LA

CARGA

DE

LA

PRUEBA1
FERMN

CAPTULO

PEDRO

UBERTONE

orden
debe defenjurdico primitivo, cada individuo
El cuidado
el hecho
ilcito
der por s sus
derechos.
de comprobar
est a cargo
de aqullos cuyos
intereses
y aplicar la sancin
proson
lesionados.
tegidos por el Derecho
la coAl mostrarse
ese
tcnicamente
insuficiente
sistema,
munidad
la centralizacin
va
evolucionando
hacia
y se confiere
a
una
la potestad
de dirimir
de reconocida
autoridad
persona
del grupo.
los conflictos
entre
los miembros
Surque se susciten
as rganos especficos encargados
de administrar
gen
justicia:
los tribunales.
afirma
el Estado,
Cuando
se
monopoliza el poder jurisdica l para
la solucin
cional
a acudir
sus
sbditos
y obliga a todos
De esta
ellos
tuvieren.
entre
pacfica de las controversias
que
manera
se
el ejercicio violento
de la comunidad
excluye del seno
de las propias razones.
dereel que crea
Todo
que alguno de sus
chos
valer, tiene
subjetivos ha sido violado, y pretenda hacerlo
en
su
contrapartida,
obligacin de someter
queja a los tribunales;
tiene
o no
razn.
derecho
a ser
odo por ellos, tenga
la medida
en
No puede
en
s sino
por
prohibrsele actuar
Y
derechos
la proteccin de sus
que se garantice
por el Estado.
a la acesta
en
este
caso,
por el derecho
garanta se manifiesta
del de.
un
derecho
como
abstracto,
cin, concebida
independiente
el
es
recho
sustancial
proteccin se solicita:
subjetivo
cuya
derecho
a la
jurdica del Esprestacin de justicia, a la tutela
un
de
ordenamiento
existencia
de
verdadera
condicin
tado,
juEn

un

1 Este
H. Esclapez
la segunda
en
fue presentado
al Dr. Julio
trabajo
el 20 de setiembre
de
del mes
de 1967. Al sancionarse
de Julio
las citas
haciamos
1967 la Ley 17.454, han
desactualizadas
que
quedado
del
el nuevo
C. P. C. y de la Ley 50. derogados
por
Cdigo Procesal
Civil
las citas
de la Nacin.
Dado
correcy Comercial
que
siguen siendo
en
tas
cuanto
al C. P. B. A.. hemos
conservar
el texto
preferido
original
e incorporar
nota
en
La nica
las nuevas
modificacin
disposiciones.
que
ha
hemos
el breve
Post
hecho
sido
agregar
Scriptum
que
puede verse
infra
(pg. 104).

quincena

91

pretensin
ella
de

tanto,

derecho

ese

con

siempre

En

la

la

casos

de

principio

en

sentencia,

impone

se

les sometan.
la cuestin.

que se
resolver

El
No

non
un
liquet (como poda hacer
ordenamientos
ello
lejanos), porque
denegacin de justicia.
esta
derecho,
obligacin de fallar est impuesta
el Art.
15 del C. C.: Los jueces no pueden dejar

Romano

el D.

ese

pronunciar

permitido

segn
importa

de

integrante
orden.

ser
a

depender

demanda,

su

jueces la obligacin de fallar los

en
ningn caso puede abstenerse

est

de

slo el derecho
no
a ser
tiene
odo
el derecho
a que
ellos decidan
si su
a la
derecho
en
Tiene
sentencia;
que

no.

rechace
sustancial.
se

correlacin

En

le

derecho

su

los

juez

justa

es

acoja

se

hecho
sometido

el solo

le concede
se
por
por lo
y estar,
Ahora
bien, el individuo
tambin
sino
los jueces,

rdico; y
comunidad
por

y otros

una

nuestro

a los jueces
por
o insuficiencia
oscuridad
de
de silencio,
de juzgar
bajo pretexto
esentenderse
las leyes, debiendo
pueden hacerlo
que tampoco
contenido
en
el C.C.
Este
otros
precepto,
pretextos.
grimiendo
a nuestro
entender,
tiene, sustancialmente
(ley de la Nacin)
el derecho
con
no
debiendo
confundirse
jerarqua constitucional,
de peticionar a las autoridades"
(art. 14 C.N.). pues a este derede resolver
una
cho no corresponde
obligacin de las autoridades
dentro
de la garanta
la misma;
sobre
podra quizs, encuadrarse
en
de la defensa
de inviolabilidad
y los
juicio de la persona

derechos
(art. 18, C.N.).
Esta
disposicin est reforzada
establece:
Ser
reprimido
a cuatro
aos, el juez que se
o silencio
insuficiencia
oscuridad.
al art. 15 C.C., y le cabe
referencia

por
con

que

el art.
273.
inhabilitacin

a juzgar
negare
de la ley". Como
salvedad
la misma

uno

C.P.,

parte,
absoluta

pretexto

so

vemos

es

de
de
una

que a aqul.
58 y 61
Tambin
podemos citar en este sentido, los artculos
No
Art. 58
arts.
20 y 22 C.P.B.A.).
C.P.C.
(y sus correlativos
a los
a administrar
es permitido
justicia ni retarjueces negarse
ressiendo
la ley establece,
del orden
darla, ni separarse
que
a
su
de toda transgresin
respecto"
ponsables hacia los individuos
de silenEl juez que se niegue a fallar, so pretexto
y Art. 61
o deficiencia
en
la responsabilidad
de la ley, incurre
cio. oscuridad
del art. 58" (como
al art. 15 C.C.). '-
referencia
una
nueva
vemos.

podramos agregar

Y
2

El

obliga

establece

jueces

veces

dentro
de un
mai
desempeo

tar
miento

92

para

contiene
dentro

prdida de jurisdiccin
prrrogas

plazos

ao
del

magistrados

de
para

(art.

sus

2.16 C.P.C.

el art.

C. P. C. no
a
fallar

nuevo

los
la

esos

167)

calendario
cargo

(art.

en

168).

y 13 de

(259 C.P.B.A.

similares,
disposiciones
ciertos
plazos (art. 34,
los casos
y determina

la

prdida

los

trminos

en

que
que,

no

de

se

jurisdiccin,

de
de

la

ley

aunque
inc.
39).

cumplan

ocurrir
de

tres

impor-

enjuicia-

su
La sentencia
la Ley 50, ste con
definipequeo agregado):
decisin
contener
tiva
debe
expresa,
positiva y precisa (.....)
de los litigantes
el derecho
declarando
o absolvieny condenando
en
todo o en parte. 3
do de la demanda

CAPTULO
Tenemos
el actor

'

II

A ese juez se le pide

fallar.
a dar, hacer
y/o no hacer
re(salvo medie
convencin, en cuyo caso
partes son recprocamente actor
se
En todo caso,
le pide que aplique las normas
y demandado).
al caso
concreto
ante
generales y abstractas
que se ha llevado
l. Para
de la existencia,
(adems
ello, debe el juez constatar
validez
la efectiva
ocurrencia
del supuesy vigencia de la norma)
to fctico
al cual
la norma
efectos
atribuye ciertos
jurdicos.

por

algo;

y por

juez obligado

un

pues
que condene
el denmandado

al demandado

que
ambas

se

le absuelva

consKelsen
afirma
carcter
que la sentencia tiene tambin
los hechos
condicionantes
de la
titutivo
en
cuanto
comprueba
en s mismos",
sancin.
En el mundo
del derecho
no
hay hechos
ha sido declarada
o absolutos;
slo hay hechos
cuya' existencia
de un procedimiento
un
dentro
prescripto
rgano competente
abla ley". Una opinin tpica de los legos es que hay hechos
a
evidentes.
Slo al quedar establecidos
solutos, inmediatamente
los hechos
en
la
travs
de un
procedimiento
legal, aparecen
esfera
dentro
del derecho
as, adquieren existencia
o, por decirlo

de la misma".

por
por

El
slo

a travs
del proceso,
acerca
de los hechos
de los
no
bastar
de l. Normalmente
que uno
de cierta
hecho
ocurri, o que ocurri
que un
que no hayan sido
probarlo. Los hechos
al dictarse
sern
tenidos
sentencia,
por no existentes
la
mxima
latina
enunciado
por
muy
grficamente
est in mundo".
est in actis
non

juez conocer

litigantes

travs
afirme

manera:

adems, deber

probados
principio
quod non
Siendo
sencilla
de

necesario

los

efectos

prueba, podemos

de
decir

este
con

trabajo
Laurent

dar
que

una

es

nocin
la de-

163. Sentencia
C. P; C., art.
Definitiva
163, inc. 69, 19 parte:
definitiva
de primera
instancia
deInstancia.
La sentencia
ber contener:
.de.inc. 69: La decisin
expresa,
positiva y precisa,
o
clarando
el derecho
absolvlendo
de la
y condenando
de los litigantes
demanda
su
en
todo
o en
en
caso,
y reconvencln,
parte."
4
Teora
del
Derecho
Estado"
General
HANS,
KELSEN,
y del
GARCIA
Universitaria.
EDUARDO).
(trad.
MAYNEZ,
Imprenta
Mxico,
D. F., 1958, pg. 160, 161. KELSEN,
Pura
del Derecho
HANS, Teora
EUDEBA
Editorial
Universitaria
de Buenos
(trad.
Moiss).
NILVE,
Bs. A3., 1965.
Aires.
de

3 Nuevo
Primera

93

de un hecho", 5 definicin
mostracin
que retolegal de la verdad
afirmando
Salvat
que es la demostracin, por
y complementa
de la verdad
de un
que la ley establece,
algunos de los medios
de un
del cual
derecho; aunque
hecho
depende la existencia

ma

observar

debemos

que

en

ciertos

son

las

cosas

tambin

casos,

el Derecho

debe
'-

probarse.
Cules
responder a
grandes trazos,
Pero:

Para
y

cuya

verdad

hay que demostrar?

vamos
a delimitar,
pregunta,
el objeto de la prueba.

esta

brevemente

Nacional
no
el Derecho
debe
En principio,
probarse, basta
7
el Derecho).
invocarlo:
con
(el juez conoce
jura curia novit"
las leyes extranjeras
se
hiprobarse
que
Tampoco necesitan
cieren
obligatorias en la Repblica por convenciones
diplomticas,
de ley especial"
virtud
o en
(art. 13, C.C., in fine).
En
el art.
bamos

el Derecho
en
extranjero
para
general establece
en
su
primera parte, la regla cuya excepcin acaLa aplicacin de las leyes extranjeras
citar:
en
los
nunca
tendr lugar sino a
que este
Cdigo la autoriza,
de parte interesada,
a cuyo
ser la prueba de la
cargo
9
de dichas
leyes.

cambio,
13, C.C.,
de

en

casos

solicitud
existencia

normativo
de la costumbre,
al valor
suele distinel priD. Civil y D. Comercial,
rechazndoselo
para
el segundo. Nos
ms correcta
parece
de sta, la de quiedistinciones
y dentro
1
la ley se remita
a ellas.
Slo cuando
sino
en
forman
el contenido
de la norma,
no
por s mismas,
virtud
caso
la prueba del
de la ley que as lo dispone. En este
mismo
a las
mismas
queda sometida
reglas que imperan en ma11
teria
de determinacin
de derecho
aplicable".
En

mero

la

nes

cuanto

entre

guirse

y aceptndolo en
posicin que no hace
le niegan ese
valor.

sigue
juez

Ahora
siendo

bien,

a pesar
de naturaleza
la existencia

conocer

5
6

cit.

de
de

la costumbre
su
calidad
normativa,
el
sencillo
No estan
fctica.
para
la de una
una
costumbre
como
ley.

III-223.
RAYMUNDO
SALVAT,
M., Tratado
Librera
Editora
de Jess
y Casa

ALSINA,

por

7Gfsneral).
7

3
9

CNFed.
Como

135
{nelntggos
T.
.

94

8-

Civil"
(Parte
As., 1931, pg.

..,

1
Gral.
148. SALVAT,
n9
KELSEN,
Comercial
0., Derecho
Argentino"
Bs. A5., 1963, pg. 51.
Zavala, Editor.
11
53.
FONTANARROSA,

DOLFO
de

de Derecho
Menndez.
Bs.

III-115.
133. JOFRE.
A., 12-482. FERNANDEZ,
133.
III-115.
hecho", JOFRE,
FERNANDEZ,
III-240.
134.
ZAVALA
RODRIGUEZ.
FERNANDEZ,
coCdigo de Comercio
complementarias,
y Leyes
concordados
Editor.
Bs. A5., 1959,
por.
Roque Depalma

J.

un

ALSINA,
JUAN,

CARLOS

25.

FONTANARROSA,

(Parte

General).

Vctor

ROP.

Por

que

convendr
ello, es que a veces
juez la constatar, aportando

los

la

el

a los hechos,
En cuanto
alegados por las partes,
presumidos por la ley y

no

las

partes, asegurarse
prueba adecuada.12

de

no
son
objeto de prueba los hechos
los no
los notorios,
controvertidos,
los normales.

el principio
con
de acuerdo
el
Dado
de congruencia,
que,
alegados y aprobados (sejuez slo puede fallar sobre los hechos
cundum
alegata et probata), art. 217 C.P.C y 260 C.P.B.A., la
afirmados
las partes
no
ende.
por
y por
prueba de los hechos
13
As lo dice el art.
al juez, sera impertinente.
sometidos
108
no
120 C.P.B.A.):
108
No podrn proC.P.C.
(y su correlativo

que hayan sido articulados

pruebas sino sobre los hechos
1
respectivos".
partes en sus escritos
o pacficos,
probar los hechos admitidos
Tampoco es necesario
las partes estuviesen
de los cuales
de acueraqullos acerca
1
o como
los define
Carnelutti
do,
aqullos sobre los que las
1
Dice el art. 104 C.P.C.
partes han hecho alegaciones concordes".
(114 C.P.B.A.
Siempre que se hayan alegado hey 91 Ley 50):

ducirse
las

por
o

sea

chos

conducentes
las partes,

entre

causa

acerca

aunque

de los
stas

cuales
no

no

hubiese
conformidad
el juez recibir

lo pidan,

la

prueba".17
regla, que

inmediata
del principio dises
consecuencia
limitacin
penal: de
principal en el proceso
C.P.P.
acuerdo
con
el art. 316 C.P.P.C.,
esp. inc. 7 (235 inc. 7
al acusador
de demosdel procesado no releva
B'.A.), la confesin
en
ciertos
casos
en
trar
la existencia
del delito; y tambin
que el
orden
afectado, p. ej. el art. 70 de la
pblico est especialmente
Civil.
Ley 2393 de Matrimonio
Esta

positivo,

tiene

su

sin
o

inc.

Existe
El principio
admise
refiere
a la confesin
expresa.
evasivas
tcita
en
los casos
de rebelda, silencio
y respuestas
lo que dispone el art. 100,
con
la expectativa,
de conformidad
1 C.P.C.
(110 inc. 1 C.P.B.A.
y 86 Ley 50): El demandado

12 ZAVALA
J. A. 55-598; L.L., 3-588.
1-14.
CNCom.
RODRIGUEZ,
segn FERNANDEZ
Segn la C.N.Com., J .A. 1955-111-95, debe probarse;
es
no
cuando
pblica y notoria.
134, debe probarse
13 El
de nulidad,
nuevo
C. P. C. exige expresamente,
y' bajo pena
se
el principio
de congruencia"
(art. 34, inc. 49
respete

que

14

Nuevo

C. P.

19

364.

Pertinencia

Admisibil-

C.,
364,
parte:
sino
sobre
la Prueba.
No podrn producirse
los hechos
pruebas
las
los escritos
sido
articulados
en
hayan
partes
por
respectivos".
II-83.
28. FERNANDEZ,
ALSINA,
EISNER,
III-247. PALACIO,
11-114.
JOFRE,
204.
CARNELUTT,
17
Nuevo
C. P. C., art.
360:
360. Apertura
a Prueba.
Siempre
que
se
hechos
de
conducentes
acerca
los
cuales
no
hubiese
hayan
alegado
entre
las partes,
conformidad
stas
no
lo pidan, el juez recibir
aunque
a prueba.
la causa

dad

art.

de

que

15

133.

16

95

los
o
1: confesar
inc.
adems:
negar
categricamente
o sus
la demanda,
en
establecidos
pudiendo su silencio
reconocimiento
de la verdad
como
estimarse
evasivas
La confesin
ficta pues,
es
a
hechos
que se refieren".1
el juez, pero no releva
de conviccin
elemento
para
1
de probar sus dichos.

deber
hechos

respuestas
los

de

importante
parte

un
a

la otra

2
los hechos
de prueba
notorios.
Camateria
naturalmente
como
define
aqullos que entran
la informacin
o en
la cultura
normal
en
de
un
crculo
social
o a un
a
relacin
con
lugar o
en
ocurre
el momento
en
la decique
sealar
de hecho
que la nocin
parecindonos adecuado
de comprender
como
de definir.
es
tan
difcil
no

Tampoco

son

los

lamandrei

el conocimiento,

en

individuos

los

determinado,

momento

sin",

21

notorio"

Algunos
dentes;

pero

22

distinguen

Calamandrei

posicin sosteniendo

que

hechos
notorios
entre
eviy hechos
acertadamente
esa
ya haba rechazado
slo un
juego de palabras. 23 Queda-

es

de sencilla
en
esta
verificacategora los hechos
al alcance
en
fuentes
de cualquiera,
que estn
por constar
el estado
de guerra
Francesa,
(por ej. la fecha de la Revolucin
cierta
entre
existente
dos pases en
aqullos que
poca),_como
sin necesidad
de previa investigase
conocen
por la experiencia
menos
visibles
de noche
cin (p. ej. que los objetos son
que de
tiene
ms fuerza
da, que un adulto
que un recin nacido).
ran
cin

abarcados

es
El concepto
eminentemente
relativo
en
de notoriedad
la
A ttulo
ilustrativo"
definicin
de Calamandrei.
Palacio
cita
2
siendo
interesante
tambin
jurisprudencia,
digno-de
De Len. 25 En
mencionarse
el pintoresco
cuenta
caso
que nos
el caso
A.
la Corte
en
efecto.
Suprema de J usticia de Guatemala,
Internacionales
de Centro
C. c/Empresa
de los Ferrocarriles

alguna

356. Contenido
C. P. C., art.
356, ic. 19, 19 parte:
y Requiinc.
19:
el demandado...
contestacin...
deber, adems:
en
o negar
expuestos
categricamente cada uno de los hechos
se
le
la autenticidad
de los documentos
demanda,
acompaados
que
a
l dirigidos
de las
cartas
atribuyeren
y la recepcin
y telegramas
la
o
sus
copias se acompaen. Su silencio,
evasivas,
respuestas
meramente
reconocimiento
como
negativa
general
podrn estimarse
pertinentes

18 Nuevo
sitos.
la
En
Reconocer

la

cuyas
de

la

verdad

cuanto

segn
19
2

el

de los hechos
a que
y licitos
los documentos
se
los
tendr
reconocidos
por
caso.
III-247.
42.
11-84. EISNER,
PALACIO;
III-247.
11-84. EISNER,
47.
PALACIO,

ALSINA,
ALSINA,

se

reeran.
o

En

recibidos,

FERNANDEZ,

133
21
22
"-3
24

CNFed.
25

96

clt.

por

EISNER,
cit.

PALACIO,

11-84.

45.

III-248.
por
ALSINA,
11-85. CNEsp.,
Sala F, LL.,
PALACIO,
L.L., 8356. CNCiv.
L.L., 89-248, C 1! CC. La Plata, Sala 2%, L.L. 105-275.
LEON, 4.

DE

._

98-708.

habla
del hecho
notorio
Amrica, el 15/10/1947
y por eso
de pruebarelevado
mismo
en
que consiste
que el Presidente
de la Repblica, General
Jorge Ubico, haca imperar su voluntad
en
el pais, al punto que cualquier
irrespeto a sus deseos lo hacia
A la luz de este
en
forma
violenta.
reaccionar
la
hecho
notorio,
las circunstancias
del caso
Corte
analiza
concreto
En
y dice:
estaconclusin, juzga el Tribunal
que ha quedado plenamente
el actor
se
blecido
ejerci fuerza
que sobre
grave
y que la trannulidad
saccin
tambin
demanda, la otorg bajo el miedo
cuya
le
sin
lo
cual
es
obvio
no
hubiera
grave
que aqulla
produjo,
que
2
llevado
a cabo
tal acto".
Tambin

excluidos

quedan

de la necesidad

de

ser

probados

los

hechos
ver:
presumidos por la ley, aqullos que la ley presupone
de su
la comprobacin concreta
efectiva
daderos
sin requerir
se
de
demuestra
cuando
(eso s) la ocurrencia
concurrencia,
Esta
de la
antecedentes.
arbitrariedad
ciertos
hechos
aparente
procesal, dispenley tiene en vista un fin prctico de economa
de algunos hechos
sando
de la prueba
(especficamente estableverificarlos
cidos)
para
que creara
problemas por la dificultad
ser
lo que
casi
o
un
esfuerzo
causaran
innecesario,
por
que
siempre sucede.
en
Las presunciones
juris et
presunciones
legales se dividen
las que no
admiten
son
tantum.
Las
y juris
primeras
en
contrario
(p. ej. la presuncin de que el hijo ha sido
de los arts.
el matrimonio
en
los casos
concebido
durante
240,
241, 242, y 24 CC, (segn lo dispone el art. 2434 CC).
en
son
Las
que
aquellos casos
presunciones
juris tantum
la simple afirmacin
del hecho,
(acompaada de la prueba del
no
se
fe mientras
hace
la ley exige)
hecho
antecedente
que
la del
demuestre
lo contrario.
Como
puede citarse
ejemplo
donde
del documento
878 CC, que establece
art.
que la tenencia
hace
conste
una
deuda
presumir la entrega volunpor el deudor

de

jure
prueba

taria

por el acreedor.
Por ltimo, quisiramos

agregar

que

no

nos

parece

correcto

como
lo
el de la prueba
este
tema
indiciaria,
junto con
el medio
de
es
estudiar
cosa
7. Una
autores
distinguidos
en
la
analizar
qu casos
prueba indicios, y otra muy distinta
hechos.
a las
ley exime
partes de probar ciertos
los que generalNo hace
falta
normales,
probar los hechos

tratar

hacen

26

Gaceta

de

los

1947, pg. 275 (cit. por

27
III-681.
ALSINA.
R.; GARCIA
ENRIQUE
al

Derecho".

trodu'pglin
8P

ltimo
trimestre
de
(Guatemala),
4).
LEON,
11-216.
774. AFTALION,
PALACIO,
SALVAT,
InJOSE.
OLANO, FERNANDO;
VILANOVA,
El
Ateneo
Librera
Editorial.
Bs.
A5., 1960,

Tribunales
DE

97

ocurren
mente
no
mientras
suele ser
no

23. Basta
manera
fe
invocarlos
y hacen
lo contrario
(ver 1 y 2). Este punto que
los autores,
podra dar lugar a una intetodo
considerando
las similitudes
sobre
de las presunciones
funcionamiento
juris
con
los hechos
poco ms vagamente,
y un
a sealarlo.
noslimitaremos
por ahora

cierta

de

pruebe

se

tratado

por

profundizacin,

resante

presenta

que

el

con

indicios,
evidentes;

y los

tantum

llamados
de los hechos
a probarse
excluirse
la afirmaSolan tambin
los llamados
hechos
cin de que algo no ha sucedido,
negativos.
hace
el distingo entre
modernamente
Sin embargo,
ya nadie
a la necesidad
de probarhechos
positivos y negativos en cuanto
veces
de prueba
muchas
los. No siendo
susceptibles
directa, dede
los
cuales
se
hechos
deduzca
la verbern
positivos
probarse
2.
dad del hecho
negativo afirmado
Nos

quedan pues
controvertidos

chos

ser

para

probados por las partes 3 los heafirmndolos

debidamente,
o desconoce),
siempre que

(articulados

las partes y que

conducentes, es

de

una

sean

litis

la otra
niega
relevantes
decir

la

para

decisin

de

la

3.

CAPTULO

III

tradicioprobandi? La respuesta
Sobre quin pesa el onus
onus
nos
dira que:
actori, reus in exprobandi incumbit
probatio qui dicit non qui negat".
cipiendo fit actor, ei incumbit
rechaza
en
doctrina
la moderna
Sin embargo,
general la supuesta
los problemas
concretos
resolver
a,
aptitud de los aforismos
para
nal

y los autores
al
referentes

estn
onus

contestes

probandi

en

afirmar

insuficiencia

la

los

de

33.

la
Insistimos.
aportar
A cul de las partes corresponde
La ley pacontrovertidos
de los hechos
y conducentes?
actor
el deber
esas
distribuir
de aportar
y
pruebas entre
El CPC no contiene
demandado.
disposicin alguna al respecto,
est obligado
El que arma
pero s el CPBA, cuyo art. 116 dice:
a probar,
de manera
debe probar su accin y el deque el actor
mandado
sus
excepciones'm.

prueba
rece

28
2

III-125.

slo
31
32

33
3

Carga
98

46.
EISNER,
428.
11-93.
III-251.
JOFRE.
PALACIO.
ALSINA.
CARLI.
130.
764. FERNANDEZ,
SALVAT.
de lado la cuestin
de mejor
de las medidas
por
Dejamos
proveer
tema.
con
nuestro
relacionada
tangenclalmente
III-244.
11-82.
ALSINA,
PALACIO.
De Ruggiero,
cit. por
82.
FONTANARROSA,
III-255.
4m.
11-91. CARLI,
ALSINA,
PALACIO.
--

30

estar

El
de

nuevo

la

C. P.
Prueba"

C. contiene

(art.

377).

una

que

disposicin
puede verse

titulada
infra

precisamente
)(pg.

Este
artculo
extraordinaria
por los

tiene
su
su
importancia
porque
violacin abre
ha sido
provincial;
pero
conceptualmente
avances
de la moderna
doctrina.
En primer luno
es
ms que una
aforepeticin de los ya citados
tan
criticable
como ellos; y en segundo lugar,
y por ende
el
dice
arme
a
est obligado
que
que
porque
probar".
Est realmente
obligado a probar? Para poder responder
a
esta
debemos
contestar
pregunta
previamente
otras, que nos
si el onus
probandi rene las caracterstipermitan determinar
As p. ej. Tiene la otra
cas
de las obligaciones.
parte el correlativo
esa
derecho
conducta?
subjetivo a obtener
Puede, vencido el trmino, interpelarlo
(art. 505,
exigindole el cumplimiento
el cumplimiento
inc. 1, CC)? U obtener
a costa
por un tercero
del deudor
de no poder lo(art. 505, inc. 2, CC)? ,0 en el caso
la ejecucin directa
lo
de la obligacin (exactamente
grarse
una
indemnizacin
debido), puede reclamar
especficamente por
el mero
hecho
de no haber
aportado la prueba su oponente?
la

va

superado

porque

gar,

rismos,

Todos
el

sabemos

probandi

onus

que
no

es

no,
una

que

no

es

el caso;

y por

lo tanto,

que

obligacin.

Qu le sucede a quin no aporta la prueba que le corresponese

inexistente
el juez considerar
de? Pues
hecho, no lo
que
sentenla parte se ver perjudicada
creer 35 y por ende
por una
dea s misma,
a su
cia contraria
pretensin. Para beneficiarse
decimos
la prueba
de ciertos
ber aportar
hechos;
que
por eso
la actividad
probatoria de las partes es un imperativo del propio
37:
Tambin
Carnelutti
lo
dice
As
3.
inters, una
carga
procesal
la parte; pero no es aquel deber
ello constituye
un
deber
para
en
una
que consiste
obligacin y que se llama, por ello, de otro
en
la
tambin
se
entre
los dos tipos
dibuja
modo; la diferencia
un
ha logrado, con
teora
trabajo
general que slo ltimamente
la obligacin es la
delicado
las dos figuras:
de anlisis, separar
de otro, imdel obligado al inters
subordinacin
de un
inters
de uno
la subordinacin
es
la sancin; la carga
puesta mediante
del mismo
inters
o ms
a
otro
intereses
del titular
que se le
la obtencondicin
se
hace
de aqulla una
para
impone porque
cin de ste".

Es
recen

de
que acabamos
que corresponde (en el sentido
favoprobar los hechos, a 1a parte a quien esos hechos
como
supuesto de la aplicacin
aqulla que lo invoca
los autores
llegan a esta conclujurdica. Todos
de la carga
de la
El reparto
Camelutti:
expresa
del principio de que la prueba del hecho
a tenor
se regula

claro,

indicar)
o

sea

de una norma
sin. As lo

prueba
35

CARNELUTTI,

11-91.
PALACIO.
195.
CARNELU'I'II,

37

204.

PALACIOI

11-90.

EISNER,

56.

99

su
existendarla
aquella parte que tiene inters en afirmar
efecto
su
le es favorable
Es a
cuanto
en
jurdico 9; Alsina:
en
del hecho
el
de quien lo alegue la prueba
que se funde
cargo
se
. .cada
3; Palacio
derecho
pretende.
cuyo reconocimiento
de los hechos
a los
soporta la carga de la prueba respecto
la produccin del efecto
jurdico que pretende"
atribuye

debe
cia

parte
que

:7

(ver:

3).

desarrollarse
suele
trasiguiendo los lineamientos
Para
su
o dezados
cargar
prueba sobre actor
por Chiovenda:
en
los hechos
dividen
se
mandado
constitutivos,
impeditivos
y
modificatorios
extintivos,
agregndose por algunos los hechos
y
convalidatorios.
El

tema

estas
Todas
y adems

ceso

nociones
los autores

son

relativas

prefieren

olvidando gue el ejemplo

reemplazarlo.

sirve

para

a la
posicin
sin
ejemplificar

aclarar

el concepto

en

el

pro-

definirlos.
pero

no

para

constitutivo
en
forma
surge

Hecho

es,

para

Liebman

41, el hecho

especfico

el efecto
jurdico pretendido".
Hecho
impeditivo sera el
prueba correspondera al actor.
la ausencia
de cualquiera
de los requsitos generales
que comporte
ausencia
de vicios
o
del consentimiento;
comunes
(capacidad,
no
necesitan
ser
hechos
que por su normalidad
probados). Hecho
el que
la virtualidad
extintivo
sera
quita al hecho constitutivo
de seguir produciendo
efectos
jurdicos (p. ej. el pago extingue
la obligacin). La prueba
de los hechos
impeditivos y extintivos
incumbe
al demandado.
Hecho
el hecho
convalidatorio
sera
que
valor
confiere
nuevamente
al hecho
constitutivo,
objetado por medio de un hecho
o
extintivo.
Su
impeditivo
prueba corresponde al
actor.
Hecho
los efectos
.Modificatorio
es
del
aqul que cambia
hecho
Esta
constitutivo.
categora no nos parece autnoma:
poren
en
ms, ser constitutivo,
menos,
que si modifica
y si modifica
ser extintivo
en
la parte
disminuida.

del
Su

que

inmediata,

Se dice que a veces

el actor
debe probar, los hechos
impeditivos
o extintivos
o prescrip9, p. ej. al demandar
por nulidad
cin. No nos
exen
este
esos
hechos
acertado,
caso,
parce
pues
tintivos
de la obligacin, es decir, de la relacin
son
sustancial,
constitutivos
de la pretensin.
Esta
es
confusa
clasificacin
y
los fallos
doctrinariamente
errneos
estril; y nos parecen
que
hacen
mrito
de ella.
con
de acuerdo
(ver 3b, 6 y 8). Estamos
Lascano
en
el sentido
de que huelgan las.frmulas
en
mate
33
39
4
41

43
3

100

CARNELUTTI,
ALSINA,
PALACIO.
cit.

por

ALSINA,
cit.

por

204.

III-258.
11-93.

PALACIO,
III-257.

ALSINA,

11432.

PALACIO.
III-255.

11-93.

ria

distribucin
de lo que se ha dado
en
llamar
de la
carga
lo que no incluye ninguna
en
su
Proyecto.
considerando
que si el actor
ejerce una pretensin,
o sea
la pretensin de que el
ejerce la contraria,
As vistas
las cosas; los hechos
en
los que cada

de

prueba,

por
Mxime
el demandado

juez lo absuelva.

su
de ella;
constitutivos respecto
pretensin, son
la complicada
distincin.
(ver 4h).
de confusa
que es estril, adems
y lgicamente
no
nos
resuelve
no
porque
ningn caso
que
pueda
enunciado.
por el principio
general antes
La sentencia
se
nos
la conclusin
como
de un
sipresenta
es
la norma
logismo en el cual la premisa mayor
jurdica y la
los hechos;
premisa menor
mejor dicho, los hechos probados, con
las excepciones
al delimitar
sealado
el objeto de la
que hemos

funde
invalida

uno

se

Y decimos

incorrecta,
resolverse

prueba.
Ahora

cesal, las
juez"

bien,

pruebas

de

acuerdo

una

vez

con

el

principio

y las partes
ya no pueden
sea
la que
las haya
que
cualquiera
tendr
el hecho:
no
por acreditado

qu

porta

de

al proceso

aportadas

del

disponer
llevado

importa

adquisicin pro(no

de

antes)

ellas.

Es

el juez,
ante
quin pruebe,

son

decir,
ste
im-

'

se

pruebe.

ello es que el problema de determinar

a quin incumbe
de la prueba, slo se le presentar al juez si en el mo1
de dictar
es
sentencia
considera
que la prueba aportada
ese
insuficiente
de algn hecho;
1a verificacin
y slo en
para
caso
tiene
relevancia
la cuestin.
(ver =5b).
de la
Establecido
por el juez a quin corresponda la carga
prueba, es esa parte la que se ver perjudicada
por la ausencia
4
de prueba.
a1 decir
As lo ha entendido
la CNCom.
que la carsino
no
del poder de probar,
es
una
distribucin,
ga de prueba
del riesgo de no
es
hacerlo,
decir, del perjuicio eventual
que
puede originar en no probar lo que sea menester.
los principios
Pero
es
de antemano
conocer
geimportante
nerales
as sabr
cada
de la carga
de la prueba,
parte
porque
el
de probar
resultarn
qu hechos
(para ganar
indispensables
juicio) y en consecuencia
podr planear de una u otra manera

Por
la carga
mento

su

estrategia

procesal.
CAPTULO

IV

del juez; y debe

la conviccin
La prueba
tiende
a formar
las diligencias
considerarse
pracsatisfecho ese propsito cuando
de la verdad
ticadas
del hecho
a su
llevan
espritu la certidumbre
invocado
4.
4

45

CNCom.,
ALSINA,

J. A., 1950-111-55.
III-301.

101

Dentro

lucha

la

de

es

que

el

la

en

proceso,

etapa

proba-

entre
las partes,
una
entabla
se
competencia
que pugnan
del juez.
conquistar la conviccin
cada parte tendra. que probar todos
los hechos
En principio
a su
o el
favor, no interesando
quin sea el actor
invoque

toria
por
que

demandado,
ciones.

tarea,

si los

ni

invoca

Sin
embargo,
hay
esa
le aliviana
carga,

por

medio
en

veces

relevndole

de

o negaafirmaciones
la ley le facilita
esa
'que
de producir cierta
prueba.

la ley una
P. ej., al establecer
a
presuncin juris tantum
sta ya no necesita
de las partes,
de una
favor
probar ese hecho.
los antecedentes
afirmarlo
con
Le basta
(probando
que la ley
pasar el riesgo de no ser credo
requiere) y sobre su adversario
sobre
l recaer
el perjuicio
si no consigue
probar sus dichos:
de prueba.
de la falta

inversin
de la carga
de la pruedenomina
resulta
No nos
del
presuncin juris tantum.
inversin
dicha
expresin, pues no vemos
inversin
implica admitir, que el principio
es
la carga
de la prueba
alguno de
la doctrina
rechaza
los aforismos
por su imprecisin
que toda
de la prueba
actori.
Si la carga
probandi incumbit
p. ej. onus
sera correcto
decir
al actor, entonces
incumbe
que la presuncin
a la otra
la carga
a su
favor
invierte
y la transfiere
juris tantum
la regla es
que ese no es el principio:
parte. Pero consideramos
los hechos
a nuestro
debe probar todos
entender,
que cada parte
invoca
a su
admite
Couture
favor. El mismo
que
que la teoria
de la distincin
en
de los hechos
extintivos,
etc.,
constitutivos,
slo es apta para
los hechos
las obligaciones;
y actos
pero
para
uno
otro
deben
como
jurdicos, tanto
probar su afirmacin.
Comnmente
de
al efecto
convincente

ba
todo

alguna. Hablar
segn el cual

se

la

de

se

distribuye

exLa regla que acabamos

abundantes
de enunciar
reconoce
de la
es relevada
en
los cuales
una
de las partes
cepciones, casos
son
de probar
Tan
las exnumerosas
ciertos
hechos.
la mayora de los supuestos
poque pareceran cubrir
un
no
desde
siendo
obstante,
punto
siguen
excepciones
de vista
lgico, puesto que dicho principio (que, repetimos, dista
mucho
de pretender
el nico
ser
es
absoluto)
permite
que nos
conlos casos
cabalmente
el problema y solucionar
comprender

necesidad

cepciones

sibles;

cretos

que se nos
presentan.
Esas
uno,
excepciones
en dos grupos:
podramos dividirlas
las de tipo general, aplicables a todos los casos;
p. ej. los heChos
los hechos
el otro, las que son especontrovertidos,
notorios;
de cada caso
concreto,
p. ej. las presunciones
juris.

no

cficas

Habiendo

tratado

ObJEtO de la prueba.

presunuones.
102

ya las
pasamos

de
a

tipo general,
desarrollar

ahora

al

ocupamos
el tema

de

del
las

se
define
Tradicionalmente
a las
presunciones
siguiendo a
las consecuencias
como
de
que la ley o el juez deducen
conocido
afirmar
un
hecho
Defidesconocido".
para
presunciones de un modo tan amplio, no se ve que sean
del juez sobre
cosa
los hechos
distinta de la conviccin
le
la
las
limitaciones
la
(con
que
impone
ley sobre
apreciacin
seala
de la prueba).
Atinadamente
un
la
autor, para rechazar
entre
distincin
presuncin e indicio, que sera lo mismo
testimonial
entre
la declaracin
del
distinguir
que en la prueba
de la prueba testimonial"
7. En efecto, el
testigo y la valoracin
en
la sentencia
los hechos
relacionados
con
el caso
juez "afirma"
de otros
hechos
conocidos
l) infirindolos
(desconocidos
para
como
p. ej. el instrumento
por l mismo,
pblico o privado aporla declaracin
tado por el actor
o el demandado,
de los testigos,
el informe
de los peritos.

Pothier,

un

nidas

hecho
las

una

eso
nos
altamente
parece
impreciso
presuncin. En primer lugar por
las presunciones
juris o legales y

Por
trmino

designar

el

significado

del

ser
utilizado
para
las hominis
o judide indicios
(asimilacin
dentro
de la nocin
de
indicio
y presuncin,
del juez, ya que la presun-

a la prueba
ciales, es decir lo referente
En segundo
criticada).
lugar, porque
entre
el distinguirse
prueba indiciaria,

ya

queda
cin

sta asimilada
a
vendra
ser

la conviccin

el juicio
(aserto)
probable, pero no cierta-_
de que determinado
hecho
ocurri
realmente.
decir
presuncin juris et de jure no
porque
a las
forma
incorrecta
de referirse
que una
disposiciones
la ley presume
sin
admitir
legales: cuando
prueba en contra
en
tal otra
si
un
en
tal
fue
concebido
individuo
naci
da,
que
a
la concepcin en esa
efectos
poca y le asigna ciertos
poca
es
atrilo nico
(presunta y quizs arbitraria),
que la ley hace
en
buirle
sin interesar
lo
esos
a la fecha
del nacimiento,
efectos
ms mnimo
el momento
de la concepcin.

mente

En
es

verdadero,
lugar

tercer

ms

Es decir, que
slo podemos
a las
presuncin, para referirnos

Volviendo
se
entabla
viccin
del
legal sobre

encuentra

juez.
la

PALACIO,

47

CARLI,

lo

que

decamos

competencia

una

en

La

prueba
una

457.

entre

parte que
(p. ej.

situacin

tiene
una

de

lapalabra

con
pr0piedad
juris
presunciones

usar

al
las

de

principio
partes
a

su

por

favor

una

presuncin juris
ventaja

frente

III-684.
11-216.
Cf. ALSINA,
de la distincin:
A favor
ALSINA,

la

tantum.

este
captulo,
lograr la condisposicin

tantum),
otra, ya

III-683.

se

que

PALACIO,

11-216.

103

sta

de

el

lo

afirmado

de

probar
riesgo
la prueba
de la carga"
liberara
se
Esta
hecho.
ese
aportando
de la situcin
as a la otra
de vencontrario
en
y desplazando
llevando
ante
el juez pruede recuperarla,
taja; aqulla tratara
su
la presentada
enerve
ba que
antagonista,
por
y as sucesisobre

recae

no

respecto

vamente.

tienen
Creemos,
juris tantum
por ello, que las presunciones
a una
regular la carga de la prueba, es decir, poner
por funcin
de partida"
favorable
en
situacin
al iniciarse
una
de las partes
de ausencia
de prueba,
situacin
le perel proceso,
que en caso
el pleito. Adems, las presunciones
mitir
(o
juris tantum
ganar
el juego de la carga
de la prueba)
las normas
sea,
que regulan
existencia
un
su
artculo
de
no
que
para
requieren
cdigo las
en
utilizando
el verbo
trminos
sacramentales,
consagre
preBasta
sumir.
que ella surja de la ley, o de la interpretacin sisde normas:
afirmacin
de un
sta que se ve
temtica
conjunto
la fraseologa jurdica cotidiana,
en
tanto
corroborada
por
que
leer
en
Tratado
afirmaciones
es
tales
corriente
como
cualquier
se
no-se
la capacidad
(en
presume, la solidaridad
presume"
no
se
se presume
la buena
fe
el pago
D. Civil),
presume".
en
otros
casos
se presume
la mala
otras
fe"), y muchas
(aunque
cabalmente.
comprendemos
cuya
significacin recin ahora

la conclusin
a
de que
se
de la prueba?,
carga
de acuerdo
las disposiciones
con
fondo
(ver =11
y sig.).

Por
eso,
llegamos
la
quin corresponde
caso

concreto

legislacin

Post

de

la

pregunta:

responde
que

nos

en

trae

c'ada
la

Scn'ptum
El

nuevo

CPC

la

prueba,

de

carga

contiene
su
art.

una

disposicin especfica sobre

377, que

Incumbir
Carga de la Prueba.
a la parte
Ia existencia
de
que afirme
o de un
precepto
jurdico que el juez
nocer.
Cada
una
de
hecho
de la norma
de su pretensin,

las

partes
o

normas

deber
que

la

as:

dice

377.

un
no

la carga
hecho

tenga

probar
invocare

de la prueba
controvertido
de coel deber

l presupuesto
fundamento
como

de

'

defensa

excepcin."

redaccin
es
una
muestra
tpica de la posicin predominante
en
la moderna
doctrina
procesal. Se nota en ella, sobre
de Leo Rosenberg,
autor
alemn
todo, la influencia
cuyo
pensamiento
sobre
el tema
en
su
obra tidesarrollado
(ampliamente
tulada
La Carga de la Prueba")
casi podra deprecisamente
cirse que en la actualidad
moldea y encauza
tras
de s la Opinin
Su

104

autores.
En efecto, dice Rosenberg:
de los ms calificados
"Cada
de la prueba
sobre
la existencia
de los
parte soporta la carga
de las normas
sin cuya apli(an de los negativos)
presupuestos
xito su pretensin procesal,
no
en
una
puede tener
pade las normas
9.
labra, de los presupuestos
que le son favorables"
ideas
Son, en otras
palabras, las mismas.
que hemos
expuesto a
lo largo de este ensayo.
el implcito rechazo
Nos satisface
de la claespecialmente
en
de los hechos
sificacin
constitutivos,
extintivos,
etc., creada
de siglo y tan
a principios
duramente
criticada
por Chiovenda
En el nuevo
CPC, slo aparecen
por nosotros.
algunos resabios
incidental
de ella de manera
y a ttulo meramente
ejemplificativo.

cacin

Finalmente
recin
quisiramos reconocer
que
despus de
terminado
este
ocasin
de consultar
trabajo tuvimos
y entregado
la obra de Colombo.
Mientras
autores
slo relacionan
los dems
la carga
de la prueba con
como
caso
las presunciones
de excepcin que produce
una
inversin
de la carga", Colombo
seala
la conjuncin de normas
de derecho
sustancial
y de derecho
4. Y aunque
no es claro
procesal en la regulacin de la materia
en
a qu entiende
del mbito
cuanto
por las
por delimitacin
nos
dicho
habra
consecuencias
de las presunciones,
enfoque
durante
sido seguramente
conocido
la elatil de haberlo
muy
de este ensayo.
boracin

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