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HACIA LA UNIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL
HACIA LA UNIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
Por: Alonso Morales Acosta
Estamos tan prximos unos de otros que resulta casi imposible actuar sin
riesgo de causar dao y, sin embargo, dicen los Mezaud, estamos
condenados a actuar ms.
Guillermo A. Borda.
Publicado en: la Revista Peruana de Derecho de De la Empresa
Responsabilidad Civil y Empresa N 40
SUMARIO:
1)Introduccin. 2)Situacin del tema en la teora del Acto Jurdico.
3)Concepto de Responsabilidad Civil. 4)Sistemas de Responsabilidad Civil.
5)Unificacin del Sistema de Responsabilidad Civil. Conclusiones.
I. INTRODUCCION.
La responsabilidad civil es la institucin, surgida en la vida moderna (1),
para reparar o resarcir los daos causados por terceros.
Actualmente, si bien no se pretende distinguir entre un sistema de
responsabilidad civil y uno mercantil (debate casi imposible dado el proceso
de unificacin del Derecho Privado, en que nuestra legislacin se ubica), es
cierto que existen otros problemas en este campo. Algunos de los cuales
creados ciertamente por el fenmeno empresarial y que paradjicamenteste mismo contribuye a solucionar.
En la sociedad moderna la empresa es la organizacin unipersonal o
colectiva imprescindible, para ejercer una actividad econmica
determinada. Es el instrumento del pequeo y gran empresario para
producir los bienes y servicios que se cambian en el mercado.
La aparicin de la empresa ha llevado a nuestros juristas a reflexionar
sobre sus repercusiones en las diferentes reas del Derecho.
Muchos de estos sostienen que la mayor proporcin de daos que ocurren
en la vida moderna se deben justamente a las empresas, sea por los daos
causados por su proceso productivo (depredacin de recursos naturales,
contaminacin del medio ambiente), invencin de productos peligrosos
(armas de fuego, desinfectantes) o de bienes riesgosos (vehculos veloces),
o simplemente por lanzar al mercado productos defectuosos.
Sin embargo, una regulacin coherente y equitativa de toda esta
problemtica empresarial, depende en mucho de la coherencia del sistema
de responsabilidad civil.
Es justamente de este ltimo tema del que queremos tratar, pues en esta
ocasin la proteccin efectiva del consumidor la vctima de todos los das-,
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
0001-2005-PI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Jos Alfredo Chinchay Snchez, Procurador Pblico Municipal del Gobierno

Provincial de Huarmey, antes Municipalidad Provincial
de Huarmey (demandante), c. Congreso de la Repblica (demandado)
Resolucin del 6 de junio de 2005
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por don Jos Alfredo Chinchay Snchez, Procurador Pblico Municipal del
Gobierno Provincial de Huarmey, contra los artculos 29 y 30 de la Ley N.
27181.
Magistrados presentes:
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP. 0001-2005-PI/TC
LIMA
JOS ALFREDO
CHINCHAY SNCHEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 das del mes de junio de 2005, reunido el Tribunal

Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por don Jos

Alfredo Chinchay Snchez, Procurador Pblico Municipal del Gobierno Provincial
de Huarmey, antes Municipalidad Provincial de Huarmey, contra los artculos
29 y 30 de la Ley N. 27181, por contravenir los artculos 194 (antes artculo
191), 58, 59, e inciso 14) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per.
DATOS GENERALES
Tipo de proceso
: Proceso de Inconstitucionalidad.
Demandante
: Jos
Alfredo Chinchay Snchez, Procurador Pblico Municipal del Gobierno
Provincial de Huarmey.
Normas sometidas a control
N. 27181.
: Artculos 29 y 30 de la Ley
Bienes demandados
: Las normas constitucionales referidas
a la autonoma de los gobiernos locales (artculo 194 de la Constitucin); a la
libre iniciativa privada (artculo 58 de la Constitucin); a la libertad de
empresa (artculo 59 de la Constitucin) y a la libertad de contratacin (inciso
14, del artculo 2 de la Constitucin).
Petitorio
: Se declare la inconstitucionalidad de los
artculos 29 y 30 de la Ley N. 27181.
I.
NORMAS CUESTIONADAS
Artculos 29 y 30 de la Ley N. 27181, Ley General de Transporte y Trnsito

Terrestre, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 29.- De la Responsabilidad Civil
La responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito causados por

vehculos automotores es objetiva, de conformidad con lo establecido en el
Cdigo Civil. El conductor, el propietario del vehculo y, de ser el caso, el
prestador del servicio de transporte terrestre son solidariamente responsables
por los daos y perjuicios causados.
Artculo 30.- Del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito
30.1 Todo vehculo automotor que circule en el territorio de la Repblica debe

contar con una pliza vigente de Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito,
segn los trminos y montos establecidos en el reglamento correspondiente.
Su aplicacin es progresiva, de acuerdo al reglamento respectivo.
30.2 El Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito cubre a todas las

personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o
muerte como producto de un accidente de trnsito.
30.3 Lo dispuesto en los puntos precedentes no enerva la obligatoriedad de

contar con los seguros especiales que establezcan los reglamentos
correspondientes para el transporte pblico, segn la naturaleza del servicio.
I.
1.
ANTECEDENTES
Consideraciones previas respecto de la pretensin de autos
Si bien es cierto que, de conformidad con la resolucin de fecha 25 de enero de

2005, este Tribunal admiti, en parte, la demanda de autos, en el extremo que
solicita la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 29 (responsabilidad
civil derivada de los accidentes de trnsito) de la Ley N. 27181, toda vez que
mediante la STC N. 0010-2003-AI/TC se confirm la constitucionalidad del
artculo 30 (Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito), sin embargo, para
este Colegiado queda claro que entre ambas disposiciones existe una relacin
indisoluble.
En tal sentido y aun cuando no es el propsito reiterar lo que ya ha quedado

dicho respecto del artculo 30 de la Ley N. 27181, cuya constitucionalidad ha
sido confirmada, el Tribunal Constitucional estima conveniente precisar que,
para efectos de revisar la constitucionalidad del artculo 29, referido a la
responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito, ser necesario
ampliar algunos conceptos respecto al Seguro Obligatorio de Accidentes de
Trnsito (artculo 30), dado que el demandante considera, en esencia, que
ambas disposiciones resultan contrarias a la autonoma municipal en materia
poltica, econmica y administrativa que la Constitucin otorga a las
municipalidades provinciales, especficamente en lo que toca a la regulacin
del servicio pblico de transporte urbano e interurbano.
2.
Argumentos de la demanda
El demandante plantea demanda de inconstitucionalidad contra los artculos

29 y 30 de la Ley N. 27181, Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre,
que prescriben la responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito y
la obligatoriedad del seguro de accidentes de trnsito, respectivamente,
alegando, esencialmente, que dichas normas vulneran la Constitucin en lo
referido a la autonoma de los Gobiernos Locales (artculo 194 de la Norma
Fundamental).
Manifiesta que el artculo 29, referido a la responsabilidad civil derivada de los

accidentes de trnsito (como el artculo 30, referido al Seguro Obligatorio de
Accidentes de Trnsito), atenta contra el artculo 194 de la Constitucin
(autonoma municipal), toda vez que la materia desarrollada en dicha norma es
de competencia de las municipalidades y, por ende, su regulacin, conforme lo
establece el pargrafo 1.2 del artculo 81 de la Ley Orgnica de
Municipalidades N. 27972.
En efecto, sostiene que atenta contra la autonoma de las municipalidades en

las funciones que son de su competencia exclusiva (artculo 29, sobre
responsabilidad civil, y artculo 30, sobre seguro obligatorio de accidentes de
trnsito) ya que deja sin posibilidad alguna de poder normar y reglamentar el

servicio pblico terrestre de cualquier municipalidad de acuerdo a sus
realidades y necesidades, que resultan diferentes en cada regin y/o provincia
del pas.
Expresa que la adquisicin de plizas de seguro de accidentes de trnsito

(SOAT) constituye un alto costo para los transportistas, propietarios y
responsables solidarios de indemnizar los perjuicios ocasionados por los
accidentes de trnsito.
Asimismo, indica que se debe respetar el artculo 194 de la Constitucin y el

acpite 1.2 del artculo 81 de la Ley Orgnica de Municipalidades,
establecindose la posibilidad de que la responsabilidad civil derivada de
accidentes de trnsito se cubra con una pliza de seguros, un fondo intangible
de cobertura contra accidentes de trnsito o cualquier otro medio alternativo
de cobertura contra accidentes de trnsito, que debera ser regulado y
normado por las municipalidades dentro de su jurisdiccin; agrega que, de no
procederse as, resultara inviable la autonoma administrativa municipal, as
como la funcin de normar y regular el servicio pblico de transporte terrestre
urbano e interurbano de su jurisdiccin.
De otro lado, argumenta que la prescripcin de que todo vehculo automotor

cuente con una pliza vigente de seguro obligatorio de accidentes de trnsito
podra ocasionar el surgimiento de un monopolio, por cuanto la Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia
de Banca y Seguros, N. 26702, exige como uno de los requisitos para la
constitucin de empresas de seguros un capital de tres y medio millones de
nuevos soles, que slo puede ser cubierto por las grandes aseguradoras, por lo
que la adquisicin del citado seguro resulta onerosa para la realidad de las
distintas ciudades del pas, lo cual implica una vulneracin de la libertad de
contratacin.
Por lo dems, el recurrente alega que, como consecuencia de dicha exigencia,

se promueve la creacin de monopolios en perjuicio de los propietarios de
vehculos automotores para la contratacin de las plizas de seguros, lo que
supone una afectacin de los derechos a la libertad de empresa, a la libre
iniciativa privada y a la libertad de contratacin.
3. Argumentos de la contestacin de la demanda
El apoderado del Congreso de la Repblica solicita que la demanda sea

declarada improcedente, pues conforme al inciso 6) del artculo 203 de la
Constitucin, en concordancia con el artculo 99 del Cdigo Procesal
Constitucional, son los concejos municipales los que posibilitan al Alcalde, mas
no al recurrente, en su calidad de Procurador Pblico Municipal, a interponer
una demanda de inconstitucionalidad en materia municipal. En consecuencia,
al no haber un acuerdo del Concejo Municipal de Huarmey que autorice
expresamente a su Alcalde plantear la demanda, el recurrente carece de
legitimidad para obrar, pues ninguna autoridad municipal, excepto el alcalde,
est legitimado para ello. Agregar que en la Ordenanza Municipal N. 0332004-GPH emitida por la Municipalidad de la Provincia de Huarmey, se aprecia
que el Concejo Municipal autoriz al Procurador Pblico Municipal, mas no al
Alcalde de la Municipalidad.
En cuanto al fondo de la controversia, manifiesta que si bien la Ley Orgnica de
Municipalidades establece que es competencia de las municipalidades normar
y regular el servicio de transporte terrestre urbano e interurbano de su
jurisdiccin, ello no es bice para que el Estado, en su calidad de ente rector de
las polticas pblicas, establezca los lineamientos generales, econmicos,
organizacionales y reglamentarios del transporte y trnsito terrestre para todo
el territorio de la Repblica, ms an cuando el artculo 195 de la Constitucin
dispone que los gobiernos locales promueven (...) la prestacin de los
servicios pblicos de su responsabilidad en armona con las polticas y planes
nacionales (...). En ese sentido, el otorgar discrecionalidad a los municipios
provinciales respecto de la posibilidad de regular la cobertura de los accidentes
de trnsito tiene el perjuicio e inconveniente de la heterogeneidad, debido a
que cada municipio establecera su propio sistema de seguros sin que sea
posible garantizar a todos los ciudadanos una cobertura homognea vlida
para todo el territorio nacional, lo que incluso resultara impracticable, pues
para que un vehculo automotor pueda circular tendra que cumplir con cada
una de las coberturas de accidentes que existan por cada municipalidad
provincial del pas.
Asimismo expresa que si bien la Ley Orgnica de Municipalidades establece

que es competencia de las municipalidades normar y regular el servicio
pblico de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdiccin, no les
asigna como competencia la creacin de un seguro obligatorio de accidentes
de trnsito. Adems, refiere que las acciones que pueden emprenderse a nivel
local no garantiza la creacin de un SOAT que proteja a las vctimas de la
imprudencia de los conductores y procure un servicio adecuado a las personas,
acorde con su dignidad y sus derechos a la vida, integridad moral, psquica y
fsica.
Respecto al argumento de que la responsabilidad civil derivada de accidentes

de trnsito debera cubrirse con una pliza de seguros, un fondo intangible de
cobertura contra accidentes de trnsito o cualquier otro medio alternativo de
cobertura contra accidentes de trnsito y regulado por las Municipalidades,
manifiesta que debido a que el transportador en un contrato de transporte se
encuentra obligado a instalar al pasajero sano y salvo, tambin se encuentra
obligado a indemnizar los perjuicios que sufran los pasajeros en su integridad
fsica o personal, o en los daos que ocasione su tardanza, en el caso de no
cumplir con esta obligacin. Enfatiza que el SOAT beneficia a las vctimas de los
accidentes de trnsito y les asegura una indemnizacin, aunque el conductor
responsable de una obligacin de resultado sea insolvente, e incluso beneficia
al conductor responsable, pues elimina el gravamen que pesa sobre su
patrimonio al tener que indemnizar por cumplir su obligacin y crea una
situacin de cobertura que beneficia a la sociedad en su conjunto. En
consecuencia, considera que el SOAT no es un problema de competencia
exclusiva de la autoridad administrativa local, sino que tiene un carcter
nacional, ya que involucra la accin del Poder Legislativo para asegurar que las
vctimas perciban la indemnizacin que corresponda.
Por lo dems, sostiene que el Estado no prohbe el monopolio, sino el abuso de

la posicin monoplica en el mercado, as como los monopolios legales que
restringen la competencia y expropian el derecho de los consumidores a elegir
y decidir.
II.
Materias constitucionalmente relevantes
El Tribunal Constitucional estima conveniente precisar que el anlisis de

constitucionalidad del artculo 29 de la Ley N. 27181, Ley General de
Transporte y Trnsito Terrestre, debe centrarse en los siguientes temas:
1. La legitimidad para obrar del demandante.

2. El principio de unidad del Estado y la autonoma municipal.
3. La responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito conforme al
Cdigo Civil.
4. El Sistema de Seguros Obligatorios.
5. El Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT).
6. El SOAT y la libre iniciativa privada, la libertad de empresa y la libertad de
contratacin.
III.
FUNDAMENTOS
La legitimidad para obrar del demandante
1.
Segn se desprende de la contestacin de la demanda, el apoderado del
Congreso de la Repblica ha cuestionado la legitimidad para obrar del
demandante, esto es, del Procurador Pblico Municipal, alegando que de
conformidad con los artculos 203 inciso 6) de la Norma Fundamental y 99 del
Cdigo Procesal Constitucional, el Alcalde debi ser autorizado por Acuerdo de
Concejo Municipal para interponer la demanda.
2.
El artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional establece que
(...) Contra los decretos y autos que dicte el Tribunal, slo procede, en su
caso, el recurso de reposicin ante el propio Tribunal. El recurso puede
interponerse en el plazo de tres das a contar desde su notificacin (...).
3.
La calificacin de una demanda de inconstitucionalidad se efecta
mediante autos debidamente motivados, a travs de los cuales se examinan
las cuestiones de forma (admisibilidad) y de fondo (improcedencia) prescritas
por ley; emitidos y notificados a la parte demandada, slo pueden ser
cuestionados mediante el recurso de reposicin y dentro del plazo de tres das
establecido en el Cdigo Procesal Constitucional, segn lo expuesto en el
Fundamento N. 2, supra.
4.
En el caso de autos se advierte que el auto admisorio de la demanda fue
notificado el 8 de abril del 2005, fecha a partir de la cual se inici el cmputo
del mencionado plazo de tres das para cuestionarlo. As, es dentro de dicho
plazo, y a travs del recurso de reposicin, que el emplazado pudo cuestionar
la legitimidad del demandante. Sin embargo, se advierte que recin con fecha
13 de mayo de 2005, y a travs de la contestacin de la demanda, el
apoderado del Congreso de la Repblica cuestion dicho auto admisorio.
Consecuentemente y, habiendo el emplazado dejado de este modo transcurrir
la oportunidad para debatir las cuestiones de forma del mismo, dicha
etapa precluy.
El principio de unidad del Estado y la autonoma municipal
5.
Las cuestiones relativas al principio de unidad del Estado y la autonoma
municipal no son materias nuevas para este Tribunal. En efecto, en la STC N.
0013-2003-AI/TC, entre otras tantas, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse,
estableciendo que el principio de unidad del Estado se encuentra consagrado
tanto en el artculo 43 de la Constitucin Poltica, que declara que (...) El
Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo,
descentralizado y se organiza segn el principio de separacin de poderes;
como en el artculo 189 modificado por la Ley N. 27680, de Reforma
Constitucional del Captulo XIV del Ttulo IV, sobre Descentralizacin, que
prescribe que El territorio de la Repblica est integrado por regiones,
departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye
y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que
establecen la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del
Estado y de la Nacin.
6.
Por su parte, la garanta institucional de la autonoma municipal est
prevista en el artculo 194 de la Constitucin Poltica, modificado por la Ley N.
27680, que establece que Las municipalidades provinciales y distritales son
los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y
administrativas en los asuntos de su competencia (...).
7.
El concepto de garanta institucional alude a la constitucionalizacin de
ciertas instituciones que se consideran componentes esenciales del
ordenamiento constitucional. Es el caso de la autonoma municipal, por medio
de la cual se busca proteger la esfera propia de actuacin de los gobiernos
locales frente a la actuacin de otros rganos del Estado, de manera tal que la
institucin se mantenga en trminos reconocibles para la imagen que de la
misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar, imagen que se
identifica con el ncleo esencial de la institucin protegida por la Constitucin,
y que debe respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre
otros[1].
8.
En el caso de la autonoma municipal, se (...) hace referencia a una
Administracin cuyos objetivos se cumplen y cuya actividad se realiza por los
propios destinatarios de esa actividad y bajo su responsabilidad, a la vez que
supone una tcnica de organizacin jurdico-poltica al servicio de una divisin
vertical del poder (la autoadministracin permite descargar de tareas a la
instancia administrativa superior correspondiente) y del principio democrtico,
al ser un modo de conectar la sociedad con el Estado.[2]
9.
Desde tal perspectiva, si bien es cierto que los gobiernos regionales, los
gobiernos locales, los provinciales y distritales poseen autonoma, tambin lo
es que forman parte de un ordenamiento presidido por la Constitucin, de
modo que sus relaciones deben respetar las reglas inherentes al principio de
lealtad constitucional, que impone a cada sujeto institucional el deber de
ejercitar sus propias competencias teniendo en cuenta los efectos que sus
decisiones pueden ocasionar en otros niveles de gobierno.
10. As, este Tribunal tiene establecido que a travs de la autonoma

municipal se garantiza a los gobiernos locales que puedan desenvolverse con
plena libertad en dichos mbitos, esto es, se garantiza que los gobiernos
locales, en los asuntos administrativos, econmicos y polticos que
constitucionalmente les ataen, ejerzan las potestades necesarias para
garantizar su autogobierno, siempre que lo hagan respetando el orden jurdico.
[3]
11. Sin embargo, autonoma no debe confundirse con autarqua, pues desde
el mismo momento en que aqulla le viene atribuida por el ordenamiento, su
desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurdico. No supone
autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda
desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio
orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En
consecuencia, no porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al
Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del esquema
jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y, por supuesto, a aqul.
[4]
12. La Constitucin garantiza a los gobiernos locales, entonces, una

autonoma plena para el cumplimiento de aquellas competencias y
atribuciones que le han sido conferidas. Pero no podr ser de igual magnitud
respecto de aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde
esa autonoma tiene necesariamente que graduarse en intensidad, debido a
que de esas competencias pueden tambin, segn las circunstancias,
coparticipar otros rganos estatales.[5]
13. En sntesis, la garanta institucional de la autonoma municipal no puede

contraponerse, en ningn caso, al principio de unidad del Estado, porque si
bien este otorga sentido a sub ordenamientos que no deben encontrarse en
contraposicin con el ordenamiento general, stos resultan necesarios para
obtener la integracin poltica de las comunidades locales del Estado.
14. Precisamente, la Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre N. 27181

que conforme a su artculo 1 establece los lineamientos generales
econmicos, organizacionales y reglamentarios del transporte y trnsito
terrestre que rige en todo el territorio de la Repblica establece, en su artculo
11, que la competencia normativa, en materia de transporte y trnsito
terrestres, le corresponde, de manera exclusiva, al Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, y los gobiernos locales se limitan a emitir las
normas complementarias para la aplicacin de los reglamentos nacionales
dentro de su respectivo mbito territorial, sin transgredir ni desnaturalizar la
mencionada Ley ni los reglamentos nacionales.
15. Asimismo, el artculo 81., numeral 1.2, de la Ley N. 27972, Orgnica de

Municipalidades, dispone que es funcin especfica exclusiva de la
municipalidad el Normar y regular el servicio pblico de transporte terrestre
urbano e interurbano de su jurisdiccin, de conformidad con las leyes y
reglamentos nacionales sobre la materia.
16. En tal sentido, si bien es la propia Constitucin la que otorga autonoma

administrativa, econmica y poltica a las Municipalidades Provinciales, sta
debe ser ejecutada de acuerdo al mbito de su competencia, dentro del cual no
se encuentra la regulacin de la responsabilidad civil que se origina como
consecuencia de accidentes de trnsito, segn se advierte del propio artculo
81 de la Ley Orgnica de Municipalidades y que, en todo caso, por encontrarse
ntimamente ligada a los derechos fundamentales a la vida, a la integridad
personal y a la salud, corresponde ser materia de anlisis y regulacin por
parte del Poder Legislativo.
La responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito
17. La disciplina de la responsabilidad civil est referida al aspecto

fundamental de indemnizar los daos ocasionados en la vida de relacin a los
particulares, bien se trate de daos producidos como consecuencia del
incumplimiento de una obligacin voluntaria, principalmente contractual, o
bien se trate de daos que sean el resultado de una conducta, sin que exista
entre los sujetos ningn vnculo de orden obligacional.
Cuando el dao es consecuencia del incumplimiento de una obligacin

voluntaria, se habla en trminos doctrinarios de responsabilidad civil
contractual, y dentro de la terminologa del Cdigo Civil Peruano
de responsabilidad derivada de la inejecucin de obligaciones. Por el contrario,
cuando el dao se produce sin que exista ninguna relacin jurdica previa entre
las partes, o incluso existiendo ella, el dao es consecuencia, no del
incumplimiento de una obligacin voluntaria, sino simplemente del deber
jurdico genrico de no causar dao a otro, nos encontramos en el mbito de la
denominada responsabilidad civilextracontractual[6].
18. El dao que origina una responsabilidad civil puede ser definido bajo la
frmula del dao jurdicamente indemnizable, entendido como toda lesin a un
inters jurdicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial
o extrapatrimonial. En tal sentido, los daos pueden ser patrimoniales
oextrapatrimoniales. Sern daos patrimoniales las lesiones a derechos
patrimoniales, y daos extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha
naturaleza, como el caso especfico de los sentimientos considerados
socialmente dignos o legtimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya
lesin origina un supuesto de dao moral. Del mismo modo, las lesiones a la
integridad fsica de las personas, a su integridad psicolgica y a sus proyectos
de vida, originan supuestos de daos extrapatrimoniales por tratarse de
intereses jurdicamente protegidos, reconocidos como
derechos extrapatrimoniales [7].
19. En nuestra legislacin se han recogido dos criterios en materia de

responsabilidad civil (subjetiva y objetiva) aplicables a nivel contractual
y extracontractual, a fin de procurar el resarcimiento de la vctima del dao
causado por la conducta lesiva.
20. As, en materia de responsabilidad civil contractual, el criterio subjetivo de

responsabilidad (culpa) se encuentra regulado en el artculo 1321 del Cdigo
Civil, ligado a la inejecucin de las obligaciones por dolo, culpa inexcusable o
culpa leve; mientras que en materia de responsabilidad civil extracontractual,
se encuentra regulado en el artculo 1969 del mismo cuerpo legal, conforme al
cual, todo dao producido por dolo o culpa resulta pasible de indemnizacin. Es
as que en cada caso, el juzgador analiza dentro de cada criterio los
elementos de la responsabilidad civil a fin de establecer el monto
indemnizatorio correspondiente.
21. De otro lado, el criterio objetivo de responsabilidad (artculo 1970 del

Cdigo Civil) resulta aplicable a supuestos de
responsabilidad extracontractual sobre la base del riesgo creado, que se
constituye como el factor objetivo de atribucin de responsabilidad, mediante

el cual (...) basta acreditar el dao causado, la relacin de causalidad y que se
ha tratado de un dao producido mediante un bien o actividad que supone un
riesgo adicional al ordinario y comn y que por ello mismo merecen la
calificacin de riesgosos[8].
22. En los ltimos aos es evidente el incremento de vehculos de transporte

pblico y privado, con el consiguiente crecimiento desmedido del parque
automotor, lo cual implica muchos riesgos para la vida, la integridad y la salud
de los usuarios, acrecentndose la posibilidad de sufrir daos. Por tales razones
es que result conveniente favorecer la situacin de las vctimas,
establecindose un supuesto de responsabilidad civil extracontractual basado
en la nocin de riesgo creado consagrada en el numeral 1970 del Cdigo Civil.
[9]
23. La nocin de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes que se
utilizan en la vida moderna para la satisfaccin de las necesidades suponen un
riesgo comn u ordinario; empero, tambin hay actividades que suponen un
riesgo adicional, como es el caso de los vehculos automotores, para lo cual no
es necesario examinar la culpabilidad del autor, pues bastar con acreditarse
el dao causado, la relacin de causalidad y que se ha tratado de un dao
producido mediante un bien o actividad riesgosa.[10]
24. En estos trminos, queda claro que en nuestro ordenamiento jurdico

existen dos criterios de responsabilidad civil bajo los cuales toda accin o
conducta que genera daos y perjuicios, dependiendo de la existencia de una
obligacin o sin ella, as como del cumplimiento de cada uno de los elementos
de la responsabilidad civil (antijuricidad, dao causado, relacin de causalidad
y factores de atribucin), trae como consecuencia el resarcimiento
indemnizatorio a favor de la vctima, por lo que slo bajo estos criterios se
desarrollan frmulas indemnizatorias.
25. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que el artculo 29

de la Ley N. 27181, que establece que la responsabilidad civil derivada de los
accidentes de trnsito causados por vehculos automotores es objetiva,
conforme al Cdigo Civil, no resulta inconstitucional toda vez que, por un lado,
la Constitucin no ha reservado a favor de las municipalidades la facultad de
establecer un sistema de responsabilidad civil por accidentes de trnsito; y, por
otro, en nuestro ordenamiento jurdico subsisten dos criterios de
responsabilidad civil objetivo y subjetivo bajo los cuales se genera el
resarcimiento de los daos ocasionados, siendo incluso que de no haberse
efectuado dicha mencin en el cuestionado artculo 29, y por el slo hecho de
encontrarnos frente al uso de un bien riesgoso (vehculos automotores), opera

en forma automtica el criterio de responsabilidad objetiva consagrado en el
artculo 1970 del Cdigo Civil frente al perjudicado, a fin de lograr el
resarcimiento correspondiente de acuerdo al dao causado.
26. En efecto, entiende este Tribunal que en situaciones en que ocurre un

accidente de trnsito que causa un dao a la vida, la integridad o la salud de la
persona resulta, por decir lo menos, conveniente indemnizarla, lo cual est
plenamente justificado cuando un sujeto causa un dao de tal naturaleza. Si
algo de constitucional se encuentra en el artculo 1970 del Cdigo Civil es,
precisamente, la reparacin del dao, en la medida que con dicha proteccin
se otorga dispensa a los derechos a la vida e integridad y a la salud,
reconocidos por los artculos 2.1 y 7, respectivamente, de la Norma
Fundamental. De esta forma, sin duda, es posible cumplir con el objetivo
primordial de la responsabilidad civil, cual es, auxiliar o beneficiar a la vctima
a travs de la reparacin del dao que hubiere sufrido.
27. Sin embargo, vistos los alegatos del demandante y teniendo en cuenta
que la revisin de constitucionalidad del artculo 29 de la Ley N. 27181 se
encuentra directamente relacionada con el artculo 30 de la misma ley,
respecto del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT), pero cuya
constitucionalidad ya ha sido confirmada mediante la STC N. 0010-2003-AI/TC,
este Colegiado estima pertinente ampliar algunos conceptos sobre el
particular, a fin de exponer las razones por las cuales la creacin de este
seguro obligatorio resulta plenamente constitucional, al perseguir la proteccin
de valores y derechos constitucionalmente superiores.
El Sistema de Seguros Obligatorios
28. En nuestro ordenamiento se ha venido regulando diversas frmulas

relativas a la responsabilidad civil extracontractual cuyo propsito ha sido
disminuir las consecuencias de los daos ocasionados en supuestos
expresamente determinados en una norma legal, evitando, de un lado, un
perjuicio superior al ocasionado, al otorgarse un determinado monto dinerario
como forma de resarcimiento inmediato (lo que no significa el agotamiento de
la responsabilidad civil de quien lo causa), mientras se recurre al proceso
judicial correspondiente siempre que el resarcimiento otorgado resulte
insuficiente frente al dao causado a fin de obtener un pronunciamiento
jurisdiccional que determine la responsabilidad del causante del dao y la
correspondiente indemnizacin. De otro lado, promueve una cultura de

previsin frente a situaciones que generan daos a derechos de
carcter extrapatrimonial. A este tipo de previsiones se denomina Sistemas de
Seguros Obligatorios, los cuales se crean generalmente para cubrir daos
resultantes de actividades que son consideradas riesgosas, como por ejemplo
el uso de vehculos automotores, o la exposicin a condiciones riesgosas para
la vida o la integridad personal, entre otras, pero que la sociedad considera
permisibles.
29. Los sistemas de seguros obligatorios se orientan a asegurar que la vctima

perciba la indemnizacin que le corresponde por los daos ocasionados, por lo
que cumple una finalidad de carcter social.
30. El seguro obligatorio puede ser entendido, sea como un rgimen general
que cubre todo tipo de accidentes personales, sea como un rgimen que
comprende riesgos especficos. En muchos pases existen seguros especficos
de acuerdo al tipo de riesgos. As por ejemplo, en el mbito laboral, los seguros
obligatorios por accidentes de trabajo o por responsabilidad profesional; en el
campo del transporte, los seguros obligatorios para el transporte pblico de
pasajeros; en el campo de actividades recreativas y deportivas, los seguros
obligatorios en carreras de automviles, competencias deportivas, entre otros.
31. Un seguro obligatorio bastante generalizado en el mundo es el seguro

obligatorio de accidentes de trnsito, respecto del cual nos ocuparemos
posteriormente, y que en el Per se funda en la responsabilidad objetiva, esto
es, que no considera al responsable o la culpa; lo esencial es que hay una
vctima a la que hay que ayudar a travs de la reparacin del dao sufrido.
32. En nuestro pas, los seguros obligatorios se constituyen en normas de

aplicacin y resarcimiento inmediato dependiendo de las formas de pago como
se ejecuten. As, por ejemplo, el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo
regulado por el artculo 19 de la Ley N. 26790 y los Decretos
Supremos N.os009-97-SA y 003-98-SA que dependiendo de la prestacin (de
salud o econmica), se otorga en forma paulatina a los beneficiarios; el Seguro
de Vida del personal de la Polica Nacional del Per y de las Fuerzas Armadas,
regulado por el Decreto Ley N. 25755, que acta en forma inmediata
mediante el resarcimiento frente a la produccin del fallecimiento o invalidez
en acto de servicio o como consecuencia de ste del personal policial o militar.
33. Asimismo, mediante la Ley N. 24522, modificada por la Ley N. 24796, se

cre el Seguro Obligatorio de Riesgos Profesionales para periodistas que
laboren dentro del rgimen laboral privado o pblico, mediante el que se

otorga un seguro por invalidez permanente o muerte ocurrida a consecuencia
del desempeo de sus labores, y que corresponde ser contratado por el
empleador a favor del trabajador a partir del inicio de la relacin laboral;
producida la contingencia, el capital de la pliza se otorga a los beneficiarios en
forma inmediata, de conformidad con el Decreto Supremo N. 021-86-TR.
34. De lo expuesto queda claro que los seguros obligatorios como frmulas
legislativas en materia de responsabilidad extracontractual vienen a ser
mecanismos preventivos frente a la produccin de daos y perjuicios previstos
por las normas correspondientes, y que resultan eficientes frente al
resarcimiento inmediato total o parcial de los mismos.
El Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT)
35. Como hemos visto, el sistema de seguros obligatorios de responsabilidad

civil se viene aplicando en nuestro ordenamiento jurdico en materias
determinadas en la normas correspondientes. El primer antecedente legislativo
registrado se encuentra en el proyecto de la Comisin Reformadora del Cdigo
Civil de 1936, mediante el cual se propuso introducir el sistema de seguros
obligatorios a travs del artculo 1988, que estableca que La Ley determina
el tipo de dao sujeto al rgimen de seguro obligatorio, las personas que deben
contratar las plizas y la naturaleza, lmites y caractersticas de tal seguro.
36. En materia de seguros obligatorios para daos producidos como

consecuencia de accidentes de trnsito, el primer antecedente legislativo
regulado se encuentra en el Captulo III del Ttulo IV del Cdigo de Trnsito y
Seguridad Vial Decreto Legislativo N. 420, en el que se estableci la
obligatoriedad de contratar plizas de seguros para vehculos que prestaran
servicios pblicos o privados de transporte, incluyndose a los de transporte
escolar, a fin de cubrir la responsabilidad civil derivada de daos ocasionados
por vehculos automotores. Sin embargo, tales disposiciones no fueron materia
de reglamentacin posterior.
37. Con la expedicin de la Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre N.

27181, y del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros
Obligatorios por Accidentes de Trnsito aprobado por el Decreto Supremo N.
024-2002-MTC se cre el sistema de responsabilidad civil aplicable a los daos
ocasionados por accidentes de trnsito, el cual tiene por objeto cubrir a todas
las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o
38. Sobre el seguro obligatorio de accidentes de trnsito,

Manuel Broseta Pont comenta que el considerable aumento del parque de
automviles y el aumento de la densidad de la circulacin viaria, han
convertido el uso y la circulacin de los vehculos de motor en un verdadero
peligro social (estado de riesgo) para los automovilistas y para quienes sin
serlo son sus frecuentes vctimas, peligro que ha inducido en casi todos los
pases (...) a imponer individualmente a todo titular o conductor de un
automvil la obligacin de estipular un seguro que cubra, en forma total o
parcial, los daos que su circulacin pueda generar a los terceros, de los que
sus conductores sean jurdicamente responsables. El seguro obligatorio de
automviles as introducido, beneficia a las vctimas, al asegurarles una
indemnizacin, aunque el conductor responsable sea insolvente o no sea
hallado; beneficia al conductor responsable, pues elimina el gravamen que
sobre un patrimonio representa la obligacin de indemnizar a la vctima; y, en
definitiva, crea una situacin colectiva de cobertura que beneficia a todos.
39. Por otra parte, en la STC N. 2736-2004-PA/TC, este Tribunal ya ha tenido

oportunidad de pronunciarse respecto de la finalidad del Seguro Obligatorio de
Accidentes de Trnsito (SOAT), la que, a tenor de lo dispuesto por el artculo
30 de la Ley N. 27181, tiene como propsito proteger los derechos
fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud, reconocidos en el
inciso 1) del artculo 2 y en el artculo 7 de la Constitucin, respectivamente.
De otro lado, tal como se advierte de los Decreto Supremos N.os 049-2000-MTC
y 024-2002-MTC, que lo regulan en especial los artculos 14 de ambos el
seguro ha sido configurado como una medida idnea y pronta para otorgar
debida proteccin a los referidos derechos fundamentales.
40. El Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT) tiene pues, por

objeto, asegurar el pago de un monto dinerario ante los supuestos de lesiones
o muerte ocasionadas por tales accidentes, tanto as, que el numeral 14 del
Decreto Supremo N. 049-2000-MTC que lo regula dispone que el pago de los
gastos e indemnizaciones del seguro se har sin investigacin ni
pronunciamiento previo de autoridad alguna, bastando la sola demostracin
del accidente y de las consecuencias de muerte o lesiones que ste origin a la
vctima, independientemente de la responsabilidad del conductor, propietario
del vehculo o prestador del servicio, causa del accidente o de la forma de pago
o cancelacin de la prima, lo cual deber constar expresamente en el contrato
de la pliza de seguro.[11]
El SOAT y la libre iniciativa privada, la libertad de empresa y la libertad de

contratar
41. El recurrente alega que el artculo 30 de la Ley N. 27181 vulnera la

libertad de contratacin y promueve la creacin de prcticas monoplicas, toda
vez que la Ley N. 26702 exige como uno de los requisitos para la constitucin
de empresas de seguros un capital de tres y medio millones de nuevos soles,
que slo puede ser cubierto por las grandes aseguradoras, agregando que, por
ello, la adquisicin del citado seguro resulta oneroso para la realidad de las
distintas ciudades del pas.
42. Sobre el particular, corresponde a este Colegiado analizar, de un lado, el

hecho de que mediante la cuestionada disposicin se presente una posible
afectacin a la libertad de empresa, debido a que slo sociedades con grandes
capitales pueden acceder a la creacin de empresas aseguradoras y, por ende,
para ofertar plizas del SOAT; y, por otro, que como consecuencia de dicha
exigencia se promueva la creacin de monopolios en perjuicio de los
propietarios de vehculos automotores para la contratacin de las plizas de
seguros, lo que supondra una afectacin a la libre iniciativa privada y a la
libertad de contratacin.
43. En este punto, y siguiendo la lnea jurisprudencial establecida por este

Tribunal, resulta oportuno reiterar lo expuesto en anteriores pronunciamientos
respecto de los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y
a la libertad de contratacin.
44. As, este Tribunal ha establecido que otro principio que informa a la
totalidad del modelo econmico es el de la libre iniciativa privada, prescrito en
el artculo 58 de la Constitucin y que se encuentra directamente conectado
con lo establecido en el inciso 17) del artculo 2 del mismo texto, el cual
consagra el derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma
individual o asociada, en la vida econmica de la Nacin. De ello se colige que
toda persona natural o jurdica tiene derecho a emprender y desarrollar, con
autonoma plena, la actividad econmica de su preferencia, afectando o
destinando bienes de cualquier tipo a la produccin y al intercambio
econmico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material. La
iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los
intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados
por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurdico; vale decir, por
la Constitucin , los tratados internacionales y las leyes sobre la materia.[12]
45. Por otra parte, la libertad de empresa, consagrada por el artculo 59 de

la Constitucin, se define como la facultad de poder elegir la organizacin y
efectuar el desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de
servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.
Tiene como marco una actuacin econmica autodeterminativa, lo cual implica
que el modelo econmico social de mercado ser el fundamento de su
actuacin y, simultneamente, le impondr lmites a su accionar.
Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujecin a la ley
siendo sus limitaciones bsicas aquellas que derivan de la seguridad, la
higiene, la moralidad o la preservacin del medio ambiente, y su ejercicio
deber respetar los diversos derechos de carcter socio-econmico que la
Constitucin reconoce.[13]
46. Asimismo, este Colegiado ha establecido que el contenido de la libertad

de empresa est determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales
configuran el mbito de irradiacin de la proteccin de tal derecho.
i) En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado

significa libertad para emprender actividades econmicas, en el sentido de
libre fundacin de empresas y concurrencia al mercado.
ii) En segundo trmino, la libertad de organizacin contiene la libre eleccin del
objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades
a los administradores, polticas de precios, crditos y seguros, contratacin de
personal y poltica publicitaria, entre otros).
iii) En tercer lugar, est la libertad de competencia.
iv) En ltimo trmino, la libertad para cesar las actividades es libertad, para
quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesacin de las
actividades de la misma cuando lo considere ms oportuno.
Por otra parte, la libertad de empresa est ntimamente relacionada con las
libertades de comercio y de industria. La primera consiste en la facultad de
elegir la organizacin y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de
mercaderas o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o
usuarios. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el trfico de
bienes lcitos, as como dedicarse a la prestacin de servicios al pblico no
sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesin liberal. Por
su parte, la libertad de industria se manifiesta en la facultad de elegir y obrar,
segn propia determinacin, en el mbito de la actividad econmica cuyo

objeto es la realizacin de un conjunto de operaciones para la obtencin y/o
transformacin de uno o varios productos.[14]
47. De otro lado, tambin se ha precisado que el derecho a la libre

contratacin previsto por el artculo 2.14 de la Constitucin, se concibe como
el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas naturales y/o
jurdicas para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de
carcter patrimonial. Dicho vnculo fruto de la concertacin de voluntades
debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciacin econmica, tener
fines lcitos y no contravenir las leyes de orden pblico.
Tal derecho garantiza, prima facie :
Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como la

potestad de elegir al co-celebrante.
Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de

regulacin contractual.
A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho

relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan tambin otros derechos tales
como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc.[15]
48. Desde tal perspectiva, y atendiendo al cuestionamiento del demandante,

importa precisar que, si bien es cierto, que se exigen requisitos especficos
para la constitucin de empresas dedicadas al rubro de aseguradoras
establecidos en el artculo 16 de la Ley N. 26702, estos se encuentran
destinados a exigir que aquella persona jurdica que rena estos requisitos y
pretenda constituirse como empresa de seguros, cuente con el respaldo
econmico suficiente a fin de generar solidez y confianza en el Sistema
Financiero y de Seguros, y le permita cumplir su finalidad de cubrir a todas las
personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o
49. En tal sentido, la restriccin a la libre iniciativa privada y a la libertad de

empresa, por el hecho de que se exija un capital mnimo para el ingreso al
mercado de seguros, no resulta inconstitucional, toda vez que su objetivo es
afianzar, dentro de nuestro sistema econmico, el mercado de las empresas
aseguradoras, las que ofrecen productos que en el caso del SOAT, el legislador
ha considerado su contratacin como obligatoria cuya finalidad persigue
salvaguardar fines y valores constitucionales superiores, como la vida, la
integridad personal y la salud, reconocidos en los artculos 2.1 y 7,
respectivamente, de la Norma Fundamental.
50. Con relacin a la restriccin al derecho fundamental a contratar

libremente, el demandante aduce que el artculo 30 de la Ley N. 27181
vulnera la libertad de contratacin y promueve la creacin de
prcticas monoplicas, toda vez que la Ley N. 26702 exige como uno de los
requisitos para la constitucin de empresas de seguros un capital de tres y
medio millones de nuevos soles, que slo puede ser cubierto por las grandes
aseguradoras, por lo que la adquisicin del citado seguro resulta oneroso para
la realidad de las distintas ciudades del pas.
51. Lo expuesto en el Fundamento N. 47, supra, constituye la determinacin

del mbito protegido del derecho fundamental a la libertad de contratacin, lo
que no quiere decir que sea un contenido oponible en todo tiempo y
circunstancia al resto de derechos fundamentales reconocidos por la Carta
Fundamental, pues ello implicara una lectura aislada del texto constitucional
que, en tanto unidad, impone una interpretacin de sus disposiciones en
concordancia prctica, esto es, (...) sin `sacrificar ninguno de los valores,
derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en ltima
instancia, todo precepto constitucional (...) se encuentra reconducido a la
proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principioderecho dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la
sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin).[16]
52. Por ello, en atencin a que el artculo 2.14 de la Constitucin establece

que toda persona tiene derecho a contratar con fines lcitos, siempre que no
contravenga leyes de orden pblico, este Tribunal ha precisado que (...) es
necesaria una lectura sistemtica de la Constitucin que, acorde con lo citado,
permita considerar que el derecho a la contratacin no es ilimitado, sino que se
encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no slo por
lmites explcitos, sino tambin implcitos; lmites explcitos a la contratacin,
conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de todo contrato y
el respeto a las normas de orden pblico. Lmites implcitos, en cambio, seran
las restricciones del derecho de contratacin frente a lo que pueda suponer el
alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no
poder pactarse contra ellos.[17]
53. As las cosas, el orden pblico al que hace alusin el numeral 2.14 de la
Constitucin hace explcita la carga institucional de todo derecho fundamental
que supone que la libertad de contratacin no pueda ser apreciada como una
isla oponible a costa de la desproteccin de otros derechos fundamentales. Por
ello, en criterio de este Tribunal, en un Estado social y democrtico de derecho
(artculo 43 de la Constitucin), el orden pblico y el bien comn se
encuentran instituidos en el propio contenido protegido del derecho
fundamental a la libre contratacin, actuando sobre l, cuando menos, en una
doble perspectiva :prohibitiva y promotora. Prohibitiva en el sentido de que,
como qued dicho, ningn pacto contractual puede oponerse al contenido
protegido de otros derechos fundamentales. Y promotora, en cuanto cabe que
el Estado exija a la persona la celebracin de determinados contratos, siempre
que, de un lado, no se afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de
contratacin, y de otro, se tenga por objeto conceder debida proteccin a otros
derechos fundamentales.[18]
54. De acuerdo a lo expuesto en el Fundamento N. 39, supra, el objeto del

SOAT previsto en el artculo 30 de la Ley N. 27181 consiste en cubrir a todas
las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o
muerte como producto de un accidente de trnsito. En ese sentido, resulta
evidente que su finalidad se encuentra orientada a proteger los derechos
fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud, reconocidos en
los artculos 2.1 y 7, respectivamente, de la Constitucin, habiendo sido
configurado como una medida idnea y pronta para otorgar debida proteccin
a los referidos derechos fundamentales.
55. Sin embargo, toda vez que el artculo 11 de los Decretos

Supremos N.os 049-2000-MTC y 024-2002-MTC que lo regulan, imponen la
contratacin del seguro con las compaas de seguros autorizadas por la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) a todo vehculo automotor que
circule en el territorio de la Repblica, corresponde analizar si dicha medida
cumple en su totalidad con el test de razonabilidad y, por ende, si sta no
afecta ms all de lo estrictamente necesario el derecho fundamental a la
libertad de contratacin, y si en el estudio integral de la problemtica, los
derechos fundamentales comprometidos resultan optimizados en su conjunto.
56. El test de razonabilidad o proporcionalidad se realiza a travs de

tres subprincipios: 1 subprincipio de idoneidad o de adecuacin;
2 subprincipio de necesidad; y 3 subprincipio de
proporcionalidad strictu sensu, criterios que en su momento fueran utilizados
por este Colegiado en las STC N.os 0016-2002-AI y 0008-2003-AI, entre otras.
a)
Subprincipio de Idoneidad o Adecuacin : De acuerdo con este, toda
injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz para
fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. En otros trminos,
este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del
objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada.
b)
Subprincipio de Necesidad : Significa que para que una injerencia en los
derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio
alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el
objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata de
una comparacin de la medida adoptada con los medios alternativos
disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o
mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervencin en el
derecho fundamental.
c)
Subprincipio de Proporcionalidad strictu sensu : Segn el cual, para que
una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de
realizacin del objetivo de intervencin debe ser por lo menos equivalente o
proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental. Se trata, por
tanto, de la comparacin de dos intensidades o grados: la realizacin del fin de
la medida examinada y la afectacin del derecho fundamental.[19]
57. El Tribunal Constitucional considera que la restriccin al derecho

fundamental a contratar libremente resulta plenamente constitucional por los
siguientes motivos :
a)
En principio, el artculo 11 de los mencionados Decretos Supremos no
exige que la contratacin del SOAT se efecte con una entidad especfica, sino
con cualquiera de las compaas de seguros autorizadas por la SBS, lo que
ciertamente otorga un amplio margen al contratante para seleccionar a su
contraparte.
b)
El demandante cuestiona que las entidades autorizadas por la SBS sean
empresas privadas cuyo objeto es el lucro comercial. Empero, ello no puede ser
considerado como un elemento que determine la invalidez de la incidencia
generada sobre la libertad de contratacin. Debe recordarse que la libertad de
empresa tambin es un bien constitucionalmente protegido y la generacin de
riqueza un objetivo que lejos de ser obstaculizado, debe ser promovido y
estimulado por el Estado (artculo 59 de la Constitucin), en la medida, claro
est, de que en ningn caso la sociedad corporativa se aleje de la funcin
social que le viene impuesta desde que el artculo 43 de la Constitucin
reconoce al Per como una Repblica social y el artculo 58 dispone que la

iniciativa privada se ejerce en una economa social de mercado.
c)
Asimismo, distintos factores evidencian que el Estado ha procurado
garantizar que la restriccin de la libertad contractual a travs de la
contratacin del seguro no se aleje de su objetivo de proteger los derechos
fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud;[20] As :
i)
Las compaas de seguro deben informar al Ministerio de
Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin (MTCVC) y a la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), el monto de las primas
contratadas, el monto de los gastos de administracin, gastos de produccin,
recargo comercial, tributos y otros similares, y el monto de los siniestros
desembolsados; debiendo, dicha informacin, ser compatible con la
documentacin contable de la compaa aseguradora[21].
ii)
Es el MTCVC, en coordinacin con la SBS, el que aprueba el
formato nico y el contenido de la pliza del SOAT[22].
iii)
La SBS evala anualmente el nivel de las indemnizaciones
efectivamente otorgadas por las compaas de seguros, y el MTCVC puede
introducir las modificaciones que resulten necesarias en el contenido de la
pliza a efectos de garantizar el cumplimiento de los objetivos del referido
seguro, siendo tales modificaciones vinculantes para las compaas[23].
iv)
El incumplimiento de las obligaciones que corresponden a las
compaas de seguros derivadas del SOAT y de la normativa pertinente son
sancionadas por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) y por la SBS, con arreglo a lo
dispuesto por el Decreto Legislativo N. 716 y la Ley N. 26702,
respectivamente. Asimismo, a eleccin del interesado, pueden formularse
quejas ante la Defensora del Asegurado, teniendo los pronunciamientos de
esta entidad carcter vinculante para las compaas de seguros[24].
v)
Un ejemplo claro de esta funcin sancionadora la encontramos en
el pronunciamiento del Indecopi derivado del procedimiento de oficio iniciado
por la Comisin de Libre Competencia, y recado en la Resolucin N. 02242003/TDC-INDECOPI, mediante la que se sancion a diversas empresas
aseguradoras que haban infringido los artculos 3 y 6, inciso a), del Decreto
Legislativo N. 701, incurriendo en prcticas monoplicas, controlistas y
restrictivas de la libre competencia, por haber concertado el precio de las

primas de las plizas correspondientes al SOAT durante el periodo comprendido
entre diciembre del 2001 y abril del 2002.
58. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la restriccin de

la libertad contractual generada por la obligacin de contratar el SOAT no
afecta el contenido esencial del derecho. Por el contrario, aprecia que la
proteccin que a travs de ella se dispensa a los derechos fundamentales a la
vida, a la integridad personal y a la salud, optimiza el cuadro material de
valores de la Constitucin del Estado, presidido por el principio-derecho de
dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin).
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.
Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
[1] Sosa Wagner, Francisco. Manual de Derecho Local, Arazandi, Espaa, Cuarta
Edicin, 1999, pp. 55-56.
[2] Luciano Parejo, Alfonso. La autonoma local en la Constitucin, en Tratado
de Derecho Municipal, Tomo I, Civitas, Madrid, 1988, pp 26.
[3] Cfr. STC N.os 0007-2002-AI/TC, 0007-2001-AI/TC, 0015-2003-AI/TC.
[4] Cfr. STC N. 0007-2001-AI/TC, Fundamento N. 6.
[5] Cfr. STC N. 0013-2003-AI/TC, Fundamento N. 9.
[6] Taboada Crdova, Lizardo, Elementos de la Responsabilidad Civil,
Editorial Grijley, primera edicin, junio 2001, pp 25 y 26.
[7] Ibdem. pp 55 y 56.
[8] Ibdem. pp 90.
[9] En efecto, el nmero de vctimas de accidentes de trnsito fatales o no
fatales, as como de accidentes de trnsito se ha visto incrementado en forma
alarmante en los ltimos aos. As por ejemplo, en el ao 2001 se registraron
30,955 vctimas, mientras que en el ao 2005 dicha cifra lleg a 43,814
vctimas. De igual manera, en el ao 2002 se registraron 74,221 accidentes
de trnsito fatales y no fatales, mientras que en el ao 2005 dicha cifra lleg a
los 75,012 accidentes de trnsito. Al respecto, puede verificarse dicha
informacin en www.mtc.gob.pe/portal/estadsticas/circulacin.asp.
[10] Sobre el tema pareciera no existir consenso y, por el contrario, hay un
amplio debate a nivel doctrinario. Puede revisarse el texto de Gastn
Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario, La reedificacin conceptual de la
responsabilidad extracontractual objetiva. En, Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per N. 58, Fondo Editorial PUCP, Lima,
2006, pp. 9 a 75.
[11] Cfr. STC N. 2736-2004-PA/TC, Fundamento N. 8.
[12] Cfr. STC N. 0008-2003-AI/TC, Fundamentos N.os 17 y 18.
[13] Cfr. STC N. 0008-2003-AI/TC, Fundamento N. 26, acpite d).
[14] Cfr. STC N. 3330-2004-AA/TC, Fundamento N. 16.
[15] Cfr. STC N. 0008-2003-AI/TC, Fundamento N. 26, acpite b).
[16] Cfr. STC N. 5854-2005-PA/TC, Fundamento N. 12, acpite b).
[17] Cfr. STC N. 2670-2002-AA/TC, Fundamento N. 3.
[19] Cfr. STC N. 0048-2004-PI/TC, Fundamentos N.os 64 y 65.

[21] Artculo 22 del Decreto Supremo N. 024-2002-MTC.
[22] Artculo 25 del Decreto Supremo N. 049-2000-MTC.
[23] Idem. loc. cit.
[24] Artculo 40 del Decreto Supremo N: 049-2000-MTC.
Divergencias entre la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual, con
miras a un sistema unificado.
Saludos cordiales soy un estudiante de derecho prximo a egresar, este es mi
primer blog, en el cual tocare un tema que me pareci muy interesante y es
ms probablemente el ms importante entre las materias, que se cursan en la
carrera de Derecho. La responsabilidad civil, pero no tocado de forma terica
dogmatica, comn a muchos materiales de estudio, definir o diferenciar, sino a
tratar de observar y buscar diferencias y convergencias entre ambos sistemas,
tanto la responsabilidad civil contractual o extracontractual, y al encontrar
estas diferencias, notaremos que se crean ventajas y desventajas frente a otro
sistema, para lo cual debemos analizar si en verdad es necesario estas
diferencias, tan solo de tratarse del nacimiento de un tipo de responsabilidad
del tipo contractual, con la cual suponemos que hay una relacin jurdica previa
al nacimiento de la responsabilidad una relacin jurdica previa, que de alguna
manera genero un dao que crea un estado de sujecin por parte del deudor
frente al acreedor, veremos que esta diferencia no es tan cierta o no. Y al fin de
cuentas la esencia de la responsabilidad civil no sera satisfacer el dao del
daado, o el acreedor en el caso que sea, y al haber diferencias se crearan
situaciones de ventaja y desventaja. Este es un breve vistazo a lo que me
gustara discutir con ustedes, conocedores, aprendices y noveles del derecho.
1. Introduccin
Empiezo esta discucion entendiendo que la Responsabilidad Civil Contractual,
presupone la existencia de una obligacin contractual previa y que su
inejecucin, ocasiona un dao, a diferencia de la Responsabilidad Civil
Extracontractual o Aquiliana, se origina tras la transgresin, del deber genrico
de no daar a otro, transgredir un parmetro de conducta socialmente
aceptado, o la ley.
En la responsabilidad contractual, el autor del dao y su vctima han creado

por su voluntad (el contrato que celebraron), la posibilidad del dao, en la
extracontractual esta posibilidad no ha sido creada por los contratantes. Estos,
en la primera, estn vinculados con anterioridad al hecho productor de la
responsabilidad, y en la extracontractual el vnculo nace por la realizacin de
los hechos daosos y en los precisos momentos en que esta realizacin tiene
lugar. Adems, en la responsabilidad contractual hay una obligacin precisa de
efectuar un hecho determinado, cuya falta de ejecucin determina dicha
responsabilidad, en tanto que en la extracontractual no existe obligacin
alguna determinada.(1) (Gaceta Jurdica. Septiembre de 1999 Tomo 70-B.)
Sin embargo a pesar de estos matices diferentes ambos sistemas de

responsabilidad civil, tienen por objeto la reparacin integral del dao, siendo
el daado quien decide optar por uno u otro, de la forma ms eficiente que
considere pertinente, para resarcir su dao.
La circunstancia de que el dao tenga a la vez carcter contractual y

extracontractual. lleva consigo , segn algunos autores, la existencia de un
concurso de acciones , mientras que otro sector doctrinal ha sostenido la
existencia de una accin nica , ya que nicos son tambin el
objeto(resarcimiento) a que la accin se encamina y nica es la causa petend
(el dao), por entender que el carcter contractual o extracontractual del dao
no es ms que una calificacin de la causa petendi, que no altera su
identidad. No hay ms que un concurso de normas aplicables,
correspondiendo al perjudicado elegir, de entre ellas, aquella que quiera que
sea aplicada (es decir, la que se refiere a la responsabilidad contractual o en su
caso la que atae a la responsabilidad extracontractual). Siendo la nica accin
mas no con ella se prohbe al actor de invocar, posteriormente en el juicio ,
una norma distinta, de la que inicialmente ha pedido, ni se puede
considerar que el juez ha pronunciado ultrapetita si aplica una norma
diferente a la referida por el actor; as, si el viajero que ha sufrido un siniestro
a causa del transporte acciona por la responsabilidad extracontractual, podr
posteriormente invocar la responsabilidad contractual que le permite librarse
de la carga de la prueba de la culpa y de anloga forma podr el juez aplicar
las normas sobre la responsabilidad contractual , pese a que el actor invocase
las normas de la responsabilidad extracontractual.(2)
general de l
civil. Barcelona, 1975, p. 164, 165)
(DE CUPIS, Adriano. EL DAO: Teora

responsabilidad
Buscaremos resaltar estas diferencias en la prctica, sus ventajas y

desventajas, y adems proponer una solucin a los posibles casos de
indefensin, por tales diferencias, que justificaran un sistema unificado.
2. Diferencias tericas y abstractas entre la Responsabilidad Civil Contractual y

Extracontractual.
Partiendo de un punto de vista formal y tomando como eje central la nocin
de culpa la doctrina francesa ha escindido el sistema de responsabilidad civil
considerando que existan perfectamente diferenciadas, una culpa contractual
y otra extracontractual; cada una de ellas estructurada con notas tpicas y
caractersticas; la doctrina clsica agota las diferencias entre responsabilidad
contractual y extracontractual, en que, la primera nace del incumplimiento de
una obligacin, mientras que la segunda nace de la comisin de un acto ilcito.
En el primer caso responsabilidad contractual-, el deber de indemnizar deriva
de otro deber, el deber de cumplir, que ha sido infringido. Un contrato por
ejemplo, engendra obligaciones para todos o algunos de los contratantes. Si
uno de ellos incumple las que le incumben o lo hace de forma defectuosa o
tardamente, queda obligado a indemnizar a los dems los daos y perjuicios
que eventualmente les hubiere ocasionado, en el segundo caso, la obligacin
de indemnizar surge por la sola produccin del evento daoso, porque una
persona ha infringido las normas generales respecto de las dems impuestas
por la convivencia. (3)
(Art. Rev. Cuadernos Jurisprudenciales.,

Febrero-2007, Pg. 4)
Esta teora clsica, segn algunos autores no hace ms que hacer una
diferencia con respecto, al nacimiento de la responsabilidad civil, siendo un
caso el incumplimiento de una obligacin o su ejecucin defectuosa,
tratndose de la responsabilidad contractual, y el incumplimiento del deber
genrico de no daar a otro, o infringir la ley, tratndose de la responsabilidad
contractual, girando ambas en la reparacin integral del dao.
La existencia de 2 regmenes tan sustancialmente distintos estara justificada

en el seno de una economa poco desarrollada, pero no en un estado de las
relaciones sociales como el actual, en el que al constante exposicin a los
riesgos de la vida diaria reclama una cada vez ms vigorosa defensa de la
persona, y en el que la especializacin en las actividades permite escapar de
cada deudor una previsin proporcionada a esa especializacin: si indemnizar
significa tanto como dejar a la victima indemne, colocada en la misma
situacin en que se encontraba antes de la causacin del dao, podr haber
diferencias en lo accesorio , pero no en los principios rectores, mxime cuando
la velocidad a la que circula la celebracin del contrato moderno hace brillar
por su ausencia la autonoma de la voluntad en su sentido clsico.(4)
(YZQUIERDO TOLSADA, Mariano.

Sistema de Responsabilidad civil contractual y
extracontractual. P. 82)
Para algunos autores al hablar de que el origen de la responsabilidad

contractual es el incumplimiento de la obligacin especifica, su inejecucin, se
trata de una diferencia terica y abstracta pues en la responsabilidad aquiliana
el incumplimiento por as decirlo se puede concurrir en la accin y omisin, es
decir si se realiza una actividad riesgosa o peligrosa, o si se trata de la culpa
omisiva, por dejar de prestar auxilio cuando se est dentro de sus
posibilidades, sin que ocasione un peligro propio.
Al tratar de incumplimiento del contrato y sus efectos: si se refieren a

la culpa y el dolo , y no tanto porque se trate de varios de los posibles
factores de atribucin de la responsabilidad civil contractual , sino mas
bien porque constituyen la tipologa ms frecuente del incumplimiento del
contrato. Si se refieren tambin al caso fortuito y fuerza mayor, pero no
enfatizando su virtualidad exoneratoria como manifestacin de la ruptura de
la relacin de causalidad, sino su carcter de formas de no atribucin del
incumplimiento contractual. En una palabra, el lenguaje propio de la
responsabilidad contractual no viene siendo, a diferencia de lo que sucede
con la aquiliana un lenguaje de responsabilidad sino de incumplimiento. Con
ellos , a los ojos del confundido estudiante se presenta un panorama en el
que los requisitos anteriormente enumerados aparecen monopolizados por las
lecciones del programa que tratan de la responsabilidad civil extracontractual ,
cuando lo cierto es que se trata de elementos comunes a ambas modalidades
de responsabilidad, y como tales, de elementos que deberan ser estudiados
en sede de teora general de la obligacin: la accin u omisin de que se habla
en la responsabilidad aquiliana es justo el incumplimiento del contrato en la
contractual.(5)
(YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema
de Responsabilidad civil contractual y
No hay razn lgica para proporcionar al dao soluciones tan diferentes segn
que la victima sea un contratante o un tercero: sera desastroso que, por
respetar una simple clasificacin abstracta y terica, que no est prevista

siquiera en los textos ni impuesta por indiscutibles imperativos lgicos, se
sacrificasen los verdaderos intereses en juego, que consisten en asegurar
correctamente la reparacin de los daos y en prevenir los comportamientos
antisociales. (6)
(YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema

Partiendo de estas diferencias, llamados por algunos autores de accesorias, del

incumplimiento de la obligacin en un caso o de la accin y omisin en el otro,
y las posibles vicisitudes que se presenten, y los fallos a los que puedan llegar
los jueces en su discrecionalidad, cabe la posibilidad de llevar al daado a la
indefensin.
La Jurisprudencia nacional, parece inclinarse por la tesis clsica cuando en la

Casacin N 507-99, hace eco de la distincin entre estos ordenes de
responsabilidad civil; sin embargo, en la casacin N 1112-98, reconoce la
existencia de una zona intermedia en la que ambos ordenes de responsabilidad
se confunden, por lo que la Corte Suprema ve en la finalidad perseguida por
ambas responsabilidades la respiracin del dao-, el fundamento para un trato
unificado. (7)
(Art. Rev. Cuadernos Jurisprudenciales.,
Febrero-2007, Pg. 15)
3. Diferencias en la prctica entre la Responsabilidad Civil Contractual y
Extracontractual.
Si bien no hay diferencias fundamentales entre los dos rdenes de

responsabilidad, existen diferencias accesorias, cuya importancia prctica es
tan grande que justifica el establecimiento de una lnea demarcatoria entre
ellas(8)
(MORELLO, Augusto, Indemnizacin del dao
contractual. T. I, Abeledo Perrot. 1967, p. 44).
La dra. Elvira Martnez Coco, sostiene que: En lo que respecta al Cdigo Civil,
las normas de responsabilidad civil aplicables, as como los factores atributivos
de responsabilidad dependern de la existencia o no de una obligacin previa
entre el autor del dao y la victima. As tenemos que, para el caso de un
contrato de transporte en el que, en ejecucin del contrato se le cause un dao
al pasajero, la indemnizacin por daos y perjuicios ocasionados, la extensin
de la responsabilidad, los factores atributivos de responsabilidad, etc., se
fijaran de acuerdo con las normas de inejecucin de las obligaciones del cdigo
civil (art 1314 a 1350). Sostiene, adems que distinta ser la solucin si, en
cambio, la obligacin de reparar el dao se genera sin una relacin obligacional
previa entre el autor del dao y la vctima, o cuando existe un tercero
civilmente responsable. En este caso, las normas que se deben aplicar son las
de la responsabilidad extracontractual del Cdigo Civil (art. 1969 a 1988). (9)
(MARTINEZ COCO, Elvira. Ensayos de Derecho Civil.

Editorial San Marcos. Lima, 1997. P. 387)
Por ejemplo, en invierno se quiere calefaccin; por lo tanto, tendr derecho a

intentar contra la empresa una accin de responsabilidad contractual si cae
enfermo a consecuencia de una insuficiente calefaccin de los vagones; con
mucha mayor razn, la responsabilidad contractual del transportista ser
exigible si el viajero es aplastado en un choque.
Sin embargo, no veo inconveniente alguno para que, incluso en estos
supuestos se pueda recurrir a la va extracontractual, independientemente que
exista un contrato, ya que simultneamente se ha infringido el acuerdo
contractual y el deber genrico de no daar. El derecho de la vctima a
acogerse al sistema de responsabilidad civil que ms le conviene es el comn
denominador de todos estos casos. (10)
(Dr. Juan Espinoza Espinoza.
Derecho de la Responsabilidad Civil.)
3.1. La prescripcin.
Las razones de simple ORDEN PRACTICO: son muy abundantes los casos
puros, en los que basta con comprobar la existencia o no de vinculo
contractual entre el daador y la victima para calificar la responsabilidad.
Pero no son pocos los supuestos en los que puede discutirse ante qu tipo de
responsabilidad nos encontramos. y si de dar una respuesta u otro va a
depender la aplicacin por parte de los tribunales de soluciones
absolutamente distintas, salta a la vista la importancia practica del

problema. El rgimen de la responsabilidad aquiliana suele ser ms
confortable para el perjudicado , pero como la accin correspondiente cuenta
con un plazo de prescripcin cruelmente breve, resulta llamativo con qu
frecuencia se produce un doble fenmeno, de componentes contrapuestas: los
demandantes que, ante daos que pueden encontrar un difcil tratamiento en
la esfera contractual , encajan la reclamacin en a espera aquiliana (aunque
exista un contrato) o los que ,ante una accin extracontractual prescrita ,
tratan de colorear de contractual lo que no lo es. (11)
(YZQUIERDO TOLSADA, Mariano.Sistema
Entendiendo que la prescripcin en la responsabilidad contractual se da a los

10 aos y en la extracontractual a los 2 aos, teniendo ambos su origen en la
produccin de un dao, y siendo la intencin de la responsabilidad civil
repararlos, no comprendo la intencin de los legisladores de darles plazos de
prescripcin tan diferentes, configurndose como una ventaja de un sistema
frente a otro.
3.2. La carga de la prueba.
Una diferencia practica, es que en la contractual basta demostrar el

incumplimiento para que se presuma la culpa. El dao cuyo resarcimiento se
persigue, tiene como origen el incumplimiento del deber de cuidado atribuible
al que se imputa como responsable, con motivo de la relacin contractual por
la cual su contraparte se compromete a hacer o dar, a cambio del pago de un
precio determinado. (12)
Asociacin Civil: Derecho y sociedad
Asociacin Formada por estudiantes de
la facultad de derecho de la
Universidad catlica.
http://blog.pucp.edu.pe/item/2621
8/disclaimer-limites-a-la-responsabilidad-civil
Otra de las diferencias entre la responsabilidad contractual y la

extracontractual reside en la carga de la prueba, pues en la responsabilidad
derivada de un contrato, el acreedor de la respectiva prestacin no est
obligado a demostrar la culpa del deudor, ya que sta se presume en tanto el
segundo no demuestre que su incumplimiento o el atraso no le son imputables,
como el caso fortuito o la fuerza mayor; en cambio, en la responsabilidad
extracontractual le compete al damnificado demostrar la culpabilidad del autor
del acto lcito. El principio general que rige la Responsabilidad Extracontractual
o Aquiliana, lo encontramos en el artculo 1969 del Cdigo Civil, que dispone
que aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a
indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde al autor.
Como primera diferencia con el rgimen de la responsabilidad contractual,
encontramos que la carga de la prueba se invierte, siendo ahora de cargo de
quien ocasiona el dao. (13)
(Gaceta Jurdica. Tomo 70-B. Septiembre de 1999.)
La responsabilidad contractual comprende dos partes: la reparacin del dao

y la indemnizacin de perjuicios; pero se valora de distinta manera segn la
culpa del responsable. Cuando existe buena fe, los daos y perjuicios se
concretan a los previstos o a los previsibles al tiempo de constituirse la
obligacin, y los que sean necesaria consecuencia del incumplimiento. En
cambio, el deudor doloso responde cuantos daos y perjuicios se deriven de no
haber cumplido la obligacin. Por defecto de imputabilidad, aun habiendo
contrado vlidamente una obligacin contractual, no surge la responsabilidad
del incumplimiento posterior por sobrevenida incapacidad, y siempre que su
representante haya procedido con la diligencia adecuada para evitar, por su
parte, el dao o perjuicio de otro. Procesalmente, quien exige la
responsabilidad civil contractual ha de probar la existencia de la relacin
obligatoria y el incumplimiento de lo debido, mientras al obligado corresponde
alegar la justa causa de liberacin. (14)
3.3. Posibilidad de exonerar o limitar ,la responsabilidad en responsabilidad

contractual.
Otra diferencia importante entre ambas, es que la responsabilidad

contractual puede ser limitada mediante una clusula limitadora de la
responsabilidad (clusula penal, por ejemplo), si bien existen excepciones. En
el mbito de la responsabilidad extracontractual no existen las clusulas de
exoneracin de la responsabilidad porque no existe contrato. (15)
(Asociacin Civil: Derecho y sociedad

Asociacin Formada por estudiantes de
la facultad de derecho de la
Universidad catlica.
http://blog.pucp.edu.pe/item/2621
8/disclaimer-limites-a-la-responsabilidad-civil)
Con respecto a la responsabilidad contractual la posibilidad de exonerar de

responsabilidad se considera como nula, toda estipulacin que excluya o limite
la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de
los que se valga, segn el artculo 1328 del cdigo civil. Es decir es vlido en
culpa leve. Y tratndose de responsabilidad extracontracontractual, son nulos
todos los convenios q excluyan o limiten la responsabilidad anticipadamente a
la produccin del dao segn el artculo 1986 del cdigo civil, es decir podra
entenderse como una ventaja de la responsabilidad contractual sobre la
extracontractual, pues en la primera cabe la posibilidad de limitar la
responsabilidad, pues se trata solo del incumplimiento de la obligacin
especifica, que podra ser sustituida por otra o ejecutada tardamente.
En mi Opinin
Como se menciono anteriormente se presupone la existencia de una obligacin

contractual previa y que su inejecucin, ocasiona un dao, a diferencia de la
Responsabilidad Civil Extracontractual o Aquiliana, se origina tras la
transgresin, del deber genrico de no daar a otro, transgredir un parmetro
de conducta socialmente aceptado, o la ley. Sin embargo a pesar de estos
matices diferentes ambos sistemas de responsabilidad civil, tienen por objeto
la reparacin integral del dao, siendo el daado quien decide optar por uno u
otro sistema, de la forma ms eficiente que considere pertinente, para resarcir
su dao, diferencias que por as decirlo no hacen ms que llevar a la confusin
de un mismo problema, pues al hablar de la responsabilidad contractual, nos
podramos referir al incumplimiento de la obligacin especifica, su inejecucin,
se trata de una diferencia terica y abstracta pues en la responsabilidad
aquiliana el incumplimiento por as decirlo se puede concurrir en la accin y
omisin, es decir si se realiza una actividad riesgosa o peligrosa, o si se trata
de la culpa omisiva, por dejar de prestar auxilio cuando se est dentro de sus
posibilidades, sin que ocasione un peligro propio; adems estas diferencias
calificadas de accesorias por algunos autores, pues si bien tienen
caractersticas especiales, como lo mencionado anteriormente, la culpa, la

prueba, la inversin de la carga de la prueba, la prescripcin, la posibilidad de
limitar la responsabilidad, caractersticas tan disimiles, que no hacen ms que
procurar la reparacin integral del dao. Sin embargo al haber diferencias,
ventajosas y desventajosas, siendo el daado quien decide optar por alguno de
estos sistemas, y adems estando sujetos a la discrecionalidad de los jueces,
cabe el riesgo de caer en indefensin y siendo el fin ltimo del derecho la
justicia, esta posibilidad de dejar en indefensin al daado, no se trata
efectivamente del fin de la Responsabilidad civil, razn por la cual un sistema
unificado, en la cual, lo importante sea la reparacin integral del dao y sea el
punto de comienzo para elegir medidas, ya no caractersticas comunes de uno
u otro sistema, pues la nica diferencia ya se tratara solo del origen del dao,
en algo abstracto, que presuponga la existencia previa de una relacin jurdica,
una obligacin, y la infraccin de la ley o la infraccin del deber genrico de no
daar, siendo ahora la nica preocupacin la reparacin integral del dao.
Academia de la Magistratura.
JOSE ENRIQUE VALDERRAMA CARPIO
Fiscal Adjunto Provincial.
El tema escogido para la presente elaboracin del trabajo de investigacin, es
parte de experiencias personales y familiares con el tema de las exenciones de
responsabilidad por parte de corporaciones que ofrecen servicios diversos.
Al leer el prrafo precedente, pareciera que se hablara de hechos poco
difundidos o alejados del comn da a da de la personas, sin embargo
demostraremos que se tratan de temas que a diario enfrentamos.
Se menciona la palabra inglesa disclaimer, la misma que no tiene traduccin
directa al espaol, sin embargo por su aplicacin se le puede entender como
deslinde de responsabilidades.
CAPTULO I
En esta parte enfocaremos el marco terico y definiciones del tema de la
responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual.
Responsabilidad:
Es el conjunto de consecuencias de una accin u omisin ilcitas, que derivan
una obligacin de satisfacer el dao a la prdida causada. Se denomina a la
capacidad de un ser humano de discernir sus acciones a travs de su voluntad
razonada, de manera que pueda asumir el compromiso de sus acciones. O
tambin se refiere a la capacidad de reconocer lo prohibido a travs de una
accin culpable, pudiendo a travs de ese entendimiento determinar los lmites
y efectos de esa voluntad.
Las clases de responsabilidad, entre otras, son las siguientes:

- Responsabilidad Civil: La que componen el conjunto de la responsabilidad
contractual y extracontractual, devenidas de culpa o de la inejecucin de
obligaciones.
- Responsabilidad Colectiva: La que surge de la necesidad de asegurar el
cumplimiento de una obligacin, por parte de mas de un deudor, en que se
establece la solidaridad en el cumplimiento obligacional, con lo cual se afecta
la totalidad de los respectivos patrimonios.
- Responsabilidad Contractual: Que deviene de la infraccin de lo estipulado en
un contrato vlido.
- Responsabilidad Criminal o Penal: Aquella anexa a un acto u omisin penado
por la ley y realizado por persona imputable, culpable y carente de excusa
absolutoria. Se traduce en la aplicacin de una pena, sea privativa de libertad,
o restrictiva de derechos.
- Responsabilidad Cuasicontractual: Aquella de carcter civil, que se origina en
el incumplimiento de un cuasicontrato; debidamente probado por culpa o dolo
del responsable.
- Responsabilidad Cuasidelictual: La que se origina por un cuasidelito, en que
se sanciona la culpa levsima, se admite el resarcimiento apenas pueda
demostrarse la menor imprudencia o negligencia por el causante del perjuicio.
- Responsabilidad Delictual: Trmino usado para calificar a la responsabilidad
civil nacida de delito.
- Responsabilidad Extracontractual: La exigible por culpa de tercero, cuando
medie dolo o culpa, y aun por declaracin legal sin acto ilcito ni negligencia de
la que resulte as responsable.
- Responsabilidad Funcional: Aquella derivada del desempeo de una funcin
pblica. En lo abstracto es sinnimo de responsabilidad administrativa; y en lo
individual y concreto, de responsabilidad civil de los funcionarios pblicos.
- Responsabilidad Judicial: Obligacin o deuda moral en que incurren los
magistrados o jueces que infringen la ley o sus deberes en el ejercicio de sus
funciones especificas. Esta responsabilidad puede ser civil o penal, segn la
intencin dolosa y el carcter de la falta cometida. Existe, adems, la facultad
jerrquica que tiende a restablecer la disciplina y velar por el desempeo
eficiente y digno de la funcin jurisdiccional.
- Responsabilidad Legal: La determinada por un precepto legislativo. Con
alguna inadvertencia, alguno autores lo asimilan a la responsabilidad

contractual, lo cual es errado; pues no se origina en vnculo voluntario previo.
- Responsabilidad Limitada: En el mbito del Derecho Comercial, se refiere a la
fijacin de un capital o suma como lmite de la capacidad contractual y de la
exigencia resarcidora por incumplimiento, el cual no obsta a mayores
responsabilidades en caso de delito.
- Responsabilidad Militar: Como principio fundamental de la jurisdiccin militar,
se proclama que todos los que intervengan en la misma, en materia penal,
sern responsables de los delitos o faltas en que incurran por infraccin de las
leyes o disposiciones aplicables, segn sea el caso.
- Responsabilidad Ministerial: Aquella, de ndole poltico, civil o militar, que
puede recaer sobre los integrantes de un gobierno. La experiencia histrica
demuestra la escasa persecucin al respecto, porque al trmino de mandato,
se eximen de responsabilidades a los funcionarios; o stos se amparan en
asilos o situaciones excepcionales en el extranjero.
- Responsabilidad Moral: Aquella que afecta al fuero de la conciencia, cuando
no esta atrofiado, respecto de haber procedido mal, y que se manifiesta en el
individuo, con la reaccin normal del arrepentimiento, como sancin menor, y
el remordimiento, como afliccin mxima. Trascendente socialmente, a travs
de reproches externos, pero de nula trascendencia jurdica.
Responsabilidad Contractual:
La precedente ante infraccin de un contrato vlido. La que surge de lo
estipulado penalmente por las partes contratantes. De acuerdo a la definicin
de los Mazeaud, es aquella que resulta del incumplimiento de una obligacin
nacida de un contrato.
Esta responsabilidad se contrapone a la responsabilidad extracontractual en el
concepto clsico, originada por delito o cuasidelito; aunque ambas coincidan
en el concepto bsico de la reparacin de un dao y del resarcimiento de un
perjuicio por el causante de una u otra, a favor de la vctima de tales actos u
omisiones o de los derecho habientes del perjudicado. La fuente de la primera
es la voluntad de los particulares, de la segunda es la ley. Cabe pactar y aun
renunciar a la responsabilidad contractual, mientras se estime contraria al
orden pblico jurdico la renuncia previa a la exigencia de la responsabilidad
extracontractual.
La responsabilidad contractual que procede de dolo puede exigirse en todas las
obligaciones, sin que se reconozca la validez de la previa renuncia. La
procedente de negligencia resulta exigible tambin en todas las obligaciones,
pero se entrega al arbitrio judicial el regularla segn los casos.
De no existir expresa obligacin, o de no determinarlo la ley, no se responde

del caso fortuito o de la fuerza mayor que impiden el cumplimiento de una
obligacin.
La responsabilidad contractual comprende dos partes: la reparacin del dao y
la indemnizacin de perjuicios; pero se valora de distinta manera segn la
culpa del responsable. Cuando existe buena fe, los daos y perjuicios se
concretan a los previstos o a los previsibles al tiempo de constituirse la
obligacin, y los que sean necesaria consecuencia del incumplimiento. En
cambio, el deudor doloso responde cuantos daos y perjuicios se deriven de no
haber cumplido la obligacin.
Por defecto de imputabilidad, aun habiendo contrado vlidamente una
obligacin contractual, no surge la responsabilidad del incumplimiento
posterior por sobrevenida incapacidad, y siempre que su representante haya
procedido con la diligencia adecuada para evitar, por su parte, el dao o
perjuicio de otro.
Procesalmente, quien exige la responsabilidad civil contractual ha de probar la
existencia de la relacin obligatoria y el incumplimiento de lo debido, mientras
al obligado corresponde alegar la justa causa de liberacin.
Responsabilidad Extracontractual:
La exigible por culpa de tercero, cuando medio dolo o culpa, y aun por
declaracin legal sin acto ilcito ni negligencia del que resulte as responsable.
Desde el criterio de la relacin de causalidad, la responsabilidad
extracontractual va evolucionando del criterio antiguo subjetivo (de autentica
responsabilidad por culpa) al moderno sistema objetivo, aun sin culpa, sin mas
que el hecho de ser autor del dao o perjuicio.
Los elementos de la responsabilidad civil extracontractual surgen de los sujetos
de esta responsabilidad: la vctima, el perjudicado por el dao (o sus
causahabientes); y el responsable, autor culpable o doloso de los hechos. El
elemento objetivo lo configura el dao, porque el simple desagrado u otro
elemento psicolgico carece de relieve econmico jurdico, fundamento de esta
responsabilidad. El elemento subjetivo lo integra la culpa y la negligencia, el
descuido, ignorancia o imprudencia sin deseo de causar el perjuicio.
El caso fortuito impide el nacimiento de esta responsabilidad extracontractual y
tambin si el dao es consecuencia de la naturaleza de la cosa. La accin para
indemnizar daos y perjuicios de esta ndole requiere justificarlos debidamente
como consecuencia necesaria de la accin u omisin imputable a la persona
natural o jurdica demandada, por razn de su culpa o por negligencia.
No hay responsabilidad por los actos lcitos, originados en mandato de la ley, o
en situaciones excepcionales de excepcin de responsabilidad.
La responsabilidad por culpa puede serlo sin culpa del responsable, a travs de
una declaracin legal que atribuye las consecuencias de actos ajenos a
personas que deben cuidar de los reales autores, o cuando los hechos se deban
a animales o cosas.
DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL
Una de las diferencias fundamentales entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual reside en la carga de la prueba, pues en la responsabilidad
derivada de un contrato, el acreedor de la respectiva prestacin no est
obligado a demostrar la culpa del deudor, ya que sta se presume en tanto el
segundo no demuestre que su incumplimiento o el atraso no le son imputables,
como el caso fortuito o la fuerza mayor; en cambio, en la responsabilidad
extracontractual le compete al damnificado demostrar la culpabilidad del autor
del acto lcito. Esto se formula claramente en la siguiente tesis jurisprudencial:
Mientras en la responsabilidad contractual, el autor del dao y su vctima han
creado por su voluntad (el contrato que celebraron), la posibilidad del dao, en
la extracontractual esta posibilidad no ha sido creada por los contratantes.
Estos, en la primera, estn vinculados con anterioridad al hecho productor de
la responsabilidad, y en la extracontractual el vnculo nace por la realizacin de
los hechos daosos y en los precisos momentos en que esta realizacin tiene
lugar. Adems, en la responsabilidad contractual hay una obligacin precisa de
efectuar un hecho determinado, cuya falta de ejecucin determina dicha
responsabilidad, en tanto que en la extracontractual no existe obligacin
alguna determinada.
Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes. Obligan tanto
a lo que se expresa en ellos, como a las consecuencias que la equidad, el uso o
la ley hacen nacer de la obligacin, segn la naturaleza de sta.
La diferencia entre sta y la extracontractual, para los efectos prcticos de la
litis, es que en la contractual basta demostrar el incumplimiento para que se
presuma la culpa. El dao cuyo resarcimiento se persigue, tiene como origen el
incumplimiento del deber de cuidado atribuible al que se imputa como
responsable, con motivo de la relacin contractual por la cual su contraparte se
compromete a hacer o dar, a cambio del pago de un precio determinado.
Otra diferencia importante entre ambas, es que la responsabilidad contractual
puede ser limitada mediante una clusula limitadora de la responsabilidad
(clusula penal, por ejemplo), si bien existen excepciones. En el mbito de la
responsabilidad extracontractual no existen las clusulas de exoneracin de la
responsabilidad porque no existe contrato.
La responsabilidad civil extracontractual subjetiva, establecida desde los
tiempos de la antigua Roma, en la que la Ley de las XII Tablas autorizaba a los
acreedores a conducir despus de sesenta das de prisionero al deudor para
venderlo como esclavo, fue desarrollada por obra de los juristas medievales en
relacin al dao, a nivel federal se vincula a la necesidad de demostrar la culpa
(negligencia, imprudencia o impericia), o el dolo, en los cuales se sustenta la
responsabilidad del agente daoso.
Conviene tambin sealar que la imputacin de tal conducta al agente
provocador puede ser por un comportamiento enteramente suyo, es decir, por
hecho propio; o bien, por una conducta de otro, sea, por hecho ajeno, cuyo
autor no ha tenido relacin jurdica previa con el ofendido.
Ello determina la diferencia entre responsabilidad directa e indirecta, dando
lugar as, a la regulacin legal de la responsabilidad civil extracontractual
subjetiva e indirecta, que integra los conceptos de "culpa in eligiendo" y "culpa
in vigilando". Asimismo, la conducta puede ser comisiva u omisiva. Esta ltima
aflora, por lo general, como consecuencia de un proceder negligente del
provocador del dao; sea, sin el concurso de la diligencia debida.
CAPTULO II
DISCLAIMER
Esta es una cancha de voley en un parque comercial en Goleta, California,
EE.UU. Se ha colocado un disclaimer en un letrero a la derecha de la cancha de
voley.
He querido iniciar esta parte con una imagen, para mostrar lo cotidiano de los
disclaimers, pues as como los temas de las consecuencias reparatorias del
incumplimiento de los contratos, denominados responsabilidad contractual, son
cosas cotidianas que se mezclan con nuestro quehacer diario por lo que se
convierten en parte del paisaje y se hacen imperceptibles; en la imagen se
muestra un campo de volleyball, en el que al lado derecho se observa un
letrero que advierte que las personas que jueguen all, lo harn bajo su propio
riesgo de lastimarse.
Un disclaimer, es un deslinde de responsabilidades, pero surge la pregunta, un
letrero en un estacionamiento de restaurante con la frase La empresa no se
hace responsable por los daos o perdidas que se ocasionen los vehculos
dentro del local, es suficiente para restringir la responsabilidad de la
empresa?, es decir, dicho restaurante que nos recibe y nos brinda un
estacionamiento vehicular se libera de su deber de brindar seguridad con un
letrero?, o seguramente hemos visto letreros como este cuidado piso mojado,
con los que nos advierten que pongamos mayor cuidado al transitar por
determinadas zonas para evitar alguna cada, lo que realmente quieren hacer
es librarse de alguna responsabilidad en caso que algn despistado peatn se
accidentare al caminar por all, o seguro sern recurrentes en nuestras
imaginaciones los avisos en las cajetillas de cigarrillos que se lee la leyenda
fumar puede ser daino para la salud, por todo esto pues se motivaron
millonarias demandas en Estados Unidos contra las tabacaleras por las
personas que empezaron a padecer de enfermedades cancergenas a la
laringe, garganta o pulmones. En este particular cabe el comentario sobre las
demandas formuladas contra las tabacaleras en 1996 una persona enferma de
cncer de pulmn recibe una indemnizacin de US$500.000 de una compaa
tabacalera luego de que un jurado resolviese que el fabricante haba mostrado
negligencia al no alertar a los fumadores de los peligros de fumar, por lo que
en Junio 1997 las Firmas tabacaleras estadounidenses mas importantes entre
ellas Phillip Morris llegan a un acuerdo legal por el que aceptan pagar varios
miles de millones de dlares para cubrir los costos de atencin mdica
incurridos al tratar a los enfermos de males relacionados con el cigarrillo, a
cambio de una limitacin en las reclamaciones individuales contra las firmas.
Un disclaimer es generalmente cualquier declaracin intencionada para
especificar o delimitar el alcance de derechos y obligaciones que pueden ser
ejercidas e impuestas? por las partes en una relacin legalmente reconocida.
En contraste con otros trminos para el lenguaje legalmente vigente, el
trmino "disclaimer" por lo general implica situaciones que involucran algn
nivel de incertidumbre, abandono o riesgo.
Un disclaimer puede especificar trminos y condiciones mutuamente
acordados y preparados en privado como parte de un contrato; o puede
especificar advertencias o expectativas al pblico en general a fin de cumplir
una obligacin de responsabilidad para prevenir el riesgo irrazonable de dao o
injuria. Algunos disclaimers son intencionados para limitar la exposicin a

daos luego de haberse sufrido. Adems, algunas clases de disclaimers pueden
representar una renuncia o abandono? voluntaria hacia un derecho u
obligacin hacia el disclaimant (perjudicado).
El disclaimer vara en trminos de su uniformidad. Algunos pueden variar
segn el contexto especfico y las partes implicadas, mientras otro tipos de
disclaimers pueden adherirse estrictamente a ciertas formalidades ya
establecidas o que nunca o raramente son modificadas, excepto bajo
autoridades oficiales. Algunos de estos disclaimers formales son requeridos en
conformidad con las regulaciones industriales, con la calificacin para la
proteccin bajo un puerto seguro, y otras situaciones donde la expresin
exacta de una clusula particular o documento en caso de una disputa legal.
(Ver p.ej, Responsabilidad del fabricante, Clase de Toxicidad, Regla contra
perpetuidades, Salud Publica - Acto de Fumar Cigarrillo).
La presencia de un disclaimer en un acuerdo obligatorio legal no
necesariamente garantiza que los trminos del disclaimer sern reconocidos e
implementados (o impuestos) en una disputa legal. Puede haber otras
consideraciones legales que se presten a un disclaimer nulo ya sea en forma
completa o parcial.
En los pases donde los disclaimers estn plenamente regulados, se pueden
distinguir clases o categoras de estos, aqu una clasificacin realizada a
propsito de los disclaimers en el derecho de Estados Unidos de America:
1 Tort law
2 Example
3 Patent law
4 Estate law
5 Literature
6 External links
Tort law (Ley de Acto Ilcito)

En el derecho, un disclaimer es una declaracin que niega responsabilidad para
prevenir responsabilidad civil de actos particulares u omisiones. El disclaimer
es realizado frecuentemente para evitar los efectos por agravios de negligencia
y responsabilidades de los ocupantes hacia los visitantes. Los tribunales
pueden o no dar efecto al disclaimer segn si la ley permite la exclusin de la
responsabilidad en la situacin particular y si los actos o las omisiones encajan
dentro de la expresin del disclaimer.

Un disclaimer puede entrar en vigor como un trmino del contrato entre la
persona que hace el disclaimer y la persona que por consiguiente seria
impedida de realizar una demanda. Esta clase del disclaimer es, por ejemplo,
encontrada invariablemente en ''los trminos y condiciones que un usuario de
software recibe antes de instalar el software. A menudo habr trmino
excluyendo cualquier responsabilidad de cualquier dao que el software podra
causar al resto de software del usuario y hardware. Al hacer clic en "Estoy de
acuerdo", los usuarios aceptan este disclaimer como un contrato entre ellos
mismos y la compaa del software.
En el derecho comn, el disclaimer tambin puede tener efecto como condicin
de una licencia (permiso) para entrar a un local. El ocupante del local tendr
ciertos deberes para cuidar la seguridad personal de la gente que l o ella
permita en el local. Al colocar un aviso en la entrada del local, tal como "los
invitados entran bajo su propio riesgo", el ocupante podr evitar demandas
entabladas contra danos y perjuicios causados por la naturaleza poco segura
de las instalaciones. Las advertencias o disclaimers contenidos en avisos
pueden autorizar a la persona que por lo contrario sera responsable de la
defensa del consentimiento, por un anlisis legal ligeramente diferente que
resultara en el mismo resultado.
Conforme a la ley del Reino Unido, la validez del disclaimer es
considerablemente limitada por los Trminos de Contrato Injusto - Acto 1977.
En virtud del Acto, un negocio no puede usar un trmino de contrato o un aviso
para excluir o restringir su responsabilidad de negligencia que cause la muerte
o dao personal. En caso de otra prdida o dao, un disclaimer slo ser
efectivo mientras sea razonable en todas las circunstancias.
Example (Ejemplo)
A continuacin un ejemplo de un General Legal Disclaimer (Disclaimer
general):
Este archivo y cualquier informacin dentro del archivo, contienen informacin
restringida y/o privilegiada y es intencionada slo para la proyeccin
autorizada y/o presentacin confidencial a la discrecin de dicho autor. Si usted
no es el espectador intencionado de este archivo, usted no debe diseminar,
modificar, copiar/plagiar o tomar medidas del mismo, a menos que sea
permitido por el autor de este archivo. Ninguno de los materiales
proporcionados en este archivo puede ser usado, reproducido o transmitido, en
ninguna forma o medio ya sea electronico o mecanico, incluyendo la grabacion
o el uso de cualquier informacion y sistema de recuperacion, sin el permiso
escrito del autor.
Si usted recibio este archivo por error, agradeceremos se lo notifique a dicho
autor inmediatamente (email@provider.com)

La naturaleza confidencial y/o privilegio en el archivo adjunto no es descartada
o perdida como consecuencia de un error en este archivo.
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1. Al accesar o realizar otras aciones a este archivo
2. Cualquier vinculo, y/o materiales provinientes/adjuntos a este archivo
Dicho autor asume que todos los usuarios son consientes de los riesgos
asociados con este archivo y/o sus materiales adjuntos
Patent law (Derecho de Patente)
En el derecho de patentes, un disclaimer es una enmienda que consiste en
limitar una demanda de una patente o la solicitud de patente introduciendo
una caracterstica negativa. La aceptacin de un disclaimer es susceptible a
condiciones particulares, que pueden variar extensamente de un pas a otro.
Estate law (Ley de Sucesin)
En la ley de sucesin o herencia, un disclaimer (tambin llamado disclaimer de
inters) es un documento escrito firmado en forma voluntaria por un heredero
para una propiedad en la que dicho heredero no acepta (declina) la parte de la
propiedad de una persona muerta que el heredero tiene derecho a recibir.
La parte negada de la propiedad no es entonces heredada necesariamente por
una persona elegida por el heredero, sino por el prximo heredero en lnea
para recibir esa parte de la propiedad como si el heredero estuviera tambin
muerto, ya sea de acuerdo al testamento, designando al beneficiado, o leyes
de sucesin intestada.
Las agencias gubernamentales de impuestos tienen reglas adicionales sobre
tales disclaimers. Las razones para tales disclaimers podran incluir la muerte
inminente del disclaimant (renunciante) o el hecho de que el disclaimant ya
tiene suficiente riqueza.
Literatura (Literatura)
El Disclaimer ficticio de todas personas es un disclaimer standard usado en
ficcin para evitar la responsabilidad por difamacin.
En el caso de fanfiction*, el escritor usualmente dar disclaimer diciendo que el
escritor del fanfiction no saca provecho de la historia y que todos los derechos
creativos de los personajes pertenecen a su creador original.
*FANFICTION: Fiction written by a fan of, and featuring characters from, a

particular TV series, film, etc.
CAPTULO III
A manera de finalizar, aqu van algunas instrucciones autnticas que aparecen
en las etiquetas de diversos productos de consumo, las cuales pueden parecer
absurdas, pero es la cantidad de demandas efectuadas por los consumidores
contra fabricantes, lo que las hace necesarias para que dichas empresas se
exoneren de responsabilidades:
En una caja de jabn Dove, INDICACIONES: UTILIZAR COMO JABN NORMAL.
En algunas comidas congeladas Findus: SUGERENCIA PARA SERVIR:
DESCONGELAR PRIMERO.
En el postre Tiramis marca Savory (impreso en la parte de abajo de la caja):
NO DAR LA VUELTA AL ENVASE.
En un paquete de una plancha Rowenta: NO PLANCHAR LA ROPA SOBRE EL
CUERPO.
En un jarabe contra la tos para nios: NO CONDUZCA AUTOMVILES NI MANEJE
MAQUINARIA PESADA DESPUS DE USAR ESTE MEDICAMENTO.
En un cuchillo de cocina coreano: IMPORTANTE: MANTENER FUERA DEL
ALCANCE DE LOS NIOS Y LAS MASCOTAS.
En una tira de luces de Navidad fabricadas en China: SLO PARA USAR EN EL
INTERIOR O EN EL EXTERIOR
En un paquete de frutas secas de American Airlines: INSTRUCCIONES: ABRIR EL
PAQUETE, COMER LAS FRUTAS SECAS
En una sierra elctrica sueca: NO INTENTE DETENER LA SIERRA CON LAS
MANOS O LAS PIERNAS.
En la caja de un televisor Wauta TV340: ANTES DE MIRAR UN PROGRAMA
ENCIENDA EL TELEVISOR.
CONCLUSIONES
El tema de los Disclaimers resuelven muchos casos de manera ms sencilla en
los pases del common law.
Los Disclaimers no estn debidamente regulados en nuestra legislacin.
Si se lograra regular dichas exenciones de responsabilidad, se abrira una

nueva y prctica va de evitar o agilizar indemnizaciones por responsabilidad
civil.
Podran constituir lmites al abuso del derecho, en torno a indemnizaciones
arbitrarias.
Podemos encontrar disclaimers o exenciones de responsabilidad en el mbito
de la responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual.
Los disclaimers son ms que carteles o avisos de riesgo que previenen
accidentes.
Las demandas incoadas contra grandes empresas han provocado que se
tengan que colocar instrucciones en productos o servicio que de otra manera
nunca se hubieran colocado.
BIBLIOGRAFA
1. Diccionario de Derecho Usual. Cabanellas. Bs. As. 1975. Tomo IV.
2. Diccionario Jurdico Omeba.
3. Una visin moderna de la teora del Delito. Ministerio de Justicia. 1998. Lima
4. Responsabilidad Extracontractual. Fernando de Trazegnies. Para Leer el
Cdigo Civil. Lima. 1989.
5. Gaceta Jurdica. Tomo 70-B. Septiembre de 1999. Lima.
6. Cuadernos de Formacin Jurdica. Lima. 1997.
7. Causas que eximen o atenan la responsabilidad penal. Luis E. Roy Freire.
Lima. 1997.
8. www.proz.com/kudoz/1215803, definiciones en la web para disclaimer.
Toooooooooooooooooooodooooooooooo
http://blog.pucp.edu.pe/item/26218/disclaimer-limites-a-la-responsabilidad-civil
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP
0442-2003-AA/TC
LIMA
ENRIQUE
VILLARAN
CORDERO
RESOLUCIN
Lima,
DEL
19
OTRA
TRIBUNAL
de
abril
CONSTITUCIONAL
de
2004
VISTO
El recurso extraordinario interpuesto por don Enrique Villarn Cordero y otra contra la resolucin
de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de
fojas 39 del Cuadernillo Especial (Corte Suprema), de fecha 4 de junio de 2002, que,
confirmando la apelada, declara fundada la excepcin de caducidad, nulo lo actuado y concluido
el
ATENDIENDO
proceso;
y,
1. Que la demanda tiene por objeto cuestionar la resolucin s/n de la Tercera Sala Civil B
Corporativa Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento de Lima, de fecha 30 de
diciembre de 1999, expedida en el proceso seguido contra el Banco Continental sobre
indemnizacin por daos y perjuicios por abuso de derecho, y por la cual se declar
improcedente
la
pretensin
indemnizatoria
formulada
por
los
recurrentes.
2. Que la excepcin de caducidad propuesta por el Banco Continental a fojas 87, debe ser
desestimada, habida cuenta de que: a) si bien la presente accin pretende cuestionar la
sentencia de fecha 30 de diciembre de 1999, notificada con fecha 16 de febrero de 2000, dictada
en el proceso de indemnizacin por daos y perjuicios por abuso de derecho interpuesto por el
recurrente y su cnyuge contra el Banco Continental, no puede omitirse que dicho
pronunciamiento judicial no constituye un acto aislado, sino parte de un proceso judicial; b) en el
presente caso la precitada sentencia fue objeto de recurso de casacin, conforme puede
apreciarse a fojas 19, el mismo que fue declarado improcedente mediante ejecutoria expedida
por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fecha 22 de mayo de 2000,
notificada el 1 de junio del mismo ao, por lo que queda claro que la cuestionada sentencia de
30 de diciembre de 1999 no supone la culminacin del proceso, salvo que hubiese quedado
consentida o ejecutoriada, que no es el caso; c) por consiguiente, y aprecindose que la
demanda fue interpuesta el 7 de setiembre de 2000, conforme consta de fojas 47, y que la
resolucin que declara improcedente el recurso de casacin obrante a fojas 19 es de fecha 22 de
mayo
de
2000, notificada el 1 de junio de 2000; y que debe considerarse, adems, los das feriados no
laborables as como los das en los que hubo suspensin de Despacho Judicial, conforme ha
detallado y probado el recurrente en su escrito presentado ante este Tribunal con fecha 17 de
febrero del presente ao, no ha existido vencimiento del plazo establecido en el artculo 37 de
la
Ley
23506.
3. Que la cuestionada resolucin s/n, de fecha 30 de diciembre de 1999, obrante a fojas 17 y

118, revoca la apelada en el extremo que declara fundada la demanda y, reformndola, la
declara improcedente, argumentando que los recurrentes pretenden la revisin de un proceso
judicial fenecido sobre ejecucin de garantas, lo que no resulta posible jurdicamente, por
cuanto
el
referido
proceso
tiene
la
calidad
de
cosa
juzgada.
4. Que la doctrina procesal define a la cosa juzgada de diversas maneras; as, (...) si
observamos cul es el fin que las partes persiguen en el proceso, vemos que no es otro que el
de obtener del juez una declaracin por la cual se decida definitivamente la cuestin litigiosa, de
manera que no slo no pueda ser discutida de nuevo en el mismo proceso, sino en ningn otro
futuro (non bis in idem); y que, en caso de contener una condena, pueda ser ejecutada sin
nuevas revisiones. Este efecto de la sentencia, sin duda alguna el ms importante, es el que se
designa con el nombre de cosa juzgada, que significa juicio dado sobre la litis, y que se traduce
en dos consecuencias prcticas: 1) La parte condenada o cuya demanda ha sido rechazada, no
puede en una nueva instancia discutir la cuestin ya decidida (efecto negativo) y 2) La parte
cuyo derecho ha sido reconocido por una sentencia, puede obrar en justicia sin que a ningn
juez le sea permitido rehusarse a tener en cuenta esa decisin (efecto positivo) (...) Alsina,
Hugo, Derecho Procesal Civil y Comercial, Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1961, Tomo
IV
pginas122-124.
5. Que para que opere la cosa juzgada deben concurrir determinados elementos en el litigio
fenecido y que pretende tramitarse: los sujetos (eadem personae), el objeto (eadem res) y la
causa (eadem causa petendi) Peyrano, Jorge, Excepciones Procesales Editorial Panamericana,
Santa
Fe,
Argentina,
1993,
pgina
138.
6. Que es importante precisar que (...) el objeto del proceso lo constituye el derecho
reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relacin con una cosa o varias cosas
determinadas, o la relacin jurdica declarada, segn sea el caso (...); (...) la causa petendi es
la razn de hecho que se enuncia en la demanda como fundamento de la pretensin (...) ; (...)
la razn de hecho est formada por el conjunto de hechos alegados como fundamento de la
demanda, no por cada uno de ellos aisladamente (...) (Devis Echanda, Hernando, Teora
General del Proceso Editorial Universidad, Buenos Aires, Argentina, 1985, Tomo II, pginas 569
y
572).
7. Que, en concordancia con lo expuesto, nuestro ordenamiento procesal civil establece que se
configurar la cosa juzgada cuando inicie un proceso idntico a otro que ya fue resuelto y cuente
con sentencia o laudo firme (artculo 453, inciso 2 del Cdigo Procesal Civil), entendindose
como proceso idntico cuando las partes, el petitorio y el inters para obrar, sean los mismos
(artculo
452
del
Cdigo
Procesal
Civil).
8. Que, conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, la va del amparo no constituye

una instancia de revisin de los procesos ordinarios, independientemente de la instancia en que
hayan concluido; nicamente cabe transitar por dicha va cuando se evidencie la afectacin de
los derechos relativos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, as como de los
derechos fundamentales que se encuentren relacionados con ellos (Expediente N 1504-2002AA/TC).
9. Que, en el caso de autos, el Banco Continental, con fecha 1 de febrero de 1993, interpuso
demanda de ejecucin de garanta contra el recurrente y su cnyuge, proceso que concluy con
el remate y adjudicacin a un tercero del inmueble de los mismos, con fecha 12 de diciembre de
1995. Como consecuencia de este hecho y de acuerdo con el artculo 212 del Decreto
Legislativo N 637 - Ley de Bancos-, vigente al momento en que ocurrieron los hechos, el
recurrente y su cnyuge interpusieron contra el Banco Continental una demanda de
indemnizacin por daos y perjuicios por abuso de derecho, a fin que se ordene el pago del
dcuplo
del
valor
del
inmueble
rematado.
10. Que, dada la naturaleza de ambos, se puede constatar que no se trata de procesos idnticos,
ya que el objeto y el inters para obrar son distintos. El primero tiene como objeto, a travs de
una accin real, la ejecucin de una garanta hipotecaria y el segundo proceso tiene como objeto
la indemnizacin de carcter obligacional - debido al indebido remate del inmueble de
propiedad de los recurrentes. En consecuencia, la demanda de daos y perjuicios no pretende
revisar el proceso judicial de ejecucin de garantas, sino la indemnizacin legal prevista en el
artculo 212 del Decreto Legislativo N 637 -Ley de Bancos-, cuyo tenor es el siguiente: La
empresa bancaria o financiera que vendiere los bienes recibidos en prenda o hipoteca sin que se
d alguno de los supuestos sealados en los artculos 190 y 191, o sin sujetarse al
procedimiento prescrito en este ttulo, quedar obligada a indemnizar al propietario con una
suma equivalente al dcuplo del valor actualizado de dichos bienes, sin perjuicio de la accin
penal
que
hubiere
lugar
contra
los
representantes
legales.
11. Que, por consiguiente, la resolucin cuestionada afecta el debido proceso y la motivacin de
las resoluciones judiciales. Al respecto, Rafael Saraza Jimena Doctrina Constitucional aplicada
en materia civil y procesal civil, Madrid, Civitas 1994 sostiene que el derecho a la tutela judicial
efectiva despliega sus efectos en tres etapas, a saber: en el acceso al proceso y a los recursos a
lo largo del proceso en lo que la doctrina conoce como derecho al debido proceso con todas las
garantas; en la instancia de dictar una resolucin invocando un fundamento jurdico y,
finalmente,
en
la
etapa
de
ejecutar
la
sentencia.
12. Que, bajo tal premisa, la sentencia cuestionada desnaturaliza el debido proceso, entendido
ya no en trminos formales, sino tambin sustantivos, y atenta contra la tutela jurisdiccional
efectiva al carecer de motivacin, considerando que: a) no existe cosa juzgada ya que no hay
identidad de procesos; b) la demanda de indemnizacin por daos y perjuicios tiene origen legal
-el artculo 212 del Decreto Legislativo N 637-, y no busca la revisin del proceso de ejecucin
de garanta, sino el pago de una indemnizacin por el ejercicio abusivo de un derecho al rematar
un
bien
cuando
la
deuda
que
garantizaba
haba
sido
cancelada.
13. Que conforme lo seala el juzgador en su sentencia de fojas 3 a 16, (...) la deuda por el
advance account nmero veinte mil cuatrocientos cuarenticinco ya no exista al tiempo de
demandarse; y en consecuencia, se encuentra acreditado que el Banco demandado abus del
derecho de accin que le otorgaba la ley, para ejecutar las garantas que tena a su favor (...)
decimoprimer, decimosegundo y decimotercer considerando de la sentencia de fecha 11 de junio
de
1999-.
14. Que la Sala emplazada ha fallado contra el texto expreso y claro de la ley, contraviniendo,
entre otros, el principio de congruencia, lo que ineludiblemente determina su nulidad de acuerdo
con el artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria conforme al artculo 33 de
la
Ley
25398.
15. Que todo justiciable tiene derecho a un proceso sin dilaciones. La celeridad est ntimamente
vinculada con la seguridad jurdica. Es necesario destacar que un derecho que no se realiza no
es un derecho o, en trminos diferentes, transitar por los tribunales de justicia no es ejercer el
derecho
la
jurisdiccin
La seguridad de la justicia (...) fue pensada en la dimensin de la rapidez intrnseca del

procedimiento y en la ejecutividad inmediata de las resoluciones judiciales. (Gozaini, Osvaldo,
La Justicia Constitucional Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1994, pgina 315).
16. Que lo expresado precedentemente se condice con lo sealado en el artculo XXIV de la

Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, que establece que Toda persona
tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por
motivos de inters general, ya de inters particular, y el de obtener pronta resolucin; as como
con el artculo 8.1 de la Convencin Americana dispone: Art. 8.1: Toda persona tiene derecho a
ser
oda,
con
las
debidas
garantas
dentro
de
un
plazo
razonable
(...).
17. Que por tales razones, la Sala que corresponda deber dictar nueva sentencia aplicando lo
dispuesto en el artculo 212 del Decreto Legislativo N 637; y, habindose resuelto contra texto
expreso y claro de la ley, lo que ha motivado la interposicin de esta accin, vulnerndose los
derechos constitucionales invocados, este Colegiado exhorta al Poder Judicial para que las
causas que han merecido atencin estimatoria en este Tribunal por la violacin de garantas al
debido proceso, tengan una atencin inmediata, por que junto no se puede agregar a un
justiciable, que ha tenido que recurrir a un sistema de control constitucional para encontrar
amparo, la agresin de sufrir dilaciones indebidas, ms an si en el caso de autos el litigio se
remonta al 11 de febrero de 1993, con la interposicin de la demanda de ejecucin de garanta.
De otro lado debe enfatizarse que la presente resolucin es de cumplimiento obligatorio,
conforme al artculo 9 de la Ley N 23506 concordante con el artculo 42 de la Ley N 26435.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica
del
Per
le
confiere,
RESUELVE
1. Declarar FUNDADA la demanda; y en consecuencia, NULA la resolucin s/n de fecha 30 de

diciembre de 1999, expedida por la Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos Abreviados
y de Conocimiento de Lima; e INSUBSISTENTE la resolucin de fecha 22 de mayo de 2000,
expedida
por
la
Sala
Civil
de
la
Corte
Suprema
de
Justicia
de
la
Repblica.
2. Ordena que la Sala Civil que corresponda expida nueva sentencia teniendo en cuenta
preferentemente los Fundamentos 10, 11, 12, 13, 14 , 15, 16 y 17 de esta Resolucin.
Publquese
notifquese.
SS.
REVOREDO
GONZALES
GARCIA TOMA
EXP. N. 01215-2010-PA/TC
LIMA
ENRIQUE VILLARN
CORDERO Y OTRA
MARSANO
OJEDA

En Lima, a los 6 das del mes de enero de 2011, el Tribunal Constitucional
en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Eto Cruz y
lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del
magistrado lvarez Miranda, que se agrega.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Enrique Villarn
Cordero y otra contra la resolucin de fecha 12 de marzo del 2009, a fojas 116
del cuaderno de apelacin, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y
Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que declar
improcedente la solicitud de represin de actos homogneos.
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de setiembre del 2000 los recurrentes interpusieron demanda
de amparo en contra de los vocales integrantes de la Tercera Sala Civil B
Corporativa Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento de Lima
solicitando que se deje sin efecto la resolucin de fecha 30 de diciembre de 1999,
que declar improcedente su demanda de indemnizacin por daos y perjuicios
en el proceso seguido en contra del Banco Continental y se reponga el proceso al
estado de pronunciarse la sentencia de vista, por haberse atentado contra sus
derechos al debido proceso y los principios de congruencia y razonabilidad.
El Tribunal Constitucional, con resolucin de fecha 19 de abril de 2004,
decidi declarar fundada la demanda de amparo y en consecuencia, nula la
resolucin de fecha 30 de diciembre de 1999 expedida por la Sala Civil
Corporativa Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento de Lima
(), y orden que la Sala Civil que corresponda expida nueva sentencia teniendo
en cuenta preferentemente los fundamentos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de la
Resolucin, por considerar que la Sala emplazada fall contra el texto expreso y
claro de la ley, contraviniendo, entre otros, el principio de congruencia, lo que
ineludiblemente determina su nulidad de acuerdo con el artculo 122 del Cdigo
Procesal Civil de aplicacin supletoria conforme al artculo 33 de la Ley N
25398.
En cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Constitucional la Tercera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolucin de fecha 5 de
abril del 2005, declara infundada la demanda de indemnizacin por daos y

perjuicios por estimar que la entidad bancaria, al demandar la ejecucin de
garanta, no ha hecho uso abusivo del derecho, sino ms bien ejercicio regular del
derecho de cobranza que le otorga ley.
Con escrito de fecha 12 de junio del 2006 los recurrentes, invocando el
artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional, solicitan la nulidad e
insubsistencia del acto homogneo contenido en la resolucin (sentencia) de
fecha 5 de abril del 2005 aduciendo que se ha apartado indebidamente de los
considerandos mandatorios del Tribunal Constitucional al emitir juicio de valor
respecto a que los recurrentes no han sufrido perjuicio alguno con el remate ilegal
de su propiedad. A su turno el Banco Continental, con escrito de fecha 26 de julio
del 2006, absuelve traslado del pedido de represin de actos homogneos
solicitando sea declarado improcedente sosteniendo que no se reiter la agresin
contra los mismos derechos fundamentales al haberse emitido un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, pues se examin la correcta
aplicacin de la norma procesal que rega el proceso de ejecucin de garanta y la
exigibilidad de la obligacin demandada (no hubo pago ni novacin).
La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con
resolucin de fecha 18 de agosto del 2008, declara fundada la solicitud de
represin de actos homogneos y en consecuencia nula la resolucin de fecha 5
de abril del 2005, por considerar que el abuso del derecho se encuentra
configurado en el actuar de la entidad bancaria demandada, debindose cumplir
con la indemnizacin solicitada, adems que lo resuelto por la Tercera Sala Civil
carece de motivacin y contraviene el debido proceso, as como lo resuelto por el
Tribunal Constitucional para el caso concreto.
La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, con resolucin de fecha 12 de marzo del
2009, declara improcedente la solicitud de represin de actos homogneos por
considerar que la Tercera Sala Civil desestim la demanda de indemnizacin por
daos y perjuicios al evaluar que los presupuestos establecidos en el artculo 212
del Decreto Legislativo N 637 que sirven para solicitar la indemnizacin no se
presentaban en el caso de los recurrentes, ya que estos no acreditaron que la
deuda garantizada con el inmueble de su propiedad se encontraba cancelada al
tiempo de interponerse la demanda de ejecucin de garantas en su contra.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del Petitorio.
1. Los recurrentes pretenden que en cumplimiento de la sentencia expedida en

fecha 19 de abril de 2004 por el Tribunal Constitucional, se deje sin efecto la
resolucin (sentencia) de fecha 5 de abril del 2005 expedida por la Tercera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declar infundada la
demanda de indemnizacin por daos y perjuicios interpuesta contra el Banco
Continental.
Pronunciamientos anteriores sobre represin de actos homogneos.
2. La represin de actos lesivos homogneos es en un mecanismo de proteccin
judicial de derechos fundamentales frente a actos que exhiben caractersticas
similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como
contrarios a tales derechos. En este sentido, lo resuelto en un proceso
constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el
cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende
hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una
afectacin similar del mismo derecho (Cfr. STC N 04878-2008-PA/TC,
fundamento 3).
3. El carcter homogneo del nuevo acto lesivo debe ser manifiesto, es decir, no
debe existir dudas sobre la homogeneidad entre el acto anterior y el nuevo. En
caso contrario debe declararse improcedente la solicitud de represin
respectiva, sin perjuicio de que el demandante inicie un nuevo proceso
constitucional contra aquel nuevo acto que considera afecta sus derechos
fundamentales, pero que no ha sido considerado homogneo respecto a un acto
anterior (Cfr. RTC N 02628-2009-PA/TC, fundamento 10).
4. La finalidad de la represin de actos lesivos homogneos es proteger los
derechos fundamentales que han vuelto a ser afectados, correspondiendo al
juez (Cfr. STC N 04878-2008-PA/TC, fundamento 54):
a) Determinar si el acto invocado es homogneo a uno declarado con
anterioridad como violatorio de un derecho fundamental.
b) Ordenar a la otra parte que deje de llevarlo a cabo.
Anlisis del caso sometido a controversia
5. Es importante recalcar que en cumplimiento de la sentencia expedida en fecha
19 de abril de 2004 por el Tribunal Constitucional, se aprecia a fojas 256
(primer cuaderno) que la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Lima, con resolucin (sentencia) de fecha 5 de abril del 2005, declar
infundada la demanda de indemnizacin por daos y perjuicios por considerar
que la entidad bancaria, al demandar la ejecucin de garanta, no ha hecho uso
abusivo del derecho, sino ms bien ejercicio regular del derecho de cobranza
que le otorga ley.
6. Al respecto este Colegiado advierte que con la expedicin de la resolucin
(sentencia) de fecha 5 de abril del 2005 por parte de la Tercera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, en el contexto de la tramitacin del
proceso judicial sobre indemnizacin por daos y perjuicios, no se ha vuelto a
incurrir en un acto sustancialmente homlogo al que dio origen a la
interposicin de la demanda de amparo.
7. Y es que a fojas 17 (primer cuaderno) obra la resolucin de fecha 30 de
diciembre de 1999 que origin la interposicin de la demanda de amparo, la
cual declar improcedente la demanda de indemnizacin por daos y
perjuicios al preexistir la cosa juzgada recada en el proceso de ejecucin de
garanta, siendo luego declarada nula por el Tribunal Constitucional al haber
sido expedida de manera atentatoria a los derechos al debido proceso y a los
principios de congruencia y razonabilidad. Mientras que a fojas 256 (primer
cuaderno) obra la resolucin de fecha 5 de abril del 2005 que
declar infundada la demanda de indemnizacin por daos y perjuicios al
sostener que la entidad bancaria, al demandar la ejecucin de garanta, no ha
hecho uso abusivo del derecho, sino ms bien ejercicio regular del derecho de
cobranza que le otorga ley. Se corrobora as que el acto cuya represin se
solicita no guarda identidad ni similitud estructural con el acto que dio origen
a la demanda de amparo; razn por la cual lo peticionado en autos debe ser
desestimado.
8. Antes bien, de lo peticionado en autos este Colegiado aprecia que los
recurrentes, valindose de la sentencia expedida por el Tribunal
Constitucional, pretenden a toda costa alcanzar en sede ordinaria un
pronunciamiento estimatorio a su demanda de indemnizacin por daos y
perjuicios en el proceso seguido en contra del Banco Continental, pretensin
sta que desnaturaliza la esencia de la represin de actos homogneos, as
como a la propia sentencia expedida por el Tribunal Constitucional, en la cual
no se emiti pronunciamiento alguno sobre el fondo de la cuestin
controvertida que se ventila en sede ordinaria: la responsabilidad civil del
Banco Continental.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADO el recurso de agravio constitucional.
SS.
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA GOTELLI
ETO CRUZ
EXP. N. 01215-2010-PA/TC
LIMA
ENRIQUE VILLARN
CORDERO Y OTRA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO LVAREZ MIRANDA

Con el debido respeto por la opinin vertida por el resto de mis colegas
magistrados, emito el siguiente voto singular, por cuanto no concuerdo con los
argumentos ni con el fallo de la resolucin de la mayora.
1. Si bien mediante RTC N 00442-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional declar
fundada la demanda de amparo interpuesta por los recurrentes contra la Sentencia
expedida por la Tercera Sala Civil B Corporativa Especializada en Procesos
Abreviados y de Conocimiento de Lima, y en consecuencia, nula la resolucin S/N
de fecha 30 de diciembre de 1999 expedida por la Sala Civil Corporativa
Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento de Lima; e insubsistente
la resolucin de fecha 22 de mayo de 2000, expedida por la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica.
2. En aquella oportunidad, se declar fundada la demanda por cuanto se vulner el

derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales al resolver contrariamente a
lo previsto normativamente en el artculo 212 del Decreto Legislativo N 637 y
vulnerar el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales.
3. Sin embargo, considero la motivacin realizada por la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima en la Sentencia de fecha 5 de abril de 2005 (fojas 256 a
260) resulta insuficiente para sustentar las razones por las cules debe revocarse la
Resolucin de fecha 11 de junio de 1999 (fojas 225 a 238).
4. En efecto, si bien los magistrados emplazados sostuvieron que la deuda no se

extingui pues, a su juicio, hubo una renovacin y no una novacin, tal situacin no
queda del todo clara, mxime cuando resulta irrazonable lo sealado en el
considerado N 9 de dicha resolucin (foja 260) por cuanto, resulta irrazonable
exigir a los demandantes que demuestren que no tienen adeudo alguno con la
citada entidad bancaria, lo que en buena cuenta constituye una prueba
diablica.
Por tales consideraciones, mi VOTO es porque se declare FUNDADA la

presente demanda y en consecuencia, NULA la Resolucin de fecha 5 de abril de
2005.
Sr.
LVAREZ MIRANDA
EXP. N. 00089-2007-PA/TC
LIMA
CRUCITA SOTELO
PRIMO
En Lima, a los 9 das del mes de agosto de 2010, el Pleno

del Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con
la
asistencia
de
los
magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli,
Calle Hayen, Eto Cruz, lvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia
la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del
magistrado Vergara Gotelli que se agrega
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa

Crucita Sotelo Primo, a travs de su apoderado, contra la
resolucin de fecha 31 de agosto del 2006, de fojas 24 del
segundo
cuaderno,
expedida
por la
Sala de
Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, que declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 5 de setiembre del 2005 la recurrente interpone

demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Sexta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, seores
Palomino Thompson, Jager Requejo y Lama More, solicitando
que: i) se declare la nulidad de la resolucin (sentencia de vista)
de fecha 15 de octubre del 2003; y ii) se reponga las cosas al
estado anterior a la violacin de sus derechos y se lleve
adelante el proceso. Sostiene que interpuso demanda de
indemnizacin
por
daos
y
perjuicios
contra Sandvik Tamrock del
Per
S.A.
y la
Compaa
Minera Atacocha para que solidariamente le indemnicen por la
muerte de su hijo ocurrida en comisin de servicio prestada para
la demandada Sandvik Tamrock del Per S.A., demanda que fue
desestimada en primera y segunda instancia, as como en
sede casatoria. Refiere que dicho proceso judicial fue tramitado
en forma irregular, pues tanto en primera como en segunda
instancia los rganos judiciales emitieron decisin sin
pronunciarse sobre la responsabilidad de la principal
codemandada Sandvik Tamrock del Per y solo se pronunciaron
por la responsabilidad de la codemandada Compaa
Minera Atacocha, lo cual -en su entender- vulnera sus derechos
a la igualdad ante la ley y al debido proceso.
La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Lima, con resolucin de fecha 15 de septiembre del 2005,
declara improcedente la demanda por considerar que de la
misma no se evidencia amenaza o violacin de derecho

constitucional alguno.
A su turno, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la

Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con resolucin de
fecha 31 de agosto del 2006, confirma la apelada por considerar
que la recurrente pretende originar un nuevo debate de los
hechos relacionados a la controversia.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la

resolucin (sentencia de vista) de fecha 15 de octubre del
2003 que desestim la demanda de indemnizacin por daos
y
perjuicios
interpuesta
por
la
recurrente
por
ser vulneratoria de sus derechos a la igualdad ante la ley y al
debido proceso; y se reponga las cosas al estado anterior a la
violacin de sus derechos llevndose adelante la tramitacin
del proceso. As expuesta la pretensin, este Tribunal
Constitucional considera necesario determinar a la luz de los
hechos consignados en la demanda y de los recaudos que
obran en ella si se ha afectado el derecho a la debida
motivacin de las resoluciones judiciales de la recurrente al
haberse pronunciado el rgano judicial demandado solamente
sobre la responsabilidad de uno de los codemandados
(Compaa Minera Atacocha) y omitir pronunciamiento
respecto a la responsabilidad del principal codemandado
(Sandvik Tamrock del Per S.A.).
Sobre la posibilidad de un pronunciamiento de fondo
2.
El Tribunal Constitucional, previamente, estima que los

motivos
en
los
cuales
se
ha
sustentado
el
pronunciamiento desestimatorio de la demanda, en el mejor
de los casos, es impertinente. Sucede, en efecto, que segn lo
planteado en la demanda, la recurrente cuestiona un asunto
constitucionalmente relevante: la omisin y/o falta de
pronunciamiento
respecto
a
la
responsabilidad
del
codemandado principal (Sandvik Tamrock del Per S.A.) la cual
vulnerara el derecho de la recurrente a la debida motivacin
de las resoluciones judiciales.
3. Al efecto, conforme a la jurisprudencia de este Tribunal (Cfr.

STC N. 4587-2004-AA/TC), en algunos casos es posible emitir
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, aun cuando la
demanda haya sido declarada liminarmente improcedente en
las instancias inferiores. Para evaluar la procedencia de tal
decisin se tiene que tomar en cuenta si se afectan los
derechos de la parte contraria que, al no haber contestado la
demanda, podra quedar en estado de indefensin ante una
sentencia adversa; la intensidad de la afectacin en el mbito
de sus derechos como producto de la decisin del Tribunal; la
importancia objetiva del caso; los perjuicios que se podran
generar al recurrente por la demora en un pronunciamiento
sobre el fondo; y el hecho de que el demandado por lo menos
se haya apersonado al proceso y contestado la demanda, de
ser el caso.
4. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ha tenido la
ocasin de precisar que si se est ante la presencia de
afectaciones formales y sustanciales al debido proceso, es
posible condicionar la naturaleza de la participacin de las
partes en el amparo, puesto que las argumentaciones que
stas puedan ofrecer, esencialmente, se centran en colaborar
con el juez constitucional ofreciendo criterios de interpretacin
en torno al significado jurdico-constitucional de los derechos
fundamentales cuya afectacin se cuestiona (Cfr. STC N.
0976-2001-AA/TC). No obstante lo expuesto, en el caso de

autos este Tribunal Constitucional considera que de igual
forma no se requiere la participacin del demandado, en tanto
se aprecia que la recurrente cuestiona la omisin y/o falta de
pronunciamiento
respecto
a
la
responsabilidad
del
codemandado principal (Sandvik Tamrockdel Per S.A.), lo
que constituye un asunto de puro derecho o de iure, siendo
innecesaria e irrelevante para los fines de resolver la presente
causa la existencia previa de cualquier alegacin o defensa
del rgano judicial demandado, pues estando ante la
presencia de una resolucin judicial que se cuestiona a travs
del amparo contra resoluciones judiciales la posicin jurdica
del rgano judicial demandado siempre y en todo los casos se
encontrar reflejada en la misma resolucin que se cuestiona;
situacin que se corrobora con la experiencia acumulada por
este Tribunal Constitucional la cual revela que tambin
siempre y en todos los casos la defensa del Poder Judicial,
realizada por sus Procuradores Pblicos, argumenta a ultranza
la situacin de arreglada a derecho de la resolucin
cuestionada,
sin
llegar
a
enriquecer
el
debate
constitucional.
Por tanto, el Tribunal Constitucional estima que tiene competencia para

analizar el fondo de la controversia.
Sobre la vulneracin del derecho al debido proceso de la

recurrente
5. Sobre el particular este Colegido, precisando el contenido del

derecho constitucional a la debida motivacin de las
resoluciones judiciales, ha establecido que ste () obliga a
los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes
de manera congruente con los trminos en que vengan
planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que
supongan modificacin o alteracin del debate procesal
(incongruencia activa). ()El incumplimiento total de dicha

obligacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o
el desviar la decisin del marco del debate judicial generando
indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela
judicial y tambin del derecho a la motivacin de la sentencia
(incongruencia omisiva) (STC
N. 04295-2007-PHC/TC,
fundamento 5 e). En concordancia con ello, este mismo
Tribunal ha sealado tambin queel derecho a la motivacin
de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada
extensin de la motivacin, por lo que su contenido
constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista: ()
b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la
manifestacin de los argumentos que expresarn la
conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las
pretensiones formuladas por las partes; () (STC 043482005-PA/TC, fundamento 2).
6. En el caso de autos este Tribunal sin llegar a pronunciarse

sobre el fondo de la controversia: la responsabilidad civil de
las codemandadas y la subsecuente indemnizacin, observa
que la demanda planteada por la recurrente fue dirigida en
forma solidaria contra: 1) Sandvik Tamrock del Per S.A. y 2)
Compaa Minera Atacocha (fojas 3, primer cuaderno).
Asimismo aprecia que ambas codemandadas contestaron la
demanda y ofrecieron medios probatorios (fojas 22, primer
cuaderno), entendindose de esta manera que el proceso
judicial se tramit y se desarroll con audiencia y participacin
activa de las codemandadas. Sin embargo la sentencia de
primera instancia (fojas 32, primer cuaderno) se pronuncia tan
solo por la responsabilidad de una de las codemandadas al
fijar como punto controvertido determinar si la Compaa
Minera Atacocha es responsable solidaria del evento daoso
que caus la muerte de Urbano Calixto Sotelo (fundamento
tercero), omitiendo pronunciarse por la responsabilidad de la
codemandada principal Sandvik Tamrock del Per S.A.
7. De igual forma, la sentencia de segunda instancia (fojas 35,

primer cuaderno), al confirmar en su integridad la sentencia
de primera instancia, incurre en la misma irregularidad por
omisin al pronunciarse tan solo por la responsabilidad
de una de las codemandadas en la medida que consigna y
reproduce el extracto de una sola contestacin de demanda
(fundamento segundo); con lo cual se evidencia con meridiana
claridad que la decisin cuestionada por la va del amparo de
autos ha sido emitida vulnerando el derecho constitucional de
la recurrente a la debida motivacin de las resoluciones
judiciales, toda vez que desvi o centr el debate judicial en la
determinacin de la responsabilidad civil de la Compaa
Minera Atacocha y omiti pronunciarse respecto a la
responsabilidad
civil
de
la
codemandada
principal Sandvik Tamrock del Per S.A., lo cual constituye una
omisin procesal.
8. Por tanto, en el presente caso resultaba un imperativo el

pronunciamiento acerca de la responsabilidad de la
codemandada principal Sandvik Tamrock del Per S.A. debido
a que entre el hijo de la recurrente y la citada codemandada
exista una relacin jurdica directa de empleado-empleador,
motivo por el cual se debe estimar la demanda y ordenar a la
Sala emplazada que expida nueva resolucin con observancia
absoluta del derecho a la debida motivacin de las
resoluciones judiciales de la recurrente; lo que no quiere decir,
evidentemente, que sta tiene que ser declarada fundada
necesariamente, sino que se le de el trmite que corresponda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la

autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. REVOCAR las resoluciones de fechas 15 de septiembre del

2005 y 31 de agosto del 2006 que decretaron la
improcedencia
de
la
demanda;
y
reformndolas
declara FUNDADA la
demanda
de
amparo;
en
consecuencia, NULA la resolucin (sentencia de vista) de
fecha 15 de octubre del 2003.
2. ORDENAR a la Sala demandada expida nueva resolucin

conforme a los fundamentos de la presente sentencia;
debindose continuar con la tramitacin del proceso judicial
de indemnizacin por daos y perjuicios.
SS.
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
URVIOLA
HANI
EXP. N. 05197-2009-PA/TC
LIMA
DURBIN JUAN
GARROTE AMAYA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA

GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por las siguientes

consideraciones:
1. En el presente caso llega la demanda de amparo interpuesta por la

recurrente contra los vocales integrantes de la Sexta Sala Civil de la
Corte Superior de Lima, seores Palomino Thompson, Jager Requejo y
Lama More, con la finalidad de declarar la nulidad de la Resolucin de
fecha 15 de octubre de 2003, considerando que se le ha afectado sus
derechos a la igualdad ante la ley y al debido proceso.
Refiere que en un proceso ordinario sobre indemnizacin

seguido contra las empresas Sndwich-Tamrock del Per
y la Compaa Minera Atacocha, por la muerte de su menor
hijo quien trabajaba sin contar con seguro por trabajo de
riesgo. Refiere que en dicho proceso los emplazados slo se
pronunciaron por la responsabilidad de una de las
demandadas sin pronunciarse por la responsabilidad de la
otra demandada.
2. La Cuarta Sala Civil de Lima declar la improcedencia liminar de la

demanda considerando que no se evidencia amenaza o violacin de
derecho constitucional alguno. La Sala Superior revisora confirm la
apelada en consideracin a que el recurrente pretende replantear el
debate de los hechos relacionados a la controversia.
3. En el presente caso tenemos una demanda constitucional de amparo

presentada el 5 de setiembre de 2005, habiendo pasado 5 aos sin que
dicha causa sea resuelta, por lo que sera totalmente irresponsable de
nuestra parte revocar el auto de rechazo liminar condenando al
recurrente a iniciar el proceso despus de 5 aos. En tal sentido
encontrando una situacin urgente y particular, existiendo los suficientes
medios probatorios corresponde emitir un pronunciamiento de fondo a
fin de que se dilucide la controversia.
4. Se evidencia de la resolucin cuestionada que siendo dos los

emplazados, el pronunciamiento judicial slo se refiri a la
responsabilidad de una de las empresas, dejando de lado el
pronunciamiento respecto a la responsabilidad de la otra, por lo que
existe deficiencia en la motivacin de las resoluciones judiciales
afectndose el derecho del recurrente. En tal sentido corresponde
estimar la demanda debindose en consecuencia declarar la nulidad de
la resolucin cuestionada, de fecha 15 de octubre de 2003,
disponindose que los emplazados expidan nueva resolucin
debidamente motivada, refirindose sobre la responsabilidad de la otra
empresa demandada.
Por
lo
expuesto
la
demanda
de
amparo
debe
declararse FUNDADA y en consecuencia NULA la resolucin
cuestionada, debindo los emplazados pronunciarse respecto al
otro emplazado en el proceso sobre indemnizacin por daos y
perjuicios.
SR.
VERGARA GOTELLI
EXP. N. 03538-2010-PA/TC
LIMA
ALL MARKET IMPORT
EXPORT E.I.R.L.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 18 de marzo de 2011
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por ALL

MARKET IMPORT EXPORT E.I.R.L., representada por don Jess
Alberto Cangahuala Acosta, contra la resolucin expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 264, su fecha 2 de junio de 2010, que declar
improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1.
Que con fecha 22 de diciembre de 2009 la recurrente

interpone demanda de amparo contra la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
alegando que se ha afectado su derecho al libre acceso a los
rganos jurisdiccionales y a la tutela jurisdiccional efectiva,
ya que se ha declarado fundada la excepcin de prescripcin
extintiva respecto de su demanda por responsabilidad
extracontractual
interpuesta contra el Ministerio de
Economa y Finanzas y la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria - SUNAT.
Seala la recurrente que la Casacin N 2721-2009 de la

Corte Suprema, notificada el 6 de noviembre de 2009, as
como la Resolucin N 8 de la Quinta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima recada en el expediente N 5992008, y la Resolucin N 16 del Trigsimo Sptimo Juzgado
Civil de Lima recada en el expediente N 49841-2006, se
sustentan en una interpretacin antojadiza y sin base legal
cierta de los artculos 1993 y 2001, inciso 4, del Cdigo
Civil, denegndose as, arbitrariamente, su derecho de
acceso a los tribunales de justicia.
Segn la recurrente el plazo de prescripcin de dos aos para

la
accin
indemnizatoria
por
responsabilidad
extracontractual, sealado por el artculo 2001 (inciso
4) debe contarse a partir del momento en que el
demandante conozca con certeza la cuanta del dao,
que en el presente caso ocurri cuando la recurrente expidi,
el 14 de septiembre de 2004, la ltima boleta de venta
respecto de los vehculos adquiridos a Le Pascui S.A. y se
elaboraron los estados de ganancias y prdidas y dems
estados financieros del ao 2004 (lo cual ocurri a comienzos
de 2005). Por tanto al interponer la demanda de
indemnizacin el 15 de diciembre de 2006, an no haban
pasado los dos aos para la prescripcin de la accin
indemnizatoria. Sin embargo, errneamente, las instancias
judiciales consideran que el plazo de prescripcin debe
contarse a partir de la fecha en que la recurrente nacionaliz
el ltimo vehculo materia del contrato con Le Pascui S.A.,
esto es, el 15 de noviembre de 2002.
2.
Que con fecha 18 de enero de 2010 el Primer Juzgado

Especializado en la Constitucional declara improcedente la
demanda de conformidad con el artculo 4 y el artculo 5
(inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional, por considerar
que no se evidencia de manera manifiesta la vulneracin del
debido proceso, pues la Corte Suprema no ha realizado una
interpretacin de los artculos 1993 y 2001 (inciso 4) que se
pueda considerar errnea o incorrecta. Adems lo que en
realidad estara pretendiendo la recurrente es que se realice
un reexamen a travs del amparo de lo resuelto por la Quinta

Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
implicara una revaloracin de los medios de prueba
aportados, lo cual no es posible en el proceso de amparo,
dado que no constituye una supra instancia. A su turno, la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
confirma la apelada con similares argumentos, considerando
que de la demanda se advierte que la recurrente pretende
seguir debatiendo a travs del proceso de amparo cuestiones
procesales ocurridas en el proceso de indemnizacin, lo que
resulta improcedente conforme a la reiterada jurisprudencia
del Tribunal Constitucional.
3.
Que la presente controversia se centra en la determinacin

del da a partir del cual la recurrente pudo ejercitar la accin
indemnizatoria por responsabilidad extracontractual, pues es
en ese momento en que, conforme al artculo 1993 del
Cdigo Civil, empieza a correr el plazo de prescripcin que el
artculo 2001 (inciso 4) del Cdigo Civil fija en dos aos. As,
para el Poder Judicial -tanto en el Juzgado Civil (a fojas 9)
como en la Corte Superior (a fojas 14 y 15)- la recurrente
pudo ejercitar la accin a partir del 15 de noviembre de
2002, ya que el propio recurrente seala en su demanda de
indemnizacin: (l)os demandados finalmente aprobaron la
importacin de estos seiscientos veintids vehculos durante
los siguientes dos aos y medio, entre el veinticinco de mayo
de dos mil hasta el catorce de noviembre de dos mil dos,
generando un profundo dao en el patrimonio del
demandante. Por tanto, a juicio de la jurisdiccin ordinaria,
al momento de la interposicin de la demanda de
indemnizacin, el 15 de diciembre de 2006, ya la accin
se encontraba prescrita. Por su parte la recurrente seala (a
fojas 61) que slo poda plantear la demanda una vez que
conociera con certeza la cuanta del dao, lo cual se produjo
una vez que expidi, el 14 de septiembre de 2004, la ltima
boleta de venta respecto de los vehculos adquiridos a
Le Pascui S.A. y se realizaron los estados de ganancias y
prdidas y dems estados financieros del ao 2004 (lo que

ocurri a comienzos de 2005), por lo que al momento de
la interposicin de la demanda an no haba prescrito la
accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual.
4.
Que a su turno la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,

por resolucin de fecha 7 de septiembre de 2009 (Cas. N
2721-2009), de fojas 3 a 5, declara improcedente el recurso
de casacin interpuesto por la recurrente, por considerar
que la resolucin de vista se encuentra debidamente
motivada () por lo dems, las instancias de mrito han
determinado que la demandante poda haber ejercido la
accin indemnizatoria desde el quince de noviembre del dos
mil dos, sin embargo no lo hizo, dejando transcurrir ms de
dos aos para interponer la demanda, no siendo posible
modificar el juicio establecido en las instancias de
mrito. Seala tambin la Corte Suprema que en relacin a
la causal por infraccin de las formas procesales, se advierte
que la recurrente incide en el reexamen de los medios
probatorios, cuestionando el criterio valorativo del Colegiado
Superior respecto de los medios probatorios actuados, lo que
resulta inviable en casacin en virtud del principio de doble
instancia y el carcter extraordinario que tiene este recurso.
As expuesto, se advierte que la recurrida se cie a lo
actuado y al derecho ().
5.
Que como ya se ha dicho la presente controversia se centra

en dilucidar el da en que la recurrente pudo ejercitar la
accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual,
pues en ese momento empieza a correr el plazo de dos aos
para la prescripcin de dicha accin, de conformidad con los
artculos 1993 y 2001 (inciso 4) del Cdigo Civil. Dicha
dilucidacin ha sido realizada, como corresponde, por el
Poder Judicial, sin que se observe, a juicio de este Colegiado,
un manifiesto agravio (como exige el artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional) al contenido constitucionalmente
protegido de los derechos a la tutela procesal efectiva y al

libre acceso a los rganos jurisdiccionales, pues se aprecia de
autos que la recurrente ha podido exponer y defender sus
argumentos respecto a los citados artculos del Cdigo Civil,
ante el Trigsimo Sptimo Juzgado Civil de Lima, la Quinta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y luego, en
casacin, ante la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de Justicia, obteniendo en cada caso resoluciones fundadas
en derecho.
6.
Que la recurrente a travs de este proceso de amparo

pretende, en realidad, un reexamen en sede constitucional
del momento en que, para su caso concreto, debe empezar a
correr el plazo de prescripcin para la accin indemnizatoria
por responsabilidad extracontractual, lo cual, conforme a la
consolidada jurisprudencia de este Tribunal, es improcedente
en el amparo contra resoluciones judiciales, que no puede
ser un mecanismo donde se vuelva a reproducir una
controversia resuelta por las instancias de la jurisdiccin
ordinaria y que convierta al juez constitucional en una
instancia ms de tal jurisdiccin, pues la resolucin de
controversias surgidas de la interpretacin y aplicacin de la
ley es de competencia del Poder Judicial; siempre, claro est,
que esa interpretacin y aplicacin de la ley se realice
conforme a la Constitucin y no vulnere manifiestamente el
contenido constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental (Cfr. Expediente N 3179-2004-AA/TC (caso
Apolonia Ccollcca), fundamento 21), vulneracin que, como
ya se ha dicho, no se aprecia en autos.
7.
Que, en consecuencia no estando los hechos y el petitorio

de la demanda referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido de los derechos invocados,
corresponde ser declarada improcedente, de conformidad con
el inciso 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la

autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE, con el fundamento de voto del magistrado Vergara

Gotelli, que se agrega
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
SS.
MESA RAMREZ
LVAREZ MIRANDA
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
URVIOLA HANI
EXP. N. 03538-2010-PA/TC
LIMA
ALL MARKET IMPORT
EXPORT E.I.R.L.
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA

GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por las siguientes

consideraciones:
1. En el presente caso tenemos que la recurrente es una

persona jurdica denominada All Market Import Export E.I.R.L.,
que interpone demanda de amparo contra la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
con la finalidad de que se dejen sin efecto las resoluciones
judiciales que estiman la excepcin de prescripcin extintiva
(emitidas
en
el
proceso
sobre
responsabilidad
extracontractual),
considerando
los
emplazados
han
interpretado de manera antojadiza los artculos 1993 y
2001, inciso 4, del Cdigo Civil, afectndose as el libre
acceso a los rganos jurisdiccionales y a la tutela jurisdiccional

efectiva.
2. En el presente caso concuerdo con lo expresado en la

resolucin puesta a mi vista pero considero necesario
manifestar mi posicin conocida respecto a la falta de
legitimidad para obrar activa de las personas jurdicas
(sociedades mercantiles) para demandar en el proceso
constitucional de amparo. Es as que en el presente caso se
advierte que existe una demanda de amparo propuesta por
una persona jurdica, habiendo en reiteradas oportunidades
expresado mi posicin respecto a la falta de legitimidad de
stas para interponer demanda de amparo en atencin a que
su finalidad est dirigida a incrementar sus ganancias. Es por
ello que uniformemente he sealado que cuando la
Constitucin habla de los derechos fundamentales, lo hace
pensando en la persona humana, esto es en el ser humano
fsica y moralmente individualizado. Hacia l pues se
encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y
libertades, siendo solo l quien puede invocar su respeto y
proteccin a ttulo subjetivo y en sede constitucional. Es por
ello que nuestra legislacin expresamente seala que la
defensa de los derechos fundamentales es para la persona
humana, por lo que le brinda todas las facilidades para que
pueda reclamar la vulneracin de sus derechos fundamentales
va proceso constitucional de amparo, exonerndoseles de
cualquier pago que pudiera requerirse. En tal sentido no
puede permitirse que una persona jurdica, que ve en el
proceso constitucional de amparo la forma ms rpida y
econmica de conseguir sus objetivos, haga uso de este
proceso excepcional, urgente y gratuito, puesto que ello
significara la desnaturalizacin total de dicho proceso. No
obstante ello considero que existen casos excepcionales en los
que este colegiado puede ingresar al fondo de la controversia
en atencin i) a la magnitud de la vulneracin del derecho, ii)
que sta sea evidente o de inminente realizacin (urgencia)
y iii) que el acto arbitrario o desbordante ponga en peligro la

propia subsistencia de la persona jurdica con fines de lucro.
3. En el caso presente no se evidencia urgencia por el que este

Colegiado deba ingresar al fondo de la controversia, puesto
que lo que pretende la empresa recurrente es que este
Tribunal ingrese a evaluar el criterio de los emplazados para
resolver una excepcin, buscando revertir la decisin que le es
adversa, es decir su pretensin est dirigida a que se realice
un reexamen de lo ya resuelto por la judicatura ordinaria,
pretensin que a todas luces excede el objeto de los procesos
constitucionales de la libertad, por lo que debe declarar en
consecuencia la improcedencia de la demanda.
4. Finalmente cabe sealar que los procesos constitucionales de

la libertad estn destinados a la defensa de la persona
humana, habiendo por ello el legislador brindado las mayores
facilidades para acceder a la jurisdiccin constitucional,
dndole las caractersticas a dicho proceso de excepcional,
rpido y hasta gratuito, a efectos de que cualquier persona
humana que se sienta afectada pueda acceder a dicha justicia
sin que irrogue gasto alguno. Es por ello tambin que la
jurisdiccin internacional ha delimitado su competencia,
dando atencin prioritaria a las denuncias realizadas solo por
la persona humana.
En
consecuencia,
mi
voto
declare IMPROCEDENTE la demanda.
Sr.
VERGARA GOTELLI
es
porque
se
EXP. N. 0578-2002-AA/TC
LIMA
RYDER ANDRS
ASCONA SALAZAR
En Lima, a los 28 das del mes de mayo de 2004, reunido el

Tribunal Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, con
asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Aguirre Roca, Revoredo
Marsano y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Ryder Andrs

Ascona Salazar contra la resolucin de la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, de fojas 49 del segundo cuaderno, su fecha 27 de
agosto de 2001, que declar improcedente la accin de amparo
de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 10 de enero del 2001, interpone accin de amparo

contra Luis Gutirrez Remn y Carlos Morales Hidalgo, juez y secretario del
Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de Huamanga,
respectivamente, a fin de que se deje sin efecto la Resolucin N. 47, del 10 de
noviembre de 2000, que declar improcedente la nulidad que dedujo, y se declare
la inejecutabilidad de la sentencia del 15 de diciembre de 2000, manifestando que
se han transgredido normas constitucionales que garantizan el debido proceso y
que, consecuentemente, se declare la nulidad de los actuados hasta la etapa de
emplazarlo vlidamente con la demanda; todo ello en la causa signada con el N.
99-0177, seguida por Julin Joyo Cancho contra su codemandado y empleador,
la empresa Expreso Internacional Ormeo S.A., sobre Indemnizacin por Daos
y Perjuicios por Responsabilidad Civil Extracontractual.
El emplazado Carlos Morales Hidalgo manifiesta que la demanda es

improcedente, pues no cabe interponer una accin de amparo contra resoluciones
que provienen de un proceso regular, ms an cuando el demandante pretende
suspender la ejecucin de la sentencia.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial

alega que resulta improcedente la accin de amparo contra resoluciones
judiciales emanadas de un procedimiento regular, y que las anomalas procesales
que pudieran cometerse dentro de un proceso, deben ventilarse y resolverse
dentro del mismo, mediante los recursos procesales permitidos por la norma
adjetiva, conforme al artculo 10 de la Ley N. 25398.
La Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Ayacucho, con

fecha 16 de marzo de 2001, declar improcedente la demanda, por estimar que lo
que el recurrente persigue es privar de validez a la sentencia, cuando lo que
corresponde es hacer uso de los recursos impugnatorios que la ley seala,
conforme al artculo 10 de la Ley N. 25398.
La recurrida confirm la apelada, por estimar que el actor no puede

pretender, mediante la presente accin, que se deje sin efecto una resolucin
judicial emanada de un procedimiento regular, la que no supo impugnar en la
forma prevista por la Ley Procesal.
FUNDAMENTOS
1.
Mediante la demanda se cuestiona el proceso sobre Indemnizacin de

Daos y Perjuicios por Responsabilidad Civil Extracontractual, instaurado
por don Julin Joyo Cancho contra el recurrente y su empleador, la empresa
Expreso Internacional Ormeo en su calidad de codemandado. Expresa el
actor que se ha afectado su derecho de defensa, pues debi ser notificado
en su domicilio real, y no en su centro de trabajo, alegando a fojas 13 que
recin tom conocimiento del proceso que cuestiona cuando se le notific
el 4 de setiembre de 2000 la realizacin de una diligencia judicial
ampliatoria, razn por la que solicita:
a.
Que se deje sin efecto la Resolucin N. 47, del 10 de noviembre de

2000, que declar improcedente la nulidad deducida, y
b.
Que se declare la inejecutabilidad de la sentencia del 15 de diciembre

de 2000.
2.
Del examen de autos se deduce que el demandante tuvo la posibilidad de

ejercer su derecho de defensa al plantear la nulidad de actuados mediante
escrito de fojas 112, recurso que fue declarado improcedente mediante
Resolucin N. 47 (fojas 138) al considerar el Juzgado que la nulidad fue
planteada fuera del plazo establecido por ley y que se agotaron los medios
necesarios para la notificacin, por cuanto esta se hizo tanto en el domicilio
legal como en el domicilio real, ambos sealados en la demanda.
3.
El artculo 356 del Cdigo Procesal Civil establece que los recursos
pueden formularse dentro del tercer da de conocido el agravio, salvo
disposicin legal distinta. El demandante manifiesta a fojas 13- que tuvo
conocimiento del proceso judicial materia de la accin de amparo el 8 de
setiembre del 2000. Por lo tanto, al haber planteado recurso de nulidad el 6

de octubre del mismo ao, es de aplicacin el artculo 437 del citado
Cdigo que establece que no habr nulidad si el emplazado comparece y no
lo formula dentro del plazo previsto.
4.
De otro lado, se advierte, a fojas 149, que el recurrente interpuso recurso

de apelacin de la Resolucin N. 47, el cual fue declarado inadmisible por
carecer de uno de los requisitos para su procedencia, tal como lo es el pago
de la tasa judicial de acuerdo con el monto del petitorio.
5.
Finalmente, a fojas 160, se observa que el demandante interpuso

errneamente un segundo recurso de apelacin, el cual fue desestimado,
por cuanto, en tal caso, corresponda plantear un recurso de queja de
conformidad con el artculo 401 del Cdigo Procesal Civil.
6.
Existe contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido

proceso cuando en el desarrollo del mismo no se han respetado las
garantas procesales que la ley otorga a las partes que litigan, hecho que no
ocurri en el presente caso, por cuanto el demandante tuvo la oportunidad
de ejercer sus derechos. Sin embargo, como no lo hizo con arreglo a ley, no
consigui la anulacin o revocacin del acto procesal presuntamente
afectado por vicio o error.
7.
En consecuencia, dado que no se ha acreditado que la resolucin

impugnada provenga de un proceso irregular, en el presente caso debe
procederse con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2) del artculo 6 de la Ley
N. 23506.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad

que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la accin de amparo.
SS.
ALVA ORLANDINI
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GARCA TOMA
Revista chilena de derecho

versin On-line ISSN 0718-3437
Rev.chil.derechov.35n.1Santiagoabr.2008
http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372008000100004
Revista Chilena de Derecho, vol. 35 N1, pp. 85-106 [2008]

DERECHO CIVIL
DEL DAO MORAL AL DAO EXTRAPATRIMONIAL: LA

SUPERACIN DEL PRETIUM DOLORIS
Dr. Eu. Marcelo Barrientos Zamorano (M.D.E.)*

* Doctor con mencin "Doctor Europeus" Universidad de Salamanca, Espaa;
Magster en Derecho de Empresas, Pontificia Universidad Catlica de Chile;
Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile.
RESUMEN: Considerando la lesin de un inters jurdicamente relevante se

puede llegar a la compensacin del dao no patrimonial y no solo por el dolor o
sufrimiento que se padece. La visin reduccionista del dao moral pertenece al
pasado y debe ser superada, como ya lo ha sido en el Derecho comparado. Hoy
el dao extrapatrimonial protege ms all del pretium doloris que es solo una
especie del mismo. As, si la vctima ha sufrido un dao corporal o un dao a la
dignidad humana, a la libertad o a otros derechos de la personalidad, debe ser
indemnizada por dao moral. Se resarce el dao no patrimonial incluso de
aquellas personas allegadas a la vctima de un accidente mortal o una lesin
muy grave.
Palabras clave: Pretium doloris; dao moral; dao extrapatrimonial.
ABSTRACT: Considering the scope of its protection the violation of an interest

may justify compensation of non-pecuniary damage. Not only the pain and
suffering must be compensated into this concept. This is an old point of view
that reduces the compensation of non pecuniary loss to "pretium doloris" and it
was left behind, a long time ago, in the comparative law. Today, who has
suffered has suffered personal injury; or injury to human dignity, liberty, or
other personality rights, must be compensated for non pecuniary loss or damage
too. It could also be the subject of compensation for persons having a close
relationship with a victim suffering a fatal or very serious non-fatal injury.
Key words: Pretium doloris; non pecuniary damage; non pecuniary loss.
INTRODUCCIN
La nomenclatura "dao moral" no es la que mejor identifica el conocimiento,
contenido e indemnizacin del perjuicio extrapatrimonial, al que por cierto
preferimos denominar de esta forma, ms de acuerdo a la moderna doctrina
existente en el Derecho comparado.
No hay una clara diferencia entre los conceptos que se indemnizan dentro del
"dao moral". Se hacen presunciones en su prueba, que recurren a dar muchos
supuestos por probados, bastando solo alegarlos. De las sentencias judiciales
nunca se sabe si un dao extrapatrimonial produce insomnio, genera depresin
o viceversa, como tampoco si de ellos deriva intranquilidad solamente o zozobra
y angustia. No se precisan sus consecuencias o si son situaciones aisladas. Son
todos ellos daos psicolgicos? Tampoco la mayora de las sentencias lo aclaran,
como escasas tambin resultan las que razonan sobre la cantidad de dinero que
se otorga por ellos, especialmente en nuestro pas, lo que en caso alguno debe
llevar a pensar que solo los tribunales son responsables de ello, sino que
tambin los litigantes, quienes poco aportan en su diferenciacin al momento de
solicitar su indemnizacin o el rechazo de la misma1.
Creemos necesario aclarar algunas ideas sobre la evolucin que ha tenido esta
figura en el Derecho comparado con algunas referencias a derechos
continentales y del Common Law y la importancia que para su comprensin tiene
una justificacin jurdica y dogmtica de la realidad del dolor y del sufrimiento
en el Derecho chileno, en el que entendemos urge una renovacin, sobre todo
en la jurisprudencia.
1. DAO MORAL, UNA ACEPCIN CON INFLUENCIA

CANNICA
Pesa sobre el dao moral, y mucho todava, el perjuicio patrimonial en todos sus
aspectos. Desde los elementos que se toman en cuenta para su existencia y
concurrencia en los casos particulares, hasta la forma y cuanta de la
indemnizacin. Sin embargo, pesa ms todava la implicacin valrica de
denominar a un dao como "moral".
Los trminos "dao moral", que designan este tipo de perjuicio extrapatrimonial
en su acepcin ms extendida, tendran su origen en una interpretacin latina, y
gracias a la influencia del Derecho cannico, de la institucin del Derecho
germnico antiguo "Wergeld" o "rescate de la sangre" o "dinero del dolor". Esta
acepcin, desde la cual naci el concepto moderno del Derecho
alemn"Schmerzensgeld", tambin fue utilizada y aplicada en la pennsula
itlica, como asimismo en los antiguos territorios francos2.
Los autores del Cdigo Civil francs, formados todos en la doctrina canonista,
intentaron supeditar la "responsabilidad civil" a la "responsabilidad moral", lo
que tuvo como consecuencia principal colocar a la "culpa" en el centro del
sistema de la responsabilidad civil. La moral, al tener como fundamento las
nociones del bien y del mal, requiere la reparacin del daado causado cuando
medie culpa o dolo del responsable o autor del dao.
Fue de esta manera y "por influjo del Derecho cannico, especialmente
preocupado del dao moral, que el Derecho comn reelabora por completo la
teora de las consecuencias perjudiciales de la prestacin no cumplida. Se traza
una nueva concepcin del damnum y del interesse"3. As, los principios jurdicos
y morales en el mbito de la responsabilidad civil, adems de la culpa, llevan a
examinar las necesidades y la situacin personal de la vctima del dao. Se
impone, por lo tanto, la indemnizacin de aquellos males provenientes de daos
y que inciden en el fuero interno del individuo que los padece, los dommage
moral, al haber una identificacin entre responsabilidad moral y legal4.
La propia expresin "dao moral" es un concepto jurdico que no delimita
concretamente un significado particular. Resalta ms bien la heterogeneidad de
multiplicidad de supuestos o hiptesis de daos, los que por otro lado tienen la
caracterstica de irse renovando constantemente5. En este sentido y como seala
Barros: "Lo cierto es que el trmino dao moral tiende a oscurecer la pregunta
por el tipo de daos a que se hace referencia. En efecto, la idea de un dao
moral alude correctamente a la lesin de bienes como el honor y la privacidad,
pero solo imperfectamente expresa otros daos no patrimoniales, como, por
ejemplo, el dolor fsico, la angustia psicolgica o la prdida de oportunidades
para disfrutar de una buena vida"6.
En la actualidad para solucionar el problema de la denominacin moral del dao

se acepta por la doctrina en general la expresin "perjuicio no patrimonial" o
"dao extrapatrimonial" que empieza a generalizarse e incluso imponerse sobre
la denominacin "dao moral"7. As, en Italia se le denomina dao no
patrimonial8. En el Derecho alemn es "der nicht Vermgesschaden", de acuerdo
a los 253, 847 y 1300 del BGB que es una expresin ms amplia,
comprensiva de toda esta categora de perjuicios que escapan de la esfera
patrimonial y que arranca del Schmerzensgeld, literalmente "dinero del dolor".
La denominacin se adopta por la dificultad extrema de su singularizacin y que
adems genera valoracin por el uso de la palabra "moral"9.
Esta confusin habra llevado a una enorme dificultad en la definicin del dao
moral. Por ello, lo primero que se extrae de los intentos de huir de la expresin
"moral" del dao, es un esfuerzo por desligarlo de los perjuicios patrimoniales.
Esta premisa se hace hoy extensiva tanto a su indemnizacin como tambin a la
determinacin de su quantum, especialmente en lo que a daos corporales se
refiere10.
Los perjuicios patrimoniales se producen desligados de los morales y viceversa.
Aunque pueden ser originados por un mismo hecho, son absoluta y totalmente
autnomos. El juez no puede en su sentencia razonar el monto de la
indemnizacin del dao moral en funcin de la que conceda por el perjuicio
patrimonial o por la gravedad del ilcito cometido, como tampoco puede no dar
lugar al resarcimiento del dao moral en razn de haber otorgado la
indemnizacin por los perjuicios patrimoniales habidos11.
Como ejemplo de lo citado podemos referir en Espaa la indemnizacin del dao
moral para los casos de la ley de propiedad industrial, especficamente en el
derivado de la lesin del derecho de autor, que se encuentra expresamente
prevista por el art. 140 II Ley de Propiedad Intelectual (LPI), que seala:"en
caso de dao moral proceder su indemnizacin, aun no probada la existencia
de perjuicio econmico. Para su valoracin se atender a las circunstancias de la
infraccin, gravedad de la lesin y grado de difusin de la obra"12.
Como crtica a la concepcin del pretium doloris podemos sealar que en la
prctica el dao moral se produce por el atentado a determinados derechos,
bienes o intereses que el Derecho asegura a la persona. Ante la sola presencia
de sufrimientos fsicos o psquicos no coexiste deber de reparacin si no se
consigue probar en juicio13. La prueba, adems, debe encaminarse a determinar
que se originan en un detrimento a cualquier bien jurdico tutelado.
Esfuerzos significativos en esta lnea se pueden constatar en Europa en el caso
de las lesiones corporales y el dao moral consecuencia de ellos, tal y como
sealbamos. Pese a que hay una inmensa diversidad en las cuantas otorgadas
por los tribunales en esta materia, podemos afirmar que los supuestos que cubre
el dao extrapatrimonial hoy en el viejo continente van desde el dao a la
integridad fsica, al perjuicio psquico, la afliccin, la ansiedad, el temor, la
angustia, la prdida de agrado, etc.14.
No es entonces de extraar que, en una primera contraposicin con los daos
que afectan al patrimonio, algunos autores hablen del dao moral como aquel
que afecta a los sentimientos de las personas15. Sin embargo, como apunta
Martn-Casals, "su alcance parece ms amplio, como demuestra la progresiva
consolidacin en los ordenamientos europeos del dao biolgico, que tiene una
autonoma propia y rene unas caractersticas especficas, ms all de las
consecuencias que pueda tener sobre los sentimientos de la persona" 16.
3. EL PRETIUM DOLORIS ES UNA ESPECIE DE DAO

EXTRAPATRIMONIAL
Consideramos que la expresin "dao moral" se relaciona con un concepto
jurdico indeterminado mucho ms amplio hoy que el simple pretium doloris, que
no es sino una especie ms de dao moral. Esta expresin sera conveniente
dejarla a un lado como expresin vlida para este dao inmaterial. Existe una
enorme heterogeneidad entre las hiptesis que hoy se clasifican como formas de
dao extrapatrimonial. No es aconsejable, en consecuencia, elaborar un sistema
que los encierre a todos, ya que con el tiempo tal enumeracin quedara
superada17.
Por lo tanto, no todo dao extrapatrimonial es pretium doloris, aunque
todo pretium doloris s es un dao extrapatrimonial, hay una relacin ms bien
de gnero a especie.
Otro problema que agrava todo lo anterior, es que en la actualidad lo que se
entiende como dao moral puede dejar de serlo maana gracias a la vida social
que puede llenar positivamente de contenido la nocin en estudio. En un
momento determinado se puede considerar grave el ataque a un bien
determinado y en otro puede parecer sencillamente irrelevante18.
En Chile, sin embargo, esta diferenciacin aparece solo escasamente en la
jurisprudencia incluso hasta hoy. Una sentencia recoge explcitamente y hace
sinnimos el dao moral con el pretium doloris. La sentencia seala: "Que el
actor a raz del accidente y luego de un largo peregrinar por diversos centros
hospitalarios, debi ser internado en el Hospital del Trabajador y sometido a
ciruga, sufri la prdida de su ojo izquierdo y presenta incapacidad laboral del
treinta y siete coma cinco por ciento (37,5%) lo que lleva a la conclusin lgica
que el accidente le ha producido no solo un dao y dolor fsico, sino secuelas
anmicas que le dan derecho a impetrar una indemnizacin por dao moral el
dao moral es el equivalente al "pretium doloris" y cuyo monto, segn
jurisprudencia reiterada, queda al arbitrio del juez de la causa con arreglo a las
normas de la lgica y al conocimiento que da la experiencia de una forma
equitativa y prudencial y aun en el caso que no se haya pedido monto alguno"19.
Como seala Domnguez guila, en relacin con el concepto de dao moral en la
jurisprudencia chilena:"En nuestra jurisprudencia se tiende, las ms de las
veces, a confundirle con el dolor, la afliccin, el pesar experimentado por la
vctima, concepcin reductora que atiende ms bien al efecto que a la causa y
que determina la imposibilidad de entenderlo en personas privadas de
sensibilidad o conciencia y que ha conducido, adems, a la relajacin de
exigencias probatorias para su comprobacin"20. As, el dao moral que por su
naturaleza, de acuerdo a los fallos chilenos, no est sujeto a las normas
ordinarias sobre la prueba en general dado su carcter estrictamente subjetivo,
que adems no se manifiesta por los sentidos exteriores sino que se percibe
interiormente, queda constreido de contenido como concepto indemnizable. Se
cierra la puerta con esta nocin limitada al reconocimiento de una
caracterizacin del mismo en distintas categoras. No es de extraar, entonces,
que la jurisprudencia de nuestros tribunales haya escasamente trabajado las
figuras del perjuicio de afecto, de amenidad, sexual u otras que s podemos

individualizar en los ordenamientos europeos y que forman parte del dao
extrapatrimonial.
4. EL DOLOR Y EL SUFRIMIENTO EN RELACIN AL DAO

EXTRAPATRIMONIAL
Para que concurra el dao moral, no es necesario que existan sufrimientos o
padecimientos de carcter fsico y ni siquiera moral en las personas. Se sufre
por un dao, un mal o una privacin? El dolor es una afeccin, una emocin,
una pasin o un sentimiento? La enfermedad es algo nocivo que causa dolor y
dao o es un mal que se sufre?
Limitar solo al sufrimiento fsico o psquico de la persona que padece los daos
de este tipo, no explica indemnizaciones que hoy y desde hace dcadas se
conceden en la jurisprudencia comparada, habitualmente cuando ha existido una
violacin a ciertos bienes como el honor o la intimidad personal o familiar21.
Creemos que entender el dao moral como una mezcla de las consecuencias del
dao y el dao en s mismo representa una limitacin del concepto indemnizable
en los daos extrapatrimoniales. Esto es lo que se logra en la definicin
de pretium doloris. El dolor y el sufrimiento son las manifestaciones de la lesin
en el espritu o en el cuerpo, es una consecuencia, nunca ella misma. De esta
manera, la influencia de los estados anmicos sobre las funciones orgnicas y
cmo las tensiones de cierta intensidad, pueden suscitar perturbaciones
funcionales, a saber, hipertensiones, taquicardias o problemas endocrinos o
cutneos, son una manifestacin en s misma y no una consecuencia necesaria
del dao extrapatrimonial.
La jurisprudencia nacional siempre se ha inclinado por la tesis del pretium
doloris, sobre todo en cuanto a los efectos de los daos corporales. As, el dolor
de las heridas y el tratamiento mdico, la prdida de los sentimientos de vala
personal o en medio determinado y el impacto que esto acarrea para la persona
que lo sufre, han sido indemnizados sin demasiadas disquisiciones sobre su
otorgamiento22.
La tesis del pretium doloris cooper con el reconocimiento del dao
extrapatrimonial y en los tribunales de justicia fue de gran ayuda, esto no se
discute. Pero, con todo, creemos que ha sido absolutamente sobrepasada en la
actualidad dogmtica y empricamente, porque lo que se entiende por dao
extrapatrimonial es y debe ser considerado de manera ms amplia en nuestros
das. Pretium doloris es solo un tipo de dao moral y responde acaso a una de
las definiciones ms clsicas de dao moral23.
A pesar de los extremos expuestos, es indiscutible que los tribunales tienden
todava a seguir la tesis del pretium doloris. Lo hacen en el entendido de colocar
lmites a los daos extrapatrimoniales indemnizables. Sealan que una cosa es
aquella partida indemnizatoria que procede del dolor fsico que sufre quien lo
alega y otra, distinta, es la que tiene su causa en el dolor psquico o
padecimiento, al que identifican con el dao moral en sentido estricto.
As, si un dao corporal afecta solo como dolor fsico, no debiera concurrir
indemnizacin por dao extrapatrimonial, pero si este adems genera un dolor
psquico, deber ser considerado como un comportamiento que, imputable al
demandado, genere un dao no patrimonial y por el que corresponder en

consecuencia resarcimiento24.
No debe causar extraeza el hecho de que la doctrina del pretium doloris est
siendo paulatinamente abandonada en Europa. No es fcil de entender en
muchas hiptesis y en especial si se repara en el hecho de que el dao
extrapatrimonial solo se podra deducir como alegacin de reparacin por una
persona natural y no una jurdica como ocurre en la actualidad25. Por ello, como
hemos apuntado ms arriba, hoy se prefiere discutir sobre el carcter
patrimonial o no patrimonial del derecho lesionado o tambin llamado
extrapatrimonial26.
No poda ser de otra manera ya que sentir, en cualquiera de sus formas y
grados, es el modo como todo viviente conocido se relaciona con su medio. Ello
devela un elemento constitutivo de todo lo biolgico: su interna conexin con el
medio en el que vive. La alteridad en el Derecho es un rasgo que ac tambin se
presenta. El Derecho impone a un individuo un deber, y confiere a otro un
derecho para exigir el cumplimiento del deber. La norma jurdica no es una regla
de conducta para individuos aislados, es una regla de convivencia que vincula a
los individuos entre s. Recordemos que esa obligacin genrica de no causar
dao a otro, lo que los romanos llamaban alterum non laedere, es la que crea la
obligacin de indemnizar si se contraviene, no es el dolor o el sufrimiento el que
obliga a resarcir.
5. QU SE INDEMNIZA EN UN DAO EXTRAPATRIMONIAL?

Los estmulos, en los vivientes dotados de sensibilidad, no se agotan en
sensaciones, sino que adems afectan, producen afecciones que se padecen, tal
como lo entendan los griegos al hablar de pathematao pasiones (gr. paqoV =
pathos). Estas quedan moduladas segn los rangos de adecuacin, conformidad
o conveniencia que los estmulos tienen de acuerdo con la formalidad o fisiologa
del viviente, vale decir, quedan modulados segn conformidad o disconformidad,
provocando afecciones de placer o dolor, como son, por ejemplo, la sensacin de
satisfaccin o insatisfaccin respecto del alimento27.
La concepcin de dao moral como pretium doloris, al centrarse solo en las
sensaciones, induce a errores y grandes confusiones en la prctica. Homologar
dolor, pesar, molestia, zozobra, inquietud, entre otros, sufridos por una persona
como consecuencia de la conducta ajena, es un error manifiesto. Cules son los
lmites? Sin precisarlos se les asigna una indemnizacin, en un monto que
tampoco presenta mayores motivaciones y que la mayora de las veces se basa
en presunciones.
Lo anterior equivale a que, en general, el dolor y el sufrimiento son vistos como
la causa del dao o su origen. Esto no parece adecuado, porque lo que son en
realidad es una consecuencia o efecto de lainiuria o lesin que se ha inferido a
los derechos extrapatrimoniales de la persona.
Los problemas que se generan con esta concepcin del dao moral, por su
imprecisin, entre otros son, que duda cabe, la exigencia de toda clase de
pretensiones desmedidas de los litigantes, puesto que a cualquier molestia o
pesar se le atribuye el carcter de dao extrapatrimonial indemnizable. Pareciera
como si no fuera inherente a la vida humana el sentir, a menudo, tales
abatimientos o desagrados en grados tolerables. No se puede tener una vida

siempre libre de tales contratiempos, anestesiada, y menos pretender que
siempre se indemnicen ante cualquier inobservancia en materia de daos los
imputables a un tercero.
Esto demuestra la insuficiencia de la concepcin del pretium doloris basada en la
idea pura y simple del dolor, pesar o molestia, y lo escasamente slida que
resulta como argumentacin ante el Derecho para fundar la responsabilidad civil
por daos extrapatrimoniales en ella y, en consecuencia, para instituirse en
fuente de la obligacin de resarcimiento.
La doctrina mayoritaria en Chile opina que debe distinguirse en el dao moral, el
llamado "puro" o "meramente moral" del dao moral con consecuencias
pecuniarias28, como sera aquel atentado a la integridad corporal que acarrea
disminucin de la capacidad de trabajo. "Dao moral es el que afecta los
atributos o facultades morales o espirituales de la persona"29. Es decir, lo que
hemos caracterizado como pretium doloris y que la mayora de la doctrina an
hoy reconoce como la forma de entender la indemnizacin del dao moral en
Chile30.
Reducir la indemnizacin al dolor no es correcto a nuestro entender porque el
dolor es una afeccin, es la forma como es conmovida la persona por la
disconformidad de un estmulo sentido, disconformidad o asintona con la
estructura anatomofisiolgica de la misma. Se olvida por parte de los tribunales,
al fallar sobre estas materias, que la prdida de agrados es tambin una
manifestacin del menoscabo que supone un dao extrapatrimonial, no se queda
todo en el sufrimiento y resulta lamentable seguir limitando el contenido de la
indemnizacin del dao moral a la simple apreciacin del dolor31.
En general y en una perspectiva histrica, la jurisprudencia influenciada por esta
explicacin sealada, ha caracterizado al dao moral como el sufrimiento que
experimenta una persona por una herida, la muerte de una persona querida,
una ofensa a su dignidad u honor, la destruccin de una cosa de afeccin, etc.;
es el dolor, pesar, angustia y molestias squicas que sufre una persona en sus
sentimientos a consecuencia del hecho ilcito32; un hecho externo que afecta la
integridad fsica o moral del individuo33.
6. DAO Y DOLOR NO SON LO MISMO

El dolor suele producirse por la accin de variados factores que provocan un
dao o lesin imputable a otro. No obstante, dao y dolor no son lo mismo. Pues
hay daos que no se sienten, como el deterioro que puede producir
silenciosamente un cncer o sustancias nocivas contaminantes en el medio
ambiente.
El dao o deterioro ha de ser sentido para que produzca dolor. Y por lo mismo
puede ser suspendido, cortando la conexin del dao con la recepcin sensitiva,
como sucede con la sedacin en todas sus formas. Son estas las razones que
han llevado a buscar la indemnizacin del dao moral o extrapatrimonial34.
Estimulacin y sensacin no son lo mismo que suscitacin, sensibilidad no es
igual a susceptibilidad. La susceptibilidad o capacidad de respuesta vara de
acuerdo a la formalidad habitual o habitud especfica de cada persona.
Difcil y ardua de probar es entonces esta forma de entender el dao moral
porque el hombre no puede sentir dolor sin tener una sensacin real, es decir, la
afeccin del dolor no queda como mera afeccin o pasin, sino como afeccin
real. La realidad del dolor afecta realmente mi realidad y esto es un sentimiento
y no una mera pasin como lo entenda la filosofa tradicional. El dolor entonces
se sufre.
No basta, en consecuencia, seguir definiendo al dao moral dentro de la nocin
de daos patrimoniales al distinguir entre daos directos e indirectos. Tampoco
es correcto seguir aseverando que los daos indirectos son los daos morales ya
que tienen una repercusin indirecta en el patrimonio de la persona afectada.
Como tampoco, que quedan fuera de la indemnizacin los indirectos en materia
contractual y extracontractual, ya que se estima que respecto de ellos falta el
requisito de causalidad entre el hecho y el dao producido, es decir, carecen de
relacin con el hecho ilcito35.
Es precisamente por estas razones que histricamente se limitaba en extremo la
indemnizacin del dao moral, porque solo proceda la indemnizacin cuando "la
repercusin psquica del hecho ilcito, aquel conjunto de dolores, ansias,
sufrimientos, se manifiestan en la esfera del sentimiento"36. Baudry-Lacantinrie
planteaba hace ya ms de un siglo "la desconsideracin que para la persona
atacada es el resultado del ataque, los sufrimientos squicos, los disgustos, las
inquietudes, que son generalmente las consecuencias del hecho perjudicial"37.
Sin embargo, parece bueno ir dejando a estos autores atrs, porque en estos
temas, y especialmente en el dao extrapatrimonial, han cambiado mucho las
cosas en los ltimos cincuenta aos, y todo hace pensar que lo seguir
haciendo.
La jurisprudencia chilena ha tenido la oportunidad de recalcar que la palabra
dao comprende el perjuicio, dolor o molestia que se cause, por lo cual,
interpretando este vocablo en su sentido natural y obvio, debe entenderse que
corresponde, adems del perjuicio pecuniario, el de carcter inmaterial que se
ocasione por acto ajeno. Sostiene que siendo el dao por esencia patrimonial y
extrapatrimonial, del mismo modo el dao moral juega tanto en la
responsabilidad extracontractual como en la contractual38.
Dolor y sufrimiento no son lo mismo segn hemos expuesto antes. De hecho,
pudiera haber sufrimiento sin dolor, como sucede cuando acompaamos el dolor
de otro, como ocurre en la compasin. Pero no podemos compartir el dolor
ajeno, el dolor se pierde en el que lo siente. La realidad de un dolor pudiera
afectar de modos extraos; podra, por ejemplo, dar alegra, pese a la
intensidad del dolor, como la alegra del parto. La realidad del dolor puede
afectar de variadas maneras, produciendo temor, ira, esperanza, tristeza.
Que el hombre no pueda sentir dolor sin ms, sino sufriendo, lleva a decir, y con
mucha razn, que simplemente el dolor "se sufre"; aunque dolor y sufrimiento
no sean lo mismo. No todos sufrimos igual por un mismo dolor (imaginando que
ese dolor sea igual), porque no todos somos capaces de asumir igualmente la
realidad, por ejemplo, a causa de la edad. Es este precisamente un elemento
tomado en cuenta en el Common Law para la indemnizacin del non pecuniary
loss. La extensin de la apreciacin de los demandantes del monto de la
indemnizacin del non pecuniary loss, es alterado por las variables que la
vctima toma en consideracin para justipreciar el sufrimiento experimentado.
Este nivel de percepcin del dolor es determinante en casos de estado vegetal o
lesiones serias del cerebro. Kemp and Kemp colocan un ejemplo clarificador de
este punto. En el caso "Fallon v. Beaumont" de sentencia de 16 de diciembre de

1993, un hombre sufri quemaduras en un 65% de su cuerpo y muri 30 das
despus del accidente. La mitad de su convalecencia l estuvo consciente de la
gravedad de su estado y el resto del tiempo permaneci sedado. Incluso, la
noche en que saba que morira pidi un sacerdote. Se le indemniz en 10.000
por daos de pain, suffering y loss of amenity por los 30 das de convalecencia
entre el dao y el da de la muerte. Kemp and Kemp comparan esta cifra con los
1.500 que solo recibi la vctima en "Doleman v. Deakin", fallado el 24 de
enero de 1990 (CA), donde pese a concurrir similares daos y la vctima fallecer
6 semanas despus del accidente, es decir, un tiempo mayor que el primer caso
relatado, se indemniz con menor monto porque la vctima permaneci
inconsciente las 6 semanas de convalecencia39.
7. EL DINERO Y SU FUNCIN EN LA INDEMNIZACIN POR

DAO EXTRAPATRIMONIAL
La tradicin filosfica ha dicho que el hombre se halla en la realidad intelectiva y
volitivamente, inteligiendo, queriendo. Ha reservado la aisthesis o sensibilidad a
una simple afeccin estimlica carente de realidad. Por eso deca Aristteles que
la inteligencia permanece apaths o inafectada, no padece una afeccin, es
impasible o, como solemos decir, funciona "framente". Sin embargo, el
sentimiento es otra forma de estar en la realidad: "yo me siento" siempre de
una u otra manera,aisthenomai = aisqhnomai40.
Es este el motivo por el que no es equivalente, en la indemnizacin del dao
moral, el dinero con el dao sufrido, como asimismo, por principio es discutible,
por no decir imposible, el dao extrapatrimonial de "ficciones jurdicas" como las
personas jurdicas. El dinero no quiere ser una estimacin en este caso de lo que
se ha daado. Simplemente quiere compensar, dando a la vctima una posible
satisfaccin que ponga a su alcance otros medios, otras satisfacciones que
atenen la prdida sentida y que importan algo que el Derecho no puede
desconocer nunca, cual es, que un bien extrapatrimonial que ha sido conculcado
debe ser indemnizado.
La reparacin por el dinero entonces solo cumple un rol como medida comn de
los bienes, pero no reemplaza la afliccin. Sustituye en el caso de los bienes
materiales la obligacin incumplida por medio de la indemnizacin, pero en los
daos extrapatrimoniales esto no puede realizarse.
Del griego aisthesis se ha formado la palabra "estimacin" para referirnos a esta
otra forma de apreciar o valorar la realidad. Percibir con la inteligencia o con
los sentidos, comprendiendo, viendo, oyendo. Una de las manifestaciones de lo
sealado es precisamente darse cuenta de la enfermedad. La realidad del dolor
queda en m con toda su fuerza y riqueza real. Ahora bien, la presencia de la
realidad en s misma es necesaria para que haya estimacin. Estimacin de
qu?, de la riqueza actual de las propiedades reales de una cosa, es decir, de lo
"bueno" que hay en las cosas y que en tanto bueno "para m" se convierte en
"valioso".
En una interpretacin ms moderna de lo expresado ms arriba, Goodin
distingui entre: a) la compensacin que reemplaza los medios, means replacing
compensation, que da medios equivalentes para la obtencin de similares fines,
es decir, busca proporcionar al daado medios equivalentes para alcanzar los

mismos fines; b) la compensacin que desplaza los fines, ends displacing
compensation, que no coopera a perseguir los mismos fines de otra forma, sino
que ms bien intenta dejar a la vctima en la misma situacin que se encontraba
antes del dao. Busca, por lo tanto, dar satisfacciones equivalentes a travs de
distintos fines41.
Martn-Casals opina que la nica posible en materia de daos morales es la ends
displacing compensation. En esta la vctima busca ser puesto en una
situacin ex ante pero de manera diferente42.
Para que la indemnizacin en dinero pueda otorgarse por equivalencia, debe
siempre estar en presencia de situaciones que al menos sean homologables al
dinero, cantidades homogneas que por otro lado puedan compararse. En los
daos morales esto no ocurre. El dinero jams podr reemplazar una prdida
tan grande como un padre a un menor de edad, sencillamente porque un padre
a esa edad es irreemplazable43.
Lo que el dinero puede hacer, y en realidad es su nica funcin en la
indemnizacin por daos morales,"es ofrecer unos bienes de diferentes
caractersticas, que respondan a unos deseos totalmente diferentes y que
proporcionen diferentes satisfacciones. Debe servir de medio para posibilitar al
daado perseguir otros fines que le dejen en una situacin que, aunque sea
diferente de la existente ex ante,sea tan favorable como aquella"44.
Resulta difcil representarse que el dinero pueda servir para el restablecimiento
de bienes que son personalsimos45.
No puede, entonces, pensarse que el dinero tiene el mismo fin en la
indemnizacin del dao patrimonial y el extrapatrimonial. No es as. Lo bueno es
una realidad de sentido en la que las cosas adquieren la condicin irreal de
buenas para m (irreal es una forma de realidad y no mera "no realidad"). En
cambio lo malo, como disconformidad, ha sido tratado desde San Agustn como
una privacin del bien conforme al bien del hombre. Privacin no es mera
carencia, sino carencia de lo que se debe tener46.
8. HACIA DNDE DEBE IR LA INDEMNIZACIN DEL DAO

EXTRAPATRIMONIAL?
La indemnizacin patrimonial por daos extrapatrimoniales debe hacer posible la
satisfaccin de intereses y aspiraciones personales. Se debe buscar compensar
el dao no patrimonial producido, porque si bien se ha causado una prdida
irreparable, se debe colocar a la vctima en una situacin patrimonial mejorada,
que posibilite, por lo tanto, mayores satisfacciones que de alguna manera
compensen las sensaciones desagradables sufridas.
La indemnizacin por dao moral en este punto se realiza de acuerdo con los
daos que se deben compensar. Se toma en cuenta: el alcance de los daos, as
como su intensidad; la duracin de los dolores, sufrimientos y los perjuicios47.
Sin duda, el mal es privacin de un bien, pero el bien no es privacin de un mal.
El mal presupone el bien, pero el bien no presupone el mal, como enseaba
Santo Toms de Aquino. El mal no es una cosa, sino un defecto privativo en la
condicin de buena de las cosas y que impide mi plena realizacin. La salud es
ciertamente una ausencia de enfermedad, su integridad no es imaginable sin el
mnimo de salud mental que se requiere para saberse sano y soportar en ese
estado el mayor espacio de tiempo en aras de lograr bienestar. La llamada salud
bsica es la ausencia de mal o menoscabo anlogo y no admite grados
intermedios. La reserva de salud, por su parte, equivale a ese conjunto de
bienes sicofsicos que permiten resistir el asedio de la enfermedad y capacitan
para enfrentar los avatares que una patologa supone en la vida de cualquier
persona, entre otros, la fatiga, la desilusin y la erosin o merma, incluso, de la
voluntad de continuar con una existencia que se considera penosa.
No podemos entonces considerar a la salud como un estado absoluto de la
persona. Desde el punto de vista fctico de la vida misma, la salud no es sino
ese estado corporal que permite integrar la ausencia de enfermedad y la aptitud
para poder rechazar la enfermedad, un estado de equilibrio bastante precario,
dicho sea de paso. Es, entonces, ese estado preferible de relacin entre la
persona y los medios que en el presente le hacen apreciar su existencia y, hacia
el futuro, ordenan sus proyectos y esperanzas48.
Qu papel juega, entonces, el dinero como indemnizacin por daos
extrapatrimoniales?
La aptitud del dinero para aportar satisfaccin pareciera seguir una discutible
lnea: "a mayor patrimonio menores son las satisfacciones que puede
proporcionar a su titular una misma suma pecuniaria." Sin embargo, hay que ser
categrico en defender que el dao moral producido no es borrado por una suma
de dinero que se entrega a ttulo de indemnizacin. Eso no es posible, porque la
indemnizacin se radica en el patrimonio y no influye sobre las angustias,
zozobras o malestares, que pertenecen ms bien al fuero interno del individuo o
vctima del perjuicio. El patrimonio no es un atributo de la personalidad que
logre generar automticamente sensaciones agradables compensatorias de
daos morales. En el mejor de los casos generar libertad econmica, pero la
experiencia de vida que logre superar o al menos aprender a convivir con las
secuelas de un dao moral, obedecen a un esfuerzo fsico y psquico del
perjudicado.
De modo que la enfermedad, como un mal, no es un mero dao o deterioro, sino
un menoscabo en la salud, como estatus plenario de la sustantividad humana y
no de su persona (la plenitud personal es un asunto muy diferente, ese s que es
un asunto moral).
Es importante tener en cuenta esta distincin, porque a primera vista quien
tiene el defecto fsico de la cojera no hace cosas malas ni es malo por ello, sino
que solo anda mal cuando camina. Si entendemos que el dao extrapatrimonial
solo toma en cuenta este hecho, entonces es bastante claro que "...los daos y
perjuicios acordados no reemplazan en el patrimonio de la vctima la
desaparicin de un elemento; engrosan el patrimonio"49. Esta situacin es
especialmente sensible si las condiciones de la vctima son muy precarias, la
suma de dinero puede llegar a una compensacin excesiva, un verdadero
enriquecimiento sin causa. Se violara un principio que el Derecho civil chileno
reconoce como un principio general que forma el Derecho privado en su
conjunto50.
Todo lo expuesto supone una activa participacin en la compensacin de la
vctima del dao. Es la vctima quien debe superar el dao moral sufrido, ya que
a no dudarlo, la compensacin en dinero es una indemnizacin que solo ayuda a
superar el dao extrapatrimonial irrogado. No es el pago por una reaccin
subjetiva a un sentimiento desagradable51.

La cuanta de la indemnizacin del dao moral ser el grado de dificultad
objetiva de la superacin del dao en relacin a las caractersticas individuales
de la persona vctima del dao bajo el criterio de un hombre medio. La
predisposicin del ofendido al dolor resulta del todo irrelevante. Es por ello que
los criterios objetivos aparecen en la valoracin del quantum indemnizatorio,
pero ese es un tema que dejaremos para otra oportunidad.
Como crtica a la concepcin del pretium doloris podemos sealar que en la
prctica el dao moral se produce por el atentado a determinados derechos,
bienes o intereses que el Derecho asegura a la persona. Ante la sola presencia
de sufrimientos fsicos o psquicos no coexiste deber de reparacin si no se
consigue probar en juicio. Representa una limitacin del concepto de dao moral
entenderlo como una mezcla de las consecuencias del dao y el dao en s
mismo. Esto es lo que se logra en la definicin de pretium doloris. El dolor y el
sufrimiento son las manifestaciones de la lesin en el espritu o en el cuerpo, es
una consecuencia, nunca ella misma. La concepcin de dao moral
como pretium doloris, al centrarse solo en las sensaciones, induce a errores y
grandes confusiones en la prctica. Homologar dolor, pesar, molestia, zozobra,
inquietud, entre otros, sufridos por una persona como consecuencia de la
conducta ajena, pareciera un error. Cules son los lmites? Sin precisarlos se les
asigna una indemnizacin, en un monto que tampoco presenta mayores
motivaciones y que la mayora de las veces se basa en presunciones.
Lo anterior equivale a que, en general, el dolor y el sufrimiento son vistos como
la causa del dao o su origen. Esto es un error, porque lo que son en realidad es
una consecuencia o efecto de la iniuria o lesin que se ha inferido a los derechos
extrapatrimoniales de la persona.
9. CONCLUSIONES
1. Reducir la indemnizacin por dao extrapatrimonial al dolor no es correcto, ya
que el dolor es una afeccin, es la forma como es afectada la persona por la
disconformidad o asintona con la estructura anatomofisiolgica de la misma. La
prdida de agrados o amenidades es tambin una manifestacin del menoscabo
que supone un dao extrapatrimonial.
2. El dinero que se paga como indemnizacin por dao moral no es una
indemnizacin como la patrimonial. Simplemente quiere compensar, dando a la
vctima una posible satisfaccin que ponga a su alcance otros medios, otras
satisfacciones que atenen la prdida sentida. La reparacin en dinero
nicamente cumple un rol como medida comn de los bienes, no reemplaza la
afliccin.
3. Para que la indemnizacin en dinero pueda otorgarse por equivalencia, debe
siempre estar en presencia de situaciones que al menos sean homologables al
dinero, cantidades homogneas que por otro lado puedan compararse. En los
daos morales esto no ocurre. El dinero jams podr reemplazar la prdida de
un ser querido, sencillamente porque esto es irreemplazable.
Notas
1 Solo a modo de ejemplo reproducimos en lo pertinente la peticin de dos
litigantes: "Que a fojas 495 el demandado Rolando Hernn Fuschlocher Vaccaro
contest la demanda solicitando su rechazo, con costas, pues los gastos de
repatriacin de las vctimas fueron soportados por la empresa Cascada
Expediciones y los dems, deban ser probados; que en cuanto al lucro cesante,
no produce indemnizar al querellante por las remuneraciones que reciba su
cnyuge ni menos que esta trabajara hasta los 85 aos de edad; y que para
indemnizar el dao moral, mejor denominado pretium doloris, identificndolo
con el sufrimiento fsico y psquico, extrapatrimonial, que se causa al
perjudicado en la lesin, debe acreditarse el detrimento en alguno de los
atributos de la personalidad. Vigsimo sexto: Que a fojas 534 el acusado Yerko
Andrs Ivelic, Kehsler, por s, y en representacin de la empresa Cascada
Limitada, contest la demanda civil solicitando igualmente su rechazo, con
costas, pues no tiene responsabilidad alguna en el cuasidelito que se investiga,
agregando adems que no se ha acreditado que el demandante civil viva a
expensas de su cnyuge ni que no tenga medios para solventar su vida, y que
en nuestro pas las indemnizaciones pretium doloris no superan los $
20.000.000 y que la sociedad demandada no se encuentra en las hiptesis del
artculo 2320 ni 2322 del Cdigo Civil".Edward Young Harper con Rolando
Hernn Fuchslocher Vaccaro; Yerko Andrs Ivelic Kehsler (2007). En fallo
reciente la Corte de Apelaciones de Valdivia ha sealado: "UNDCIMO: Que la
determinacin del resarcimiento del dao moral, como equivalente al pretium
doloris es una materia que queda entregada al libre arbitrio del Tribunal,
buscando cumplir con la justicia e igualdad". Diego Errzuriz Koerner; Soledad
Fernndez Kaltwasser; Soledad Errzuriz Fernndez; Andrea y Trinidad ambas
Errzuriz Fernndez; Brbara Musalem Araos; Jos Miguel Musalem Sarquis;
Mara Eugenia Aros Marfil; Juan Luis Montalva Brahm; Juan Pablo Montalba
Brahm; Juan Pablo Montalba Rodrguez; Cecilia Brahm Maura con Fisco de
Chile (2007).
2 Slaby et al. (1980) han traducido Wergeld como "rescate de la sangre". Sobre
el tema vid. Hofstetter (1961) p. 9; Le Goff (1969) p. 66; Cant (1848) pp. 4042.
3 Aguilar y Herrera (1994) p. 56. Sobre estas "nuevas concepciones" del inters
y el dao en perspectiva histrica, vid. Llamas (1999) pp. 107 y ss.
4 Dez-Picazo seala, en relacin al Cdigo de Napolen y el reconocimiento del
dao moral, que: "los trminos del artculo 1.382, que menciona cualquier dao,
son tan amplios que permiten tanto el dao material como el moral; la
reparacin pecuniaria imperfecta del perjuicio moral debe preferirse a la falta de
toda reparacin; en toda decisin judicial hay siempre algo de arbitrario, pero la
dificultad de la apreciacin no debe influir en la prosperabilidad de una demanda
justa". Dez-Picazo (1999) p. 95.
5 En orden a atribuir un contenido amplio al concepto de dao moral, Carmen
Domnguez seala que"estamos con aquellos que conciben el dao moral del
modo ms amplio posible, incluyendo all todo dao a la persona en s misma
"fsica o psquica", como todo atentado contra sus intereses extrapatrimoniales.
Comprende pues el dao moral todo menoscabo del cuerpo humano,
considerando como un valor en s y con independencia de sus alcances
patrimoniales". Y agrega "En suma, el dao moral estar constituido por el

menoscabo de un bien no patrimonial que irroga una lesin a un inters moral
por una que se encontraba obligada a respetarlo". (Dominguez (2002) pp. 83 y
84). Dez Schwerter ha dicho que "el dao moral consiste en la lesin a los
intereses extrapatrimoniales de la vctima", y que "adoptando este criterio es
perfectamente posible reparar todas las categoras o especies de perjuicios
morales". Dez (1998) p. 88.
6 Barros (2006) p. 231. En el mismo sentido, Markesinis et al. (2005); Monateri
(1998) pp. 477-489; Comand (1999). En Espaa ha sido reconocido el
concepto a nivel doctrinal, legislativo y jurisprudencial. Vid., entre otros, a De
ngel Ygez (1993) p. 698; Vicente (1994) pp. 323. Tambin, Anexo Ley de
responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor, introducido
por la Disposicin Adicional 8a de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de
ordenacin y supervisin de los seguros Privados (BOE, num. 268, 9.11.1995) y
ST Constitucional de Espaa 181/2000, de 29 de junio de 2000, puede visitarse
en www.tribunalconstitucional.es/JC2000.htm, fecha de consulta 20 de marzo de
2007; sobre su influencia en el ordenamiento espaol en relacin al dao
corporal vid. Martn-Casalset al. (2003a) pp. 245 y ss.
7 Rogers (2001) pp. 246; Von Bar (2000) p. 20.
8 Solo en Italia se reconocen tres formas de daos a las personas: el econmico,
el biolgico y el no econmico o moral, en el que las condenas no pasan de ser
meramente simblicas en la prctica. Von Bar (2000) p.181.
9 En relacin con el trmino alemn Schmerzensgeld, vid. Van Gerven et
al. (2000) p. 79, donde los autores sealan que en el Derecho comparado el
concepto ms parecido es el de la indemnizacin por"pain and suffering", y
destacan que en el Derecho alemn es la reparacin por todo el perjuicio no
material o "Nichtvermgensschaden". Para una evolucin histrica
del Schmerzensgeld y el Derecho europeo en la materia hasta nuestros das vid.
Barrientos (2007).
10 Barros (2006) p. 325.
11 No parece correcto el siguiente criterio de un reciente fallo de nuestro
mximo tribunal, que reproduciremos en su parte pertinente ms adelante, ya
que expresa como parmetro de indemnizacin hechos completamente
desligados del dao mismo que es la fuente y el origen de toda indemnizacin de
perjuicios. Quien causa un dao a otro estar obligado a repararlo cuando no
concurra una razn suficiente que justifique que sea el perjudicado quien haya
de soportarlo, en otras palabras, si hay dao siempre debe haber indemnizacin,
no existen otros parmetros que s pueden concurrir en materia de delitos
penales. Una es la responsabilidad civil, que es de la que hablamos cuando nos
referimos al dao extrapatrimonial y otra muy distinta es la penal. La razn es
muy simple, el dao puede ser un elemento del tipo penal o no, el dao siempre
estar presente si de responsabilidad civil se trata y es el motivo de la
indemnizacin civil. El fallo seala: "En este contexto, teniendo presente el
sentimiento de afeccin o pretium doloris, se acceder al aumento del monto de
la indemnizacin, tomando como parmetro no solo la naturaleza del hecho
ilcito y del derecho agraviado, sino tambin las facultades econmicas de sus
autores". Igor Prez Veloso; Silvia Jimnez Cid con Jaime Fernando Ruiz Paz;
Juan Carlos Gonzlez Cabezas; Giancarlo Canata Motto; Gerhard Walter Grebe;
Miguel Edmundo Eulufi Cerda; Alexandra Fierro Araya; Inmobiliaria Paracadute
Limitada (2006).
12 La mayora de la doctrina espaola en el tema, considera que se debe
circunscribir la apreciacin del dao moral solo a la lesin de alguna de las
facultades que integran el derecho moral de autor, de acuerdo al artculo 14 de
la Ley de Propiedad Industrial. En este sentido: Dez-Picazo (1989) p. 1698 y
Martnez (1996). En contra de la interpretacin sealada: Rodrguez y Bonda
(1997), comentario artculo 135, p. 516; Garca (2003) p. 651, quien seala que
la lesin de valores inmateriales, entre los que por supuesto se cuenta el
prestigio de la marca, no produce necesariamente daos morales, por lo que es
preciso y pertinente distinguir la naturaleza de los daos de las dificultades
probatorias respecto a la realidad y, ms que nada, el gran problema que
representa su cuantificacin. En tribunales se pueden encontrar precedentes que
interpretan los citados preceptos de manera ms extensa e indemnizan el dao
moral hasta "el sufrimiento y lesin en la sensibilidad artstica" del autor que ve
disminuida la integridad de su obra. STS de 3 de junio de 1991, RJ 1991, 4407.
Para otros el Tribunal Supremo espaol lo que hace es apreciar un dao moral
en todo tipo de incumplimiento de un contrato de explotacin de una obra.
Carrasco (1993) pp. 1885 y ss.; sobre el tema vid. Martn-Casals (2003) pp. 245
y ss.; Reglero (2003) pp.1905 y ss.
13 Corral (2003) pp. 149 y ss.
14 Rogers (2001) pp. 268-279. En nuestro medio existen opiniones contrarias a
esta divisin dentro de los perjuicios extrapatrimoniales ya que para Barros: "La
extrema fragmentacin del dao moral en incontables categoras y
subcategoras tiene un alto grado de artificialidad, pues los bienes
extrapatrimoniales no admiten divisiones demasiado ntidas. As, una herida
sufrida en un accidente puede dejar una cicatriz (perjuicio esttico), que puede
afectar la vida de relacin (perjuicio de sociabilidad) y eventualmente generar
dificultades para encontrar pareja (perjuicio sexual) y para formar una familia
(perjuicio de afecto familiar), adems de los sufrimientos fsicos y el deterioro
de la autoestima (pretium doloris). Se podr comprender que estas categoras
en gran medida se superponen, con la consecuencia de que una mecnica de
fragmentacin trae el riesgo de una doble o triple reparacin de un mismo
dao". Barros (2006) p. 290.
15 Zweigert y Ktz (1998); Von Bar (2000) p. 164.
16 Martn-Casals et al. (2003b) p. 858.
17 Sin embargo, consideramos incomprensible el criterio de algunos
sentenciadores en orden a que estas distinciones seran ms bien acadmicas,
nos preguntamos el porqu de tal conclusin ya que en los fallos no se seala el
porqu sera as: "14) Que en cuanto al dao moral, el actor ha desglosado
este concepto en los siguientes rubros: $ 5.000.000 por dao corporal, el que
denomina tambin dao fsico, $ 5.000.000 como pretium doloris, $ 5.000.000
por dao esttico y $ 60.000.000 por concepto de dao moral propiamente tal.
15) Que, a este respecto, si bien es posible tericamente hacer la distincin
que se plantea en la demanda, no resulta ajustado a la materia de que se trata,
en un juicio de carcter laboral, establecer dicha diferenciacin, por lo que al
igual que la sentencia de primer grado, resulta ms propio englobar todo el
dao moral en un solo concepto, y habida consideracin del perjuicio sufrido por
el actor, ya acreditado con las pruebas que rolan en autos y todo ello sin
perjuicio de la patologa preexistente que padeca el actor, lo cual permite
concluir que no todos los efectos de sus dolencias cabe atriburselos

exclusivamente al accidente, corresponde fijar esta indemnizacin de manera
prudencial, tomando en consideracin los aspectos ya mencionados,
otorgndose en definitiva por concepto de indemnizacin por dao moral a favor
del actor la suma nica y total de $ 20.000.000". Julio Riquelme Parra; con
Southern Shipmanagement Limitada; Compaa Southern Shipmanagement CO
Panam Sociedad Annima; Southern Shipmanagement Chile Limitada (2006).
18En el caso de faltas contra personas, desfiguraciones, as como actos violentos
contra mujeres, habran sido castigados con mayores multas que lesiones
simples. Hasta muy entrada la Alta Edad Media la multa se meda tambin por el
estatus social del lesionado. La justicia medieval, feudal y soberana adems
haba conseguido que una parte de la multa fuera destinada al jerarca judicial.
Era elfredus, denominado dinero de paz. Hofstetter (1961) p. 8.; en el mismo
sentido, Forchielli (1983) p. 108. Para una descripcin de este auge en Chile vid.
Court (2003) p. 102.
19 Victor Manuel Anfossi Inzunza con Servicios Generales del Sur
Limitada (2003).
20 Domnguez (2005) p. 621.
21 Desde 1954, BGH 25.5.1954, BGHZ 13, pg. 334, 338, los tribunales
alemanes reconocen la tutela de los derechos de la personalidad (Allgemeines
Persnlichkeitsrecht) y admiten la posibilidad de indemnizar los daos derivados
de la lesin de esos derechos. En 1958 esa posicin fue acogida por el Tribunal
Constitucional Alemn, que en la sentencia de 15 de enero de 1958 reconoci
que "el contexto jurdico de los derechos fundamentales como normas objetivas
afecta al derecho privado... el cual debe adaptarse a los valores personificados
por los derechos fundamentales" (BverfGE 7, 198, pg. 205-206.). La
jurisprudencia constitucional alemana reconoca as la eficacia entre particulares
de los derechos fundamentales, que en el caso del derecho de la personalidad se
concretaba en su reconocimiento como uno de esos "otros derechos" protegidos
por el 823(1) BGB cuya lesin daba lugar al resarcimiento de los daos y
perjuicios producidos. Con ello, se produca lo que algn autor ha denominado
"el ms importante cambio en el derecho de la responsabilidad civil desde la
aprobacin del BGB". Larenz y Canaris (1994) p. 491. Tambin en Francia la
indemnizacin de los daos morales derivados de la lesin de derechos
fundamentales se lleva a cabo mediante la aplicacin de la regla general de
responsabilidad civil por culpa de los arts. 1382 y 1383 Code Civil.Viney y
Jourdain (1998)pp. 28 y ss.; Galand-Carval (2001) p. 102.
22 Barros (2006) p. 321.
23 Sentencias de tribunales chilenos refieren esta situacin: "En lo que se
refiere al dao moral nuestra legislacin como la jurisprudencia han seguido una
de las tesis ms clsicas como el "pretium dolores", que afecta a la integridad
espiritual de una persona, el que es apreciado por el juez de acuerdo a los
antecedentes del proceso y la equidad". Corte Suprema de Chile (2002) Rol N
1.634-01; otro criterio utilizado es el de la naturaleza de las lesiones sufridas
por el ofendido, tiempo del mal y menor capacidad deambulatoria (Corte de
Apelaciones de Santiago (1984)); "El dao moral, tal como sostiene la
jurisprudencia, es de ndole netamente subjetiva y su fundamento se encuentra
en la propia naturaleza de la psicologa afectiva del ser humano, de tal manera
que puede decirse que ese dao se produce siempre que un hecho externo
afecta la integridad fsica o moral del individuo ". Corte de Apelaciones de

Rancagua (2001) Rol 198.494. La Corte Suprema declar inadmisible el recurso
de casacin en la forma el 20 de diciembre de 2001, Rol 4812-01; se recurre en
otras al criterio de la cantidad del mal (Corte Suprema (1981)); "Dao moral
consiste en el dolor psquico, y aun fsico en sufrimientos, en general, que se
experimenta a raz de un suceso determinado". Sentencia de la Corte Suprema
(1979); Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago (1982 y 1984),
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda (1984); la
naturaleza del hecho culpable y del derecho agraviado es otro de los criterios
para fijar indemnizacin por dao moral, as como tambin las facultades del
autor, condiciones y situacin personal del ofendido y la forma como ha sido
afectado en sus actividades normales (Corte de Apelaciones de Santiago
(1990)); "Que sobre la indemnizacin por el dao moral para compensar de
alguna manera el dolor, sufrimiento fsico, angustias y depresin que afect y
afecta al actor". Rol N 2.016-02, Corte Suprema (2002); se est en otras
sentencias al anlisis y circunstancias del hecho y de la vctima (Corte de
Apelaciones de Santiago (1951)); "Dao moral es el dolor, la afliccin, el pesar
que causa en los sentimientos o afectos el hecho ilcito, ya sea en la vctima o
en sus parientes ms cercanos". Corte de Apelaciones de Santiago (1973); "La
determinacin del monto de la indemnizacin por el dao moral corresponde a
los jueces del fondo, en atencin al sufrimiento, dolor o molestia que el hecho
ilcito ocasiona en la sensibilidad fsica o en los sentimientos o afectos de una
persona, lo que constituye una apreciacin subjetiva que queda entregada al
criterio y discernimiento de aquellos, valoracin que no acepta revisin por este
tribunal, por la va de la casacin de fondo". Corte Suprema (2003) Rol N 67902; el modo en que se produjo el delito o cuasidelito y todas aquellas
circunstancias que influyen en la intensidad del dolor o sufrimiento (Corte de
Apelaciones de Santiago (1944); "El verdadero dao moral corresponde a la
situacin de angustia, desesperacin y detrimento que ocasiona, en el aspecto
psquico, en una persona". Corte Suprema (2002) Rol 4035-2001.
24 Martn-Casals et al. (2003a) pp.269 y ss.
25 "el generoso (en cuanto a la frecuencia y facilidad, no tanto en cuanto al
dinero concedido) empleo de la indemnizacin por dao moral por el Tribunal
Supremo poda explicarse sustancialmente por el intento de obtener un doble
propsito: de una parte, sancionar conductas consideradas reprensibles cuando
el dao patrimonial es tpicamente bajo; de otra, eludir los ms estrictos
controles de naturaleza probatoria en cuanto a la cuanta aplicables al dao
patrimonial en situaciones en las que la superacin de los mismos es
tpicamente difcil para el demandante de resarcimiento del dao. Ambas
motivaciones, y en particular la segunda de ellas, estn presentes en la
sentencia que se comenta y permiten entender (que no justificar) el uso del
dao moral a la empresa como dao indemnizable en este caso". Gmez (2002).
26 Lalou (1962) p. 95; Eliashberg (1989) p. 24; Brebbia (1967) p. 67.
27 Aristteles, Analitica priora et posteriora, 70 b 10.
28 Alessandri (1943) p. 224. "nuestro Derecho positivo ha considerado
susceptibles de reparacin, tanto a los daos materiales como a los
exclusivamente morales. Por consiguiente, ambas categoras de daos son
resarcibles en materia delictual o cuasidelictual, y nuestros juristas, catedrticos
y quienes han hecho estudios sobre la materia, estn acordes con ello". Tapia
(2006) p. 229.
29 RDJ, T. 39, sec. 1, p. 203.
30 Court (2003) p.105.
31 Barros (2006) p. 322.
32 RDJ, T. 57, sec. 4, p. 229, T. 60, sec. 4, p. 447 y T. 70, sec. 4, p. 68.
33 RDJ, T. 58, sec. 4, p. 375 y otras definiciones o intentos de ellas, como las
que citamos a continuacin: "El dao moral, tal como sostiene la jurisprudencia,
es de ndole netamente subjetiva y su fundamento se encuentra en la propia
naturaleza de la psicologa afectiva del ser humano, de tal manera que puede
decirse que ese dao se produce siempre que un hecho externo afecta la
integridad fsica o moral del individuo y, por lo tanto, la apreciacin pecuniaria
de este debe considerarse por entero entregada a la apreciacin discrecional del
Juez, pues dado su naturaleza es inconcuso que no puede ni requiere ser
acreditada". (Corte de Apelaciones de Rancagua (2001), Rol 198.494. La Corte
Suprema declar inadmisible el recurso de casacin en la forma el 20 de
diciembre de 2001, Rol 4812-01); "El dao moral es tambin indemnizable
dentro del incumplimiento de una obligacin contractual cuando se produce por
culpa del deudor, pues la ley positiva no hace ninguna distincin al respecto
entre dao material y dao moral, tanto ms cuanto que ambos tienen una
misma causa, aunque efectos diferentes. El dao material es, en la especie, la
prdida de la integridad corporal de un individuo, que se traduce en la
disminucin de su capacidad de trabajo; el dao moral afecta a la psiquis, en
una depresin, en un complejo, en una angustia constante y permanente que,
como el primero, repercute en la actividad de trabajo y, por ende, en las
facultades econmicas de la persona afectada". Corte Suprema (1951) R.D.J., t.
48, sec. 1a, p. 252.; "La indemnizacin por el dao moral para compensar de
alguna manera el dolor, sufrimiento fsico, angustias y depresin que afect y
afecta al actor, por la invalidez y prdida de su capacidad de trabajo, por el
acortamiento de su extremidad inferior derecha, y severas limitaciones en la
movilidad de sus muecas y de una de sus rodillas, ser estimada por estos
sentenciadores en una suma superior a la fijada por el tribunal de primera
instancia, a fin de procurar que su situacin sea ms soportable y digna, todo
ello en la forma que se expresar en lo resolutivo del presente fallo, y cuyo pago
debe ser efectuado por los demandados por haber actuado sin la debida
diligencia y cuidado". Considerando 7 sentencia Corte de Apelaciones, Rol de la
Corte Suprema 2016-2002, de 30/09/2002.; Las sentencias de la Corte de
Apelaciones de Santiago 26 de mayo 1944, Rev. de Der. y Juris., t. 41, sec. 24,
p. 41 y, de modo esencial, la de la misma Corte de 11 octubre 1984, Rev. de
Der. y Juris., t. 81, sec. 2, p. 121: "El dao moral es de ndole netamente
subjetiva y su fundamento se encuentra en la propia naturaleza afectiva del ser
humano, de manera que puede afirmarse que tal dao se produce siempre por
un hecho externo que afecta la integridad fsica o moral del individuo. Por lo
tanto, la apreciacin pecuniaria de ese dao debe considerarse por entero
sometida a la estimacin discrecional del juez, ya que dada su ndole es
inconcuso que no puede ni requiere ser acreditada". Alessandri considera en
general que para todo perjuicio se debe considerar para el monto de la
reparacin, la extensin del dao y no de la gravedad hecho. "Los tribunales
chilenos, ms por razones de equidad que jurdicas, tienen muy en cuenta la
culpabilidad del agente, y, segn sea ms o menos grave, aumentan o reducen
la indemnizacin".Alessandri (1943) pp. 545 y 546. En contraste con ello se

pueden tambin ver sentencias en que los factores que deben considerarse para
la determinacin del monto de la indemnizacin por dao moral son la
naturaleza y gravedad del suceso que causa el dao como las de la Corte de
Apelaciones de Santiago en sentencias de 4 de septiembre 1991, Gaceta Jurdica
N 135, p. 95 (C. 8 p. 97) y p. 103 (C. 6, p. 105). Adems de las de Rev. de
Der. y Juris., t. 21, sec. 1, p. 1053, t. 22, sec. 1, p. 912 y t. 31, sec. 1, p. 1.
34 "Los daos morales son bienes inconmensurables en dinero, porque no existe
mercado para la vida, la salud o el honor. Sin embargo, esta
inconmensurabilidad no impide en el derecho moderno su compensacin.
Razones de justicia correctiva y de prevencin hacen preferible reconocer una
indemnizacin basada prudencialmente en criterios imprecisos, a dejar daos
relevantes sin indemnizacin alguna". Barros (2006) p. 288.
35 Abeliuk (1993) p. 208. Expone una superacin de estas ideas Court (2003) p.
105.
36 Colasso (1949) p. 211.
37 Baudry-Lacantinrie (1915) p. 579.
38 Fueyo (1990) p. 71. Para su controvertida opinin en Chile, se apoya en las
Sentencias de la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, 26 de diciembre de
1983, Gaceta Jurdica 46, p. 94, y Corte de Apelaciones de Santiago de Chile de
26 de septiembre 1990, Rev. de Der. y Juris., t. 87, sec. 31, p. 167, incluso
agrega esta sentencia de 1990 elementos al concepto en desarrollo "dao moral
es la lesin o agravio, efectuado culpable o dolosamente, de un derecho
subjetivo de carcter inmaterial o inherente a la persona, imputable a otra, sea
natural o jurdica". Finalmente, el reconocimiento de sus tesis tambin puede
encontrarse de manera explcita en el fallo rol nmero 1.368-00, de 05/11/2001,
de la Corte Suprema.
39 Kemp & Kemp (2003). En relacin a los elementos tomados en cuenta en la
indemnizacin de daos extrapatrimoniales en el sistema ingles, recordemos que
en el Common Law se consideran elementos como gravedad, nivel de percepcin
de la vctima del dolor, edad y estado civil de la vctima, reduccin de la
esperanza de vida y hasta el gnero, entre otros, para indemnizar los non
pecuniary loss.Barrientos (2007) pp. 426 y ss.
40 Aristteles, Metafsica, Libro I a 980 a 24.
41 Goodin (1989) p. 60.
42 Martn-Casals (1990) pp. 1231 y ss.
43 "la indemnizacin no hace desaparecer el dao, ni tampoco lo compensa en
trminos de poner a la vctima en una situacin equivalente a la que tena antes
de producirse aquel (...), la indemnizacin por dao moral est dirigida a dar, a
quien ha sufrido el dao, una satisfaccin de reemplazo" (Corte de Apelaciones
de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90); que "aunque la prdida sufrida por los
padres de una nia de cuatro aos violada y asesinada es irreparable y la vida
que se quit no puede ser avaluada en dinero, debe fijarse, prudencialmente,
una suma por el rubro objeto de la demanda" (Corte de Apelaciones de Talca,
3.6.2000, 19.12.2000, GJ 246, 122, publicada tambin en F. del M. 505, 4813).
Barros (2006) pp. 217.
44Martn-Casals(1990) pp. 1238 y ss.
45 Como seala el profesor Llamas: "la indemnizacin rara vez alcanza a
eliminar el dao, sino que ms bien tiende a reparar el mismo, y segundo,
porque el inters que satisface la ejecucin forzosa no es propiamente la

prevencin de un dao, sino el inters positivo que tiene depositado el acreedor
en el cumplimiento de la obligacin; no se trata ya de evitar el dao como de
conseguir la prestacin". Llamas (1999) pp. 235.
46 "nadie es malo por naturaleza, pero quien sea malo es por la perversin de
la naturaleza". San Agustn, Ciudad de Dios, XIV, 6.
47 Para Martn-Casals, es esta la tesis que se sigue en Espaa, Francia e Italia.
Alemania la habra abandonado a partir de 1955. Martn-Casals (1990) p. 1240.
48 Hay, evidentemente para el Derecho, un inters en que ese equilibrio se
mantenga. Especialmente, en la proteccin de aquellos bienes que pueden
resultar daados extrapatrimonialmente. Los pases incorporan las soluciones de
tcnica jurdica que velen por la diligencia exigible en la actividad profesional de
restauracin de la salud. Renunciar a tal mandato constitucional, sera
abandonar y traicionar al Derecho mismo. Es importante en este sentido cmo la
apreciacin en abstracto de la culpa civil profesional y la apreciacin en concreto
de la culpa penal de igual naturaleza, que tienen metodologas inductivas
distintas, conocen, como gnero prximo, la realidad que sustenta la
culpabilidad de un facultativo de la Medicina. Se valora en ambos casos la pericia
o diligencia especializada de los especialistas de la Medicina, que no es otra cosa
que la diligencia exigible en las actividades del profesional. Vid. Zorrilla (2001)
pp. 209-227.
49 Ripert y Boulanger (1956) p. 377.
50 As y solo por nombrar algunos artculos del Cdigo Civil en distintas
materias: en la accesin, artculos 658, 663, 668, 669; en las prestaciones
mutuas 905 a 917; en la nulidad de los actos de un incapaz y nulidad de pago
1688 y 1578; en la lesin enorme en la compraventa 1889, 1990, 1893; en la
accin de reembolso del comunero contra la comunidad 2307; en la restitucin
del pago de lo no debido 2295 y 2297; en el derecho de indemnizacin para los
responsables civiles por hechos de terceros 2325. No es de extraar que en
Europa, el artculo 2041 del Cdigo Civil italiano, los 812 a 822 del BGB
alemn y los artculos 62 a 67 del Cdigo suizo de las Obligaciones, hagan
pensar ms en una fuente de las obligaciones que en un principio general del
Derecho privado.
51 Kndgen (1976) pp. 118 y ss.; Jlch (1978) pp. 118 y ss.
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Diego Errzuriz Koerner; Soledad Fernndez Kaltwasser; Soledad Errzuriz
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Araos; Jos Miguel Musalem Sarquis; Mara Eugenia Aros Marfil; Juan Luis
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Cecilia Brahm Maura; con Fisco de Chile (2007): Corte de Apelaciones de
Valdivia, 15 de enero de 2007, Rol 836-2006 (recurso de apelacin, materia:
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Edward Young Harper con Rolando Hernn Fuchslocher Vaccaro; Yerko Andrs
Ivelic Kehsler (2007): Corte Suprema, 3 de octubre de 2007, Rol 4505-2007
(cuasidelito de homicidio, recurso de casacin en el fondo, rechazado), nmero
identificador LexisNexis: 37689, disponible en: www.lexisnexis.cl [fecha de

consulta: 8 de enero de 2008].
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071834372008000100004

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