacin de una parte de sus negocios
bajo esta forma (1). Los grupos, las sociedades extranjeras, y toda sociedad o
persona que tenga inters en organizar bajo este tipo su actividad podrn
hacerlo ahora sin recurrir al requisito de la pluralidad de constituyentes (2). Sin
embargo, la limitacin de constituir una sociedad unipersonal por otra de la
misma naturaleza, puede entorpecer la organizacin grupal, ya que se limita la
posibilidad constituir sociedades "hijas" unipersonales dependientes unas de
otras. No existe tal limitacin para el caso de una sociedad de dos o ms
socios, la cual puede constituir la cantidad de sociedades unipersonales que
estime conveniente. Esto no obsta a que tengamos una opinin favorable
general a la reforma. Ahora ha dejado de ser contraria al espritu de nuestra
legislacin la limitacin de la responsabilidad del empresario individual, con lo
que se debern readecuar diversas posturas y criterios jurisprudenciales, para
dar tutela jurdica a la institucin. El fraccionamiento del patrimonio ha dejado
de ser una caracterstica accesoria o derivada de las sociedades comerciales,
un "plus" adicional a la organizacin del trabajo grupal y la acumulacin de
capitales hasta ahora considerados por nuestra legislacin como la principal
finalidad del instituto societario y es elevada al nivel de finalidad principal y
autnoma del instituto societario (3). Esto es: ha adquirido relevancia principal
la funcin econmica de la sociedad, como tcnica jurdica de organizacin de
la empresa e instrumento para la canalizacin productiva de la inversin (4).
Nos parece entonces oportuno reiterar (5) una vez ms nuestros argumentos
en favor del instituto: a) La sociedad comercial unipersonal siempre responder
con todos sus bienes por las deudas sociales. Es esta la garanta de los
terceros, que no es distinta de cuando la sociedad, en vez de un solo socio,
varios. b) La unipersonalidad bien organizada puede ser una mejor garanta
para el acreedor, quien podr meriturar acabadamente el patrimonio social,

con garantas de que ser racionalmente administrado. c) Favorece el

desarrollo de empresas individuales de dimensin pequea o mediana que den
a los acreedores otras garantas distintas a la responsabilidad del empresario
con todo su patrimonio. d) Facilita la organizacin de las empresas de mayor
extensin mediante la creacin de filiales integrales, transparentando y
facilitando la actividad grupal. e) Reduce el riesgo, haciendo ms atractiva la
inversin, al no arriesgarse todo el patrimonio del inversor en un solo negocio.
f) Traslada el riesgo al agente ms calificado. No solamente se reduce el riesgo
del inversor, sino que el mismo se traslada al agente ms calificado para
soportarlo: los bancos y las entidades financieras. g) Ayuda a la transparencia
de los mercados: mayor transparencia en la informacin. h) Permite
profesionalizar la gestin de los negocios. Las sociedades unipersonales
pueden permitir, al igual de lo que ocurre en las que cuentan con ms de un
socio, la delegacin de la administracin de los negocios sociales en
profesionales especializados en la materia, ya que la funcin de administrador
no necesariamente debe recaer en el nico socio. Ahora bien, el quid de la
cuestin, a fin de resguardar los intereses en juego, reside en: (i) la existencia
de un adecuado sistema de publicidad, (ii) la debida integracin del capital
social y (iii) el respeto de las reglas de organizacin. La observancia fiel de
estas condiciones servir como el ms importante instrumento para la
proteccin de los terceros que se relacionen con la sociedad: la transparencia.
En el caso de las sociedades unipersonales, la regulacin de los aspectos
referidos a la publicidad, al capital y a la organizacin, deben ser ms rigurosos
que para el resto de las sociedades, , por ejemplo con la exigencia de
integracin total del capital (6), la sujecin a la fiscalizacin estatal
permanente (art. 299 inc. 7) y la exigencia de rganos sociales colegiados
(arts. 255 y 284). Asimismo, debe asegurarse la publicidad a los terceros, tanto
en la etapa de constitucin de la sociedad como durante su actuacin. La
publicidad durante la actuacin se encuentra prevista en el art. 164 al disponer
que en su denominacin se debe aclarar que se trata de una sociedad
unipersonal. Tambin, al tratarse de una sociedad annima, la publicidad de su
actuacin estar suministrada por el depsito anual obligatorio de sus estados
contables en el RPC. Esta publicidad permanente permitir a los terceros la
posibilidad de conocer y valuar la gestin y las modificaciones estatutarias.
Creemos incluso conveniente sancionar el incumplimiento al rgimen de
publicidad permanente con la prdida del beneficio de la limitacin de la
responsabilidad. MANOVIL ha afirmado que "si se acepta la categora del
contrato plurilateral de organizacin esencialmente como un acto de creacin
de una estructura jurdica que, a partir de esa creacin, funcionar por s
misma, dotada de personalidad y de la organizacin jurdica para formar y
expresar su voluntad, con socios que se relacionan directamente en cuanto a
sus derechos y obligaciones con esa estructura, no se ve inconveniente lgico
para que se siga llamando contrato plurilateral de organizacin al acto jurdico
de su creacin, aunque haya sido celebrado por una persona nica en lugar de

una pluralidad de ellas"(7). Ello as pues permite la incorporacin de un nuevo

socio en cualquier momento, lo que reafirma el carcter plurilateral, aun
cuando ab initio no existiera. No es una excepcin, sino que hace a la esencia y
naturaleza del contrato.
IV. La sociedad residual o sociedad simple
Los artculos 21 a 26 han sido sustituidos por una sociedad a la que preferimos
denominar residual, an cuando el ttulo de la Seccin IV, Captulo I de la Ley
19.550 se denomina ahora "De las sociedades no constituidas segn los tipos
del Captulo II y otros supuestos". Algunos autores afirman la conveniencia de
la denominacin de "sociedades simples", en donde se englobaran los
distintos supuestos que con la reforma se comprenderan, pues el trmino
residual no comprende las sociedades que nacen con el consentimiento de
todos sus integrantes (8). Entendemos que con el sistema propuesto se
superan algunos de los problemas que traen aparejadas las denominadas
sociedades de hecho, pues se eliminan; (a) la sancin que constituye
responder en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales, y (b) que
el contrato social no sea oponible entre los socios. Supuestos comprendidos.
Las sociedades no constituidas con las formalidades exigidas por esta ley, las
que omitan requisitos esenciales (art. 21), y las que omitan requisitos
esenciales tipificantes, en lugar de ser nulas, no producen los efectos del tipo y
quedan regidas por esta seccin (art. 17), aspecto sumamente positivo,
siguindose las propuestas doctrinarias que se orientaban en tal sentido (9). Es
un avance notable, pues se consagra con ello el principio de conservacin de la
sociedad ya instituido en el vigente art. 100 LS, dndole un rgimen jurdico no
sancionatorio a estas sociedades. En la actualidad ello slo puede subsanarse
antes de su impugnacin. Y respecto a las sociedades que no respondan a un
tipo autorizado hoy son nulas, en cambio con el nuevo rgimen tambin
quedan comprendidas en esta seccin. Contrato social. Socios. Se sustituye
una de las caractersticas distintivas de la actual sociedad de hecho. Se
propone que el contrato social sea oponible entre los socios, lo cual permite
superar una dificultad vigente, que es la de poder discutir entre los socios las
cuestiones derivadas de su relacin social. Las previsiones contenidas en el
contrato sern vlidas entre ellos, y los reclamos individuales o recprocos que
puedan efectuarse, incluso las acciones de responsabilidad sern
perfectamente viables con esta solucin (art. 22). Contrato social. Terceros.
Como este contrato no tiene ninguna publicidad, la oponibilidad hacia los
terceros se limita a dos supuestos: (a) que los terceros lo conocieron
efectivamente al momento de la contratacin con la sociedad, y (b) puede ser
invocado por los terceros, a su conveniencia, si con posterioridad a la
contratacin, o por cualquier otro supuesto que deba el tercero tener alguna
relacin con la sociedad, declara conocerlo. Tal oponibilidad es extensiva tanto
a la sociedad, como a sus socios y administradores. Va de suyo que esta
distincin, implica reconocer el centro de imputacin diferenciado, la calidad de

socios a sus integrantes, y la existencia de personas que pueden ser sus

administradores (art. 22). Se deja atrs de esta manera una regulacin
sancionatoria que fue fuertemente criticada por excesiva (10) e incluso por
inconstitucional (11), pero cuya clara redaccin, a nuestro entender (12), no
dejaba lugar a dudas. Representacin, administracin y gobierno. Las
previsiones contractuales son oponibles entre los socios (art. 23). Es decir que,
sin perjuicio de la responsabilidad a ttulo de socio (art. 24), hay un
reconocimiento expreso de quien tiene la funcin de administrar y representar
a la sociedad. A nuestro juicio, an cuando no est previsto en el
ordenamiento, el carcter de administrador bien puede ser asumido por un
tercero distinto de los socios. Representacin frente a terceros. Aqu se hace
una sutil distincin derivada del cambio de rgimen, que es acorde a la
realidad negocial: (a) cualquier de los socios representa a la sociedad
exhibiendo el contrato; (b) ms si el contrato contiene restricciones u otras
disposiciones limitativas, el tercero puede invocarlas, y (c) la disposicin
restrictiva contenida en el contrato (v.gr. la forma plural de obligar a la
sociedad) puede serle opuesta por la sociedad al tercero, si este conoca al
tiempo de la contratacin las disposiciones contractuales (art. 23). De alguna
forma se recoge una fructfera experiencia derivada del actual art. 12 LS,
segn el cual las modificaciones no inscriptas obligan a los socios, y se supera
el problema de la inoponibilidad y la restriccin actual que los terceros puedan
invocarlas contra las sociedades de responsabilidad limitada o annimas. La
prctica indicar si esta norma supera la actual restriccin del art. 12 LS, y es
probable que la solucin sea satisfactoria. Bienes registrables. Esta norma
supera la vigente, y establece cuatro principios, que son importantes para todo
el rgimen: (a) la existencia del contrato, que debe ser presentado al registro,
(b) la presencia de todos los socios, o un acto de ratificacin para que el
representante pueda actuar; (c) la posibilidad que las participaciones sociales
tuvieren distinta proporcin, lo que naturalmente debe emanar del contrato, (d)
que el bien se inscriba a nombre de la sociedad, y que la transferencia a favor
de la sociedad debe ser hecha por escritura pblica. Se ha comentado que esta
norma es insuficiente pues no prev la enajenacin del bien, ya que slo se
refiere a la adquisicin; en nuestra interpretacin, el principio general que
quien puede lo ms (adquirir para lo cual se supone que hay alguna
contraprestacin que es un acto de disposicin) puede lo menos (disponer a
cambio del ingreso del contravalor correspondiente) no existiendo ninguna
restriccin legal, ni una limitacin contractual, pues ello es connatural al mismo
trfico comercial. Prueba. Se sigue el mismo criterio vigente: cualquier medio
de prueba es admisible. Cabe aqu una acotacin, y es que en los supuestos de
oponibilidad que se han previsto, tanto entre socios como frente a terceros, el
instrumento debe reunir los requisitos mnimos para que en la disputa este
pueda ser considerado vlido (tales como la firma, la fecha si fuere necesario,
eventualmente la fecha cierta en algunos casos, etc.) todo lo cual queda regido
por las disposiciones generales del C.C.C. sobre instrumentos privados e

instrumentos pblicos. Responsabilidad. Lo que constituye el cambio ms

radical del instituto es la responsabilidad de los socios. Se deja de lado la
solidaridad y no limitacin, y se lo sustituye por un rgimen de responsabilidad
mancomunada simple (13). Avanza adems el C.C.C., pues la distribucin de
esa responsabilidad es por partes iguales si el contrato nada prev, pero por el
contrario distintas proporciones pueden surgir "...del contrato" y adems que
dichas diferentes proporciones lo puedan ser con respecto a "...una relacin...",
o "...un conjunto de relaciones"; dicho, en otros trminos los socios pueden
pactar una determinada proporcin, o en casos particulares una diferente
proporcin de responsabilidad con el tercero (art. 24). Congruente con las
normas anteriores respecto a la oponibilidad, esta resultar de la previsin
contractual, o del instrumento en particular que vincule a los socios con el
tercero. Solidaridad. Contempla dos supuestos: (a) la previsin contractual, es
decir que los socios dejen sin efecto el beneficio de la responsabilidad
mancomunada, y (b) la que resulte del tipo que "...manifestaron adoptar y
respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales y formales".
Comprende el supuesto de sociedades de personas (v.gr. donde la
responsabilidad es solidaria e ilimitada), y permite la proporcin diversa
cuando el tipo lo admite (v.gr. de responsabilidad limitada y annimas).
Subsanacin. Prcticamente todos los inconvenientes, deficiencias o
infracciones, que no constituyan un supuesto de nulidad absoluta pueden ser
subsanados. La frmula adoptada es amplsima y permite superar "...la omisin
de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la existencia de
elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisin de cumplimiento de
requisitos formales" que pueden ser subsanados en cualquier tiempo, para lo
cual: (a) la unanimidad es el principio, (b) a falta de unanimidad el juez puede
suplir la falta de acuerdo, (c) los socios que no lo consientan pueden ejercer el
derecho de receso (art. 92 LS). Disolucin. Liquidacin. Subsiste la posibilidad
hoy vigente que cualquier socio requiera la disolucin, cuyos efectos se
producirn a los 90 das de la ltima notificacin. Y quienes deseen
permanecer en la sociedad deben pagar a los salientes su parte social. Se
supera as la exigencia de regularizar la sociedad antes de permitir el egreso
de los disconformes, y que esta subsista con el rgimen previsto en estas
normas de la Seccin IV. Y naturalmente La liquidacin se rige por las normas
del contrato y de la ley de sociedades. Nuevamente las estipulaciones entre los
socios son oponibles entre ellos. Relaciones entre los acreedores sociales y los
particulares de los socios. La norma del art. 26, es una reafirmacin de los
principios antes enunciados de validez del contrato, oponibilidad entre los
socios y frente a terceros, rgimen de administracin y responsabilidades,
registracin de bienes, etc. y por ende Las relaciones entre los acreedores
sociales y los acreedores particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se
juzgarn como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el
Captulo II, incluso con respecto a los bienes registrables. Se superan las
dificultades que hoy presenta la sociedad de hecho, y se hace una simple

remisin a las normas que rigen cada supuesto. Finalmente, se ha criticado la

falta de un rgimen de regularizacin, propugnndose completar el rgimen en
tal sentido (14).
V. Las sociedades civiles en la reforma
A partir del C.C.C desaparecen las sociedades civiles (15). Quedan insertas en
la Seccin IV de la LGS. Estas entidades tienen importancia, pues: (i) La
desaparicin de la legislacin de estos entes, cuando el mismo se amolda a la
perfeccin a determinadas actividades de la vida civil; (ii) no hay previsin
respecto al derecho transitorio; (iii) La continuidad de estos entes que en la
actualidad tiene esta estructura jurdica y su "transformacin", en su caso, en
algunos de los entes previstos por la ley. Seala VITOLO (16), los redactores
apuntaron a lo accesorio (responsabilidad), ms descuidaron el aspecto central
de la regulacin de las sociedades civiles, y su eventual permanencia. Estas
sociedades quedan comprendidas en la Seccin IV; donde, si se trata de una
sociedad civil constituida regularmente no tiene vicio que subsanar, y cuando
medie plazo de duracin no podr solicitarse su disolucin. La inclusin dentro
de las sociedades simples o residuales (arts. 21 y ss.) se advierte al momento
de la modificacin del rgimen de responsabilidad de los socios, en donde un
sistema tan claro previsto para las sociedades no constituidas regularmente es
cambiado por una forma de responder diferente y, si se quiere, ms
benevolente: la obligacin pasara a tener el carcter de simplemente
mancomunado y al regularse como un tipo social tampoco es directa.
En efecto, la oponibilidad del contrato social implica tambin la vigencia de la
personalidad y la subsidiaridad de la responsabilidad de los socios. En igual
lnea de pensamiento, la mancomunacin implica que, ante la multiplicidad
subjetiva, cada socio responder por las deudas sociales con su parte, siempre
que se trate de obligaciones divisibles. Si dicha parte no se encuentra
especificada, respondern por partes iguales. En principio, hacia el futuro no se
podrn constituir sociedades civiles, pues las mismas desaparecieron de la
nueva regulacin. Respecto a las que se encuentran funcionando, no existir
mayores inconvenientes pues las mismas se regirn por las clausulas previstas
por los socios al momento de la constitucin, dada la oponibilidad que
mantienen sus clusulas. Y en subsidio, deberemos recurrir a estos arts.21 y
ss. LSG que seguramente complicarn la hermenutica.
VI. Cnyuges
Sociedad entre cnyuges. Se autoriza ahora a los cnyuges a constituir
sociedades de cualquier tipo (art. 27), naturalmente se elimina la nulidad que
hoy prev el art. 29 LS.
VII. Herederos menores

Herederos menores. Los arts. 28 y 29 de la L.S. adecuan los supuestos de

indivisin forzosa de bienes de menores, pues se deroga la ley 14.394, ms los
principios que subsisten son los mismos.
VIII. La sociedad por acciones y su socio
Sociedad socia. Hay un viejo reclamo doctrinario y prctico sobre la limitacin
del actual art. 30 LS respecto a que una sociedad por acciones no puede ser
socia sino de otra sociedad por acciones. El fundamento es la eventual elusin
de los controles a los que una annima est sujeta, pero en realidad lo que la
prohibicin ha trado aparejado es que una serie de negocios, en particular con
personas o vehculos reconocidos en legislaciones extranjeras, terminaran en
una confusa situacin de sociedad de hecho, o terminaran impidiendo el
negocio. La norma ahora propuesta amplia la posibilidad de asociarse, y
podrn hacerlo no slo con otras sociedades por acciones, sino tambin con
sociedades de responsabilidad limitada. Lo interesante es que expresamente
ampla la posibilidad de "...ser parte de cualquier contrato asociativo."
Ubicados los contratos de colaboracin en el lugar de los contratos especiales,
y tambin el negocio en participacin (hoy mal llamado sociedad en
participacin), se presenta una variedad de posibilidades, que sin eludir los
controles a los que hoy est sometida una sociedad por acciones, pueda
realizar negocios que faciliten el trfico.
IX. Ampliacin del principio de subsistencia social
Principio de subsistencia de la sociedad. Se ampla el actual art. 100, y adems
del principio actual de que en casos de duda se estar al principio de
subsistencia de la sociedad, se introduce la posibilidad de remover causales de
disolucin por disposicin del rgano de gobierno, si ello es viable
econmicamente, todo lo cual debe realizarse antes de la cancelacin de la
inscripcin.
X. Nulidad y tipicidad
El art.16 prev: "La nulidad o anulacin que afecte el vnculo de alguno de los
socios no producir la nulidad, anulacin o resolucin del contrato, excepto que
la participacin o la prestacin de ese socio deba considerarse esencial, habida
cuenta de las circunstancias o que se trate de socio nico. Si se trata de
sociedad en comandita simple o por acciones, o de sociedad de capital e
industria, el vicio de la voluntad del nico socio de una de las categoras de
socios hace anulable el contrato." En estos supuestos, se ha adecuado el
rgimen de nulidad o anulacin de acuerdo a la posibilidad de continuar la
sociedad como unipersonal A su vez, la modificacin operada en el art. 17 que
establece que "Las sociedades previstas en el Captulo II de esta ley no pueden
omitir requisitos esenciales tipificantes ni comprender elementos incompatibles
con el tipo legal. En caso de infraccin a estas reglas, la sociedad constituida

no produce los efectos propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la

Seccin IV de este Captulo". Recept los reclamos de la doctrina en orden al
rigorismo de la ley actual respecto a la sancin que les impone en caso de
omisin de los requisitos esenciales tipificantes, incluyndose en el art. 21 LS.
De la misma manera, la omisin de los requisitos esenciales no tipificantes
colocara a la sociedad en la rbita de la Seccin IV.
XI. Inscripcin
Con relacin al rgimen de inscripcin, el art. 5 establece que "El acto
constitutivo, su modificacin y el reglamento, si lo hubiese, se inscribirn en el
Registro Pblico del domicilio social y en el Registro que corresponda al asiento
de cada sucursal, incluyendo la direccin donde se instalan a los fines del
artculo 11, inciso 2. La inscripcin se dispondr previa ratificacin de los
otorgantes, excepto cuando se extienda por instrumento pblico o las firmas
sean autenticadas por escribano pblico u otro funcionario competente.
Publicidad en la documentacin. Las sociedades harn constar en la
documentacin que de ellas emane, la direccin de su sede y los datos que
identifiquen su inscripcin en el Registro." A su vez, el art. 6 determina que
"Dentro de los veinte das del acto constitutivo, ste se presentar al Registro
Pblico para su inscripcin o, en su caso, a la autoridad de contralor. El plazo
para completar el trmite ser de treinta das adicionales, quedando
prorrogado cuando resulte excedido por el normal cumplimiento de los
procedimientos. Inscripcin tarda. La inscripcin solicitada tardamente o
vencido el plazo complementario, slo se dispone si no media oposicin de
parte interesada. Autorizados para la inscripcin. Si no hubiera mandatarios
especiales para realizar los trmites de constitucin, se entiende que los
representantes de la sociedad designados en el acto constitutivo se encuentran
autorizados para realizarlos. En su defecto, cualquier socio puede instarla a
expensas de la sociedad. Y en relacin a ello se elimina la referencia al
"Registro Pblico de Comercio", concordantemente con la supresin de los
art.32 a 42 C. Com. El art. 6 es una consecuencia de la eliminacin de los arts.
36 y 39 C. Com. Adems, se prev el plazo de 20 das en lugar de los 15
actuales.
(1) ACEVEDO, Lucas H.S., Aspectos trascendentes del tratamiento de las
sociedades unipersonales en el Proyecto de incorporacin a nuestro
ordenamiento, DJ13/11/2013, 101: tambin lo interpreta de esta manera.
(2) Cfr. Efran Hugo RICHARD: Pluralidad de socios y cuestiones conexas.
SUMMA SOCIETARIA, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012, tomo I pg. 245;
Notas sobre la sociedad constituida por un nico socio CD XIX Jornadas
Nacionales de Institutos de Derecho Comercial.-Rosario junio de 2012 y en
www.acaderc.org.ar; En torno a la sociedad constituida por una declaracin de

voluntad, en prensa Ed. AbeledoPerrot; Sobre la sociedad constituida por un

nico socio, Newsletter n 258, agosto 8 de 2012, en Societario.com.
(3) Retomando las opiniones de la doctrina italiana clsica de la primera mitad
del s. XX: ASCARELLI, Tullio, Principios y problemas de las sociedades
annimas, Traduccin de Ren Cacheaux Sanabria, Ed. Imprenta Universitaria,
Mxico, 1951, p. 20, 22 y 23; BRAGANTINI, L'anonima con un solo azionista,
Milano, 1940, 1, p. 1, citado por: BRUNETTI Antonio, Tratado del derecho de
las sociedades, Traducc: Felipe de Sol Caizares, UTEHA, Bs. As., t. I, p. 171.
(4) CASADO MARTNEZ, Claudio A., Las sociedades unipersonales en el
Anteproyecto de Unificacin del Cdigo Civil y Comercial, MJ-DOC-5866.
(5) Los desarrollamos por primera vez en extenso en ROITMAN Horacio y
AGUIRRE Hugo A., CHIAVASSA Eduardo N. (colabs.), Ley de sociedades
comerciales. Comentada y anotada, La Ley, Bs. As., 2011, 2da. Ed., T. I, com.
art. 1, 8, pg. 28 y ss.
(6) Entendemos incluso que en caso de que una sociedad pluripersonal
devenga en unipersonal, existiendo aportes pendientes, deben completarse los
mismos aunque no se encuentren vencidos los plazos, ya que la regla debe ser
que no pueden existir sociedades unipersonales con aportes pendientes de
integracin.
(7) MANOVIL Rafael, Algunas de las Reformas al rgimen societario en el
Proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial, LL 2012-F, 1334.
(8) RODRIGUEZ ACQUARONE Pilar - NISSEN Ricardo, Necesarias modificaciones
que deben hacerse al rgimen de las sociedades incluidas en los arts.21 a 26
de la ley 19.5050, segn el proyecto de reforma al Cdigo Civil y Comercial,
con especial referencia a las sociedades de hecho, en Primer Congreso
Nacional de Anlisis y debate sobre el Proyecto de nuevo Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, Legis, 2012, ps. 335 y ss.
(9) ALEGRA, Hctor, Replanteo de la nulidad por atipicidad societaria, en
Suplemento de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, Marzo 2008, ps. 75.
(10) ZUNINO, Jorge O., Rgimen de Sociedades Comerciales, Ley 19.550, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 100 y ss. NISSEN, Ricardo, Ley de sociedades
comerciales - 19.550 y modificatorias - Comentada, Anotada y concordada, 3
Edicin actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 445.
(11) VERON Alberto, Sociedades..., op. cit., p. 190; FERRO-LATTANZIOGROYZARD, Sociedades irregulares, DE VII-1980-385; MUGUILLO, Roberto,
Cuestiones de derecho societario, Ed. Mer, Buenos Aires, 1980, p. 29.

(12) V. ROITMAN, Ley de sociedades..., cit. T. I, comentario art. 23, 2, p. 585 y

ss.
(13) Se acerca as al rgimen de la Societ Semplice consagrado en el 2004 en
el Codice Civile italiano, art. 2267, con la diferencia que en el derecho italiano
el rgimen por defecto es la solidaridad, salvo pacto en contrario; y en nuestro
C.C.C. es a la inversa.
(14) VITOLO, Daniel, La necesidad de contemplar normas en materia de
irregularidad en la reforma a la ley 19.550 o -en su defecto- eliminar el
instituto, en Primer Congreso Nacional de Anlisis y debate sobre el Proyecto
de nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Legis, 2012, ps. 325 y ss.
(15) Ver: GAGLIARDO, Mariano: "Cdigo Civil y notas complementarias. Anlisis
doctrinario y jurisprudencial" - Alberto J. Bueres (dir.) y Elena I. Highton (coord.)
- Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2003 - T. 4-C - pgs. 5/6; Silvestre, Norma O:
"Cdigo Civil y notas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial"
- Alberto J. Bueres (dir.) y Elena I. Highton (coord.) - Ed. Hammurabi - Bs. As. 2003 - T. 4-C - pgs. 333/5; Massot, Ramn P.: "Cdigo Civil y notas
complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial" - Alberto J. Bueres (dir.)
y Elena I. Highton (coord.) - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2003 - T. 4-C - pg. 349 y
ss; Massot,
Ramn P.: "Cdigo Civil y notas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial" - Alberto J. Bueres (dir.) y Elena I. Highton (coord.) - Ed.
Hammurabi - Bs. As. - 2003 - T. 4-C - pg. 350, cit. Fernndez, Raymundo y pg.
379, cit. Salvat-Acua Anzorena; PALMERO Juan Carlos, Pasado, presente y
futuro de la sociedad civil, en RDPy C 2003 n 2.
(16) VITOLO Daniel R., Las reformas a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales
en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Ad Hoc, 2012, ps. 133
y ss.

10. Voces: CODIGO CIVIL ~ PROYECTOS DE REFORMAS AL CODIGO

CIVIL ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ REFORMA DEL CODIGO
CIVIL ~ EFECTOS DE LA LEY ~ RETROACTIVIDAD DE LA LEY ~
OBLIGACIONES DE LOS CONYUGES ~ DERECHOS DEL CONYUGE ~
DIVORCIO VINCULAR ~ ALIMENTOS ~ CONYUGE INOCENTE ~
ATRIBUCION DEL HOGAR CONYUGAL ~ HOGAR CONYUGAL ~
ALIMENTOS ENTRE CONYUGES ~ DIVORCIO POR PRESENTACION
CONJUNTA ~
DIVORCIO CONTRADICTORIO ~ TRAMITE PROCESAL APLICABLE ~
AUDIENCIA ~ PRUEBA ~ BIEN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ~ BIEN
PROPIO ~ BIEN GANANCIAL ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ MATRIMONIO ~
PRESCRIPCION ~ PLAZO DE PRESCRIPCION ~ APLICACION DE LA LEY ~
VIGENCIA DE LA NORMA ~ PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA ~
ACCION ANTIJURIDICA
Ttulo: Efectos de la ley con relacin al tiempo en el Proyecto de
Cdigo
Autor: Medina, Graciela
Publicado en: LA LEY 15/10/2012, 15/10/2012, 1
Sumario: I. Introduccin.- II. Efectos de la ley con relacin al tiempo en
el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.- III. Anlisis del artculo 7 del
Cdigo proyectado.- IV. Concepto de situacin y relacin jurdica.- V.
Efecto inmediato.- VI. Irretroactividad.- VII. Derechos y deberes
matrimoniales.- VIII. Alimentos al cnyuge inocente.- IX. Efectos sobre
la atribucin del hogar conyugal al cnyuge inocente.X. Proceso de
atribucin del hogar al cnyuge inocente conforme al artculo 211.- XI.
Sentencia de divorcio contradictorio sin autoridad de cosa juzgada.XII. Proceso de divorcio por mutuo consentimiento sin sentencia.- XIII.
Divorcio por mutuo acuerdo. Audiencias y Convenio Regulador.XIV.
Pensin compensatoria y juicio de divorcio terminado antes de la
entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial unificado.- XV. La
prueba del carcter de los bienes.- XVI. Los daos y perjuicios y el
divorcio.- XVII. Daos y perjuicios y matrimonio a partir de la entrada
en vigencia del Cdigo Civil.XVIII. El plazo de prescripcin de las
acciones de daos.- XIX. Conclusin.
Abstract: La complejidad de las cuestiones planteadas y la carencia de
respuestas certeras justifican la redaccin de normas de aplicacin temporaria,

para evitar la inseguridad jurdica que puede producir la diversidad de

soluciones que los jueces darn a cuestiones que no estn definidas y que
permiten interpretaciones diversas en situaciones que hacen al estado de
familia, que es, por esencia, de orden pblico.
I.

Introduccin

El Cdigo Civil Proyectado no contiene normas especficas que den respuesta a

la cuestin de la aplicacin de la nueva legislacin a las situaciones y
relaciones jurdicas nacidas bajo el amparo de la legislacin actual y vigentes al
momento de la entrada en vigencia del nuevo rgimen cuyas soluciones son
-en algunos casos coprnicanamente diferentes, desde las denominaciones que
las identifican hasta la filosofa que las inspiran.
La falta de normas sobre derecho transitorio resulta preocupante en todo el
ordenamiento proyectado pero ms alarmante se presenta en la regulacin de
la familia porque hay instituciones que desaparecen completamente y por lo
tanto se abre el interrogante acerca de qu sucede con las relaciones o
situaciones jurdicas establecidas bajo el rgimen suprimido.. As por ejemplo el
divorcio subjetivo y objetivo no existe en la legislacin propuesta y la norma
calla sobre el destino a dar a los miles de juicios en trmites tanto en primera
como en segunda instancia, y silencia toda respuesta sobre los efectos que
para el cnyuge inocente tendr la aplicacin de un ordenamiento donde
culpabilidad, dolo e inocencia en el accionar matrimonial son indiferentes al
orden jurdico. Ante esta carencia de normas especiales que determinen la
aplicacin de las leyes de familia con relacin al tiempo estas lneas tienen
como finalidad tratar en forma preliminar algunos interrogantes que se
plantean en el mbito del matrimonio y de su disolucin. A fin de dar
respuestas a estas cuestiones comenzaremos por analizar las normas
generales contenidas en el Cdigo proyectado sobre aplicacin temporal de las
normas y luego formularemos los interrogantes y trataremos de sugerir
soluciones en base a las reglas que propone el Proyecto.
I.

Efectos de la ley con relacin al tiempo en el Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin

En el sistema actual los efectos de la ley en el tiempo estn contemplados en

el artculo 3 del Cdigo Civil; en el Cdigo Civil y Comercial unificado se
encuentran previstos en el artculo 7. Ambos textos son muy similares con lo
cual la doctrina y la jurisprudencia nacida al amparo del Cdigo Civil vigente va
a tener aplicacin en el futuro. (1) A continuacin compararemos los dos
textos. Como se advierte, la nueva norma corrige defectos de redaccin de la
anterior, mantiene su esencia y agrega una disposicin especfica con respecto
a los contratos de consumo
I.

Anlisis del artculo 7 del Cdigo proyectado

El nuevo artculo 7 contiene cuatro reglas, que son:

aplicacin o efecto inmediato de las nuevas leyes a las situaciones y
relaciones jurdicas en curso; principio de irretroactividad salvo disposicin
legal en contrario; lmite de la retroactividad dado por los derechos
amparados por la Constitucin; inaplicabilidad de las nuevas leyes
supletorias a los contratos celebrados con anterioridad a ellas. Con excepcin
de las normas ms favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
I.

Concepto de situacin y relacin jurdica

Previamente a analizar las reglas antes identificadas creemos conveniente

precisar qu son situacin y relacin jurdica. La teora de la situacin jurdica
y el principio inmediato de la ley nueva fue desarrollada por el jurista francs
Roubier en 1929 fecha en que public su artculo sobre la ley con relacin al
tiempo. En una primera aproximacin a esta doctrina podemos decir que ella
se construye sobre la base de las ideas de irretroactividad de la ley respecto de
los hechos cumplidos y efecto inmediato de la ley sobre las situaciones
jurdicas.
IV.1. Situacin jurdica.
Es la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una
institucin jurdica determinada. Este concepto es claramente superior al de
derecho adquirido, por cuanto est desprovisto de todo subjetivismo y carcter
patrimonial. La situacin jurdica es la posicin del individuo frente a una
norma o institucin, donde se comprenden situaciones como las del dueo,
casado, soltero, persona con salud mental disminuida, incapaz, etc.
IV.2. Estados en que se puede encontrar la situacin jurdica Para Roubier (2)
la situacin jurdica se puede encontrar:

Constituida.

Extinguida.

En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos.

Para Roubier la solucin para determinar la retroactividad o la irretroactividad

de una ley estara en distinguir entre: Situacin jurdica constituida y
extinguida en cuyo caso no hay problema, ya que a ellas no les afecta la nueva
ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones queden bajo
su imperio, tal ley tendra carcter retroactivo. Situaciones en curso: ellas van
a quedar sometidas a la nueva ley producto de su efecto inmediato. Si la nueva
ley ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua ley,
se estara derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o
ultraactividad de la ley. Roubier recurri a la idea de "situacin jurdica"

estableciendo que sta tiene una faz esttica y una faz dinmica. Sealando
que en la "faz dinmica se aplica el principio del efecto inmediato de la ley
nueva." Para esta teora los aspectos dinmicos son los de la creacin o
constitucin y de la extincin; cuando una de estas fases est concluida es un
hecho cumplido y la ley nueva no puede volver sobre ella. Por ejemplo, si dos
personas se han casado conforme al Cdigo Civil actual el Cdigo Civil y
Comercial Unificado no puede modificar ese hecho. Pero la situacin jurdica
no se agota en su aspecto dinmico, sino que tiene una fase esttica, durante
la cual ella produce sus efectos: los efectos posteriores a la entrada en vigor de
la nueva ley son regulados por ella (principio del efecto inmediato de la ley
nueva). As, si una ley modifica la capacidad de los cnyuges para celebrar
contratos o el rgimen de bienes en el matrimonio, tendr aplicacin aun sobre
quienes se hubieren casado conforme al rgimen legal sustituido. El texto del
Cdigo proyectado alude a situacin y relacin jurdica, al igual que lo hace el
artculo 3 del Cdigo Civil vigente. En este sentido tenemos que tener en
cuenta que la doctrina de la relacin jurdica distingue etapas: la constitucin
de una relacin jurdica; los efectos de una relacin jurdica anteriores a la
entrada en vigencia de una nueva ley, los efectos posteriores a esa entrada en
vigencia; y la extincin de la relacin jurdica. La relacin jurdica es un vnculo
jurdico entre dos o ms personas, del cual emanan deberes y derechos. Lo
caracterstico de la relacin jurdica es que tienen un momento en que ella se
crea, luego produce sus efectos, y finalmente se extingue. Hay relaciones que
se extinguen inmediatamente despus de producidos los efectos. Pero otras
relaciones jurdicas producen sus efectos durante un cierto perodo de tiempo
(arrendamiento, prstamo, en general los contratos de duracin). La doctrina
de la relacin jurdica establece criterios especialmente tiles para estas
relaciones de larga duracin, distinguiendo su constitucin, sus efectos; y su
extincin:
a.

En cuanto a su constitucin: las relaciones jurdicas constituidas

bajo una ley persisten bajo la ley nuevaaunque sta fije nuevas
condiciones para dicha constitucin;

a.

En cuanto a los efectos, se rigen por la ley vigente al momento en

que estos efectos se producen, demodo que los efectos pasados
se rigen por la ley antigua y los futuros por la ley nueva;

a.

En cuanto a la extincin, se rige por la ley vigente al momento en

que sta ocurre.

V.

Efecto inmediato

V.1. Regla general:

El rgimen proyectado conserva el sistema adoptado por el Cdigo Civil
despus de la reforma de la ley 17.711, esto es el de la aplicacin inmediata de

la nueva ley, tanto a las situaciones y relaciones jurdicas que nazcan con
posterioridad a ella como a las consecuencias de las situaciones y relaciones
jurdicas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto legal. V.2.
Concepto de consecuencias: Las consecuencias son todos los efectos -de
hecho o de derecho- que reconocen como causa a una situacin o relacin
jurdica existente. V.3. Consecuencias a las que se aplicar el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin se aplicar a
las consecuencias que se produzcan despus de su sancin. Vamos a tratar de
explicar lo antedicho con relacin al estado civil, el sistema de legtimas y la
necesidad de dar el asentimiento conyugal. El estado civil entendido como la
calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad y que depende
fundamentalmente de sus relaciones de familia, adquirido conforme a la ley
vigente a la fecha de su constitucin subsiste aunque la ley pierda vigencia.
Las leyes que para la adquisicin del estado civil establezcan condiciones
diferentes de las que antes existan se aplican desde que comienzan a regir.
Los derechos y obligaciones anexos al estado civil se subordinan a la ley
posterior, sin perjuicio del pleno efecto de los actos ejecutados bajo el imperio
de la ley anterior. As por ejemplo dictada la sentencia que hace nacer el
estado de divorciado bajo el rgimen del Cdigo Civil y no liquidada la sociedad
conyugal antes de la entrada en vigencia del nuevo Cdigo, las reglas que ste
contiene se deben aplicar a la liquidacin del rgimen de comunidad, porque
este efecto se subordina a la ley posterior.
La cuestin de la magnitud de la porcin legtima es abordada por el Proyecto
reduciendo la de los hijos de 4/5 a 2/3; la disminucin de la porcin legtima se
aplicar a las sucesiones que se abran con posterioridad a su entrada en
vigencia, y por el contrario, no se aplicar a las sucesiones abiertas con
anterioridad. De la misma manera, la exigencia del asentimiento conyugal para
disponer de los derechos sobre la vivienda familiar y los bienes indispensables
de esta (Art. 456 del CP) se aplicar a todas las enajenaciones posteriores a la
entrada en vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin aunque el
matrimonio y la adquisicin de bienes sean anteriores a ella. V.4. Situaciones
jurdicas ya constituidas o ya extinguidas: Las situaciones jurdicas y relaciones
jurdicas constituidas o extinguidas antes de que el Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin entre en vigencia se rigen -en cuanto a los recaudos de constitucin o
de extincin- por el Cdigo Civil actual; de otro modo habra retroactividad.
Para explicar lo dicho en el prrafo anterior, vamos a ejemplificarlo aplicndolo
al matrimonio celebrado fuera de las oficinas del Registro Civil. Ese matrimonio
celebrado de acuerdo a los requerimientos formales de la ley vigente seguir
siendo un matrimonio vlido y produciendo todos sus efectos, aun cuando el
nuevo Cdigo establezca recaudos de forma novedosos (los cuatro testigos que
establece el artculo 418 de la legislacin proyectada). Del mismo modo si se
ha producido la extincin de la relacin jurdica, la entrada en vigencia del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin no lo afecta. As la derogacin que ste

contiene del divorcio por culpa no afecta a los divorcios declarados por culpa
de uno de los cnyuges antes de la vigencia del nuevo rgimen. V.5.
Situaciones jurdicas en curso de constitucin Algunas situaciones jurdicas
tienen un iter constitutivo. Por ejemplo, la adopcin Si durante el proceso de
adopcin entra en vigencia el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, sus
normas son aplicables al proceso de adopcin V.6. Excepciones a la aplicacin
del efecto inmediato La nocin del efecto inmediato tiene dos excepciones de
distinto sentido. Por un lado, la ley nueva puede tener efecto retroactivo, si
ella misma lo establece. Por otro, puede darse un fenmeno de supervivencia
de la ley antigua cuando la nueva ley contiene disposiciones supletorias, que
no se aplican a los contratos en curso de ejecucin (art. 7, in fine).
V.

Irretroactividad

El segundo principio establecido por el 7 del Cdigo proyectado es el de la

irretroactividad de la ley. Reproduce la solucin que contiene el artculo 3 del
Cdigo Civil y que fuera incorporado por la ley 17.711. La cuestin es
determinar cundo una norma es retroactiva. O dicho de otro modo: cmo
debemos aplicar las normas del proyecto para no caer en una retroactividad
inconstitucional? Creemos que las normas del Cdigo Civil y Comercial
unificado sern retroactivas cuando se pretenda su aplicacin a la constitucin
o extincin de una situacin jurdica constituida o extinguida bajo el amparo del
Cdigo Civil actual; o a efectos de una situacin jurdica que se ha producido
tambin bajo la vigencia de la ley sustituida. Consideramos que un ejemplo
contribuir a aclarar la cuestin. Sera retroactiva, y por ello inconstitucional, la
aplicacin de la nueva magnitud de las legtimas a una sucesin abierta con
anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Cdigo. A continuacin
trataremos de aplicar lo antes dicho a algunas cuestiones puntuales del
derecho de familia donde las reformas propiciadas son muy importantes
V.

Derechos y deberes matrimoniales

La cuestin consiste en determinar Qu efectos tienen la aligeracin de los

deberes matrimoniales sobre los matrimonios constituidos con anterioridad a la
entrada en vigencia del Cdigo reformado? Sabido es que en la actualidad el
Cdigo Civil establece en su artculo 198 que los esposos se deben
mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos.
Mientras que el rgimen proyectado desaparece el deber de cohabitacin y el
de deber de fidelidad se reduce a un deber moral. A la pregunta formulada
pueden drsele diferentes respuestas. Por un lado puede sostenerse que los
deberes de fidelidad y de cohabitacin subsisten porque a ello se obligaron los
cnyuges, y constituyen uno de los "hechos constitutivos" de la relacin
jurdica matrimonial. De all que no pueda ser aplicado el Cdigo reformado
para limitarlos, porque se dirigira a la misma "constitucin" de la relacin

jurdica, que se concluy bajo el amparo de la ley anterior. Esto es

indiscutiblemente cierto: el "matrimonio acto" se celebr con el compromiso de
los cnyuges de cohabitar y prestarse mutua fidelidad. Por ende entendemos
que los cnyuges que al casarse se han obligado al deber de cohabitacin y de
fidelidad, conforme a los artculos 198 y 199 del Cdigo Civil, desde la entrada
en vigencia del Cdigo proyectado no dejan de estar obligados jurdicamente a
cohabitar y a ser fieles. Lo que ocurre es que la falta al deber de fidelidad y de
cohabitacin tendrn distintos efectos que los que tienen en la actualidad,
porque no sern causales para declarar el divorcio por culpa ya que el divorcio
sancin como "consecuencia" de la infidelidad no puede ser aplicado a ningn
matrimonio, ni siquiera al matrimonio celebrado con anterioridad a la vigencia
del Cdigo Civil y Comercial Unificado. Dicho de otra manera; como el nuevo
cdigo se aplica a las consecuencias de las relaciones constituidas bajo la
vigencia del anterior la violacin al deber de fidelidad no permite aplicar un
sistema de divorcio por culpa que es suprimido en la ley propuesta. En este
orden de ideas cabe preguntarse si la subsistencia del deber de fidelidad y de
cohabitacin tiene sentido cuando el incumplimiento de la obligacin del deber
de fidelidad no va a tener como consecuencia las sanciones del divorcio por
culpa. Consideramos que los deberes matrimoniales tienen una importancia
menor, pero la tienen, ya que su incumplimiento va a dar lugar a sanciones
indirectas como lo son

La indignidad (2281)

La revocacin de las donaciones por ingratitud (1563- 1571)

La prdida del derecho a alimentos (Art. 433 ltima parte)

Algunas sanciones penales

Los daos y perjuicios.

En definitiva si bien el nuevo Cdigo se va a aplicar en forma "inmediata", no

puede alterar el "hecho constitutivo" ni modificar aquello a lo que los cnyuges
se obligaron, pero s puede aplicarse a las consecuencias que sancionan su
incumplimiento, porque son consecuencias de las relaciones
preexistentes Cabe aplicar en esto la jurisprudencia dictada cuando entr en
vigencia la ley 17.711 que sostuvo que las modificaciones introducidas por la
ley 17.711 al rgimen del matrimonio y del divorcio eran de aplicacin
inmediata, por lo que sin poder volver sobre la constitucin del matrimonio, s
se reflejan sobre sus efectos a partir de la vigencia de la nueva ley. De all que
quienes se hubieran casado antes del 1/VII/1968, pudieran divorciarse por la
nueva regla del artculo 67 bis de la ley de matrimonio civil. (3)
VIII.

Alimentos al cnyuge inocente

La cuestin est en determinar Qu efectos tendr la entrada en vigencia del

Cdigo Civil y Comercial unificado sobre los alimentos establecidos a favor del
cnyuge inocente? Cabe recordar que el artculo 207 del Cdigo Civil establece
que el cnyuge que hubiere dado causa a la separacin personal, deber
contribuir a que el otro, si no dio tambin causa a la separacin, mantenga el
nivel econmico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta
los recursos de ambos. A cuyo fin se fijan alimentos. La cuestin del
mantenimiento o no de los alimentos fijados a favor del cnyuge inocente de la
separacin o divorcio no es fcil de responder. Podra pensarse que stos
constituyen un derecho adquirido y que en virtud de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin forman parte del derecho constitucional
de propiedad, por ende no podran ser afectados por la entrada en vigencia del
nuevo Cdigo. Porque los derechos amparados por garantas constitucionales
constituyen una excepcin a la aplicacin inmediata de la ley. En el supuesto
cabe sealar que el hecho constitutivo de la relacin jurdica que genera el
deber de prestar alimentos es la inocencia del cnyuge, y la circunstancia que
en el nuevo sistema la inocencia y la culpabilidad no generen consecuencias,
no puede influir en las relaciones que se concluyeron bajo el amparo de la
anterior ley, salvo que se hiciera una aplicacin retroactiva de la misma, lo que
resultara en la afectacin de garantas constitucionales: en el caso la de la
propiedad, pues tanto el derecho a percibir los alimentos cuanto la cosa
juzgada integran la nocin constitucional de propiedad (art. 17 CN). As si
existe una sentencia que determina la inocencia de un cnyuge en la
separacin o divorcio, no puede ser modificada por la entrada en vigencia de
un Cdigo que no sanciona la culpabilidad ni el dolo en materia matrimonial,
porque los alimentos del inocente integran su derecho de propiedad
constitucional que no puede ser alterado por una ley posterior.
VIII.

Efectos sobre la atribucin del hogar conyugal al cnyuge

inocente

Cabe preguntarse qu efectos tendr la entrada en vigencia del Cdigo

proyectado sobre la sentencia que atribuye el hogar al cnyuge inocente
conforme al artculo 211 del vigente. Para dar respuesta a este interrogante,
hay que recordar que el artculo 211 en su primera parte establece que
"dictada la sentencia de separacin personal, el cnyuge a quien se atribuy la
vivienda durante el juicio, o que continu ocupando el inmueble que fue
asiento del hogar conyugal, podr solicitar que dicho inmueble no sea liquidado
ni partido como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal si ello le
causa grave perjuicio, y no dio causa a la separacin personal, o si sta se
declara en los casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el
cnyuge enfermo. En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del
otro cnyuge, el juez podr establecer en favor de ste una renta por el uso del
inmueble en atencin a las posibilidades econmicas de los cnyuges y al
inters familiar, fijando el plazo de duracin de la locacin. El derecho acordado

cesar en los casos del art. 210. Tambin podr declararse la cesacin
anticipada de la locacin o de la indivisin si desaparecen las circunstancias
que le dieron lugar". Esta norma constituye una severa restriccin al dominio
del cnyuge culpable quien no puede liquidar ni partir el bien inmueble, porque
la proteccin que otorga la ley consiste en el derecho a continuar ocupando el
inmueble y que ste no sea liquidado ni partido.
Esta facultad cesa en los supuestos de injurias graves y concubinato y si
desaparecen las causas que le dieron lugar. En este sentido cabe preguntarse:
si desaparece la ley que le dio origen puede sostenerse que desaparecen las
causas que hicieron factible la atribucin de la vivienda y la facultad de no
dividirla? Si entendemos que el cambio de legislacin equivale a la
desaparicin de las causas que dieron lugar a la atribucin de la vivienda al
inocente, debemos concluir que al cambiar el Cdigo cesa el derecho del
cnyuge inocente a ocupar la vivienda. Creemos que la interpretacin anterior
no es la correcta, porque cuando la norma habla de las causas que le dieron
origen est haciendo referencia al supuesto en el que el perjuicio causado por
la indivisin cese, supuesto en el cual termina el fundamento que sostiene la
atribucin y la posibilidad de que el inocente evite la divisin de la vivienda.
Pensamos que la resolucin que reconoce el derecho del cnyuge inocente a
seguir ocupando la vivienda forma parte del derecho constitucional de
propiedad y no puede verse privado por la desaparicin de la norma que le dio
origen. La ley proyectada en tanto no prev efectos a la inocencia no pueda
ser aplicada a situaciones consolidadas bajo el imperio de la ley anterior, pues,
si no, ella afectara la misma "constitucin" de la relacin jurdica, que se
concluy bajo el amparo de la ley anterior.
VIII.

Proceso de atribucin del hogar al cnyuge inocente

conforme al artculo 211

La cuestin radica en determinar: Qu efectos tendr la entrada en vigencia

del Cdigo proyectado sobre el proceso de atribucin del hogar al cnyuge
inocente conforme al artculo 211 del Cdigo Civil? Ntese que en este caso -a
diferencia del anterior- hay una sentencia firme de declaracin de inocencia
pero no hay sentencia de atribucin del hogar al cnyuge inocente, sino que tal
solicitud se encuentra en proceso. Nos preguntamos Cmo se aplican en este
caso los efectos de la nueva ley que suprime la atribucin de la vivienda en
funcin de la idea de inocencia? No estamos ac en presencia de una situacin
jurdica constituida, ni de una situacin extinguida, como en los dos casos
anteriores en los cuales los alimentos al cnyuge inocente y la sentencia de
atribucin del hogar haba constituido la situacin, por lo que no hay afectacin
de la nueva ley. Es cierto que en el caso la "situacin de divorcio" est
constituida y tambin lo est la "situacin de declaracin de inocencia", pero ni
de la una ni de la otra deriva directamente la atribucin de la vivienda con
imposibilidad de ser dividida y partida, la que requiere de la prueba de otros

requisitos, como lo son la continuacin en la ocupacin del inmueble y el

perjuicio que le causara su particin; y requiere de una expresa decisin
judicial. Como no hay sentencia de atribucin del hogar conyugal la situacin
est en curso, y va a quedar sometida a la nueva ley producto del efecto
inmediato de la misma. Por ende para que al cnyuge le sea atribuida la
vivienda deber acreditar las pautas requeridas en el artculo 443 del proyecto
que dice Atribucin del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cnyuges puede
pedir la atribucin de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera
de los cnyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de
duracin y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre
otras:
a.

la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;

a.

la persona que est en situacin econmica ms desventajosa

para proveerse de una vivienda por sus

propios medios;
a.

el estado de salud y edad de los cnyuges;

a.

los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.

Reconocemos que en el caso la solucin puede resultar dudosa, ya que hemos

sostenido que la nueva legislacin no afecta los derechos alimentarios del
cnyuge inocente y por el contrario decimos que no subsiste el derecho del
cnyuge inocente a pedir la atribucin del hogar conyugal y su no
particin. Fundamos la diversidad de respuestas en que las restricciones a la
propiedad son siempre de interpretacin restrictiva y en la circunstancia que el
Cdigo proyectado tiene normas especiales para la atribucin de la vivienda,
que merecen ser aplicadas.
XI.

Sentencia de divorcio contradictorio sin autoridad de cosa

juzgada

La pregunta reside en determinar: Qu efectos tiene la entrada en vigencia

del Cdigo proyectado sobre la sentencia de divorcio en la que le atribuye
culpabilidad a uno de los cnyuges y declara a otro inocente que no se
encuentra firme, sino en vas de apelacin? Para dar respuesta a este
interrogante, por un lado tenemos que tener en cuenta que la accin de
divorcio es una accin de estado de familia y que, como ya hemos dicho, el
estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin
subsiste, aunque sta pierda despus su fuerza. La cuestin est en que el
estado de divorciado se adquiere con la sentencia firme y como en el supuesto
planteado no hay resolucin que haga cosa juzgada, el estado civil de
divorciado no se ha adquirido. Por ende se debe aplicar el nuevo Cdigo a

todos los procesos de divorcio en trmite que no tienen sentencia firme, ya que
las leyes para la adquisicin del estado civil que establezcan condiciones
diferentes de las que antes existan se aplican desde que comienzan a regir.
Esto implica que la apelacin quedar abstracta, se deber confirmar el
divorcio y las costas sern por su orden por el cambio normativo. Esto significa
que el da que entre en vigencia el nuevo Cdigo, se terminan ipso iure todos
los juicios de divorcio contradictorios en trmite
XI.

Proceso de divorcio por mutuo consentimiento sin

sentencia

La pregunta a responder es Qu efectos tiene la entrada en vigencia del

Cdigo proyectado sobre el proceso de divorcio por mutuo consentimiento que
se encuentra en estado de dictar sentencia? En este caso la sentencia se debe
dictar aplicando el Cdigo Civil y Comercial unificado o el Cdigo Civil. Pero,
qu ocurre si no se ha cumplido con la presentacin de un convenio regulador
con los requisitos exigidos por el Cdigo Proyectado? Entendemos que para
adquirir el estado de divorciado se aplicar el cdigo civil reformado por el
principio de aplicacin inmediata de la ley y sern exigibles las nuevas
condiciones que el rgimen proyectado exige para declarar el divorcio y
dejarn de serlo aquellas que el nuevo Cdigo suprima.
As carecer de importancia que no se hayan celebrado dos audiencias antes
del dictado de la sentencia por mutuo acuerdo, porque el nuevo rgimen exige
slo una. Tampoco ser necesario que el matrimonio tenga tres aos de
duracin para declarar el divorcio vincular, porque en el nuevo rgimen no se
exige plazo alguno para poder pedir el divorcio. Pero para dictar el divorcio,
ser exigible la existencia de un "acuerdo regulador" que debe contener las
cuestiones relativas a la atribucin, de la vivienda, la distribucin de los bienes,
y las eventuales compensaciones econmicas entre los cnyuges; al ejercicio
de la responsabilidad parental, en especial, la prestacin alimentaria (Art. 439
del Cdigo proyectado). Como los procesos en trmite seguramente no
tendrn acuerdo sobre compensaciones econmicas el juez deber suspender
el dictado de la sentencia de divorcio y ordenar a las partes que cumplan con
el artculo 439 del Cdigo Civil. A esta solucin llegamos por la aplicacin del
efecto inmediato de la ley para la extincin de las situaciones jurdicas. Como
el divorcio implica la extincin de la situacin jurdica matrimonial para lograrlo
debemos aplicar las condiciones y requisitos necesarios al momento de su
dictado y por ende no se podr dictar ninguna sentencia de divorcio que no
cuente con una propuesta de acuerdo regulador.
XI.

Divorcio por mutuo acuerdo. Audiencias y Convenio

Regulador

Cabe preguntarse: Qu efectos tendr la entrada en vigencia del Cdigo

Reformado sobre el proceso de divorcio por mutuo consentimiento donde no se
ha cumplido con la presentacin de convenio regulador y el expediente se
encuentra con fecha de audiencias de conciliacin fijadas? A ms de lo dicho
en el punto anterior resulta conveniente aclarar que las normas que regulan el
divorcio por mutuo acuerdo son en gran parte normas procesales, con lo cual la
cuestin de derecho transitorio es determinar cmo se aplican las nuevas leyes
procesales a los juicios en trmite. Nuestra doctrina y jurisprudencia han
admitido de antao el efecto inmediato de las nuevas leyes rituales, salvo
cuando existan actuaciones vlidamente cumplidas con arreglo a la ley
anterior, pues la estabilidad de las mismas se vincula con las garantas
previstas por los artculos 17 y 18 de la Constitucin Nacional. (4) De all que si
el proceso de divorcio est iniciado y no se ha presentado propuesta de
convenio regulador, conforme lo establece el artculo 439 del Cdigo Civil y
Comercial Proyectado, resulta conveniente suspender el proceso y solicitar a
las partes que lo adecuen a sus requisitos. Hay que tener en cuenta que en el
sistema proyectado est previsto el Principio de oficiosidad. Por el cual en los
procesos de familia el impulso procesal est a cargo del juez, de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 709, por lo cual el magistrado de familia podr ordenar
en todos los procesos de divorcio en trmite ante su tribunal la suspensin de
los procedimientos y la adecuacin de las normas a lo dispuesto por el nuevo
ordenamiento con respecto al convenio regulador, tendiente a demostrar la
culpabilidad, ya que sta no tiene influencia sobre el divorcio.
XI.

Pensin compensatoria y juicio de divorcio terminado

antes de la entrada en vigencia del CdigoCivil y Comercial
unificado

La cuestin est en determinar si puede pedir compensacin econmica un

cnyuge que tiene sentencia firme de divorcio dictada un mes antes de la
entrada en vigencia del Cdigo reformado y si vara la respuesta en el caso que
la sentencia de divorcio hubiese sido dictada un ao antes de la entrada en
vigencia del Cdigo Civil y Comercial. Al respecto cabe tener en cuenta que la
legislacin proyectada regula la prestacin compensatoria en el artculo 441
que se encuentra en el captulo dedicado a efectos del divorcio. Lo hace
diciendo que "El cnyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin y que tiene por
causa adecuada el vnculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una
compensacin. Esta puede consistir en una prestacin nica, en una renta por
tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado..." mientras
que en el artculo 442 se establece que "la accin para reclamar la
compensacin econmica caduca a los seis meses de haberse dictado la
sentencia de divorcio". Hemos dicho que el estado civil de divorciado se
adquiere conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin al tiempo que
los derechos y obligaciones dependientes del estado civil se subordinan a la ley

posterior. Ello as, como la prestacin compensatoria es un derecho que

depende del estado de divorciado, creemos que sta puede solicitarse aunque
la sentencia de divorcio haya sido dictada con anterioridad a la entrada en
vigencia del Cdigo Civil y Comercial. La cuestin a resolver es si se aplica el
plazo de caducidad contemplado en la ltima parte del artculo 442; esto es, si
la accin para reclamar la compensacin econmica caduca a los seis meses
de haberse dictado la sentencia de divorcio. Creemos que el plazo de
caducidad se aplica no desde el dictado de la sentencia de divorcio sino desde
la entrada en vigencia de la ley reformada.
XI.

La prueba del carcter de los bienes

El rgimen proyectado contiene en su artculo 466 una norma sobre la prueba

del carcter de los bienes de la comunidad. La cuestin reside en determinar si
la nueva ley sobre acreditacin del carcter propio o ganancial se aplica a los
procesos en trmite. Con respecto al interrogante que nos ocupa cabe
recordar que el artculo 466 del Cdigo proyectado en orden a la prueba del
carcter propio o ganancial establece que se presume, excepto prueba en
contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de la
extincin de la comunidad. Respecto de terceros, no es suficiente prueba del
carcter propio la confesin de los cnyuges. Para que sea oponible a terceros
el carcter propio de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad
por inversin o reinversin de bienes propios, es necesario que en el acto de
adquisicin se haga constar esa circunstancia, determinndose su origen, con
la conformidad del otro cnyuge. En caso de no podrsela obtener, o de
negarla ste, el adquirente puede requerir una declaracin judicial del carcter
propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del
cual resulta el ttulo de adquisicin. El adquirente tambin puede pedir esa
declaracin judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de
adquisicin. Evidentemente la exigencia contenida en el artculo antes
transcripto de que "para que sea oponible a terceros el carcter propio de los
bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversin o reinversin
de bienes propios, es necesario que en el acto de adquisicin se haga constar
esa circunstancia, determinndose su origen, con la conformidad del otro
cnyuge" va a regir para las adquisiciones que se hagan en el futuro, ya que no
se puede pedir que se haya cumplido con este requisito cuando no era
exigible.
Pero cabe preguntarse si despus de que el Cdigo est vigente, los cnyuges
podran cumplir con esta exigencia para hacer oponible a terceros el carcter
propio o ganancial del bien. Hoy se acepta que en principio nada obsta a que
el adquirente y su cnyuge pueden manifestar que omitieron la declaracin del
carcter de propio requerida por el artculo 1246, en un instrumento
complementario, realizado posteriormente a la adquisicin y hasta la extincin
del rgimen patrimonial matrimonial. Esta es la opinin de Borda, Mazzinghi,

Capparelli, Azpiri, Fleitas Ortiz de Rozas, Roveda, y de la XVIII Convencin

Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal. Ahora bien si este
instrumento complementario se firmara con posterioridad a la entrada en
vigencia del nuevo Cdigo, debera contener los requisitos establecidos en el
artculo 466, es decir, que para que para hacerlo oponible requiere que:
a.

En el acto de se haga constar que el bien se adquiri con la

inversin o reinversin de fondos propios;

a.

Determinar en forma precisa el origen de los derechos sobre los

fondos o cosas propias;

a.

Especificar la causa-fuente jurdica de la propiedad del consorte

dueo (por ej., derechos hereditarios con

los datos que individualicen la sucesin y el juicio sucesorio);

a.

No es indispensable la prueba de estos extremos;

a.

Conformidad del cnyuge del adquirente.

XVI.

Los daos y perjuicios y el divorcio

Cabe preguntarse qu efectos tendr la entrada en vigencia del nuevo Cdigo

sobre los expedientes en trmite de daos y perjuicios vinculados a los juicios
de divorcio.
Ya hemos dicho que a partir de que rija la nueva ley no se podrn dictar ms
sentencias de divorcio por causales subjetivas u objetivas ya que el sistema
proyectado introduce el divorcio incausado y se aplica hacia el futuro. Resta
determinar el efecto de la supresin del divorcio sancin sobre los daos y
perjuicios producidos durante el matrimonio. Evidentemente estos continuarn
su trmite y ninguna trascendencia tendr el cambio de rgimen de divorcio
por diversas consideraciones. A saber:
a.

Las modificaciones en el mbito de familia no suprimen la

posibilidad de reclamos de daos y perjuiciosentre sus
integrantes. Es ms, est especficamente previsto en el caso de
nulidad de matrimonio y de falta de reconocimiento de hijo.

a.

Los daos y perjuicios son independientes del rgimen del

divorcio, tanto en el Cdigo Civil actual como

en el proyectado.
a.

Las indemnizaciones son reparadoras del dao sufrido y ni el

rgimen de alimentos ni el de la prestacincompensatoria
indemnizan la lesin sufrida, que no puede quedar sin reparar por

la circunstancia de que se haya cometido por un cnyuge a otro

cnyuge.
a.

Lo que se busca en el proceso de responsabilidad civil es reparar

el dao, el que no puede quedar impune,

porque se haya cometido en el mbito de la familia.

a.

El ordenamiento jurdico debe ser interpretado integralmente y,

en este sentido, no puede dejar deaplicarse la "Ley de proteccin
integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres en los mbitos en que desarrollen sus relaciones
interpersonales", que establece claramente que la vctima podr
reclamar la reparacin civil por los daos y perjuicios (artculo 36
de la ley 26.485).

a.

En este sentido hay que tener en cuenta que en general, en todo

expediente donde se reclama dao, ste hasido ocasionado por
un acto de violencia, ya sea esta fsica, moral, psicolgica, sexual,
econmica y patrimonial, simblica (art. 5 de la ley 26.485) y que
la definicin de violencia psicolgica, dada por el artculo 5 de la
ley 26.485, es omnicomprensiva; basta recordar que se la define
como "La que causa dao emocional y disminucin de la
autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o
que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos,
creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento,
restriccin, humillacin, deshonra, descrdito, manipulacin y
aislamiento. Incluye tambin la culpabilizacin, vigilancia
constante, exigencia de obediencia, sumisin, coercin verbal,
persecucin, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos,
chantaje, ridiculizacin, explotacin y limitacin del derecho de
circulacin o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud
psicolgica y a la autodeterminacin". De all que todos los daos
y perjuicios por las injurias cometidas por un cnyuge pueden ser
incluidos en este tipo de violencia que, sin lugar a dudas, da lugar
a reparacin.

Es decir que, independientemente del destino del divorcio y de su cambio de

rgimen, las acciones por daos y perjuicios continuarn su trmite y el
culpable del dao ser condenado a indemnizar si se dan los extremos de la
responsabilidad civil. El nico cambio en el sistema es que deber probarse la
antijuridicidad, la que no ser presumida por la sentencia de divorcio en s.
XVII.

Daos y perjuicios y matrimonio a partir de la entrada en

vigencia del Cdigo Civil

Otra cuestin que suscita interrogantes es si ser posible iniciar acciones por
daos y perjuicios cometidos en el matrimonio a partir de la entrada en
vigencia del Cdigo Civil que, como ya vimos, disminuye los deberes en el
matrimonio. El sistema de daos y perjuicios relacionados con el divorcio
seguir funcionando al igual que lo haca hasta el momento, porque las reglas
bsicas de la responsabilidad civil no han cambiado en su esencia y el
matrimonio no es, ni en el Cdigo Civil ni en el sistema proyectado, un lugar
donde se pueda daar gratuitamente. Cabe preguntarse si el incumplimiento
del deber moral de fidelidad puede originar daos indemnizables. Estimo que la
falta de fidelidad puede ser un dao indemnizable si se dan los presupuestos
de la responsabilidad civil, es decir, si hay hecho antijurdico, culpa grave o
dolo, factor de atribucin y dao. Hay que tener en cuenta que en el sistema
proyectado se define la antijuridicidad en el artculo 1717 diciendo que es
"Cualquier accin u omisin que causa un dao a otro", mientras que el dao
resarcible se conceptualiza en el artculo 1737 que dice que hay dao
indemnizable cuando se lesiona un derecho o un inters no reprobado por el
ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona. Es importante, para
aceptar que es posible indemnizar la lesin causada por la infidelidad, tener en
cuenta que en el proyecto no hay necesidad de que exista un derecho
subjetivo para ser acreedor de la indemnizacin, sino que basta la violacin de
un inters no reprobado por el ordenamiento jurdico. Lgicamente como el
respeto al deber moral de fidelidad es un inters no reprochado por el
ordenamiento subjetivo, quien cause un dao a este inters con culpa grave o
dolo deber indemnizar el perjuicio independientemente que exista un divorcio
incausado. (5)
XVII.

El plazo de prescripcin de las acciones de daos

Otra cuestin a definir es la relativa a la aplicacin del plazo de prescripcin a

las acciones en trmite. En la actualidad el plazo de prescripcin de las
acciones de responsabilidad por daos y perjuicios es de dos aos; en cambio
en el rgimen proyectado se prev un plazo de prescripcin de tres aos para
las acciones derivadas de la responsabilidad civil, (6) dos aos para las
acciones derivadas de accidentes de trnsito, de accidentes laborales y de
daos al honor y a la intimidad (7), de 10 aos para daos por abusos sexuales
a vctimas incapaces (8) y el resto de las acciones tienen un plazo comn de
cinco aos segn lo dispuesto en el artculo 2560. (9) Con respecto al plazo de
prescripcin hay una disposicin especfica en el Cdigo proyectado referida a
la aplicacin de la ley en el tiempo: ella est contenida en el artculo 2537 que
se refiere a la modificacin de los plazos por ley posterior, estableciendo que
los plazos de prescripcin en curso, al momento de entrada en vigencia de una
nueva ley, se rigen por la ley anterior. Pero si por esa ley se requiere mayor
tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra
el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el da de su vigencia.
En definitiva en todos los casos de responsabilidad entre cnyuges en curso se

aplica el plazo de dos aos que contiene el Cdigo Civil vigente, hacia el futuro
se aplicar el plazo de 3 aos o de diez aos segn el caso, siempre teniendo
en cuenta que el curso de la prescripcin se suspende entre cnyuges durante
el matrimonio (artculo 2543) y que el transcurso del plazo de prescripcin
comienza el da en que la prestacin es exigible" (artculo 2554).

XVII.

Conclusin

En general el tema que inicialmente causar mayores dificultades con el

Cdigo proyectado, ha de ser el de su aplicacin a los juicios en trmite, ya que
su regulacin es, a todas la luces, insuficiente como para evitar inconvenientes
en el paso de una ley a otra. Tambin es cierto que "este tema slo despierta
gran inters en el primer momento de aplicacin de la ley, porque transcurrido
un lapso desaparecen todas estas cuestiones cuando a todas las causas se les
ha aplicado ya el nuevo ordenamiento". (10) Pero el hecho de que con el
tiempo la problemtica desaparezca, no la convierte en una cuestin menor, ya
que hace a la seguridad jurdica de todas las relaciones jurdicas en trmite. La
complejidad de las cuestiones planteadas y la carencia de respuestas certeras
justifican la redaccin de normas de aplicacin temporaria, para evitar la
inseguridad jurdica que puede producir la diversidad de soluciones que los
jueces darn a cuestiones que no estn definidas y que permiten
interpretaciones diversas en situaciones que hacen al estado de familia, que
es, por esencia, de orden pblico.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
1.

ROUBIER, Paul, "Le Droit transitoire (conflits des lois dans le

temps)", Paris, 1960; BORDA, Guillermo A., "Retroactividad de la
ley y derechos adquiridos", Buenos Aires, 1951; RAYCES,
Alejandro, "Los derechos adquiridos en contratos sucesivos",
Buenos Aires, 1943; FIORE, Pascuale, "De la irretroactividad e
interpretacin de las leyes", trad. de Enrique Aguilera Paz, 3 ed.,
Madrid, 1927; GARCIA VALDECASAS, Guillermo, "Sobre la
significacin del principio de no retroactividad de la ley", ADC
1966-45._CSN, 1-X-1987, J.A. 1988-I-94. LEVEL, V. P., "Essai sur les
conflicts des lois dans le temps", Paris, 1959; BACH, L.,
"Contribution a l'tude de l'application des lois dans le temps",
RTDC, 1969-405; DEKEUWER DEFOSSEZ, Franoise, "Les
dispositions transitoires dans la lgislation civile contemporaine",
Paris, 1977; HERON, Jacques, "Etude structurale de l'application
de la loi dans le temps (a partir du Droit civil)", RTDC, 1985-277.

Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANES, Luis, "Irretroactividad de la ley y el

nuevo art. 3 (Cdigo Civil) (Derecho transitorio)", Crdoba, 1976; LOPEZ DE
ZAVALIA, Fernando J., "Irretroactividad de las leyes", LA LEY, 135-1485; BORDA,
Guillermo A., "Efectos de la ley con relacin al tiempo", E.D. 28-807; LLAMBIAS,
Jorge J., "Estudio de la reforma", Buenos Aires, 1969, pgs. 17 y sigs.;
WOLCOWICZ, Pedro, "Aplicaciones de la ley 17.711 a las relaciones jurdicas
existentes", Juris, 33-265; ACUA ANZORENA, Arturo, "Reflexiones sobre la ley
17.711 de reforma al Cdigo Civil", LA LEY, 130-1085; LOPEZ OLACIREGUI, Jos
M., "Efectos de la ley con relacin al tiempo...", Rev. del Colegio de Abogados
de La Plata, nro. 21, p. 71; PARDO, Alberto J., "El art. 3 del Cdigo Civil segn
la ley 17.711", LA LEY, 135-1354; MORELLO, Augusto M., "Eficiencia de la ley
nueva en el tiempo" en Examen y crtica de la reforma, La Plata, 1971, p. 59;
CORTES, Hernn, "Los conflictos de las leyes en el tiempo y la reforma del
Cdigo Civil", LA LEY, 132-1283; NOVILLO SARAVIA (h.), Lisardo, "La
retroactividad de la ley en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil", J.A., Doct.
1970-572; CLARIA, Enrique Luis - CLARIA (h.), Jos Octavio, "Ambito de
aplicacin temporal de la ley", E.D. 56-785; PERISSE, Pedro, "Aspectos de la ley
17.711", E.D. 24-975; ALLENDE, Guillermo L., "Art. 3 del Cdigo Civil: volver al
Cdigo Civil. ROUBIER, Paul, "Le Droit transitoire (conflits des lois dans le
temps)", Paris, 1960.
1.

SCBA 4/11/1969 ED 31-545.

1.

RIVERA, Julio Csar, "Instituciones de Derecho Procesal", t. I quinta

edicin actualizada.

1.

MEDINA, Graciela, "Matrimonio y disolucin" en la obra colectiva

dirigida por RIVERA, Julio Csar, "Comentario al Proyecto Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin" 2012, Ed. Abeledo Perrot, p. 259.

1.

LOPEZ HERRERA, Edgardo, "Plazo de prescripcin y de caducidad",

en la obra colectiva dirigida por RIVERA, Julio Cesar, "Comentarios
al Cdigo Civil y Comercial de la Nacin", Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires 2012, p. 1146. Los daos derivados de la
responsabilidad civil (art. 2561). Comprende a todos los daos
derivados de la responsabilidad civil, incluidos los sufridos por el
consumidor, ya que por en el anexo al proyecto, art. 3.4., se
modifica el art. 50 de la ley 24.240, el que queda slo para las
acciones y sanciones administrativas, incluidos los daos
punitivos. El plazo actual de daos por responsabilidad
extracontractual es de dos aos (art. 4037) y de tres aos para
daos sufridos por el consumidor (art. 50 ley 24.240).

1.

Artculo 2562.- Plazo de prescripcin de dos aos. Prescriben a los

DOS (2) aos: b) el reclamo de la indemnizacin de daos

derivados de accidentes de trnsito; c) el reclamo de derecho

comn de daos derivados de accidentes y enfermedades del
trabajo; e) el reclamo de los daos derivados del contrato de
transporte de personas o cosas; h) el reclamo de indemnizacin
de daos provenientes de ataques al honor, a la intimidad y a la
imagen.
1.

Artculo 2561.- Plazo para reclamar por daos causados a la

integridad sexual de personas incapaces. El reclamo del
resarcimiento de daos por agresiones sexuales infligidas a
personas incapaces prescribe a los DIEZ (10) aos. El cmputo del
plazo de prescripcin comienza a partir del cese de la
incapacidad.

1.

Artculo 2560.- Plazo genrico. El plazo de la prescripcin es de

CINCO (5) aos, excepto que est previsto uno diferente.

1.

OLCESE, Juan Mara, en El derecho transitorio y la aplicacin del

nuevo Cdigo Procesal Civil", LLC, 1996-889.

2.
Voces: UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL
DE LA NACION ~ CAPACIDAD ~ PROTECCION DEL INCAPAZ ~ TUTELA ~
CURATELA ~ TUTELA CONJUNTA ~ TUTELA ESPECIAL ~ TUTELA DATIVA
~ ACTO DE ADMINISTRACION ~ ADMINISTRACION DE BIENES ~ TUTOR
~ RESPONSABILIDAD DEL TUTOR ~ OBLIGACIONES DEL TUTOR ~
FACULTADES DEL TUTOR ~ CURADOR ~ OBLIGACIONES DEL CURADOR
~ FACULTADES DEL
CURADOR ~ RENDICION DE CUENTAS
Ttulo: Cambios en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en materia
de tutela y curatela Autor: Yuba, Gabriela
Publicado en: DFyP 2014 (noviembre), 03/11/2014, 49
Sumario: I. Introduccin. II. Los cambios. III. Palabras finales.
Abstract: La interpretacin y aplicacin de las normas de manera conectada,
con aquellas instituciones que tienen por finalidad la proteccin de la persona y
sus bienes, desde un enfoque de derechos humanos, con una mirada
integradora, dar vida a la tica de los vulnerables, cuyo objetivo se propuso
plasmar la Comisin de la Reforma.
I. Introduccin.

Con la reciente sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, se

inicia otra etapa en el estudio, anlisis y aplicacin del derecho.
La vigencia de nuevos paradigmas, aplicables a partir de la reforma
constitucional del ao 1994 en materia de derechos humanos (por ejemplo la
Convencin sobre los Derechos del nio), como la ratificacin de Convenciones
que no estn incluidas en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna (tal es el caso de
la Convencin sobre los Derechos de las personas con discapacidad), junto con
la creacin jurisprudencial, no han sido ajenos al proceso de esta reforma.
En materia de Derecho de Familia, las modificaciones han sido profundas, como
consecuencia de la impronta del Derecho Supranacional, que como bien seala
Rivera, su incidencia al ingresar a la Constitucin por va de la reforma de
1994, fue correctamente destacada por la Corte Suprema en casos, como
"Arriola"(1).
En el presente comentario, nos proponemos abordar de manera general, los
cambios que se advierten en el nuevo Cdigo, en materia de tutela (y
curatela), siendo dos instituciones jurdico-sociales que han recibido el impacto
de los paradigmas que este nuevo Cdigo enarbola de manera concreta.
II. Los cambios.
A.) Sobre la tutela.
Identificamos los siguientes cambios importantes en materia de tutela:
1. Finalidad y sentido de la tutela.
1. Incorporacin de la figura del guardador.
1. Carcter conjunto de la tutela.
1. Clases de tutela. Prohibiciones para ser tutor dativo.
1. Tutela especial. Intervencin del adolescente. Carcter de sujeto
de derechos.
1. Sobre la competencia.
1. Responsabilidad por daos.
1. Actos que requieren autorizacin judicial.
1. Actos de administracin.
1. Rendicin de cuentas.
1. Causas de terminacin de la tutela.

1.) Finalidad y sentido de la tutela.

Se supera la nocin de la tutela como la institucin destinada a "gobernar la
persona y los bienes del menor de edad "no sujeto a patria potestad (art. 377
Cd. sustituido), poniendo nfasis en una funcin de proteccin integral de la
persona y bienes del nio, nia o adolescente que carezca de persona que
ejerza la responsabilidad parental (art. 104 )
Cobra vigencia aqu el paradigma de la infancia y adolescencia instalado a
partir del dictado de la Convencin de los Derechos del Nio (incorporado por
la CN en art. 75 inc. 22 y 23), donde se concibe al nio, nia o adolescente
como un sujeto de derechos, no como objeto de proteccin, con una funcin
orientada hacia la promocin de su persona y autonoma progresiva, teniendo
presente el derecho a ser odo y que su opinin sea tenida en cuenta (segn su
edad y grado de madurez) y el inters superior del nio como criterio rector en
toda decisin que lo atae, todo ello con el respeto al derecho a la igualdad y
no discriminacin (conf. art. 639). El nuevo Cdigo es el Cdigo de la igualdad
en trminos reales y concretos, instalndose una verdadera tica de los
vulnerables (2), promoviendo su autonoma.
Se mantiene en la regulacin de la tutela su concepcin como institucin
subsidiaria dirigida a brindar proteccin al nio, nia o adolescente que carece
de un adulto responsable que asuma su crianza (sean los padres o
guardadores), cobrando vigencia ante la falta de stos.
En definitiva, se distinguen los siguientes fines de la tutela:
a. Proteccin de la persona del nio, nia o adolescente en cuanto
sujeto de derechos.
a. Proteccin de los bienes del nio, nia o adolescente.
a. Representacin legal del nio, nia o adolescente.
2. Incorporacin de la figura del guardador.
Puede el guardador (segn lo previsto en Ttulo VII de la Responsabilidad
parental arts. 638, 640 inc. C. y ss.) desempear el rol de tutor , siendo
conferido ese rol por el juez que otorg la guarda al mismo, si resulta ms
conveniente al inters superior del nio. De la misma manera, si la guarda
recae por delegacin de los titulares de la responsabilidad parental en un
pariente, el juez que homolog esa delegacin, puede otorgar funciones de
proteccin de la persona y bienes de los nios, nias o adolescentes. Tendrn
los guardadores, las funciones de proteccin, gua, cuidado y de representacin
legal de los mismos en cuestiones patrimoniales (art. 104 segundo prrafo). Se
compatibiliza la guarda con la tutela, en la medida que resulte adecuada al
inters superior del nio y segn las circunstancias de cada caso.

2. Carcter conjunto de la tutela.

La tutela puede ser unipersonal (ejercida por una sola persona) o conjunta o
compartida. Es decir: puede ser ejercida por una o ms personas, siempre que
responda al inters superior del nio (art. 105).
Esta modificacin es sustancial, comparada con el Cdigo sustituido (art. 386).
El ejercicio de la tutela puede ser desempeado en forma conjunta por ms de
una persona si ello resulta ms beneficioso para el nio, nia o adolescente y si
esas personas constituyen y desempean un verdadero referente afectivo,
formando parte de su centro de vida.
Se trata aqu de tener en cuenta justamente lo que mejor convenga al nio
como sujeto de derechos, considerando la realidad en la que el mismo se
desarrolla y desenvuelve, superando las viejas ideas de que slo en cabeza de
una sola persona la tutela podra ejercerse de manera ms eficiente y mejor
para la persona protegida. La jurisprudencia ya se haba hecho eco de la
necesidad de la tutela conjunta o compartida (3). Se considera aqu, lo que
Kemelmajer de Carlucci denomina como "apertura al afecto como concepto
jurdico": el derecho debe ser flexible y moverse en el mbito de los afectos
ms que en el de los lazos biolgicos o genticos. La familia es un medio
educativo que existe a condicin de ser cotidianamente vivido. De esta manera
se pueden incorporar aquellas personas que sean verdaderos referentes para
el nio, nia o adolescente como tutores, ms all de los lazos familiares (4).
La Comisin de Reformas, en sus Fundamentos, expuso por otro lado
claramente que "... si se trata de una figura que reemplaza las funciones que
se derivan de la responsabilidad parental y sta, en principio y en beneficio del
nio, es ejercida por dos personas, la tutela debe seguir este mismo
lineamiento, pudiendo ser ejercida de manera conjunta por dos
personas..."(5).
4.) Clases de tutela. Prohibiciones para ser tutor dativo.
Se deroga la tutela legal, existiendo dos tipos de tutela: la otorgada por los
padres (art. 106) y la tutela dativa (art. 107).
Conforme el art. 106, cualquiera de los padres (que no est privado o
suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental) puede nombrar tutor o
tutores para sus hijos menores de edad.
Se puede realizar mediante escritura pblica o testamento.
El Cdigo nuevo prev tambin la posibilidad de que si existen disposiciones de
ambos progenitores, se aplicarn unas y otras en forma conjunta en la medida
que sean compatibles. En caso de diferencias, el juez adoptar la que
considere ms conveniente para el inters del tutelado (art. 106 ltimo

prrafo). Advertimos el respeto por la autonoma de las disposiciones de los

progenitores, en la medida que sean acordes con el inters superior del nio,
guardando vigencia los arts. 638 y 639, con el art. 18 de la Convencin de los
Derechos del nio (6).
Se introduce tambin una modificacin en cuanto a la figura del guardador: si
los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un
pariente, se presume la voluntad de que se lo designe tutor de sus hijos
menores. Pero dicha designacin, debe ser discernida por el juez que homolog
la delegacin, o el del centro de vida o a eleccin del pariente. Aqu el Cdigo
determina quin es el juez competente, dando tres opciones, evalundose la
que ms convenga al inters del nio (por ejemplo generalmente el juez que
tiene mayor inmediacin con el sujeto protegido es el que estar en mejores
condiciones de resolver el caso). En el caso de la eleccin del pariente, se
entiende que se beneficiara al mismo, futuro tutor (Jauregui) (7), quien en
definitiva es con quien vive el nio, nia o adolescente.
Debemos tener presente que el discernimiento de la tutela (entendido como
acto jurisdiccional en el que se pone al tutor en posesin del cargo y a partir
del cual ste puede ejercer sus funciones y que slo puede hacer el
magistrado- MEDINA-) es judicial (art. 112).
Por otra parte, el art. 107 regula la tutela dativa, que es aquella que proviene
de la prerrogativa que la ley confiere al juez para efectuar la designacin de
tutor segn su prudente arbitrio (LLAMBIAS).
La misma procede: ante la ausencia de designacin paterna de tutor o tutores
o ante la excusacin, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos
designados.
El juez otorgar la tutela a la persona ms idnea para brindar la proteccin al
nio, nia o adolescente, debiendo fundar su decisin. En la evaluacin de la
idoneidad del tutor o tutores, se tomarn en cuenta mltiples condiciones y
circunstancias (no slo econmicas, laborales, sino afectivas, morales,
sociales), teniendo en cuenta que la finalidad de la tutela es la de brindar
proteccin en un sentido amplio, integral a la persona y bienes del nio,
encontrndose en juego mucho ms que cuestiones econmicas, sino ms bien
estando implicado el desarrollo integral del nio, nia o adolescente como
verdadero sujeto de derechos y la construccin de su proyecto de vida.
El art. 108 regula las prohibiciones para ser tutor dativo, asegurando la
imparcialidad del juez en la designacin del tutor, evitando todo tipo de
influencias sobre el mismo, (BORDA) y a la vez protegiendo al nio, nia o
adolescente de eventuales abusos.

Se incorpora como novedad en el art.108 el inc. F) una excepcin a la regla de

que no se puede ser tutor de ms de una persona: ello se aplica cuando se
trata de hermanos menores de edad o cuando existan causas que as lo
justifiquen. Es decir, que slo en caso de existir hermanos menores de edad o
si las circunstancias determinen que sea lo mejor para el inters superior de los
nios, se puede ser tutor de ms de una persona.
Entendemos que dicha decisin debe estar fundada razonablemente,
priorizndose la integracin familiar o centro de vida de los nios, nias o
adolescentes (Ley 26.061 art.3, 7 y cc.).
5.) Tutela especial. Intervencin del adolescente. Carcter de sujeto de
derechos.
Previstos los casos de tutela especial en el art. 109, su enumeracin es
meramente enunciativa, existiendo otros supuestos en el nuevo Cdigo, tal el
regulado en el art. 678 (segn el cual el juez puede autorizar al hijo
adolescente a intervenir en un proceso con asistencia letrada, si uno o ambos
progenitores se oponen a que el mismo inicie una accin civil contra un tercero.
Ello, mediante previa audiencia con el oponente y el Ministerio Pblico).
Tambin segn el art. 679, se establece que el hijo menor de edad puede
reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorizacin, si
cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada (8).
En un sentido coherente con el paradigma protectorio y de promocin y
reconocimiento de derechos en un pie de igualdad y no discriminacin, junto
con la nocin de capacidad progresiva, el art. 109 incs. a) y c) prev que frente
a un conflicto de intereses entre representados y sus representantes o entre
distintas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, cuando
se trate de adolescentes, pueden stos actuar por s, con asistencia letrada,
pudiendo decidir el juez que no es necesaria la designacin del tutor
especial.Es decir, que es facultativo del juez (dice: "puede", no "debe" ) decidir
que no es necesario un tutor especial. Guardando relacin con el
reconocimiento de la ciudadana juvenil y el carcter de sujeto de derechos
(arts. 3, 5, 12, 13, 14, 15, 16, 18 CDN; ley nacional 26.061: arts. 3, 15, 19, 23,
24, 27), los adolescentes se erigen en protagonistas activos en un escenario
jurdico, debiendo ser asistidos por letrados de su confianza, respetndose las
garantas en los procedimientos.
As, por ejemplo, el art. 677 al referirse a la representacin de los hijos
menores como actores o demandados, dispone expresamente que "se presume
que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonoma para intervenir en un
proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autnoma con
asistencia letrada".

De esta manera, resulta clara la idea del codificador de resaltar la capacidad

progresiva de los adolescentes para actuar en juicio, en forma autnoma, sin
necesidad de acudir a la figura del tutor especial, limitndola a otros
supuestos, prevaleciendo la nocin de la autonoma progresiva.
Cabe destacar que otra de las modificaciones que guarda relacin con la
nocin de sujeto de derechos de los nios, nias y adolescentes y el cambio de
paradigma de la niez instalado en la Convencin de los derechos del nio, es
la audiencia de los mismos en el acto del discernimiento (art.113).La aplicacin
y respeto del derecho a ser odo, a tener en cuenta sus opiniones en funcin de
su edad y madurez, son principios obligatorios para el juez, junto con el criterio
marco del inters superior del nio. En ese sentido tambin el art. 117
expresamente dispone en torno al ejercicio de la tutela que quien ejerce la
tutela es el representante legal del nio, nia o adolescente, en todas las
cuestiones de carcter patrimonial, sin perjuicio de su actuacin personal en
ejercicio de su derecho a ser odo y el progresivo reconocimiento de su
capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez. Segn el artculo 411
del cdigo sustituido, todos los actos se ejecutaban por l y en su nombre sin el
concurso del menor y prescindiendo de su voluntad. Esta norma ya haba sido
superada por la aplicacin de la Convencin de los derechos del nio y
normativa constitucional.
El Cdigo nuevo agrega tambin en los supuestos de designacin de tutor
especial, el inc. G) "cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite
la designacin del tutor que corresponda". Se incluye as una finalidad prctica
y rpida frente a situaciones de urgencia y con la finalidad de proteccin de los
sujetos vulnerables.
2. Sobre la competencia.
El art. 112 establece que para el discernimiento de la tutela es competente el
juez del lugar donde el nio, nia o adolescente tiene su centro de vida. Se
modifica el criterio anterior (arts. 400, 401, 404 Cdigo sustituido), teniendo en
cuenta el criterio del inters superior del nio, al valorar su centro de vida
como determinante para fijar la competencia.
La atribucin de la competencia al juez del lugar donde el nio, nia o
adolescente tenga su centro de vida, contempla la normativa constitucional y
nacional que considera su inters superior como un criterio o pauta
fundamental para la toma de decisiones que lo ataen. El fundamento de la
competencia del juez del lugar donde el nio, nia o adolescente tenga fijado
su centro de vida, radica en que es el que est en mejores condiciones para
resolver las cuestiones atinentes al mismo, por proximidad e inmediatez (art.
706).
2. Responsabilidad por daos.

El art. 118 dispone que el tutor es responsable por los daos que causare al
tutelado por su culpa, accin, u omisin en el ejercicio u en ocasin de sus
funciones, pudiendo ser pedidas las providencias para remediarlo por parte del
tutelado, sus parientes, el Ministerio Pblico .Tambin puede el juez disponerlas
de oficio. Vemos la existencia de un mayor rigor en el control y fijacin de
responsabilidad del tutor, con la finalidad de brindar la proteccin necesaria,
integral al sujeto vulnerable, al tutelado. Si bien no existe en el nuevo cdigo la
exigencia de juramento al momento del discernimiento de la tutela, el control y
recaudos en el desempeo de los tutores, constituyen factores que refuerzan la
proteccin para las personas y bienes de los nios, nias y adolescentes.
2. Actos que requieren autorizacin judicial.
El art.121 enumera de manera ordenada (por oposicin a la manera dispersa
en la que estaban mencionados en el Cdigo sustituido) los actos que
requieren autorizacin judicial, considerando que dicha enumeracin no es
taxativa (9).
2. Actos de administracin.
Se amplan tambin, en materia de administracin, las facultades judiciales
para autorizar inversiones seguras con los fondos del pupilo, una vez cubiertos
los gastos de la tutela, fundados en dictmenes tcnicos (arts. 123 a 127.)
2. Rendicin de cuentas.
Teniendo en cuenta que se establece la tutela conjunta, se dispone en materia
de rendicin de cuentas, que dicha rendicin sea individual y que su
aprobacin slo liberar a quien d cumplimiento a la misma. (art. 130).
2. Causas de terminacin de la tutela.
Atento estar previsto el ejercicio conjunto de la tutela, se dispone en el art. 135
inc. B) que en el caso de haber sido discernida la tutela a dos personas, la
causa de terminacin de una de ellas, no afecta a la otra. Esta debe
mantenerse en su cargo, excepto que el juez estime conveniente su cese por
motivos fundados. B.) Sobre la curatela.
Cabe destacar que en materia de curatela, se aplican las reglas de tutela, que
no estn modificadas especficamente en la Seccin 3 sobre Curatela (arts.
138 a 140).
Respecto de la curatela, debemos sealar tambin la vigencia del paradigma
protectorio del nuevo Cdigo, donde resulta fundamental considerar la funcin
de dicho instituto en el sentido brindar una proteccin integral a la persona
protegida, desde un enfoque de derechos humanos, promoviendo su condicin

de sujeto de derechos y procurando su recuperacin, con una integracin en la

vida social y jurdica. Ello, acorde con el "modelo social de la discapacidad".
Receptado en la Convencin sobre los derechos de las personas con
discapacidad, adoptado por ley nacional 26.378, el nuevo Cdigo es un Cdigo
de la igualdad, basado en un paradigma protectorio y no discriminatorio.
Siendo el sujeto protegido en la curatela un mayor de edad incapaz, donde
est en juego la imposibilidad de dirigir la marcha de sus negocios propios,
como tambin su persona (CIFUENTES), la funcin del curador, con un enfoque
acorde con los derechos humanos, debe optimizar las condiciones de vida de la
persona protegida, orientando su actividad hacia la recuperacin. En ese
sentido, las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser destinadas
a ese fin (art. 138).
La curatela puede ser ejercida en forma unipersonal o conjunta, segn resulte
lo ms adecuado para la persona.
Segn el art. 139 toda persona capaz puede designar mediante una directiva
anticipada, quien ejercer su curatela. Se tiene en cuenta aqu la ley 26.579
como tambin el art. 60 sobre directivas anticipadas, en el nuevo Cdigo.
Tambin los padres pueden nombrar curadores y apoyos (10) de los hijos
incapaces o con capacidad restringida (segn los casos en que pueden
designarles tutores).
A falta de estas previsiones, el juez puede nombrar al cnyuge no separado de
hecho, al conviviente, hijos, padres o hermanos de la persona a proteger,
segn idoneidad moral, econmica y mayor aptitud. El nuevo Cdigo incorpora
aqu a la figura del conviviente, siendo un referente afectivo que integra la
nocin familiar, segn las nuevas visiones en materia de Derecho de Familia.
Por ltimo, el art. 140 dispone que el curador de la persona incapaz es tutor de
los hijos menores de ste, pudiendo otorgarse por el juez, la guarda a un
tercero, designndolo tutor de los hijos, para que lo represente en asuntos
patrimoniales. Se compatibilizan aqu la coexistencia de diferentes figuras,
como el curador, tutor y guardador.
III. Palabras finales.
La interpretacin y aplicacin de las normas de manera conectada, con
aquellas instituciones que tienen por finalidad la proteccin de la persona y sus
bienes, desde un enfoque de derechos humanos, con una mirada integradora,
dar vida a la tica de los vulnerables, cuyo objetivo se propuso plasmar la
Comisin de la Reforma.
(*) Dra. Gabriela Yuba. Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires. Ex Juez del Juzgado de Familia y Minoridad nro.1,

Distrito Judicial Sur (Ushuaia) Tierra del Fuego. Magster en Minoridad

(Universidad Notarial Argentina). Observadora de las actividades pblicas de la
36 Sesin del rgano de Tratado de la Convencin de los Derechos del Nio,
Comit de los Derechos del nio, Ginebra, Suiza (Mayo 2004). Autora de
numerosos artculos sobre Derecho de Familia.
2. "... Una de las pautas bsicas sobre la que se construy todo el
andamiaje institucional que impuls a la Convencin
Constituyente de 1994 fue la de incorporar a los tratados
internacionales sobre derechos humanos, como un orden
equiparado a la Constitucin Nacional misma (art. 75 inc. 22). As
la reforma constitucional de 1994 reconoci la importancia del
sistema internacional de derechos humanos y no se atuvo al
principio de soberana ilimitada de las naciones... Este ltimo
acontecimiento histrico ha modificado profundamente el
panorama constitucional en muchos aspectos..." (cita nro 18: CSJN
25/8/2009, "Arriola", por RIVERA, Julio Csar, La recodificacin del
Derecho Privado Argentino, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, , 2012-2, Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, I, p.
11, Rubinzal-Culzoni Editores, enero 2013, Santa Fe.).
2. Fundamentos, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Proyecto del
P. Ejecutivo Nacional redactado por la Comisin de Reformas
designada por Decreto Presidencial 191/2011. Lorenzetti, R.,
Highton de Nolasco, E, Kemelmajer de Carlucci, A. Editorial La
Ley.
2. T.Coleg. Familia nro. 7, Rosario, 06/09/2013, B. F. s/ tutela. Cita on
line: AR/JUR/94778/2013; Tribunal de Familia nro.2 de Mar del
Plata, 19/08/2010. M., M. del C. y otros. Cita online: 70066516;
2. Kemelmajer de Carlucci, Ada, Lineamientos generales del
Derecho de Familia en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
unificado (Por qu no al maquillaje); en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, 2012-2, Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial, I, p. 287, Rubinzal-Culzoni Editores, enero 2013, Santa
Fe).
2. Fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de La
Nacin
2. Conforme el art. 18 de la CDN los Estados garantizan el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el
desarrollo del nio. Incumbir a los padres o en su caso, a los
representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza

y el desarrollo del nio. Los Estados tambin a fin de garantizar y

promover los derechos del nio, prestarn la asistencia apropiada
a los padres y a los representantes legales para el desempeo de
sus funciones en lo que respecta a la crianza del nio.
2. Jauregui, Rodolfo G., La tutela en el Proyecto, en Revista de
Derecho de Familia y de las Personas, julio 2012, p. 309.Editorial
La Ley, julio 2012, Provincia de Buenos Aires.
2. Debemos relacionar estos arts. con los arts. 25 y 26.
2. Encontramos tambin vinculacin con el art. 692, sobre los actos
que necesitan autorizacin judicial sobre la disposicin de los
bienes del hijo.
2. Art.43.

Voces: DERECHOS HUMANOS ~ DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO ~

CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~
VIVIENDA ~ VIVIENDA FAMILIAR ~ PROTECCION DE LA FAMILIA ~ BIEN
DE FAMILIA ~ DESAFECTACION DEL BIEN DE FAMILIA ~ LEGITIMACION
~ INSCRIPCION REGISTRAL ~ OPONIBILIDAD ~ QUIEBRA ~ CONCURSO
PREVENTIVO
Ttulo: La proteccin de la vivienda en el nuevo Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin
Autores: Mesquida, Silvina M. Koon, Mara Lucila
Publicado en: DFyP 2014 (noviembre), 03/11/2014, 61
Sumario: 1. Introduccin. 2. La tutela constitucional del derecho a la
vivienda. 3.1) Requisitos para la constitucin. Proteccin total y
parcial; 3.2) Constitucin del bien por una sola persona o por personas
no unidas por parentesco alguno; 3.3) Destinatarios de la proteccin:
los convivientes como novedad; 3.4) Subrogacin real. Aspectos
debatibles; 3.5) Legitimados para instar la afectacin; 3.6)

Disposiciones relativas a los gastos originados en la constitucin e

inscripcin de la vivienda; 3.7) La inscripcin registral: su carcter
declarativo; 3.8) Efectos: la inoponibilidad. Nuevas causales. Aspectos
especiales respecto de la proteccin de la vivienda y la quiebra o
concurso del constituyente. Otras consideraciones de relevancia; 3.9)
Causales de desafectacin. 4. Palabras finales
Abstract: El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin constituye,
sin lugar a dudas, un avance significativo en lo concerniente a la
proteccin de la vivienda; un nuevo paradigma que se presenta como
novedoso y necesario a tenor del tiempo transcurrido entre la sancin
de la Ley 14.394, y los das que corren en la actualidad.
1. Introduccin
Hoy en da, la realidad social nos muestra nuevos escenarios de vinculacin de
los sujetos que no pueden ser desatendidos por el Derecho, cuando de lo que
se trata es de obtener el efectivo amparo a una prerrogativa, cuyo
reconocimiento ya ha sido expresamente consagrado en nuestra Carta Magna.
Vemos, entonces, que la reformulacin de los conceptos tradicionales
relacionados a la "familia" y la construccin de hogares "unipersonales",
impactan a la hora de regular nuevos estndares de proteccin y de ampliar los
alcances de su aplicacin. Y esta situacin fctica, gener la inquietud de la
doctrina especializada que espera y reclama, desde hace tiempo, la
reformulacin del rgimen vigente que resulta caduco y anacrnico en muchas
de sus previsiones para hacer efectiva la proteccin constitucional de la
vivienda. En este contexto, es que se incorpora en el recientemente
promulgado Cdigo Civil y Comercial, un articulado especfico en el Libro I "De
la Parte General", Ttulo 3 "Bienes", cuyo Captulo III se dirige a regular
aspectos inherentes a la "Vivienda", derogndose expresamente el antiguo
rgimen previsto por la Ley 14.394. Ya desde el ttulo, advertimos como la
eliminacin del componente gramatical "familia" a la enunciacin del instituto,
nos da la pauta de la extensin de su mbito de aplicacin. De este modo,
vemos como, en definitiva, lo que se consagra es la proteccin de la vivienda
del individuo con total indiferencia de la constitucin de un grupo familiar.
Dicho esto, el presente ensayo parte de la premisa de reconocer el acierto con
el que el nuevo Cdigo aggiorna un instituto que en actualidad se muestra
inocuo para solucionar los conflictos que se plantean en la prctica judicial. Ello
no quita que, en el abordaje de su estudio, reflexionaremos sobre aquellas
cuestiones que entendemos pueden devenir en situaciones que no respeten el
justo equilibrio que es dable exigir en la tensin existente entre la tutela del
crdito, y la proteccin especial que merece, en determinados supuestos, un
bien especfico del deudor, que tiene por fin ser el asiento de su hogar. Antes
de comenzar con el anlisis del tema propuesto, advertiremos al lector que, a

la fecha de escribir estas lneas, se encuentra en vigencia la Ley 14.394. Por tal
motivo, y a fin de evitar errores de interpretacin, aclaramos que en los
pasajes en que referimos a la legislacin actual, estamos aludiendo a aquella
norma, cuya derogacin se encuentra prevista recin a partir de la entrada en
vigencia del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, es decir, el 1 de enero de
2016.
2. La tutela constitucional del derecho a la vivienda
A modo preliminar, debemos recordar que el derecho a la vivienda integra el
conjunto de derechos econmicos, sociales y culturales y ha sido reconocido
por el art. 14 bis de la Constitucin Nacional, luego de la reforma del ao 1957.
De all, que la referida norma consigna expresamente que "El Estado otorgar
los beneficios de la seguridad social que tendr carcter integral e
irrenunciable... La ley establecer la proteccin integral de la familia, la
defensa del bien de familia, la compensacin econmica familiar y el acceso a
una vivienda digna". (1) Por lo dems, luego de la reforma del ao 1994, la
Constitucin Nacional incorpor instrumentos internacionales que receptan el
derecho a la vivienda como uno de los derechos fundamentales en el desarrollo
humano. Varios son los tratados que consagran esta proteccin, entre los que
podemos mencionar a la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 25),
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la
Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 17), el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 11.1), la Convencin
Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial
(art. 5, inc. e, III), la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer (art. 14, inc. h) y la Convencin de los Derechos
del Nio (art. 27). Por su parte, las constituciones de las distintas provincias
han sabido receptar la necesidad de conferir una tutela especial a la vivienda,
como medio natural para la iniciacin del ser humano en la solidaridad y en las
responsabilidades comunitarias. (2) As, la Constitucin de la Provincia de San
Juan, en su art. 59, le confiere la potestad al propietario de un terreno rural o
urbano de declarar ante la autoridad un lote, que se reputar como bien de
familia, cuyo efecto convierte a la vivienda en inembargable, inajenable e
inescindible. Por su parte, la de la Provincia de Buenos Aires estable que se
promover "...el acceso a la vivienda nica y la constitucin del asiento del
hogar como bien de familia; garantizar el acceso a la propiedad de un lote de
terreno apto para erigir su vivienda familiar nica y de ocupacin permanente"
(art. 36.7), en tanto la de la Ciudad de Buenos Aires reconoce el derecho a la
vivienda digna y a un hbitat adecuado (art. 31). En igual sentido, la
constitucin de Salta dispone "...el acceso de los sectores de menores ingresos
a una vivienda digna" (art. 37), mientras que la de Santa Fe prev que el
Estado cree las "condiciones necesarias para procurar a sus habitantes un nivel
que asegure su bienestar y... la vivienda..." (art. 21). As tambin, las
constituciones de las provincias de Chaco, Chubut, Crdoba, La Rioja, Ro

Negro, Santa Cruz y Santiago del Estero reconocen expresamente la proteccin

al bien de familia (arts. 35, 25, 34, 35, 31, 54 y 27, respectivamente). Por
ltimo, en lo que atae a las Provincias de Jujuy, La Pampa y Formosa, de su
texto constitucional se desprenden previsiones de poltica tributaria o fiscal que
tambin se encuentran dirigidas a la proteccin de este derecho
fundamental. De la lectura de los distintos instrumentos normativos se observa
que las frmulas empleadas son muy diversas y la redaccin no es irrelevante,
pues la lucha cotidiana por este tipo de derechos est referida a su eficacia, a
que no sean simplemente declamatorios. (3) Sin embargo, el reconocimiento
expreso que se desprende de todo este bagaje normativo, nos brindan
herramientas insoslayables a la hora de resolver los conflictos que se suscitan
cuando de lo que se trata es de proteger a la vivienda de los individuos,
previsiones stas, que no pueden ser desatendidas a la hora de ponderar los
derechos que en el caso particular puedan considerarse en pugna. Y esta
realidad, tampoco ha sido ajena a lo que la jurisprudencia ha ido delineando en
torno al derecho a la vivienda. No puede soslayarse que, en oportunidad de
expedirse con respecto al acceso a la vivienda, la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin seal que no hay un derecho a que todos los ciudadanos puedan
solicitar la provisin de una vivienda por la va judicial. La Constitucin asigna
esa facultad a los poderes ejecutivos y legislativos, los que deben valorar de
modo general ste y otros derechos as como los recursos necesarios. Sin
embargo, las polticas discrecionales estn sujetas al control de razonabilidad
por parte del Poder Judicial. Y en esa faena, los poderes deben atender las
garantas mnimas indispensables para que una persona sea considerada como
tal en situaciones de extrema vulnerabilidad. Hay una garanta mnima del
derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los
poderes pblicos. (4) De lo hasta aqu expuesto, vemos que el ejercicio de este
derecho debe ser garantizado por el Estado, ya sea a travs del fomento para
acceder a la vivienda, o desde las herramientas de proteccin que deben pesar
sobre aquella. Como explica Kemelmajer de Carlucci, por un lado encontramos
el "derecho a la vivienda" que est inserto en el sistema de polticas pblicas,
del derecho administrativo y del desarrollo econmico regional, y por el otro, el
"derecho sobre la vivienda" que hace al rgimen de la propiedad, siendo de
derecho sustancial y que se relaciona a las especiales garantas jurdicas que el
titular de un derecho tiene por la sola circunstancia de que un inmueble se
encuentra destinado a su vivienda o la de su familia. (5) La importancia en la
proteccin posterior a la adquisicin de un inmueble destinado a la vivienda, se
traduce como una herramienta fundamental para hacer operativas las
previsiones constitucionales. De nada sirve que se garantice el acceso, si no
existen normas idneas dentro del derecho positivo destinadas a repeler las
acciones tendientes a su prdida. (6) Dicho de otro modo, la ausencia o
vaguedad de la legislacin tuitiva sobre la vivienda podra generar, como
consecuencia indeseable, la conculcacin de un derecho constitucionalmente
reconocido. Todo este marco constitucional permite socavar los

cuestionamientos que se le han efectuado a la actual Ley 14.394, que aparece

como un rgimen especial que extrae un inmueble del patrimonio y,
consecuentemente, de la prenda comn de los acreedores impidiendo su
embargo y ejecucin, por deudas posteriores a su constitucin. De tal modo,
que la creciente proteccin de los derechos inherentes al hombre -entre ellos el
de la vivienda, ms all de la existencia de la familia- da suficiente justificacin
constitucional a la legislacin destinada a tutelar la vivienda. (7) Lo dicho,
como veremos, no importa que el legislador deba abstraerse de los derechos
que asisten a los acreedores para hacerse de su crdito, mas entendemos que
el desafo est en buscar la justa solucin que respete el derecho a la vivienda,
evitando que las imprecisiones legislativas habiliten un posible ejercicio
abusivo, expresamente vedado por el art. 1071 del Cd. Civil y el correlativo
art. 10 del nuevo Cdigo. Sucede que, el examen de cada caso en particular
permitir la consideracin y verificacin sobre la subsistencia o no de la citada
proteccin, ya que una aplicacin analgica del instituto sin un previo y
concienzudo anlisis, nos conducira a situaciones evidentemente injustas,
creando corazas jurdicas a determinadas situaciones que exceden el marco de
proteccin que debe ser legalmente conferido. (8) Desde esta lnea directriz, es
que nos proponemos analizar las normas del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
3.1) Requisitos para la constitucin. Proteccin total y parcial
El art. 244 establece que puede afectarse al rgimen "...un inmueble destinado
a la vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor". Como primer
punto, advertimos que no hace referencia alguna a las condiciones del
inmueble como factor desencadenante del lmite cuantitativo, como s lo
dispone de manera expresa el actual art. 34 de la Ley 14.394 al prescribir que
la proteccin recae sobre aqul "...cuyo valor no exceda las necesidades de
sustento...". Tampoco se menciona como requisito el destino familiar, aspecto
que ser observado por su novedad y relevancia en el punto
siguiente. Entonces, resulta evidente que se pone fin a los topes o tambin
denominados lmites de valor (9), dejndose a criterio del solicitante la
constitucin de la proteccin por el total del inmueble o tan slo por una parte
de su valor. En este sentido, en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Comisin 4, Derechos Reales, llevadas a cabo en la ciudad de Buenos Aires en
el ao 2005, se concluy de lege data que "No deben fijarse topes de valor
para la afectacin de los inmuebles al rgimen de la ley 14.394 (arts. 34 a 50),
sin perjuicio de la eventual desafectacin si el inmueble excede las
necesidades particulares de sustento y vivienda del beneficiario o de los
beneficiarios". Creemos que verdaderamente esta solucin de manera
conjunta con el art. 248 que prev la subrogacin real (10) contribuye a
efectivizar el derecho a la proteccin de la vivienda, el que muchas veces se
vea restringido entre otras causas por la disposicin de topes
excesivamente estrechos. Debemos remarcar que esta solucin no implica el

desamparo del acreedor, pues podr ejecutar el inmueble por el proporcional

no afectado al rgimen o, de tratarse de una proteccin total, invocar la teora
del abuso del derecho para lograr la inoponibilidad de la afectacin o, incluso,
el pedido de desafectacin del inmueble que por sus caractersticas
econmicas supera palmariamente los fines tenidos en miras al otorgar la
facultad. (11) Estamos ante un rgimen elstico que permite no llegar a los
extremos de negar un derecho frente a otro. En cuanto al destino del inmueble
objeto de proteccin, debe ser siempre la vivienda con la nota caracterstica
que el lugar de ubicacin puede ser tanto una zona urbana como rural. En este
ltimo caso, el art. 256 expresamente contempla que "Las disposiciones de
este Captulo son aplicables al inmueble rural que no exceda de la unidad
econmica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales".
Como tercer aspecto a destacar, se mantiene el recaudo de que sea una sola
propiedad la destinataria de la proteccin en estudio. En tal sentido, el art. 244,
ltimo prrafo, aclara que "No puede afectarse ms de un inmueble. Si alguien
resulta ser propietario nico de dos o ms inmuebles afectados, debe optar por
la subsistencia de uno slo en ese carcter dentro del plazo que fije la
autoridad de aplicacin, bajo apercibimiento de considerarse afectado el
constituido en primer trmino". Tambin se exige mediante las previsiones del
art. 247, la habitacin efectiva del inmueble al menos por uno de los
beneficiarios, tanto para la afectacin como para la subsistencia de los efectos
que emanan de ella. Lo relevante a tener en cuenta es que a diferencia de
las disposiciones actuales, art. 41 de la Ley 14.394 el Cdigo no prev
excepcin alguna, por lo que pareciera entonces que la autoridad de la
aplicacin carece de legitimacin para analizar las causas que pudieran
invocarse y de resolver cualquier planteo al respecto. (12)
3.2) Constitucin del bien por una sola persona o por personas no
unidas por parentesco alguno
El nuevo Cdigo Civil y Comercial prev como beneficiarios de la afectacin al
propio constituyente, su cnyuge, su conviviente, sus ascendientes o
descendientes y, en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del
tercer grado que convivan con el constituyente. Sin lugar a dudas, la novedad
a tratar en este apartado radica en la posibilidad que incorpora la norma de
autorizar la afectacin a favor del titular de dominio sin familia, como as
tambin que la proteccin sea constituida por todos los condminos aunque no
sean parientes ni cnyuges. Tanto en los fundamentos del Proyecto de 1998
(13) como en el ahora estudiado, se hizo expresa referencia al notable avance
sobre las reglas de proteccin de la vivienda al introducirse al titular del
dominio sin familia, acercndose de esta forma a la situacin cada vez ms
frecuente de la persona que vive sola y que necesita tambin proteger un lugar
donde habitar. Ley 14.394 (14) en su Captulo V, hace expresa referencia a la
familia (en efecto, el instituto lleva el nombre alusivo a la proteccin que

persigue: "bien de familia") y a la acreditacin del vnculo, por lo tanto resulta

acertado comentar que estamos ante un notable cambio de pensamiento: la
proteccin de la vivienda como un derecho ya no de ndole exclusivamente
familiar sino de la persona humana. (15) Entendemos que este cambio tambin
torna operativos otros principios constitucionales de gran envergadura como lo
son el derecho a la igualdad, no discriminacin y libertad, pues se garantizan
idnticas posibilidades de proteccin a todo ciudadano (posea familia o no), en
consonancia con lo dispuesto por los arts. 16 y 75 inc. 23, de la Constitucin
Nacional: "...Todos los habitantes son iguales ante la ley..." y, dentro de las
atribuciones del Congreso la de "Legislar y promover medidas de accin
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos...". Asimismo,
mediante la norma promulgada toda persona en ejercicio de su
autodeterminacin, podr elegir de qu forma vivir sin que ello implique como
consecuencia necesaria la sustraccin de la proteccin. Resulta evidente que el
instituto en anlisis no escapa a la denominada constitucionalizacin del
derecho privado (16) o ms ampliamente, de la cultura jurdica. (17)
No cabe duda que este giro fue doctrinariamente buscado y, prueba de ello es
que se trat de uno de los temas debatidos en el seno de la Comisin N 4 de
Derechos Reales en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil. (18) En dicha
oportunidad se dijo que: a) "Las costumbres de las personas han cambiado a lo
largo de 50 aos, y en la actualidad ha aumentado la cantidad de las que viven
solas... De lege ferenda: "debe legislarse para que la persona, en las
condiciones antes referidas, tenga la posibilidad de amparar una vivienda de su
propiedad con la finalidad de resguardar el lugar que habita, amplindose la
aplicacin del rgimen de la ley 14.394 de Bien de Familia a los supuestos no
contemplados, ya que analizado a casi cincuenta aos a esta parte resulta por
dems caduco y anacrnico a la poca actual"(19), b) "Se otorgue
proteccin...a un inmueble...aunque el titular registral carezca de familia"(20),
c) "El rgimen jurdico vigente del bien de familia (ley 14.394) ofrece un
resguardo limitado y escaso, en coincidencia con la designacin del instituto,
que adolece de estrechez para significar la dimensin integral de la proteccin
que debe asegurar el derecho de todo hombre a una vivienda digna" y, "El
derecho constitucional de acceso a la vivienda, consagrado en el art. 14 bis, CN
debe estar garantizado a travs del ordenamiento positivo,
independientemente de la situacin jurdica de quienes resulten beneficiarios,
y con prescindencia de que se encuentren o no inmersos en el seno de un
grupo familiar"(21), d) "No negamos la vivienda como derecho, como
necesidad de la familia. Pero vamos ms atrs, preguntamos por qu no la
vivienda como derecho an antes de la familia. O despus de la primera
familia, la de origen y antes de formar la propia. La vivienda del ser humano.
La vivienda sin directa conexin con el deber alimentario a favor del cnyuge ni

de hijos. La vivienda del hombre en s mismo. El hombre ms all de su

inmersin y pertenencia a una familia. Del hombre como sujeto, como
protagonista y no como medio para la familia"(22), e) "Es discriminatorio el
sistema de la ley 14.394 en tanto niega el acceso a la proteccin de
inejecutabilidad del inmueble asiento de la vivienda a la persona que no es
casada o no tiene ascendientes, descendientes o, en su defecto, colaterales
que convivan con ella". (23) Finalmente, en la comisin presidida por Jorge H.
ALTERINI, Luis O. ANDORNO y Claudio KIPER, la mayora sostuvo que "la
proteccin constitucional de la vivienda..., beneficia no slo a la familia sino a
la persona humana en su individualidad. El rgimen tuitivo de la ley 14.394
(arts. 34 a 50), debe ser interpretado sistemticamente con las directivas de la
Constitucin y las de los Tratados de Derechos Humanos con rango
constitucional (art. 75 inc. 22, Constitucin Nacional). As, alcanza la proteccin
tanto a la vivienda individual como a la vivienda familiar". En cuanto a la
presencia de antecedentes jurisprudenciales, podemos advertir interesantes
pronunciamientos que demuestran con claridad la tendencia a afirmar que la
prdida del ncleo familiar no convierte en inaplicable el rgimen. (24) Es del
caso mencionar, que en uno de ellos se reconoci como causa la sucesin que
inici un abogado en carcter de acreedor de la nica heredera de la causante,
quien solicit la desafectacin del inmueble como bien de familia. El Tribunal
seal que "dicha desafectacin resulta absoluta y totalmente imposible" y
menciona que al "incorporarse el inmueble al rgimen de bien de familia se
mantiene mientras subsista algn beneficiario de los existentes al momento de
la constitucin". Por ltimo, con relacin a los condminos, si bien la actual
legislacin permite afectar el inmueble en condominio se requiere que exista
parentesco entre ellos y, segn el orden establecido por la normativa. A modo
de ejemplo, dos hermanos no podran afectar un inmueble a la proteccin si
tuviesen ascendientes, descendientes o cnyuge, porque slo en defecto de
stos, procede para los colaterales que vivan juntos (25), como as tampoco los
convivientes tema que ser tratado en el prximo apartado.
Segn los fundamentos explicitados, el art. 245 prr. 1 permite entonces
que la proteccin opere respecto de todos los condminos aunque no sean
parientes ni cnyuges. 3.3) Destinatarios de la proteccin: los convivientes
como novedad Lo general: El art. 246 (26) expresamente establece la
posibilidad de que se instituya al conviviente como beneficiario, chance que no
contempla la actual Ley 14.394 y que motiv la judicializacin del tema con
resultados jurisprudenciales diversos a los que luego haremos referencia. No
debe sorprendernos esta incorporacin, pues es coherente con el papel que el
nuevo Cdigo dedica a las personas unidas en convivencia; explicacin que se
encuentra con suma claridad en sus fundamentos. (27) As entonces, las
nuevas disposiciones lejos de negar la realidad reconocen y atienden al
pujante movimiento social que provoc cambios sustanciales en la forma de
constitucin de una familia, cercenando cualquier posibilidad de continuar

cuestionando por qu dos personas unidas en matrimonio s tienen derecho a

la proteccin de su vivienda y, en cambio, los convivientes no pueden ejercer
un derecho tan elemental, como ya lo hemos expuesto en la introduccin del
presente trabajo. Sin lugar a dudas, excluir a la familia surgida de la unin
convivencial del beneficio del rgimen de proteccin del inmueble importa una
discriminacin infundada e inaceptable, pues con aquella restriccin se vulnera
el principio de autonoma de la voluntad que resulta ser uno de los pilares
sobre los que se asientan los derechos humanos y sus implicancias. (28) Con
relacin a este tema, nos interesa mostrar ciertos antecedentes
jurisprudenciales que permiten advertir la reticencia con causa en una
interpretacin literal del art. 36 de la actual ley de incluir a los convivientes
como sujetos legitimados y, as poner de resalto la importancia que la nueva
norma posee. Se ha dicho que: "Resulta improcedente afectar un inmueble al
rgimen de bien de familia cuando los peticionantes se encuentran unidos de
hecho y no en matrimonio, pues para que la afectacin beneficie al grupo
familiar, debe entenderse por familia el grupo constituido por el propietario y
su cnyuge"(29), "La circunstancia que la normativa vigente, limite la
posibilidad de constituir bien de familia a aquellos condminos que hayan
contrado matrimonio de acuerdo a la ley civil, no configura un supuesto de
discriminacin, en tanto no existe un diferente tratamiento ante situaciones de
igualdad". (30) Esta conclusin tambin ha funcionado como fundamento para
denegar el pedido de declaracin de inconstitucionalidad del art. 36 de la Ley
14.394. (31) Tambin se ha sostenido aunque resulte un planteo dismil al
tratado en el apartado en anlisis que, tratndose de una unin
extramatrimonial la existente entre quienes intentan la constitucin del bien de
familia, ni siquiera puede accederse a que la afectacin favorezca a los hijos de
ambos, porque tal supuesto no es el que determina la ley, ni puede asimilarse
a las normas que expresamente prevn el beneficio para el propietario y su
cnyuge. (32) En oposicin, hubo precedentes que s admitieron como
beneficiarios a los descendientes extramatrimoniales de los peticionantes,
apoyndose esencialmente en el trato desigual que recibieran en comparacin
con los habidos de una relacin matrimonial, en el inters superior del nio y la
equidad tendiente a interpretar la ley en su recto sentido. (33) En suma,
entendemos que la incorporacin del conviviente como beneficiario es acorde
con el amparo que el Cdigo recoge y regula de todas las formas de
organizacin familiar. La Corte Suprema fue contundente al disponer que
"dentro del marco del art. 14 bis de la Constitucin Nacional, y de los criterios
legislativos imperantes en el mbito de la seguridad social, la proteccin
constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legtimo,
porque a la altura del constitucionalismo social, sera inicuo desamparar
ncleos familiares no surgidos del matrimonio". (34) Tambin se ha destacado
que la distancia entre la familia matrimonial y la extramatrimonial se ha
estrechado: en ambos casos hay familia y las dos merecen proteccin. (35)

Como ltimo precedente, nos interesa remarcar uno muy reciente en donde la
Cmara Civil cit al entonces Proyecto como fundamento de su posicin. Se
trata de una pareja de convivientes sin hijos que pretenda inscribir el inmueble
en condominio bajo el rgimen de bien de familia. El Registro de la Propiedad
Inmueble rechaza la peticin fundado en que la pareja carece de descendencia.
Ante esta negativa y, luego de apelada la medida, se hace lugar al pedido y se
le ordena al Registro inscribir el inmueble bajo el rgimen de "Bien de Familia"
con el argumento entre otros: "Es relevante sealar en el caso de autos,
que el proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial define al concubinato... (art.
509) y prev la ampliacin de los beneficiarios de este sistema bien de
familia incluyendo a los convivientes (art. 246). Si bien no escapa al Tribunal
que hasta tanto se sancione la norma, los jueces deben decidir conforme la
normativa vigente, en el caso a estudio, en orden a la proteccin constitucional
del derecho a la vivienda familiar digna (art. 14 de la Constitucin Nacional),
esa tutela no puede reducirse al matrimonio sino que debe extenderse a otro
tipo de uniones que merecen igual proteccin, por parte del Estado. Pues como
se seal en la realidad, la convivencia en relacin de pareja es una situacin
visible y clara que emerge en la actualidad como manifestacin en la sociedad
argentina". (36)
La forma: Debe registrarse la unin convivencial a los efectos aqu
tratados?
Sin nimo de hacer un estudio exhaustivo de todas las pautas concernientes a
las uniones convivenciales, s consideramos relevante hacer hincapi en lo que
respecta a los presupuestos de forma de constitucin y su relacin con la
designacin como beneficiario de la proteccin de la vivienda. El art. 509 del
Cdigo prev que las disposiciones del ttulo III "...se aplican a la unin basada
en relaciones afectivas de carcter singular, pblica, notoria, estable y
permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida en comn,
sean del mismo o distinto sexo". Asimismo, a los fines de ser considerados
como "uniones convivenciales", debern hallarse reunidos los requisitos
enumerados en el art. 510; a saber: que los dos integrantes sean mayores de
edad, que no estn unidos por vnculos de parentesco en lnea recta en
cualquier grado, en lnea colateral hasta el segundo grado, ni por afinidad en
lnea recta; no deben tener impedimento de ligamen ni integrar otra unin de
manera simultnea y; que la convivencia se mantenga durante un perodo no
inferior a dos aos. (37) Por su parte, el art. 511 reconoce la posibilidad de
registrar las uniones convivenciales, su cese, como as tambin los pactos que
celebren sus integrantes, slo a los fines probatorios. Es decir, se trata de una
facultad loable por cierto para acreditar idneamente su existencia pero
que se traduce en insuficiente en algunos supuestos. En efecto, consideramos
que la inscripcin de la unin se presenta como un requisito ineludible cuando
del tema en estudio se trata -proteccin de la vivienda- en tanto pueden
presentarse situaciones de afectacin de derechos de terceros,

comprometindose la seguridad jurdica. Y, adems porque analizando las

normas en su conjunto y no en su individualidad, observamos que cuando la
unin est registrada, se exige la conformidad del conviviente para la
transmisin de un inmueble afectado en los trminos del art. 250; tambin en
este caso el conviviente debe dar su asentimiento para disponer de los
derechos sobre la vivienda familiar y los muebles indispensables de sta y;
para que proceda la garanta de inejecutabilidad de la vivienda familiar por
deudas contradas despus del inicio de la convivencia, tambin debe
encontrarse cumplido el requisito de la inscripcin segn dispone el art. 522.
3.4) Subrogacin real. Aspectos debatibles
Otro de los grandes avances que propone el Cdigo Civil y Comercial en lo que
respecta a la legislacin tuitiva de la vivienda, es la incorporacin de la figura
de la "subrogacin real" en su art. 248. Recordemos que este instituto supone
una modificacin objetiva y cualitativa de la relacin jurdica, por la cual,
cuando el objeto ocupa en dicha relacin el lugar que ocupaba otro, lo hace
bajo las mismas condiciones e idntica afectacin. (38) Tambin se ha dicho,
que la subrogacin real implica un cambio copernicano en la concepcin del
derecho en juego, que pasa de un enfoque objetivo que prioriza el bien sobre
el cual se lo ejercita o predica a uno subjetivo, que permite o tolera su
supervivencia ms all de la fluctuacin del o de los elementos materiales
sobre los cuales se ejerce. (39) En la legislacin actual, que data del ao 1954,
si bien aparece claramente la afectacin de un inmueble que, dentro del
patrimonio de su titular, lo coloca en un designio (tutela de la vivienda familiar)
y en una condicin (inembargabilidad, y por ello inejecutabilidad) singulares y
especficos, no hay mencin alguna al juego de la subrogacin real. Sin
embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia se vieron frente a la
necesidad de dar respuestas a planteos en los cuales el constituyente del bien
de familia decida enajenar aquel inmueble previa desafectacin para volver
a ponerlo en el comercio, para adquirir otro de similar o de menor valor y
constituirlo nuevamente como bien de familia. En tales casos, la peticin recaa
en que esta segunda constitucin retrotraiga sus efectos al momento en que se
produjo la primera, evitando as "fisuras" temporales en su resguardo. (40) La
regulacin expresa de la "subrogacin real" en el Cdigo, viene a zanjar el
largo debate generado en la doctrina nacional y autoral argentina, en torno a la
posibilidad de admitir esta figura legal, cuando ello no surge del actual texto de
la Ley 14.394. (41) Y esta conveniencia en reglamentar este instituto dentro
del derecho positivo, ya haba sido puesta de resalto en varias de las
conclusiones a las que se arribaron en las distintas ponencias brindadas en el
marco de la Comisin de Derechos Reales en las XX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil. All, entre otros interesantes fundamentos, se sostuvo que
"resulta aconsejable que la ley supere la omisin actual y prevea expresamente
la sustitucin, fijando claramente los requisitos y lmites dentro de los cuales
resultara admisible, con el fin de no lesionar los derechos de los acreedores".

(42) El reconocimiento de la tutela jurdica a la sustitucin por un nuevo

inmueble, no hace ms que receptar una realidad fctica que debe ser
atendida por el legislador y que se relaciona principalmente con la movilidad
de la familia y/o del sujeto que voluntariamente se benefici con la proteccin
de su vivienda. La imposibilidad de realizar una sustitucin, podra verse como
una suerte de esclavitud del deudor que se vera compelido a vivir
indefinidamente en un mismo lugar. Ello, importara desconocer que el devenir
de la vida lleva a que, por motivos econmicos, laborales, de salud, de
seguridad, entre otros, los individuos optan por cambiar su domicilio
permanente. (43) Pensamos, que la ausencia de este recabo, atenta contra el
derecho a la autodeterminacin que debe reconocrsele al individuo, que
comprende inexorablemente lo relativo a sus decisiones de vida y dentro de
stas, el lugar donde decide asentar su hogar. Partiendo de esta premisa, se
regula en el art. 248 que "La afectacin se transmite a la vivienda adquirida en
sustitucin de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de
indemnizacin o precio", adoptndose as, una redaccin similar a la prevista
en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial del ao 1998. (44) Ahora bien, del
texto escogido se colige que el nuevo Cdigo avanza an ms all de las
posiciones que receptan favorablemente la inclusin de este instituto,
extendiendo la proteccin no slo al inmueble adquirido en sustitucin, sino
tambin a "los importes que la sustituyen en concepto de indemnizacin o
precio". Esta circunstancia, contempla la posibilidad de ampliar la tutela a las
sumas de dinero obtenidas ya sea, en concepto de una indemnizacin
proveniente de una expropiacin por causa de utilidad pblica o la otorgada
por la aseguradora en respuesta de algn siniestro, como as tambin el precio
derivado de la venta del bien. Sin perjuicio de poner de resalto lo loable de la
incorporacin de esta figura que tiende a la subsistencia de la proteccin a la
vivienda, entendemos que algunos problemas podran derivarse en razn del
modo en que se ha redactado el ya citado artculo, y que se encuentran
especialmente relacionados con: Ausencia de lmite en el valor del inmueble
adquirido en sustitucin .Sobre este punto, creemos que la omisin de fijar
caractersticas cualitativas o cuantitativas que hagan a la vivienda que se
adquiere en sustitucin, podran devenir en consecuencias injustas para los
acreedores de fecha posterior a la primera constitucin, pero cuyas acreencias
son preexistentes a la sustitucin de un bien por otro. En ese sentido, la norma
nada dice acerca de si el inmueble adquirido supera el valor del que tena el
constituyente afectado al rgimen de proteccin de su vivienda con antelacin.
Esta falta de previsin normativa, parecera ser acorde con lo dispuesto en el
art. 244, en la medida que aqul tambin omite resear cualidades a tener en
cuenta para la afectacin del bien, pues aquella tutela beneficia al
constituyente tan slo por el hecho de que el bien tenga como fin su vivienda.
De este modo, creeramos que, en consonancia con aquello, la nica condicin
que debe observarse para que opere la sustitucin, es que el nuevo inmueble
este destinado a la vivienda, con prescindencia total de su avalo.

Sin embargo, el interrogante que nos permitimos formular se cie en

determinar si habindose adquirido un inmueble de mayor valor al
primitivamente tutelado, correspondera extender la proteccin derivada de
este rgimen a una porcin del patrimonio que hasta entonces no se
encontraba alcanzada por las garantas de la inembargabilidad e
inejecutabilidad. Somos partidarias que, la respuesta a aquella inquietud, debe
ser elaborada teniendo en miras el justo equilibrio que debe primar entre los
derechos del acreedor y los del deudor. Ello pues, aun sin desconocer la
importancia de tutelar la vivienda, aquella proteccin no puede ser
desnaturalizada importando obstculos insoslayables para el acreedor que
quiere ver satisfecho su crdito y cuya proteccin emana del derecho
constitucional a la propiedad. Ello no importa proponer la fijacin de topes que
rigidicen el sistema, sino la previsin de lmites estipulados con criterios de
flexibilidad (vgr., menor valor, igual valor, similares caractersticas, etc.),
representando esto el modo ms equitativo de operativizar los derechos del
acreedor y los emergentes de este rgimen especial, teniendo en cuenta que
deberan tener una maleabilidad que no obstaculice los derechos de las
personas involucradas llevando a la negacin de un derecho frente a otro, sino
que ambos converjan en pro de la proteccin de la vivienda y del crdito.
(45) Extensin de la proteccin a sumas de dinero sin fijacin de plazo para la
adquisicin de una nueva vivienda
En punto al supuesto previsto en la ltima parte del art. 248, entendemos que
ha sido un acierto su expreso reconocimiento pues, sabido es, que las
operaciones inmobiliarias suelen requerir cierto tiempo para la adquisicin de
un nuevo bien. Sin embargo, la norma nada dice respecto de si esa afectacin
al rgimen sobre los importes que sustituyen a la vivienda en concepto de
indemnizacin o precio, debe ser considerada por un plazo determinado o si,
por el contrario, se extiende en el tiempo indeterminadamente. Dicho de otro
modo, no queda claro si es condicin para que se transmita aquella proteccin
la voluntad de volver afectar esos montos a una nueva vivienda o si, su sola
procedencia de un inmueble sometido a este rgimen, convierte a estas sumas
en inembargables para los acreedores. Parecera que, la simple lectura del
artculo, nos lleva a pensar en la segunda hiptesis; mas entendemos que si
aquella es la correcta interpretacin, estamos en presencia de una extensin
injustificada de la tutela. Para arribar a dicha conclusin, consideramos que la
prdida del objeto susceptible de la tutela vaciara de contenido el propio
derecho fundamental a la "vivienda" que sirve de justificacin para repeler las
acciones de los acreedores, a los que tambin asiste su derecho al cobro. En
razn de ello, el primer interrogante que nos formulamos es: s los montos a los
que se hace referencia en la ltima parte del artculo, no se encuentran
destinados a una nueva vivienda, cul sera el fundamento legal y/o
constitucional para rechazar el embargo o la ejecucin de aquellas sumas de
dinero? La ausencia de un nuevo bien donde habite el deudor, parecera

modificar el panorama fctico y jurdico a analizar. Creemos entonces, que ya

no estamos en la ponderacin del derecho a la vivienda del deudor
considerado por encima del derecho a la propiedad del acreedor. De lo que se
trata, en definitiva, es una puja que se plantea en el mbito del derecho a la
propiedad que a ambos tienen sobre aquellos fondos dinerarios. Por otra parte,
tampoco parece acertado estipular, sin una limitacin temporal, la referida
proteccin a un objeto distinto al que intenta tutelar el plexo normativo en
estudio. Ello pues, en la prctica, se traducira en una suerte de
"inembargabilidad de sumas de dinero" por haber provenido estos de un
inmueble que se encontraba afectado al rgimen de proteccin a la vivienda.
Ahora bien, sin perjuicio de las dificultades prcticas que podra generar la
prueba de aqul extremo con el transcurso de los aos, consideramos que
tampoco existe motivo para favorecer de tal modo al deudor. Si el fundamento
de esto se encuentra, en el derecho adquirido de proteccin sobre aquellos
valores para que puedan ser destinados inciertamente a una nueva vivienda,
deberamos repensar entonces en herramientas jurdicas tendientes a la
proteccin de los ahorros destinados a vivienda, para no socavar el derecho a
la igualdad de cualquier individuo que eventualmente podra acceder a la
compra de un inmueble. Esto parece a todas luces inconcebible, pues no slo
atentara contra los derechos de los acreedores, sino tambin ira en desmedro
de la seguridad jurdica en el trfico de las operaciones de negocios.
Por todo ello, puede que la ausencia de un plazo determinado para la obtencin
de otro inmueble destinado a la vivienda nica se trate de una omisin
involuntaria del nuevo Cdigo. (46) De no ser as, entendemos que la falta de
previsin expresa del requisito de "adquisicin de un nuevo bien" podra
atentar contra la naturaleza misma de esta figura tuitiva ante la carencia del
objeto propio que se intenta proteger, como lo es, la "vivienda".
Reiteramos, lo dicho no implica que aboguemos por negarle la conservacin
transitoria de la garanta de inembargabilidad sobre los valores que
reemplazan al bien durante un perodo determinado de tiempo, hasta que el
deudor adquiera un nuevo inmueble destinado a su vivienda nica. Pero
entendemos, que la ausencia de la fijacin de aqul plazo, atentara
infundadamente contra los derechos que le asisten a los acreedores de fecha
posterior a la constitucin primitiva, que se encuentran frente a la
imposibilidad de percibir su crdito so pretexto de tutelar un monto de dinero,
por el slo hecho de provenir de una vivienda.
3.5) Legitimados para instar la afectacin
El art. 245 otorga legitimacin: al titular registral; todos los cotitulares
conjuntamente cuando se trate de un inmueble que est en condominio con
la salvedad que a diferencia de la Ley 14.394 no hay necesidad de que sean
parientes entre s; el juez cuando sea dispuesta por acto de ltima voluntad

a pedido de cualquiera de los beneficiarios o del Ministerio Pblico atribuye

la vivienda en el juicio de divorcio o en la que resuelva las cuestiones relativas
a la conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida.
3.6) Disposiciones relativas a los gastos originados en la constitucin e
inscripcin de la vivienda
Sobre este punto, del nuevo Cdigo no introduce novedades que permitan
diferenciarlo de lo contemplado en el rgimen dispuesto por la Ley 14.394. (47)
De este modo, en los arts. 252, 253 y 254 se conservan aquellas previsiones
que permiten a los sujetos la afectacin de su vivienda a esta especial
proteccin, sin condicionamientos econmicos que dificulten el acceso a
aquella.
En lo inherente a la transmisin gratuita de la vivienda por causa de muerte en
todo el territorio de la Repblica Argentina, el art. 252 exime del pago del
impuesto por aqul acto, siempre que aquella opere a favor del cnyuge,
descendiente, ascendiente o en su defecto de los parientes colaterales hasta el
tercer grado que convivan con el constituyente, y con la salvedad de que la
propiedad no sea desafectada dentro de los cinco aos posteriores a la
transmisin. En igual sentido, se dispone la exencin en el pago de tasas e
impuestos, vinculados a los trmites de constitucin e inscripcin de la
afectacin.
Por otra parte, y al igual que lo prevea el art. 47 de la ya citada norma, el
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin pone en cabeza de la Administracin
Pblica los deberes relativos al asesoramiento y colaboracin gratuitos a los
interesados a fin de concretar los trmites relativos a la constitucin,
inscripcin y cancelacin al rgimen de afectacin de la vivienda.
Asimismo, se contempla para el supuesto de intervencin de profesionales en
los trmites de constitucin la alcuota mxima, la que no podr exceder el 1%
de la valuacin fiscal. Tambin se dispone que, en los juicios referentes a la
transmisin hereditaria y en los concursos preventivos y quiebras, los
emolumentos profesionales no podrn superar el 3% de la valuacin fiscal. Este
ltimo supuesto relativo a los procesos en que se tramiten los concursos
preventivos y quiebras, que no se encontraba previsto en el antiguo rgimen,
ha sido incorporado expresamente en la ltima parte del art. 254.
Creemos que, con acierto, las nuevas disposiciones mantienen las previsiones
relativas a la gratuidad y a la limitacin de los gastos que puedan dar lugar los
litigios relativos a los bienes afectados pues, en rigor de verdad, ello
representa una va idnea para hacer operativa la proteccin constitucional a la
vivienda. Y este razonamiento es coincidente con la lnea que han seguido
muchas de las normas vigentes en la actualidad que, teniendo en miras la

necesidad de hacer efectivo el ejercicio de los derechos amparados por la

Constitucin, previeron que el acceso a la proteccin de estos derechos no
puede encontrar un valladar en condicionamientos de ndole econmicos. (48)
3.7) La inscripcin registral: su carcter declarativo
En el presente acpite, dedicaremos algunas lneas destinadas a comentar la
solucin propuesta en el nuevo Cdigo, con relacin al momento a partir del
cual se computan los efectos de la afectacin de un bien al rgimen de
proteccin de la vivienda. Ello reviste de fundamental inters, pues la
oponibilidad de una situacin jurdica suele quedar vinculada al hecho de que
el resto de la comunidad tenga "conocimiento efectivo", o al menos
"posibilidad de conocer" su existencia. (49)
En efecto, el art. 244 dispone que la afectacin del bien destinado a vivienda
se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble de acuerdo a las formas
previstas en las reglas locales, y que "la prioridad temporal se rige por las
normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario". El agregado que
se incorpora en la ltima parte del referido artculo, viene a zanjar las
discrepancias interpretativas en orden a lo regulado en este aspecto por la Ley
14.394. (50) Sucede que, aquella norma es de fecha anterior a la Ley 17.801,
motivo que suscit una incongruencia entre ambas disposiciones puesto que la
ltima de ellas establece un sistema declarativo con una retroprioridad
registral que se produce con el efecto de los certificados, mientras el art. 35 de
la Ley 14.394 dispone que los efectos del bien de familia nacen directamente,
desde la inscripcin, lo que dara un aspecto constitutivo al acto. (51) Esta
situacin relativa al efecto retroactivo de la inscripcin registral aparece
entonces esclarecida en el nuevo Cdigo al remitirse a la Ley Nacional de
Registro Inmobiliario, admitindose as la retroprioridad registral. Pareciera
entonces, que la mencin a la aplicacin de aquella ley, dota a la inscripcin de
carcter declarativo, si se tiene en cuenta que en su art. 2 se prev que el
registro se realiza con fines de publicidad y oponibilidad a terceros.
Esta solucin se condice con las conclusiones a las que se arrib en las XX
Jornadas de Derecho Civil, donde al enunciarse aquellas relativas a la
registracin del bien de familia y sus efectos, se dijo que "La registracin del
bien de familia tiene efectos meramente declarativos (arts. 2, 20 y 22 de la
Ley 17.801 y doctrina del art. 2505 del Cd. Civil). Se aplica, segn los casos,
el rgimen de prioridad directa o el sistema de reserva de prioridad resultante
de la expedicin de certificados. En el supuesto de constitucin por acta ante el
Registro, los efectos se producen retroactivamente a la fecha de la rogacin,
sin necesidad de ningn certificado o informe registral previo". (52)
Queda claro entonces, que la afectacin de un inmueble al rgimen significa
que, desde ese momento, el bien dejar de integrar la garanta comn de los

acreedores. Pero tambin, debe recordarse, que el sistema registral tiene como
fin primordial permitir que los interesados, puedan "averiguar el estado jurdico
de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas" art. 22 de
la Ley Registral Inmobiliaria, y a tal fin prev la expedicin de certificados
que acreditan la situacin jurdica del bien. Por otra parte, de acuerdo con lo
dispuesto por los arts. 23, 24 y 25 de la citada norma, cuando alguien procura
por va notarial realizar un acto por el que disponga de sus bienes, o en el que
establezca alguna "limitacin", el escribano que va a autorizar ese documento
debe solicitar a tal fin un certificado en el que constar el acto que se piensa
celebrar, y que se marginar, provocando lo que registralmente suele
denominarse "bloqueo", lo que concede a partir de ese momento preferencia al
acto si se realiza dentro de los plazos previstos por la ley. De tal modo que la
fecha de inscripcin, cuando el escribano solicit el certificado con "reserva de
prioridad", ser la fecha de expedicin del certificado. Esta tcnica, tiende a
proteger los "negocios jurdicos" en gestacin, desde el momento en que se
comunica al Registro su futura existencia, ya que toda persona con inters
legtimo "podr conocer" la modificacin que se pretende introducir a la
situacin de derecho real. (53) Tal como lo sostuvieron Fazzio de Bello y
Martnez al analizar el art. 35 de la Ley 14.394, existen dos momentos cuando
se trata de regmenes de afectacin voluntaria de proteccin a la vivienda. Por
un lado, encontramos la constitucin y por el otro, la inscripcin. La
constitucin por acta administrativa, parecera reunir en un slo acto los dos
momentos sealados, producindose una prioridad directa desde la toma de
razn en el registro, pero cuando la afectacin se realiza por Escritura Pblica,
los efectos de la retroprioridad otorgada por el certificado notarial bloqueante,
aparece manifiesto. (54) Creemos entonces, que la conclusin a la que arriban
las autoras es de plena aplicacin en el modo en que se encuentra regulada la
cuestin en el art. 244 del nuevo Cdigo. Por lo expuesto, debemos concluir
que la necesidad de inscripcin de la afectacin de un bien a ste rgimen para
su oponibilidad a terceros es indispensable, ya que al tratarse de una limitacin
al derecho de dominio del constituyente cuyo efecto principal es tornarlo no
susceptible de ejecucin por deudas posteriores a su inscripcin, es lgica que
esa alteracin al patrimonio como garanta comn de los acreedores en
materia de un bien inmueble, sea inscripta en el Registro de la Propiedad para
poder ser opuesta a ellos, dado que son terceros interesados. (55)
3.8) Efectos: la inoponibilidad. Nuevas causales. Aspectos especiales
respecto de la proteccin de la vivienda y la quiebra o concurso del
constituyente. Otras consideraciones de relevancia
El efecto que la norma prev es idntico al contemplado por la Ley 14.394,
esto implica que la vivienda afectada no es susceptible de ejecucin por
deudas posteriores a su inscripcin; salvo en los casos especficamente
contemplados. En este sentido, el art. 249 dispone: "Efecto principal de la

afectacin. La afectacin es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa

afectacin.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecucin por deudas posteriores a
su inscripcin, excepto:
obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones
que gravan directamente al inmueble;
obligaciones con garanta real sobre el inmueble, constituida de conformidad a
lo previsto en el art. 250(esto es, con consentimiento expreso del cnyuge, del
conviviente o autorizadas por el juez en los casos en que stos se hayan
opuesto, faltaren o tuvieren capacidad restringida);
obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en
la vivienda;
obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de
edad, incapaces o concapacidad restringida.
Los acreedores sin derecho a requerir la ejecucin no pueden cobrar sus
crditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en
concepto de indemnizacin o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial,
sea sta ordenada en una ejecucin individual o colectiva.
Si el inmueble se subasta y queda remanente, ste se entrega al propietario
del inmueble. En el proceso concursal, la ejecucin de la vivienda slo puede
ser solicitada por los acreedores enumerados en este artculo".
De aqu realizaremos algunos comentarios:
La inoponibilidad implica que la afectacin no tiene efectos respecto de
determinados sujetos (con relacin a los restantes acreedores, se mantiene el
rgimen protectorio, es decir, que la oponibilidad contina) y, las causales que
la motivan son las enumeradas precedentemente. No debe confundirse con la
desafectacin y cancelacin de la inscripcin, contemplado en el art. 255 y que
es materia de especfico tratamiento en el punto siguiente.
Se ha sostenido tambin en la doctrina que los efectos de la afectacin son
irrenunciables. Ni el constituyente ni los beneficiarios pueden renunciar a los
efectos y beneficios que derivan de la proteccin. No podran, por ejemplo,
consentir el embargo o una ejecucin indebidos, renunciando a la
inembargabilidad o a la inejecutabilidad propias del rgimen, sin caer en la
nulidad de tales actos. Ese carcter es una excepcin legal a la regla de
renunciabilidad que caracteriza a los derechos patrimoniales adquiridos. El
inters de la colectividad familiar lleva a vedar la renuncia cuando los derechos
son 'concedidos, menos en el inters particular de las personas, que en miras

del orden pblico', dada la mayor similitud del concepto de inters familiar con
el orden pblico que con el inters de un particular. (56)
Si comparamos la redaccin del art. 38 de la Ley 14.394 con la nueva
disposicin, surge a simple vista la incorporacin expresa de ms causales de
excepcin al principio de oponibilidad. De esta forma, se brinda la solucin a
algunos supuestos que venan siendo objeto de divergente jurisprudencia:
expensas comunes y crdito alimentario.
En el primer supuesto, el Cdigo toma la posicin mayoritaria que entiende que
la afectacin no puede perjudicar un rgimen que encuentra en el pago
puntual de las expensas su propia supervivencia. (57) En el segundo, la
normativa tiende a encontrar el justo equilibrio entre la tensin existente en el
crdito alimentario y la proteccin de la vivienda, en tanto slo otorga la
posibilidad de invocar la inoponibilidad a ciertos acreedores: menores de edad,
incapaces o con capacidad restringida.
Reitera o complementa lo normado en el art. 248 bajo el ttulo de
"subrogacin real", en lo atinente a las sumas remanentes en caso de
ejecucin del inmueble. De all que extiende la proteccin a los montos
derivados de la subasta judicial frente a aquellos acreedores que no tuvieran
derecho a requerir la ejecucin. De este modo, aqul sobrante dinerario queda
comprendido dentro de la tutela especfica que otorga el rgimen, y no puede
ser agredido por la accin de los acreedores a los cuales les era oponible la
inscripcin. Entendemos que esta solucin, que propone la misma lgica que la
prevista por el art. 248 con relacin a las sumas de dinero, es de igual modo
cuestionable a tenor de las crticas que hemos esbozado al 3.4.b), en cuanto a
la ausencia de fijacin de un plazo para adquirir una nueva vivienda.
Concurso o quiebra del constituyente: Se trata de uno de los temas que
mayores inquietudes ha ocasionado, por ello, es que creemos que merece un
especial y particular anlisis.
El panorama habido se presenta entre dos instituciones demasiado distintas,
informadas por principios diversos, lo que estorba al hallazgo de soluciones
claras: mientras el derecho concursal da prioridad a los principios de paridad
de los acreedores y universalidad del proceso (tanto respecto del patrimonio
del deudor como de sus acreedores), en el derecho de familia se busca la
proteccin del inters familiar (58); y si bien estas mximas no necesariamente
deben colisionar, el enfrentamiento se produce frecuentemente y ello da lugar
a posturas doctrinarias y jurisprudenciales encontradas. (59)
Las vicisitudes se trasladan al tema en estudio en el siguiente punto central: la
legitimacin -o no- del sndico para solicitar la ejecucin de la vivienda y la
inclusin del monto de lo obtenido en la subasta en el concurso, a los efectos

de que cobren todos los acreedores por igual (anteriores y posteriores);

confusin generada por las disposiciones de los arts. 38 y 49 de la Ley 14.394.
El primer artculo referido prev que "El bien de familia no ser susceptible de
ejecucin o embargo por deudas posteriores a su inscripcin como tal, ni aun
en caso de concurso o quiebra, con excepcin de las obligaciones provenientes
de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravmenes
constituidos con arreglo a lo dispuesto en el art. 37, o crditos por construccin
o mejoras introducidos en la finca", mientras que el art. 49, inc. e) menciona
que proceder la desafectacin "En caso de expropiacin, reivindicacin, venta
judicial decretada en ejecucin autorizada por esta ley o existencia de causa
grave que justifique la desafectacin a juicio de la autoridad competente".
Es as, que la equivocada interpretacin de las causales de inoponibilidad y
desafectacin (cuya principal caracterstica radica en que los efectos de la
proteccin cesan respecto de todos los sujetos) sumado, como ya se dijera, al
principio concursal de universalidad y de igualdad de los acreedores en la
quiebra, gener una jurisprudencia cuestionable basada en que la mera
existencia de un acreedor a quien el bien de familia le resultaba inoponible
facultaba al sndico a llevar adelante la ejecucin, beneficiando a todos los
acreedores, pues el monto obtenido se inclua en el concurso y cobraban todos
por igual, esto es, los anteriores y posteriores a la afectacin (60) hasta que
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Baumwohlspiner de
Pilevski, Nlida s/ quiebra" del 10/04/2007 dijo que "la sentencia que confirm
la desafectacin del inmueble como bien de familia de acuerdo a lo peticionado
por el sndico de la quiebra con base a la existencia de acreedores verificados,
de causa o ttulo anterior a la afectacin, a pesar de ser manifiesta su falta de
inters en sustentar el pedido, importa una exgesis irrazonable del art. 38 de
la ley 14.394, que lo desvirta y lo torna inoperante en el marco del instituto
que tiene respaldo mediato en el art. 14 de la CN", como as tambin que "Lo
resuelto por el a quo traduce un ntido apartamiento de lo dispuesto por el art.
38 de la ley 14.394 en cuanto declara la oponibilidad del bien de familia aun en
caso de concurso o quiebra, y que la tutela legal, de base constitucional, slo
cede frente a los acreedores con derecho a obtener la declaracin de
inoponibilidad". Por ltimo, sentenci que la medida dispuesta implica ampliar
"la categora de los sujetos con aptitud para requerir la desafectacin". (61)
Dicho criterio fue mantenido en el posterior antecedente "Perini Eduardo
Orlando s/ quiebra", del 19 de mayo de 2009. (62) Esta posicin ya haba sido
puesta de manifiesto en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil donde se
dijo de lege ferenda que "Es conveniente que en una futura reforma legislativa
se establezca expresamente que, en caso de quiebra, realizada la venta
forzosa del inmueble afectado a bien de familia, se disponga que el remanente,
luego de satisfechos los crditos verificados respecto de los cuales el sistema
es inoponible, sea entregado al fallido para satisfacer su necesidad de
vivienda". Entonces, la norma recientemente promulgada recoge tanto las

inquietudes jurisprudenciales y doctrinarias en la medida que dispone de

manera expresa que "los acreedores sin derecho a requerir la ejecucin no
pueden cobrar sus crditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes
que la sustituyen en concepto de indemnizacin o precio, aunque sea obtenido
en subasta judicial, sea sta ordenada en una ejecucin individual o colectiva".
Si ello, no resultara suficiente, agrega que "Si el inmueble se subasta y queda
remanente, ste se entrega al propietario del inmueble"(63), como as tambin
que "En el proceso concursal, la ejecucin de la vivienda slo puede ser
solicitada por los acreedores enumerados en este artculo". La solucin
pregonada no es slo loable por su finalidad tuitiva, sino tambin lgica, en la
medida que si se actuara de manera contraria, quedaran en una situacin de
claro beneficio los acreedores posteriores a la constitucin, toda vez que ellos
no tuvieron en miras debido a su estado protectorio el bien en cuestin al
momento de realizar el negocio jurdico. Tampoco podemos dejar de observar
que el texto resulta coherente con la expresa incorporacin del instituto de la
subrogacin.
Para concluir entonces con este tema, resulta claro que las nuevas
disposiciones no generan privilegios, sino simplemente reconocen que la
proteccin de la vivienda es inoponible frente a algunos acreedores, y oponible
frente a otros.
Segn el art. 250, el inmueble afectado no puede ser objeto de legados o
mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios, lo que se
trata de una novedad por cuanto antes el principio era absoluto. Asimismo,
otra consecuencia es que, si el constituyente est casado o vive en unin
convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la
conformidad del cnyuge o del conviviente; si ste se opone, falta es incapaz o
tiene capacidad restringida, la transmisin o gravamen deben ser autorizados
judicialmente.
Con relacin a los frutos que produce el inmueble, slo sern embargables o
ejecutables en los casos que no sean indispensables para satisfacer las
necesidades de los beneficiarios. Una diferencia a tener en cuenta es que el
art. 39 de la Ley 14.394 establece que "...en ningn caso podr afectar el
embargo ms del cincuenta por ciento de los frutos" y, el art. 251 del Cdigo
no prev tope alguno.
3.9) Causales de desafectacin
Este supuesto es distinto a los casos donde la proteccin de la vivienda resulta
inoponible, pues su principal caracterstica radica en que los efectos cesan
respecto de todos los sujetos. Los mviles que pueden ocasionar dicha
circunstancia estn expresamente contemplados en el art. 255 y, como ya
fuera advertido en el punto anterior, su redaccin juntamente con las pautas

dispuestas en el 249 puso fin a varias discusiones y aclar notablemente el

panorama.
Ahora bien, antes de mencionar cada supuesto en particular, creemos
necesario realizar dos aclaraciones. La primera de ellas, es que la afectacin no
se encuentra sujeta a tiempo determinado, pues subsiste hasta tanto no se
presente alguna de las causales reconocidas para su cese. En segundo trmino,
dichas situaciones no pueden considerarse enunciativas, por el contrario, se
trata de aspectos que por su relevancia ni ms ni menos que el bien vuelva a
constituirse en la prenda comn de los acreedores deben ser consideradas
taxativamente. Ello, sin perjuicio de la amplitud contemplada en el inc. d).
As entonces, de la lectura de la norma que trata el tema, observamos que la
desafectacin procede:
A solicitud del constituyente; si est casado o vive en unin convivencial
inscripta se requiere elasentimiento del cnyuge o del conviviente; si ste se
opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectacin debe
ser autorizada judicialmente.
La proteccin de la vivienda mediante este instituto que hemos analizado
reviste el carcter de voluntaria, por entonces, resulta lgico que tambin lo
sea su desafectacin. (64) Sin embargo, como podemos observar de la
redaccin que antecede, se requiere el asentimiento del cnyuge o del
conviviente, entendiendo que encuentra su razn de ser en la proteccin del
grupo familiar. Por otro lado, el nuevo Cdigo soluciona los problemas
derivados del silencio que la Ley 14.394 posee con relacin a la oposicin del
cnyuge y, ahora tambin del conviviente pues determina de manera
expresa que ser decidido judicialmente, al igual que los casos en donde falta,
es incapaz o tiene capacidad restringida. (65)
A solicitud de la mayora de los herederos, si la constitucin se dispuso por acto
de ltima voluntad,excepto que medie disconformidad del cnyuge suprstite,
del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea ms conveniente
para el inters de stos. Aqu remarcamos una diferencia de importancia: la
eliminacin de la 'autoridad competente' Registro de la Propiedad que
establece el art. 49 de la Ley 14.394, inc. b), a los efectos de resolver
supuestos de disconformidad.
A requerimiento de la mayora de los condminos computada en proporcin a
sus respectivas partes indivisas, con los mismos lmites expresados en el inciso
anterior.
As como el art. 245 establece que si el inmueble est en condominio, deben
solicitar la afectacin todos los cotitulares conjuntamente, la norma en anlisis

menciona que para que cesen dichos efectos basta que la peticin sea
formulada por la mayora. A instancia de cualquier interesado o de oficio, si no
subsisten los recaudos previstos en el Captulo, o fallecen el constituyente y
todos los beneficiarios. Se trata del inciso que consideramos con mayor
amplitud de interpretacin, pues estamos ante una norma 'flexible' que no
enumera particularmente los sujetos con legitimacin activa para peticionar la
desafectacin y, asimismo, porque cada caso ser resuelto analizando 'si no
subsisten los recaudos previstos...'; expresin que abarca disimiles situaciones
relacionadas con los parmetros de constitucin. Tal como ha sido explicado
por la Dra. Kemelmajer de Carlucci (66), cobra en este inciso vital importancia
la figura del abuso del derecho receptada en el actual art. 1071 y 10 del Cd.
Civil y Comercial como instituto aplicable a todo el ordenamiento pues brind
solucin a los casos donde el inmueble exceda notoriamente las necesidades
del deudor y su familia. (67) Actualmente y, si bien el art. 244 no hace expresa
referencia a las "necesidades de sustento", s menciona que el destino del
inmueble sea la vivienda, lo que debe entenderse con el mismo alcance;
mxime contemplando que elimina los topes y faculta al/los constituyentes a
afectar el bien por su total valor o por una parte de aqul. Por ltimo,
coherente con las disposiciones del art. 246, se mantiene en este artculo la
garanta de beneficiario nico, ya que no menciona la familia como el actual
art. 36 la Ley 14.394.
e) En caso de expropiacin, reivindicacin o ejecucin autorizada en el
Captulo, con los lmites indicados en el art. 249.
Como dijimos en el inicio del ttulo tratado, al referir de manera expresa que el
supuesto de desafectacin por ejecucin autorizada lo es con los alcances de lo
dispuesto en el art. 249, se resuelven las problemticas ya aludidas al
momento de tratar los casos de inoponibilidad.
4. Palabras finales
A la luz de lo precedentemente sealado, el nuevo Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin constituye, sin lugar a dudas, un avance significativo en lo
concerniente a la proteccin de la vivienda; un nuevo paradigma que se
presenta como novedoso y necesario a tenor del tiempo transcurrido entre la
sancin de la Ley 14.394, y los das que corren en la actualidad. No puede
negarse que muchas de las normas incorporadas han sabido receptar los
cambios aorados por la doctrina nacional, y que ya haban sido pregonados en
los repertorios jurisprudenciales. Sin perjuicio de lo cual, el anlisis que hemos
esbozado respecto de alguna de las figuras incorporadas nos lleva a repensar
si de la aplicacin taxativa de aquellas previsiones, pueden derivarse
situaciones que injustificadamente atenten contra el derecho a la propiedad
que le asiste a los acreedores en la persecucin del cobro de sus crditos.
Concluimos entonces, que la solucin siempre estar en la interpretacin

armnica de la finalidad tuitiva de este instituto junto con las previsiones

constitucionales que, en cada caso particular, debern ser ponderadas.
El constitucionalismo social del siglo XX, permiti el reconocimiento de
derechos que no se encontraban contemplados en la Constitucin Nacional de
1853. De all que, en la reforma a nuestra Carta Magna del ao 1949, se
hubieren reconocido expresamente en el entonces art. 37, el derecho al
"bienestar de los trabajadores... cuya expresin mnima se concreta en la
posibilidad de disponer de vivienda, indumentaria y alimentacin adecuadas,
de satisfacer sin angustias sus necesidades y las de su familia en forma que les
permita trabajar con satisfaccin". Por otra parte, el citado artculo tambin
incorpor los derechos de la familia, refirindose puntualmente a la proteccin
del bien de familia.

PANDIELLO MOLINA, Juan Carlos "Proteccin de la vivienda familiar. El bien de

familia", La Ley online AR/DOC/2258/2011.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada "Nuevas reflexiones sobre la proteccin
jurdica de la vivienda familiar", en Proteccin Jurdica de la Persona. Homenaje
Al Dr. Julio Csar Rivera, La Ley, 2010, p. 243/68.
En el precedente "Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/
amparo" del 24 de abril de 2012 (Fallos: 335:452), el Alto Tribunal entendi que
en aqul caso se configuraba la situacin de vulnerabilidad de la amparista y
su hijo menor de edad discapacitado. En razn de ello, dispuso que el gobierno
porteo debera asegurar la atencin y el cuidado del nio y proveer a la madre
el asesoramiento y la orientacin necesaria para la solucin de su problemtica
habitacional. Para as decidir, ponder el plexo normativo de jerarqua
constitucional, como as tambin lo dispuesto por el art. 31 de la Constitucin
de la Ciudad de Buenos que contempla en sus disposiciones un amplsimo
reconocimiento del derecho a la vivienda, con claros deberes a cargo del
Estado con el objeto de asegurar la progresividad de su reconocimiento a
travs de la puesta en marcha de polticas especiales. En su contundencia
argumentativa, sostuvo que "los principios de igualdad democrtica y de
diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos deben ser respetados
por quienes deciden polticas pblicas. En el campo de las reglas normativas,
ello significa que hay una garanta mnima del derecho fundamental que
constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes pblicos. Para que
ello sea posible, debe acreditarse una afectacin de la garanta, es decir, una
amenaza grave para la existencia misma de la persona. Estos requisitos se dan
en el caso, ya que es difcil imaginar un estado ms desesperante: hay un nio
discapacitado, con una madre en situacin de calle. La razonabilidad significa

entonces que, sin perjuicio de las decisiones polticas discrecionales, los

poderes deben atender a las garantas mnimas indispensables para que una
persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad".
Para mayor abundamiento respecto de la doctrina emanada de la Corte
Suprema en el citado precedente, recomendamos la lectura de SABSAY, Daniel
A. "El acceso a la vivienda digna en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin", Revista "Pensar en Derecho", ISSN (versin electrnica): 2314-0194.
Asimismo, en materia de derecho a la vivienda, se ha expedido el Tribunal
Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en las causas "Alba Quintana,
Pablo c. G.C.B.A. y otros s/ amparo (art. 14 C.C.A.B.A.) s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido" del 12 de mayo de 2010; "K. M. P. c. G.C.B.A. y
otros s/ amparo (art. 14 C.C.A.B.A.)" del 21 de marzo de 2014; "Valdez, Mario
Enrique c. G.C.B.A. y otros s/ amparo (art. 14 C.C.A.B.A.) s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido" del 4 de junio de 2014; "Abdala, Anala
Vernica c. G.C.B.A. s/ amparo (art. 14 C.C.A.B.A.)" del 14 de agosto de 2014.
Siguiendo el enunciado de las actuales tendencias jurisprudenciales, no est de
ms recordar que tambin se verifica en materia de daos este creciente
reconocimiento al derecho a la vivienda digna. Vemos como se ha comenzado
a ampliar la categorizacin de los rubros indemnizables a aquellos montos
necesarios para la readaptacin del hbitat y de la vivienda de la vctima
atendiendo a sus necesidades funcionales y sobrevinientes al hecho generador
del perjuicio. En este sentido, y en supuestos que han sido definidos como de
"gran discapacidad", se ha admitido los "gastos de remodelacin del hogar",
entendindose que la reparacin integral comprende la posibilidad del sujeto
de desplazarse con mnima comodidad en el inmueble, teniendo en cuenta las
dimensiones de una silla de ruedas y el acceso del accionante a las
dependencias de su casa, particularmente al bao y la cocina (ver voto de la
Dra. Graciela MEDINA en autos "Lioi Ester y otro c. Estado Nacional Ministerio
del Interior s/ daos y perjuicios", C. Civ. y Com. Fed. Sala III, del 20/05/2005,
comentado por GALDS, Jorge M. "Un caso de gran discapacidad en fallo
ejemplar", L.L., 2005-B-868; en igual sentido C. N. Civ., Sala G, "G. R. y ots. c. F.
J. J. y ot." del 19/11/99 Revista de Responsabilidad Civil y Seguros 2000-681,
voto Dr. MONTES de OCA). Tambin se ha dicho en cuanto a los gastos de
remodelacin de la vivienda que "en caso de personas que deben movilizarse
en silla de ruedas, la reparacin no puede obviar la obligacin de modificar el
hogar, ya que la casa debe permitirle al individuo, sea cual fuere su
incapacidad, moverse dentro de ella con la mxima comodidad y el menor
esfuerzo", siendo que "...la necesidad de efectuar refacciones mnimas del
hogar debe considerarse "in re ipsa", pues surge del curso natural y ordinario
del dao padecido" (ver voto del Dr. Alfredo GUSMN en autos "A.A. y otros c.
Estado Nacional - Ministerio del Interior P.F.A. s/ daos y perjuicios", C. Civ. y
Com. Fed. Sala II, del 20/12/2011).

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada "Nuevas reflexiones sobre la proteccin

jurdica de la vivienda familiar", en Proteccin Jurdica de la Persona. Homenaje
Al Dr. Julio Csar Rivera, La Ley, 2010, p. 243/68.
En este sentido, nos parece relevante sealar un antecedente de la C.S.J.N.
"Velrdez Julio Csar c. Jasnis y Basano SA s/ ordinario" del 15 de mayo de
2014 (disponible en www.csjn.gov.ar). En el caso, la Sala E de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirm el embargo decretado sobre
un inmueble de propiedad del actor, en el marco de la ejecucin de los
honorarios regulados a favor del letrado de unos de los codemandados; sin
embargo, el Mximo Tribunal dej sin efecto la sentencia. El fundamento fue
expuesto con suma claridad: el art. 20 de la ley de contrato de trabajo
determina que la vivienda del trabajador "...no podr ser afectada al pago de
costas en caso alguno", puntualizando en lo que a nosotras nos interesa
resaltar que "Con solo atenerse a la literalidad del precepto... y sin necesidad
de hacer un mayor esfuerzo intelectivo, es posible concluir que la intencin del
legislador plasmada en la norma ha sido resguardar la vivienda del trabajador
de cualquier intento de ejecucin de honorarios o gastos causdicos que aqul
deba soportar como consecuencia del rechazo total o parcial de las
pretensiones reclamadas con base en el derecho laboral. La expresin 'en caso
alguno' es terminante y no deja resquicios por los que puedan introducirse
excepciones al rgimen protector".
FAZIO de BELLO, Marta E. MARTNEZ, Nory Beatriz, "Proteccin de la vivienda
en el Proyecto de Cdigo", L.L. 2013-A, 658.
LUVERA, Miguel ngel, "Proteccin jurdica de la vivienda", conclusiones de la
ponencia presentada en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, p. 112.
Lo que ha sido aorado por la doctrina y la jurisprudencia. En este sentido,
ARAN, Beatriz, Bien de familia, Hammurabi, 2001, p. 95; KEMELMAJER de
CARLUCCI, Ada "Nuevas reflexiones sobre la proteccin jurdica de la vivienda
familiar", en Proteccin Jurdica de la Persona. Homenaje Al Dr. Julio Csar
Rivera, La Ley, 2010, p. 243/68; XVII Reunin Nacional de Directores de
Registros de la Propiedad Inmueble, La Plata, junio 1980 donde se dijo "...los
topes se erigen en un escollo muchas veces arbitrario e injusto que atenta
contra el claro principio que tuvo en mira el legislador al sancionar el rgimen
protector del bien de familia..."; C. Civ. y Com. Rosario, Sala 1, 30/09/1998,
Zeus, T. 80, J 107, oportunidad en la que el Tribunal resolvi que "El
ordenamiento jurdico no debe establecer lmites de valor para la afectacin de
la vivienda familiar al rgimen protector, sin perjuicio de la impugnacin por
terceros interesados en la parte que el inmueble exceda las necesidades de la
familia". Tambin el Proyecto del ao 1998 tom idntica solucin segn puede
verse en el art. 233, Antecedentes Parlamentarios, Proyecto de Cdigo Civil de
la Repblica Argentina, La Ley, 2 Edicin, ao 2000, p. 205.

Ello en tanto, si el inmueble es ejecutado, el remanente debera ser entregado

al deudor, tema que ser materia de especfico anlisis en el acpite
concerniente a la "subrogacin real".
KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada, "El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
2012 y la ley de concursos", La Ley online AR/DOC/5219/2012, p. 4. En ese
sentido, ver fallo de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires "Cuenca
Daniela" del 14/04/2004, L.L. 2004-F, 822, cuyo anlisis ser abordado en el
apartado correspondiente a las causales de desafectacin.
Esto podra ser un problema si por ejemplo nos situamos en el caso de una
persona sin familia que afect su vivienda, pero que por cuestiones mdicas
debi abandonar por algn tiempo el inmueble, o que aun contando con
familia, debieran ausentarse del inmueble por motivos laborales.
Antecedentes Parlamentarios, Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica
Argentina, La Ley, 2da. Edicin, ao 2000, p. 21.
Vase el art. 36 que dispone "A los fines de esta ley, se entiende por familia la
constituida por el propietario y su cnyuge, sus descendientes o ascendientes
o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el
tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente"
y, 43 que prev "El solicitante deber justificar su dominio sobre el inmueble y
las circunstancias previstas por los arts. 34 y 36 de esta ley, consignando
nombre, edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios, as como los
gravmenes que pesen sobre el inmueble. Si hubiere condominio, la gestin
deber ser hecha por todos los copropietarios, justificando que existe entre
ellos el parentesco requerido por el art. 36".
FAZIO de BELLO, Marta E. MARTNEZ, Nory Beatriz, "Proteccin de la vivienda
en el Proyecto de Cdigo", L. L. 2013-A, 658.
LORENZETTI, Ricardo L., "Aspectos valorativos y principios preliminares del
Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin", L.L., 2012-C,
expresamente refiere a este suceso como gua de la estructura del Proyecto, a
la bsqueda de la igualdad real orientada a plasmar una verdadera tica de los
vulnerables. Anteriormente, en "Fundamento constitucional de la reparacin de
los daos", L.L. 2003-C, 1184, manifest que "la Constitucin Nacional ha sido
una fuente normativa muy poco utilizada por el Derecho Privado, durante un
largo perodo histrico. Los autores civilistas y, especialmente en el mbito de
la responsabilidad civil no sentan la necesidad de fundar las instituciones en la
Constitucin, ya que les bastaba con el Cdigo Civil". Guillermo A. BORDA ya lo
deca... "el Cdigo Civil est ms cerca de la gente... es ms importante que la
propia Constitucin Nacional, porque ella est ms alejada de la vida cotidiana
del hombre que el Cdigo Civil, el cual, en cambio lo rodea constantemente, es
el clima en que el hombre se mueve, y tiene una influencia decisiva en la

orientacin y conformacin de una sociedad", Antecedentes Parlamentarios,

Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina, La Ley, 2da. Edicin, ao
2000, p. 4. Resulta ser, entonces, que hoy en da los fundamentos para
preservar la vivienda independientemente de que el sujeto decida formar
una familia o no devienen de nuestra Carta Magna y de Tratados con
jerarqua constitucional, que el nuevo Cdigo hace efectivos a travs de las
nuevas disposiciones.
DE LORENZO, Miguel F., "Contratos, derechos fundamentales y dignidad de la
persona humana",
L., 2011-D, 1.
Tambin fue tema de debate en las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial, Procesal e Informtico desarrolladas en Junn en el ao 1992;
oportunidad donde se hizo hincapi en la importancia de proveer cauces a la
garanta constitucional de acceso a la vivienda al pronunciarse especficamente
sobre el tema de la "Proteccin constitucional de la vivienda".
Ponencia presentada por Hilda Elena FERNNDEZ, XX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p. 111.
Ponencia presentada por Graciela N. GONEM MACHELLO de GANDOLFO, XX
Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p.
133.
Ponencia presentada por Norma JUANES y Mara Cristina PLOVANICH, XX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Conclusiones de las Ponencias, La Ley,
2005, p. 139.
Ponencia presentada por Dbora Ruth ALBOHRI Telias y Mara Cecilia BURGOS
BARANDA, XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Conclusiones de las
Ponencias, La Ley, 2005, p. 145.
Ponencia presentada por Gabriela Alejandra VZQUEZ, XX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p. 151.
C.N.Civ., Sala C, del 6/5/05, causa "Castro, Mirta Elina c. Dotto, Jorge Enrique"
D.J., 2005-3, 339 y C. Civ. y Com. de Formosa, del 24/8/09 "Caceres Ethel
Briseida". Para un anlisis ms exhaustivo del ltimo fallo mencionado, ver
BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, "La concepcin no restringida de la familia
en el rgimen del bien de familia. Su lmite y extensin", Revista de Derecho de
Familia y de las Personas, La Ley, Junio 2010, p. 71.

FAZIO de BELLO, Marta E. MARTNEZ, Nory Beatriz, "Proteccin de la vivienda

en el Proyecto de Cdigo", L.L. 2013-A, 658.
Art. 246. "Beneficiarios: Son beneficiarios de la afectacin: a) el propio
constituyente, su cnyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes;
b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que
convivan con el constituyente".
En tanto all puntualmente y en lo sustancial al tema refiere: "El progresivo
incremento del nmero de personas que optan por organizar su vida familiar a
partir de una unin convivencial, constituye una constante en todos los
sectores sociales y mbitos geogrficos. Como se dijo, la Reforma
Constitucional de 1994 implic la aceptacin de diferentes formas de
organizacin familiar, fenmeno reconocido en diversas leyes especiales y en
la jurisprudencia, que han otorgado algunos efectos jurdicos a las relaciones
afectivas que cumplen determinados requisitos (estabilidad, permanencia,
singularidad y publicidad). El avance de la jurisprudencia y de la legislacin
local en la materia es manifiesto. Desde la obligada perspectiva de derechos
humanos, encontrndose involucrados el derecho a la vida familiar, la dignidad
de la persona, la igualdad, la libertad, la intimidad y la solidaridad familiar, la
regulacin, aunque sea mnima, de las convivencias de pareja, constituye una
manda que el Anteproyecto debe cumplir. Todos estos derechos deben
conjugarse y articularse de manera armonizada y coherente con el rgimen
matrimonial. En la tensin entre autonoma de la voluntad (la libertad de optar
entre casarse y no casarse, cualquiera sea la orientacin sexual de la pareja) y
orden pblico (el respeto por valores mnimos de solidaridad consustanciales a
la vida familiar) el Anteproyecto reconoce efectos jurdicos a las convivencia de
pareja, pero de manera limitada. Mantiene, pues, diferencias entre las dos
formas de organizacin familiar (la matrimonial y la convivencial) que se
fundan en aceptar que, en respeto por el art. 16 de la Constitucin Nacional, es
posible brindar un tratamiento diferenciado a modelos distintos de familia".
LOYARTE, Dolores, "Revista del Derecho Privado y comunitario. Bien de
Familia",
Rubinzal-Culzoni, 2011-1, p. 501/51.
C.N.Civ., Sala A, causa "R., P. D. c. I. G. J.", del 11/6/2000, E.D. 190-299.
C.N.Civ., Sala L, causa 646/01, del 12/06/2002.
C.N.Civ., causa "R. P. D. c. I. G. J.", del 11/07/00. Sumado a ello, el Tribunal
remarc el criterio restrictivo en materia de planteos de inconstitucionalidad; la
voluntad del legislador de mantener fuera de los beneficiarios a las uniones de
hecho segn la interpretacin de los arts. 34 y 36 de Ley 14.394; y la libre
voluntad de los sujetos para contraer matrimonio o mantenerse al margen de

la ley, pero para los que se inclinan por la negativa, hay una imposibilidad de
pretender los efectos propios que se dan a partir de la institucin del
matrimonio.
C.N.Civ., Sala B, del 25/08/1981 L.L., 1981-D, 562; Sala E, del 25/10/1982, L.L.,
1983-A, 239 en ARAN, Beatriz, Bien de familia, Hammurabi, 2001, p. 84.
C.S. Tucumn, "V. S. E. c. Provincia de Tucumn" del 04/12/2010; C. Civ. y Com.
de Rosario, Sala I, del 13/10/1997 y C.N. Civ., Sala H, causa "Marchetti, Mximo
Victorio y Vzquez, Adriana Lidia c. Registro de la Propiedad Inmueble", del
28/05/2010. Para un mayor anlisis de los fallos referidos, ver GRISETTI,
Ricardo Alberto y GRISETTI, Alejandra, "Bien de familia. Constitucin por
concubinos a favor de los hijos menores". "El inters superior del nio", L.L.NOA
2010 (octubre), p. 808; LUVER, Miguel ngel, "Los concubinos pueden
constituir bien de familia?", Revista del Notariado 903, p. 53 y, FUSTER, Gabriel
Anbal, "El bien de familia frente a los condminos que no son cnyuges", L.L.
2010-F, 460.
C.S.J.N. in re Missart, Miguel A., del 30/05/1990, Fallos, 313:225.
S.C.B.A; voto Dr. Pettigiani, del 17/02/1998 y con relacin al reconocimiento de
daos y perjuicios por la muerte del concubino.
C.N.Civ.; Sala M, autos "C. J. c. Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital
Federal" del 16/05/2014.
Para un estudio pormenorizado de los recaudos enunciados, puede consultarse
SOLARI, Nstor E., "Caracteres de las uniones convivenciales en el Proyecto",
Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, 2013 (marzo)
01/03/2013 y SAMBRIZZI, Eduardo A., "Las denominadas uniones
convivenciales en el Proyecto de Cdigo", L.L. 2013-A, 500.
GUASTAVINO, Elas P. "Subrogacin del bien de familia con oponibilidad
retroactiva. Principios generales y analoga en caso de silencio de la ley", J.A.
1997-III-86.
SAUX, Edgardo I. La subrogacin real como principio general en el derecho
privado patrimonial, 1era. Edicin, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2013, p. 67.
SAUX, Edgardo Ignacio La subrogacin real como principio general en el
derecho privado patrimonial, 1era. Edicin, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2013, p.
241.
Sobre este punto, pueden observarse innovadores pronunciamientos judiciales
que admitieron la subrogacin real pese a no encontrarse dispuesta en la letra
de la norma. Uno de los primeros precedentes judiciales en el tema fue el fallo
dictado por la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San

Isidro, el da 3 de febrero de 1997, en la causa "Kipperband, Jacobo c. Registro

de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires" (J.A. 1997-III-79, L.L.
1997-529). All, con un destacado primer voto de la Dra. Graciela MEDINA, cuya
solucin fue compartida por los Dres. ARAZI y FURST, se sostuvo que: "De no
ordenarse la sustitucin del bien de familia, el derecho de la familia a la
vivienda familiar, de base constitucional y supraconstitucional, se vera
avasallado por el inters de los acreedores, solucin sta que estimo
axiolgicamente disvaliosa porque prioriza el inters econmico sobre la
proteccin de la vivienda familiar". Entre otros slidos argumentos, el Tribunal
entendi que "La sustitucin no perjudica los derechos de los acreedores pues
para ellos la situacin no vara, a quienes les era oponible el primer bien de
familia les ser oponible el segundo. Resulta paradjico que el Estado que en
su Constitucin protege la vivienda familiar y al bien de familia para poder
cobrar sus impuestos o tasas, permita la agresin de la vivienda familiar por
todo originariamente el bien de familia le hubiera sido inoponible". Por otro
lado, en respuesta al cuestionamiento de la aplicacin de una figura no
prevista en el rgimen del bien de familia admiti, citando a KEMELMAJER DE
CARLUCCI, que aun siendo cierto aqul extremo, tambin lo es "que los jueces
no pueden negarse a juzgar por oscuridad o defectos de la ley y que el derecho
no slo es la ley positiva sino que incluye los principios generales de derecho y
que dentro de los principios generales de derecho se encuentra el de "la
subrogacin real", el que tiene recepcin legislativa en el art. 1296, aplicable
por analoga (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Proteccin jurdica de la
vivienda familiar", p. 78)". En consonancia con esta postura, encontramos a
Elas GUASTAVINO y a Ada KEMELMAJER de CARLUCCI, a cuyas conclusiones y
citas jurisprudenciales nos remitimos para un anlisis pormenorizado de la
cuestin (GUASTAVINO, Elas "Subrogacin del bien de familia con oponibilidad
retroactiva Principios generales y analogas en caso de silencio de la ley?", J.A.
1977-III- 90, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Proteccin jurdica de la vivienda
familiar, Hammurabi, 1995, ps. 76 y ss.). El criterio adverso a la aplicacin de
la retroactividad de la tutela del bien de familia por carencia de previsin
normativa, fue el sostenido por la Dra. ARAN quien ha entendido que slo
puede admitirse la sustitucin del bien de familia, frente a una reforma
legislativa que expresamente la incorpore. En esa tesitura, ha dicho que "Si
bien es cierto que el juez no puede negarse a fallar bajo pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes (art. 15, Cd. Civil), consideramos que no
se da esta situacin cuando el litigante pretende el reconocimiento de un
derecho no previsto por la ley, no por un simple olvido del legislador, sino
porque es evidente que ste no tuvo la intencin de admitirlo. Concretamente,
en el caso del bien de familia, el art. 35 de la ley 14.394 establece que su
constitucin produce efectos a partir de la inscripcin del bien registral.
Tampoco puede ser enajenado, sin previa desafectacin (arg. art. 37).
Entonces, si es necesario que el constituyente exteriorice su voluntad de
desafectar el inmueble para proceder a su venta, aunque ello se concentre en

un solo acto, si luego adquiere otro inmueble y simultneamente lo somete al

rgimen del bien de familia, siendo que ste habr de producir efectos desde la
inscripcin, no alcanzamos a entender cmo podra el Registro disponer que se
retrotrajeran esos efectos a la fecha en que se constituy un bien de familia
sobre otro inmueble que ya no est afectado" (AREN, Beatriz, Bien de familia,
Hammurabi, 2001, p. 399). En el sentido de denegar la solicitud de sustitucin
del bien de familia so pretexto de que aquella figura no se encuentra prevista
en la Ley 14.394, se ha expedido la Sala L de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil en la causa "Anda, Blanca de las Nieves" del 21 de
mayo de 1992 (L.L. 1992-E, 387, con nota de Alejandro BORDA "La sustitucin
de un bien de familia (Necesidad de una reforma legislativa)").
Ponencia presentada por Diana L. BRUSTIA y Adriana KRASNOW en las XX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Conclusiones de las Ponencias, La Ley,
2005, p. 147. Por su parte, Mabel DELLACQUA, en su ponencia "Afectacin de la
sustitucin real y desafectacin de la excedencia: dos vas para la efectiva
proteccin de la vivienda", destac que "es necesario adecuar la realidad
jurdica actual adoptando expresamente la subrogacin real como figura legal
ya que de este modo se garantiza la eficacia retroactiva de la inembargabilidad
satisfaciendo la necesidad de no permanecer siempre en el mismo lugar,
ajustndose a la movilidad de las personas y sus familias en el caso que la
tengan" (p. 134) . En igual sentido, ver las conclusiones de las ponencias
presentadas por Ethel HUMPHREYS y Rosana AGUILAR, "Subrogacin real del
bien de familia", p. 126; Graciela N. GONEM MACHELLO de GANDOLFO,
"Proteccin jurdica de la vivienda", p. 134; Beatriz R. BISCARO y Lea M. LEVY
"Proteccin jurdica de la vivienda", p. 136; VZQUEZ, Gabriela A. "Bien de
familia y subrogacin real", p. 150.
BORDA, Alejandro "La sustitucin de un bien de familia (Necesidad de una
reforma legislativa)", en
L.L. 1992-E, 387.
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del ao 1998, prevea en su art. 238
que "La afectacin se transmite a la vivienda adquirida en sustitucin de la
afectada, o a los importes que la sustituyen en concepto de indemnizacin",
Antecedentes Parlamentarios, Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica
Argentina, La Ley, 2da. Edicin, ao 2000, p. 205.
Ponencia presentada por Mabel DELLACQUA "Afectacin de la sustitucin real y
desafectacin de la excedencia: dos vas para la efectiva proteccin de la
vivienda", en las "XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Conclusiones de las
Ponencias", La Ley, 2005, p. 131.
En la inteligencia de prever un plazo para la compra de un nuevo bien
destinado a la vivienda nica, podemos citar el Proyecto de reforma de la Ley

14.394 "Inembargabilidad e inejecutabilidad de los inmuebles urbanos y rurales

destinados a vivienda nica y habitual" presentado ante la H. Cmara de
Diputados bajo nmero de expediente 1348 D 2014. En su art. 7 prev
que "La vivienda protegida puede enajenase a ttulo oneroso en cuyo caso el
precio ser inembargable, siempre que en el plazo de un ao el enajenante
reinvierta su importe en la adquisicin de un nuevo inmueble, para fijar en l
su vivienda habitual y se deje constancia de la subrogacin real". En igual
sentido, el Proyecto de reforma de la Ley 14.394, tramitado bajo nmero de
expediente 1983/04 que obtuviera en su oportunidad media sancin del
Senado, prevea que "Tampoco ser susceptible de ejecucin o embargo por
deudas posteriores a la constitucin del "bien de familiar", por un lapso de tres
meses, el precio obtenido por la venta del inmueble cuando se dejare
constancia en la escritura traslativa del dominio que la venta se realiza con el
fin de proceder a la subrogacin real prevista en el art. 38 de esta ley".
Ver arts. 40, 47 y 48 de la Ley 14.394.
Slo a modo ejemplificativo nos permitimos citar el art. 53 de la Ley 24.240
que prev el "beneficio de justicia" gratuita para aquellas contiendas donde se
debaten derechos de los consumidores y usuarios; los arts. 6 y 11 de la Ley de
Identidad de Gnero mediante los cuales se dispone la gratuidad para los
trmites ante el Registro Pblico y la inclusin en el Plan Mdico Obligatorio los
tratamientos integrales hormonales y la intervencin quirrgica de
reasignacin genital total o parcial; el art. 10 de la Ley 346 que refiere a la
gratuidad en la obtencin de la carta de ciudadana, as como las actuaciones
labradas a esos efectos.
MOISSET DE ESPANS, Luis, "Bien de familia. Publicidad y oponibilidad", L.L.
Crdoba 2000-891.
En defensa de la postura que admite el carcter constitutivo de la inscripcin
registral del bien de familia, se ha entendido que la lectura meramente literal
del art. 35 de la Ley 14.394 establece que la constitucin del "bien de familia"
produce efectos a partir de su inscripcin en el registro inmobiliario
correspondiente, lo que lleva a sostener que se trata de una inscripcin
constitutiva. De este modo, el carcter constitutivo "es un gran motivo que
obsta a la retroactividad" (ARAN, Beatriz, Bien de Familia, Hammurabi, 2001,
p. 100). En igual sentido, ver KEMELMAJER de CARLUCCI, Aida "Proteccin
jurdica de la vivienda familiar", Hammurabi, 1995, p. 66. Para un mayor
anlisis de la cuestin puede consultarse "Bien de familia: Retroactividad de los
efectos de la inscripcin registral del bien de familiar", COSSARI, Nelson, L.L.
2006-B, 1112, donde el autor, entre otros interesantes aportes, analiza la
cuestin de la retroactividad de acuerdo al modo en que ha sido constituido el
bien de familia, a saber, mediante escritura pblica o acta en el Registro de la

Propiedad. Expone, por lo dems, la doctrina sentada por la Corte Suprema de

la Nacin en el fallo "Carrizo" (Fallos, 307:1647).
FAZIO de BELLO, Marta E. MARTNEZ, Nory Beatriz, "Proteccin de la vivienda
en el Proyecto de Cdigo", La Ley 2013-A, 658.
XX Jornadas de Derecho Civil, Comisin 4, Derechos Reales, Buenos Aires,
2005.
MOISSET DE ESPANS, Luis, "Bien de familia. Publicidad y oponibilidad", L.L.
Crdoba 2000-891.
FAZIO de BELLO, Marta E. MARTNEZ, Nory Beatriz, "Bien de Familia", L.L.,
Buenos Aires, 2009, p. 154.
PANDIELLO MOLINA C., Juan "Bienes y proteccin de la vivienda", en
Comentarios al proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 2012,
director, Dr. Julio Cesar Rivera, coordinadora, Graciela Medina, Abeledo Perrot,
septiembre de 2012, p. 131.
MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Cdigo Civil comentado. Doctrina.
Jurisprudencia. Bibliografa derecho de familia patrimonial. Artculos 1217 a
1322, Rubinzal-Culzoni, p. 371/2 citado por PANDIELLO MOLINA, Juan C.,
"Bienes y proteccin de la vivienda", en Comentarios al proyecto de Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin 2012, director, Dr. Julio Cesar Rivera,
coordinadora, Graciela Medina, AbeledoPerrot, septiembre de 2012, p. 139.
KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada, "El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
2012 y la ley de concursos", La Ley online AR/DOC/5219/2012, p. 3.
Aunque actualmente, conforme lo hemos desarrollado, el inters de proteccin
no recae exclusivamente en la familia, sino tambin en aquella persona que
aunque no la posea, desea resguardar su vivienda.
PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., "Algunas cuestiones en torno a la difcil
convivencia entre la quiebra y el bien de familia", en Proteccin Jurdica de la
Persona. Homenaje al Dr. Julio Csar Rivera, La Ley, 2010, p. 269/85.
C.N.Com. Sala A del 31/03/1983, E.D., 123-516; del 24/08/2004, L.L. 2005-A,
139; del 23/09/2002, L.L. 2003-B, 722; Sala B del 26/06/2003, J.A. 2004-I-34;
del 24/03/2004, J.A. 2004-I-34; Sala D del 05/03/1979, L.L. 1979-B, 359; del
12/03/2001, L.L. 2001-E. En igual sentido, se expidi la S.C.B.A., 09/05/1995,
J.A. 1995-IV-58. Sobre el tema, tambin pueden verse otros abundantes
antecedentes con un pormenorizado estudio de las circunstancias descriptas
en ARAN, Beatriz, Bien de familia, Hammurabi, 2001, p. 365/391.

Para un mayor anlisis del fallo y del tema en estudio, puede verse
KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada "Algunas cuestiones en torno a la difcil
convivencia entre la quiebra y el bien de familia" en Proteccin Jurdica de la
Persona. Homenaje Al Dr. Julio Csar Rivera, La Ley, 2010, p. 254, donde
explica que si bien es cierto que conforme el art. 49 inc. e) de la Ley 14.394 es
causal de desafectacin la "venta judicial decretada en ejecucin autorizada
por esta ley", esta ley debe ser interpretada en armona con el art. 38, pues de
otro modo, sta queda vaca de contenido; por eso, la subasta slo puede ser
peticionada por el acreedor a quien la afectacin le resulta inoponible y, una
vez liquidado, el sobrante no puede beneficiar a los acreedores que no podan
ejecutar sino que debe ir al patrimonio del deudor; PERALTA MARISCAL,
Leopoldo L., "Algunas cuestiones en torno a la difcil convivencia entre la
quiebra y el bien de familia" en Proteccin Jurdica de la Persona. Homenaje Al
Dr. Julio Csar Rivera, La Ley, 2010, p. 269/85 quien tambin refiere y estudia
el antecedente de la Cmara Civil y Comercial de Azul D.J. 1993-I, 594 que
sostuvo que "el bien de familia queda marginado del desapoderamiento
mientras no surja un crdito preexistente a la anotacin registral, supuesto en
el cual an es necesario para que el bien ingrese a la masa la exteriorizacin
expresa de la voluntad del acreedor preexistente, ya que ni el sndico ni el
resto de los acreedores pueden acreditar inters legtimo para atraer hacia el
concurso el bien excluido. Si el acreedor preexistente en ningn momento
requiri en forma puntual la inclusin del inmueble en la masa, no
correspondiendo dar ese alcance al mero pedido de verificacin, cabe concluir
que el inmueble registrado como bien de familia no ha ingresado a la masa y
contina amparado por la ley 14.394"; BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, "La
concepcin no restringida de la familia en el rgimen del bien de familia. Su
lmite y extensin", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, de
Junio 2010, p. 71; CASADIO MARTNEZ, Claudio A., "Bien de familia en la
quiebra: facultades del sndico en la interpretacin de la CSJN", L.L., 2007-C,
469; GUASTAVINO, Elas P., "Concurrencia de acreedores anteriores y
posteriores a la inscripcin del bien de familia en la quiebra del titular del
dominio. El tema en la Corte Suprema de la Nacin", E.D., 169-236 y;
PARELLADA, Carlos y MEDINA, Graciela, "El bien de familia y la quiebra",
Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 194-467.
SOLARI, Nstor E. nota a fallo comentado "Perini Eduardo Orlando s/ quiebra",
D.J. 02/10/2009, p. 2820.
Ver al respecto lo ya expuesto en el punto 3.4.b) en cuanto al abordaje del
cuestionamiento a las pautas del el art. 248.
Aqu nos permitimos mencionar que el Proyecto de reforma de la Ley 14.394
"Inembargabilidad e inejecutabilidad de los inmuebles urbanos y rurales
destinados a vivienda nica y habitual" presentado ante la H. Cmara de
Diputados bajo nmero de expediente 1348-D- 2014, consider un sistema

donde la autonoma de la voluntad funciona de manera diferente. As es que

contempla que la proteccin de la vivienda nica y habitual de cualquier
persona fsica que resulte titular de ella es automtica, de pleno derecho, sin
necesidad de inscripcin alguna, establecindose luego en el art. 9 que
"...podr ser desafectada de la inembargabilidad e inejecutabilidad,
inscribindose registralmente la declaracin de embargabilidad y
ejecutabilidad...".
El silencio del art. 49 de la Ley 14.394 en lo concerniente a la oposicin del
cnyuge, ocasion diversas interpretaciones en cuanto a la existencia de la
posibilidad de contrariar la desafectacin y, en segundo plano, de acceder a la
justicia para sortear el escollo. Una completa investigacin sobre ello, puede
verse en ARAN, Beatriz, Bien de familia, Hammurabi, 2001, p. 410/9.
KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada, "El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
2012 y la ley de concursos", La Ley online AR/DOC/5219/2012, p. 4.
Algunos fallos de inters al respecto fueron "Cuenca Daniela" del 14/04/2004,
L.L. 2004-F, 822, oportunidad en la cual la Corte Suprema de la Provincia de
Buenos Aires decidi que los supuestos de ejercicio abusivo no deben ser
resueltos eliminando el derecho, sino el abuso, por lo que orden subastar el
inmueble y destinar el 20% de lo liquidado a los efectos de adquirir uno nuevo
que responda a las necesidades actuales de la deudora. Otorg un plazo de 60
das a los efectos de que informe sobre el bien adquirido y, afectarlo al rgimen
de bien de familia desde la fecha del primer inmueble, reenviando el excedente
a la quiebra. Y, tambin los autos "Satollo Evelina B. c. Martnez Reynaldo s/
sumario", Expte. CA-17603 del 02/03/2006, la Cmara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial y de Minera de la Segunda Circunscripcin Judicial de la
Provincia de Ro Negro, en cuya oportunidad, con cita del fallo antes referido,
resolvi en el mismo sentido, proponiendo "desafectar el inmueble ocupado por
el demandado y su esposa a los fines de su venta reservando, de su precio una
parte a los fines de la adquisicin de otro ajustado a las necesidades del grupo
familiar del fallido, que establecer el seor Juez de la causa y que tambin
fijar los plazos dentro del cual el demandado deber formalizar los trmites
necesarios a los efectos de presentar un nuevo inmueble al cual se deber
trasladar la inscripcin como bien de familia y a partir de que quede expedita
esa suma, y el que corresponda para proceder a la desocupacin del inmueble
que actualmente est habitado. El excedente deber ser ingresado a la quiebra
e incorporado al proyecto de distribucin para despus ser destinado al pago
de los dividendos concursales".

Voces: DERECHOS PERSONALISIMOS ~ UNIFICACION CIVIL Y

COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~
DERECHO A LA SALUD ~ PACIENTE ~ PRINCIPIO DE AUTONOMIA
PERSONAL ~ TRATAMIENTO MEDICO ~ INVESTIGACION ~ MEDICINA
~ BIOETICA ~
CONSENTIMIENTO INFORMADO ~ CONSENTIMIENTO ~
ENFERMEDADES
Ttulo: Derechos y actos personalsimos. Comentarios al Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin
Autor: Andruet, Armando S. (h)
Sumario: I. Apreciacin del texto y contexto del Cdigo Civil y
Comercial. II. Taxonoma del Libro I, Ttulo I, Captulo 3. III. La
centralidad de algunos artculos del L. I, T. I, Cap. 3 . IV. El carcter
perifrico de algunos artculos del L. I, T. I, Cap. 3. V.
Recapitulaciones, cierre y perspectiva.

Abstract: Resulta evidente y notorio la incidencia que para los Codificadores

ha tenido la secuencia o iter vital despus de haber sido concebida la persona
en el seno materno y naturalmente haber nacido, como es: el poder
comprender lo que significa tener salud, realizar una enfermedad, sufrir dolor,
disponerse a morir y entretanto poder ser sujeto de investigaciones, para lo
cual todo ello debe estar precedido por una realizacin digna. El Cdigo ha
brindado un particular nfasis en los procesos transformativos biolgicos que el
hombre tiene.
I. Apreciacin del texto y contexto del Cdigo Civil y Comercial
Nos ocuparemos en la presente contribucin en una manera sinttica, de hacer
algunas observaciones que estn muy lejos de poder ser consideradas
exegticas y por ello, es que naturalmente no habremos de referirnos uno a
uno a los once artculos que integran dicho Captulo 3 Derechos y Actos
Personalsimos correspondiente al Ttulo I Persona Humana del Libro
Primero en su Parte General del recientemente promulgado Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin (1), sino que intentaremos reflejar las cuestiones que
son centrales en la mayora de ellos; para de esa manera poder mostrar el
sesgo cosmolgico y/o antropolgico que el Codificador ha tenido en esta
materia.
Al paso de indicar con ello, que nuestro juicio opinativo esta fuertemente
condicionado por la dedicacin que a los estudios bioticos y tico-mdicos
desde varios aos atrs cultivamos. As tambin, adelantamos una cierta
heterodoxia jurdica en nuestro anlisis que muchas veces por no tenerse a la
vista los mbitos interdisciplinarios, en muchas ocasiones se difuminan y
mezclan las fuentes de la ciencia jurdica de otras, y con lo cual los resultados
que se consolidan en la matriz epistemolgica puede presentar falencias,
fisuras o rupturas lo que deviene lgico que ocurra, cuando los problemas
complejos que son los que hoy el derecho debe afrontar, son operados como si
fueran simples (2).
Huelga sealar que el Captulo 3, ha sufrido en su trnsito entre lo que fuera la
versin del respectivo Anteproyecto de la codificacin originaria, con lo que ha
resultado ser sancionado por el Congreso Nacional. En lo que nos ocupa,
existen dos modificaciones cumplidas en el Poder Ejecutivo Nacional o en el
Parlamento Nacional, de ellas la sufrida por el art. 58 Investigaciones en
Salud Humana se debe considerar importante, y la del art. 59
Consentimiento Informado para Actos Mdicos e Investigaciones en Salud
debe ser reconocida como de baja importancia.
Tampoco se puede dejar de sealar, que en estos pocos artculos 11 en total
est de alguna manera concentrada, gran parte de la fundamentacin
ontolgica que sobre la centralidad de la persona humana se ha realizado en el

Cdigo. Ello sin perjuicio del art. 19, que determina el comienzo de su
existencia desde la concepcin en el seno materno y de algunas otras normas,
que tambin se ocupa individualmente de algunas otras cuestiones vinculadas
con ello.
Justamente por lo que venimos apuntando, no se puede obviar el destacar, que
resulta evidente y notorio la incidencia que para los Codificadores ha tenido la
secuencia o iter vital despus de haber sido concebida la persona en el seno
materno y naturalmente haber nacido, como es: el poder comprender lo que
significa tener salud, realizar una enfermedad, sufrir dolor, disponerse a morir y
entretanto poder ser sujeto de investigaciones, para lo cual todo ello debe
estar precedido por una realizacin digna. El Cdigo ha brindado un particular
nfasis en los procesos transformativos biolgicos que el hombre tiene.
Quizs si correspondiera dar un primer juicio desde la sociologa de la medicina
y su implicancia en el mundo jurdico (3), que resulta innegable que con una
codificacin tan vigorosa sobre estos temas en la cspide del ordenamiento
normativo civil y comercial se promueve un desidertum medicalizante de la
sociedad civil (4) y tal como sabemos por la historia reciente, la mayor
medicalizacin trae como una consecuencia inevitable una juridizacin de la
medicalizacin y que como tal, si bien ella ya exista en una realizacin
primaria para algunos campos de la praxis mdica, vinculada casi
exclusivamente para los juzgamientos de la mala prctica mdica clnica, ahora
se ver profusamente extendida a nuevos captulos lo que tampoco -en
abstracto- nos parece inadecuado.
Muestra de ello, es que los pronunciamientos que se vinculan con las
investigaciones en seres humanos son casi inexistentes; de igual manera
creemos que resoluciones que hagan fe de conocer en sus juicios algo ms que
lo superficial y de solapa de libros de biotica, son realmente escasos, sin
perjuicio que ellos jurisdiccionalmente excelentes.
El concepto de la medicalizacin del derecho se patentiza en nuestro parecer
construye sobre la hiptesis que los principales aspectos que regulan el acto
mdico o investigativo, y que en realidad son las categoras antropolgicas y
jurdico-mdicas gravitantes (5), han sido considerados pulcramente en una ley
mxima y superior como es un Cdigo de fondo. Con la natural dificultad
quizs inadvertida que muchas de esas cuestiones, bien se podran tener por
debidamente cumplidas por algunas de las leyes de fondo ya vigentes y como
expresamente se ha hecho mencin en lo referido a la salud mental, a lo que
hay que agregar, que algunas otros no apreciadas con igual entidad, poseen
una inmediatez temporal al Cdigo, como es por caso, lo vinculado con la ley
de Derechos de los Pacientes N 26.742, o que existiendo realizaciones
internacionales que a ello contribuye, como son las cuestiones de

investigaciones en seres humanos bien podran haber sido puntualizadas desde

esa perspectiva.
Ello as en atencin a que por lo menos hay dos cuestiones que lo sugieren. La
primera se infiere a que desde la indicacin II que en la Presentacin del
Anteproyecto, para una edicin bibliogrfica del mismo, el Presidente de la
Comisin y Presidente tambin de la CSJN, ha indicado como 'Dilogo de
Fuentes' pues no quedan dudas que ha advertido como valioso para un
resultado operativamente exitoso del Cdigo dichas confluencias. Y segundo,
por la clara promocin de los derechos humanos que tales instrumentos
particularmente los internacionales procurarn.
Haber dejado en un texto principalsimo como un Cdigo, cierta casustica
analtica para materias tan dinmicas, implicar que deban hacerse enmiendas
al mediano plazo Cdigo, fruto ello de los naturales procesos dinmicos y
variables que tales actos mdicos e investigativos poseen por su implicancia y
vinculacin con los progresos tecno-cientficos que desde la medicina se
habrn de producir y que fuera justamente, uno de los argumentos principales
que el Anteproyecto tuviera para sealar, en la redaccin primera del art. 19
en cuanto se refera a los embriones no transferidos al tero femenino, que la
mejor manera de otorgarles proteccin era dejarlos para ser regulados por
leyes especiales, dado el permanente avance cientfico en la materia (6).
Los instrumentos internacionales existentes, en materia de investigaciones en
seres humanos con mayor relevancia global son las 'Pautas Eticas
Internacionales para la Investigacin Biomdica en Seres Humanos' y que han
sido preparadas por el Consejo de Organizaciones Internacionales de las
Ciencias Mdicas (CIOMS) en colaboracin con la Organizacin Mundial de la
Salud (OMS) y que son generalmente conocidas por su inicializacin de Guas
CIOMS/OMS; y en las que se basan gran parte de las indicaciones del art. 59
del Cdigo Civil y Comercial tal como se ver infra.
De la misma forma que la mayora de los aspectos vinculados a la luz de las
prcticas bioticas a las que el nombrado Cdigo se refiere, tienen una notable
consideracin en el nico instrumento internacional existente que goza de la
fortaleza con independencia que tcnicamente sea una Declaracin y no un
Tratado en haber recibido la aprobacin unnime de los Estados
representados en UNESCO. Nos referimos a la Declaracin Universal de Biotica
y Derechos Humanos sancionada en la 33 Sesin de la Conferencia General de
las Naciones Unidas, UNESCO con fecha 19.X.2005 y que tal como se puede
colegir, el haberlo indicado como fuente tambin, habra fortalecido desde sus
variables epistemolgicas cualquier mbito de incertidumbre o de
hermenutica necesaria que los jueces indudablemente por un carcter natural
a su formacin, es posible que posean.

Cobra mayor relevancia la falta de orientacin crtica, cuando se advierte que

en el ahora Cdigo, la 'jurisprudencia' segn la prescripcin del art. 1 es una
fuente expresa para la integracin correspondiente y de la cual el propio
Ricardo Lorenzetti, en ocasin de hablar a ttulo personal en una presentacin
del Proyecto, y que se incorpora como 'Presentacin del Proyecto' a la edicin
que hiciera Editorial La Ley en junio de 2012, seala que "... slo los
fundamentos que estn publicados en este texto [se est refiriendo a los del
Proyecto] tienen un significado hermenutico representativo de la opinin de
los tres redactores" y como se ha dicho, nada hay en el Proyecto o en sus
fundamentos, referido a los instrumentos internacionales vinculados a estas
materias y reflejados ms arriba.
Dicho artculo 1, se completa con el art. 2 en cuanto que prescribe que la ley
habr de ser interpretada teniendo en cuenta, adems de sus palabras, sus
finalidades o sus leyes anlogas, acorde a "... las disposiciones que surgen de
los tratados sobre derechos humanos..." y sin duda alguna que la Declaracin
Universal de Biotica y de Derechos Humanos de UNESCO, es un instrumento
de una altsima relevancia a la hora de hacer un juzgamiento a la luz del
derecho internacional de los derechos humanos.
Penosamente ninguno de estos aspectos han sido considerados en la seccin
que fuera referenciada como 'Fundamentos del Anteproyecto' en la respectiva
seccin donde se ocupa de la persona humana: L. I, Tit. I y que es justamente
donde mayor asistencia tcnica documental internacional el juez precisa,
puesto que habr de consolidar 'jurisprudencia' que ahora como se ha dicho
arriba ha ganado una cuota de ser ella cuasi vinculante.
Las cuestiones referidas al 'acto mdico' o al 'acto investigativo o biotico' en
sentido largo, estn claramente atravesados por las miradas ideolgicas que a
su vez estn sesgadas por razones que al ser ellas de una relevante
connotacin moral, no se puede ignorar que las construcciones internacionales
que han merecido grandes consensos antes de ser aprobadas si bien es cierto,
que no aseguran neutralidad al menos es un camino para acercarse a ella. La
ocasin expresa de hacerlo se ha perdido.
Baste con pensar, que tal como indica el art. 51 que la persona humana "... en
cualquier circunstancia tiene el derecho al reconocimiento y respeto de su
dignidad", que si esa persona se encontrara en un estado vegetativo
permanente y por ello alimentado y/o hidratado parenteralmente, la 'dignidad'
servir como eje argumentativo y discursivo tanto para quien quiere que la
situacin se mantenga en el tiempo, como quien se opone a ello.
No queremos decir con esto que la 'dignidad' sea un concepto protoplstico,
sino que es de tanta ontologicidad y a la vez de una notable banalidad con la
que se lo utiliza que permite libremente dichos discursos diferentes y que en la

nueva praxis judicial, al prescribirse en el art. 3 que la decisin que ejecuta la

jurisdiccin debe ser "... mediante una decisin razonablemente fundada", con
justicia se est diciendo, no que se promueva una decisin incompleta o
dubitativa porque no resulta necesario que sea 'totalmente fundada'; sino
que se est marcando que se evite una decisin puramente racional y que por
ello pueda desentenderse de una discursividad integral que ser siempre
enriquecida en cuanto exista una mayor interdisciplinariedad.
II. Taxonoma del Libro I, Ttulo I, Captulo 3
Intentando proceder con la mejor metodologa a esta contribucin, nos
permitimos ahora formular una taxonoma que nos permita realizar un abordaje
cosmo-integrativo del Cap. 3, para lo cual la primera definicin est en admitir
como dato suficiente, que los rdenes numricos de los artculos que nos
ocupan no implica que haya una prelacin de unos sobre otros, sin perjuicio
que puede existir por una prctica casi intuitiva de preferir los primeros
nmeros para lo ms importante y concluir con lo menos.
Desconocemos si ello ha sido de esta manera o no en el Cdigo, mas si
miramos la apertura y el cierre del Captulo 3, podemos compartir dicho
criterio: el art. 51 es evidente que es ms valioso ontolgicamente hablando
que el art. 61 y ltimo referido a las Exequias; pero lo que no se puede afirmar
es que el art. 53 referido al 'Derecho a la Imagen' sea ms valioso que el art.
58 vinculado a las 'Investigaciones en Seres Humanos'.
Creemos definitivamente que ningn legislador salvo que expresamente a
ello lo indique participe en que el orden de los numerales es tambin quien
otorga una prelacin de pesos axiolgicos de las instituciones que se legislan,
consideramos que en cada uno de los Captulos se generan naturales
microsistemas de cada una de las instituciones y as cuando se agota una, se
pasa a otra y nada ms.
De cualquier modo animamos a propiciar otro criterio de reflexin sistemtico
de dicho Captulo 3, a partir de visualizar que en el nombrado subsistema
normativo se pueden encontrar artculos que bien pueden ser nombrados de
(a) una 'indiscutida centralidad', otros que tienen la caracterstica de ser de
alguna forma quizs laxa que considerados como (b) de una 'realizacin
derivada' de los centrales y por ltimo, los que consideramos solo como (c) de
'naturaleza perifrica'.
A efectos de evitar toda confusin, volvemos a decir, que si bien puede resultar
muy subjetiva la taxonoma dispuesta, nos sirve para reconstruir una
aportacin que el propio Lorenzetti en la Presentacin que hiciera del Proyecto,
destaca diciendo que "... La relacin entre un Cdigo y los microsistemas
jurdicos es la del sol que ilumina cada uno de ellos y que los mantiene dentro
del sistema"(7); pues entonces, a partir de ello, nos valemos para generar un

modelo que bien podramos nominar como de 'heliocentrismo judicial' que el

Codificador ha utilizado para vincular Cdigo, leyes especiales, jurisprudencia
pretoriana y la pluralidad de fuentes. Hemos migrado el concepto de helios, a
lo que en realidad no slo es para el Captulo 3 el sol y por ello su centralidad,
sino para todo el derecho civil y comercial tal como se declara en los
Fundamentos del Proyecto en el 1er. Pargrafo del tratamiento que se hace del
Libro Primero, Ttulo I, Captulo 1 (8), por ello es que el art. 51 es si se quiere,
el nom plus ultra de la centralidad del subsistema dispuesto en el Captulo 3.
Anotado esto, consideramos en consecuencia que el art. 51 Inviolabilidad de
la Persona Humana, y el art. 58 Investigaciones en Seres Humanos
poseen una incuestionable centralidad.
Por su parte el art. 52 Afectaciones a la Dignidad, el art. 55 Disposicin
de Derechos Personalsimos, de igual manera que el art. 56 Actos de
Disposicin sobre el Propio Cuerpo y finalmente el art. 57 Prcticas
Prohibidas habrn de ser considerados derivados toda vez, que tienen una
relacin de sub alternancia con los anteriores. Por ltimo los que hemos
nominado perifricos, por que si bien son igualmente muy importantes y tal
como diremos ya tienen en algunos casos una entidad normativa por fuera del
Cdigo Civil y Comercial como lo advertimos en el art. 59 Consentimiento
Informado para Actos Mdicos e Investigaciones en Salud y el art. 60
Directivas Mdicas Anticipadas; existen otros, y volviendo a la figura retrica
del heliocentrismo judicial, que bien diramos que son los planetas ms
alejados del sol, por caso el art. 53 Derecho a la Imagen, art. 54 Actos
Peligrosos y art. 61 Exequias.
Desagregado de esta manera el primer campo de nuestra reflexin, iniciamos
la labor por lo ms importante tal como ahora corresponde, o sea los que
tienen centralidad. III. La centralidad de algunos artculos del L.I, T.I,
Cap. 3 III.1. Art. 51 - Reconocimiento y Respeto a la dignidad.
Sobradas son las razones que existen para tener por dems claro, que no
podra pensarse un Cdigo Civil y Comercial para el siglo XXI, sin fortalecer en
su conjunto la ontologicidad antropolgica que emerge del reconocimiento y
respeto a la dignidad del hombre y de la persona humana.
Sin embargo no se puede ignorar que un artculo tan basal y evidente prima
facie, puede en rigor importar interpretaciones un tanto diversas y ello
comienza cuando simplemente los autores quieren conocer si tenemos
consenso o evidencia analtica respecto a que cosa es la dignidad (9). A ello
tambin habr que advertir, por el giro sintctico que al corpus sub comentario
se le ha dado, que la dignidad siendo lo que sea; no es del genrico y universal
'hombre', sino de quien es 'persona humana'.

En realidad comenzando por lo ms sencillo: dignidad de la persona humana y

no del hombre, se puede considerar con bastante pertinencia, que la persona
humana evitando entrever las disputas propias de la Edad Media que Boecio
generara, con aquella definicin que deca que persona es "la substancia
individual de naturaleza racional"(10).
Con la distincin realizada por el Codificador se advierte a poco de avanzar,
que los problemas que se derivan no son pocos y que se habr de evitar, si en
vez de ser la 'inviolabilidad de la persona humana' hubiera sido sencillamente
la del hombre, lo que tambin resultara mas acorde al texto que ha quedado
redactado finalmente en el art. 19 y que ciertamente, estimamos que todava
habr de generar una vastedad de opiniones encontradas entre los que sobre
la lnea de la falta de individuacin del cigoto, dirn que hasta que ello no
acontezca, el 'conceptus' es un preembrin y por ello hbil para ser
manipulable puesto que no le alcanzar por dicha condicin la regla de la
centralidad de la dignidad y justamente se dir por dicha carencia, que solo le
corresponde el cuidado y proteccin que resulta de la 'respetabilidad'. Huelga
decir que entre el 'respeto' y la 'dignidad', las distancias son binarias.
De cualquier manera no se puede dejar de considerar tampoco, que siendo
lgico que del hombre solo se puede predicar la generacin de otro hombre,
puesto que lo contrario sera una quimera o una aberracin cromosomtica
naturalmente inviable que se puede sealar que la hominizacin no es un iter
con segmentos separados que pueda implicar algn tipo de mutacin de uno a
otro preembrin, embrin, feto y persona, sino que es un continuum sin
diferenciacin de especie, aunque si como es natural, de evolucin fisiobiolgica y que una vez proyectado al mundo por hombres, su resultado es solo
otro hombre. Y todo evento que en dicho proceso evolutivo devenga como
interrupcin o suspensin, habr de tener dos fuentes, una natural y por ello
involuntaria y no cuestionable bajo ningn juicio moral y otra voluntaria y
tambin artificial, que como tal, permite un juicio valorativo como todos los
actos humanos pueden tener.
Por otra parte tambin consideramos que en el Cdigo, no parece posible sin
violar la lgica y sistematizacin dada se puede hacer extensiva aun con la
redaccin del art. 51 como est hecho si se lo vincula con la redaccin actual
con una parte del actual art. 19; pero si por caso se reeditara la textualidad
de la antigua parte segunda del art. 19 que promova el doble estndar
humano y por lo cual sostenan sus actores que se iba asegurar la
respetabilidad del embrin no implantado o la denominacin inglesa acuada
por el pensamiento de Mary Warnock de preembrin mediante una ley
especial (11).
Sin duda que al haberse pretendido disociar: hombre de persona, vida del
humano y vida de la persona, preembrin de embrin; la defensa que del

preembrin se puede hacer es previsible que habr de estar en cuestiones que

consolidan consideraciones estticas, fenomenolgicas y/o utilitarias, pero no
es muy claro, si podrn ser ellos objeto de reconocimiento y respeto en su
dignidad, porque en verdad ello corresponde per se la persona humana y en
este supuesto, discontinuado un proceso no meramente desde lo fsico sino
desde lo ontolgico en varios segmentos, la atencin a su dignidad ser solo
metafrica y si este anlisis hoy impedido prima facie por la letra nueva del
Cdigo del art. 19 se lo integra con la lectura del art. 17 no quedar duda,
que es dicha entidad que es 'hombre' pero no todava 'persona humana', una
parte del cuerpo humano y sobre las cuales hay un derecho por su titular, con
independencia que no tenga un valor econmico.
Mas lo cierto es que tendr un valor teraputico por caso para completar la
generacin de la prole que por alguna razn fisiolgica las personas no pueden
completar per se; un valor afectivo por caso para completar la generacin
de la prole que por alguna razn fsica y/o natural no pueden completar per se
; un valor cientfico por caso para que sea considerado dicho conceptos
para un mejor avance de la medicina regenerativa utilizando clulas medre
embrionarias; un valor humanitario o social por caso comprendiendo, que
el solo hecho de conocer que alguien puede requerir del mismo, se podr
cederlo a tales nobles fines.
De esta forma, y aun cuando ello parece una contradiccin in extremis de
querer efectuarse acorde al art. 19 finalmente promulgado; aunque se trate de
una enumeracin limitada, como expresamente lo ha indicado el Codificador en
los Fundamentos del Proyecto (12), tales objetos partes del cuerpo separado
adquieren la categora de objetos de derecho sin valor econmico aunque
con estos otros: afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social. No
desconocemos que indudablemente la intencin del Codificador es por dems
promisoria, pero seguramente para los mencionados fines, en particular los
cientficos con independencia de la redaccin del art. 19, hubiera sido
conveniente acercar algunas precisiones mayores; porque en los tiempos que
corren y seguramente en los futuros, el mundo tecno-cientfico habr de ser
arrollador (13). Y solo un consolidado humanismo, podr evitar un
desgranamiento de la dignidad humana a manos de proyectos de prolongacin
muy alta de la vida, de medicinas regenerativas, de nanotecnologas
hominizantes y desafos por una salud perfecta.
Regresando ahora ms de cerca al concepto de dignidad, adelantamos ya, que
si bien tiene una centralidad ms all de Captulo 3 que nos ocupa, en todo el
Cdigo; el fonema 'dignidad' ha tenido sus naturales crticas por una cierta
equivocidad que del mismo se puede predicar, hasta llegar a una fortsima
crtica que lo ha considerado como un concepto intil y generador de
incertidumbres en su uso. Y si bien en modo alguno compartimos dichos
anlisis (14), consideramos que debi ser muy atinente al menos para dejar

ciertas defensas intra-normativas de ello, el haber incorporado en el debilitado

andamiaje del derecho internacional de los derechos humanos particularmente
en estos captulos mdico-bioticos aunque se quiera presentar lo contrario
la Declaracin Universal de Biotica y Derechos Humanos que es justamente
sobre la cual, la biotica hace su piedra basal (15).
Lo que de cualquier modo queda suficientemente claro, al menos por carcter
opositivo, es que la dignidad y el respeto no es lo mismo; que lo primero es
inherente al mismo reconocimiento que los derechos humanos naturales hacen
emerger y atribuir a la entidad y sobre cuyas cuestiones no debera haber
ninguna incertidumbre interpretativa. Mientras que la respetabilidad, es una
ganancia de cuidado, atencin y jerarqua dispuesta desde la propia normativa
y/o convencin, pero no se equipara con un derecho humano/natural; no dejan
de ser lo que no es poco un derecho fundamental.
III.2. Art. 58 - Investigacin en Seres Humanos.
Otro de los textos que en la taxonoma hemos indicado en el captulo de la
centralidad, se refiere a la investigacin en seres humanos y que corresponde
destacar, que entre el texto propuesto en el Proyecto y el finalmente aprobado
por el Parlamento Nacional del presente Captulo 3 que desde ya suscribimos
favorablemente es el que mayor modificacin ha tenido, como que le han dado
una mayor consistencia al texto. Por lo pronto ha dejado de titularse
'Investigaciones en Salud Humana' para nombrarse como 'Investigaciones en
Seres Humanos', ello supone comprender adecuadamente que la salud es
siempre en las personas o en el colectivo de ellas y por lo tanto, la referencia a
la salud humana en abstracto es como decir, que la intervencin investigativa
es sobre una realidad no entificado en una persona lo cual sin duda ha sido
correctamente rectificado.
De igual manera se advierte que en su primera redaccin, eran 7 incisos los
que sostenan el texto y su versin final son 10, y que adems de ello, no se ha
tratado solo de una anexin de incisos en conjunto los tres ltimos sino que
tambin se ha completado con mucha razonabilidad algunas cuestiones que
han clarificado los anteriores incisos.
A manera de consideracin general conviene precisar que el art. 58 se refiere
en forma exclusiva, a lo que podemos definir como la investigacin no
teraputica. Cabe recordar a este efecto tal como lo tenemos escrito antes
de ahora (16) que "una investigacin o experimentacin teraputica se
refiere a 'cualquier intervencin quirrgica o terapia farmacolgica, no
suficientemente conocida o comprobada, que se aplica a un enfermo en estado
desesperado como ltimo recurso para hacer frente a la muerte, de otro modo
inevitable' y que es investigacin no teraputica, es cuando se utilizan
'aquellos procedimientos mdicos o quirrgicos que reconocidamente implican

cierto riesgo y se aplican experimentalmente a una persona, no tanto para su

propio inters cuanto para inters de la humanidad por el avance de la ciencia
mdica'. De tal guisa resulta que el experimento teraputico es uno tal que se
hace en 'pro' del enfermo, mientras que el restante no teraputico es aquel
que se cumple 'sobre' el individuo" para un beneficio colectivo.
Las luchas por instalar procedimientos que sin impedir la investigacin sobre
los seres humanos a la vez proteja a los investigados de los abusos que
normalmente se producen en la materia, es una conquista que solo
recientemente se pude decir que se est consolidando. Debi pasar lo horrendo
y estigmatizante o de una sociedad planetaria casi salvaje por la omisin de
hacer y el silencio de no denunciar de lo que ocurra en los principales
campos de concentracin durante el rgimen nazi y particularmente con las
investigaciones que sobre las personas se cumplan, para entender la gravedad
de lo que es investigar sin control o con poco de ello.
La difusin de lo acontecido en los Tribunales de Nuremberg en 1947, puso con
fuerte evidencia los abusos y luego tambin fue registrado por la Asociacin
Mdica Mundial (AMM) creada en Londres en 1946 y que luego en su 18
Asamblea General, celebrada en Helsinki en el ao 1964, propuso al mundo el
instrumento titulado 'Principios Eticos para la Investigacin Mdica en
Humanos o Declaracin de Helsinski'. Dicho documento con los aos se ha
fortalecido con nuevos prrafos y que lo convierten en un instrumento mundial
a dichos aspectos. Desgraciadamente en el Cdigo, no hay mencin a ninguno
de los instrumentos que como se puede juzgar, son de una relevancia
incuestionada para efectuar cualquier tipo de hermenutica complexiva a la
letra del art. 58.
De todas formas y a pesar de la carencia que significa haber soslayado el
Codificador importantes instrumentos, cuando ellos han sido parte de un eje
fundamentalmente destacado como es la internacionalizacin del derecho
privado; los avances que se han efectuado son altamente positivos, en
particular si se lo considera a ellos a la luz de un aspecto diferente.
Sabemos sobradamente que Argentina es un Estado Federal y que en funcin
de ello han sido sus provincias quienes han ido delimitando las polticas
pblicas en materia de salud, con independencia de las que hubieran sido
expresamente delegadas.
En dicho entorno, de la misma forma que solo hace poco tiempo atrs, se dict
una ley nacional sobre los Derechos de los Pacientes, hay que decir que no
existe una ley nacional sobre investigaciones en seres humanos, existiendo
diversas regulaciones del Ministerio de Salud de la Nacin y con particular
inters para esta materia, las referidas por la Administracin Nacional de
Medicamentos, Alimentos y Tecnologa Mdica (ANMAT) que fuera creada por

Decreto 1440 del ao 1992 y que es la nica legislacin nacional que tiene
entre otros objetivos el de la regulacin de los ensayos clnicos lo que tiene
incuestionable vinculacin con la investigacin en seres humanos (17).
Dicha materia, particularmente esta recogida en la Disposicin 5330/97 de
ANMAT que aprob el 'Rgimen de Buenas Prcticas de Investigacin en
Estudios de Farmacologa Clnica' con estndares internacionales en dicha
materia. Tal Disposicin hoy ha sido reconducida por la que lleva el N 6677/00
que mereci algunas crticas, por ciertas lecturas que en ella se hacan de
seguir de muy de cerca, recomendaciones de claro cuo raigambre
internacional aunque de textura capitalista y que estaba en conflicto en una
visin mas regional de una biotica con compromisos sociales activos.
Indudablemente resulta a la luz de lo destacado, que el Codificador ha bajado
el problema de la investigacin en seres humanos a un territorio que en la
mayora de las ocasiones y aunque parezca paradjico, ha estado gobernado
por matrices profesionales e industriales con un alto grado de ingerencia
poltica, econmica y decisional y que como es importante de sealar; no es
ello una cuestin puramente achacable a nuestro pas, sino que se extiende en
gran manera a toda la regin Latinoamrica y a otros continentes (18).
Esta circunstancia de la carencia antes dicha, es lo que permiti algunos aos
atrs, que diferentes provincias argentinas pusieran en marcha sus propios
marcos regulatorios en lo relativo a los ensayos clnicos. As lo hizo Bs. As.,
Crdoba, CABA, Neuqun y Santa Fe por lo que, se generaba con ello un doble
control, por una parte del Estado provincial y tambin desde el ANMAT otro del
Estado Federal. En las otras provincias, y que fueron las ms, o directamente
no haba leyes que se ocupen del problema o lo hacen con maneras muy
primarias.
De tal cuadro de situacin resulta que las provincias que tienen dichas
regulaciones, se vern a futuro en una situacin de una mayor posicin de
fortaleza, puesto que en la mayora en donde ella existe, tambin se les ha
impuesto de contar con un 'Comit de Etica de la Investigacin' (CEI) y que son
quienes hacen las aprobaciones de los protocolos de investigacin y que se han
desarrollado acorde la matriz de crecimiento que en la materia existe; ello es lo
que resulta ahora impuesto en el inc. 'c' del art. 58 y que tal como parece
indicarse del inciso siguiente 'd', tendr que haber sido ello autorizado antes de
la intervencin del Comit, por el organismo pblico correspondiente y que hoy
tampoco sabemos, si habr de ser el ANMAT u otro nuevo.
Al formularse de esa manera el circuito, puede que se tenga que iniciar con la
aprobacin del proyecto de investigacin inc. 'a' ante el organismo
nacional, luego conocer si el CEI le brinda la aprobacin respectiva y slo
recin luego de ello, dar paso a los procesos operativos.

Suponemos que en las provincias donde los nombrados CEI han venido
funcionando con fortaleza y debido entrenamiento de sus operadores se
aceptarn ellos y no quedarn desperdiciados por la creacin de un ente
federal que unifique la matriz para toda la Repblica, lo cual prima facie no lo
compartimos por la prdida de recursos formados que ello puede implicar y
que al menos en la provincia de Crdoba existen desde una docena de aos
(19). Aunque tambin hay que considerar, que investigar en seres humanos es
una cuestin demasiado riesgosa como para no poder hacer una
implementacin que requiera los mejores estndares de calidad y que en
ciertos casos, puede ser de mayor dificultad encontrar dichos recursos
humanos capacitados en todos los mbitos provinciales.Dicha falta de
experticia y profesionalidad en el manejo y seguimiento de los protocolos de
investigacin, ha trado como consecuencia que fuera aprovechado por los
grandes laboratorios para que algunas provincias argentinas, para no hablar de
otras regiones de Amrica Latina fueran considerados parasos investigativos
sobre la base del bajo estndar de requerimiento para llevarlas a cabo. En
otras ocasiones la inexistencia de expertos para aprobar protocolos de
investigacin y de los seguimientos correspondientes ha colaborado para la
generacin de agencias privadas de certificacin con costos muy elevados y en
otras circunstancias, con una reputacin de no gran trasparencia. No se puede
presumir a este respecto, cual podr ser el derrotero que tendrn las agencias
evaluadoras privadas y que funcionan como CEI actualmente.
Tambin se advierte que dentro de las exigencias que se han sealado para la
investigacin en seres humanos y lo relativo a los ensayos clnicos y la
aprobacin que del protocolo que se debe cumplir; debi considerarse al igual
que lo hacen los organismos internacionales, dentro o no de los diez incisos del
art. 58; el saber el presupuesto econmico que tiene la investigacin, para que
as los CEI conozcan quien es el patrocinador de ella o sea quien se
convertir en dueo de una patente posteriormente y lo que se habr de
pagar al investigador principal y a los colaboradores de aqul, por cada uno de
los pacientes incorporados al proyecto de investigacin de que se trate.
Tampoco nada se ha dicho y que frente a la carencia de una invocacin
hermenutica de un instrumento internacional como los nombrados, es
importante puesto que se a los reconocimientos y/o atenciones econmicas a
los intervinientes de un proyecto de investigacin.
Por defecto se podra pensar, que no estando dicho su negativa expresa es
posible su admisin esto es la admisin del pago lo que entrara en
conflicto con estndares internacionales que justamente aspiran a no
comercializar la investigacin, aunque en nada impide que se atiendan las
compensaciones necesarias por el transporte u otros mnimos que tampoco es
correcto que se asuman por el investigado. De este tema, nada se dice que de

haberse hecho alguna vinculacin orientativa con los instrumentos

internacionales hubiera ayudado mucho a la actual incertidumbre (20).
Por ltimo tambin cabe enunciar, que ninguna palabra se expuso respecto al
mximo cuidado que los investigadores deben poner sobre uno de los aspectos
que a veces se vuelve de una gran opacidad en esta materia como son los
conflictos de intereses entre el investigador y el proyecto; como tambin no
haber insistido a fuerza de ser reiterativo, que se exigir en todo el proceso
inicial de protocolizacin, de ejecucin de la investigacin y de seguimiento de
ella como en sus anexos de la mayor transparencia y por lo cual, todos los
datos y resultados, incluidas las denegatorios de proyectos anteriores debern
ser completamente transparentadas en instrumentos disponibles en forma
pblica y libremente.
En otro de los incisos, el inc. 'f' del art. 58 y que se vincula con el
consentimiento informado, bien hubiera correspondido una consideracin ms
fuerte para el supuesto de requerrselo a personas ms vulnerables, lo que si
bien no est impedido de ser brindado, tampoco tiene una igual regulacin;
puesto que debe haber una justificacin especial para introducir en un
protocolo de investigacin a personas menores, analfabetas o con escasos
recursos de supervivencia entre otras (21).
IV. El carcter perifrico de algunos artculos del L.I, T.I, Cap. 3 IV.1. Art.
59 - Consentimiento Informado.
En primera lugar hay que sealar que el carcter perifrico con el que hemos
denominado a los arts. 53, 54, 59, 60 y 61 del Cdigo Civil y Comercial, se
refiere a que en gran medida algunos de los mismos ya estaban siendo
regulados en su materia por una norma anterior al Cdigo o en su defecto, si
no tenan existencia como tal, no se puede afirmar que tengan un peso
especfico superior a los que han sido anotados bajo los numerales 51 y 58 que
tienen una centralidad incuestionable.
El art. 59 que se refiere al consentimiento informado en verdad parece una
inclusin que se ha realizado por una mera actualidad temtica, pero no
porque en nuestra opinin sea ello necesario. Puesto que con fecha muy
reciente, se ha incorporado y explicitado con total detalle y cuidado lo que el
mismo significa y las variables ponderativas que tiene. En el texto de la ley
26.742 del ao 2012 y que ha venido a modificar la ley N 26.529 del ao 2009
que se haba denominado como ley de los Derechos de los Pacientes y la
siguiente posterior del ao 2012, de Derechos de los Pacientes - Muerte Digna.
Por ltimo y para conformar el cuadro normativo, se dict en mayo de 2012 el
Decreto Reglamentario 1089/12 mediante el cual, se volvern a aportar otros
conceptos para una mejor comprensin de las instituciones all tratadas y que
ahora nos interesa de comentar como es la del consentimiento informado (22).

De cualquier manera advertimos ligeras modificaciones entre el texto de la ley

y por ello anterior al Cdigo y este ltimo. Sin embargo la ley especial por la
materia regulada, y el tratamiento que resulta del Cdigo que es posterior en el
tiempo y general en la materia, todo lo cual impone desde una perspectiva
normativa y que ahora no analizaremos, un interesante problema de
interpretacin respecto a cual de los factores: general-especial, anteriorposterior, deben primar para resolver el conflicto, sobre la base que conocemos
que lo posterior deroga lo anterior, como que lo especial deroga lo general
(23).
El artculo 5 de la ley 26.529 modificado por la ley 26.742, se refiere a que el
consentimiento informado es "La declaracin de voluntad suficientemente
efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso...", lo
que no es reproducido de igual manera en el 1er. Prrafo del art. 59 cuando
indica que "...es la declaracin de voluntad expresada por el paciente...", con lo
que siguiendo una literalidad extrema implicara que en determinadas
situaciones y que no son ni las previstas en el art. 60 o las que han sido
destacadas en el 4 Prrafo del inc. 'h' del art. 59; habra que pensar que
siendo necesario que sea brindado por un representante ello no sera posible
de cumplirlo porque la ley, parece no admitirlo. Fuera de ello, los incs. 'a', 'b',
'c', 'd', 'e' y 'f' del art. 59, es una copia textual de la ley ya citada y por lo que
nada cabe agregar.
La pregunta que nos volvemos a hacer y que respondemos con mayor claridad
ahora, es decir que nunca es buena metodologa redundar en el modo de
legislar sobre una materia: basta con una legislacin suficientemente
estudiada, caso contrario puede producirse lo que aqu ha pasado. Salvo que
indudablemente exista una inocultable proyeccin de provocar una fuerte
medicalizacin de la sociedad en donde no resulta suficiente con lo hecho a
nivel Infra-constitucional y debe ser expuesto a este nivel y que creemos que
as ocurri.
Con la gravedad, que no sabemos a ciencia cierta, aunque hay muchas razones
para intuirlo, que el futuro de la medicina ser muy dinmico y cada vez ms
tecnificado y no conocemos la manera en que ello podr repercutir en esos
aspectos; pues supuestos que a veces inquietan al pensamiento son los que al
poco tiempo avasallan la realidad por caso pensar que el desarrollo de la
nanotecnologa permita que en el futuro la persona sea quien tenga la
obligacin regular de estar haciendo sus propias lecturas de registros de su
funcionalidad mdico-biolgico con parmetros estandarizados, y que el
consentimiento informado para ciertas intervenciones y/o prcticas
materialmente sea innecesario, frente a ello sera bastante ms sencillo
modificar una ley y no un Cdigo.

Otra consideracin particular cabe hacer respecto al art. 59 inc. 'g' y que ha
intentado hacer una sintaxis ms clara y natural del agregado inc. 'g' del art. 5
de la ley 26.742, que sin duda era de una hermenutica un poco complicada
cumplir, pero en nuestra opinin tampoco implicaba el volver a escribir el
artculo, salvo que la intencin haya sido lo cual no dudamos el no dejar
ningn espacio para poner en incertidumbre la posibilidad de evitamiento o
retiro de las medidas de soporte vital o de alimentacin/hidratacin de la
persona cuando ella se encuentre y solo cuando sea as, en un estadio terminal
irreversible e incurable.
Sin embargo no se puede dejar de sealar, que no ha habido la perspicacia
suficiente ya que se estaba legislando sobre materia ya legislada de otorgar
correccin a una cuestin si bien sutil, pero que a futuro habr de traer
interpretaciones diversas tal como ya lo apuntamos en trabajos anteriores.
La dificultad a la que nos referimos se instala en que, al iniciar el texto del inc.
'g' se dice que "... en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable o
cuando se encuentre en estadio terminal", mientras que al concluir el mismo
inciso y para habilitar el retiro de medidas de soporte vital o de hidratacin,
alimentacin entre otras cuando ellas sean desproporcionadas o
extraordinarias a la mejora o tengan por nico efecto la prolongacin "... de
ese estadio terminal irreversible e incurable".
Al inicio son dos especies las que son dispuestas como campos: 1) Enfermedad
irreversible, incurable; 2) Estadio terminal; mientras que al final aparece una
nueva sub especie: Estadio terminal irreversible e incurable. Y en realidad hay
que destacar que en puridad, la diferencia que las dos lecturas tienen, son
fuentes casi contrarias que se pondrn en juego toda vez que all, no solo
aparecern los entornos afectivos, morales y antropolgicos de quien tenga
que tomar la decisin, sino tambin los propios dictados de la ciencia mdica
en permanente estado de evolucin.
En igual manera se puede destacar que el inc. 'h' del artculo sub comentario,
tiene un segundo prrafo que se vincula con el consentimiento de personas
con discapacidades que en realidad, se debi incorporar en el artculo anterior,
puesto que a dicha materia se refiere.
El prrafo tercero y cuarto del mismo inc. 'h' del art. 59 se ocupa de pasar al
Cdigo con alguna mejora si es que ello lo justifica el artculo no modificado
de la ley 26.529 pero en verdad ya haban sido atendidas dichas cuestiones y
con mayor xito en el mismo Decreto Reglamentario 1089/12 de la ley 26.742.
De todas formas se puede advertir alguna ligera modificacin tambin y que
podr ser tomada positiva o negativamente segn las circunstancias en juego,
pues el prrafo tercero impone el consentimiento informado: "... excepto
disposicin legal en contrario". As se seala en la ley que "Cuando mediare un

grave peligro para la salud pblica" el mismo podr ser eximido de cumplir, con
lo cual se podra generar alguna inquietud respecto a que bien pueden dictarse
leyes que no estn afirmadas en la 'salud pblica', sino en otros intereses como
bien podran ser, en cierto modo para habilitar prcticas biopolticas a gran
escala (24) y que se asientan en variables importantes para el Estado y que
alcanzadas las mayoras parlamentarias se cumplirn con los trmites formales
de aprobacin de la ley, aunque su contenido sea claramente inmoral y hasta
tanto no se dicte su inconstitucionalidad tendrn el respaldo de estar
constituyendo una ley de fondo. Hay que terminar por comprender que en
ciencia/poder medicalizante, no hay lugar para pensamientos ingenuos (25).
El prrafo siguiente y ltimo de todo el art. 59, se refiere a los casos donde el
enfermo no puede brindar su consentimiento para el acto mdico
correspondiente, y generado ello por el mismo estado sanitario es cuando se
otorga el conocido beneficio teraputico al mdico de ponderar bajo la
urgencia del caso, el prescindir del mismo y actuar en consecuencia.
Dos circunstancias prev el Codificador para que ello se pueda cumplir y que
son, que no existan directivas anticipadas, que se encuentran previstas en el
art. 60, reiterando sin mayor detalle lo apuntado en el artculo 11 de la ley
26.742 por una parte; y por la restante, que no exista "... representante legal,
el apoyo, el cnyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompae al
paciente" (la bastardilla es nuestra).
Hemos deliberadamente puesto en cursiva esta categora de personas que el
Codificador ha nombrado hasta donde nos parece un tanto despectivamente
como 'el apoyo' y que si es una categora incorporada en el marco de la nueva
codificacin nos hacemos cargo de la ignorancia, pero entonces no de la crtica
esttica del giro; pues una cosa es sealar que el Cdigo debe tener una
lectura fcil y clara, con asequibilidad a todos a una que sea realmente vaga
por lo imprecisa y ms se asimile a una galimatas.
Queda tambin una posibilidad ms, como es, que se trate de algo que los
legisladores llaman 'basura legislativa' y que supone que es algo que por puro
ejercicio manipulativo de las normas en consideracin se gener, pues si ello
es as, ser una buena oportunidad para retirarlo en alguna errata que se
produzca y si es un nuevo concepto jurdico en el derecho civil, nos habremos
de informar adecuadamente. De cualquier manera apuntamos que en el
Proyecto, ni figuraba dicho giro.
V. Recapitulaciones, cierre y perspectiva
En el nimo de colaborar a la comprensin del presente Captulo 3 hemos
realizado algunos aportes que podrn ser considerados de muy poca
trascendencia si son vinculados desde una perspectiva puramente desde la
dogmtica del derecho puro, para ello las consultas a cualquiera de las plumas

de la civilstica argentina ser suficiente; por ello y en forma deliberada, no

hemos querido incursionar en carriles puros desde esa perspectiva, pues
seguro que muy poco podramos aportar.
Mas lo hecho se ubica en la sintona de los problemas que siguen a los tiempos
complejos del futuro ya hoy presente, que exige al juez que integre en su
repertorio y vocabulario muchas cuestiones y perspectivas que desde la
biotica se generan y no slo desde ella, sino tambin donde la biopoltica
como instancia operativa latente es cada vez ms severa y que frente a un
proceso de medicalizacin notable como el que se hace con este Cdigo,
ciertamente se habr de desarrollar.
Visualizar de esta manera el problema, impone como es natural, transitar
mbitos de cierta heterodoxia y por ello de facilidad en ser derrotados desde
las ortodoxias que pueden ser tanto sanas como patolgicas. Describimos para
nuestro aporte una taxonoma que diferencia tres clases de artculos de los
once que nos ocupaban: 1) Centrales, 2) Derivados y 3) Perifricos.
Muestra de nuestra reflexin en construccin y del espacio para esta
contribucin, es que hemos considerado de la 1 regin, los art. 51 y art. 58 y
de la 3, los art. 59 y art. 60, dejando de considerar otros por no tener la
entidad de los abordados. Nada hemos dicho del mbito de la categora de
perifricos y que luego asumiremos con total detalle.
Hemos destacado as, aspectos que dinamizan y otros que duplican la letra ya
escrita en leyes al efecto, siendo lo primero muy estimable y lo segundo no
apreciable. En cualquiera de los casos, mucho valoramos el esfuerzo que no
hay porque pensar, que no fue el de obtener el mejor producto y esa
intencionalidad no puede ser despreciada en ningn juicio global que de estas
cuestiones cabe realizar.
(*) El presente aporte se cumple en el marco de los proyectos de investigacin
debidamente aprobados por la instancia acadmica en el mbito de la
Universidad Nacional de Villa Mara.
(**) Miembro de Nmero de la Academia Nacional de Derecho y Cs.Ss. de
Crdoba.
1. Ley 26.994, sancionado el 1.X.14 y promulgado el 7.X/14.
1. Vide Morin, E.; Introduccin al pensamiento complejo, Barcelona,
Gedisa, 2007.
1. Cfr. Clavreul, J.; El orden mdico, Barcelona, Argot, 2008; Parsons,
T.; Estructura social y proceso dinmico: El caso de la prctica
mdica moderna en El Sistema Social, Madrid, Revista de
Occidente, 1966, pg. 431 y ss.

1. La afirmacin no permite abrir un juicio valorativo de ello al modo

de la crtica de Ivan Ilich (Nemesis mdica - La expropiacin de la
salud, Mxico, Mortiz, 1978), sino que es solo una afirmacin
descriptiva.
1. Vide Dan, A.; Cmo razonar en medicina, Villa Mara (Crdoba),
Eduvim, 2012.
1. Cfr. Fundamentos del Anteproyecto, Libro IV, Ttulo I, Captulo 1, 2
pargrafo in fine.
1. Lorenzetti, R.; Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Bs. As., La
Ley, 2012, pg. III.
1. "El Libro Primero se abre con la regulacin de la persona humana;
ella es, conforme a la doctrina judicial de la Corte Federal, la
figura central de derecho".
1. Torralba Rosell, F.; Qu es la dignidad humana?, Barcelona,
Herder, 2005; Gmez Pin, V.; La dignidad - Lamento de la razn
repudiada, Barcelona, Paids, 2005.
1. Por nuestra parte nos parece adecuado decir, que la persona
humana es la 'individuacin del hombre, encarnada sobre un
geno/fenotipo humano'.
1. Art. 19, segunda parte suprimida por el Poder Ejecutivo "... En el
caso de tcnicas de reproduccin humana asistida, comienza con
la implantacin del embrin en la mujer, sin perjuicio de lo que
prevea la ley especial para la proteccin del embrin no
implantado".
1. Vide Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Ttulo Preeliminar, 7.6,
9 pargrafo.
1. Vide Hottois, G.; El paradigma biotico - Una tica para la
tecnociencia, Barcelona, Anthropos, 1999.
1. Vide Andruet, A.; La Declaracin Universal sobre Biotica y
Derechos Humanos y la dignidad humana en Biotica y Derechos
Humanos, Crdoba, EDUCC, pg. 29 y ss.
1. Vide Gros Espiell y Gmez Snchez, Y. (Coord.); La Declaracin
Universal sobre Biotica y Derechos Humanos de la UNESCO,
Granada, Comares, 2006; Casado, M. (Coord.); Sobre la Dignidad y
los Principios Anlisis de la Declaracin Universal sobre Biotica y
Derechos Humanos de la UNESCO, Barcelona, Civitas, 2009.

1. Vide Andruet, A.; Biotica, Derecho y Sociedad - Conflicto, ciencia

y convivencia, Crdoba, Alveroni-EDUCC, 2004, pg. 2001.
1. Vide Cecchetto, S. et al.; Peligros y riesgos en las investigaciones,
Bs.As., Antropofagia, 2009.
1. Puede consultarse el estado del arte en dicha materia en
Homedes, N., Ugalde, A.; Etica y ensayos clnicos en Amrica
Latina, Bs. As., Lugar, 2012.
1. Vide Vidal, S.; Acerca de la independencia de los Comits de Etica
de la Investigacin, Bs. As., Revista Jurisprudencia Argentina, N 5
Especial Biotica, (2004), pg. 51-58.
1. Vide Pautas Eticas Internacionales para la Investigacin Biomdica
en Seres Humanos, CIOM/OMS, 2012, Pauta 7.
1. Vide Pautas Eticas Internacionales para la Investigacin Biomdica
en Seres Humanos, CIOM/OMS, 2012, Pauta 13.
1. Nos hemos referido a estos aspectos en Fisiologa y algunas
patologas de la ley 26.742 y su decreto reglamentario 1089/2012.
Epicrisis del autonomismo mdico, consentimiento informado y las
directivas anticipadas en Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, Bs.As., La Ley, N 8, (2013), pgs. 137/158.
1. Cfr. Bobbio, N., Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1992,
pg. 196 y ss.
1. Vide Daz, E. (ed.); El poder y la vida - Modulaciones
epistemolgicas, Bs.As., Biblos, 2012; Mendiola Gonzalo, I. (ed.);
Rastros y rostros de la biopoltica, Barcelona, Anthropos, 2009.
1. Vide Canguilhem, G.; Escritos sobre la medicina, Bs. As.,
Amorrortu, 2004.

El comienzo y fin de la existencia de las personas y de

las cosas, en el Cdigo Civil argentino y en el
Anteproyecto de reforma
Por Gustavo Carranza Latrubesse(*)

1. Introduccin. 2. Las cosas. La cuestin de la

naturaleza, de la esencia y de la condicin de su
existencia. 3. Las personas. A. Las personas fsicas. B.
Las personas jurdicas. 4. Algunas conclusiones.

1. Introduccin.

Ciertamente, segn me parece, la Modernidad, con sus nuevas costumbres, el

orden pblico, los avances tecnolgicos y, ahora, entre nosotros, con el
Anteproyecto de reforma del Cdigo Civil unificado (ACC, en adelante) ha
generado en el pensamiento jurdico, la necesidad de sopesar los conceptos
acuados y definidos en los ordenamientos luego de ms de veinticinco siglos
de lucubraciones filosficas, metafsicas y jurdicas. Seguramente, lo que aqu
diga, como expresin de mi pensamiento, habr sido dicho y esclarecido antes,
pues nada nuevo hay bajo el sol; excepto, claro, algunas nuevas concepciones
alimentadas al socaire de los intereses y propsitos, diversos, buenos y no
tanto, que anidan en el corazn del hombre. Cosas, han existido siempre; su
regulacin jurdica, sin embargo, es un modo de asegurar su aprovechamiento
ordenado en la vida social; el sometimiento al dominio individual es,
posiblemente, la funcin ms importante del Derecho en cuanto a la regulacin
de su adquisicin, transformacin, transferencia y extincin. La regulacin legal
puede establecer una clasificacin segn sus caractersticas, su situacin, el
modo de adquisicin, su transferencia, las consecuencias de su utilizacin y
hasta puede modificar su naturaleza. Las cosas existen como tales, en su
materialidad, y dejan de ser sin perder su esencia; son cosas y se extinguen

como cosas, aunque la regulacin legal pueda disponer que sean inmuebles
aunque no lo sean sino por determinada convencin legal; sacarlas del
comercio y prohibir o condicionar su uso. En las diversas o infinitas formas en
que la Naturaleza las exhibe, las cosas existen y dejan de existir en su misma
esencia. No ocurre lo mismo con los seres humanos que, antes de su existencia
nada son, aunque pudiere decirse que son, tambin, cosas y lo siguen siendo
al tiempo de su extincin. Respecto de algunas cosas particulares (animadas),
hay una clara asimilacin en cuanto la inicial unin de dos cosas distintas
(vulo femenino y espermatozoide masculino), genera otra cosa cuya
caracterstica es la vida independiente; en el inicio de la vida animal, la cosa
animada nace como cosa y, cuando se extingue, sigue siendo cosa (cadver).
En los seres humanos no es la vida propiamente dicha, como creacin de un
nuevo ser, lo que los caracteriza como persona, pues en ella la vida- se
asimila a las cosas animadas, por ms que el Derecho le acuerde ciertos
efectos a la condicin nacimiento con vida; es su condicin de dignidad la que
las catapulta a la clasificacin de personas. La calidad de digno es lo que
convierte al ser animado en persona, nica, irrepetible, creada para los
cristianos- a imagen y semejanza de Dios. Y sera un grave equvoco admitir
que, para los agnsticos, ateos, para los que no creen, que necesitan como
todos que el Derecho regule todas las consecuencias de la personalidad, la
persona fuera slo una creacin de la ley. Si as fuera, si as lo admitiramos,
sera competencia del legislador determinar la existencia de la persona
humana; de aqul no depende la condicin de dignidad que hace a la esencia
de la personalidad. Aunque haya ocurrido en otros tiempos de la historia
universal, la condicin humana era una sola, aunque el Derecho de su tiempo
negara su personalidad. La ley, por tanto, no puede determinar que las cosas
que dan inicio a la vida en ocasin de su encuentro fenomenal (vulo y
espermatozoide) sean o sigan siendo cosas, o dejen de serlo, luego de que tal
evento se produce. A diferencia de los animales (cosas) en donde el mgico
momento determina el nacimiento de un nuevo ser, en los seres humanos el
momento colosal (concepcin) infunde, a un tiempo, vida y dignidad. En lo que
el hombre tiene de racional, ni el brillo de su genio y de su inteligencia
introducen en la condicin de persona diferenciacin alguna. En el viejo Cdigo
Civil (CC) los rasgos caractersticos de humanidad bastan sin que interesen
sus cualidades y accidentes[1]. Pero no comparto del todo la afirmacin de
Peralta Mariscal cuando dice, comentando el concepto de persona de
existencia visible que En definitiva, todo hombre en cuanto gnero
humano- es persona; slo se necesita cuerpo humano y vida biolgica[2]. Lo
de cuerpo es, apenas, una consecuencia, el desarrollo del ser iniciado en la
concepcin. El ACC, siguiendo doctrina relevante de la Corte federal, ha
declarado y, por tanto, reconocido, la condicin de dignidad de la persona
humana[3]. La calidad de digno se conforma a la naturaleza transcendente
del hombre, adems de ser ste eje y centro del sistema jurdico[4]. Pero, a un
tiempo, ese proyecto de ordenamiento introduce una contradiccin en s

misma, un oxmoron, privando de la condicin de digno y, por tanto, de la

personalidad, al ser nuevo, irrepetible y completo que tiene origen en la
concepcin, cuando sta se produce fuera del tero materno y no es
implantado luego. Al tiempo que reconoce que en el estado actual de la ciencia
gentica no es posible el desarrollo del embrin fuera del cuerpo humano, el
ACC convierte a la persona en cosa, luego de postular su excelsa dignidad. El
ser humano es, inicia su existencia, nace, como persona y al extinguirse su
vida, se extingue su personalidad; y sus restos, su cuerpo, su cadver, se
convierten en cosa y sus partes (rganos) pueden disponerse segn la
voluntad expresada en vida[5]. El hombre no se inicia como cosa ni se
extingue como tal; al fin de su existencia, su muerte, que es debe sertambin digna, pone fin al ejercicio de todos los derechos; ya no nacern
nuevos para el fallecido pero su voluntad, vlidamente expresada, podr
producir efectos jurdicos respecto de otras personas y de las cosas. Como dice
el precepto proyectado, el hombre exhibe e impone su condicin de digno en
cualquier circunstancia, y en cualesquiera de ellas, desde el inicio hasta la
muerte, tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. Este es el
punto de partida de mi pensamiento y la razn de ser del ordenamiento
jurdico. Pero ahora, en el ACC, se podrn engendrar hijos por testamento.

2. Las cosas. La cuestin de la naturaleza, de la esencia y de la

condicin de su existencia

El CC regula lo relativo a las cosas en el Ttulo I, De las cosas consideradas en

s mismas, o en relacin a los derechos, del Libro III, De los derechos reales.
Sin que interese ahora la contradiccin entre el texto y la nota con que el
Codificador lo acompa, el art. 2311, CC, establece que Se llaman cosas en
este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. La reforma
del decreto ley 17.711 agreg que Las disposiciones referentes a las cosas
son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de
apropiacin. Tal vez no tenga demasiada importancia que el primer prrafo
establezca que se llaman y no que son, siguiendo aquello de que los cdigos
no deben definir; en el ACC las definiciones campean en casi todos los
institutos que regula; a veces, consigna la caracterizacin como concepto.
Claro que, segn el texto y su propsito que no puede ser otro que la relacin
que se produce entre el sujeto de derecho y las cosas, no slo interese su
materialidad (objetos materiales), sino tambin que sean susceptibles de
tener un valor; no dice, al menos en el texto, que ese valor deba ser
econmico, pues puede ser meramente afectivo y, como tal, de gran
importancia para su dueo, de donde como resulta del Cdigo Penal, el
apoderamiento de una cosa total o parcialmente ajena define el delito de

hurto (art. 162, CP), bien que las notas tpicas del Cdigo Penal deben
entenderse en su significacin jurdica segn la materia que las regula. De
todos modos, cosa es todo objeto corporal, aunque no tenga valor econmico;
es ms, las cosas que el legislador pone fuera del comercio, no dejan de ser
cosas por el hecho de quedar fuera del poder de disposicin de los individuos.
La reforma, antes apuntada, tampoco atribuy el carcter de cosas a la energa
y a las fuerzas naturales, sino que declar a ellas aplicable la regulacin
relativa a las cosas. Advirtase, que se refiere a las fuerzas naturales
susceptibles de apropiacin, lo que no modifica su naturaleza; por la razn
explicitada antes, el Derecho las considera en tanto pueden constituir un
objeto del que derivan efectos jurdicos; el trmino apropiacin debe
considerarse comprensivo de aprovechamiento y de todo otro predicado que
implique alguna influencia en el patrimonio de alguien. Y es en esa relacin
entre el sujeto y la cosa que se declara a la propiedad inviolable (arts. 14 y 17,
Constitucin Nacional). Recuerdo aqu que Marienhoff, opinando sobre la
naturaleza jurdica de las nubes, sostuvo que son cosas muebles sin dueo y
susceptibles de aprovechamiento por el titular de la heredad al que beneficia o
perjudica por lo que de ellas deriva (lluvia, nieve, granizo); sostiene que deben
incorporarse al dominio pblico, a travs de una norma expresa pues el art.
2340, inc. 3, CC, no las contiene expresamente[6].

Es del caso consignar tambin que el concepto de cosa puede aplicarse a

situaciones de las que se derive un dao, donde tal cosa tiene un encaje
causal en su produccin desde que su mera existencia lo ocasiona y, de tal
modo, atribuye responsabilidad a quien resulte su dueo o guardin (art. 1113,
CC, especialmente en su segundo prrafo y segunda parte). En este sentido, se
dijo que una depresin, excavacin, pozo o zanja no son cosas, sino que lo es
el terreno donde estn hechas. Sin embargo, jurdicamente, esos obstculos,
deben ser considerados cosas en el sentido previsto por el art. 1113, por la
posicin anormal que presentan (Conf. Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil
Comentado, Tomo 5, pg. 531). Luego, un pozo, una zanja, una excavacin
pueden ser intrnsecamente nada. El carcter de cosa lo adquiere por destino,
sin perjuicio de modalidades o caractersticas que la singularicen (Conf.
CNCivil, Sala A, 21-8-79, LL, 1980-A-213)"; y se agrega que debe considerarse
como cosa en el sentido dado por el legislador al art. 1113 del Cdigo Civil, la
depresin irregular del terreno, pues se trata de un obstculo que impide la
normalidad y la solucin de contigidad que debe existir en las veredas de una
urbe (Conf. CNCivil, Sala J, 17-3-97, LL, 1998-E-152)[7]. Es verdad que el pozo
o la zanja infunden al terreno, que s es una cosa, adems, inmueble, la
peligrosidad de su estado irregular que es lo que origina el dao; en tal caso,
responder el dueo y el guardin en los trminos de la disposicin citada. Un
trozo de neumtico, de esos que suelen verse en las rutas desprendidos de las
ruedas de los camiones, es una cosa carente de valor alguno pero con

suficiente potencialidad daosa como para atribuir al dueo responsabilidad; la

condicin de cosa adquiere, as, una relevancia jurdica en tanto incide en la
produccin de un dao. Es ms, an cuando no se pueda identificar a su
dueo, el Derecho impone al dueo y guardin de la va en que la tal cosa se
encuentra, la responsabilidad del dao que con ella o por ella se cause a otro.
El fundamento aqu no es la cosa en s misma, sino su existencia sobre una
ruta que debe ser segura para el trnsito; el pedazo intil de neumtico hace
que la va se vuelva una cosa peligrosa[8]. En igual sentido se ha considerado
cosa peligrosa a la tapa metlica de las bocas de Obras Sanitarias que existen
en las calzadas, cuando resultan ocasin de dao[9]; entre otros numerosos
supuestos. A diferencia de lo que ocurre con el dominio eminente del Estado
sobre las tierras sin dueo, el Estado no toma la posesin de las cosas muebles
abandonadas, y quedan expuestas a la apropiacin de cualquiera[10].

En cuanto al concepto de naturaleza, referido a las cosas, puede entenderse

comprensivo de todo lo que existe, como los objetos inanimados, las plantas,
los animales; todo lo que no ha sido modificado por el hombre que, entonces,
sera artificial. Los criterios para fijar un concepto son numerosos y dispares,
pero jurdicamente se alude a lo que en la filosofa aristotlica se identificaba
con la esencia; esto es, aquello que tienen los seres concretos de estable e
inteligible; los rasgos que hacen de algo lo que es y no otra cosa. En los objetos
inanimados el Derecho los atrapa en su carcter corpreo y, an, en el caso de
la energa, le aplica la misma regulacin como he indicado antes; le agrega una
razn que motiva para el hombre aprovecharse de ellas o considerarlas
susceptibles de proteccin, y le otorga un amparo para hacer posible la
convivencia social. El art. 16, ACC, dispone que: Bienes y cosas. Los
derechos referidos en el artculo anterior pueden recaer sobre bienes
susceptibles de valor econmico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas
naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre (sic). En el art.
2312, CC, los objetos inmateriales se llaman bienes y tambin se llama bienes
a las cosas; un crdito no es un objeto pero es un bien, y nadie lo discute,
pero hay cierta perplejidad en la comprensin, pues lo inmaterial parece
contrario a objeto, en tanto su concepto exhibe una materialidad que, al
menos, permite su aprehensin y aprovechamiento y facilita su distincin entre
derecho real y derecho personal; recuerdo aqu la nota al Ttulo IV del Libro III,
CC, en donde Vlez Sarsfield dice: Los derechos reales comprenden los
derechos sobre un objeto existente; los derechos personales, comprenden los
derechos a una prestacin (sic). En el Diccionario de la Lengua Espaola, la
locucin objeto apunta a la actividad del sujeto; tambin indica cosa[11]. En
el art. 16, ACC, no queda claro qu o cules son los bienes inmateriales, pues
dice que los derechos individuales del art. 15, ACC, pueden recaer sobre
bienes susceptibles de valor econmico. Los bienes materiales se llaman

cosas (sic). Los inmateriales sern, entonces, todos los dems, por exclusin
de los que se llaman especficamente cosas. Recuerdo aqu que en el Proyecto
CC1998, el art. 214 dispona que Se denominan bienes los objetos
susceptibles de valor econmico (sic); a los bienes materiales llamaba cosas.
A seguido, el art. 17, ACC, se refiere al cuerpo humano y sus partes que no
tienen un valor econmico(sic, art. 17, ACC). Y desde que los derechos
pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor econmico, pueden
tambin recaer en bienes no susceptibles de ese valor, como los restantes que
el mismo artculo menciona. Supongo que, siguiendo la doctrina de la Corte
federal sobre el concepto del derecho de propiedad, contenido en los arts. 14 y
17 de la Constitucin Nacional, se entiende que el trmino propiedad
ampara a todo el patrimonio, incluyendo los derechos reales y personales,
bienes materiales o inmateriales y en general a todos los intereses apreciables
que un hombre pueda poseer fuera de s mismo y de su vida y libertad (Fallos
137:47; 294:152; 304:856). Una persona no es titular de s misma, pero lo es
de todos los derechos que le son reconocidos por el ordenamiento, y es titular
de una accin de reparacin del dao causado a su persona, o a sus derechos
y facultades (art. 1068, CC). En el sistema proyectado, entonces, los
embriones logrados fuera del cuerpo materno y antes de su implantacin en el
tero femenino, no slo no son personas ni, por tanto, tienen carcter de
cuerpo humano, sino que seran cosas susceptibles de valor econmico,
desde que no forman parte del cuerpo humano. Este carcter genera
pertenencia, esto es, la relacin inmediata que la cosa tiene con un sujeto
que es su titular y, por cierto, integra su patrimonio. Ahora, quin es el titular
de la cosa embrin no implantado en cuerpo humano? Los padres no son
dueos de sus hijos, aunque entre ellos se desarrollen situaciones y relaciones
que el Derecho regula en distintas formas. Pero, advirtase, cuando se habla
de cosas, al menos en el viejo Derecho civil, se piensa en derechos reales; y
recuerdo tambin que, modernamente, se empez a admitir que los derechos
reales tuvieran por objeto los derechos; y ello, de un modo excepcional (XVIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 2001, reafirmadas por las
XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Lomas de Zamora, 2007)[12]. Agrego
que, si pertenecen a un patrimonio, ste es prenda comn de sus
acreedorespues cumple una funcin de garanta vinculada con la seguridad del
trfico negocial, y podr ser gravado con medidas cautelares. El art. 560, ACC,
se refiere al consentimiento respecto a las tcnicas de reproduccin asistida,
pero no se refiere a la propiedad del embrin; pero en el inc. c del art. 562,
ACC, se menciona al comitente que ha aportado sus gametos (sic) con lo que
algn derecho tiene sobre el resultado de su aplicacin (el embrin). Aunque el
ACC se remite a una ley especial, el art. 563, ACC, se vuelve a referir a sus
gametos, esto es, a la persona de que provienen, lo que la legitima para
aceptar o determinar la filiacin. De esa manera, resulta tan claro como
inaceptable, para m, que el dueo de la cosa (espermatozoide y vulo, y son
dos y no uno solo los dueos), sea dueo del embrin as concebido,

permitiendo que el ser humano se inicie como cosa; de all que no importe
demasiado que pueda ser disputado, congelado, utilizado, comercializado y
destruido segn la intencin o el deseo de alguno de los dueos originales;
de alguno, porque la concepcin puede originarse con el aporte de un
donante annimo. Y si a los aportantes de los gametos se los considera
representantes de los embriones, nunca podran disponer su destruccin, lo
que violentara el propsito de la representacin y el mandato (arts. 1869,
1870, inc. 4, 1872, lo que el mandante podra hacer si obrara por s mismo, lo
que, segn creo, excluye su propia aniquilacin; 1892, prohbe el inters
exclusivo del mandatario; 1907, prohbe la ejecucin daosa del mandato;
etc.). Y, para completar el penoso cuadro a que son expuestos los embriones
en el ACC, la falta de inters de sus dueos en su conservacin, los volvera
susceptibles de apropiacin por terceros como res nullius (art. 2524, inc. 1, CC
y arts. 2525, 2527, 2535, CC). Ocurre as, tambin, en el ACC (art. 1947, inc.
a, i, ACC), a salvo lo que dispusiera una ley especial[13].

3. Las personas.

A. Las personas fsicas.

El art. 19, del ACC, primero del Libro Primero, De la Parte General, Ttulo I, De
la persona humana, Captulo I, Comienzo de la existencia, dice: Comienzo
de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la
concepcin en la mujer, o con la implantacin del embrin en ella en los casos
de tcnicas de reproduccin humana asistida (sic). El inicio de la existencia de
la persona humana tiene aquilatado consenso jurdico en el sistema vigente a
partir del hecho de la concepcin. La Corte federal, con destacadas citas de
especialistas y de doctrina, dej sentado en el caso Portal de Beln, que el
momento de la concepcin se produce con la unin del vulo y del
espermatozoide, de modo que ese hecho marca el inicio de la existencia de la
persona humana[14]; Vlez Sarsfield lo haba establecido as en el art. 63, CC,
al disponer que Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn
concebidas en el seno materno (sic); remarcando en el art. 70, CC, que
Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las
personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si
ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los
concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes
despus de estar separados de su madre (sic). A su vez el art. 76, CC, dispone
que La poca de la concepcin de los que naciesen vivos, queda fijada en
todo el espacio de tiempo comprendido entre el mximum y el mnimum de la

duracin del embarazo (sic), que el artculo siguiente fija entre los 180 y los
300 das, lo que admite prueba en contrario.

Es claro que la referencia a la concepcin como acaecida en el seno materno,

se corresponde con los conocimientos propios de la poca de la sancin del
Cdigo, que rige desde el 1 de enero de 1871; es dable destacar, en ese
sentido que, en orden al nacimiento con vida, requisito de validez o
definitividad en la adquisicin de derechos por el nacido, poda producirse de
modo natural (nacimiento espontneo, art. 71, CC) o por va quirrgica. Las
nuevas tcnicas de la reproduccin humana generan, como he destacado al
comienzo, la necesidad de que no se equipare a la concepcin uterina con la
habida in vitro u otras tcnicas de fecundacin asistida, pues es el modo con
que el derecho habilitara la manipulacin de gametos y embriones para
satisfacer objetivos de legalidad en el accionar de aqullas. Es claro que es
posible encontrar justificacin racional en el desarrollo de las citadas tcnicas
en la necesidad de satisfacer las ansias o los deseos de las personas de ser
padres, como es dable encontrar justificacin en las aspiraciones humanas de
prolongar su vida mediante ciertas manipulaciones con clulas humanas. Pero
tambin es claro que ni tica ni jurdicamente es posible admitir que puedan
alcanzarse esos fines a cualquier precio. Tampoco corresponde al Derecho, me
parece, adentrarse en distinciones precisas acerca del momento exacto de la
concepcin, si se produce con la mera unin de los gametos o exige, adems,
que se hayan formado las dos primeras clulas. La concepcin es y as lo
entiendo- jurdicamente una, en tanto es inicio indudable de una nueva vida
humana, continente de la dignidad que la caracteriza y anima. Carlos
Fernndez Sesarego sustenta esa dignidad en la libertad[15], atributo de que
dispone en exclusiva el ser humano y del que carecen los restantes seres
animados, que responden al mandato de sus instintos. La libertad de decidir
acerca de su propio destino y proyecto vital es condicin singular del hombre, y
no slo es requisito de validez de los actos jurdicos (arts. 897, 900, 910, CC,
ste ltimo en directa conexin con el art. 19 de la Constitucin Nacional, y su
aplicacin en los arts. 936, 937, 953, 1087, 2800, CC), sino que orienta el
desenvolvimiento de todos los derechos; ni an el demente puede ser privado
de su libertad, salvo que en su ejercicio pueda daarse a s mismo o a otros
(art. 482, CC). No es de extraar que el pragmatismo ingls, con vistas al
mercado, haya ideado la nocin de pre embrin (el existente hasta el 14 da
de gestacin), como objeto irrestricto de las manipulaciones genticas, de
modo que no es merecedor de tutela alguna en el tiempo intermedio. La
cuestin tica slo habra de plantearse a partir de ese tiempo posterior, lo
que no es aceptable.

Tampoco es dable sostener, jurdicamente hablando, que la clonacin de seres

humanos, en tanto fuere tcnica y cientficamente posible, no deba merecer
regulacin legal pues, cualesquiera sea la identidad que se logre entre
donante y clonado, ser ste un individuo del gnero humano dotado de
aquella dignidad, de donde toda manipulacin posterior a la concepcin, dentro
o fuera del seno materno, no es otra cosa que convertir al ente concebido en
objeto de laboratorio; todo ello sin perjuicio de que la necesaria anidacin y
desarrollo del clon genera en la mujer una dependencia ajena a la excelsa
condicin que la naturaleza le ha confiado. Las distintas formas posibles de
clonacin, en la medida que operen sobre embriones humanos que, a la postre,
resultan destruidos, constituyen atentados a la dignidad humana que el
Derecho debe prohibir. En la clonacin con fines reproductivos, donde el nuevo
ser constituye una copia del donante del ncleo implantado en una clula
enucleada (desprovista del ncleo), se obtendra por va asexual y gama un
individuo en donde sus caracteres genticos seran idnticos al de la persona
que se intenta copiar; los principios aceptados que dan sustento a los derechos
a la identidad, a la filiacin y a la herencia, son determinados o establecidos
por los genetistas, y contaran con una madre biolgica, una que aportara su
tero y careceran de padre; en la medida que se superaran las barreras
genticas que condicionan este tipo de clonacin en seres humanos, el ACC
vendra a desconocer los instrumentos internacionales por los que la Repblica
se ha comprometido a respectar aquellos principios y derechos y, en especial,
a garantizarlos; sera, por tanto, inconstitucional en tanto legislacin derivada
del Congreso y de menor jerarqua que los tratados. La clonacin con fines
teraputicos plantea tambin contradicciones jurdicas y ticas, en tanto se
trata de la produccin de clulas embrionarias destinadas a corregir los desvos
o mal funcionamiento de clulas que generan enfermedades; desde que se
utilizan embriones humanos (blastocitos, de 5 a 6 das de desarrollo) que sern
sacrificados para extraer clulas embrionarias destinadas a suplantar en el
donante aquellas que originan el mal o enfermedad (terapia celular). Desde
que este tipo de terapia es posible a partir de la obtencin de clulas
germinales (madre) existentes en el cuerpo de un humano adulto (mdula
sea), como en el cordn umbilical y placenta en los recin nacidos, quedara
exento del reproche jurdico y tico, si se la utiliza de este modo, desde que no
afectara a un ser humano (el embrin).

Segn entiendo, la experimentacin en seres humanos, fuera de su

consentimiento expreso e informado en casos puntuales, ser merecedora de
reproche en tanto afecta la dignidad de que estn dotados. Las ansias de
eternidad, extraa a la naturaleza humana, sern reprochables segn los
modos y las vas por las cuales intenten lograrse. En muchos ordenamientos y
en el nuestro, el principio no daar a otro tiene carcter de clusula general y,
sin duda para m, constituye el lmite que el libre albedro individual no puede

trasponer. A mi ver, se encuentra claramente contenido en el art. 19, CN, que

al tiempo en que establece el principio de legalidad o de reserva, marca la
frontera infranqueable del derecho ajeno.

El ACC no trae referencia alguna a la clonacin, pero s refiere a tcnicas de

reproduccin asistida, que bien podran contenerla. En el Libro II, De las
relaciones de familia, Ttulo V, Filiacin, contiene artculos encaminados a
establecer las relaciones resultantes del nacimiento de nios bajo tcnicas de
reproduccin asistida. El art. 558, ACC, establece que Fuentes de la
filiacin. La filiacin puede tener lugar por naturaleza, mediante tcnicas de
reproduccin humana asistida, o por adopcin.
La filiacin por naturaleza y por tcnicas de reproduccin humana asistida
pueden ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiacin por naturaleza o por tcnicas de reproduccin humana asistida
matrimonial y extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos
efectos conforme a las disposiciones de este Cdigo.
Ninguna persona puede tener ms de DOS (2) vnculos filiales, cualquiera sea
la naturaleza de la filiacin (sic).

Es decir, que equipara la filiacin natural a la resultante de tcnicas de

reproduccin asistida y a la adopcin plena, otorgndole los mismos efectos. El
apartado final establece que, cualesquiera fuera la naturaleza de la filiacin,
ninguna persona puede tener ms de dos vnculos filiales. As las cosas, como
en el caso resuelto por la CNCiv., sala J, que mereci mi crtica[16], un nio
concebido por un donante annimo de espermatozoides y el vulo de una
mujer, e implantado en el tero de otra, tendr dos madres y ningn padre,
constituyendo tal permisin un atentado a la identidad y dignidad del hijo as
concebido. Por el art. 559, ACC, se dispone que el certificado de nacimiento
que expida el Registro no dejar constancia de la forma en que el nacido ha
sido concebido, lo que cierra el paso a la investigacin de la identidad, derecho
que la Convencin sobre los derechos del nio postula con fuerza de jerarqua
constitucional; tal vez por eso, el art. 564, ACC, condiciona lo resuelto cuando
establece que La informacin relativa a que la persona ha nacido por el uso
de tcnicas de reproduccin humana asistida con gametos de un tercero debe
constar en el correspondiente legajo base para la inscripcin del nacimiento.

A peticin de las personas nacidas a travs de estas tcnicas, puede:

a) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas,

evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento ms breve que prevea
la ley local.
b) obtenerse del centro de salud interviniente informacin relativa a datos
mdicos del donante, cuando hay riesgo para la salud (sic). Aunque no se me
ocurre mejor razn que ejercer el derecho a la identidad, la pregunta que sigue
a esto es, entonces, si la investigacin es posible, pese al principio de que slo
hay dos filiaciones, se admite acreditar una tercera? Y, en todo caso, qu
efectos produce? Tambin, se pierden los derechos resultantes de la primera
filiacin, luego de aparecido, por ejemplo, el padre biolgico? Acaso, el hijo as
concebido, podra invocar derechos sucesorios de ambos progenitores
masculinos? O, acreditada una, la filiacin precedente desaparece? O, puede
optarse por una o por otra? El ACC no concede derechos hereditarios contra el
donante annimo, lo que, en caso contrario, podra desalentar la donacin (art.
575, apartado segundo, ACC).

El art. 562, ACC, establece las reglas a que debe someterse el consentimiento
en el alquiler de vientre (gestacin por sustitucin) que requiere de
homologacin judicial previa, estableciendo que en ausencia de ella, la filiacin
se determina por las reglas de la filiacin por naturaleza (sic), con lo que
habr tres y no slo dos vnculos filiatorios (con la madre gestante, con la
madre biolgica, y con el padre, si fuere el aportante del gameto propio), o
ms, si el esposo o conviviente no es el aportante, sino un tercero, conocido o
desconocido. A todo esto, para mi estupor, se agrega que la homologacin de
los partcipes (comitentes), que bien pueden ser cuatro y no tres pues all no
se limitan, aunque hay referencia a la ley especial, se debe acreditar que se
ha tenido en miras el inters superior del nio que pueda nacer (sic, art. 562,
tercer prrafo, inc. a, ACC). No me imagino cul puede ser ese inters del
nio en nacer de ese modo, ni qu puede pretextarse para darlo por
satisfecho. Y cabe advertir que, si bien la Convencin de los Derechos del Nio
(art. 8.1) hace referencia al derecho a la identidad y a las relaciones familiares
de conformidad con la ley, sta no puede generar un inters contrario a la
naturaleza pues, como dijo la Corte IDH en el caso Contreras c. El Salvador,
la identidad personal est ntimamente ligada a la persona en su
individualidad especfica y vida privada, sustentada ambas en una experiencia
histrica y biolgica, as como en la forma en que se relaciona dicho individuo
con los dems, a travs del desarrollo de vnculos en el plano familiar y social.
Es por ello que identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los nias y
nias, entraa una importancia especial durante la niez[17]. Admite all la
Corte IDH que el derecho a la identidad no se encuentra previsto en la
Convencin Americana, pero que s lo est en la Convencin sobre los
Derechos del Nio y en forma expresa (art. 8.1.), aplicando por va de

interpretacin ese dispositivo en funcin del art. 29.c, de la Convencin ADH,

que prev que la falta de mencin de un derecho no implica su
desconocimiento si es inherente a la condicin humana o deriva del principio
democrtico; cita al Comit Jurdico Interamericano en tanto sostiene que el
derecho a la identidad es consustancial a los atributos y a la dignidad
humana[18].

Admito que estas cuestiones requieren una profundizacin que excede el

objeto de este trabajo, pero se me hace evidente que cuando se habla de
inters superior no se le confiere el contenido que al concepto ha atribuido la
Corte federal. Dijo la Corte que Otra directriz sentada por esta Corte ante la
existencia de derechos en pugna de adultos que se hallan ligados con la
persona del nio, es la obligacin del tribunal de dar una solucin que
permita satisfacer las necesidades del menor del mejor modo posible
para la formacin de su personalidad, lo que obsta justificaciones de tipo
dogmticas o remisiones a frmulas preestablecidas (voto de la mayora).
Agrega que Tales reglas hermenuticas respecto del inters superior del
nio (artculo 3.1 de la Convencin de los Derechos del Nio) ante decisiones
judiciales que podran causarle algn perjuicio, son las que deben regir la
solucin del caso en estudio (voto de la mayora); y concluye en lo que aqu
interesa destacar, que Ello as, pues si bien es cierto que el resultado del ADN
ninguna incidencia tendra en el emplazamiento actual del estado filiatorio de
la nia, se trata de un dato directamente asociado a la identidad personal de
ella y por lo tanto, con aptitud para provocar consecuencias psicofsicas sobre
su persona, que pueden ser tanto positivas como negativas (voto de la
mayora)[19]. El art. 321, inc. d, CC vigente, exige que el juez valore ese
inters al decidir la adopcin y, en todos los casos, como se indica en el inc. i:
El juez o Tribunal en todos los casos deber valorar el inters superior del
menor (sic).

Si aceptamos, como ha sostenido la Corte federal, que los derechos

consignados en los tratados deben interpretarse en la forma y amplitud con
que lo hacen los organismos encargados de su aplicacin[20], tiene fuerza
normativa el siguiente pronunciamiento de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso Fornern: El derecho del nio a
crecer con su familia de origen es de fundamental importancia y resulta en uno
de los estndares normativos ms relevantes derivados de los arts. 17 y 19 de
la Convencin Americana, as como de los arts. 8, 9, 18 y 21 de la
Convencin de los Derechos del Nio. De all, que a la familia que todo nio y
nia tiene derecho es, principalmente, a su familia biolgica, la cual incluye a
los familiares ms cercanos, la que debe brindar la proteccin al nio y, a su

vez, debe ser objeto primordial de medidas por parte del Estado. En
consecuencia, a falta de uno de los padres, las autoridades judiciales se
encuentran en la obligacin de buscar al padre o madre u otros familiares
biolgicos[21]. No advierto que se haya compatibilizado esta garanta
constitucional y convencional, al redactar las disposiciones transcriptas. En el
art. 575, ACC, se establece luego que, En los supuestos de tcnicas de
reproduccin humana asistida, la determinacin de la filiacin se deriva del
consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo
dispuesto en este Cdigo y en la ley especial.
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se
genera vnculo jurdico alguno con stos, excepto a los fines de los
impedimentos matrimoniales en los mismos trminos que la adopcin plena
(sic). De all que el inters superior del nio en determinar su identidad en las
condiciones indicadas por la Corte IDH, parece quedar supeditada al
consentimiento de los comitentes y/o al de alguno de sus padres, con lo que a
mi modesto entender la normativa legal no se conforma a los principios
establecidos por la Corte IDH, en muchos casos relacionados por la Corte
federal. Segn el principio de la libertad de las convenciones (art. 1197, CC) lo
acordado tiene el mismo valor que la ley; pero es as en las cuestiones
patrimoniales, ms no en las de orden pblico como son las relativas al estado
civil y la filiacin de las personas pues, como ha dicho la Corte federal,
comprometen la estructura jurdica de la familia[22]. El estado de familia, ha
dicho la Corte, se trata de derechos indisponibles, sujeto a una regulacin de
orden pblico, ajena al mbito de la autonoma de la voluntad individual[23].
Tambin en Portal de Beln se dijo que Cuando la Nacin ratifica un tratado
que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos
administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que
ese tratado contemple, a fin de no comprometer su responsabilidad
internacional, por lo que el Cdigo Civil no podra establecer regulaciones que
contradigan los compromisos internacionales aludidos. Ese acuerdo, previo al
nacimiento claro est, puede afectar y de hecho afecta, derechos indisponibles
del menor; en fallo atinente dijo la Corte federal que en orden a la intimidad
de un menor de edad, las normas de jerarqua constitucional protegen sus
derechos ms all de una eventual autorizacin de su progenitor, pues, dado
su carcter personalsimo, estos derechos resultan indisponibles por
terceros[24]. Y, en este aspecto, ntese que son terceros los propios padres.

Las nuevas relaciones que la modernidad trajo a la sociedad humana,

aceptando y regulando como nuevas buenas costumbres situaciones que
contradicen la Naturaleza (matrimonio de personas del mismo sexo, extincin
por voluntad unilateral del matrimonio)[25], pone en crisis los viejos
paradigmas del Derecho; parece evidente que la regla mater semper certa est,

pater est quo nupcias demostrant, lejos est de regir las nuevas relaciones; es
ms, es posible la concepcin post morten, lograda con gametos o embriones
congelados (art. 563, inc. a y b, ACC, y se admite la prueba gentica, art.
580, ACC); en el medio, personas inocentes y dignas de la mayor proteccin
del Estado (los nios), expan en muchas situaciones la pretensin de quienes,
en contradiccin con su propia naturaleza, enarbolan el derecho a la
paternidad o maternidad que su condicin humana les niega. Y, de qu modo
se concilia esa pretensin, con el compromiso establecido en el art. 7 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, de conocer a sus padres? El art. 582,
ACC, niega la accin de filiacin cuando el hijo reclamante es habido por
tcnicas de reproduccin asistida.

Insisto en que, aunque el Estado deba ser neutral en temas ticos, ni el

Derecho ni la Justicia deben desconocer la moralidad corriente de las personas
probas. En palabras de la Corte federal, en seero fallo, Los jueces deben dar
vigor con sus sentencias a la moralidad corriente de hombres y mujeres de
conciencia recta[26]. Tengo para m que la funcin jurisdiccional justifica su
elevada magistratura cuando orienta con sus sentencias conductas valiosas
para la superacin espiritual del ser humano pues, como opinaba O. Bachof,
ms que el juez de otros mbitos de la Justicia, el juez constitucional puede y
debe no perder de vista las consecuencias de sus sentencias (cit. por el juez
Rodolfo Luis Vigo, en I., M, 12.8.98, diario ED del 22.9.98, SC Santa Fe, p. 13);
y el Chief JusticeOliver W. Holmes, al sostener que es deber de juez sopesar
las consecuencias sociales de su decisin (The Path of Law, Harvard Law
Review, 1897, pg. 443), incorporado a la jurisprudencia argentina en varias
decisiones de la Corte federal (Fallos 178:9; 211:162; 240:223; 302:1284;
313:1232; 316:2624).

En Saguir y Dib, dijo la Corte federal que Las leyes deben ser interpretadas
considerando armnicamente la totalidad del ordenamiento jurdico y los
principios y garantas de raigambre constitucional, para obtener un resultado
adecuado, pues la admisin de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta
compatible con el fin comn tanto de la tarea legislativa como de la judicial
[27]. Segn creo, las reglas apuntadas no superan el control de
convencionalidad que cabe efectuar con relacin a losinstrumentos y
compromisos internacionales suscritos por la Repblica.

El ACC dispone que la existencia de la persona humana termina con su

muerte (sic, art. 93, ACC). El CC vigente, en el art. 103, CC, dispone que
termina con la muerte natural (sic), para distinguirla de la muerte civil que

poda resultar de ciertas situaciones particulares (profesin monstica, deudas,

etc.; remito a la nota del Codificador a dicho artculo).

B. Las personas jurdicas.

Como sostengo en mi inconclusa tesis doctoral, es la empresa (en tanto

intermediacin de bienes y servicios para crear nuevos bienes y servicios; esto
es, generar riqueza), el motor de la creacin legislativa de la persona jurdica,
como modo de reglar normativamente su desenvolvimiento, para su
administracin, para su control y, desde hace mucho, para limitar la incidencia
del riesgo en los patrimonios particulares, de modo que su existencia misma se
pierde en la noche de los tiempos; es, a mi parecer, fruto del ingenio humano y
de su necesidad de asociarse con fines determinados. En las Institutas de Gayo
se infiere una distincin entre hombre y persona; los hombres son slo
cuerpos, mientras que las personas son entidades, que a veces tienen cuerpo
(personas fsicas) y a veces no, por lo menos desde el punto de vista
fsico[28]. Agrego all, que la justificacin ms evidente de que es la
empresa el motor de la persona ideal, es la concepcin de la sociedad
unipersonal pues, de lo que se trata, es de someter un patrimonio de
afectacin a la suerte de una actividad cualquiera, que nace, generalmente, al
impulso de la pretensin de lucro, de la necesidad de logar una utilidad o una
ganancia.

Dicho esto, creo que la regulacin de la personalidad jurdica en el CC vigente,

permite sostener la existencia de personas jurdicas o de existencia ideal, por
un lado, y sujetos de derecho diferenciados, por el otro, que no coinciden
precisamente en los supuestos anteriores. Como principio general las
sociedades son sujeto de derecho (art. 2, LSC); pero hay algunas que llevan
ese nombre pero a las que el legislador no les confiere calidad de tales
(sociedad accidental o en participacin, art. 361, LSC; las agrupaciones de
colaboracin, art. 367, segundo prrafo, LSC; la unin transitoria de empresas,
art. 377, tercer prrafo, LSC; los consorcios de colaboracin de la ley 26.005,
que se deroga en el ACC, aunque no llevan el nombre de sociedades,
aparecen reguladas en la ley respectiva), de donde personalidad jurdica y
sujeto de derecho no son trminos equivalentes. El art. 31, CC, dispone que la
capacidad de las personas jurdicas de adquirir derechos y contraer
obligaciones nace de la ley y de las formas en que sta le reconoce esa
aptitud. De ello se sigue, sin esfuerzo a mi juicio, que la personalidad jurdica
no otorga sin ms la calidad de sujeto de derecho; de all que las disposiciones
especiales antes referidas puedan decir, con coherencia, que slo son sujetos

de derecho las que la misma ley menciona y no lo son aquellas a las que se
niega esa calidad. Las razones del legislador pueden ser variadas, lo que no
significa que la tcnica legislativa sea adecuada, pues no se puede sostener
que la sociedad como sujeto de derecho diferenciado nazca del mero
consentimiento expresado por los integrantes (socios), dentro o fuera de la
tipologa que la misma ley establece, y a un tiempo sostener lo contrario. En el
caso de los consorcios de cooperacin (ley 26.005), que nacen de un contrato,
el inters en la agrupacin est en obtener los fines de su institucin, pero a
travs del acompaamiento de otras sociedades de parecido objeto; algo as,
como que el mayor nmero y la mayor importancia de la organizacin, habrn
de permitir beneficios que, de otro modo, costara o sera dificultoso conseguir.
El art. 2 de la ley 26.005, dice que Los Consorcios de Cooperacin que se
crean por la presente ley no son personas jurdicas, ni sociedades, ni sujetos
de derecho. Tienen naturaleza contractual (sic). Las sociedades comerciales,
adems de su origen y naturaleza contractual, son, segn el CC vigente,
personas jurdicas privadas (art. 33, segundo prrafo, inc. 2, CC) y sujetos de
derecho (art. 31, CC y art. 2, LSC). Las sociedades civiles son personas jurdicas
privadas segn el art. 33, CC, citado, y sujetos de derecho, segn el art. 31,
CC, y, si bien el art. 1715, CC, prev la personalidad diferenciada del socio
cuando es claro que acta en representacin de la sociedad, no lo libera de las
deudas sociales (art s. 1713, CC); es decir, que la calidad de sujeto
diferenciado no alcanza, en la sociedad civil, para poner a resguardo el
patrimonio de los socios frente a los acreedores de la sociedad pues, segn el
art. 1713, CC, stos son tambin deudores de los acreedores sociales (Los
acreedores de la sociedad son acreedores, al mismo tiempo, de los socios,
sic). En la LSC la solucin es la opuesta (art. 2, LSC) al tiempo en que, en las
sociedades colectivas, los acreedores del socio no pueden afectar a la
satisfaccin de sus crditos las partes de inters (art. 57, 372, LSC), sin
perjuicio de la responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria de los socios
(art. 126, LSC). He de recordar que conforme a la redaccin del art. 41, CC
vigente, que las personas jurdicas gozan en general de los mismos derechos
que los simples particulares para adquirir bienes, etc.; pero su capacidad de
derecho est limitada por el fin de su institucin (objeto); ese objeto social
que, segn la LSC, debe ser preciso y determinado, define, determina o acota
las facultades jurdicas que pueden desenvolver. A ellas no se les aplica las
nociones de capacidad de ejercicio o de hecho, toda vez que sus rganos
representantes actan como si fueran la sociedad misma, y en la esfera de
sus propias atribuciones (segn los estatutos o la ley); y no pueden realizar
actos notoriamente extraos al objeto social (art. 58, LSC); cuando el
administrador acta, lo hace como rgano de la sociedad y, por tanto, es la
sociedad misma quien acta. Las asociaciones del art. 46, CC, o simples
asociaciones civiles o religiosas, que no son personas jurdicas, son sujetos de
derecho siempre que su constitucin y designacin de autoridades est
acreditado por escritura pblica o instrumento privado con las firmas

certificadas. La sociedad de hecho tambin est contemplada en el CC vigente

(art. 223, inc. 3, CC y art. 1663, CC), aunque como modo de distincin de la
sociedad conyugal que surge del matrimonio (art. 1261, CC; v. art. 223, inc.
2, CC).

A mi entender, aquella falta de coincidencia entre persona jurdica y sujeto de

derecho, surge prstina de las breves consideraciones precedentes.

En el ACC, en el Libro Primero, De la parte general, Ttulo II, De la persona

jurdica, se legisla sobre sta en captulos y secciones, entre los arts. 141 y
224, ambos inclusive, en los que prev todas las contingencias a que se
encuentra sometida la persona jurdica, ocupndose de su caracterizacin,
composicin, clases, atributos y efectos, funcionamiento, disolucin y
liquidacin, as como de las asociaciones civiles, las simples asociaciones, las
fundaciones -con una completa regulacin-, y la autoridad de aplicacin y sus
atribuciones. En fin, una precisa regulacin normativa cuyo anlisis excede con
creces el objeto de este trabajo. No obstante, me ocupar de algunos aspectos
distintivos frente al vigente sistema del CC.

En primer lugar, el art. 141, ACC, define la persona jurdica diciendo que lo son
todos los entes a los cuales el ordenamiento jurdico les confiere aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto
(sic). A mi entender, desde que slo tienen esa atribucin los sujetos de
derecho, viene a identificar a la persona jurdica con la capacidad de derecho,
que nace de la ley. Coincide, en trminos generales, con el contenido de los
arts. 30, 31 y 32 del CC vigente, en donde la personalidad proviene de la
posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones; calificacin (de
personas) que el CC le confiere a las personas jurdicas por exclusin de las
personas fsicas (arts. 32 y 52, CC). En definitiva, habr persona jurdica si el
ente tiene capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones para
satisfacer su objeto, aunque esto resulte de una facultad que la ley confiere; no
es necesario que la ley diga que son o no sujetos de derecho, en la medida que
sean personas jurdicas; la capacidad, y sus limitaciones, surgen de ese
reconocimiento y de las disposiciones especiales que la limiten por razones que
el legislador establezca racionalmente; as, no pueden realizar actividades
financieras o de seguro sino un determinado tipo de sociedades. En el caso de
la persona por nacer tiene esa capacidad limitada a la posibilidad de adquirir
bienes por donacin o herencia (art. 64, CC), desde que tiene incapacidad
absoluta de hecho (art. 54, inc. 1, CC). El ACC sin nombrar especficamente a
la persona por nacer, en el art. 21, ACC, dice Nacimiento con vida. Los

derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan

irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se
considera que la persona nunca existi. El nacimiento con vida se presume
(sic). De donde el concebido fuera del seno materno y no implantado, no tiene
ningn derecho, ni posibilidad de adquirirlo a menos que sea implantado.
Resulta claro que en el ACC el embrin no implantado no es persona y, en
ausencia de otro gnero, debe ser jurdicamente cosa.

El art. 142, ACC, tiene como ttulo comienzo y fin pero slo dispone que la
persona jurdica privada comienza su existencia desde su constitucin (sic),
sin que, por regla general, requiera autorizacin legal para funcionar; no se
indica all cuando termina, pero se regula la disolucin y liquidacin (art. 163,
ACC). No hace referencia concreta al modo de su constitucin, que luego prev
para las asociaciones civiles (art. 169, ACC, como forma del acto), para las
simples asociaciones (art. 187, ACC, que se rigen por las mismas disposiciones
de las asociaciones, art. 187, ACC), y para las fundaciones (art. 193, ACC),
eligiendo la escritura pblica, para las primeras, y el instrumento pblico para
las fundaciones (art. 193, segundo prrafo, ACC) que, adems, requieren
autorizacin estatal para funcionar. Mantiene la personalidad diferenciada (art.
143, ACC), la ausencia de autorizacin a salvo supuestos especiales, la no
responsabilidad de los socios por las deudas sociales (a salvo tipos especiales)
y trae como novedad que la persona jurdica privada es ilimitada en el
tiempo (art. 155, ACC), pero debe constar en el estatuto, y admite la
reconduccin (art. 166, ACC). El art.148, ACC, establece cules son las
personas jurdicas privadas, que comprende a las sociedades (cabe entender
que sern las civiles y las comerciales), las asociaciones civiles, las simples
asociaciones, las fundaciones,las mutuales, las cooperativas, el consorcio de
propiedad horizontal, incluyendo como novedad a las comunidades indgenas,
as como toda otra contemplada en disposiciones del Cdigo o en otras leyes y
cuyo carcter de tal se establezca o resulte de su finalidad y normas de
funcionamiento. No hay mencin a la calidad de sujeto de derecho, salvo la
contenida en el art. 2 de la ley 19.550 que el ACC modifica, la que en funcin
de la coherencia del sistema debi suprimirse, toda vez que, como he indicado,
la personalidad de los entes que no son personas fsicas, resulta de la
posibilidad, derivada del ordenamiento, de adquirir derechos y contraer
obligaciones para satisfacer su objeto. En el caso de las personas fsicas, el art
23, ACC, establece que Toda persona humana puede ejercer por s misma sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Cdigo y en
una sentencia judicial (sic). La nica mencin a la persona por nacer aparece
en el art. 24, ACC, para establecer que carece de capacidad de ejercicio o de
hecho (tambin en el art. 592, ACC, que autoriza la impugnacin preventiva de
la filiacin de la persona por nacer). Por fin, el ACC modifica la ley 19.550, pero
mantiene su estructura bajo el nombre de ley general de sociedades N

19.550, con importantes modificaciones, ms all de la aceptacin de la

sociedad de un solo socio. El art. 1442, ACC, referido a los contratos
asociativos, reitera su carcter contractual y, a mi entender, incurre en el error
metodolgico de decir que no son ni personas jurdicas, ni sujetos de derecho
ni sociedades. Los arts. 1448 y sucesivos, ACC, regulan los negocios en
participacin, las agrupaciones de colaboracin (art. 1453, ACC), las uniones
transitorias (art. 1463, ACC), y los consorcios de cooperacin (art. 1470, ACC,
ahora previstos en la ley 26.005), cuya regulacin concluye el Captulo 16, del
Ttulo IV, De los contratos en particular, Libro III, De los derechos personales.
El ACC no regula especficamente la sociedad civil, de modo que le sern
aplicables las disposiciones de la ley general en cuanto se ajuste a su objeto y
particularidades.

4. Algunas conclusiones.

La personalidad jurdica atribuida a entes que no son personas fsicas, es una

facultad del legislador como modo de regular el derecho de asociarse con fines
tiles; su capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, en concreto,
de ser sujetos de derecho, resulta de esa atribucin de la ley. De tal modo,
todas las personas jurdicas reconocidas en el ACC son sujetos de derecho y no
hace falta que se lo indique desde que su capacidad de tal proviene del
reconocimiento legislativo. En ello hay una distincin con el CC vigente, como
he sostenido antes; pero debieran suprimirse todas aquellas disposiciones que
declaran que ciertas relaciones contractuales no son sujetos de derecho, toda
vez que no son personas jurdicas (los casos apuntados de la sociedad
accidental y los restantes).

Para los creyentes, cristianos, catlicos, el hombre ha sido hecho a imagen y

semejanza de Dios; prueba irrefutable de ello es Jess de Nazareth, quien fue
concebido por obra y gracia del Espritu Santo (el Credo) y nacido de Santa
Mara Virgen. El instante de la concepcin marca el inicio de la vida, que
apareja al hombre a las restantes cosas animadas, y le infunde dignidad, que lo
distingue de todas ellas. La Naturaleza y el Derecho lo regulan de ese modo; el
CC vigente as lo contempla y tambin el ACC, en tanto la concepcin se haya
producido en el seno materno o a partir de la implantacin del embrin en l.
Pero, as como Dios no podra hacer una cosa tan grande y pesada que l
mismo no pudiera mover (San Agustn, Descartes) pues contradice la
Naturaleza y la razn, del mismo modo el legislador no puede privar al
concebido de la dignidad que lo caracteriza y eleva a la condicin humana. El
hombre inicia su existencia como hombre y conserva su excelsa dignidad

desde la concepcin hasta la muerte, sin excepcin ni distingo alguno. Para

quienes creen que la personalidad humana se adquiere con el desarrollo de la
corteza cerebral (opinin del juez Martn Farrel), los bebs anenceflicos,
condenados a morir prontamente luego de su separacin del cuerpo materno,
desde que carecen de cerebro no seran personas humanas; pero el Derecho
les confiere la potestad de consolidar lo que hubieran adquirido antes de nacer,
con la sola condicin de su nacimiento con vida; y, en tal caso, no slo
accederan a los derechos adquiridos sino que, a su vez, los transmitiran a sus
propios herederos; asimismo, les sera aplicable la previsin del art. 51, CC,
segn el cual Todos los entes que presentasen signos caractersticos de
humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de
existencia visible (sic). Para los agnsticos, para los ateos, para los que no
creen, para los que creen que el hombre desciende de los monos, la Naturaleza
y el Derecho les da idntica respuesta. De all que el legislador no puede
suprimir la dignidad del concebido fuera del seno materno, no slo porque no
es el lugar donde la concepcin se produce sino el resultado de la misma su
punto de partida y la razn de su personalidad. El ACC,al cosificar al hombre
concebido fuera del seno materno, abastece las apetencias del mercado, en el
que los humanos buscan, y all encontrarn ahora, el modo de burlar y de
sortear las razones de la Naturaleza y la Moral por las que los fines ms
apetecidos de los hombres (la longevidad y an, la paternidad como
continuacin del propio ser) no le han sido deferidos. La eternidad ni la
perpetuacin individual pertenecen a la vida terrena. El CC, como lo fue en su
momento, es una herramienta de civilizacin y debe perseguir, en lo posible, la
perfeccin de las relaciones intersubjetivas de modo que sirva para ayudar a la
superacin del ser humano, ms all de su funcin inmediata de consolidar la
justicia y la equidad. Como dice el Prembulo de la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, Los deberes de orden jurdico
presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los
fundamentan. Es deber del hombre servir al espritu con todas sus potencias y
recursos porque el espritu es la finalidad suprema de la existencia humana y
su mxima categora (sic).

(*)Abogado (UC, Crdoba). Especialista en Derechos de Daos (UB, Buenos

Aires). Magister en Derecho Privado (UP, Buenos Aires). Ex juez civil y comercial
(Comodoro Rivadavia). Profesor Ordinario Adjunto por Concurso de Derecho
Comercial II (UNP'SJB'). Doctorando en Derecho Privado en UCES (Buenos Aires)
y USAL (Salamanca, Espaa).

[1] Art.51, CC: Todos los entes que presentasen signos caractersticos de
humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de
existencia visible.
[2]Peralta Mariscal, Leopoldo I., en Cdigo Civil Comentado, de Julio Csar
Rivera, Director, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, Ttulos preliminares.
Personas, p. 234. Mi discrepancia consiste en que es dudoso atribuir al
embrin, recin formado, el carcter de cuerpo, aunque est all completo
como hombre con todas sus caractersticas genticas.
[3] Art. 51, ACC:Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana
es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y
respeto de su dignidad.
[4] CS, 24.10.2000, Campodnico de Beviacqua, Ana C. c. Estado Nacional, JA
2001 - I 464: El hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto
fin en s mismo, ms all de su naturaleza trascendente, su persona es
inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes
valores tienen siempre carcter instrumental
[5]Las leyes 22.990, rige con carcter de orden pblico para todo el territorio
de la Nacin las actividades relacionadas con la sangre humana , y 24.193,
relativa al Trasplante de rganos y materiales anatmicos.
[6]Marienhoff, Miguel S., Condicin jurdica de las nubes, JA 1976-III-684-689.
[7]CNCiv., sala H, 26.6.02, 'Catoni, Elisa Margarita c/ Gas Natural BAN S.A. s/
Daos y perjuicios', voto del juez Giarduli.
[8]CNCiv., sala F, 13/3/2002, 'Romo de Rivera, Amelia S.M.A. y otro v.
Concesionaria Vial Argentina Espaola y otro', JA 2002-II-271.
[9]CS, 28.07.1994, Olmedo, Ricardo Luis c. Municipalidad de Buenos Aires,
Fallos 317:832.
[10]CS, 07.11.2006, Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de
Buenos Aires y otro y/o quien pueda resultar dueo y/o guardin de los
animales causantes del accidente s/daos y perjuicios, con aplicacin del art.
2527, CC.
[11]Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, 21 ed, ,
Madrid, 1992, t. 2, p. 1459.
[12]Citadas por Atilio Anbal Alterini, en Cdigo Civil Sistematizado, La Ley,
Buenos Aires, 2010, p.1162. El art. 1816, Proyecto CC1998, considera objeto de
los derechos reales a las cosas que estn en el comercio y a los derechos, en
los casos previstos especialmente (sic).

[13]Art. 1947, ACC: ARTCULO 1947.- Apropiacin. El dominio de las cosas

muebles no registrables sin dueo, se adquiere por apropiacin. a) son
susceptibles de apropiacin: i) las cosas abandonadas; .
[14] CS, 05.03.2002, Portal de Beln Asociacin Civil sin Fines de Lucro C.
Estado Nacional s/amparo: El comienzo de la vida humana tiene lugar con la
unin de los dos gametos, es decir con la fecundacin y es en ese momento
que existe un ser humano en estado embrionario.
[15]Fernndez Sesarego, Carlos, La clonacin de seres humanos: un imposible
ontolgico, en La Ley Actualidad, Buenos Aires, Ao LXII, N 79, abril de 2003.
[16]El derecho a ser madre, en Revista Jurdica La Ley, Doctrina Judicial, Ao
XXVII, N 46, del 16 de noviembre de 2011, pp.5 a 18.
[17]Corte IDH, caso Contreras y otros c. El Salvador, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C, No. 232, prrafo 123.
[18]Opinin sobre el alcance del derecho a la identidad, 71 Perodo ordinario
de sesiones, Ro de Janeiro, Brasil, Documento CJI/doc. 276/07 rev. 1, de 10 de
agosto de 2007, prrs. 11.2, 12 y 18.3.3, aprobado en el mismo perodo de
sesiones mediante Resolucin CJI/RES.137 (LXXI-O/07), de 10 de agosto de
2007, punto resolutivo segundo.
[19]CS, 10.08.2010, P. 140. XLIV - RECURSO DE HECHO, P. de la S., L. del C. c.
P., G. E. s. divorcio y tenencia, elDial.com - AA6276, publicado el 02.08.2010.
El padre, en una causa por divorcio, intentaba producir la prueba de ADN para
acreditar el adulterio de su mujer, sosteniendo la filiacin adulterina de la hija.

[20]CS, 05.03.2002, Portal de Beln, citado en nota 11, entre otros.

[21]Corte IDH, Fonnern e hija c. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia del 27 de abril de 2012, Serie C, N 242, prrafo 119.
[22]CS, 05.02.1991, Deussen, Annette c. Oks, Carlos Hugo /causa n 8964,
Fallos 314:61.
[23]CS, 26.03.1991, Ramrez, Ramn Elieser c. Sucesores de Gernimo Juan
Francisco Frontini, Fallos 314:180.
[24] CS, 31.08.2004, Keylin, Luis A. y otro c. Santilln, Mara L. y otros
s/sumario.

[25] Aun considerando el matrimonio como contrato, no es la voluntad

unilateral sino el incumplimiento la causal legal de resolucin; el pacto
comisorio parte para su validacin del hecho del incumplimiento (art. 1204, CC
vigente); la resolucin unilateral apunta a lograr una ruptura con prescindencia
de la voluntad de la contraparte. Los supuestos de rescisin unilateral son
escasos en el ordenamiento (mandato) y nunca pueden ser ejercidos en forma
intempestiva. Se me ocurre que podra encontrarse en esa previsin un
supuesto de frustracin del fin del contrato, en los que la culpa no cuenta.
[26]CS, 1986, Santa Coloma, Luis Federico y otros, Fallos 308:1160.
[27]CS, 1980, Saguir y Dib, Claudia Graciela, Fallos 302:1284; CS, 19.06.1990,
Provincia del Neuqun c. Yacimientos Petrolferos Fiscales s/ cobro de australes
/sumarsimo, Fallos 313:532. Se agreg en aqul, que No debe prescindirse
de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que
constituye uno de los ndices ms seguros para verificar la razonabilidad de la
interpretacin y su congruencia con el sistema en que est engarzada la
norma.
[28]Garca Tejera, Noberto J., Persona Jurdica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, p. 24.

Voces: REPRESENTACION ~ MANDATO ~ PERSONERIA ~ MANDATARIO

~ REVOCACION DEL
MANDATO ~ MANDATO IRREVOCABLE ~ NATURALEZA JURIDICA ~
CODIGO CIVIL ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ INTERPRETACION
DOCTRINARIA ~ NOTA DEL CODIFICADOR ~ PROYECTOS DE REFORMAS
AL CODIGO CIVIL ~ PROYECTO DE LEY ~ TECNICA LEGISLATIVA ~
PODER ~ EXTENSION DEL PODER ~ FORMA DEL PODER ~ FORMA DEL
MANDATO ~ MANDATO
POSTUMO
Ttulo: La representacin irrevocable en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial
Autor: Etchegaray, Natalio Pedro
Publicado en: LA LEY 23/07/2012, 23/07/2012, 1
Abstract: "Se ha perdido la oportunidad de reconocer a la representacin
irrevocable su ubicacin como una figura con naturaleza jurdica propia,
independiente de las figuras de la representacin y del contrato de mandato."
Tratamiento del tema en el proyecto
El tratamiento que se le da al instituto de la representacin irrevocable, en el
proyecto de reformas y unificacin de la legislacin civil y comercial, mantiene
y profundizado la reforma introducida en 1968.
Aquella reforma distorsion el instituto de la representacin irrevocable al
introducir la necesidad que la representacin fuera limitada en el tiempo,
requisito que aparece en oposicin a la finalidad de la representacin
irrevocable, que no es otra que lograr la posibilidad de cumplir un negocio
especial, y que, justamente es el medio, pactado en el contrato, para asegurar
su cumplimiento. Estimo que exigirle un plazo expreso a la representacin es
contradictorio, o sobreabundante segn el caso, ya que el plazo es parte del
negocio y debe surgir o presumirse del negocio y no del instrumento donde se
plasma la representacin irrevocable.
Adems la expresin "con justa causa podr revocarse", no hace ms que
repetir un concepto general de la ciencia jurdica, que puede invocarse en el
tratamiento de cualquier situacin jurdica, sin necesidad de expresa referencia
en el texto legislativo relativo a cada contrato.

Hoy la reforma planteada le da una vuelta de tuerca al tema del plazo cuando
expresa: "se extingue llegado el plazo fijado" y reitera "puede revocarse con
justa causa".
Pero el mayor inconveniente se produce cuando deroga el principio contenido
en el art. 1982 del Cdigo vigente, un artculo complementario del 1977 que
redondea el concepto de la irrevocabilidad, como surge de las notas del Cdigo
Civil y de los autores que estudian la doctrina general del negocio jurdico.
Naturaleza jurdica de la representacin irrevocable
Consideramos y as lo hemos expresado en otra oportunidad: (1) "la
representacin voluntaria es una figura autnoma (aunque tenga elementos
formales del contrato de mandato y del poder de representacin) reconocida
por la tcnica jurdica para mantener la representacin (frente a causas
subjetivas de revocacin) en inters de todos o de algunos de los sujetos
intervinientes en un contrato". Agregbamos: "la representacin irrevocable se
basa esencialmente en que las partes han previsto que la inejecucin del
negocio ocasionar perjuicios, tanto a los propios contratantes como a
eventuales terceros. Esta irrevocabilidad slo cede ante la justa causa
declarada judicialmente.
Su reconocimiento en el Cdigo de Vlez Sarsfield
En Cdigo Civil, en sus artculos 1977 (redaccin original) y 1982, y sobre todo
a travs de las notas que reconoce el codificador, permite establecer una
doctrina sobre la naturaleza jurdica de la representacin voluntaria. Estos
artculos decan (el 1977) y dicen (el 1982):
Art. 1977 (redaccin original, antes de la reforma de 1968): "El mandato es
irrevocable en el caso en que l hubiese sido la condicin de contrato bilateral
o el medio de cumplir una obligacin contractual, o cuando un socio fuese
administrador de la sociedad, por el contrato social, no habiendo justa causa
para privarlo de su administracin".
La nota del Codificador nos remite a Troplong n 718.
Art. 1982 (redaccin original que se mantuvo en la reforma de 1968) "El
mandato contina subsistiendo aun despus de la muerte del mandante,
cuando ha sido dado en el inters comn de ste y el mandatario, o en el
inters de un tercero".
La nota del Codificador remite a Troplong n 718, Aubry y Rau pargrafo 416 y
Duranton, t. 18, n 284
La doctrina nacional ha destacado que el art. 1977 se tom del art. 3031 del
Esboo de Freitas, al que Vlez Sarsfield le suprimi el inc. 1, que daba como

causa de irrevocabilidad la mera renuncia a la revocabilidad el llamado "mero

convenio de irrevocabilidad".
Nosotros insistimos que esta supresin define su independencia del mandato
convencional. En otras palabras los arts. 1977 y 1982 son absolutamente
iguales en intencin y se complementan: uno impide la revocacin frente a una
causa subjetiva de revocacin (la voluntad del representado) y el otro impide la
revocacin frente a otra causa subjetiva de revocacin (la muerte o
incapacidad del poderdante).
Por otra parte los artculos 1980, 1981 y 1982 del Cdigo Civil, que parecen
estar vinculados con la figura de la representacin irrevocable, no lo estn, ya
que los dos primeros corresponden al contrato de mandato y el ltimo a la
sucesin testamentaria.
La reforma de 1968
La reforma de 1968, estableci el siguiente texto para el art. 1977: "El
mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales,
limitado en el tiempo y en razn de un inters legtimo de los contratantes o un
tercero. Mediando justa causa podr revocarse".
El antecedente reconocido por los reformadores fue como en casi todas las
reformas introducidas en aquella oportunidad que la jurisprudencia haba
impuesto reiteradamente un plazo a las representaciones que no la tenan o
limitado los que consider excesivos, y que en otras ocasiones los jueces
decidieron que haba una justa causa para dar por terminada la representacin,
a pesar de su irrevocabilidad original.
Queda claro que este razonamiento se basa en situaciones patolgicas que
llegaron a la Justicia en un siglo de aplicacin del Cdigo Civil, sin haberse
tomado en cuenta la enorme cantidad de representaciones irrevocables que en
el mismo lapso permitieron culminar eficazmente los negocios especiales cuyo
cumplimiento se busc asegurar al otorgar las representaciones irrevocables.
Las notas del codificador
Cuando Vlez Sarsfield cita a Troplong, (N 718 de "Mandat") nos remite a
estos conceptos textuales: la revocacin "es un acto estril, que no quita al
mandatario ninguno de sus derechos", tanto frente a una causa subjetiva
(decisin contraria del representado) u objetiva (muerte o incapacidad del
representado) como lo recuerda con una cita latina: "Tale mandatum revocari
non potest nec tacite per mortem, nec per expressam revocationem".
El mismo Troplong diferencia netamente ambas naturalezas jurdicas, cuando
se pregunta: "cmo es posible que el contrato de mandato se extinga ante la
muerte del mandante y no pase lo mismo con la locacin o la venta? Es porque

el contrato de mandato ha sido introducido o creado en inters del mandante,

es la voluntad de ste la que sostiene su vigencia y cuando esa voluntad deja
de existir, el mandato, faltndole su base esencial, fenece. El mandato no se
parece, pues, en esto a los otros contratos que no se disuelven ms que por la
voluntad comn de las partes y a las cuales la muerte no trae aparejada
ningn cambio". (2) En esta ltima categora corresponde ubicar a la
representacin irrevocable que, no obstante, caera frente a una justa causa,
como cualquier otra de las situaciones jurdicas que pueden darse en la vida
jurdica.
Aubry-Rau, (3) en cita de la nota del codificador: "Si el mandato ha sido
conferido como condicin de algn otro contrato anterior, sea por el
mandatario, sea por un tercero, el mandato no puede retirarse
unilateralmente".
Pareciera que est claro que si el poderdante no puede revocar la
representacin, sus herederos tampoco lo pueden hacer, pues lo suceden tanto
en sus derechos como en sus limitaciones y que por lo tanto no tienen
relevancia para ellos, respecto de la representacin irrevocable, las causas
subjetivas de revocacin, relativas a la persona del poderdante o sus
herederos.
El tema de la representacin irrevocable en la doctrina del negocio jurdico
En apoyo de nuestra tesis acercamos dos opiniones de la doctrina de la Teora
General del Derecho.
Recordemos lo escrito al respecto por Emilio Betti: "La concesin del poder de
representacin, siempre que exclusivamente contemple el inters del
representado, es por su naturaleza revocable antes del ejercicio de aqul.
Cuando haya sido pactada simplemente la renuncia a la facultad de
revocacin, el pacto no constituye por s solo un lmite real inmanente a la
revocabilidad, sino un mero obstculo de hecho que, no impidiendo una
revocacin motivada por causa justa, acarrea una responsabilidad por los
daos en el caso de que sta no exista. Slo cuando el pacto haya sido
conferido por un predominante o concurrente inters del representante o de
terceros, se torna propiamente irrevocable y no se extingue, ni por su
revocacin (salvo que exista una justa causa), ni por muerte o sobrevenida
incapacidad del representado; la mera renuncia a la facultad de revocacin no
es suficiente, es decir, no es eficaz sino cuando encuentra motivo en la
necesidad de proteger un inters apreciable en la estabilidad de la
representacin, de persona distinta del representado; ejemplo: representacin
otorgada por varias personas As. una sola para un negocio comn; cada
representado est interesado en la estabilidad de la representacin: divisin de
condominio, liquidacin de la sociedad, etctera". (4)

Y lo escrito por Andreas Von Thur: "No siempre el poderdante tiene libertad
para revocar el poder... la irrevocabilidad del poder puede resultar de la
relacin fundamental... la irrevocabilidad puede admitirse nicamente cuando
el poder se otorga en inters del representante, o en inters comn suyo y del
representado, o en inters de un tercero... irrevocabilidad del poder no significa
ilicitud, sino ineficacia en la revocacin. Los negocios concluidos por el
apoderado son vlidos. El art. 176-III del Cdigo alemn establece que carece
de eficacia la declaracin de revocacin de un poder irrevocable. Slo adquiere
la calidad de revocable cuando se produce una causa grave y se extingue al
cesar la relacin jurdica en que se funda". (5)
Observaciones al proyecto de reformas
Nuestra observacin al proyecto de reformas se centra en dos circunstancias:
a) no se reproduce el texto del actual artculo 1982 que como dijimos
complementa adecuadamente el artculo 1977 y b) bajo el ttulo mandato
irrevocable se incluyen en un mismo artculo del proyecto el 1330, la
remisin a la representacin irrevocable y la materia del actual artculo 1983
(necesidad de adoptar la forma testamentaria para efectuar encargos para
despus de la muerte). Se crea as una dificultad de interpretacin, pues
pareciera que se predica que la muerte del representado ocasiona "ipso facto"
la extincin de la representacin irrevocable. Si se aprobara la reforma tal
como est planteada, toda quedar en manos de la interpretacin judicial.
Al tratar especficamente al tema de la "Representacin", en el artculo 380, del
Proyecto, bajo el ttulo "Extincin", en el inciso c) se dice: "...un poder puede
ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos
especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razn de un
inters legtimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o
comn a representante y representado, o a representante y un tercero, o a
representado y tercero, se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y
puede revocarse mediando justa causa".
Creo que se ha perdido la oportunidad de reconocer a la representacin
irrevocable su ubicacin como una figura con naturaleza jurdica propia,
independiente de las figuras de la representacin y del contrato de mandato.
En los fundamentos de la reforma se critica a Vlez Sarsfield por tratar
conjuntamente el contrato de Mandato y el Poder de Representacin y sin
embargo se efecta una remisin inexplicable, ya que en el art.1330 en el
contexto del articulado relativo al contrato de mandato, se declara: "El
mandato puede convenirse expresamente como irrevocable en los casos del
inciso c) del artculo 380", siendo este artculo especfico del contexto legal
destinado a la representacin.
Conclusiones

a. Considero que sera conveniente suprimir el inciso c) del art. 380

del proyecto e incorporar un nuevoartculo en el Captulo de
Representacin con el siguiente ttulo y texto: "Representacin
Irrevocable. Un poder puede ser conferido de modo irrevocable,
siempre que lo sea para actos especialmente determinados, y en
razn de un inters legtimo que puede ser solamente del
representante, o de un tercero, o comn a representante y
representado, o a representante y un tercero, o a representado y
tercero, en cuyos casos contina subsistiendo aun despus de la
muerte del poderdante".
a. Considero asimismo que debera suprimirse el primer prrafo del
art. 1330 del Proyecto y el texto que se conserva pasara a
titularse "Mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte".
1. ETCHEGARAY, Natalio P., "Escrituras y Actas Notariales", Astrea,
Buenos Aires, 2007, p. 141.
1. TROPLONG, "Le droit civil expliqu", t. VI, p. 661.
1. AUBRY - RAU, "Cours de droit civil franais", t. I, pp. 652 y 654.
1. BETTI, Emilio, "Teora General del negocio jurdico", 2. ed. Madrid,
Revista de Derecho Privado, 1959, pp. 436 y 448.
1. VON THUR, Andreas, "Derecho Civil. Teora General del Derecho
Civil Alemn", tr. Tito Rava, Buenos Aires, Depalma, 1946 - 1948,
p. 85.

Voces: UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

DE LA NACION ~ DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA ~ INTERESES
DIFUSOS ~ ACCION DE CLASE ~ PROCESO
COLECTIVO ~ DERECHO AMBIENTAL ~ MEDIO AMBIENTE ~ DAOS Y
PERJUICIOS
Ttulo: Derechos individuales y de incidencia colectiva en el Cdigo
Civil y Comercial Autor: Garrido Cordobera, Lidia M. R.
Sumario: 1. Reflexiones sobre la norma inserta en el Cdigo Civil y
Comercial. 2. Limites de los derechos. 3. Colisin en el ejercicio

de los derechos. 4. Planteo necesario de encuadre del tema. 5. El

Ambiente. 6. Los daos colectivos. 7. Reflexiones finales.
Abstract: En la actualidad, la masificacin y propagacin de los peligros y su
carcter difuso o colectivo exigen un cambio de paradigma y de enfoque y
justifican la aceptacin con rango propio del tipo de derechos de incidencia
colectiva, finalmente receptados en el art. 14 del Cdigo Civil y Comercial. Se
trata del enfoque sistmico e interdisciplinario, de traspasar los cotos
inexpugnables de las diferentes ramas del Derecho para centrarse en la tutela
de los derechos individuales al lado de los colectivos y de su prevencin.
1. Reflexiones sobre la norma inserta en el Cdigo Civil y
Comercial (1)
En los fundamentos del Proyecto, los autores se preocupan por manifestar que
este ordenamiento establece una comunidad de principios entre la
Constitucin, el derecho pblico y el derecho privado, que fuera ampliamente
reclamada por la mayora de la doctrina jurdica argentina.
Esta decisin se ve claramente en casi todos los campos: la proteccin de la
persona humana a travs de los derechos fundamentales, los derechos de
incidencia colectiva de los consumidores, de los bienes ambientales y tambin
en otros aspectos. Se afirma que existe una reconstruccin de la coherencia del
sistema de derechos humanos con el derecho privado.
En lo que nos interesa, se dice que este seria el Cdigo de los derechos
individuales y colectivos, pues la mayora los cdigos del derecho privado
comparado regulan slo los derechos individuales, mientras que este da una
importancia relevante a los derechos de incidencia colectiva, en consonancia
con la Constitucin Argentina (sealan que esto tiene un impacto significativo
en el modo de relacionamiento con los recursos naturales).
Se contemplan principios referidos al ejercicio de los derechos subjetivos,
dirigidos al ciudadano: buena fe, abuso de los derechos, fraude a la ley,
renuncia, ignorancia o error de la ley y propone darle una amplitud mayor,
incluyendo reglas para el ejercicio de los derechos, cuyo destinatario no es el
juez, sino los ciudadanos, y nociones generales sobre los bienes individuales y
colectivos, que le dan al cdigo un sentido general en materia valorativa.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin seal, en "Halabi", que "la regla
general en materia de legitimacin es que los derechos sobre bienes jurdicos
individuales son ejercidos por su titular". Es decir que la regla general son los
derechos individuales protegidos por la constitucin y el cdigo civil, lo que
incluye el derecho de dominio, condominio, etc.

En el mismo precedente "Halabi" se dijo: "Los derechos de incidencia colectiva

que tienen por objeto bienes colectivos (artculo. 43 de la Constitucin
Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nacin, las
asociaciones que concentran el inters colectivo y el afectado. En estos
supuestos existen dos elementos de calificacin que resultan prevalentes. En
primer lugar, la peticin debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo
que ocurre cuando ste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no
admitiendo exclusin alguna. Por esta razn slo se concede una legitimacin
extraordinaria para reforzar su proteccin, pero en ningn caso existe un
derecho de apropiacin individual sobre el bien ya que no se hallan en juego
derechos subjetivos".
En consecuencia distingua entre: a) Derecho subjetivo sobre un bien
individualmente disponible por su titular: se trata del patrimonio como atributo
de la persona, los bienes que lo integran, y los derechos reales o creditorios.
b. Derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos: se
refiere a aquellos que son indivisibles y de uso comn, sobre los
cuales no hay derechos subjetivos en sentido estricto. Estos
bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son
divisibles en modo alguno.
b. Derechos individuales homogneos: en estos supuestos una causa
comn afecta a una pluralidad dederechos y por lo tanto se
permite un reclamo colectivo. Se diferencian de los primeros en
cuanto a que se permiten procesos colectivos, como lo
proponemos en materia de responsabilidad. Se distinguen de los
segundos porque son derechos subjetivos individuales y no
indivisibles, como el ambiente.
Esta clasificacin tena un impacto decisivo en las normas referidas al
patrimonio, contratos y responsabilidad civil, conforme ya lo fuimos
comentando que tambin se vern reformados.
Con la sancin de la versin definitiva encontramos tipificados solo dos tipos de
derechos: los individuales y los de incidencia colectiva (ver ut supra lo que
desarrollamos).
Expresa Lorenzetti que en los primeros el inters es individual, la legitimacin
tambin y cada inters es diverso de otro, cada titular inicia una accin y
obtiene una sentencia en un proceso bilateral, es el modelo tradicional y en el
se reconocen derechos subjetivos, intereses legtimos o de hecho no
reprobados por la ley (2).
En los derechos de incidencia colectiva el bien afectado es colectivo, el titular
del inters es el grupo y no un individuo en particular y en ellos puede existir

una legitimacin difusa en cabeza de uno de los sujetos que integran el grupo
(inters difuso), de una asociacin que tiene representatividad en el tema
(inters colectivo) o del Estado (inters publico) (3).
En Halabi existe una referencia expresa a la dinmica de los derechos de
incidencia colectiva del cual nos permitimos rescatar, la tutela del bien
colectivo pertenece a la Comunidad, siendo indivisible y no admitiendo
exclusin alguna, (pues pertenece a todos); estos bienes no pertenecen a la
esfera individual sino pertenecen a la esfera social y no son divisibles en modo
alguno.
No existe norma similar en el Derecho Comparado, pero tenemos bastantes
aplicaciones jurisprudenciales desde Kot, Siri, Kattan c/ Est Nac, Asociacion
Grandes Usuarios de Energa Elctrica, Mendoza, hasta Halabi y Leyes
provinciales de Intereses Colectivos o Difusos, como tambin, Normas de
Constituciones Provinciales,
Leyes Ambientales y la Ley de Defensa al Consumidor,
2. Limites de los derechos
El hombre se sinti ser social, tuvo conciencia de su vida colectiva antes de
poseer conciencia de su vida individual; que la ciudad originaria no fue otra
cosa que una reunin de familias unidas por intereses comunes Al analizar el
concepto solidarista de la libertad, expresa que desde que el hombre forma
parte de la sociedad existe para l una serie de obligaciones, especialmente la
de desarrollar su actividad fsica, intelectual y moral, y no hacer nada que
entorpezca el desarrollo de los dems.
La aparicin de filosofas sociales que dieron lugar preeminente a la nocin de
solidaridad social ha llevado a la idea de se que tiene ms deberes que
derechos, siendo el principal de ellos asegurar el orden y la paz (4). Es preciso
decir que tiene un deber: el de no dificultar la actividad de los dems, y
favorecer y ayudar en la medida de lo posible (5).
Este profesor y escritor francs, Len Duguit, nacido en 1859, constituye una
de las primeras glorias de la ciencia jurdica moderna. Planteo por primera vez
en el Derecho el problema de la solidaridad social como fundamento de la
organizacin poltica; para l hay un derecho anterior y superior al Estado, una
regla de Derecho fundada en la nocin de deber, que se impone a toda
sociedad humana.
Se impone tal o cual conducta al individuo porque si no se hiciere de ese modo
la vida sera menoscabada desde su principio mismo, la sociedad se
disgregara y hasta el individuo mismo acabara por desaparecer.

La tutela jurisdiccional de los derechos que nos ocupan ha experimentado en el

Derecho Comparado diversos sistemas, entre los que podemos mencionar: el
ombudsman, la actuacin del Ministerio pblico, las acciones populares
(Estados Unidos, Canad, Australia), las acciones de clase, las acciones
grupales derivadas, las acciones pblicas delegadas.
La reforma de la Constitucin Nacional, regulo en Art 43 en su segunda parte la
posibilidad de interponer el amparo en lo relativo a los derechos que protegen
al ambiente o derechos de incidencia colectiva, estableciendo como sujetos
legitimados el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que persigan
tal fin registradas conforme a la ley (6).
2. Colisin en el ejercicio de los derechos
La ultima parte de este artculo 14 que comentamos expresa que ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar
gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general,
tomando posicin por la preeminencia de los intereses colectivos en caso de
colacin entre ambos tipos de derechos.
El artculo alude al Abuso que debe entenderse conforme a lo dispuesto en este
mismo cuerpo legal en el artculo 10. cuyo comentario en esta oportunidad nos
excede.
Para Prieto Molinero el Art 14 no regula un supuesto de Abuso de derecho sino
lisa y llanamente una prohibicin general de que los derechos subjetivos
puedan afectar valores superiores a ellos, y al ser una prohibicin general no
puede dar lugar a un abuso, pues esto se cuando no hay lmites legales
definidos y aparece la posibilidad de causar daos no previstos por el
ordenamiento, aqu existe y es categrica (7).
En su comentario Lorenzetti distingue la aplicacin del Abuso de Derecho como
limite interno (Art. 10) de la regulacin en el Art. 14, donde lo que "se regula
un mbito de colisin entre la esfera privada y la esfera pblica y social
mediante una clusula general" (8).
Expresa que esto permite juzgar si se cumple con la funcin perseguida por el
derecho y da como ejemplo la declaracin de abusividad de una clusula
contractual (inters particular) que lesione el derecho ambiental (inters de
incidencia colectiva), en este supuesto estamos en realidad frente a normas de
orden pblico y con contenido de Derechos Humanos, con lo cual el bien
jurdico es indisponible
Creemos que otras Concordancias estn dadas armnicamente por su
conjugacin con los Arts. 15, 16, 18, 225, 235 y ss, 240,241, 1970, 1973, 1974,
1975. y por supuesto los Arts. 41, 42, 43, 75 inc. 22 CN.

No podemos soslayar una somera mencin al Art 240 que establece los limites
a los derechos individuales sobre los bienes de incidencia colectiva, del que se
deriva que la funcin social de los derechos individuales exige que los mismos
sean ejercidos en forma compatible con los derechos de incidencia colectiva,
conforme la normativa administrativa nacional y local e inters pblico y
siempre que no afecten el medio ambiente en el sentido mas amplio, la norma
aludida menciona que no se debe afectar el funcionamiento ni la
sustentabilidad de varios ecosistemas: flora, fauna, la biodiversidad, el agua, el
paisaje y los valores cualtares, no siendo una enunciacin taxativa y remitiendo
a los criterios de las Leyes especiales.
Esta norma establece el paradigma de la sustentabilidad que unido a los
criterios de progresividad, de no regresin y Pro homine sern muy importantes
para la aplicacin del sistema normativo de tutela de los derechos de
incidencia colectiva (9).
2. Planteo necesario de encuadre del tema
Decamos en nuestra Tesis de 1991 que desfilaban ante nuestros ojos
acontecimientos de tamaa magnitud tales como el problema de la eliminacin
de los residuos nucleares, la contaminacin del medio ambiente, la
desinformacin del pblico respecto de ciertos peligros o cualidades de los
productos que se adquieren para su uso diario, y en tal realidad tendremos
tambin una nueva vctima de tipo plural, que ser la de los grupos o
comunidades cuya integridad fsica es objeto de agresin, y en algunos
supuestos tambin el dao psquico (10).
Estos acontecimientos hacen que debamos replantearnos el panorama en el
moderno Derecho, de categoras al lado de los intereses individuales, la de los
intereses colectivos, el aspecto preventivo, el problema procesal del acceso a
la justicia y, por supuesto, el tema de los lmites de los derechos individuales
como tambin la reparacin.
Siempre fue muy difcil, ante el agravio de los intereses de la comunicad, o
quiz de los intereses de quienes habitan en un determinado radio, reconocer
la tutela y la reparacin con el criterio clsico sobre los requisitos y extremos
de la responsabilidad o restitucin de cosas al estado anterior frente a un
tribunal de justicia.
Es necesario que recordemos, nuevamente, que al hablar de los "bienes
colectivos" parecera que el ciclo estara volviendo a los orgenes pretorianos
romanos, se analiza el fin del Derecho y su funcin social y se lo ve como una
multitud de lazos que engendran ventajas y cargas a mltiples destinatarios
(11).

Si bien se reconoce que los bienes colectivos o las cosas de uso comn son
necesarios para la vida, muy poca gente es capaz de percibir que el dao
causado a esta clase de bienes es un dao, tambin en sentido jurdico.
Lamentamos la supresin de la normativa inserta en el Proyecto y suprimida en
el envo del PE del texto definitivo del CU pero creemos que proceder de igual
modo, pues no es posible reconocer la existencia de una clase de intereses de
incidencia colectiva (Art. 14) y bienes colectivos tutelados, denominado en el
cdigo bienes en relacin a los derechos de incidencia colectiva (Arts. 240 y
241) y no sostener su reparacin.
Ya hemos dicho que la orientacin moderna recepta intereses ms amplios que
los intereses individuales y comprende, o va comprendiendo paulatinamente, a
la colectividad que est sujeta a violaciones en masa debido a los riesgos
propios de los tiempos actuales, y va protegiendo a estos intereses que son
tambin atendibles.
Debemos recordar que al respecto, Morello y Stiglitz sealan que a los
derechos humanos los podemos sistematizarlos en tres grupos:
a. los que reconocen y tutelan la integridad fsica y moral del
individuo;
a. los que garantizan su libre actuacin;
a. los que promueven una ordenacin justa de las relaciones sociales
de integridad y libertad.
Recalcan estos tratadistas algo sumamente importante, "Que el derecho a la
vida, catalogado tradicionalmente entre los derechos civiles, se enlaza con el
derecho a un nivel de vida adecuado, con el derecho a la salud y a la
proteccin de la salud, con el derecho a la seguridad social y a otros que se
consideran como pertenecientes al campo de los econmicos y sociales, pero
que en realidad estn destinados a proteger la vida, la salud, agregamos el
ambiente, en su integridad (12).
Es sumamente claro el concepto vertido precedentemente, que compartimos, y
que nos permite plantear el tema del derecho a la vida se resguarda en una
"sucesin de corazas" que lo preserva de las vicisitudes que atrapan a la
persona, "situada y sitiada"; estas facetas seran el derecho a la paz, al
desarrollo, al medio ambiente sano y al respeto del patrimonio comn de la
sociedad.
Se debe tratar de lograr la realizacin de los principios de justicia y solidaridad
social,.de mantener el orden, la paz y la seguridad, alejando de la colectividad
situaciones daosas que son producto de actividades o conductas
desequilibrantes de la convivencia pacfica.

Decamos que "La proteccin del Derecho no se brinda ahora solamente al

inters legtimo y al Derecho subjetivo, sino que se ve que algunos fenmenos
de la vida colectiva ponen hoy en juego tpicos intereses supraindividuales o
colectivos, a los que debe drseles atencin, ya que con palabras de Morello
son incuestionablemente dignos de la ms enrgica y anticipada
proteccin", frase que hoy es mas cierta que nunca.
Las concepciones jurdicas que intentan ser superadas al captar estos
acontecimientos tenan su centro en una nocin individual de los cdigos
decimonnicos, y en que ciertos bienes, por ser de todos o de muchos, no son
de nadie. En la actualidad se exige un cambio de paradigma: lo nuestro
tambin debe ser protegido; esto antes quedaba, prioritariamente, en el
mbito del Derecho Pblico, y el Derecho Privado slo se ocupaba de los
intereses individuales. Este es el cdigo de la Modernidad.
4.1 Los intereses colectivos y su proteccin jurdica.
Estos intereses de conjunto son denominados indistintamente como "difusos",
"supraindividuales" o "colectivos", y tambin se alude a ellos como "derechos
pblicos subjetivos" y se los llamaba "derechos debilitados"; son, stos,
trminos que estn en constante evolucin y diferenciacin, pero que suelen
usarse comnmente de una manera indistinta. El cdigo va adoptar por
denominarlos intereses de incidencia colectiva.
Lo cierto es que tanto el Derecho Pblico como el Derecho Privado se ocupaban
del tema, captando que por encima del individuo existen los grupos y la
comunidad, cuyos intereses tambin son dignos de proteccin (13).
Esta pugna de los derechos sociales o de incidencia colectiva de todos aquellos
que conformamos el annimo y desposedo ser de la masa social se corona al
reconocerles la posibilidad de acceso a la justicia, pero para ello han recorrido
una larga e histrica lucha (14).
Esto implico una transformacin en las estructuras de los sistemas jurdicos, el
arribo de la dimensin social del Derecho y, por consiguiente, la
reestructuracin del Derecho.
El equilibrio dinmico exige dar respuesta a los planteos de la sociedad, activar
o movilizar el bienestar general y los postulados genticos de la Constitucin
Nacional; esa libertad de los individuos y de la sociedad muchas veces se
contraponen y otras se contraponen con el poder otorgado a los rganos del
Estado y plantea el arduo tema de la discrecionalidad administrativa.
Decamos que se tiende a valorar las necesidades de lo colectivo, es darle a lo
"pblico" el carcter de prctico que no siempre se le ha reconocido, y es as
que vamos a encontrar "los derechos de la tercera generacin" que

comprenden el derecho al desarrollo, a la paz, a un medio ambiente sano y

equilibrado, en sntesis, a la calidad de vida dentro de los derechos humanos,
esto cuenta hoy con gran predicamento doctrinario nacional e internacional
(15).
El tema que nos ocupa en este comentario presenta diferentes cuestiones,
desde las conceptuales o terminolgicas, de contenidos, hasta la instrumental
o procesal, ya que como todo tema en evolucin no es posible determinar
exactamente sus lmites.
Hoy estos intereses colectivos o supraindividuales han sido receptados en las
legislaciones ms modernas y en nuestro pas, varias provincias cuentan con
leyes que permiten la procedencia de acciones basadas en la proteccin de los
intereses difusos (16), lo han establecido en sus Constituciones pero recin
ahora lo tenemos en el cdigo
Anteriores a la Reforma de la Constitucin Nacional Argentina varias Provincias
haban establecido expresamente la legitimacin de toda persona para obtener
la proteccin de tales derechos, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado
(Crdoba, en su art. 53, y Ro Negro, en su art. 85, los faculta para la
proteccin de los ecosistemas) (17). Adems haban establecido normas que
reconocen la categora de los derechos de los consumidores como dignos de
proteccin constitucional y legislativa (18). La Constitucin Nacional reformada
establece su tutela mediante los artculos 41 referido a la cuestin ambiental,
el Art 42 referido a los consumidores y el 43 el amparo para la proteccin de
los derechos de incidencia colectiva (19).
Esto se debe en gran medida a "las fuerzas impulsoras", en la terminologa de
Curt Lewin, ya que en la sociedad de reconoce la existencia de fuerzas
organizacionales que tienden a provocar cambios en el sistema.
En tal sentido recordemos la comunicacin de incorporacin a la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de de Cordoba nuestro profesor de
Derecho Administrativo, Gustavo A. Revidatti, quien recalcara que la
problemtica de los intereses difusos surge como consecuencia de profundos
cambios de ndole social que parecen rebasar las estructuras tradicionales del
derecho individualista clsico (20).
En cuanto a la cuestin terminolgica, es necesario aludir a las
denominaciones de inters, inters legtimo, intereses de hecho y finalmente a
los intereses de incidencia colectiva, supraindividuales o derechos pblicos
subjetivos, vemos que la cuestin vara de autor en autor y de rama jurdica en
rama jurdica comprometidas en el tema (21).
El inters se nos presenta como una facultad de actuacin en la esfera propia
de la persona, para la satisfaccin o goce de sus necesidades, tendiendo a la

consecucin de bienes jurdicos, pero no todos los intereses particulares estn

protegidos por los ordenamientos jurdicos. Estaremos ante un inters legtimo
cuando la ley confiere a su titular la posibilidad de actuar para exigir su
satisfaccin, y ante un derecho subjetivo cuando el inters aparece otorgado
por ley en beneficio directo y exclusivo de su titular.
Fuera de estas categoras, la doctrina siempre ha reconocido la existencia de
otros intereses a veces privados de proteccin porque el Derecho no asume
una posicin tuitiva respecto de ellos; son los intereses de hecho, pero no
todos son extraos al ordenamiento jurdico ya que ste los protege en forma
global y aqullos configuraran los intereses simples.
Los intereses difusos o colectivos seran entonces los que pertenecen
idnticamente a una pluralidad de sujetos en cuanto integrantes de grupos,
comunidades ligadas en virtud de goce por parte de cada una de ellas de una
misma prerrogativa, de forma tal que la satisfaccin de la porcin de intereses
se extiende a todos, del mismo modo que la lesin afecta simultneamente y
globalmente a la comunidad.
Preferimos hablar de inters colectivo o como hace el cdigo inters de
incidencia colectiva ya que el derecho afectado es social, y aunque existan
intereses individuales tambin comprometidos, esto no vara la naturaleza de
la lesin; nosotros reconocemos que en nuestra formacin han influido
notablemente las enseanzas de la Escuela de La Plata liderada por Augusto M.
Morello (22).
En la Argentina, la temtica de estos derechos ha sido abordada
indistintamente desde la ptica del Derecho Administrativo, Derecho
Constitucional, Derecho Procesal y Derecho Civil (23). Al Derecho de Daos le
corresponder la reparacin o resarcimiento, pero tambin la tutela preventiva;
en este sentido se han manifestado varios encuentros jurdicos (24) y
lamentamos la supresin del titulo correspondiente realizada por el PE al enviar
el proyecto al Congreso (25) y la supresin de los daos punitivos denominados
sanciones pecuniarias disuasivas que protegan a los inters de incidencia
colectiva (26).
Jurisprudencialmente, el tema que venimos desarrollando, aparece relacionado
con las cuestiones ambientales; son ejemplo clsicos las acciones interpuestas
por Kattan o el de inconstitucionalidad del decreto 2125 del PEN deducido
contra Obras Sanitarias de la Nacin (27) llegando a Halabi en nuestros das.
Sigue siendo interesante el voto del Dr. Schiffrin de la Sala 3 de la Cm. Fed.
La Plata, in re "Gimnez c/Estado Nacional", que aborda la cuestin de los
intereses difusos y los colectivos con un tratamiento exhaustivo, a raz de la
muerte de una menor, de 13 aos, en el depsito artificial de aguas formado
por excavaciones realizadas por una firma concesionaria de terrenos del

Batalln de Arsenales Viejobueno, como una de las muestras del rol que le
corresponde a la Justicia en la sociedad (28).
Estos derechos colectivos, como derechos de la sociedad en nuestro sistema,
encuentran apoyo en el Prembulo ("...promover el bienestar general..."), en el
Art. 33, en cuya fundamentacin, Mitre, en la Convencin Constituyente de
1860, manifiesta que el Derecho moderno no slo legisla para el individuo, sino
para el pueblo como entidad colectiva, y tiende al cumplimiento del desarrollo
del proyecto social consagrado en las leyes para lograr esa dignidad de la
calidad de vida y sobre todo surgen claramente en las normas incorporadas por
la Reforma Constitucional (Arts. 41, 42 y 43).
Es por todo esto que hemos sostenido siempre la existencia de estos derechos
como estables y ciertos, y les reconocemos la necesidad de ser amparados
efectivamente por los mecanismos judiciales.
Cada vez ms, la vida en sociedad se nos presenta harto compleja y requiere
soluciones y no simples elaboraciones dogmticas, ya que stas nada valdran
si no conducen a una respuesta justa. Deca el profesor Cueto Ra, cuyo
criterio de que el Derecho no es slo normas y valores, sino tambin hechos
compartidos, y decir que "el Derecho es un instrumento de control social. Se lo
considera una suerte de aparato, de mecanismo que permite conducir el
comportamiento social. As gana una significacin pragmtica valorable en
trminos de resultado, de eficacia de utilidad" (29).
5. El Ambiente
Abordar hoy la temtica ambiental es una situacin comn y cotidiana,
considerada adems polticamente correcta, muy alejados estamos de cuando
en las discusiones de los claustros y Congresos de Civilistas se discuta la
incumbencia que el derecho civil tiene en el tema (30).
La relacin del derecho Civil y el Derecho Ambiental es profunda y perenne
como puede apreciarse tambin con el derecho Constitucional y el
administrativo y unas de sus manifestaciones ms trascendentes se evidencia
en el tema de los daos que se producen por alteraciones del ambiente, dando
tanto como resultados de tal situacin daos colectivos como tambin daos
individuales (31).
Recordemos una vez ms que existen ciertas cuestiones que estn
ntimamente ligadas para que un orden jurdico reconozca la existencia y el
valor de los bienes colectivos o comunes: a) se debe aceptar la existencia de la
tutela de los intereses difusos o colectivos; b) se debe reconocer un derecho a
la salud, a la calidad de vida, garantizado constitucionalmente, y c) se debe
admitir un derecho al ambiente.

En Argentina desde la modificacin Constitucional de 1994 y la sancin

posterior de la Ley general del Ambiente no puede caber duda alguna aun para
los escpticos de la tutela jurdica de los bienes colectivos (32).
En Italia, Guido Alpa manifiesta que la Corte distingue, los bienes denominados
de disfrute colectivo de los
de disfrute individual, correspondiendo los primeros a los llamados intereses
colectivos, aunque aclara que pueden contener elementos de individualidad y
no excluyen la existencias de intereses legtimos, pues la lesin del ambiente
puede daar tambin el patrimonio de la persona lesionando el derecho de
propiedad (33).
El ambientalismo no es una involucin sino que tiene metas definidas, y es
falsa la aparente pugna con el desarrollo, pues se sustenta hoy el derecho al
desarrollo sostenible en un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado
(34) como un derecho humano.
En nuestra opinin el bien jurdico protegido es la calidad de vida aunque
algunos autores hablan del entorno o la naturaleza. Es un derecho humano de
"tercera generacin" o de "cuarta generacin", a un medio ambiente sano y
equilibrado, y al patrimonio comn de la humanidad, que se funda, segn
Gross Espill, en la idea de la solidaridad entre los hombres (35).
El Maestro Pigretti, ha visto siempre en la cuestin ambiental un verdadero
desafo que replantea la relacin del hombre con la naturaleza, como asimismo
la relacin del hombre con el grupo social, reclamaba por ello "nuevos
mtodos, nuevas formas, nuevos criterios de justicia, nuevas leyes", que
deban estructurarse para resolver la problemtica que afrontamos; estos
criterios surgen de la interdisciplina cientfica que permite definir, desde el
punto de vista de las ciencias exactas y naturales los fenmenos, para que el
jurista pueda resolver "lo justo de cada uno" (36).
Sostiene Cano que el Derecho ambiental ha nacido en el momento en que se
comprendi que "el entorno" constituye un conjunto, un todo, cuyos diversos
elementos interaccionan entre s, y adems que su comprensin origin la
elaboracin de principios cientficos tcnicos para el manejo integrado de los
diversos elementos que el ambiente humano como conjunto o universalidad
(37). Seala que la aplicacin de tales principios al orden fsico y social origina
la necesidad de trasladarnos al campo jurdico, y la de adoptar o reformular
normas legales y nuevas estructuras administrativas para posibilitar su
implementacin.
El Derecho ambiental segn Valls tiene por objeto condicionar la conducta
humana respecto al disfrute, preservacin y mejoramiento del ambiente, su
contenido es difuso, contiene normas de derecho privado y de derecho pblico,

se caracteriza por ser a) una especializacin a la que hay que aplicar

conjuntamente los principios de derecho comn, b) un correctivo de los errores
y deficiencias de todo el sistema jurdico, c) ntimamente relacionado a las
otras ramas del derecho , d) es evolutivo y dialctico, e)conciliador y
transaccional entre los intereses de las partes y f) es un instrumento de la
poltica ambiental (38).
Jorge Bustamante Alsina, seala como caracteres de este derecho ambiental
que nos ocupa a) Carcter interdisciplinario; b) Carcter sistemtico; c)
Carcter supranacional (destacan la importancia de la cooperacin
internacional); d) Espacialidad singular; e) Especificidad finalista; f) nfasis
preventivo; g) Rigurosa regulacin tcnica; h) Vocacin redistributiva; i)
Primaca de los intereses colectivos (39). Lorenzetti, ya afirmaba que los
problemas relativos al medio ambiente inciden en la fase de las hiptesis, del
planteo de los problemas jurdicos, ocasionando un cambio profundo que
avanza sobre el sistema del Cdigo (40).
Jorge Mosset Iturraspe, que seala entre sus principios rectores los siguientes :
1) de realidad; 2) de solidaridad; 3) de regulacin jurdica integral; 4) de
responsabilidad compartida; 5) de conjuncin de aspectos colectivos e
individuales; 6) de introduccin de la variante ambiental; 7) de nivel de accin
ms adecuado al espacio a proteger; 8) de tratamiento de causas productoras
y de sntoma con puntualidad o premura; 9) de unidad de gestin; 10) de
transpersonalizacin de las normas jurdicas (41).
A nuestro criterio y de manera ejemplificativa ya que no son numerus
clausus, podemos decir que los principios rectores del derecho ambiental
son: a) eticismo y solidaridad humana, b) enfoque sistmico, c) participacin
pblica, d) interdisciplina, e) principio contaminador pagador, f) proteccin,
mejora, defensa y restauracin de las biosfera, g) uso racional del medio, h)
coordinacin de actuacin, i) ordenamiento ambiental, j) calidad de vida, k)
cooperacin internacional
La Ley General del Ambiente que establece los presupuestos mnimos para el
logro de una gestin adecuada y sustentable del ambiente establece que la
poltica ambiental debe cumplir los siguientes objetivos (Art. 2 de la Ley
25675): asegurar la preservacin, conservacin, recuperacin y mejoramiento
de los recursos ambientales tanto naturales como culturales, promover el
mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras en
forma prioritaria, fomentar la participacin social en la toma de decisin,
promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales, mantener el
equilibrio y la dinmica de los sistemas ecolgicos, asegurar la conservacin de
la diversidad biolgica, prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las
actividades antrpicas generan sobre el ambiente para posibilitar la
sustentabilidad ecolgica, econmica y social del desarrollo, promover cambios

en los valores y conductas sociales, organizar e integrar la informacin

ambiental y asegurar el libre acceso a la misma, establecer un sistema de
coordinacin interjurisdiccional, procedimientos y mecanismos para la
prevencin y mitigacin de emergencias ambientales y para la recomposicin.
Es importante sealar que tambin consagra los principios que rigen la
interpretacin y aplicacin de toda norma a travs de la cual se ejecute la
poltica ambiental: el de congruencia, prevencin, precautorio, equidad
intergeneracional, progresividad, responsabilidad, subsidiariedad,
sustentabilidad, solidaridad y de cooperacin, definindolos (Art. 4).
Cabe sealar, a esta altura del desarrollo del tema, que el Derecho Ambiental
nos presenta diferentes facetas: 1) La que se refiere a la proteccin del
ambiente humano, reconociendo que las actividades de la sociedad actual
originan daos o riesgos que afectan a las personas mediante nuevos tipos de
violaciones en sus derechos, tanto patrimoniales como de la personalidad (42).
La solucin es estos problemas suele ser hacer extensivas las reglas de Cdigo
Civil o del Derecho Penal para la proteccin de este nuevo bien jurdico, o bien
realizar reformas de los ordenamientos legales para receptar estas nuevas
situaciones. El nuevo Cdigo se enrola en esta postura. 2) La que mira
directamente al mundo de la naturaleza lo hace una manera total y
omnicomprensiva; su mira se centra en los daos que las acciones humanas
originan en ella (43). La naturaleza sera digna de proteccin,
independientemente de todo inters personal, pues interesa su conservacin
no slo a los actuales pobladores de la Tierra sino a las generaciones futuras
Volvemos a decir que al derecho ambiental lo integran normas de base
interdisciplinaria, de derecho privado y de derecho pblico exhibe una
interrelacin estrecha entre la normativa pblica constitucional, penal,
administrativa y privada civil, comercial, derecho del consumidor, con
primaca de los intereses colectivos, inscribindose en la rbita de los asuntos
sensibles al inters social (44).
Cafferatta recordando a Morello seala claramente los grandes desafos que
plantea la compleja, angustiante y vital problemtica ambiental: en cuanto
atae a la plenitud de la vida, la lucha frontal contra el riesgo o peligro de la
incolumidad ambiental; el encontrar un nuevo punto de equilibrio que
recomponga la unidad sustancial-procesal, todo ello bajo la letra y el espritu
de la Constitucin Nacional, que a partir de la reforma, consagra con
privilegiado ropaje tuitivo, estos derechos de tercera y cuarta generacin.
Puntualizando que ello requiere de una nueva cultura jurdica priorizando
"respuestas vivas a los problemas de hoy" (45).
Nosotros aceptando la interpretacin amplia del contenido del Derecho
Ambiental que surge de la Conferencia de Estocolmo de las Naciones Unidos

sobre el medio ambiente humano, incluimos en estas cuestiones todos los

aspectos sociolgicos y las implicancias referidas a los recursos naturales (46).
En tal sentido, se considera al derecho de los individuos a un medio ambiente
sano y equilibrado como un derecho humano fundamental, presupuesto y
sostn de los otros derechos (47).
Pese a que han pasado ya varias dcadas desde nuestra tesis,
lamentablemente debemos todava decir que hoy la comunidad enfrenta la
pugna del reconocimiento efectivo, no el virtual del derecho de defensa de los
intereses colectivos, como el aire y el agua sanos, la calidad de vida adecuada,
de todos los que conformamos el annimo y desposedo ser de la masa social,
que tenemos derechos a la proteccin de nuestros intereses y a ser odos en
justicia y lamentamos la supresin del art. 241 de la alusin del derecho
humano al agua.
Se ha sostenido que la defensa del medio ambiente es el tpico ejemplo de
inters colectivo, pues se caracteriza por pertenecer a una pluralidad de
individuos de una manera "desparramada", lo que no implica, como dijimos,
que no puedan coexistir con inters individual.
La reforma de la Constitucin Nacional adems de incorporar la tutela
ambiental en el artculo 41, regulo en Art. 43 en su segunda parte la posibilidad
de interponer el amparo en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente
o derechos de incidencia colectiva, estableciendo como sujetos legitimados el
afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que persigan tal fin
registradas conforme a la ley (48).
Por su parte el Art. 30 de La Ley General del Ambiente otorga la legitimacin
por dao ambiental colectivo al afectado, al Defensor del Pueblo y a las
asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental y al Estado Nacional,
Provincial o Municipal.
5. Los daos colectivos
El dao injustamente sufrido se ha convertido en el ncleo fundamental del
nuevo sistema de responsabilidad civil o Derecho de daos como correlato de
las transformaciones jurdicas y sociales.
Este dao se redimensiona, ya que no slo se considera el menoscabo de un
derecho subjetivo o de un inters individual, sino que se ampla hasta abarcar
los intereses sociales o de incidencia colectiva. En la actualidad la masificacin
y propagacin de los peligros, su carcter difuso, exigen este cambio de
enfoque y justifica la aceptacin de la existencia con rango propio de los
"daos colectivos".

Decamos en nuestra tesis que la diferencia entre el dao individual y el dao

colectivo compete a la tcnica jurdica; lo que se plantea es una cuestin de
predominio segn que una lesin d origen a un dao resarcible en el sentido
clsico o a un dao colectivo, pues el perjuicio es ms disperso o difuso; pero el
hecho de tener esta caracterstica no implica que no sean concretos o
perceptibles jurdicamente, sino que el goce se esparce entre los miembros de
un grupo o comunicad.
Los daos colectivos inciden sobre una colectividad propiamente dicha y los
sujetos que son daados lo son por constituir parte integrante de la
comunidad. Pero el dao colectivo no surge de la simple suma de daos
individuales, presenta una autonoma, una entidad grupal, ya que afecta
simultnea y coincidentemente al grupo o a la sociedad que es vctima
indiscriminada de la lesin.
Matilde M. Zavala de Gonzlez, coincidente con nuestra opinin, recalca que
hay que superar la visin analtica y separadora que colocaba a los sujetos en
comportamientos jurdicos estancos, ya que los intereses no son exclusivos ni
excluyentes en relacin con los individuos, sino compartidos y convergentes
dentro de un conjunto (comunidades y grupos) (49).
Los daos sufridos colectivamente muestran presencia en aquellos daos que
impactan el medio ambiente, los daos nucleares, los vicios de los productos
de consumo, ciertos hechos violentos y otras tantas manifestaciones que
ataen por igual a todos los miembros de la comunidad o a determinados
grupos de una manera indistinta.
Los destinatarios del peligro ya no son las personas en forma aislada, sino
categoras o clases ligadas por algunas circunstancias que las hace vctimas de
ese tipo de dao. Por ello tambin va a parecer la categora de daos
individuales homogneos, aunque nosotros preferimos mantenernos en la
clasificacin bipartita
Como ya lo hemos planteado, el reconocer la variacin de la sociedad y sus
modernas caractersticas requiere un nuevo prisma jurdico que permita
comprender que existen perjuicios intrnsecamente colectivos o difusos pero
que tambin la produccin del dao puede tener ese carcter colectivo o difuso
(50).
Es por ello que defendamos la acentuacin de lo social en materia de Derecho
de Daos y aceptamos el factor colectivo en el origen del dao y tambin en su
resultado, cual es el dao causado y sufrido colectivamente. Entendamos que
todos estos fenmenos de la era en que vivimos, que atacan a la sociedad,
plantean la cuestin, del concepto de Bienestar General garantizado en el
Prembulo de la Constitucin Nacional y se presentaban como caractersticas
ligadas a los daos colectivos la necesidad de dar soluciones flexibles en el

reconocimiento de la legitimacin activa y la mayor acentuacin de la faz

preventiva.
Zavala de Gonzlez distingue los daos causados colectivamente de los daos
sufridos colectivamente, lo que implica apreciar el factor colectivo en el origen
del perjuicio (faz gentica) y tambin en los perjuicios sufridos, daos
colectivos en la faz generada (51).
En dao sufrido colectivamente, nos encontraremos con un dao que afecta a
varias personas simultnea o sucesivamente en sus intereses sociales, aunque
a veces concurra, tambin, con un dao particular. Ya hemos dicho que a la
comunidad le interesa que sus miembros no padezcan daos injustos y que, en
caso de ocurrir, sean reparados y es aqu es donde vemos toda la realidad de la
sociedad moderna, de la era tecnolgica o globalizada, con su propagacin de
peligros y su anonimato, y observamos los ejemplos ms patentes de un
cambio de paradigma.
Es evidente que toda la problemtica de los daos colectivos requiere un fino
sentido jurdico y realista en el sujeto destinado a apreciar las circunstancias en
las cuales se producen. El dao ambiental o el dao a los consumidores
demuestran por s mismos la entidad y autonoma del dao colectivo.
5. Reflexiones finales
En la actualidad, la masificacin y propagacin de los peligros y su carcter
difuso o colectivo exigen un cambio de paradigma y de enfoque y justifican la
aceptacin con rango propio del tipo de derechos de incidencia colectiva,
finalmente receptados en el Art. 14 del CCC.
Se trata de organizar la calidad de vida, de mantener el orden, la paz y la
seguridad, de que "lo nuestro, lo compartido" sea protegido, no solamente lo
individual, de captar la nocin de solidaridad social y lograr la recepcin y de
armonizarlos en el Derecho Privado del proceso creciente de
Constitucionalizacin y de captacin de los Derechos Humanos, del enfoque
sistmico e interdisciplinario, de traspasar los cotos inexpugnables de las
diferentes ramas del Derecho para centrarse en la tutela de los derechos
individuales al lado de los colectivos y de su prevencin.
Hoy, esta cuestin, lejos de estar concluida, despierta el apasionamiento de
todos los que hemos abrazado el compromiso de darle al Derecho la cuota
solidaria que la comunidad reclama, y de establecer su proteccin.
Finalmente, consideramos que los intereses colectivos plantean hoy en nuestra
sociedad el tema del compromiso y la responsabilidad de los jueces, como lo
sealaba Mauro Cappelletti, y del mismo Estado como custodios tanto de los
derechos individuales como de los de incidencia colectiva.

5. Artculo 14. CCC - Derechos individuales y de incidencia colectiva.

En este Cdigo se reconocen: a) derechos individuales. b)
derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar
gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva
en general. Texto Propuesto del Proyecto 2012. Artculo 14
Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Cdigo se
reconocen: a) derechos individuales; b) derechos individuales, que
pueden ser ejercidos mediante una accin colectiva, si existe una
pluralidad de afectados individuales, con daos comunes pero
divisibles o diferenciados, generados por una causa comn, segn
lo dispuesto en el Libro Tercero, Ttulo V, Captulo 1; c) derechos
de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso comn. El
afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y
otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimacin
para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos
de incidencia colectiva en general. La ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar
gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva
en general.
5. LORENZETTI, Ricardo L., Cdigo Civil y Comercial y Comentado, T.
1, Pg. 73, Ed
Rubinzal-Culzoni.
5. LORENZETTI, Ricardo L., Ob. cit, T. 1, Pg. 74, Ed Rubinzal-Culzoni.
5. DUGUIT, Len: Soberana y libertad, traduccin de Jos G. Acua,
ps. 15 y ss., Ed. Nueva Biblioteca Filosfica Tor, Buenos Aires,
1943. De la Guardia, Ernesto: Prlogo al libro El terrorismo y la
responsabilidad internacional del Estado, de Martha N. Oliveros,
Ed. Depalma, Bs. As., 1988. "Inspirndose en Duguit, Scelle y
Anzilotti, la autora fundamenta tal responsabilidad en el principio
de la igualdad de los habitantes ante las cargas pblicas, en la
teora del riesgo estatal (no muy diferente del riesgo patronal o
del riesgo empresario), y finalmente en la teora de la
responsabilidad objetiva, basada en la relacin causa-efecto y no
en los conceptos de culpa o ilicitud. El Estado contina la autora
debe asegurar a su poblacin tres elementos integrantes del
bien comn: tranquilidad (orden), justicia, y abundancia (progreso
vital), y si se muestra incapaz de ello se hace responsable ante
sus sbditos por su mala administracin en los asuntos pblicos".

5. DUGUIT, Len, ob. cit., p. 89. Podemos coronar estas ideas con sus
pensamientos: "As, en el concepto solidarista, la idea de libertad
derecho desaparece para dejar lugar a la idea de libertad deber,
de libertad funcin social" (p. 90).
5. LORENZETTI, Ricardo L, Responsabilidad colectiva, grupos y
bienes colectivos, LL 1996-D-1058. LORENZETTI, Ricardo L La
proteccin Jurdica del ambiente, 1997-E-1463.
5. PRIETO MOLINERO, Ramiro, El Abuso de derecho y el Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial de 2012, pag 234 y ss, Rev de Derecho
Privado Ao I N 2, Infojus.
5. LORENZETTI, Ricardo L, 0b cit, T 1, Pg. 76, Ed Rubinzal-Culzoni.
5. GARRIDO CORDOBERA, Lidia M R "El riesgo ambiental" Ed Reus
(Espaa). 2014, GARRIDO CORDOBERA, Lidia M R "Aplicacin de
los Principios de No regresin, solidaridad y Pro Homine," LL 12
diciembre 2014.
5. GARRIDO CORDOBERA, Lidia M R; Los daos colectivos y su
reparacin, Ed. Universidad, Bs. As. 1991.
5. CASAHUGA, Antoni: Fundamentos normativos de la accin y
organizacin social, Ed. Ariel-Economa, Barcelona, 1985;
QUIROGA LAVI, Humberto: Los derechos pblicos subjetivos y la
participacin social, Ed. Depalma, 1985.
5. MORELLO, Augusto Mario, y STIGLITZ, Gabriel A.: "El valor de la
vida humana como costo de garanta colectiva para la prevencin
del dao a la persona", en Primeras Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junn, Septiembre de 1984.
Debemos recalcar las ideas vertidas en las conclusiones que
muestran el compromiso asumido por los autores, posicin que
compartimos. Estas reflexiones son las siguientes: "1) Son cada
vez ms intensos y complejos los riesgos y peligros potenciales en
que se encuentra sitiada la actividad del hombre, cruzado por
situaciones lesivas que afectan, lesionan o destruyen los atributos
esenciales de la persona. "2) Hay como una ametrallante sucesin
de factores externos agresivos y de redoblada potencia
destructiva, que conspiran contra la intangibilidad del Derecho
fundamental que toda persona tiene a que se respete su vida y a
que nadie puede ser privado de ella arbitrariamente. "3) Las
normas del derecho de la responsabilidad civil deben apuntar
mancomunadamente a partir del derecho constitucional e
interrelacionado con los derechos administrativo y procesal, a una

frrea y enrgica elaboracin de principios y reglas destinadas a

preservar la vida desde una perspectiva marcadamente positiva,
en tanto es ste el bien ms esencial a salvaguardar. "4) El factor
preferente y dominante de lo social, se enlaza con la vigencia de
la solidaridad. Ello conlleva a un tratamiento que se distancia de
las clsicas justificaciones que en la praxis determinaban el
resarcimiento pleno, ntegro y como finalizacin de un proceso de
conocimiento. Importa ahora mucho ms el hallazgo de soluciones
preventivas que aunque recorten la dimensin totalizadora del
resarcimiento, conjugue en cambio los riesgos de la dinmica
social, los avances de la ciencia, los logros de la tcnica, la
administracin del progreso, sin olvidar la raz primigenia de lo
humano, sin lo cual la dignidad y la libertad quedaran
definitivamente ahogadas".
5. QUIROGA LAVI: ob. cit.; CASSAGNE, Juan: Derecho
Administrativo, t. 2, p. 133, y en Cuestiones de derecho
administrativo, p. 257, Depalma, 1987; LAQUIS, Manuel: El
desarrollo, la industrializacin y su impacto en la ecologa.
Legislacin, doctrina y jurisprudencia, "Rev. Jurdica de Buenos
Aires", t. II-III, 1986; MORELLO: La defensa de los intereses difusos
y el derecho procesal, "J.A.", p. 321, 1978, vol. III;
MARIENHOFF, Miguel: Delfines o toninas o accin popular, "E.D.", t. 105, p. 244;
GRECCO, Carlos M., Ensayo preliminar sobre los denominados intereses difusos
o colectivos y su proteccin judicial, "L.L.", t. 1984 B, p. 868; MORELLO y
STIGLITZ; Tutela procesal en los derechos personalsimos e intereses colectivos,
cap. XI, Ed. Platense, 1986; CANO, Guillermo: Derecho, poltica y
administracin ambientales, ps. 102 y ss., Ed. Depalma, 1978, entre otros, por
citar algunos trabajos.
5. QUIROGA LAVI: ob. cit., ps. 2 y ss. Resea la evolucin desde el
Derecho Romano, las ideas de Ihering, haciendo hincapi en las
escuelas alemana, francesa, italiana y espaola, sintetizando las
opiniones de autores como Jellinek, Hauriou, Zanobini, Garca de
Entrerra, entre otros.
5. La insercin dentro de los derechos humanos cuenta hoy con gran
prdica a nivel internacional y se los ha denominado de tercera
generacin, y se fundan en la solidaridad, mientras que los de
primera y segunda generacin lo hacen en las ideas de atributo y
facultad de exigir. Se caracterizan por combinar ambos elementos
ya que requieren un no hacer de la autoridad a efectos de no
inhibir su libre ejercicio, pero necesitan tambin de un hacer
estatal (polticas de desarrollo, de paz, de defensa del medio

ambiente, etc.), pero exigen tambin una accin de la comunidad

internacional; esto es, un planteo indito. En tal sentido se
expresa Hctor Gross Espiell, en Estudios sobre derechos
humanos, al sealar que estos derechos son esencialmente
derechos en proceso de elaboracin y reconocimiento, y
responden a realidades objetivas de nuestra poca, y que su
tipificacin es la consecuencia de las necesidades fundamentales
de hoy (autor y ob. cits., ps. 139 y ss.).
5. Ley 10.000 de la provincia de Santa Fe, de enero de 1987, que
establece en su art. 1: "Proceder el recurso contencioso
administrativo sumario contra cualquier decisin, acto u omisin
de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal, o
de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones
pblicas que, violando disposiciones del orden administrativo
local, lesionaron intereses simples o difusos de los habitantes de
la provincia en la tutela de la salud pblica, en la conservacin de
la fauna, de la flora y del paisaje, en la proteccin del medio
ambiente, en la preservacin del patrimonio histrico, cultural y
artstico, en la correcta comercializacin de mercaderas a la
poblacin y en general en la defensa de valores similares en la
comunidad". Ley 4106 de la provincia de Corrientes, de la materia
contencioso administrativa, que en su art. 1 establece: "Proceden
las acciones a que se refiere la presente ley cuando se invoque un
derecho subjetivo, inters legtimo o derecho difuso de carcter
administrativo, establecido a favor del reclamante por la
Constitucin, Ley, Decreto, Ordenanza, Reglamento, Resolucin,
Acto, Contrato o cualquier disposicin o principio de derecho
administrativo anterior".
5. Art. 53 de la Constitucin de la provincia de Crdoba: "Proteccin
de los intereses difusos: La ley garantiza a toda persona, sin
perjuicio de la responsabilidad del Estado, la legitimacin para
obtener de las autoridades la proteccin de los intereses difusos,
ecolgicos o de cualquier ndole, reconocidos en esta
Constitucin". Art. 85 de la Constitucin de la provincia de Ro
Negro: "La custodia del medio ambiente est a cargo de un
organismo con poder de polica, dependiente del poder ejecutivo,
con las atribuciones que fija la ley. Los habitantes est legitimados
para accionar ante las autoridades en defensa de los intereses
ecolgicos reconocidos en esta Constitucin".
5. Establecen la defensa de los derechos del consumidor las
Constituciones de Ro Negro (Art. 30), Crdoba (art. 29), San Juan

(Art. 69), Jujuy (Art. 73) entre otras; y La ley 24.240 con sus
modificaciones
5. Art. 41 CN "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de
preservarlo. El dao ambiental generara prioritariamente la
obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las
autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la
utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica y a la
informacin y educacin ambientales. Corresponde a la Nacin
dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de
proteccin, y a las Provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones
locales. Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos
actual o potencialmente peligrosos y de los radioactivos. Art. 42
"Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho
en la relacin de consumo a la proteccin de su salud seguridad e
intereses econmicos a una informacin adecuada y veraz, a la
libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, ala
educacin para el consumo, a la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los
servicios pblicos y a la constitucin de asociaciones de
consumidores y de usuarios. La legislacin establecer
procedimientos eficaces para la prevencin u solucin de
conflictos y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las
asociaciones de consumidores y usuarios de las provincias
interesadas en los organismos de control". Art. 43 "Toda persona
puede interponer accin expedita y rpida de amparo siempre que
no exista otro medio judicial mas idneo, contra todo acto u
omisin de autoridades publicas o particulares que en forma
actual o inminente lesione, restrinja altere o amenace con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantas
reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso
el Juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que
se funde el acto u omisin lesiva. Podrn interponer esta accin
contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en

general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que

propendan estos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinara los requisitos y formas de su organizacin. Toda
persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros
o bancos de datos pblicos o los privados destinados a proveer
informacin y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la
supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de
aquellos . No podara afectarse el secreto de las fuentes de
informacin periodstica. Cuando el derecho lesionado restringido,
alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de
agravamiento ilegitimo en la forma o condiciones de detencin, o
en el de desaparicin forzada de personas, la accin de habeas
hbeas podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera a su
favor y el juez resolver de inmediato, aun durante la vigencia del
estado de sitio".
5. REVIDATI, Gustavo Adolfo: Los intereses difusos, comunicacin
ante la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdoba, cuando su incorporacin (separata).
5. Sobre los trminos aludidos se puede consultar a Domnico
Barbero: Sistema de Derecho Privado, t. I, ps. 166 y ss., traduccin
de Santiago Sents Melendo, Ed. Ejea, 1967. Tambin los autores
citados y Mara Graciela Reiriz. "Legitimacin para ser parte en el
procedimiento administrativo", en Acto y procedimiento
administrativo, p. 106, 1975; Michel Villey: Estudios en torno a la
nocin de derecho subjetivo, Ed. Universitaris, de Valparaso,
Chile, 1976, entre otros.
5. Adems de las legislaciones mencionadas, existi en el Congreso
Nacional el Proyecto Morello-Stiglitz sobre intereses difusos, que
prevea una extensin de los efectos del amparo al conjunto de los
miembros de las agrupaciones legitimadas para obrar, guiados
por un criterio pragmtico, establecindose la accin de
proteccin y tambin un tipo abierto de manifestaciones daosas,
su reparacin y un fondo de garanta El proyecto estableca la
proteccin de los intereses difusos a fin de salvaguardar la calidad
de vida social, por hechos u omisiones, que los lesionen, priven,
perturben o amenacen; abarca la accin de proteccin para la
prevencin y la reparacin; son sujetos pasivos las personas
privadas, el Estado y dems personas jurdicas pblicas; la
creacin de la procuradura de los intereses colectivos; la creacin
de un Fondo de Garanta, la publicidad de la demanda, cosa
juzgada respecto a todos los miembros del grupo, facultad del

juez de establecer la reserva de revisin de la condena

indemnizatoria por un lapso de 2 aos en determinadas
circunstancias y la posibilidad de establecer sanciones
5. La tendencia a su estudio es una constante y no una excentricidad
o divertimento doctrinario; la tendencia a proteger a los intereses
difusos o colectivos no admite diferencia entre el Derecho Pblico
y el Privado, ya que el derecho al aire y al agua puros, por
ejemplo, desafa toda clasificacin.
5. Por citar algunos que fueron pioneros IX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Mar del Plata, 1983, Comisin 2 Derecho a la
preservacin del Medio Ambiente. I Congreso Internacional de
Derecho de Daos, Buenos Aires, 1989.
5. Seccin 5. De los daos a los derechos de incidencia colectiva.
Artculo 1745.- Dao a los derechos de incidencia colectiva.
Cuando existe lesin a un derecho de incidencia colectiva y la
pretensin recae sobre el aspecto colectivo, corresponde
prioritariamente la reposicin al estado anterior al hecho
generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta
insuficiente, procede una indemnizacin. Si ella se fija en dinero,
tiene el destino que le asigna el juez por resolucin fundada.
Estn legitimados para accionar: a) el afectado individual o
agrupado que demuestra un inters relevante; b) el Defensor del
Pueblo de la Nacin, de las provincias y de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, segn corresponda; c) las organizaciones no
gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los
trminos del artculo 43 de la Constitucin Nacional; d) el Estado
nacional, los Estados provinciales, la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, y los Estados municipales; e) el Ministerio Pblico Fiscal y de
la Defensa. Artculo 1746. . Dao a derechos individuales
homogneos. Hay daos a derechos individuales homogneos
cuando media una pluralidad de damnificados individuales con
daos comunes pero divisibles o diferenciados, generados en
forma indirecta por la lesin a un derecho colectivo o provenientes
de una causa comn, fctica o jurdica. Pueden demandar la
reparacin de esta clase de daos: a) el afectado individual o
agrupado que demuestre un inters propio; b) el Defensor del
Pueblo de la Nacin, de las provincias y de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, segn corresponda; c) las organizaciones no
gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los
trminos del artculo 43 de la Constitucin Nacional. Artculo
1747.- Presupuestos de admisibilidad. Para el reconocimiento de
la legitimacin en los procesos en los que se reclama el

resarcimiento de daos a derechos de incidencia colectiva o

individuales homogneos, se debe exigir que el legitimado cuente
con aptitudes suficientes para garantizar una adecuada defensa
de los intereses colectivos. Entre otros requisitos, el juez debe
tener en cuenta: a) la experiencia, antecedentes y solvencia
econmica del legitimado para la proteccin de este tipo de
intereses; b) la coincidencia entre los intereses de los miembros
del grupo, categora o clase y el objeto de la demanda. Para la
admisibilidad de los procesos en los que se reclama la reparacin
de daos a derechos individuales homogneos es requisito
necesario que el enjuiciamiento concentrado del conflicto
constituya una va ms eficiente y funcional que el trmite
individual, para lo cual el juez debe tener en consideracin
aspectos tales como el predominio de las cuestiones comunes
sobre las particulares o la imposibilidad o grave dificultad de
constituir un litisconsorcio entre los afectados Artculo 1748.Alcances de la sentencia. Cosa juzgada. En los procesos colectivos
referidos a derechos individuales homogneos, la sentencia hace
cosa juzgada y tiene efecto erga omnes, excepto que la accin
sea rechazada. Este efecto no alcanza a las acciones individuales
fundadas en la misma causa. Si la pretensin colectiva es acogida,
los damnificados pueden solicitar la liquidacin y la ejecucin de
la sentencia a ttulo personal ante el juez de su domicilio. La
sentencia que rechaza la accin colectiva no impide la posibilidad
de promover o continuar las acciones individuales por los
perjuicios ocasionados a cada damnificado.
5. Artculo 1713.- Sancin pecuniaria disuasiva. El juez tiene
atribuciones para aplicar, a peticin de parte, con fines disuasivos,
una sancin pecuniaria a quien acta con grave menosprecio
hacia los derechos de incidencia colectiva mencionados en el
artculo 14, inciso c). Pueden peticionarla los legitimados para
defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente,
tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial
la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusin social,
los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos
de la medida, el patrimonio del daador.
5. J.A.", 1988 I, p. 509, y en "L.L.", 1988 B, p. 401.
5. "Revista J.A.", del 28 de septiembre de 1988, jurisprudencia
anotada por Augusto M. Morello y Gabriel Stiglitz.

5. CUETO RA, Julio: El derecho en la sociedad urbana e

industrializada, "Rev. de la Federacin de Colegios de Abogados",
N 13, 1970.
5. GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Ponencia a las IX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata 1983.
5. GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Los daos colectivos prospectiva General, Ed. Javeriana, Bogota 2009, RUDA
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5. LORENZETTI, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho

privado, Pg. 483, Rubinzal-Culzoni, 1995"El derecho ambiental es
decodificante, hertico, mutante: se trata de problemas que
convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigindoles un
vestido nuevo. En el caso del Derecho, la invitacin es amplia,
abarca lo pblico y privado, lo penal y lo civil, lo administrativo, lo
procesal, sin excluir a nadie, con la condicin que se adopten
nuevas caractersticas"
5. MOSSET ITURRASPE, Jorge, El dao ambiental en el derecho
privado, en "Dao ambiental", Tomo N1, Rubinzal-Culzoni, 1999.
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de Daos, p. 437, Ed. La Rocca, 1989.
5. GARRIDO CORDOBERA, Lidia Mara Rosa: Propuesta del tema de
tesis, 1984. Plan de Investigacin del Instituto Ambrosio L. Gioja,
1985. D E-008 de Universidad de Buenos Aires.
5. ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde M., ob. cit., p. 440. "Significa toda
una revolucin el comprender que la produccin de un dao
puede tener carcter difuso (despliegue de las actividades
grupales en lugar de las clsicas actividades individuales) y que
hay perjuicios intrnsecamente difusos desde la perspectiva pasiva
(afectan a elencos de personas o masivamente a toda la
comunidad). Surge una nueva dimensin antes gris o neutra y
progresivamente reiterada y evidente: las nociones de
responsabilidad grupal y de dao grupal, difcilmente receptadas
con las antiguas herramientas jurdicas y que deben ser objeto de
encauzamiento dentro de una elaboracin sensible a la captacin
de la realidad".
Voces: CAPACIDAD ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACION ~ PERSONA FISICA ~ MENOR ~
DERECHOS DEL MENOR ~ MENOR IMPUBER ~ MENOR ADULTO ~
CAPACIDAD DE DERECHO ~ CAPACIDAD DE HECHO ~ DISCAPACITADO ~
SALUD
MENTAL ~ ENFERMEDAD MENTAL ~ PROTECCION DEL INCAPAZ ~ LEY
NACIONAL DE SALUD
MENTAL ~ MAYORIA DE EDAD
Ttulo: El rgimen de capacidad en el nuevo Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin
Autor: Fernndez, Silvia Eugenia
Sumario: 1. El rgimen de capacidad de la persona. 2. La persona
menor de edad en el nuevo Cdigo Civil y Comercial. 3. El rgimen
de capacidad de mayores de edad. 4. Conclusin.

Estas lneas tienen por objeto formular un primer paneo sinttico,

por cierto, por razones de espacio sobre el rgimen de capacidad
jurdica diseado por el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
(ley 26.994) (1).
Como ha sido explicitado por los propios autores de la Reforma Fundamentos
de elevacin del Proyecto (2), se trata de un cuerpo jurdico asentado en el
ineludible piso del derecho internacional de los derechos humanos (3), a tono
con el cual deba revisarse y disearse la nueva normativa, conforme al
imperativo de ejercicio de control de convencionalidad estatal (4). Bajo esta
lupa humanitaria la Comisin analiz cada una de las instituciones jurdicas a
regular, introduciendo sustanciales modificaciones a tono con la perspectiva
internacional referida y la doctrina de los organismos internacionales
autorizados (Corte IDH; Comit de Derechos del Nio; Comit de los derechos
de las personas con discapacidad).
Este tamiz humanitario habra de cernir igualmente el anlisis del rgimen de
capacidad jurdica o "capacidad" a secas, en el nuevo Cdigo. A continuacin
proponemos entonces un sucinto esquema de las principales modificaciones,
detenindonos en aquellas que consideramos sus notas ms relevantes.
1. El rgimen de capacidad de la persona
En el Libro Primero Parte General y dentro del Ttulo I Persona Humana,
el nuevo Cdigo Civil y Comercial en adelante, CCyC regula en su Captulo
2do., el rgimen de "Capacidad". Define claramente la capacidad de derecho
(5) y la capacidad de ejercicio, estableciendo en lo que a esta ltima respecta:
"Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por s misma sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Cdigo y en
una sentencia judicial." (art. 23). Claramente el principio general es la
capacidad (6), con las nicas excepciones que prev el Cdigo y las que
determine una sentencia judicial referencia que alude al supuesto de
restriccin al ejercicio de la capacidad en relacin a mayores de edad, en las
condiciones establecidas por la legislacin (art. 24 inc. c), art. 31 y ss.).
El Cdigo derogado calific liminarmente la condicin de capacidad de las
personas desde una primera perspectiva: la edad. Mayores y menores de edad
han sido, en la estructura tradicional, definidos como capaces e incapaces
respectivamente (art. 54, 56, 57 y concs.). Por excepcin, ciertos actos
especficos fueron autorizados a otorgar en favor del menor de edad (art. 56).
De tal modo, para estas personas, el principio lo fue la incapacidad, con
puntuales y escasas excepciones de reconocimiento de capacidad. A su turno,
respecto de las personas mayores de edad, el Cdigo originario dise un
criterio mixto biolgico/jurdico conforme el cual calificar a las personas con
discapacidad mental "dementes" en la terminologa de Vlez cuya

capacidad de hecho se limitaba en su "proteccin", sustituyendo su actuacin

jurdica en forma absoluta y genrica por la figura de un curador.
Tratndose de dos universos y situaciones diversas la de las personas
menores de edad y de los adultos con discapacidad mental las analizaremos
en forma separada.
1. La persona menor de edad en el nuevo Cdigo Civil y
Comercial
En primer lugar corresponde sealar que el CCyC reemplaza las tradicionales
nociones relativas a la minoridad pber e impber (art. 54 Cdigo derogado);
hacindose cargo de la evolucin de nuestros nios y nias en la sociedad
contempornea y siguiendo los lineamientos de legislaciones comparadas (7)
distingue entre "nios" y "adolescentes", siendo la lnea demarcatoria la edad
de 13 aos (art. 25) (8). Recordamos que el Cdigo Civil estableci el
discernimiento para los actos lcitos a partir de los 14 aos, derivando all las
categoras de nios acordes a la condicin de "pubertad".
En el nuevo Cdigo en cambio, la edad es tan slo una pauta a considerar,
atendiendo la norma ms especialmente al concepto emprico-jurdico de
madurez suficiente suficiente para el acto concreto de que se trate. Por
qu en la nueva legislacin no basta la consideracin rgida de edad?
Sencillamente porque el nuevo Cdigo, observando las normas constitucionales
cumple el mandato que deriva de la obligacin estatal de control de
convencionalidad referida y, en consecuencia, regula el sistema de capacidad
jurdica de nios, nias y adolescentes a la luz del principio constitucional de
autonoma progresiva (art. 5 CDN; OC-17 Corte IDH).
La nocin de autonoma progresiva en el ejercicio de derechos traslada el eje
desde el concepto rgido de capacidad determinado a partir de la pauta etaria,
hacia la nocin ms emprica que deriva del campo biotico, de competencia.
Este parmetro, claramente independizado de la capacidad civil de ejercicio,
habilita la actuacin de derechos en forma directa por su titular, aun cuando
ste no ostente plena capacidad y en tanto se evale que, a pesar de ello,
puede formar conviccin y decisin razonada respecto a la cuestin que la
involucra (9). Esta evaluacin depende de factores que exceden la pauta
etaria, y se relacionan con el alcance de un cierto grado de madurez y
desarrollo, a valorar concretamente en cada caso, desarrollo que se adquiere
progresivamente, conforme la evolucin personal de cada nio/a, contorneando
as su autonoma progresiva para el ejercicio de derechos (10).
Al momento de redaccin del Proyecto de Reformas, la autonoma progresiva
no era un concepto ajeno al derecho interno argentino; por el contrario, ya la
ley 26061 incorpor expresamente esta nocin, elevndola al rango de
componente descriptivo de la nocin de inters superior del nio,

estableciendo que a los fines de la satisfaccin de ste debe respetarse: "su

condicin de sujeto de derecho...edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y dems condiciones personales" (art. 3 ley cit.).
De tal modo, la autonoma progresiva se constituye en el nuevo Cdigo en la
pauta que define a contrario sensu a las personas "incapaces de ejercicio"; as
el art. 24 enumera entre ellas a "...b) la persona que no cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Seccin 2 de este
Captulo...". Se excluye as del concepto de incapacidad al menor que s cuente
con las condiciones que all menciona: la edad y el grado de madurez
suficiente.
Las dos pautas mencionadas edad y grado de madurez predeterminan
entonces inicialmente el lmite entre la nocin de incapacidad y de autonoma
progresiva.
Sin duda resulta ms sencillo adherir a un rgimen donde una pauta objetiva
como la edad, preestablezca y "advierta" al operador sobre la existencia o no
de capacidad en la persona. Sin embargo, ste es justamente el desafo de la
Reforma, que adems involucra, comprende o pone de manifiesto el vnculo
tan ntimo entre biotica y derecho, precisndose entonces un anlisis
amplificatorio que excede a la sola consideracin civilista.
El nuevo sistema, reiteramos, exige "edad y madurez suficiente" para validar la
actuacin autnoma de nios y nias. Ello quiere decir, que iguales edades no
significan "capacidades iguales" y que un mismo nio presentar capacidad
suficiente para ciertos actos y no para otros. El criterio es dinmico, mutable:
as, vgr., mientras un adolescente cuenta con capacidad para solicitar y decidir
el empleo de mtodos de anticoncepcin vgr. preservativos no la
presentara para consentir por s solo una intervencin quirrgica que pone
en riesgo su salud o una ciruga esttica vgr., puede pensarse en la situacin
de las jvenes y el "boom" de las cirugas mamarias estticas.
As, el adjetivo de suficiencia referido a la madurez del nio, nia o
adolescente, no solo califica sino que define y limita dicha madurez: razones y
argumentos constitucionales exigen no desvirtuar ni deformar la nocin de
autonoma progresiva, la que debe mantener siempre presente en sus races
implcito, que un nio no es un adulto. Que infancia y adultez son dos etapas
vitales diversas, que claramente involucran condiciones personales distintas,
dismil maduracin y que en el caso de las personas menores de edad
justamente exige, bajo ciertos recaudos, la intervencin del Estado y de los
adultos responsables a fin de cumplir el mandato de medidas especiales de
proteccin (art. 19 CADH (11)) en su favor.
Decimos esto, porque el rgimen de capacidad de infancia, al tiempo que
recibi el influjo sin duda positivo de la doctrina de proteccin integral que

involucra la nocin de especialidad y el reconocimiento de la autonoma

progresiva del nio, fue tambin desinterpretado y bastardeado por algunos
voceros de una "especialidad jurdica" en infancia, llevando a concluir aquello
que la doctrina de proteccin integral no sostiene. Bajo la autonoma
progresiva el nio no decide en todo caso sobre sus derechos: autonoma
progresiva significa que el nio debe ser asistido a fin de poder desplegar
gradualmente una actuacin autnoma de sus derechos, no todos ejercibles
con independencia por igual.
Esta advertencia no siempre tenida en consideracin fue incluida en la
propia OC.17 sobre Condicin jurdica del nio, 2002, de la Corte IDH. As, la
Corte sostiene: "al examinar las implicaciones del trato diferenciado que
algunas normas pueden dar a sus destinatarios, la Corte ha establecido que 'no
toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, de la
dignidad humana'. En este mismo sentido, la Corte Europea de Derechos
Humanos, basndose en 'los principios que pueden deducirse de la prctica
jurdica de un gran nmero de Estados democrticos', advirti que slo es
discriminatoria una distincin cuando 'carece de justificacin objetiva y
razonable'. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse,
legtimamente, en desigualdades de tratamiento jurdico, sin que esto contrare
la justicia. Ms an, tales distinciones pueden ser un instrumento para la
proteccin de quienes deban ser protegidos, considerando la situacin de
mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran." (pto. 46). "Se
puede concluir, que en razn de las condiciones en las que se encuentran los
nios, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad
no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convencin. Por el
contrario, sirve al propsito de permitir el cabal ejercicio de los derechos
reconocidos al nio. (...)" (pto. 55).
Acorde la doctrina de los organismos internacionales, entonces, el Cdigo
aprehende claras pautas en que,
sin riesgo de discriminacin alguna, puede sostenerse la incapacidad de las
personas menores de edad; "Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de
ejercicio: a. la persona por nacer; b. la persona que no cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Seccin 2 de este
Captulo; (...)" (art. 24). El artculo 26 aporta la consecuencia legal, herramienta
necesaria para el ejercicio de la capacidad: "La persona menor de edad ejerce
sus derechos a travs de sus representantes legales (...)."
Ahora bien. La discriminacin s se configurara en el caso de no atender,
justamente, a aquellas "desigualdades de hecho" o "distinciones objetivas y
razonables" (OC17 cit.), que se aprecian, claramente, frente a la situacin de
nios y adolescentes. Claramente, y en palabras de la misma Corte
Interamericana, " (...) La capacidad de decisin de un nio de 3 aos no es

igual a la de un adolescente de 16 aos (...)" y ello debe ser tenido en

consideracin a los fines de determinar su inters superior. (pto 101, OC 17
cit.). Acorde esta distincin fcilmente aprehensible adems desde la
experiencia de vida, el Cdigo distingue la situacin de "nios" y
"adolescentes", estableciendo una pauta etaria delimitatoria, que no es
azarosa sino coincidente con la presuncin de adquisicin de un cierto grado
de madurez. As, la referencia a "nios, nias y adolescentes" empleada incluso
en la propia ley de proteccin integral 26.061, cobra definicin tcnica en el
marco del sistema legislativo de capacidad civil (el Cdigo).
As entonces, el Cdigo Unificado diferencia claramente la condicin de nio y
adolescente, conforme la pauta etaria de los 13 aos de edad (art. 25): "Menor
de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido
dieciocho aos. Este Cdigo denomina adolescente a la persona menor de
edad que cumpli trece aos."
Pasando a la consecuencia que acarrea el reconocimiento de esta autonoma
progresiva, mientras que como dijramos en el caso de personas carentes de
edad y madurez suficiente, el ejercicio de derechos depende de la actuacin de
los representantes legales, cuando nios y adolescentes satisfacen la explicada
exigencia mixta de edad y madurez suficiente, se excluye la funcin
representativa pura en cabeza de los padres: "...la [persona] que cuenta con
edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por s los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurdico". (art. 26). Desde que este ejercicio
personal puede generar conflictos con las decisiones de los representantes, la
norma brinda respuesta a travs de la facultad de adolescente de defender su
posicin con el auxilio de asistencia letrada. Por razones de espacio no
podemos profundizar la cuestin y debates relativos a la actuacin con la
asistencia de la figura del "abogado del nio". Baste con sintetizar que la
genrica previsin del art. 27 inc. c) ley 26.061 (12) es especificada por
conducto del CCyC al someter el recurso a esta garanta a las condiciones de
edad y madurez suficiente y al pedido del hijo, respondiendo a los mltiples
debates generados en punto al alcance de la norma citada (13).
La efectiva realizacin del concepto de autonoma progresiva requiere la
garanta del derecho del nio a ser odo, frente a cualquier cuestin que lo
involucre (14). As, dispone el art. 26 citado: "...La persona menor de edad
tiene derecho a ser oda en todo proceso judicial que le concierne as como a
participar en las decisiones sobre su persona." Al regular cada institucin del
derecho familiar que involucre los derechos e intereses de nios y
adolescentes, se refuerza este derecho-exigencia constitucional.
2.a. Ejercicio de derechos y toma de decisiones en el campo de la salud.

El CCyC ha dedicado una norma expresa al ejercicio de derechos de nios y

jvenes en el mbito sanitario. Ello en virtud de tratarse de netos derechos
personalsimos, cuya regulacin no empalma con el rgimen de ejercicio en
materia de derechos patrimoniales. Aclarando esta afirmacin mediante un
ejemplo: una cuestin es la evaluacin de la competencia del paciente para
someterse a un tratamiento mdico y otra su capacidad para la celebracin del
contrato mdico; lo primero es una cuestin de legitimacin decisional, lo
segundo, una netamente patrimonial (15) ; claramente el nio o adolescente
carece de capacidad para la suscripcin autnoma de un contrato mdico que
involucra compromisos patrimoniales, pero s puede ostentar competenca para
la prestacin del consentimiento mdico segn el caso, la condicin del nio
y la prctica mdica de que se trate y sin duda la tiene siempre para ser
informado y expresar opinin respecto al acto mdico que lo involucrar (16).
El Cdigo regula la participacin en el mbito sanitario acorde la distincin
general efectuada entre nios y adolescentes, confirindola en forma personal
a los segundos. A su vez, introduce un segundo distingo fundado en un lmite
etario puro: los 16 aos de edad:
Artculo 26: "(...) Se presume que el adolescente entre trece y diecisis aos
tiene aptitud para decidir por s respecto de aquellos tratamientos que no
resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo
grave en su vida o integridad fsica.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o
est en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su
consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos
se resuelve teniendo en cuenta su inters superior, sobre la base de la opinin
mdica respecto a las consecuencias de la realizacin o no del acto mdico.
A partir de los diecisis aos el adolescente es considerado como un adulto
para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo."
Se advierten as tres situaciones contempladas por la norma.
a. La pretensin de ejercicio de derechos y actos que no
comprometen la salud del adolescente ni provocan riesgo en su
integridad fsica y psquica-: la sola peticin del adolescente
hace presumir su aptitud para el acto que desea practicar.
a. Frente a tratamientos invasivos s comprometen la integridad,
salud o vida del adolescente, se exige la asistencia del
representante, con el consentimiento del nio.
Siendo previsible la generacin de conflictos entre las opiniones de quien
consiente y quien/es asienten, habrn de resolverse judicialmente, en

consideracin a dos pautas: el inters superior del nio y la opinin mdica

respecto a las consecuencias de la realizacin del acto. En materia sanitaria
este inters superior procura "respetar la dignidad del nio como
persona"(17).
a. A partir de los 16 aos el sistema se independiza de las
previsiones incapacidad y competencia, considerndose como un
mayor de edad al efecto de la decisin medica.
Cules son las razones que fundamentan esta opcin legislativa? cules los
antecedentes, de jurisprudencia, derecho comparado y doctrina especializada,
que se han tomado en consideracin para la redaccin de la previsin legal?
Fue en Inglaterra a partir del conocido caso "Gillik" (18) que se desarroll la
nocin sintetizada en las referencias doctrinarias como "Gillik competent", para
hacer alusin a una categora de nios que, sin contar con la edad que los
ordenamientos establecen para prestar consentimiento vlido en trminos
jurdicos generales, pueden sin embargo hacerlo frente a derechos
personalsimos, en funcin de su edad y grado de madurez. As, en el derecho
comparado se construye la doctrina de la capacidad natural, que afirma que el
ejercicio de derechos fundamentales depende de las efectivas condiciones de
madurez, que se van adquiriendo progresivamente hasta su plenitud (19). As
se incorpora el parmetro de "mayora anticipada" para actos mdicos. (20)
(21).
En nuestro pas varios precedentes reconocieron el ejercicio de derechos
personalsimos por menores de edad; as para la colocacin de un mtodo
anticonceptivo-DIU- (22), para el ejercicio de derechos sexuales
independientemente de la autoridad de sus padres (23), para la continuacin
de embarazo adolescente (24), autorizando intervencin quirrgica de
readecuacin sexual y registral peticionada por el adolescente (25), para el
cese de intervenciones distansicas (26), no pudiendo presumirse el
consentimiento para padecimientos crueles y degradantes (27), para ordenar
sobre una menor de edad una intervencin quirrgica que salvara su vida, a
pesar de la manifestacin contraria de la nia y sus padres (28); entre otras.
La ley 26.529 sobre Derechos del paciente en su relacin con los profesionales
de la salud, en su art. 2 inc e) expres en punto al principio de autonoma:
"...Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a intervenir en los trminos
de la ley n 26.061 a los fines de la toma de decisin sobre terapias o
procedimientos mdicos o biolgicos que involucren su vida o salud."
2.b. El impacto de la capacidad civil en el ejercicio de la responsabilidad
parental (29)

Acorde con la reconceptualizacin de la institucin de patria potestad, como

una funcin establecida en inters del hijo, el CCyC la define a partir de sus
principios: "...a) el inters superior del nio; b) la autonoma progresiva del hijo
conforme a sus caractersticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo. A mayor
autonoma disminuye la representacin en el ejercicio de los derechos de los
hijos; c) el derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta
segn su edad y grado de madurez." (art. 639). Coherente con ello, se
enuncian como deberes y derechos de los progenitores: "...b) considerar las
necesidades especficas del hijo segn sus caractersticas psicofsicas,
aptitudes y desarrollo madurativo; c) respetar el derecho del nio y
adolescente a ser odo y a participar en su proceso educativo, as como en todo
lo referente a sus derechos personalsimos; d) prestar orientacin y direccin al
hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos..." (art. 646). Cara y
contracara, o anverso y reverso, entre ejercicio de autonoma progresiva y
responsabilidad parental.
A su turno, el ejercicio de la responsabilidad parental por progenitores
adolescentes tambin recibe el influjo de la recepcin de la autonoma
progresiva: se muta radicalmente la regulacin actual que dispone la tutela en
favor de quienes ejercen la responsabilidad parental sobre el padre
adolescente (art. 264 bis). El art. 644 dispone: "Los progenitores adolescentes,
estn o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo
decidir y realizar por s mismos las tareas necesarias para su cuidado,
educacin y salud. Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un
progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la
realizacin de actos que resulten perjudiciales para el nio; tambin pueden
intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para
preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del progenitor adolescente
debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores
si se trata de actos trascendentes para la vida del nio, como su entrega con
fines de adopcin, intervenciones quirrgicas que ponen en peligro su vida, u
otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de
conflicto, el juez debe decidir a travs del procedimiento ms breve previsto
por la ley local. La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este
rgimen." (30).
El Cdigo mantiene el rgimen de emancipacin: "Emancipacin. La
celebracin del matrimonio antes de los dieciocho aos emancipa a la persona
menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio
con las limitaciones previstas en este Cdigo. La emancipacin es irrevocable.
La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipacin, excepto respecto
del cnyuge de mala fe para quien cesa a partir del da en que la sentencia
pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo es debido a la persona menor de
edad con clusula de no poder percibirlo hasta la mayora de edad, la
emancipacin no altera la obligacin ni el tiempo de su exigibilidad." (art. 27).

Por su parte, adecua la situacin de la persona menor de edad que cuenta con
ttulo habilitante para ejercer profesin en los siguientes trminos: "Persona
menor de edad con ttulo profesional habilitante. La persona menor de edad
que ha obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin puede
ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin. Tiene la
administracin y disposicin de los bienes que adquiere con el producto de su
profesin y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella."
(art. 30).
3. El rgimen de capacidad de mayores de edad
A partir del art. 31 Seccin 3 del Captulo 2do referido el Cdigo unificado
regula el rgimen de restricciones a la capacidad de las personas mayores de
edad.
En la regulacin tradicional de Vlez con ms la modificacin de la ley 17.711
, las personas mayores de edad que por causa de afectacin mental se
ubicasen en situacin de riesgo de otorgar actos perjudiciales a su persona y/o
patrimonio, podan ser declaradas incapaces para todos los actos de la vida
civil. La declaracin de interdiccin aparejaba asimismo la designacin de un
curador para la celebracin de estos actos.
Mucho tiempo despus del Cdigo de Vlez y an de la modificacin de la ley
17.711 en lo que al tema respecta, la incorporacin del art. 152 bis con la
figura de la inhabilitacin y su consecuencia, el curador asistente, se aprob
en el mbito interamericano la Convencin interamericana para la eliminacin
de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad",
ley 25.280, y ms ampliamente en el escenario de Naciones Unidas y con
impacto universal, la "Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad", ley 26.378 en adelante, CDPD.
Si bien ninguno de estos instrumentos cuenta con rango constitucional (31),
ostentan jerarqua superior a las leyes (art. 31 CN), obligando as al Estado en
el marco del ya referido control de convencionalidad a contrastar la vigencia de
sus normas tanto de fondo como procedimentales con los nuevos
paradigmas contenidos en estos instrumentos y otros del derecho internacional
en la materia (32).
Ha de reconocerse a la Convencin sobre Derechos de las Personas con
Discapacidad (CDPD) el mrito de afirmarse como el primer tratado de
consenso universal que importa la especificacin concreta de los derechos de
las personas con discapacidad desde la perspectiva de derechos humanos,
adoptando el modelo social de la discapacidad (33).
A su turno, en el ao 2010, nuestro pas sancionara la Ley Nacional de Salud
Mental 26.657, que rige las intervenciones estatales y sociales, pblicas y

privadas, en materia de derecho a la salud en dicha rea. El objetivo de la ley

es el aseguramiento del "(...) derecho a la proteccin de la salud mental de
todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con
padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos
en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarqua
constitucional, sin perjuicio de las regulaciones ms beneficiosas que para la
proteccin de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires." (art. 1). (34), (35).
Brevemente, el cambio trascendental que en la cuestin relacionada con la
capacidad jurdica de las personas con discapacidad aporta el art. 12 de la
CDPD, as como los arts. 3 y 5 de la ley 26.657 sobre Salud Mental, radica en
que conforme el primero se reconoce el derecho humano a la capacidad
jurdica de las personas con discapacidad, no apareciendo as posible el dictado
de sentencias atributivas de "incapacidad" de las personas por su sola
condicin de salud mental, debiendo por el contrario los Estados disear
modelos de apoyo al ejercicio de la capacidad jurdica del involucrado. En
efecto, el citado art. 12 dispone: "Igual reconocimiento como persona ante la
ley. 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen
derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica. 2. Los
Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen
capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los
aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarn las medidas pertinentes
para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan
necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica. 4. Los Estados Partes
asegurarn que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
jurdica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los
abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos
humanos. Esas salvaguardias asegurarn que las medidas relativas al ejercicio
de la capacidad jurdica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias
de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que
sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se
apliquen en el plazo ms corto posible y que estn sujetas a exmenes
peridicos por parte de una autoridad o un rgano judicial competente,
independiente e imparcial. Las salvaguardias sern proporcionales al grado en
que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin
perjuicio de lo dispuesto en el presente artculo, los Estados Partes tomarn
todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho
de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las dems, a
ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos econmicos y
tener acceso en igualdad de condiciones a prstamos bancarios, hipotecas y
otras modalidades de crdito financiero, y velarn por que las personas con
discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria."

En tanto, segn los arts. 3 y 5 de la ley 26.657 la capacidad de la persona es

presumida, no pudiendo efectuarse calificaciones jurdicas ni sanitarias
fundadas exclusivamente en diagnstico y/o antecedentes de salud mental.
Reza el art. 3: "En el marco de la presente ley se reconoce a la salud mental
como un proceso determinado por componentes histricos, socio-econmicos,
culturales, biolgicos y psicolgicos, cuya preservacin y mejoramiento implica
una dinmica de construccin social vinculada a la concrecin de los derechos
humanos y sociales de toda persona. Se debe partir de la presuncin de
capacidad de todas las personas. En ningn caso puede hacerse diagnstico en
el campo de la salud mental sobre la base exclusiva de:
a) Status poltico, socio-econmico, pertenencia a un grupo cultural, racial o
religioso; b) Demandas familiares, laborales, falta de conformidad o adecuacin
con valores morales, sociales, culturales, polticos o creencias religiosas
prevalecientes en la comunidad donde vive la persona; c) Eleccin o identidad
sexual; d) La mera existencia de antecedentes de tratamiento u
hospitalizacin." Y agrega el art. 5: "La existencia de diagnstico en el campo
de la salud mental no autoriza en ningn caso a presumir riesgo de dao o
incapacidad, lo que slo puede deducirse a partir de una evaluacin
interdisciplinaria de cada situacin particular en un momento determinado."
De tal modo, luego de la sancin de estas normas y de la incorporacin al
Cdigo Civil del art. 152 ter, que exigi la promocin del mayor grado de
autonoma posible y la determinacin concreta de los actos jurdicos para los
cuales la persona careca de capacidad acorde el principio de presuncin de
capacidad los operadores judiciales deban re-disear sus intervenciones
jurdicas en un marco respetuoso de los derechos fundamentales reconocidos.
A esto obliga, justamente, el control de convencionalidad arriba mencionado,
comprometiendo la responsabilidad internacional del Estado cualquier actitud
estatal que desoiga estos compromisos internacionales.
Frente a este panorama, el CCyC incorpora una serie de principios generales
ajustados a los postulados convencionales. As, en el art. 31 se dice:
"Reglas generales. La restriccin al ejercicio de la capacidad jurdica se rige por
las siguientes reglas generales:
a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se
presume, aun cuando se encuentre internada en
un establecimiento asistencial;
a. las limitaciones a la capacidad son de carcter excepcional y se
imponen siempre en beneficio de lapersona;

a. la intervencin estatal tiene siempre carcter interdisciplinario,

tanto en el tratamiento como en el procesojudicial;
a. la persona tiene derecho a recibir informacin a travs de medios
y tecnologas adecuadas para su
comprensin;
a. la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con
asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si
carece de medios;
a. deben priorizarse las alternativas teraputicas menos restrictivas
de los derechos y libertades.
El Cdigo incorpora as no solo reglas generales "de fondo" sino tambin "de
forma" o procedimentales: tales, la participacin de la persona en el proceso de
restriccin de su capacidad, el derecho a la asistencia letrada, el diseo de
procesos que faciliten la informacin y la comprensin para la toma de
decisiones.
En punto al a concreta cuestin de la capacidad jurdica y sus eventuales
limitaciones, el nuevo Cdigo disea como regla general la restriccin al
ejercicio de la capacidad y, slo excepcional, subsidiariamente y al nico fin de
proteccin de los derechos de la persona, su eventual declaracin de
incapacidad.
Dispone el art. 32 del Cdigo: "Persona con capacidad restringida y con
incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de
una persona mayor de trece aos que padece una adiccin o una alteracin
mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime
que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un dao a su persona o
a sus bienes. (...)" En cuanto a la incapacidad total, ella es subsidiaria,
excepcional y sujeta a un estricto test de pertinencia: "(...) Por excepcin,
cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar
con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato
adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la
incapacidad y designar un curador."
En el supuesto de restriccin a la capacidad, no procede la tradicional figura
sustitutiva del curador, sino la designacin de persona/s de apoyo, cuya
funcin es "promover la autonoma y favorecer las decisiones que respondan a
las preferencias de la persona" (art. 43). En efecto "(...) En relacin con dichos
actos (36) , el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prev el
artculo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en funcin
de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados

deben promover la autonoma y favorecer las decisiones que respondan a las

preferencias de la persona protegida."
Es importante destacar que la capacidad restringida supone que la persona
conserva su capacidad, la cual es limitada solo para determinado/s acto/s. La
excepcionalidad de la restriccin no se fundamenta en una caracterstica de la
persona (criterio subjetivo), sino en una situacin que requiere de la conjuncin
de dos presupuestos (criterio objetivo). El cdigo establece expresamente que
la restriccin a la capacidad solo puede ser en beneficio de la persona (art. 31
inc. b).
Es que el concepto de "salud mental" es mucho ms amplio que el de ausencia
de enfermedades mentales; por lo dems el escenario social exhibe una
multiplicidad de condiciones de las personas que alejan las calificaciones de las
puras determinaciones mdicas; hoy ya no se habla de "personas con
enfermad mental" sino de personas con discapacidad intelectual o psicosocial.
Esta concepcin es acorde al modelo social de la discapacidad propuesto por la
CDPD, que ubica a la discapacidad, no ya como una condicin personal del
sujeto, sino como el resultado de su interaccin con las diferentes barreras que
ofrece o presenta el medio (arts. 1 y 2 CDPD). As, la salud mental es entendida
como un proceso determinado por componentes histricos, socio-econmicos,
culturales, biolgicos y psicolgicos, cuya preservacin y mejoramiento implica
una dinmica de construccin social vinculada a la concrecin de los derechos
humanos y sociales de toda persona. (conf. art. 3 ley 26.657) (37) (38).
No es tarea sencilla determinar el sistema conforme el cual debieran regularse
los mecanismos jurdicos dirigidos a garantizar "el apoyo en el ejercicio de la
capacidad jurdica" de las personas con discapacidad mental (art. 12 CDPD).
Ms lineal y "fcil" es sin duda mantener una solucin uniforme, como la
interdiccin que previ la regulacin civil. Sin embargo, esta respuesta viola los
derechos humanos de las personas con discapacidad y compromete al Estado
Argentino en su responsabilidad internacional. Necesariamente entonces, los
operadores jurdicos deben aprehender este contexto normativo como un
cambio de paradigma frente a la visin decimonnica de las personas con
padecimientos mentales, como una vlvula de escape del concepto biolgicojurdico de incapacidad latente en el Cdigo Civil (39) y tambin en los diseos
procesales provinciales.
Ante este complejo desafo, la doctrina exhibi dos lneas que derivan de las
dos alternativas posibles: mantener el rgimen vigente, modificando la
regulacin para acercarla lo ms posible a la Convencin (40), o implementar
un cambio radical, un nuevo diseo jurdico ajustado a las exigencias
convencionales (41). En la primera lnea ha quedado el intento de la ley
26.657, que mediante la redaccin del art. 152 ter perdi la oportunidad de
efectuar una revisin profunda del rgimen legal, y olvid la vigencia de un

sistema preexistente sobre los efectos de la incapacitacin arts. 472 y ss.

C.C.
Desde mucho tiempo atrs doctrina (42) y jurisprudencia (43) han intentado la
flexibilizacin de los sistemas restrictivos de capacidad de obrar, mediante la
implementacin de alternativas graduales acordes a la diversidad propia de la
discapacidad.
En este sentido, el art. 152 ter, en el contexto de una reforma altamente
ansiada, anunciante de un "nuevo rgimen de salud mental", se conform con
acercarse tmida y confusamente (44) a un ya slido andamiaje
jurisprudencial-doctrinario, al disponer que "las declaraciones de inhabilitacin
o incapacidad" debern "especificar las funciones y actos que se limitan,
procurando que la afectacin de la autonoma personal sea la menor posible".
No se visualiza la compatibilidad de esta regla de capacidad con la dualidad
insania/inhabilitacin que se mantuvo; ms an cuando en la inhabilitacin el
principio era ya la capacidad (45).
El Cdigo Civil y Comercial introduce modificaciones relativas a las condiciones
y recaudos procesales, desde la perspectiva que los mismos resultan
sustanciales al derecho comprometido y por tal razn no pueden dejarse
librados a la discrecionalidad en la modificacin de los cdigos procesales
provinciales. As, se modifica lo atinente a la legitimacin para solicitar la
restriccin (46), resultando sustancial el reconocimiento de la legitimacin de
la propia persona interesada, reconocindole la facultad de iniciar o promover
su propio proceso (art. 33 inc. a). Ello a su vez, se encuentra directamente
relacionado con lo estipulado en el art. 36 en cuanto a que la "persona en cuyo
inters se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas
que hacen a su defensa". Aunque la norma no lo indique expresamente,
teniendo en cuenta el derecho de acceso a la justicia (art. 13 CDPD y Reglas de
Brasilia sobre acceso a la Justicia de las Personas en situacin de
vulnerabilidad), as como lo que establecen los arts. 31 inc. e) y 36 prr. 2, la
solicitud de declaracin de incapacidad o de capacidad restringida por el propio
interesado debe admitirse a trmite sin ms requisito que la solicitud de la
persona ante la autoridad judicial. Incluso, de carecerse de patrocinio letrado,
deber el Juez hacerle saber su derecho a designar abogado y que en caso de
no tenerlo "se le debe nombrar uno para que la represente y le preste
asistencia letrada en el juicio" (cfr. art. 36).
Cul es la consecuencia de la restriccin a la capacidad? Ya no la designacin
de un curador sustituto. El nuevo sistema exigir que al momento de la
sentencia que eventualmente involucre la restriccin para la realizacin de
determinados actos, el juez designe a la persona/s o redes de apoyo que
posibilitarn y coadyuvarn a la persona en el ejercicio de su capacidad. Dice
as el art. 38: "Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la

extensin y alcance de la restriccin y especificar las funciones y actos que se

limitan, procurando que la afectacin de la autonoma personal sea la menor
posible. Asimismo, debe designar una o ms personas de apoyo o curadores de
acuerdo a lo establecido en el artculo 32 de este Cdigo y sealar las
condiciones de validez de los actos especficos sujetos a la restriccin con
indicacin de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuacin."
La Convencin marca que algunas PCD necesitan ayuda para ejercer su
capacidad jurdica, no que precisen reemplazo y exclusin. Por el contrario,
nuestra legislacin civil es tributaria del "asistencialismo", de la asuncin de la
representacin de otros a los que no se consulta ni se hace partcipes; lisa y
llanamente se los sustituye, aunque "por su bien", para protegerlos, asumiendo
que un "otro" puede tomar las mejores decisiones. La Convencin avanza al
determinar estndares bsicos y medios instrumentales genricos a travs de
los cuales los derechos humanos que reconoce puedan plasmarse en la
realidad. Lo hace a travs del reconocimiento de la necesidad de
implementacin de medidas de "apoyo", que apuntan al ejercicio de las propias
aptitudes, al respeto de la calidad de ciudadanos y personas, asumiendo la
dignidad del riesgo. Impone el cambio del paradigma de sustitucin de la
voluntad al basado en la toma de decisiones con apoyos y salvaguardas art.
12. El modelo sustitutivo y representativo puro es as inadmisible.
La denominacin "apoyos" constituye un trmino general, a partir del cual cada
Estado debe determinar el contenido a imprimir desde su ordenamiento
jurdico, con la salvedad de inadmitir modelos contrarios al convencional. (art.
12).
Ahora bien, qu significa una "figura de apoyo" en trminos de la Convencin?
Ella recepta el trmino "apoyo" de modo genrico, en relacin al ejercicio de
otros derechos amn de la capacidad; refiere a los apoyos como un
mecanismo de ejercicio de derechos humanos en general (Prembulo). As, las
medidas de apoyo se expanden a todas las reas de desenvolvimiento de la
PCD. El apoyo es la herramienta; el fin es "la libertad de tomar las propias
decisiones", que excede el mbito netamente jurdico (art. 3). El apoyo puede
adoptar mltiples formas y actuar en diversos mbitos, desde el prestado por
la familia especialmente preferido conf. arts. 4, 5 y 23 CDPD, el asistencial
en sus diversas reas (personal, econmico, social, de salud, educacin,
finalmente, jurdica).
Los apoyos constituyen ajustes "a medida", por eso la Convencin no enumera
sus clases y formas; s impide los sistemas representativos clsicos. Incluso en
relacin a quienes necesitan un soporte ms intenso. Justamente en virtud del
reconocimiento de la diversidad propia a la discapacidad, la toma de decisiones
con apoyo adopta numerosas modalidades.

As, el art. 43 dispone: "Concepto. Funcin. Designacin. Se entiende por apoyo

cualquier medida de carcter judicial o extrajudicial que facilite a la persona
que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus
bienes y celebrar actos jurdicos en general. Las medidas de apoyo tienen
como funcin la de promover la autonoma y facilitar la comunicacin, la
comprensin y la manifestacin de voluntad de la persona para el ejercicio de
sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designacin de una o
ms personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar
los alcances de la designacin y procurar la proteccin de la persona respecto
de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolucin debe
establecer la condicin y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser
necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas."
Se satisface as la exigencia del art. 12 de la Convencin de naciones unidas y
se respeta la herramienta central que la misma aporta al ejercicio de la
capacidad jurdica por parte de las personas con discapacidad.
La Reforma ha tambin incorporado normas concretas relativas a los derechos
y garantas de la persona en condicin de internacin por salud mental. Sin
perjuicio de la regulacin de la ley especial ley 26.657 determinadas
exigencias se han considerado de entidad tal como para ser incluidas en la
norma de fondo, acorde el compromiso de derechos fundamentales de la
persona en situacin de internamiento (47).
La situacin del "inhbil" en tanto, queda tambin modificada a la luz del
diseo descripto. Ya no cabe la inhabilitacin en relacin a personas con
discapacidad mental. La figura queda as limitada a la situacin del prdigo.
"Prdigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestin de
sus bienes expongan a su cnyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad
o con discapacidad a la prdida del patrimonio. A estos fines, se considera
persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteracin funcional
permanente o prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y medio
social implica desventajas considerables para su integracin familiar, social,
educacional o laboral. La accin slo corresponde al cnyuge, conviviente y a
los ascendientes y descendientes." (art. 48). La declaracin de inhabilitacin
importa la designacin de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el
otorgamiento de actos de disposicin entre vivos y en los dems actos que el
juez fije en la sentencia. (art. 49).
4. Conclusin.
Hemos intentado brindar un brevsimo y genrico panorama de las principales
modificaciones en materia de capacidad civil en el nuevo Cdigo Civil y
Comercial.

El paulatino pero vigoroso proceso de constitucionalizacin que hace aos

atraviesa y alimenta mediante fallos jurisprudenciales comprometidos la
Repblica Argentina, no permite ya que la atribucin y reconocimiento de
derechos sea direccionada en forma exclusiva por normas de fondo gestadas
por fuera de este proceso humanitario. La Reforma hace honor a dicho
reconocimiento internacional y propone un plexo de normas respetuoso de la
dignidad de la persona, principio liminar de la doctrina de los derechos
humanos, en favor, tambin, de los ms desfavorecidos o vulnerables: nios,
nias y personas con discapacidad.
1. Recordamos que el nuevo Cdigo tiene su origen en el
Anteproyecto presentado por la Comisin de Reformas designada
por Decreto 191/2011, integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti
presidente Ada Kemelmajer de Carlucci y Elena Highton; este
Anteproyecto luego de elevado al Poder Ejecutivo fue sometido a
debate ante la Comisin Bicameral y sancionado por el Honorable
Senado de la Nacin en fecha 28 de noviembre de 2013. El da 1
de octubre de 2014 el proyecto obtuvo la sancin en Diputados,
siendo promulgado el da 7 de octubre del corriente ao, como ley
26.994 (B.O. 8-10-2014).
1. Los Fundamentos de elevacin postulan: la constitucionalizacin
del derecho privado, la formulacin de un cdigo con identidad
cultural latinoamericana basado en un paradigma no
discriminatorio, respetuoso de una sociedad multicultural.
1. Sobre el impacto del derecho internacional de los derechos
humanos en el derecho de familia, ver entre otros, Gil Domnguez,
Andrs; Fama, Mara Victoria; Herrera, Marisa, Derecho
constitucional de Familia. Ediar, t. I, p. 18; Lloveras, Nora:
Salomn, Marcelo. El derecho de familia desde la constitucin
nacional, Universidad, Bs. As., 2009, p.46.
1. El llamado "control de convencionalidad" en trminos de la CIDH
abarca dos significaciones: por un lado refiere al practicado por la
propia Corte respecto a las normas estatales ante la Convencin
Americana de Derechos Humanos (confr. CIDH in re "La ltima
tentacin de Cristo", "Boyce c/ Barbados"), actuacin calificada
por algunos autores como "control interno supra nacional"
"desde arriba"-; en segundo lugar, el trmino comprende el
control que los propios jueces nacionales deben efectuar respecto
de sus normas en relacin con la CADH, "segundo nivel" del
control de convencionalidad, control "nacional" o "desde abajo".
En este ltimo sentido la CIDH se ha expresado en "Myrna Mack
Chang" (25/11/03), "Tibi" (7/9/04) ambos voto del Juez Cancado

Trindade, y Corte en pleno en "Almonacid Arellano" (26/9/2006),

"Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per" (24/11/2006),
"Radilla Pacheco" (23/11/2009), "La Cantuta" (29/11/2006),
"Boyce vs. Barbados" (20/11/07), "Fermn Ramrez y Raxac
Reyes" (9/5/2008), "Heliodoro Portugal" (12/8/2008),
"Manuel Cepeda Vargas" (26/5/2010), "Comunidad Indgena Xmok Ksek"
(24/8/2010), "Fernndez Ortega" (30/8/2010), "Rosendo Cant" (31/8/2010),
"Ibsen Crdenas y otro" (1/9/2010), "Vlez Loor" (23/11/2010), "Gomes Lund"
(24/11/2010), "Cabrera Garca-Montiel Flores" (26/11/2010), "Gelman" (2011)
entre otros. Ver SAGUES, N. "El control de convencionalidad en el sistema
interamericano y sus anticipos en el mbito de los derechos econmicos,
sociales. Concordancias y diferencias con el sistema europeo." Biblioteca
jurdica virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, disponible
en www.jurdicas.unam.mx, fecha de consulta, marzo 2014.
1. ARTCULO 22. Capacidad de derecho. Toda persona humana
goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurdicos.
La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos,
simples actos, o actos jurdicos determinados.
1. En forma concordante, art. 52 C. Civil.
1. Vgr., el Cdigo del Nio y Adolescente de Bolivia, Estatuto del Nio
y Adolescente del Brasil, Ley orgnica de proteccin del nio y
adolescente de Venezuela, Cdigo de niez y adolescencia de
Ecuador, instauran la divisoria entre niez y adolescencia en los
12 aos.
1. Cabe advertir que toda vez que el Cdigo hace referencia al
ejercicio de derechos por "adolescentes" en forma exclusiva,
estar marcando que slo refiere a stos y no a los nios,
sealando a los mayores de la edad referida.
1. Minyersky, Nelly "Capacidad progresiva de los nios en el marco
de la Convencin sobre los derechos del nio". Grosman, Cecilia;
Herrera, Marisa, comp. Hacia una armonizacin del derecho de
familia en el MERCOSUR. Lexis Nexis p. 255. Gil Domnguez,
Andrs; Fam, Mara Victoria; Herrera, Marisa. Ley de proteccin
integral de derechos de nias, nios y adolescentes. Ediar, p.453
y ss. La OC-17 de la CIDH ha establecido que se "...deber tomar
en consideracin las condiciones especficas del menor y su
inters superior para acordar la participacin de ste, segn
corresponda, en la determinacin de su derechos. En esta
ponderacin se procurar el mayor acceso en la medida
posible...".

1. En el proceso inciden factores biolgicos, psicolgicos y sociales;

no todos los nios dejan de serlo a la misma edad, lo que
complejiza el concepto "evolucin de facultades". Lansdown,
Gerison "La evolucin de las facultades del nio", Innocenti
insight, Centro de Investigaciones Innocenti, UNICEF 2005,
www.unicef-ir.org. Pellegrini, M. Victoria. "Contactos entre la
autonoma progresiva y la capacidad para contratar de personas
menores de edad" RDF 42, p. 88.
1. En el Caso "Villagrn Morales" la Corte IDH destac la existencia
de un "muy comprensivo corpus iuris de derecho internacional de
proteccin de los derechos de los nios" (del cual forman parte la
Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin
Americana), que debe ser utilizado como fuente de derecho por el
Tribunal para establecer "el contenido y los alcances" de las
obligaciones que ha asumido el Estado a travs del artculo 19 de
la Convencin Americana, en particular al precisar las "medidas
de proteccin" a las que se hace referencia en el mencionado
precepto. Caso Villagrn Morales y otros (Caso de los "Nios de la
Calle"). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63
1. "...a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en
niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o
administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos el
Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine".
1. Ver explicaciones de los Fundamentos. Moreno, Gustavo Daniel.
"La participacin del nio en los procesos a travs del abogado del
nio". RDF n 35, p. 56 y ss. Gil Domnguez; Fam; Herrera, op cit.
p 471 y ss. Faraoni, Fabin "La voluntad de las nias, nios y
adolescentes en la determinacin del rgimen de comunicacin"
RDF 50 p. 189. CNCiv. Sala K (28/9/2006); id. Sala C.
1. Conf. art. 3 ley 26.061, a "ser odos y atendidos cualquiera sea la
forma en que se manifiesten, en todos los mbitos", respetando
"su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento, y
dems condiciones personales; art. 24, derecho a "participar y
expresar libremente su opinin en los asuntos que les conciernan
y en aquellos que tengan inters"...en "todos los mbitos...estatal,
familiar, comunitario, social, escolar, cientfico, cultural, deportivo
y recreativo". Obs. Grl. 12, CRC "Derecho del nio a ser odo",
2009.
1. HERRERA, Marisa; De la Torre, Natalia. "Biopoltica y salud. El rol
del Estado en la prevencin del dao en adolescentes. Autonoma

y paternalismo justificado." RDD. Daos a la salud. Rubinzal

Culzoni, 20011-3, 551.
1. Esta autodeterminacin se encuentra intrnsecamente vinculada a
la nocin de consentimiento informado, que realiza el derecho de
toda persona a recibir la informacin necesaria para decidir
autnomamente las cuestiones que la afectan. El principio
requiere informacin, comprensin, libertad y competencia para la
toma de decisin. Kraut, Alfredo. "Ausencia de consentimiento
mdico: la decisin por otro"*. JA 1997 I 745. Kemelmajer de
Carlucci, Ada "El derecho del nio a su propio cuerpo" Bergel,
Salvador Daro; Minyersky, Nelly (comp.), Biotica y Derecho.
Rubinzal Culzoni, 2003, p. 114, CSJN "Asociacin Benghalesis vs.
Ministerio de Salud" (fallos 323:1339).
1. "Declaracin de Ottawa de la Asociacin Mdica Mundial sobre el
Derecho del Nio a la Atencin Mdica (1998).
1. "Gillick vs. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority" Corte
de los Lores, Gran Bretaa, 1986, que rechazando la oposicin
materna entendi que los menores de 16 aos con madurez
suficiente pueden pedir sin autorizacin de sus padres,
asesoramiento mdico y dar su consentimiento para la realizacin
de prcticas. El derecho de los padres a elegir un tratamiento
mdico para sus hijos concluye cuando stos estn en condiciones
de comprender.
1. El Cdigo civil espaol en su art. 162 excepta de la
representacin legal: "...los actos relativos a derechos de la
personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con
sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo...". La
"Declaracin de Ottawa de la Asociacin Mdica Mundial sobre el
Derecho del Nio a la Atencin Mdica" (1998) establece que "...si
el nio tiene la madurez y comprensin suficientes, el
consentimiento informado se debe obtener del nio mismo." (art.
10).
1. En Inglaterra, el Acta de Reforma de Derecho de Familia de 1969
autoriza a los adolescentes mayores de 16 aos a consentir
tratamientos mdicos, quirrgicos u odontolgicos, prevaleciendo
su decisin por sobre la de sus representantes; para el nio que
no alcanz dicha edad, se aplica la doctrina "Gillick competent".
En Espaa, la ley 41/2002 el consentimiento por representacin
no se requiere para los mayores de 16 aos. En los Pases Bajos se
exige autorizacin paterna para los menores de 12 aos, la

actuacin es conjunta entre los 12 y 16 y a partir de los 16 la

actuacin es exclusiva del joven. En Quebec el nio mayor de 14
aos puede consentir por s slo cualquier tipo de intervencin
mdica, salvo cuando la intervencin puede implicar grave riesgo
para la salud o traer consecuencias graves. Fam, Mara Victoria.
"El derecho de nios y adolescentes al cuidado de su propio
cuerpo en el marco de la responsabilidad parental." Kemelmajer
de Carlucci, Ada, Dir.; Herrera, Marisa Coord. La familia en el
nuevo derecho, Rubinzal Culzoni, p. 343 y ss. Kemelmajer de
Carlucci., Ada. "El derecho del nio a su propio cuerpo", cit. p.
142. El "Convenio para la proteccin de los Derechos Humanos y
la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la
biologa y la medicina" (Convenio de Oviedo, Consejo de Europa,
4/4/1997) establece: art. 6. 2: "La opinin del menor ser tomada
en consideracin como un factor...ms determinante en funcin
de su edad y su grado de madurez."
1. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. "El derecho del nio..." cit. p.
117. La ley de sangre 22.290, establece como edad mnima los 16
aos, requiriendo consentimiento paterno. Otras normas no fijan
un piso etreo sino subjetivo; la ley nacional 25.673 Programa
Nacional de Salud y Procreacin Responsable dispone que puede
brindarse informacin y tratamientos anticonceptivos a menores
de edad. El decreto 1282/03 los considera "...beneficiario sin
excepcin ni discriminacin alguna...de las polticas de salud
sexual y reproductiva en consonancia con la evolucin de sus
facultades."; "a su pedido y de acuerdo a su desarrollo" tendr
derecho a recibir informacin, procurando la concurrencia del
representante legal para los casos de adolescentes menores de 14
aos, lo que se torna exigencia para la colocacin de un mtodo
anticonceptivo. La ley bsica de Salud CABA n153, y su dec. 2316
establecen en el art. 4. 3: "Toda persona que est en condiciones
de comprender la informacin suministrada por el profesional
actuante, que tenga suficiente razn y se encuentre en
condiciones de formarse un juicio propio, puede brindar su
consentimiento informado para la realizacin de estudios y
tratamientos. Se presume que todo/a nio/a o adolescente que
requiere atencin en un servicio de salud est en condiciones de
formarse un juicio propio y tiene suficiente razn y madurez para
ello; en especial tratndose del ejercicio de derechos
personalsimos".
1. Cm. Civ. y Com. La Matanza, Sala 118/12/01,
1. TSCABA 14-10-2003. CCiv. y Com. San Isidro sala 1 7/5/2002.

1. Juzgado n 1 de Mendoza 16/9/08, "B., L. A."

1. Juzg. 1ra. Inst. y 2da. Nominacin Civil y Comercial de Villa
Dolores, 21/9/07 "C. J. A. y otra"
1. Juzgado de Familia, Niez y Adolescencia n 2 de Neuqun 20-32006. LL Patagonia 2006-278, nio de 11 aos.
1. J.CCom. 9Nom. Rosario 15/8/2008, ante un paciente de 20 aos
por entonces menor1. T. Flia n2 MDP, 6-2-2009, indito.
1. "El lenguaje tiene un fuerte valor pedaggico; es necesario
reemplazar la expresin "patria potestad" por la de
"responsabilidad parental", dando cuenta de los cambios
producidos en la relacin padres e hijos. (Fundamentos).
1. Segn los Fundamentos, el sistema actual excluye a los menores
de edad de la posibilidad de reafirmar su rol de padres; crea una
desigualdad segn dichos adolescentes estn o no unidos en
matrimonio, considerndolos hbiles en el primer caso para
asumir tal rol, no as en el segundo. Se regula un rgimen de
ejercicio de la responsabilidad parental limitada, reconociendo que
los progenitores adolescentes pueden llevar adelante los actos de
la vida cotidiana, como principales responsables, con limitaciones
en actos graves, para los que requiere el asentimiento de
cualquiera de sus padres, sin que sea designado previamente
tutor del nieto.
1. A la fecha de redaccin del presente ha recibido media sancin el
Proyecto legislativo que propone la elevacin a rango
constitucional de la Convencin de Naciones Unidas sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad ley 26.378. Ver
Versin taquigrfica provisional, Cmara de Senadores de la
Nacin, Perodo 131, 20. Reunin 10. Sesin ordinaria 4 de
diciembre de 2013.
1. Consenso de Panam, Principios y buenas prcticas sobre la
proteccin de las personas privadas de libertad en las Amricas,
Principios de Brasilia , Declaracin de Montreal de Discapacidad
Intelectual, Principios para la proteccin de los enfermos mentales
y el mejoramiento de la atencin de la salud mental, Declaracin
de Caracas, Declaracin de los Derechos del Retrasado Mental,
Declaracin de los Derechos de los Impedidos, 1975; Declaracin
de Caracas de la OPS y OMS para la Reestructuracin de la

Atencin Psiquitrica dentro de los Sistemas Locales de Salud;

Principios de Naciones Unidas para la Proteccin de los Enfermos
Mentales y el Mejoramiento de la Atencin de la Salud Mental
(1991); Declaracin de Montreal sobre la Discapacidad Intelectual
(2004); Principios de Brasilia (2005); Principios y buenas prcticas
sobre la proteccin de las personas privadas de libertad en las
Amricas (2008), entre otros. Ver, Direccin Nacional de Salud
Mental y Adicciones, Instrumentos Internacional de Derechos
Humanos y Salud Mental, Serie "Difusin de derechos bsicos de
personas usuarias de servicios de salud mental y abordaje de las
adicciones", Documento N 1, Ao 2010
1. Sobre los modelos de abordaje en materia de personas con
discapacidad, se recomienda por su profundidad, PALACIOS, A. El
modelo social de la discapacidad: orgenes, caracterizacin y
plasmacin en la Convencin Internacional sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad." Ed. Cinca, Madrid, 2008, 1 edic
1. Se consideran parte integrante de la presente ley los Principios de
Naciones Unidas para la Proteccin de los Enfermos Mentales y
para el Mejoramiento de la Atencin de Salud Mental, adoptado
por la Asamblea General en su resolucin 46/119 del 17 de
diciembre de 1991. La Declaracin de Caracas de la
Organizacin Panamericana de la Salud y de la Organizacin
Mundial de la Salud, para la Reestructuracin de la Atencin
Psiquitrica dentro de los Sistemas Locales de Salud, de 1990, y
los Principios de Brasilia Rectores para el Desarrollo de la Atencin
en Salud Mental en las Amricas, de 1990, son instrumentos de
orientacin para la planificacin de polticas pblicas. (art. 2).
1. Sobre el nuevo esquema legal, ver KIELMANOVICH, Jorge. "El
nuevo juicio de interdiccin y de inhabilitacin (ley 26.657), LL
17/2/2011; MAYO, Jorge y TOBAS, Jos "Nueva ley de salud mental
26.657" Supl. Act. LL 5/5/2011; PAGANO, Luz M. "Las internaciones
involuntaria en la ley 26.657" ED 11/2/2011, RIVERA, Julio y
HOOFT, Irene "La nueva ley 26.657 de Salud Mental" JA 25/5/2011,
entre muchos.
1. Los que se dispone restringir mediante sentencia.
1. Y el Decreto 603/2013 reglamentario, explicitando estas nociones,
agrega que se ha de entender "por padecimiento mental a todo
tipo de sufrimiento psquico de las personas y/o grupos humanos,
vinculables a distintos tipos de crisis previsibles o imprevistas, as
como a situaciones ms prolongadas de padecimientos,

incluyendo trastornos y/o enfermedades, como proceso complejo

determinado por mltiples, componentes, de conformidad con lo
establecido en el artculo 3 de la Ley N 26.657." (art. 3).
1. Acorde este carcter dinmico, se exige la revisin de las
sentencias de restriccin de la capacidad jurdica, en los
siguientes trminos: "ARTCULO 40. Revisin. La revisin de la
sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a
instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artculo 32,
la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior
a tres aos, sobre la base de nuevos dictmenes
interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el
interesado. Es deber del Ministerio Pblico fiscalizar el
cumplimiento efectivo de la revisin judicial a que refiere el
prrafo primero e instar, en su caso, a que sta se lleve a cabo si
el juez no la hubiere efectuado en el plazo all establecido."
1. KRAUT, Alfredo y DIANA, Nicols. "Un breve panorama de la
legislacin, la jurisprudencia y el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial." Revista de Derecho Privado y Comunitario. Proyecto
de Cdigo Civil y Comercial I, 2012 2. Rubinzal Culzoni, p.
145.
1. Vgr. mediante la aplicacin del sistema de determinacin de
"incapacidades" flexibles.
1. SASTRE CAMPO-MRQUEZ DE CALLEJA, "Un nuevo contexto para
la efectividad de los derechos de las personas con discapacidad",
Gua de Buenas prcticas sobre el acceso y tutela de los derechos
de las personas con discapacidad en sus relaciones con la
administracin de justicia, a la luz de la Convencin de la ONU y
de las Reglas de Brasilia. Ver AGUIRRE ZAMORANO, Po-TORRES
VELA, Manuel, Dir. Consejo del Poder Judicial Espaa. p. 25. PREZ
BUENO, Luis Cayo, Capacidad jurdica: El nuevo paradigma de los
apoyos,
www.convenciondiscapacidad.es/CapacidadJuridica19032009.doc;
KRAUT, Alfredo-DIANA, Nicols. "Derecho de las personas con
discapacidad mental: hacia una legislacin protectoria". LL
08/06/2011, 1
1. CIFUENTES; RIVAS MOLINA; TISCORNIA; Juicio de ins"nia...cit., p.
270 y ss. VALENTE, L. "Nuevas proyecciones acerca de la
problemtica de los dementes" Revista de Derecho de Familia y de
las personas. LL ao I n 3 , p. 211. KEMELMAJER DE CARLUCCI,
Ada "La demencia como base de las nulidades en el Cdigo Civil",

Revista de Derecho privado y comunitario, n 8 Rubinzal Culzoni,

p. 10. TOBAS, Jos. "Enfermedad mental y derecho privado" LL
1997-E-1405. KRAUT, Alfredo. Salud mental y tutela jurdica.
Rubinzal Culzoni, p. 63, entre otros
1. CNCiv sala C 12/8/85. ED 116-126; Juzg. CCom de Federacin, "S,
J. A. s/ inhabilitacin" 18/5/2007, establece incapacidades
parciales; Trib. Flia. N1 MDP "B.L. s/ Inhabilitacin"
(6/5/2009,firme): decreta la inconstitucionalidad del art. 152 bis
C.C. y establece un sistema de apoyo para actos de disposicin y
administracin, integracin del consentimiento; decreta
prohibicin de contratar sin el apoyo; establece como
salvaguardia la rendicin de cuentas, autorizacin judicial para
actos de disposicin y revisin de la sentencia en 3 aos. Trib. Flia
N 1 MDP "D., E. s/ Insania" (22/10/09, no firme): decreta
inconstitucionalidad del art. 141 C.C.; rechaza la incapacidad,
establece un rgimen de apoyo para actos patrimoniales
aplicando analgicamente las normas de curatela, con
autorizacin judicial para actos de disposicin; Trib. Flia. N 2:3-62010 entre otros.
1. Se mencionan como indistintamente, declaraciones de "insania e
inhabilitacin", cuando los principios incapacidad y capacidad
respectivamente son justamente opuestos en ambas.
1. NAYO, Jorge - TOBAS, Jos. "La nueva ley 26.657 de salud mental.
Dos poco afortunadas reformas al Cdigo Civil". Revista de
derecho de Familia y de la Persona, LL marzo 2011, p. 153.
1. "Legitimados. Estn legitimados para solicitar la declaracin de
incapacidad y de capacidad restringida: a. el propio interesado; b.
el cnyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la
convivencia no haya cesado; c. los parientes dentro del cuarto
grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado; d. el
Ministerio Pblico.
1. Artculo 41: "Internacin. La internacin sin consentimiento de una
persona, tenga o no restringida su capacidad, procede slo si se
cumplen los recaudos previstos en la legislacin especial y las
reglas generales de esta Seccin. En particular: a. debe estar
fundada en una evaluacin de un equipo interdisciplinario de
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 37, que seale los motivos
que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos
restrictiva de su libertad; b. slo procede ante la existencia de
riesgo cierto e inminente de un dao de entidad para la persona

protegida o para terceros; c. es considerada un recurso

teraputico de carcter restrictivo y por el tiempo ms breve
posible; debe ser supervisada peridicamente; d. debe
garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el
derecho de defensa mediante asistencia jurdica; e. la sentencia
que aprueba la internacin debe especificar su finalidad, duracin
y periodicidad de la revisin. Toda persona con padecimientos
mentales, se encuentre o no internada, goza de los derechos
fundamentales y sus extensiones." Art. 42. Traslado dispuesto
por autoridad pblica. Evaluacin e internacin. La autoridad
pblica puede disponer el traslado de una persona cuyo estado no
admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de
dao para s o para terceros, a un centro de salud para su
evaluacin. En este caso, si fuese admitida la internacin, debe
cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la
legislacin especial. Las fuerzas d seguridad y servicios pblicos
de salud deben prestar auxilio inmediato."