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RESUMO
O estudo versa sobre a responsabilidade do Estado sobre as relaes trabalhistas
surgidas no contexto da terceirizao das atividades pblicas. Identifica o fenmeno como
precarizante e defende a existncia de interesse pblico na preservao da dignidade do
trabalho, donde a necessidade de responsabilizao do Estado.
ABSTRACT
The study deals with the state's responsibility for labor relations arising in the context
of outsourcing of public activities . It identifies the phenomenon as weakening to workers and
defends the existence of public interest in preserving the dignity of work , hence the need for
state accountability.
PALAVRAS CHAVE
Terceirizao- precarizao- responsabilidade
KEY WORDS
Outsourcing- weakening- accontability
INTRODUO
O presente estudo se prope a analisar a responsabilidade da Administrao Pblica
pela inadimplncia contratual das empresas de terceirizao por ela contratadas. No se trata,
propriamente, de tema novo, mas sim, de matria ainda bastante discutida, sobretudo em
razo da divergncia de pronunciamentos jurisprudenciais a respeito.
A propsito, recentemente, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se pela
procedncia da Ao Declaratria de Constitucionalidade de n 16, afirmando a
constitucionalidade do art. 71 da Lei n 8.666/93, o qual versa sobre a responsabilidade dos
Entes Pblicos. Tal questo, ainda que possa ser resumida em poucas palavras, demanda a
anlise de mltiplos aspectos, sob pena de o posicionamento a seu respeito no ser
suficientemente abrangente.
Desse modo, de incio, o estudo buscou investigar os motivos do interesse da
estratgia da terceirizao e seu papel no desenvolvimento das atividades econmicas
Neto1, essa descentralizao produtiva tem o mrito de possibilitar maior eficcia produtiva e
um controle mais prximo da qualidade de cada elemento produzido.
Alguns problemas operacionais surgem s empresas, tais como atrasos dos
fornecedores, produtos defeituosos. Tais circunstncias vm a tornar mais complexa a deciso
empresarial entre produzir ou adquirir. Contudo, prevalece o modelo horizontalizado.
Configura-se, assim, novo paradigma de produo, lastreado em conceitos como o da
produo sob demanda, descentralizao produtiva, desverticalizao. A atividade
empresarial volta-se produo do bem especfico, e nele se concentram as tcnicas
organizacionais tradicionais, buscando-se a perfeio tcnica por meio da especializao, da
repetio das atividades, da reduo do nmero de processos produtivos, para que haja mais
foco na realizao de cada um deles.
Nesse cenrio, pode-se compreender a terceirizao como uma estratgia empresarial
constante em delegar a produo de bens ou servios a outra empresa, chamada terceirizada.
A terceirizao poder ocorrer quanto a produtos e servios componentes do objeto final
produzido, ou se limitar a servios secundrios, de manuteno, e desatrelados da atividade
preponderante da empresa, a exemplo da terceirizao de servios de limpeza e conservao,
ou de vigilncia.
Assim, essas coligaes empresariais, hoje, desenvolvem-se no somente mediante a
aquisio e alienao de bens e servios. Para uma maior eficincia mercadolgica, a
terceirizao vem implicando, tambm, a comunho de valores, estratgias e padres de
atuao de mercado, caracterizando-se, desse modo, pela harmonizao e coeso de interesses
entre grupos de empresas, delineando um perfil de atuao coerente a todas. Tal postura,
como se pode imaginar, objetiva minimizar os prejuzos eventuais da descentralizao,
potencializando seus efeitos empresariais benficos2,
Lembre-se que a reduo dos custos viabiliza-se tambm pela diminuio do quadro
funcional, e pela possibilidade de adoo de diversos modelos de contratao trabalhista, para
minimizar o custo com obrigaes sociais. Inevitavelmente, ocorrer a diminuio dos postos
de emprego formais.
A consolidao desse modelo produtivo, at a atualidade, parece ser irreversvel, dadas
as exigncias de velocidade produtiva e de lucratividade crescente aos empreendimentos.
1
Neto, Joo Amato. Reestruturao industrial, terceirizao e redes de subcontratao. Revista de Administrao
de
empresas,
So
Paulo,
v.35,
n.2,
p.34.
Maro/Abril,
1995.
Consultada
em
http://xa.yimg.com/kq/groups/23380284/1460383846/name/ARTIGO+TERCEIRIZACAO+-+RAE+2.pdf
2
Idem, p. 35.
1.1
Gandra. Ives. O fenmeno da terceirizao e suas implicaes jurdicas. Revista de Direito Pblico. Ed. Sntese
e IDP. Braslia, 2011, p. 17.
Justen Filho. Maral. Servio Pblico no Direito Brasileiro. Revista de Direito Pblico da Economia. Ano 1, n.
1, jan/maro, 2003. Belo Horizonte- MG, p. 13-15.
preciso para a distino entre as atividades ligadas concretizao dos interesses pblicos, e,
portanto, passveis de serem realizadas sob a forma pblica, e aquelas desatreladas de tais
interesses, e, por conseguinte, caracterizadas como atividades econmicas em sentido estrito.
Para Violin5, fica claro que a constituio federal estipula a atuao direta do Estado
na ordem econmica de forma subsidiria. Todavia, quando se analisa a ordem social, tratada
a partir do ar. 193, a situao se inverte, pois o diploma claro ao responsabilizar o Estado
como ator principal na questo social, sobretudo na educao, na sade e na assistncia social.
Consoante a constituio vigente, os servios pblicos no Brasil devem submeter-se a
regras de contedo principiolgico. A primeira delas, a da continuidade, segundo a qual o
servio pblico dever desenvolver-se regularmente, sem interrupes. Para tanto, nem o
poder pblico nem a iniciativa privada podero obstacular a prestao dos servios. Dela
tambm decorre a reponsabilidade da administrao pela m realizao dos servios.
Do mesmo modo, tambm derivam dessa regra a utilizao do poder de coao estatal,
para assegurar a supresso de obstculos e a produo das medidas necessrias para manter o
funcionamento da atividade. Eventual limitao da continuidade consiste na manuteno do
equilbrio econmico financeiro em relao s partes responsveis pela realizao do servio.
Os servios devero ser prestados de forma igualitria a todos os usurios em iguais
condies, em consequncia das regras da universalidade e da igualdade. Corolrio dessas
regras a isonomia na cobrana das tarifas a todos aqueles em idntica situao.
A mutabilidade ou adaptabilidade6 so atributos que conferem aos servios prestados a
necessria flexibilidade, de modo a adequ-los s transformaes na demanda. Como se
observa, estas ltimas regras tambm so consequncia da regra da continuidade.
Alm dessas regras, algumas outras vm, atualmente, juntar-se a elas, correspondendo
ao regramento da relao com os consumidores, tais como a adequao do servio, a
transparncia das condies da prestao, a possibilidade de participao do usurio no modo
de realizao dos servios e a razoabilidade na cobrana das tarifas.
Violin, Tarso Cabral. Estado, Ordem Social e Privatizao- as Terceirizaes Ilcitas da Administrao Pblica
por meio das organizaes sociais, OSCIPs e demais entidades do terceiro setor. RDA n 26, Assunto especial
doutrina. fevereiro/2008, p. 26.
Idem, p. 29.
Pereira Jr. Jess Torres e Dotti, Marins Restelatto. Alteraes do contrato administrativo: releitura de normas
de regncia luz do gerenciamento de riscos, em gesto pblica comprometida com resultados.
10
novos objetivos devem ser estabelecidos. Sempre em conformidade com a lei e em prol do
interesse pblico.
Assim, tratar da regulao de servios na contemporaneidade envolve a reflexo sobre
o complexo relacionamento entre a inciativa pblica e a privada; entre o Estado e a sociedade.
Nesse sentido, visvel o fortalecimento da regulao, em razo do considervel aumento da
oferta, pela inciativa privada, de servios de interesse pblico.
A atividade regulatria consiste em medidas de interveno direta ou indireta,
condicionando, limitando, restringindo, normatizando ou incentivando as atividades
econmicas, de modo a assegurar o respectivo equilbrio interno ou atingir determinados
objetivos pblicos, ligados implementao dos interesses fundamentais.
Alm disso, a regulao tambm se perfaz por meio da atividade de criao de normas
(normativa), ou mesmo pela interveno estatal direta no domnio econmico8. Se o Estado
assume a produo direta de bens e servios, a atividade regulatria se manifesta
principalmente por meio da atividade normativa, ou pela interveno direta no domnio
econmico. Se ocorre a outorga iniciativa privada, a atividade regulatria manifesta-se de
forma indireta sobre a atividade econmica, impondo ao governa o papel fiscalizatrio to
intenso e presente quanto a anterior atuao direta.
A supremacia do interesse pblico princpio que perpassa todas as configuraes
apresentadas pelo estado capitalista. Inclusive a feio contempornea desse modelo de
estado, que, como visto, atua no meio social de forma descentralizada, provedora,
fiscalizadora e tutora, para concretizao dos direitos fundamentais.
Marques Neto. Floriano de Azevedo. A nova regulao dos servios pblicos. Re. Dir. Adm. Ed. Renovar, Rio
de Janeiro, 228: 13-29, p. 14.
11
Donde ser razovel concluir que, na prestao dos servios pblicos, assim como na
iniciativa privada, a terceirizao j se incorporou ao cotidiano das relaes empresariais,
administrativas e trabalhistas.
Ponderam alguns autores, com razo, que h limites bastante claros a desenhar as
possibilidades de terceirizao lcita, na esfera da prestao de servios pblicos. Esta baliza
configura-se pela no essencialidade do servio prestado. Ou seja, apenas os servios
secundrios no processo de realizao dos interesses pblicos constitucionais podem ser
terceirizados, tendo seu cumprimento realizado pela inciativa privada, por meio de
instrumentos, tais como convnios e parcerias (as famosas parcerias pblico privadas).
A essencialidade dos servios exige que eles sejam diretamente realizados pelo
Estado, ao qual incumbe a obrigao inafastvel de preservar os referidos interesses
constitucionais.
inciativa privada, com fins lucrativos (mercado), ou sem fins lucrativos (terceiro
setor), cabvel a prestao de servios ligados ordem social apenas mediante estrita
fiscalizao estatal, sem que isto, jamais, venha a implicar a desresponsabilizao do Estado.
No mbito da administrao pblica federal, a terceirizao prevista no Decreto Lei
200/67 (art. 10, 7), combinado com a Lei 5645/70 (art. 3, pargrafo nico). O decreto Lei
2.300/86 veio ampliar e complementar o Decreto Lei 200/67 no tocante aos contratos
administrativos, sendo, ainda, de igual teor, a Lei 8.666/93 (art. 71, 1).
12
Gandra. Ives. O fenmeno da terceirizao e suas implicaes jurdicas. Revista de Direito Pblico. Ed. Sntese
e IDP. Braslia, 2011, p. 17.
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Enfim, o ente pblico, ao qual cabe a defesa dos interesses fundamentais sociais, com
frequncia, aparece como violador desses direitos. Da a necessidade de responsabilizao,
como forma de assuno dos riscos da gesto pblica.
A imputao de responsabilidade ao Estado vem sendo, sempre, questionada,
principalmente pelos advogados e procuradores pblicos. Sob o fundamento, bastante
controverso10, de que o art. 71 da Lei n 8666/93 assegura a iseno dessa responsabilidade.
Tal discusso chegou, h poucos anos, ao Supremo Tribunal Federal, sob a forma da
Ao declaratria de constitucionalidade n 16, cujo pedido consiste na busca pelo
reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo acima referido. Integram a causa de
pedir de tal ao exemplos de jurisprudncia oriunda da Justia do Trabalho, os quais,
segundo entendia o autor da ao, desrespeitavam a previso contida no citado art. 71, e,
indiretamente, a Constituio Federal.
Mais especificamente, a ao buscava o afastamento da Smula 331 do TST, a qual
veicula o entendimento de que a Administrao Pblica deve ser responsabilizada pelos atos
faltosos, cometidos em desfavor dos trabalhadores, pelas empresas de terceirizao por ela
contratadas.
A ao foi julgada procedente, posio adotada pelo relator do processo, o Ministro
Csar Peluso. Entendeu ele, contudo, que o art. 71 da Lei de Licitaes jamais fora
questionado pela jurisprudncia, e, tampouco subsistiriam discusses nesse sentido. Salientou
ele, inclusive, que a Smula 331 jamais ps em questo a constitucionalidade do dispositivo.
Pois bem, com a procedncia da ao, o TST reformulou, em parte, seu verbete
jurisprudencial, redefinindo as dimenses da responsabilidade do ente pblico, a qual migrou
de objetiva, decorrente do risco assumido pelo fato da terceirizao, para subjetiva, decorrente
de error in contrahendo ou error in vigilando.
Esta a soluo intermediria, pensada como providncia judicial mnima necessria
preservao dos direitos dos trabalhadores lesados. A manuteno da responsabilidade do
Ente Pblico fundamental ao enfrentamento dos constantes e mltiplos desafios do trabalho
contemporneo, como mecanismo destinado a evitar a precarizao das condies do trabalho
e o consequente desrespeito aos direitos fundamentais ligados ao trabalho, no contexto do
neoliberalismo dominante.
Trata-se, sem dvidas, de um caso difcil, em que o interesse pblico revela-se sob
facetas aparentemente antagnicas, ambas enraizadas em princpios constitucionais: a
10
Justen Filho. Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. Ed. Dialtica. So Paulo,
2005, p. 783-790.
14
CONCLUSO
Estudar a responsabilidade do Estado pelos servios terceirizados pode ser
surpreendente. De incio, emerge uma aparente certeza: o tema velho conhecido. Essa
impresso, contudo, logo se desfaz. So mltiplos os assuntos pertinentes temtica, assim
como so imponentes os conflitos de interesses surgidos.
Desse modo, faz-se necessria a compreenso no apenas jurdica da terceirizao,
mas, sobretudo, o entendimento das razes de ordem econmica e organizacional que
tornaram a estratgia onipresente na economia contempornea, inclusive como estratgia de
gesto pblica de bens e servios.
Bem assim, importante compreender o significado abrangente de interesse pblico,
suas transformaes conceituais e sua imprescindibilidade como baliza jurdica e tica para a
atuao dos Entes Pblicos.
Com tais consideraes, finalmente, possvel construir-se uma afirmao slida, no
sentido de que a medida mais justa e equnime para a resoluo dos conflitos jurdicos
decorrentes da terceirizao dos servios pblicos a manuteno da responsabilidade do
Estado, a quem incumbe, essencialmente, zelar pela dignidade das pessoas e do trabalho,
promovendo, com isso, a cidadania.
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