BIBLIOTECA JURIDICA

AUTORES ESPANOLES Y EXTRANJEROS

TEORA GENERAL

RUEBA EN DERECNO CIVIL

6

EXPOSICIN COMPARADA
DE LO8

PRMCPIOS DE LA PRUEBA EN IUATEllIA CIVIL

Y DE SUS DIVERSAS APLICACIONES EN ITALIA, FRANCIA, ALEMANUL, ETC.,

POIP

CARLOS LESSONA,
Profeeor de Prooedimiento oivil en le Univereidad de Pise.

-.

Siladucido y anotado con arrerrlo & la. lagislffiin y jusiriprudencia espaaolrwi

POB

D, ENRIQUE AGUILERA DE PAZ,

Teniente fisoal.

UON TJNA INTBODUUUI~N

DE

D. JOS M A R ~ AM A N R E S A Y N A V A R R O
Dreotor que fati de Za Re>*.:jta.L.'fz: Y*<;*
& -

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;--

MADRID
HIJOf3 DB: R X U B , MDITORBLb
O ~ ~ I Z ~ L B ~8,E B8;BIffUIDO
,
IZQUIEEDA

1906

EIaDRID.-&prent.

de la ReuGta de ghlacin, P cargo [de Bemardo

Bonda de &tocha, 15, centro.

Con sinttica frase, el sabio autor de las Partidas defi.ni6 la prueba como el averigzcamz'entohecho enju2c2o en razdn
,.de aZgzcna cosa dicdosa (l),precisando en tan breves y concisos trminos, con rara innegable propiedad, al par que
la esencia de la teoria probatoria, el fin de ese elemento
judiciario, cuyo objeto, como ha dicho Ricoi (2),es producir en ia conciencia el estado de certesa que determina el
pleno convencimiento de la existencia de una cosa.
Y si su fin es el descubrimiento de la verdad, no puede
subsistir la menor duda acerca de la importancia que, tanto
.en el orden de enjuiciar como en el terreno de la oiencia,
ha de merecer siempre la teoria de la prueba.
En la imposibilidad de examinar en conjunto los ml.tiples y complejos problemas del derecho procesal con la
amplitud n wsaria, por la considerable extensin que exigirfan, la mtiyor parte de los escritores que ellos oon.sagraron su atencin han preferido ocuparse de los miismoa
en tratados espeoiales, siendo una de las materias m8s digna de amplio y cuidadoso estudio la relativa las pruebas
,judicialeij.
(1) Ley l.', tit. 14 de la Partida 8.'
(2) Trotado de Zaa powe6liae.

INTRODUCCI~N

En lo antiguo, Gandino, Imbert, Matheu, Carpsom yotros, y en nuestros tiempos Bentham, Philips, Stor-Kie,.
Russel, Gennari, Fresquet, Livingstone,Mittermaier, Bonnier, Gaetani, Ellero, Lessona, Ricci, y muchos otros que.
pudiramos citar, han venido 4 satisfacer una necesidad,
por todos sentida, examinando la teorfa de la prueba bajotodos sus aspectos, tanto en el orden filosfico como en el
histrico, y hasta en su aspecto meramente pr8ctico; pero.
con ser tantos y tan autorizados los publicistas que sobre.
ella han escrito, puede decirse que a h todava quedan por
tratar muchas de las cuestiones que su atenta observacin
sugiere, porque es esta una de las materias ms complejaa
y dificiles de la ciencia juridica.
Ya so refiera los hechos, ya al derecho, pues como,
ms adelante expondremos, hay casos en que es necesaria.
la del derecho; la prueba tiene una importancia capital y
decisiva en el juicio, en cuanto ella contribuye & formar
la conciencia del juagador, y aun en las legislaciones quehan prescindido del elemento subjetivo, estableciendo la
prueba legal preoonstituida, su resultado constituye la.
base de la ientencia y de antiguo ha merecido la atenoi6n
preferente del legislador.
En nuestro dereoho puede decirse que esa consideracin ha sido aiin ms especial y cuidadosa. En demostracin de este aserto, bastaria oitar las diversas prescripciones que se registran en los libros 2.0, 3.0, 5.0 y 12 del
Fuero Juzgado; en las leyes del tt. 2.0, libro 3.0, del Fuero.
Viejo de Castilla y del libro 2.0 del Fuero Real, as comor
en las Partidas 3." y 7.a, que establecieron ya wi sistema
completo tanto en materia civil como en la pend; Jae
leyes del tit. 10 del Ordenamiento de Aloalti; las 4 4

INTR~DUCCI~N

tit. 11, libro 3.0 de las Ordenaneae Reales de Castilla, las

de' los tts. 23 del libro 2.0 y 6.0 del libro 4.0 de la Nueva
Becopilacin, y las mltiples leyes de los libros 4.0, 5.0,
11y 12 de la Novsima Recopilacin; la ley de Enjuiciamiento civil de 1855, en sus arts. 257 al 325 ambos inclusive; la de 1881, en las secciones 4.a y 5.5 cap. 2.0, tit. 2."
de su libro 2.0, y finalmente, los arts. 1214 al 1253 del
Cdigo civil, que tratan de la prueba de las obligaciones*
No han faltado expositores y comentaristas, que partiendo de la divisin de las leyes, ideada por Bentham, en
sustantivas y adjetivas, hayan oensurado esas disposiciones
del Cdigo; y si bien el libro 4.0 del mismo es el que meno%
novedades ha introducido y el*quems salvo ha estado
de la critica, como ha dicho el ilustre jurisconsulto don
Francisco de Crdenas (1), ha habido, sin embargo, quien
ha considerado como un retroceso la intrusin de nuestras
leyes puramente sustantivas en la rituaria y procesal materia de las pruebas.
Cierto es que sta entra evidentemente en la esfera y
en los limites de las leyes adjetivas, en cuanto se contraen
determinar los medios J las reglas m&s conducentes
la consecucin 6 al descubrimiento de la verdad, toda vez
que en esos problemas jurdicos no se trata de investigar
las consecue&ias llegales de los hechos determinados que
pueden ser materia de las mismas, sino nicamente de conocer los medios de llegar oonsignar y confirmar su existencia, Pero esto no obstante, nuestro Cdigo oivil, como el
proyecto de 1851 y el de 1882, y el Cdigo francs, siguiendo el sistema adoptado por Pothier, al tratar de las
(1) Introduooin de la obra titulada ~ 0 m e n t ~ ' 0al8C6&go civil q & o & por
Manresa,

INTRODUCCI~N

obligacioneEt, se ha ocupado-de los medios de prueba de

las mismas, pesar de aer una legislacin esencialmente
sutitantiva, porque las reglas sancionadas en sub preceptos
respecto 8 ellos son el complemento indispensable de
las preacripcion6s establecidas en cuanto al fondo de dicha materia, 6 sea de las que determinan y regulan los
efectos jurfdicos de las obligacionee.
Por eao, al determinar el legislador en la ley de Bases
de 11 de Mayo de 1880 las reglas y las doctrinas ti que
habia de ajustarse en'sus preceptos dicho Cdigo, tuvo
"ben cuidado de consignsr en la decimanovena de las
indicadas bases, que en 61 habran de fijarse los principios
de las obligaciones, cuidando
generales sobn las
de armonizar esa parte del Cdigo oon las diaposioionee
de la moderna ley de Enjuiciamiento oivil y respetando
los preceptos formales de la legislaoin notarial vigente,
en razn al criterio adoptado desde luego para la ansiada
obra de la codificacin de nuestro derecho oivil.
Y si la prueba en general ha tenido siempre tanta importancia en las ciencias juridicas, mayor consideracin
a6n debe merecer apreciada oomo elemento del iuicio en
el orden procssal.
No hemos de ocuparnos de los juioioa criminalles, en
que tan importante funcin desempea la prueba, pues
que sin ella no cabe la acusacin en el sistema hoy adop.
tado por casi todas las legislaoiones modernas.
Limitado el objeto de la preaente obra Q las pruebas
en materia oivil, no puede tampoco desconooerae su influjo
notorio en esta clase de litigios, pues si bien en ello8
afecta la prueba al orden del juicio, seg(in expuso con
.autorizado criterio y oon evidente exactitud el i l u k e ?

INTRODUCCI~N

Conde de la Caada, ni constituye uno de los elementos

precisos del mismo, por ser posible la existencia de casos
en los pleitos civiles en que no tenga lugar 6 Fea innecesaria, es lo cierto que en la generalidad de los mismos es
la prueba un trmite esencialisirno del proced'imiento, de
rigurosa justicia, y el periodo m&stranscendental y solemne de las contiendas judiciales.
Por ella se forma la conciencia de los Tribunales, depurando la certeza y realidad de las cosas y demostrando
la existencia de los actos humanos 6 de los aconteciniientos naturales de que se derivan los derechos y obligaciones controvertidos en el juicio; y aun en algunos casos se
llega por su mediacin acreditar la subsistencia del derecho, pues si bien en el orden natural de la vida, la prueba se contrae los hechos, hay ocasiones, sin embargo, seg6n hemos dicho antes, en que se hace precisa la del derecho; y ejemplo de ello tenemos en nuestra legislacibn, en
los casos que se refieren las leyes 5." y 6." del tit, 2.0,
Partida l.";15, tit. 14 de la Partida 3."; y 3.a, tit. 2.0, libro
3.0 de la Novfsima Recopilacin.
Pero aun reducida al hecho la teoria de la prueba, deja
una latitud inmensa & su estudio por los g r a ~ e problemas
s
que ontraa y lag dificultades que ofrece, especialmente
en cuanto la determinacin de los medios probatorios y
l a apreciacin de su valor y eficacia, por los errores
que puede darse lugar, ora por las imperfecciones de nuestros sentidos, esos rganos de comunicacin de la conoiencia con el mundo exterior, ora por los prejuicios que la
pasin produce.
Para salvar esos inconvenientes, todas law legislaciones,
oon mayor 6 menor aoierto, han proouxado estableoer las

prescripciones ms conformes con los principios de la ciencia para la ordenada y perfect organiaaci6n del sistema
probatorio, determinando las bases fundamentales de la
prueba, las formas adecuadas para su admisin y las reglas que para su apreciaci6n suministran de consuno la
lgica y la sana experiencia.

No es nuestro nimo estudiar en esta introduccin los

diversos sistemas que dividen las opiniones en el terreno,
de la ciencia en materia de pruebas. Unos entienden que
para evitar las funestas consecuencias que podria dar
origen el errneo criterio judicial, debe la ley fijar de antemano, no slo los diversos medios de prueba que hayan
de Eier utilizados por las partes para la justificacin de sus
alegaciones, sino que adems debe establecer normas invariables para la apreciacin legal de oada uno de dichos
medios probatorios, sin que el ju~gador pueda admitir
ningifn otro ni dejar de estimar probado lo que as resulte
conforme diohas reglas, aunque sean otros los dictadoa
de BU conaiencia, y sin que pueda suplir con su propia coiiviocin la falta de los medios legales de prueba.
Incurriendo, por el contrario, otros en la exageraoin
opuesta, mantienen oomo lo ms racional y cienttfico el
arbitrio judioial, dejando por entero la libre apreciacin
del mismo, tanto la determinacin de los medios de prueba idneos para cada oaso, oomo la estimacin del valor
probatorio de los mismos. He aqui el primer problema
que sugiere el estudio de esta materia:
Debe la ley fijar y determinar Ic priori los medios probatorios, iinicos admisibles en juicio, 6 ha de dejarse al

arbitrio de los Tribunales 6 & la voluntad de las partes l a

adopcin de aquellos que se oonsidere ms apropiados y
eficaces en cada caso?
No es de este lugar la crtica de cada una delas soluciones propuestas por las diversas escuelas ,antes citadas.
Ambos sistemas, aisladamente considerados, son, 4 mi juicio, absurdos y errneos, pues slo por la combinacin y
la armona de ambos puede llegarse una perfecta organizacin de la prueba; pero como en otra ocasin tengo expuesto (l),en mi opinin, la mejor ley de Procedimientos
es la que deja menos campo al arbitrio judicial, dadas las
circunatancias de la sociedad en que vivimos: de otro modo
no servira de garantia y salvaguardia los derechos
civiles B.
Una doble raz6n) ha dicho Ricci (2)) el inters pblico
de un lado y el inters privado de otro, han inducido al
legislador determinar los medios de prueba y & no dejar
esto al arbitrio judicial 6 de las partes. Es de piiblico inters que los derechos de cada ciudadano sean ciertos, y
esta certeza no se puede tener prcticamente si no son:
ciertos los medios con los cuales se puede demostrar isu
existencia. Es necesario, en verdad, que quien contrate,
para estar seguro de hacer valer el derecho que adquiere,
est cierto de la eficacia del medio de prueba de que est
provisto; y esta certeza no puede tenerse sino merced & la
determinacibn de los medios probatorios, hecha por el
mismo legislador y no dejada al arbitrio de oualquiera.
A las razones expuestas en las consideraciones prece(1) Prlogo de mi obra Comentarios d la ley rlcl E n j u i e i ~ t civil
o reformada,
tomo 1.O, ptg. 10.
(2) Trata& de hapmbae, tomo l.", p6gs. 17 y 18.

12

INTRODUCCI~N

dentes por el ilustre profesor de la Universidad de Macerata y comentador de los Cdigos civil y de procedimiento
italianos, podriamos aadir que el legislador, y 13610 este,
es el llamado fijar los medios adecuados para llegar la
posesin de la verdad legal, 6 de la verdad objetiva, como
la llamaba Kant, al distinguir la evidencia interna y la externa, y que es base de la declaracin del derecho contiro.
vertido, no siendo suficiente para dicha determinacin la
voluntad de las partes.
En efecto, esa voluntad hubiera podido bastar si se tratara de cosas que ellas solas interesase; pero afectando
como afectan.las pruebas terceras personas, siendo de
orden pilblico y hallndose por este motivo sobre la voluntad de los litigantes la reglamentacin de los juicios,
y estando encomendada los Tribunales la apreciacin y
estimacin de las pruebas, forzoso es, para evitar la incertidumbre de que habla Ricci, asi como la arbitrariedad en
este punto, que el legislador determine la8 pruebas utiligables y las condiciones que en ellas deban concuriir para
ser apreciadas como testimonios de verdad.
Los mismos motivos 'en que se funda la necesidad de
la previa determinaoin de los medios de prueba, aconsejan la amplitud mBs completa en el criterio del legislador
al adoptarlos.
E1 Tribunal de Casacin de Milb, fundando uno de
sus acuerdos (l), acert expresar por modo claro y eloauente la razn de ese criterio en los siguientes t6rminos:
.Si por motivos de conveniencia, y para mejor lograr au
fin los jueces, el legislador encontr oportuno someter
(1) DecisiGn de 26 de Enero de 1865.

disposiciones positivas la materia probatoria, distinguiendo sus categorfas, disciplinando el uso, la forma, el procedimiento, y asignando algunas veces hasta ciertas reglas
de estimacin, a o por eso quiere, sino en cuanto la necesidad lo exija, limitar y disminuir la facultad natural 6
inviolable de poner en claro los hechos jurdicos 6 los derechos consiguientes, por todos aquellos medios adecuados
que no repugnan la raaa y la ley no prohibe expresamente.~
Pero como han dicho Bentham (1)y Bonnier (2), no
deben confundirse los medios probatorios con la prueba,
ni puede entenderse por aquellos ms que los medios
tiles que eficazmente puedan servirnos para llegar
descubrir la verdad.
Todas las legislaciones, al desenvolver en sus preceptos la teorfa de la prueba, han procurado robustecer el
sistema probatorio con todos los elementos de comprobacin que pueden tilmente esclarecer los hechos objeto de
los debates judiciales.
La nota caracteristica en todas ellas es la misma:
podrn variar sus accidentes, pero la clasificacin es anloga; habindose adoptado por lo com$n todos los medios
de expresin, ya verbal, ya escrita 6 materialmente manifiesta. Dentro de estas dos clases 6 categorfaa generales,
por decirlo as, son tantos los elementos probatorios como
los medios de conocrimiento 6 informacin, y aun se distinguen los de una misma clase por SUS peculiares solemnidades externas.
(1) Prueban jecddalee.
(2) Tratado te6rico.~~.&etk0
de Zaspwbas m Derecho civil y

en, U

~ c h o ~ a l ,

En esta clasificacin coinciden nuestros antiguos Cb.

digos, si bien en ellos, y lo mismo en las doctrinas de los
tratadistas, confundi6ndose los medios de prueba con SUS
requisitos, se observaba una subdiviGn viciosa, una gratdaci6n ficticia de su eficacia, una tasa puramente convencional de sus elementos, y una confusin 6 deficiente separacin entre el arbitrio judicial y el criterio legal, que
hacfan que sus preceptos, en ve5 de informar un perfecto
sistema probatorio, constituyeran una desordenada coleccin de probanzas, sobrado nimias en sus detalles, casuisticas en sus aplicaciones, inflexibles en su sentido, y a s
adecuadas para llegar al ageriguamiento por miniaterio de
la ley que por racional convencimiento del juez.
Las necesidades de la vida moderna han obligado los
legisladores, por lo menos, , corregir y dar nueva forma
Q los preceptos de los antiguos Cdigos sobre la manera de
probar los actos juridicos y de organizar el
de las pruebas en el orden civil.
Hemos indicado ya los defectos de nuestra legislacin
anterior la importante reforma introducida en el derecho procesal por la ley de Enjuiciamiento civil de 1855,
que dando los procedimie&os juridicos la organizacin
de que hasta entonces careoian, perfeccion en lo posible
las instituoiones, llevando ellas las modificaciones acoilsejadas por la ciencia y por la prkctica.
En esas antiguas leyes, sin embargo, y muy especialmente en las Partidas, encu6ntranse loa materiales, apro*
vechados despus por las modernas disposiciones, tanto de
las leyes de Enjuiciamiento como del Cdigo civil, en las
que se presentan ya, con las clasificaciones y subdivisiones
oonvenientes, los medios de prueba, precistindose lorr re.

INTRODUCCI~N

15

quisitos determinantes del valor jurfdico de cada uno de

ellos, sin coartar la libertad de los Tribunales para estimar conforme la sana critica el que tengan con relacin
al hecho que se apliquen,

Otro de los problemas que sugiere el estudio de la

teoria de la prueba es el relativo & su admisibilidad, 6
sea la admisin de los medios articulados por las partes.
Aceptado el criterio de que la ley debe fijar hpriori los
medios probatorios que pueden utilizar las partes, debe
el juez admitir necesariamente todos los que stas propongan, siempre que estn comprendidos entre los determinados por aqulla, 6 conviene dejar al arbitrio del mismo la exclusin de los que oareciereri de utilidad 6 pertinencia en el caso concreto en que fueren utilizados?
Problema es este de antiguo controvertido, pero que
tambin en nuestras antiguas leyes se encuentra resuelto
en los trminos aceptados hoy por el mayor nilimero de los
tratadiatas,
A pesar de la extensin que las escuelas dieron la
mxima juridica probationes ~ o n s, u ~ coartafide,
t
en casi
todas las legislaciones modernas ha quedado reservada la
admisibilidad de la prueba al criterio judicial, el cual
habr de resolver lo procedente con arreglo las circunstancias de cada caso, teniendo en ouenta la importancia 6
el influjo del hecho que trata de probarse y la pertinencia del medio propuesto para ello.
Si el legislador, por las razones que antes hemos indicado, debe establecer &prior2por modo expreso y con ab.
soldo imperio los medios de prueba admisibles, debe igual-

16

INTRODUCCI~N

mente dejar al libre criterio del juzgador la estimacin de

su respectiva pertinencia y admisin, asf como el aprecb
de su valor y efioacia.
En las contiendas judiciales puede en ocasiones versar
la discusin sobre hechos perceptibles por nosotros mismos, sin necesidad de elemento intermediario, siendo por
lo tanto innecesaria la prueba en dicho caso; puede tambin suceder que alguno de los hechos controvertidos en
el juicio y cuya prueba trate de hacerse, carezca de influjo
para la decisin del litigio, resultando indtil su comprobacin; igualmente cabe en los trminos de lo posible
la hiptesis de que alguno de los medios probatorios propuestos por las partes para la justificaoin de sus alegaciones 6 de los heohos ea que funden los derechos de que
se crean asistidos, no sean adecuados 4.ese fin 6 dB nada
aprovechen, apareciehdo de notoria impertinencia su ejecucin.
En todos estos casos, y en otros mhs que pudiramos
citar, la admisin de dichas pruebas seria oompletamente
ineficaz al objeto perseguido por la ley en la ordenacin
de este trmite de los juicios, y contra los preceptos de la
misma no produciria otro resultado que el de dilatar la
duracin de aqu6llos y aumentar innecesariamente los
gastos.
Ya nuestras antiguas leyes se cuidaron de prevenir
tales inconvenientes, disponiendo en la 7.a, tit, 14 de la
Partida 3.a, que slo debfa ser recibida en juicio la prueba
que perteneca al pleito, no debiendo consentir el juzgador
que alas partes des9ie~dninsu tiern9o efi umo probalzdo cosas
de que
se puedalz despuds aprovechar magger lo probassem. La Novfsima Recopilacin, en la 5.8, tit. 10 del li.

bro 11,dispuso tambin que si alguno razonare alguna

cosa en pleito y dijera que lo queria probar, si la razn fuera tal que aunquelo probase no le pudiera aprovechar ensu
pro ni daar la otra parte, no recibiera el juez la tal probanza, y s i la recibia, no valiera)).La ley de Enjuiciamiento
civil de 1855, en su art. 274, sintetizando los preceptos anteriores, orden6 que los jueces repelieran de oficio las
pruebas impertinentes 6 inttiles; y por tltimo, la nueva ley
Procesal, desarrollando con mayor acierto esos mismos
principios, establece en sus arts. 565, 566, 567, que la
prueba utilizada por las partes ha de concretarse' los
hechos fijados definitivamente que no hnbieren sido COQfesados llanamente por aquella quien perjudiquen, debiendo repeler de oficio los jueces las que no se hallareu
en dicho caso y todas las dems que sean su juicio impertinentes 6 inttiles; no dndoie recurso alguno contra
los acuerdos en que se otorgue alguna diligencia de prue.
ba, y e610 el de reposicin contra los en que se denieguen.
Aunque pkimera vista parecen sinnimos los tQrminos, pruebas iw,pe~tinentesy pruebas intltiles, no lo son en
rigor tcnico; debiendo entenderse por impertinentes, las
que no se refieren S los hechos alegados en la contienda
judicial ni la cuestin objeto de la misma, y por intiles,
aquellas que aun cuando tengan relacin con algn punto
del litigio, no aumentan ni disminuyen el valor legal del
hecho sobre que versan 6 son innecesarias para la Prueba
del mismo, por resultar ya justificado plenamente (1). Y
si el Li(30 objeto de lae pruebas, como hemos dicho ya,
debe ser el descubrimiento de la verdad 6 la juetifioaoi6n
(1) C m t a v i o e 4 la Zsg rle E~j&ciamkto&il q f o d a , tomo 8.O, p&g.179

18

INTRODUCCI~N

de los hechos en que se funda el derecho, la razn natural

aconseja que en los casos en que las mismas no puedan
llenar ese fin por carecer de pertinencia 6 de utilidad, no
deben ser admitidas por el juagador ni debe darse lugar
ellas; y por eso en la base 6,s de la ley de 21 de Junio
de 1880, que estableci las que haban de servir de norma
la nueva ley de Enjuiciamiento civil, especialmente se
consign, entre otras reglas, que la pvueba se lifiaitase los
hechos ifiqztg.lzados, cuyo precepto se ajust la disposicin
del art. 565 antes citado.

Otra de las cuestiones m6s debatidas en materia de

prueba, y que de ms antiguo ha dividido los procesalistau, se refiere 6 la apreciacin de la misma, 6 sea al valor
6 fuerza probatoria que merezca cada uno de los medios
probatorios utilizados por las partes.
La fndole de esta introduccin no noi permite entrar
en el examen y en la critica de las encontradas opiniones mantenidas respecto de la tasacin del valor de las
pruebas. Unos, para evitar los peligros inconvenientes
de la arbitrariedad que pudiera dar origen una imprudente y absoluta libertad concedida al arbitrio judicial en
la apreciacin de las pruebas, prescinden del elemento
subjetivo, entendiendo como la expresin m6s propia y
menos expuesta 6 esos inconvenientes la determinacin
por la ley de la fuerza probatoria de aada uno de los
medios admitidos por la misma, constituyendo el sistema
puramente legal.
Otros, por el contrario, atendiendo ms 6 la convicci6n

del juzgador que al elemento objetivo de la prueba, estiman como lo ms racional y oientifico conceder aqul las
ms amplias facultades para evitar toda lucha entre la pro.pis conciencia y la verdad legal.
Nuestra ley de Enjuiciamiento civil, apartndose de
estas exageraciones de escuela, ha 'aceptado, de acuerdo
con el antiguo derecho y con la doctrina de la jurispru#dencia,un sistema mixto, ms conforme con la razn y
-con los consejos de la prctica: pues si bien deja al criterio
,de los Tribunales la apreciacin de las pruebas, no pueden,
sin embargo, proceder arbitrariamente stos, por haber de
someter sus juicios las prescripcines de las leyes 6 las
reglas de la sana critica, que son aquellas que aconsejan
la lgica y la recta razn, por cuyo meaio llegamos al descubrimiento de la verdad. Y como la apreciacibn de las
pruebas en los juicios tiene tanta importancia que de sus
resultados depende ordinariamente la sentencia, conformes con el criterio ya indicado, encontramos justa y acer4 d a la limitacin impuesta por la ley al arbitrio judicial
.en dicha apreciacin.
Siendo tantos los medios de informacin y de compro.
bacin admitidos por nuestras leyes, y t,@ndirersa la na-turaleza de los mismos, desde luego se comprende que han
de obrar de diverso modo sobre la conciencia del juzga.
dor, determinando con mayor 6 menor intensidad los grados distintos del convencimiento.
Desde la plena seguridad del juicio hasta la presuncin y la mera sospecha existen multitud de estados por
los que pasa el convencimiento humano, y esa distincin
oorresponde tambin una correlativa gradacin en el valor de loa elementos determinantes de dichos estado^, 6

20

INTRODUCCI~N

sea de los medios probatorios empleados en la formacin

del juicio 6 en la investigacin de la verdad.
Mittermaier (1)lo ha dicho con grfica expresin, comparando el entendimiento humano en su acci6n pesquisidora una balanza puesta en movimiento por circunstancias y accidentes externos, 6 sea por impresiones que el
hombre recibe del mundo exterior, E n l siempre residen
las fuerzas necesarias para pesar los hechos, y el impulso
producido en nosotros por la prueba comunica el movimiento al fiel de la balanza de la conciencia, pudiendo serese impulso mhs 6 menos poderoso, segn les oircunstancias. A veces, poco fuerte, 8610 engendrar la sospecha,
slo producir la presuncin pura y simple: en otras ocasiones, rpido irresistible, 'har descender y aun mantenerse en constante descenso el platillo, porque entonces
la certidumbre obrar sobre el mismo con todo el peso de
su poderosa fuerza.
Nuestras leyes de Enjuiciamiento, tornndolos del antiguo derecho y del Cdigo de Comercio, han ordenado
metdicamente, en consideracin su importancia 6 influencia, los diversoiii medios probatorios que pueden utilizar las partes; pero sin establecer 26 prioi-i prelaciones
entre ellos, y sin que la colooacin 6 el lugar dado los
mismos dentro de ese orden determine su valor relativo,
hasta el punto que los primeros excluyan por su mayor
eficacia los siguientes.
Algo de esto pudiera suponerse a1 observar que la
nueva ley de Enjuiciamiento, al enumerar los distintog
medios de prueba, ha alterado el orden establecido en la

anterior, pasando del cuarto lugar al primero la confesin

judicial; pues juzgando por este solo hecho y sin tener en
cuenta otras consideraciones que ms adelante expondremos, podra deducirse que si el mismo valor y la misma
fuerza y eficacia probatoria habfa de tener la confesin en
un lugar que en otro de su exposicin, no tenfa para qu8
haber alterado el legislador el orden de la primitiva ley.
Pero ese argumento desaparece ante la consideracMn
*deque la Comisin redactora de la nueva ley tuvo otra razn claramente perceptible para alterar e! orden mencionado, y es que, ms cientffica y ms racional dicha ley,
fij la enumeracin de los medios de prueba en orden su
importancia y al peculiar influjo de los mismos como elementos de.conviccin, y por eso coloc en primer lugar
la'confesin en juicio, por ser la prueba ms perfecta y
eficaz por las razones que tan galanamente expone el
proemio del tft. 13 de la Partida 3."
Segilin el art. 578 de la ley citada, los medios de prueba de qe se puede hacer uso en juicio son: 1.0, confesin
en juicio; 2.0, documentos p-iiblicos y solemnes; 3.0, documentos privados y correspondencia; 4.0, los libros de los
comerciantes que se lleven con las formalidades prevenidas en la seccin 2,a, tft. 2.0, libro 1.0 del Cdigo de Comercio; 5.0, dictamen de peritos; 6.0, reconocimiento judicial; y 7.0, testigos; resultando de dicha exposicin que,
separndose el legislador acertadamente de la doctrina
mantenida por la mayor parte de los autores y de la disposicin de la ley 8,a, tit. 14 de la Partida 3.5 no oonsi.
der oomo medios de prueba & las presulncio~es,ni tampooo
ha e~ltimadocomo tal la ley 6 fuero, 6 que impropiamenta
atribula dicho carhcter la ley 15 del miarmo titulo y P m

22

INTRODUCCI~N

tida; pero el Cdigo civil admiti para la justificacin da

las obligaciones la prueba de presunciones, consagrndose
B su desarrollo los articulas del 1249 al 1253, ambos inclusive.
Hemos dicho que el orden atribuido en la enumeracin
anterior cada uno de los medios de prueba no determina
el valor relativo de los mismos, ni supone preferenoia entre ellos, ni menos incompatibilidad de unos con otros.
Por el contrario, la ley se limita enumerarlos, dejando ak
arbitrio de las partes el uso del medio 6 de los medios que
consideren ms adecuados 6 de que puedan disponer. Sin
embargo, casos hay en que la ley limita ese arbitrio, ya estableciendo determinadas incompatibilidades, ya excluyendo el uso de algunos de dichos medios.
Prueba de ello son, en el primer caso, el precepto del
srt. 637 de dicha 'ley de Enjuiciamiento civil, segn el
que no se permite prueba testifical B ninguna de las partes sobre los hechos probados por confesin judioial, estableciendo asi cierta incompatibilidad, en dicho supuesto,.
entre ambos medios probatorios; y en el segundo, el articulo 1579 de la misma, que en su prrafo 2.4 en el juicio de desahucio por falta de pago del precio, no admite
otra prueba que la confesin judicial 6 el dooumento 6 recibo del precio; el 1644, que limita & la confesin judicial,
la documental y la testifical, las pruebas utilizables en los
interdictos de adquirir; el prrafo 2.0 del 1656, que reduce
la prueba en los interdictos de recobrar & los dos extremos indicados en el 1652, no permitiendola sobre ningn
otro hecho, y el 594, que 6 su vez limita la oonfesi6n judicial, no consintiendola sobre hechos que hubieren sido*
ya una vez objeto de posiciones.

INTRODUCCI~N

23

En el Cdigo civil, 6 mejor dicho, en la ley de Bases

para la formacin del mismo, se observa cierta tendencia
favorable al exclusivismo de la prueba documental para
la justificacin de determinadas obligaciones, al consignarse en la dcimanovena de aqullas, despus de establecer cmo ha de organizarse la prueba de las obligaciones,
que se fije un plazo m8ximum, pasado el cual, tda obligacin de dar 6 de restituir, de constitucin de derechos,
de arriendo de obras 6 de prestacin de servicios, hayan
de constar por escrito para que pueda pedirse en juicio su
cumplimiento 6 ejecucin. Pero esta regla, no desenvuelta
suficientemente en el articulado del C6dig0, se refiere ma
la cuestin de la eficacia 6 ineficacia en juicio de las
obligaciones citadas, que al valor probatorio de los dems
medios de comprobacin 6 la admisin de stos en determinados: casos, y en nada afecta & la libre facultad que
loe Tribunalea Corresponde para apreciar el valor probatorio de cada una de las distintas pruebas admitidas en
su caso por la ley.
Esa apreciacin debe hacerla libremente el juzgador
para formar su propia y personal conviccin. Es este un
juicio, no de derecho, sino de apreciacin, y por lo tanto,
requiere como base la libertad, si bien para eqitar los inconvenientes antes indicados, debe encerrarse ksta dentro
de los justos y prudentes limites de la sana critica, que es
el oriterio aceptado por nuestra legislacin procesal.

La extensin, ya considerable, que contra nuestro propsito alcanzan estas expositivas indicaciones, nos impide

24

INTRODUCCI~N

detenernos en el estudio de otro de los problemas ms

complejos y ms dificiles de la teoria de la prueba.
NORreferimos la cuestin relativa la organizacin
procesal de la prueba, y en la imposibilidad de ms detenido anlisis de los distintos sistemas adoptados, nos limitamos exponer que casi todos los escritores modernos
han considerado como las bases mls adecuadas para una
buena y perfecta organizacin de la prueba, en cuanto
la prctica de la misma, la imposicin de la carga, 6 sea
de la obligacin de probar, al que afirma, la ptcblicidad y
la cont?*udicc26n 6 intervencin de los colitigantes, y la
completa separacin 6 distincin entre la proposicin y
la ejecucin de la prueba.
Tributando la ley el respeto debido la voluntaa de
las partes, nicas quienes puede afectar el resultado del
pleito, no ha hecho de la prueba un trmite necerrario 6
indispensable del juicio, sino que ha dejado al qrbittio de
los que en l contienden el que se entre 6 no en el perodo
de comprobacin 6 de prueba de los hechos alegados por
los mismos; pero una vez recibido prueba el litigio, necesaria y forzosamente han de sujetarse las reglas establecidas por el legislador para la ms perfecta organiziacin de dicho trmite.
De dichas reglas, la que primero se imporie es la relativa, la quo los escritores llaman la carga 6 el gravaitien de la prueba. En efecto, constituyendo el litigio una
contienda en que una parte niega lo que la otra afirma, d quin corresponder&la obligacin de probtir? Al
actor que reclama 6 al demandado que impugna?
En este punto todas las legislaciones han estado de
acuerdo, aunque las opiniones de algunos tratadir~te~,

muy pocos en nimero, hayan sostenido distinto criterio; y

repitiendo el aforismo de Paulo, todas ellas h a n consigna.
do en sus preceptos que la prueba incumbe al actor, 6
mejor dicho, al que afirma; pues en las excepoionea del
demandado 6 en la negativa del mismo puede hallarse
contenida una afirmacin que t i su vez le co~respondepro.
barla, porque, segfin Ulpiano, ~rezcsifi e~ce9tioneactor est, y
porque adems desaparece entonces la ra56n de imposibilidad que impide la prueba de la negacin.
En nuestro derecho, la ley 1.a, tft. 14 de la Partida 3.s
estableci el principio de que la prueba incumbe al actor,
adoptado tambin lo mismo por las leyes antiguas que por
las modernas, y hasta tal punto llev6 sus consecuencias,
que para el caso de que el demandante no probase su
\accin, mand dar por pito al demandado de aquello que
no fuere probado contra l; y el Cdigo oivil, repitiendo
aquel precepto, en sil art. 1214 impone la prueba de las
obligaciones al que reclama su oumplimiento y la de su
extinoi6n al que la opone, es decir, al que excepciona.
Otro de los elementos esenciales de una buena organi~acinde la prueba, es la publicidad en su ejecucin y
la intervencin en ella de las partes litigantes.
Hoy es esta una verdad tan indiscutible y tan universalmente reconocida, que es ociosa toda discusin sobro
este punto. Sin embargo, no ha sucedido siempre lo mismo: pues contrayndonos nuestro dereoho, hasta la ley
de Xnjuicia~ientocivil de 1855, que rompiendo los antiguos moldes permiti la intervenoin de las partes, la
prctica constantemente. observada oonforme lae leyeei
anterioresi era recibir tan raeoseto lag prueba@,rai~dar la~s
partes otra htervsncia que la df;,prenstenoiar d ju~aimento.

26

INTRODUCCI~N

El art. 278 de dicha ley previno que toda diligencia

de prueba .se practicara previa citacin de la parte contraria; y ampliando sus trminos, la vigente establece en su:
art. 570, de acuerdo con la base 6.3 de la ley de 21 (le Junio de 1880, que haya de practicarse en audiencia pblica
y citarse para ello, no ya la parte contraria, como decfa
la anterior, sino todas las que intervengan en el juicio
y con veinticuatro horas de antelacin por lo menos, puz
diendo concurrir 6 ella los litigantes y sus defensores; dn
el 588 se lleva esa intervencin del colitiganCe en la confesin judicial hasta tal punto, que se le permite hacer lag
preguntas y observaciones que se admitan como convenientes para la averiguacin de la verdad de los hechos;
y lo mismo sucede en la pericial, segGn el art. 628; en el
reconocimiento judicial, tenor del art. 634; en la testifical, autoriz6ndole presentar repreguntas, y en la documental, adiciones.
Esa publicidad de la prueba y esa citacin de las partes para que puedan intervenir en su ejecucin, corno garantfas preciosas de la fidelidad en su prctica, las considera la ley tan sustanciales y precisas, que su omisibn
puede dar lugar al recurso de casacin por quebrantamiento de forma (1).
Y no es esa garantfa el nico objeto del indicado precepto, sino que adems responde al principio de la contradiccin de la prueba, aoeptado por la ciencia moderna
como una de las bases fundamentales de la misma; porque
desile el momento en que se saca la prueba del secreto
inquisitivo y se la hace pblica 6 intervenida por las par(1) Caso 4.' del art. 1693 de la ley de Enjuiciamiento civil.

tes, no puede negarse al colitigante el derecho forinular

l a contraprueba que su derecho convenga para destruir
los efectos de una prueba falsa, amaada en la reaerva 6
inspirada en la malicia.
Por eso, nuestra ley procesal manda entregar copia
la parte contraria de todos los escritos articulando prueba, medida que se vayan presentando, y hasta tal extremo garantiza y sanciona el derecho la contradiccin,
det prueba fuere solicitado
que cuando algn
dentro de los tres ltimos das del perfodo seTalado para
la proposicin de la misma, autoriza al colitigante para
articular dentro de los tres das siguientes la entrega de
la copia del escrito las diligencias que le convenga sobre
los mismos hechos, para evitar que por la perentoriedad
de las circunst&nciasno pudiera contrarrestar los efectoa
de-esa prueba dejada para 6ltima hora con malicia 6 sin
ella (1).
Esa intervencin de las partes y la contradiccin de
las mismas, acrisola el resultado de las pruebas, permitiendo al juzgador marchar por ellas con sereno espfritu al
descubrimiento de la verdad, salvando los escollos acumulados para ocultarla por el inters 6 las malas pasiones de
las partes que en el juicio contienden.
Consecuencia del principio de la contradiccin es tambi6u el de la distincin 6 separacin entre la proposicin
y la ejecucin de la prueba, novedad transcendental introducida por vez primera en nuestro procedimiento en la
vigente ley procesal. Hasta entonces el trmino probatorio era com6n para articular y praoticar, y excusamos re(i) Art. 168 do la ley de Enjuioiamfento oivil.

sear las inmoralidades y los abusos que esta prctica

se prestaba, pues desde luego se comprende que llevadas
las partes del propsito de impedir la contraprueba al
colitigante, dejaran de presentar sus probanzas hasta filtima hora cuando apenas habia tiempo para destruir las
que falsamente habian sido preparadas, 6 en otros casos,
una vez conocido el resultado de las pruebas del contrario,
se amaaban otras nuevas para destruir sus efectos, oscu.
reciendo de este modo la verdad con la confusin y la duda
cuando el oolitigante no podia ya evitarlo.
Para corregir en lo posible esos' inconvenientes; para
que la prueba fuera realmente la justa investigacin de
la verdad, y para que en la proposicin de la misma procedieran las partes con 1%lealtad y la buena fe que exigen
los debates judiciales, la nueva ley de Enjuiciamiento estableci el sistema indicado de la divisin de dos periodos
distintos independientes dentro del trmino probatorio:
sl primero para proponer las pruebas que se utilicen, y el
segundo para ejecutarlas, como se ordenaba en la base 6."
antes indicada, y si bien en el art. 568 autoriza las partes para ampliar por otros tres dias el periodo de proposicin para artioular l& que convenga respecto las propuestas en los tres zlltimos das de dicho periodo, no por
eso resulta desvirtuado el principio, ni son posibles los
abusos que con l trataron de evitarse, porque esta nueva
articulacin de prueba no viene tener lugar despus 'de
conocido el resultado que ofrecieren las del contrario, ni
como medio de anular sus efectos, sino antes de empertm
la ejecucin de las mismas.

INTRODUCCI~N

29

La importancia que en las Ciencias jurdicas ha tenido

~iempre,y ms aun al presente, el estudio del derecho
cuyo $nico
procesal, ha hecho que la Biblioteca J%r%dica,
objeto es difundir el conocimiento de dichas Ciencias, consagre una atencin preferente la notable obra que con el
titulo Teorfa de la prueba e s el derecho .civil italiano)),
publica el laborioso y autorizado jurisconsulto Carlos
Lessona, y que damos hoy conocer, cuidadosamente
traducida y anotada.
Propnese en ella su autor tratar con la extensin
debida y en el modo ms completo posible toda la teorfa
de la prueba en el derecho procesal civil, sin omitir ninguno de los elementos que pueden contribuir la exposicin acabada y al perfecto desenvolvimiento de tan amplia y dificil materia,
La utilidad 6 importancia de dicha obra no puede ser
desconocida por ninguno ,de los que esta clase do estudios se consagren, pues si bien tanto en lo antiguo como
en nuestros tiempos, y aun en la misma Italia, se ha intentado con ms 6 menos xito anloga empresa, ninguna
de 'las obras publicadas abarcaba en su integridad sus diversos aspectos ni llenaba el fin propuesto.
En los antiguos escritores hallbanse en desordenado
conjunto mximas y doctrinas, razonamientoe profundos y distinciont3s sutiles que daban verdadera importancia prctica su estudio; y tomando de esas ensean~as
todo lo aproveohable, as como de los modernos tratadistas las nuevas teorias, de la jurisprudencia los criterios y dictados de la prhctica, de la legislaaibn romana
sus principios, y de la historia del derecho y de los C6digoa extranieros cuanto en ello8 ~caemcuentra de -6til y

30

INTRODUCCI~N

adecuado & dicho objeto, ha acometido el autor con resolucin plausible un trabajo no exento de dificultades 6 inconvenientes.
La extensin considerable del plan traeado ha &digado & dividir la obra en varios vol6menes. El que ahora
damos & la publicidad, trata de la parte general Y de la
confesin 6 interrogatorio. Los siguientes tratarn del
juramento, de la prueba testifical, de la pericia1 y de los
dems medios de prueba admitidos por las dems legislaciones.
De este modo ha procurado el autor completar el estudio de la teoria de la prueba, dando forma orgnica la
misma y construyendo, como 61 mismo dice, un sistellpa
16gico y completo que abrace y ordene todas las partes
q&e le constituyen.
El p~esentevolumen dividese en dos libros. El primero se ocupa de los medios de prueba en general, y en 61
se trata con gran acierto de la fijacih de dichos medios
probatorios, de la admisin de la prueba, de su ejecucin
y de la apreciacin 6 valor de la prueba; as decir, de todas
las materias comunes los diferentes medios de prueba.
El libro segundo est, dedicado la confesin 6 interrogatorio como talea elementos probatorios; y ambos estn procedidos de algunas ligeras nociones 6 conceptos generales
sobre la prueba. F6rman parte tambi6n da dioho volumen
un indice alfabetico de las materias tratadas en el mismo,
que facilita considerablemente su consulta; otro exeg6tioo
de las d i ~ p ~ ~legales
i ~ iexaminadas
~ ~ e ~ en 61; y un indi.
oador bibliogrhfico de los principales Tratados generales
sobre la materia, sin perjuicio de que en el ourso de la
obra y en 10%lugares oportunos se citan 10s trabajos de

INTRODUCCI~N

31

los principales tratadistas que se han ocupado de la materia de la' prueba, proporcionando tales citas y notas bibliogrficas una gran utilidad los que quieran consagrarse con ms profundidad al estudio de estas cuestiones.
De las indicaciones hechas acerca del plan adoptado,
resulta que la obra de Lessona es, sin duda, una de las
ms completas 6 importantes de las publicada8 sobre la
materia, pues ms de una concienzuda y profunda investigacin de los principios que constituyen la filosofia
de la prueba, se encuentra en l la minuciosa exposicin
de las opiniones de los,tratadistas, de los preceptos de la
legislacin tanto nacional como 'extranjera, de las declaraciones de la jurisprudencia y de las doctrinas de los jurisconsultos, pudiendo ser considerado como un precioso conjunto de suma utilidad para la Magistratura e1
Foro.
Su carcter es eminentemente prctico, cqual conviene
obras de esta naturaleza, pues en ma,teria procesal la
prhctica viene ser como la piedra de toque de las instituciones, J: la bondad de las teorias slo se depuran por el
crisol de la experiencia, seg6n ha dicho un autor.
Sara que resulte ms til y provechosa la traduocin
de dicha publicacin, m8s de ser anotada con referencias la legislacin espaola, ir& seguida de un extenso
apbndice, en el que de la manera ms completa y acabada
se expondrn y comentarn las prescripciones legales y
lars doctrinas de la jurisprudencia patria, vigentes en la
materia, constituyendo dicho apendice un tratado mplio
de nueiutras pruebas, que ha de venir . satisfacer una neoegidad hace mucho tiempo aentidza.

Entre todas las legislaciones, es la italiana la m&sconforme y la que mhs se adapta al modo de ser de nuestro
derecho moderno en materia de prueba en los juicios civiles, y esto hace que sea ms conveniente y fitil el conocimiento de la obra tantas vepes citada.

Quien lea los prlogos 6 introducciones puestos 4 los

antiguos Tratados sobre las pruebas, encontrar en todos,
con formas y comparaciones~m6s6 menos hiperblicas y
retricas, la idea de que no hay una materia ms fitil que
la que tratan de desarrollar.
Creo yo tambin que esta idea es cierta, en el sentido
de que el derecho probatorio es la base y el elemento comdn de todo juicio; pero, adekiis, frente sta verdad
elemental, me ocurre una segunda observacin.
Separado en nuestra ley, como en la doctrina, si se
excepta al ilustre Mattirolo, el derecho probatorio sustancial del puramente formal, la materia de la prueba ha
quedado violentamente rota y con una artificial autonomia, de grave dao para todo el sistema, ya que ea ning.iin orden de la ciencia juridioa es tan continuo 6 intimo
el vinculo entre el dereoho sustantivo y el adjetivo 6
formal.
No 8610 se ha dividido lo que, por naturaleza es indiviisible, sino que, por coniseouenoia de esta separacin, se
ha descuidado tambin la teoria que nadie profundizaba,
pues que al ocuparse de ella los esioritores de Dereoho ol8

34

P R ~ L O G O DE LA PRIMERA E D I C I ~ N

vil, la referfan los de Procedimientos, y stos, por Ia

misma razn, aqullos.
Los pocos conceptos inexactos 6 inorg&nicosformados
de este modo acerca de la naturaleza juridica de la prueba,
impiden elevarse los principios generales que, cuando
se deducen de los hechos, son elementos indispensables
para el estudio intimo de los fenmenos juridicos y para
hallar su conexi6n, su mutua dependencia, reglas comunes y desarrollos prcticos ulteriores.
Convencido de esta verdad, pens6 largo tiempo en escribir la teorla de la prueba en el Derecho judicial civil;
empresa que, si atraia por la novedad, por su extensin 6
importancia presentaba no pocas dificultades para acabarla cual se debfa.
No faltaban trabajos de este g6nero: aparte de todos
los civilistas y procesaIistaa, teniamos entre las mas recientes y menos incompletas, en Francia, la obra de Bon.
nier, y en Italia, las de Gennari, Nessina y Ricci. Pero,
sin que sea ahora conveniente hacer su critica, creo no
equivocarme si afirmo que ninguna llenaba el objeto.
Las de Bonnier y Gennari, sin cuidarse de investigar
los principios, se dedican comentar leyes extranjeras.
La de Messina tiene cierto carcter filosfico, y no la
falta doctrina, tomada de los antiguos escritores; pero no
responde las necesidades de la prctica.
Estas cuestiones son las que Bicci cree satisfacer; pero
siertamente las ha interpretado mal, puesto que se limita
reproducir los motivos de los fallos sobre derecho sustantivo probatorio publicados en la Jurisjrzcdeficiaitaliana,
Pero es pretensin absolutamente equivooada querer oon8.
truir el sistema para que la ciencia ayude & la prctica, no

P R ~ L O G O DE LA PRIMERA E D I C ~ ~ N

$5

ya con la jurisprudencia, sino con los datos opuestos de

sentencias contradictorias: un buen repertorio valdrfa en tonces ms que un tratado.
Pareciame, pues, que todava estaba la obra por hacer;
pero sus proporciones mehacian desfallecer .en el propsito
cuando me hallaba ante sus materiales casi infinitos. Me
ha sido preciso mucho estudio para llegar dar forma orgnica . la materia, y construir un sistema lgioo y completo
que abrace ordenadamente todas las partes del asunto.
La menos fcil era precisamente la general, porqtle de
ella nadie se habia ocupado, y sin ella ni un paso en la
especial me parecia posible. seria demasiado largo explicar la distribucin del primer tomo en que se contiene la
parte general; en el curso de la obra se enoontrar con
mayor claridad y precisin.
Mi libro comprender toda y cowqbeta ia teora de la
prueba; los esquemas de los tomos siguientes estn ya trazados y desenvueltos, porque he querido construir la parte general sobre los hechos, no con un plan preconcebido.
Loa voltmenes sucesivos, que espero poder publican
si ste no le &lta el favor del pfiblico, tratarn del juramento, de la prueba testifical, de la pericial, del reconoci~
miento judicial, de lae pruebas materiales, de los dooumentos pxiblicos, y, en fin, de las escrituras privadas.
Del mtodo que sigo, el lector podr.juzgar; el mtodo,
co.mo se ha dicho (l), es una mquina que se justifica funcionando.
(1) Dice el profesor Polacco (Riv. cdt., 1885, pg. 231): cse puede decir del
m6todo lo que Ihering escribe sobre Ia frmula del derecho; esto es, que el
rn6todo no es otra cosa que una mquina, y que la mejor axglicaai6n y al
mismo tiempo la mejor ertloa de la m&quinar, nos las propordona ella
misma cuando funciona*.

36

P R ~ L O G O DE LA PRIMERA EDICI~N

Pero si creo que me corresponde aqui decir, que h e

procurado reunir todos los elementos necesarios para 1s
completa exposicin del asunto.
Me he valido del Derecho romano, de la Historia del
Derecho y de la Legislacin 'comparada, cuantas veces lo
he creido til para juzgar del valor y explicar el verdadero sentido de nuestras leyes; fuera de estas ocasiones, los
he abandonado como iniitil lujo de erudicin.
Con igual criterio utilitario y positivo he tenido e n
cuenta los escritores antiguos, pero jams para exponer6 refutar sus teorias eiuivocadas 6 distintas de los modernos principios; slo he aprovechado lo que pudiera ser dtil
para resolver cuestiones siempre agitadas y proponer las
soluciones posibles. Con el estudio cuidadoso de los antiguo. doctores, he llegado oonvencerme de que, equivocndose en la interpretacin del Dereoho romano, obedecian un principio de necesidad que, conscientemente 6
no, se haba apodkrado de su mente (1);que ellos elaboraron el Derecho comfin en que se han inspirado los Cdigos, y que su derecho romano, y no el puro y clhsico, es el
que aqullos han aprovechado. E n estos antiguos escritores, como dice Foss'ati (2), bajo formas incultas y .entre
desordenadas materias, el jurisconsulto encontrar siempre tan profundas razones como distinciones agudisimas,
oomo si fueran hombres que, no pudiendo extenderse por
falta de medios, ganaran en profundidad con su continpa
meditar; encontrar6 tambin cuestiones que,
tenidas por
poateriores, ellos fueron los primeros en desenvolver. 8ir(1) Esta misma observacin la ha hecho Nani: Di m Zz'6vo dZ Matteo U&-.
baMi Mofa (Mem. Aco. Scienze Torino, S, Ii,
T. XXXV, 1888).
(2) Ann. d i U-iuaqr. (Todno, 1889, U[, 2, p. 104.)

P R ~ L O G ODE LA PRIMERA E D I C I ~ N

37

-van estas observaciones para justificar la importancia,

verdaderamente prctica, que en mi libro concedo los
antiguos tratadistas. Otro tanto he hecho con los modernos, tanto nacionales como extranjeros, aun con los que
slo han escrito simples notas de jurisprudencia; me he
cuidado de dar cada uno la parte que realmente le correspondia en la investigacin de la verdad, y de evitar
los que se han limitado copiar otros sin aadir nada
por si propios.
E n cuanto la jurisprudencia, he procurado que toda
sentencia viniese con sus motivos legales construir la
teoria juridica aceptada 6 rechazada; este es, en mi entender, el uso que debe hacer de ella el escritor que quiere,
no ya ser prctico, como vulgarmente se dice, sino ayudar
y ser iiitil .los prcticos.
Tales son los propsitos y medios de mi trabajo, que
publico bajo los buenos auspicios de la casa Cammelli, en
la conviccin de haber intentado una obra fitil para la
Magistratura y el Foro: en cuanto su valor cientifico,
espero el juicio de la critica autorizada y sin pasin.

PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICION

Cuando, en Septiembre de 1894, entregaba la imprenta, no sin temor, el volumen primero de mi Tratado,
no podia creer que el favor con que el piblico le rcibiese
fuese tal que hubiera de repetir, pasados pocos aos, la
edicin segunda.
B e seguido en ella el mismo m6togo que en la primera; mas como quiera que he tenido que llevar escrhpulosa
cuenta de lo mucho que se ha legislado, escrito y sentenciado aqui y en el extranjero, puedo, sin repetir una frase
menudo usada para fines comerciales, declarar que esta
segunda edicin est refundida por completo. Habida
cuenta del nuevo material, veces, ac y all, he debido
alterar el orden; como tambin un estudio ms cuidadoso
me ha hecho llegar distintas oonclusiones.
El pblico ben6volo apreciar, sin duda, el esfuerzo
para conservar la obra el favor que le ha prodigado.

CARLOSLESSONA.
Pisa, J u d o 1904.

Bentham, Trqit despreuves judiciaires (Pars, 1830, 2 vol.).

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(1) La materia d e la prueba ha sido estudiada por los tratadistas del Dorecho y Procedimientos civiles. Reoordaremoa sus obras @n el curso de
nuestro trabajo; por ahora, nos limitamos 6 citar los libros d e Cfir6Cter $onpral. L, Gianturoo ha dado, en las notas 6 Glok (lib. XXn, tit. m),una
rica bibliografa.

42

BIBLIOGRAF~A

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NOClONES GENERALES

SUMARIO
1. La psicologia, la lgica y la jurisprudenoia, en orden 6 la prueba.
2. Definicin de la prueba, en sentido jurdico.
3. Diferencia eqtPeprueba y forme.
4. Diferencia entre extremo de la uccifi y medio depruebu.
5. Diferencia entre efecto obligatorio y efectoproOatorz'o.
6. Diferencia enFe prueba, presunciln, indicio, conjetura, rn'gno, aospechcc y adminiculo.
7. Medios de prueba y su fin: la certeza jurdica.
8. Objeto y lmites de nuestro estudio.

1. La ciencia del derecho, dejando 9. la psicologia el estudio

de los 6rganos del conocimiento humano (1) y & la 16gica el de los
procesos intelectuales intimos, con los cuales el hombre ejercita
dichos 6rganos cognoscitivos para llegar h dicho conocimiento (2),
se limita & reconocer la existencia de una necesidad prhctica, ti
~ a b e r que
, en las controversias civiles es menester probar los hechos alegados ante el Juez.
2. Probar, en este sentido, significa hacer conocidos para el
(1) H. Spencer declara por e l modo m & analtico, que la psicologa tiene
por fin establecer el oaracter fundamental del conocimiento y resolver Bate
en los elementos que le integran (Pvincizes de pegco2. Pars, 1870, vol. l.',
pr8face).
(2) Btuart Mil1 llama 6 la lgica la ciencia de las operaciones intelectuales que sirven para l a valuacin de la prueba (Bgsteme de logigue, 1880, vol. l.'*
prrafo 7, p. 11). 8obre la importanala de la lgica on las ciencias jurdicas,
V. Cogliolo (&suyoe 8obw la evoluci6n det dertcho peado. Turin, 1886,X, p. 74
y #Y@.), y sobre sus apliaaoiones la obra inmortal de Pesaatore, La idgioa &)
dem7w ('hrfn, 1884,2.* ed.).

44
NOCIONES GENERALES
Juez (1)los hechos controvertidou y dudosos, y darle la certeza (2)
de su.modo preciso de ser.
Esta definicihn practica no excluye las tericas, pero demuestra, seg6n creemos, que no ,se debe dar mucha importancia l a
definicibn de un concepto comilin (3).
Sin embargo, para la historia intima del concepto de la prueba
judicial, no sera intil una indicacin de las principales definiciones dadas, sin que sea menester hacer de ellas un examen criti.
col que esta ya implicitamente en la definicidn practica que hemos
propuesto.
Azzone, Accursio uino y Bartolo, dicen simplemente: probatio
est rei dubia per argut~tentaoste)tsio; Goffredo: rei duite' per testes

ve1 ilzstrumenta et plerumque inditia el proesuntptiones ostettsio; Ostiense: rei dubioe Zegitinbe facta deeiaratio; De Mattarellis: extrinseea
dsmonstratio rei dubiae por ntodos a juve statutos; Baldo: $des seri legitimis ntodis et tempovibus factn cognitori oausce; Mascardo: ostensio
rei dubice per legitinzos modos judici facienda in caztsis apud ipsunz
judicent conti'oversis (4).Como se ve, en estas detiniciones se va su.
(1) No a l contrario, sino a l Juez se ofrece la prueba. La necesidad del
juicio nace siempre, si' bien se considera, de la disousin de un hecho. La
prueba se ofrece por razn del adversario, pero al Juez: es intil ofrecrsela
al primero, el cual, como dice Oldendorpio, no os creera aunque para hacer la luz tu;viseis el sol en la mano. Sin embargo, advirtase que originariamente, en el procedimiento germtnico, las pruebas se dirigan a l contrario y no 6 los Jueces; es decir, tendfan 6 persuadir 6 aqu61 y no 6 stos (Pertile, Hist.del der., VI, 2, p6r. 238, p. 646).
(2) Sobre el concepto y los grados de la certeza, sobre la posibilidad y In
probabilidad, sobre el concepto del juicio en sentido lgioo, que es e l supUeSt0 del juicio en sentido jurdico, consltense, entre los m6s recientes y
m6s autorizados escritores, Robert (Revue gkilosophigue, XI, 312); Sorel (Bi.
den, XXIII, 60); [Charpentier (ibidein, VI, 23 y 146); Bourdon (ibideaem, 1890,
I,27); Mnrtins, Erdmai~n,Rehnish (Sbidem, VIII, 212, Y,660; XI, 674). No nos
extendemos sobre estos conceptos, convencidos como estamos de la verdad
que encierra la aguda observacin de Pascale, de que no debe el Juez reducir 6 Cifras el valor de los hechos y de las pruebas y quedar tranquilo por
*suvoto sobre la base de una ecuacin algebrica (2780y C ~ ~ U
deSla
O estadisticrs;
Roma, 1886, p6g. 86).
(3) Las leyes, en general, no definen la prueba. Pero hay excepoiones, V. gr., el 06d. civ., del Cant6n de Friburgo: cSe dice p w b a en justici.3 d
208 mdios indicahe por Zns ley@para establecer la verad de un 7beclm 6 de una oli.
gaci&n.*
4
Estas y otras deflniclones menos importantes estn reproducidas eir
Mascardo, vol. lo0,
cuest. a.,' y Padano, Cici incumbat onus probandi P r a n cof, 1631), L. 1, c. 3, n. 3 6 14.

45
cesivamente aadiendo, aclarando 6 precisando algunos de los elementos de la prueba.
Ubero, introduciendo en la definici6n un elemento procesal
iitil, llama la prueba: legitina $des judici facta de veritate vei duhice, secundurn acto~is,aul aliqziando secunllum vei intentionem (1).
Domat, distinguiendo 91 conqepto lgico del juridico, llama
prueba in genere aquello que persuade de una verdad al espfritu;
y prueba judiciaZ al medio regulado por la ley para descubrir y establecer con certeza la verdad de un hecho controvertido (2).
Bentham, partiendo de la misma distincibn, pero observando
que la prueba es un medio 16gico de uso comiin y general, llame
prueba un hecho supuesto verdadero, que considera como des.
tinado servir de causa de credibilidad para la existencia 6 la
iaexistencia de otro hecho (3).
Gennari llama la fiueba un hecho, preordenado por la ley,
sometido al criterio del Juez, mediante el cual obtiene la certeza
legal de otro hecho dudoso; y medio de prueba al hecho praordenadopor la ley y destinado & procurar al Juez la certeza legal de otro
hecho dudoso (4).
Laurent, con brevedad y precisibn, dice que la prueba es la demostracin legal de la verdad de un hecho 6 tambibn el media
mismo que las partes emplean para demostrar el hecho discu*
tido (5).
Del Giudice llama & la prueba el medio que el legislador, segiin
el fundamento de la 16gica y de l a experiencia, reputa apto para
confirmar la verdad de los hechos civiles (6).
Gianturco dice que est constituida por los hechos demostrativos de la verdad de las acciones 6 de las excepciones (7).
Ricci, con muy poca precisi6n, dice, que probar es suministrar
la demostraci6n de que un hecho dado ha existido, y ha existida.
de un determinado modo y no de otro (8).
NOCIONES GENERALES

(1)' Pand. e n el ttulo Deprobaf., n . 2.

( 2 ) Leyes civiles, 1, L: 3, T . VI; analogamente Bonnier, obra del mismo t f tulo, n . 1, p. 1.
(3) Trait desyjreuvesjudic., L., 1, c. IV, p. 16. En el miemo sentido V . Mere
l f n , R+., v o z Preuve.
( 4 ) Obra citada, p6r. 1, p. 10 y p6r. 3, p. 14.
(6) XIX, n . 82, p. 79.
( 6 ) EnMclo(pediajur4dica (MilBn, 1880), ptlr. 121, p. 274.
(7) Bbt. del den &u. (Napoles, 1894, 2.. ed,), p6r. 72, p. 166,
(8) Obra citada, n. 1, p. 1.

A6

NOCIONES GENERALES

continuamos el cathlogo de la8 definiciones: el entendido

lector ver&que 1s: antedichas no esthn tomadas al acaso, sino 0scogidas entre las que, 6 por autoridad de los especialistas, 6 Por su
originalidad, merecen ser recordadas,
3. Es indispensable distinguir con precisin el concepto d e la
pr,ueba,de los conceptos afines.
Entre prueba y fornta hay cierta diferencia: la forma es parte
sustancial del hecho juridico y la ,prueba el medio de confirmar su
existencia en caso de necesidad, La diferencia, en la prhctica, no
se encuentra, por lo general, por ms que puede suceder que para
el mismo hecho juridico concurran los dos conceptos de prueba y
de forma, concurso que no siempre se verifica (1).
4. Entre extremo de la accilz d de la excejcin y ntedio de prueba
hay diferencia sustancial.
Extrenaos de l a accidn d de la excepcidn son los htichos que se deben probar para demostrar que de ellos Rurge un derecho; nzedlos
de prueba, los elementos para suministrar la prueba de aquellos
extremos.
No es la teoria de la prueba, sino el anhlisis de cada una de las
instituciones jurdicas, lo que indica lo que debe probarse para
cada caso en que se acciona en juicio 6 se es demandado en 61. La
confusin de ambos conceptos ha hecho de los esoritos sobre la
prueba de los antiguos prhcticos verdaderas enciclopedias juri
dicas.
5. Entre efecto probatorio y efecto obligatorio existe una eviden
te diferencia: aquel se dirige h convencer al Juez, Bste ligar 9. las
partes.
El acto piiblico que consagra un contrato. entre A y B, tiene,
para ellos, eficacia probatoria y obligatoria; para O, extrao, el
acto piiblico tiene eficacia probatoria, pero no obligatoria (2).

(1) V. CSIorgi, Oblig. (3.'ed.), 1, n. aB1, p. 322). Es de ndvertir, sin em.

bargo, que en el derecho probatorio transitorio (V. m8s adelante, n. 82) 80
reveln la importawia de la distincin entrefor~naygrueba. Al trntnr da la8
pruebas preconstitudns hablaremos de la forma escrita ad aubatantiirm y de
la escrita ctcprobationem, (V. vol, 3,', 1.' ed., n. 131 y sig.)
(2) V. Cae. Ngpoles 20 de Febrero de 1876. Rossi (Bett, 1875,I. 1, 571).
<Siune personne ne se pr6vaut pas contre un tiers du contenu de oon.
vention, mafs VeUt Simplement forcer un tiors a en veconjraitre Z ' a ~ . iet~ lat ~ ~ ~ ~
situation juridique crQ6epar elle, cette convention scimpoae a tout lemanda
ave0 la n6oessit6 dcunfaite. Delcourt, De E'gfetdesi actea juridipwe a p,jg~d,,
tiaro (Pars, 1902).

47'

NOCIONES GENERALES

6. No creemos oportuno demostrar extensamente en esta parte

general la diferencia entre prueba, preszcncidn,, z'ndicfo, conjetura,
signo, sospecha y adnzilziculo. La prueba atestigua la perdad del hecho
de un modo directo, la presztncida de modo indirecto; pero la diver.
aidad de la relaci6n 16gica no lleva consigo la existencia del concepto de nzedio de presuncidn diverso del' de medio de prue2ia. Porque
en el juicio existen wedios i?zstrzcctores,los cuales pueden, b dar por
resultado verdaderas pruebas, 6 s61o autorizar presunciones. Los
medios de prueba, por tanto, entendidos como sinnimos de me.
dios instructores, comprenden las pre~uncionescomo la causa com:
prende un efecto posible. El medio de prueba es un instrumento y
de su uso puede surgir directa 6 s610 indirectamente el efecto buscado. A esto se reduce la relaci6n que hay' entre prueba y presunci6n. Hablamos naturalmente de las presunciones simples, porque
las legales s6lo aparentemente tienen carhcter de prueba. Y baste
sobre este punto, respecto del cual queremos limitarnos expre.
Ear nuestro eepecial modo de ver, remitiendo al lector 9, los lugares oportunos (1).
Las palabras presuncidn, indicio, conjetura, signo, sospecha,
adminculo, se debenconsiderar como equivalentes. Sin embargo,
algunos de estos trminos tienen un valor particular, pero pura.
mente extrnseco, Asi el indicio 6 aclaracidn es lit resuncin que
indica medios de prueba, 6 aclara y precisa los re ultados de los
medios de prueba. Tal es, por ejemplo, la declaraci6n del menor
de catorce aos (art. 236, C6d. proc. civ.; 285, C6d. proc. pen.).
Asi tambin el sigtzo es el indicio material, y podrhn llamarse
signos las pruebas regultantes de lhpidas, escudos, Srboles genea16gicos y otras semejantes (2).
7. Del concepto de la prueba nace el de loe naedios de przceba.
Todo medio que pueCle alcanzar el doble fin de 7~acerconocido
del Juez un hecho - es decir, de darle conocimiento claro y preciso de l -, y juntamente darle Za certeza de la existencia 6 de la
inexistencia de aquel hecho, es un medio de.prueba,
La palabra certeza, que usamos asi en la definicin de la prue
da como en la de los medios de prueba, exige aqui una aclaracin.
Para confirmar la existencia de los hechos hay do~cmedim: 1%
observsici6n directa y la inducqi6n; trminos que difieren s61o en

iP

-..

(1) V. vol. 5.O (l.&

csd.), n. 67-81.
(2) V., por ejmph, arti. 647, 566, 667, 688, CQB.dv.,y vol. 8d0'(1.*
B. 68; 6.' (1.' @d.), Be1 8%.

ea.)

18

NOCIONES GENERALES

a1 grado, pues el que observa induce, y el que induce ha observa.

$0: el que observa induce m i s directamente y el que induce de las
observaciones de otros, induce menos directamente.
La.certeza, respecto de 108 medios de prueba, es absolzcia si no
admite la posibilidad de lo contrario; moya2 si la admite, pero tiene
en su favor uqa probabilidad; legal si la ley la impone al Juez.
Dceae, generalmente, que el hombre debe contentarse, dadoa
los d6biles medios de que puede valerse, con la certeza moral.
Nosotros preferimos explicar la utilidad jurddica de la simple
certeza moral.
El profesor F. Bianchi, en un estudio lleno de agudeza y origiobserva ti este prop6sito: <Negandola aplicacibn de 1%
nalidad (),
norma juridica, s610 porque es posible, aunque poco probable, el
hecho contrario 6 lo qne'ella exige, no se haria otra cosa que alte.
rar 6 invertir el azar, puesto que por falta de la certeza absoluta se
considerarfa co&o inexistente un hecho que seria lo mhs probable
que existiera, es decir, que por evitar un caso raro de aplicaciba
equivocada se perderian otrps muchos de justa aplicacidn, y en tal
connceptoel derecho, en su misidn prdctica, debe tambibn aqui escoger entre dos males el menor, esto es, debe examinar, segiin 1s
naturaleza y el valor del derecho de que se trate, si es m i s grave y
perturbador el dao derivado de fio aplica9*la elinci6n juridica, que
el derivado de la aplicacibn injusta de la misma.,
E. Hornung, en un estudio verdaderamente notable, no. vacilat.
en decir que en nuestro tiempo nunca se esti tan seguro de un hecho como cuando se ha comprobado judicialmente (2).
8. La teorh de las pruebas, fundamento del derecho judiciario,.
estudia las reglas relativas ii los medios de prueba, tanto en el de.
recho sustantivo como en el procesal (3): el estudiar, no ya los me.
(1) l3l azar en e2 Derecho (en la Rev. ital. pava la8 cienc. jur.).
(2) Lapreuve hktorigue et la pveuve ju&daire (en la Revuc de dr. intern,, XV,

p. 264).
(9) No repetiremos aqu las crticas hechas de la divisin de las reglas
legislativas sobre las pruebas entre el Cldigo sustantivo y el de procedi.
miento, ni las de que han sido objeto los Cldigos trances 6 italiano por la
colocacin de las reglas sobre las pruebas en el ttulo de las obligaciones,
aiendo como son reglas generales,
S610 advertiremos, respecto de este ltimo extremo, que Gaurent, en su
AvmE Projet de rh'sion dw 6'08. &., pone la prueba 1% genere (mejorando la
desacertada intituladdn del cdigo iranoes y la menos gravemente errneri

49
dios de prueba, ~ i n la
o prueba en si, es propio de la, lgica, que es
en derecho igual que en toda otra ciencia..
Nuestro trabajo excluye el estudio de las pruebas en materias
penales; contendrh iinicamente, , A este proppito, los puntos de
contacto esenciales entre las dos materias.
NOCIONES GENERALES

del italiano) en el titulo de las obligaciones, diciendo que basta se entienda

que se trata de reglas generales.
E l primer proyecto del C6d. civ. alemn, coloca las reglas sobre las pruebas, relativas al puro derecho sustantivo, en la parte general.
Es original el 06digo neerlands, que trata conjuntamente de la prueba Y
de la prescripcion.
En ln mayora de las legislaciones modernas, la materia de la prueba
figura en 10s Cddigos de procedimiento civil.

LIBRO PRIMERO
DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

El cuidadoso estudio de la materia general de los medios de

prueba, nos aconseja distribuir este primer libro de nuestro trabs

j o en cuatro capitulos, 9. saber:

Capitulo I.0-Fijaci6n de los medios de prueba.

Capitulo 2.O-Admisi6n de los medios de prueba.
Capitulo 3.O-Formaci6n de la prueba.
Ca~itulo4.O-Apreciaci6n de los medios de prueba.

CAPITULOPRIMERO

F.ijacin de los medios de prueba.

SUMARIO
9. Por qu fija la ley los medios de prueba.
10. Los medios de prueba reconocidos 8610 por la costumbre.
41-12,Los medios de prueba resultantes de otro juicio: su legalidad, distinciones respectivas y criterios generales.
13. Medios de prueba de otro juicio oivil tramitado en el Reino.
14. Quid, si el Juoz e declar 6 fu declarado incompetente.
14 bis. Quid si e l juez fu recusado.
46. Quid, en el caso de caducidad de la instancia.
16. Concepto del art. 341, C6d. proc. civ.
17. Dudas acerca de las inforniaciones para futura memoria, y de La 00nfesi6n judicial.
18. Medios de prueba recogidoe en una simple diIigencia judicial,
19. Juicio civil tramitado en el extranjero: dietinciones.
20. Juicio tramitado ante la juriedioci6n consular.
21. Juicio tramitado ante los Tribunales colonialem.

52

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

22. Juicio tinamitadoante una Autoridad judicial extranjera 6 ante 1a.juris-

dicci6n eclesistica.
23. Medios de prueba recogidos en un juicio administrativo.
24. Medios de prueba recogidos en una diligencia 6 informacin adminis-.

trativa.
26. Nedios de prueba resultantes de una informaci6n parlamentaria.
26. Medios de prueba recogidos en juicio criminal: planteamiento de la

ouestiba.
26 bis. Sobre el derecho de obtener copia de actos probatorios recogidos en

sede penal.
27. S6luciones propuestas.
28. Nuestra teorq: distinciones entre las pruebas del perodo instructorio
y las dsl perodo decisorio.
29. Objeciones y refutacin.
30. Medios de prueba de un juicio penal tramitado en el extranjero.
31. Cul sea, respecto al tiempo y al lugar, la ley que fije los medios de prueba32. Re-peoto al tiem~o:exposici6n de la cuestibn.
33. Soluciones propuestas,
34. Nuestra teora.
36. La ley nueva vale tambi6n si es m69 lata que la antigua: objeciones.
36. Refutacibn.
37-42. ~ontinuacibn.
43. Re-pecto al eepacio: art. 10, Disp. prel. C6d. civ.
44. S610 5i la ley correspondsfijar los medios de prueba: no al Juez.
46. El conocimiento personal da1 Juez no es un medio de prueba.
46. Quid, en las materias de jurisdiccin voluntaria y en las que han de sustanciarse sin contradictor.
47. S610 6 la ley toca ajar los medios de prueba: no 6 las partes. Nuiidad de
los conyenios privados sobra los medios de prueba.
48. Regumen de las conctusiones&Z cap. 1.O

9. Debe la ley fijar de un modo taxativo cuales son loa medios de prueba, sin perjuicio de confiar d veces al Juez su uso prudente, 6 debe remitirse en todo al arbitrio del Juez 6 de las
partes?
El segundo sistema parece mas conveniente, si se consideran
la prueba y los medios de prueba con relaci6n B la psicoloaia v ti
la lgica.
Quien mejor que el Juez, que debe conocer y adquirir el convencimiento, podrd decir cuales son los medios mas propios para
ello?
Quien mejor que la parte, que conoce c6mo son las cosas,
puede saber los medios que las justifican?
Pero estas consideraciones no son exactas; el medio que al Juez
puede parecer mejor, &losera realmente con relaoi6n ti la ou&lidad
de las personas y de los hechoa que se han de probar?

CAP. I-FXJACI~N DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

55

La parte puede adivinar cuales son los medios que parecerhn

mejores al Juez? El medio que puede parecer 6ptimo 4 la misma,
&nopodrh parecer al Juez un medio desprovisto de toda eficacia?
Ademhs, en el campo del derecho los dos sistemas serian feauildos en arbitrariedades, incertidumbres y desigualdades.
De aqui el cuidado del legislador de indicar 81 mismo los medios legtimos de prueba, procurando comprender en ellos todos
los reconocidos por la lgica y la experiencia judicial.
Nuestros Cbdigos no contienen una enumeraci6n de los medios
de prueba acompaada de una declaraci6n que los haga taxativoa
(art. 1313 y sig. Cd. civ.; 206 y sig. C6d. proc. civ.; art. 44
C6d. Com.) ; antes bien, en materia p e n a l , el C6d. procesal (ar .
tfculo 839).dispone que: ct los delitog se probaran con atestados 6
informaciones, por testigos, 6 por todo otro medio no prohibido por
la ley>. Entendemos, con Ricci (l), que otro tanto debe admitirse
para lo civil, entendindose suficiente una prohibicibn tbcita. Por
esto admitiremos entre los medios de prueba el telegrama ,aun en
lo civil, y en lo civil y mercantil'la fotoscopia, el fonograma (2),
etcbtera, medios que no puede prohibir l a les.

(1) Prove, n. 4, p. 4. Entre las leyes extranjeras, algunas enumeran taxativamente los medios de prueba; por ejemplo: las leyes espaolas (C6d. civ.,
art. 1215, y ley de Enjuiciamiento civil, art. 578) (a);el C6digo de procedimiento civil, de Vaud (art. 193); el C6d. civ,, d e Friburg6 (art. 2178); 91 C-'
digo civil chileno (art. 1698), y el Proc. civ. chileno de 1902 (art. 330).
(2) V. vol. 3O
. (leBed.), nms. 485, 505, 506 y 507.

(a) En nuestro derecho procesal civil se Iia adoptado tambin el criterio

d e que la ley determine los medios de prueba de que pueden valerse las
partes para la justificaci6n de los hechos en que funden sus alegaciones.
Segn el art. 578 de la ley de Enjuiciamiento oivil, los medios de prueba
confesi6n en juicio;
d e que seporZrd hacer uso en juicio, son los siguientes: le0,
%.O,
documentos pblicos y solemnes; S.O, documentos privndos y corres ondencia; *.O, los libros de los comerciantes que se lleven con las lorma8dades prevenidas en el C6digo de C~inercio;5.", dictamen d e peritos; 6, ,re.
conocimiento judicial! y 7.", testigos.
La locuoin se podm hace?,uso, denota, conio dice e l Sr. Manresa en BUS Comentario~ la ley de Erijuician~icntovejrinada (tomo 3.O, pbg. 196), que 8610 10s
siete medio8 indicados, y no otros, eon los que pueden emplearse en los juicios civiles. Sin embargo, confornte al art. 1216 del Cdigo civil, que se r e fiere t la prueba de las obligaciones, hay que afadir, para e610 oste eteato,
los medios indicados uno mbs, cual es el conocido oon el nombre de plmmnmoneB.
Este medio de rueba aceptado fu por la ley 8.*, t$.14 88 la Partida S.?,
y dividianw las almitida@por dicha lay, sagdn su# efeotos, en presunolailw
jwk eE de jure y presunciones juris tanhm. Las prlriwmm oonpititulan gPt%&3k

51

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

10. Si el legislador fija los medios de prueba, ~valdrhnlos q u e

autoriza solamente la costumbre?
Es doctrina comn que, en materia de pruebas, la costumbr~
no puede derogar la ley (1), y lo mismo ocurre en materia comercial, porque si el art. 1.O, C6d. Com., seala los usos mercantilec~
como fuente de derecho, lo hace para el caso en que las leyes comerciales nada dispongan, y el art. 44 del mismo C6digo enumera
los medios de prueba de las obligaciones y de las liberaciones
mercantiles (2).
11-12. Las pruebas practicadas en otro juicio, son pruebas
admitidas por la ley? (a).
(1) Cas. Palermo, 5 de Septiembre de 1887, P. Arm (Foro italiano, 1877,
1,1134). Las rayas 6 cortaduras de contrasea se reconocen por la ley c o m a
medio de prueba entre las personas que acostumbran 4 comprobar d e este
modo las entregas que hacen y reciben a l por menor (arta 1332 del Cdigo
civil), (V. vol. 3.O, l." ed., n. 497). Lo mismo debe decirse de la Ztbveta de8
colono, medio de prueba reconocido por la jurisprudencia para los contratos de aparcera en Toscana; nos ocuparemos de l en el volumen relativo*
6 los documentos privados. (V. vol. 3.O, l." ed., n. 67 y sig.),
(2) Cas. Roma, 8 de Junio de 1896 (Ctiucl. it., 1896,I, 1,1063).
(a) Por e l nm. 7O
. del art. 596 de la ley de Enjuiciamiento civil, estdn
comprendidos entre los documentos pblicos y solemnes las actuaciones judiciales sin exclusi6n alguna; y por lo tanto, las diligencias de prueba practticadas en un juicio necesqriamente han de revestir dicho car6cteiV,y con
arreglo a l nm. 2.' del art: 578 de dicha ley, pueden constituir uno de lob
medios probatorios utilizables por las partes. La intervencin del Juez 6
Tribunal, y la f e del actuario que las autoriza, les da la autenticidad necesaria para que tengan el carBcter de documento pblico, como lo han de
tener igualmente, segn los nms. 3.' y 4.' del citado art. 596, las certifica-

plena y no admitan prueba en contrario, por ser tenida como verdad la deduccion derivada por l a ley de un heclio conocido y cierto, y las segundas
slo eran tenidas por ciertas mientras no se probase lo contrario,
Algunos autores estiman que las presuncionas no son verdaderos medios
de prueba por no reunir los caracteres de tal, partiendo do esta conside.
raci6n, encuentran justificado que la ley de gnjuiciamiento civil vigente
las eliminara de entre dichos medios; pero partir de l a promulgaci6n del
Cdigo han de surtir sus efectos para la prueba d e las obligaciones, y e n
todos los deinBs casos 8610 podrn ser utilizados los siete medios probatorios determinados en el art. 678 de la ley citada. Al ocuparnos de ellos en
particular, expondremos e l concepto que cada uno nos merece y las cuestiones 4 ue puede dar origen en la prgctica.
~ b o l i i ala jurisdiccin especial mercantil, los asuntos de comeraia estdn
sometidos B las reglas generales del procedimiento comn en matoria d e
pruebas, ri iendo, por lo tanto, en ellos, los mismos principios que en los
no mercantfles,-(N. del p.)

CAP. 1-FIJACI~N
DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

55

Si 8610 nos fijaramos en el valor moral de las pruebas, deberiamos responder que no; el que practica la prueba es quien la debe
apreciar. Las pruebas recogidas por otros no se deben recibir.
Pero fijandose en las necesidades prbticas, la conclusi6n debe
ser diversa.
Mas adviertase primero :
a) Que las pruebas preconstituidas como no sacan del juicio en
que se produjeron, sino de si mismas, su valor, no dan lugar ti
duda alguna.
La duda existe 8610 para las pruebas simples.
6) Que la cuesti6n no puede resolverse sino negativamente, si
las pruebas simples fueron practicadas en un juicio sostenido
entre partes distintas.
Esta m9,Zima no es, ~ , i nembargo, tan absoluta que no tenga
excepciones.
Ante todo, si son admisibles las simples presunciones, nada
prohibe al Juez que las saque de la prueba de un juicio sostenido
entre partes distintas (1).
Ademhs, la identidad absoluta de la relacin jurdica produce
otra excepcin. En el juicio entre A y B, se escoge u d medio de
prueba; si entre A y C se sigue un pleito juridicamente :idbntico
de modo absoluto, la prueba es admigible (2).
La duda, por tanto, se refiere 9, las pruebas simples, practica-.
das en un juicio precedente, entre las mismas partes.
Los casos que se han de examinar, se refieren:
ciones 6 testimonios que de dichas actuaciones se expidieren por los funcionarios pblicos autorizados para ello.
Esto, no obstante, para que dichas pruebas puedan surtir efecto yrobatorio en el nuevo juicio, es preciso que el anterior haya tenido lugar entre
los mismos litigantes, 6 que en otro caso se ratifiquen en forma en el nuevocon intervencion del colitigante extrao ellas; pues de lo contrario, quodara infringido el precepto del art. 570, que exige que toda diligencia de
prueba se practique aon la previa citacin de las partes, y el principio de la
contradiccin do la prueba en que se inspira dicho artculo, base del sistema adoptado por nuestro orden de enjuiciar.-(N. del T.)
(1) Benthdm (Prmves, Bruselas, 1810,II, 4), considera ~iemprea610 oomo
fuentes de presuncin la prueba inter alioe 6 olio &nforo, aun entre la8 mismas partes.
(2) Vease, por ejemplo, Cas. Firence, 8 de Junio de 1874, P. Bonelli
(Am., 1874, p. 365). Esto suceder con frecuencia, en materia de litisconsorcio, respecto 6 los litisaonsortes que no cuidaron del recibimiento de la
prueba.
c.d"""------.UUIP)*Y~*

56

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERA&

A las pruebas de un juicio civil 6 administrativo anterior.

2.O A las pruebas de un juicio penal anterior. entre las mismas
partes.
13. En la primera hipbtesis, creemos que deben distinguirse
varias eipecies, B saber :
a) Juicio civil tramitado en el Reino.
6) Juicio civil tramitado en el exterior,
c) Juicio tramitado ante los Tribunales administrativos.
a) En esta hipbtesis, debe admitirse la prueba dejando en absoluto su apreciacibn al Juez ante quien se produzca, sin sujeci6n
alguna B la apreciacibn que hiciera el primer Juez, fuera del respeto B la cosa juzgada, y salva la prueba contraria cuando, atendi.
da la naturaleza de la misma, no est prohibida por la ley.
La solucin aceptada por nosotros apyase en dos fundamentos.
E1 primero se infiere, por analogda, deliart. 341, Cd. proc. civ.,
que declara inmunes de los efectos de la caducidad laa pruebas
que resulten de los autos de un juicio fenecido.
El segundo se deduce del nzotivo d raxdtt de la leg. El carficter
de verdad de las pruebas practicadas en un juicio, se deriva de la
contradiccin y de las formas; por tanto, concurriendo ambos extremos, no puede negarse el efecto (1).
La solncibn es idntica tambin si se trata de juicio tramitado
con arreglo ti procedimiento, ante Arbitroe convencionales (2), le*
gales (3), 6 ante hombres buenos.
Nuestra teora no es por todos aceptada.
La rechazan no pocos e~critoresde derecho comiin; basta citar,
,entre otros, 9. Ubero (4) y Cujacio (5).
Este 6ltimo escribe: Probatio yua nzihi profuit 2% una causa, non
prodest etiant wihi in alia, aliter yuam si eam ir. alia causa itnpleverim
1.O

a'ber2cnzqueprc~stiteritn:sicut rtec dicta lestizcm a we productorum, guaz

(1) v. Ricci, P w b a s , n. 16, p. 27 6 29; Cas. Flor, 28 de Noviembro de 1888
E'. Ciordano (Bett.. XXXVU, I,1, col. 91). Ap. Venacia, 3 de Marzo de 1881,
P. Puppa (Temi Ven., 1881, p. 217). Gas. Roma, 8 de Abril de 1902 (La Corfe
Supn, 1902, II, p. 248).
(2) Cas. Flor., 16 de Diciembre de 1872, P. Borsani (La Legge, 1873,I) 170).
(3) Los casos de arbitraje legal 6 forzoso esttn indioados aon la precisi611
aoostumbrada, por Mattirolo, 1, p. 621, nota 3.
(4) Pa&ct, L. X m , tit. 3.' (De probat., n. 11) c A.1i grobationes,unius iudici i
lo c m 7LabeanE in d i o . ,
(5) Ad legem XIf, Deiure iuranclo, L. I X , D. Salv. Iul. (Opera, y. 3, toitlo :!,
l'rati, 1837, p. 779).

ntihi profuel-utzt ifb una causa, aliter 9)bilui in alia causa prodesse possunt,
pana si et in alia eosdena testes proclz~xerkt.
Otros escritores de derecho comri introducen una distincin
para la prueba testifical. E'undhndose en la L. 20 C. de testibus
(IV, 20), ensean que quod si testes vivuat el sunt praesentes talz'tw

quod possunt exantinn~ide novo, tutzc exanzitze~zlu?';si?&autem lztortui

sint facient jidenz eoruwz dicta, ilt alia instaittia (1).
Entre los escritores modernos, Mortara (2) sostiene la tesis a e
que toda prueba oral tiene en un pleito el valor completo que le
es, atribuido por la ley slo cuando ha sido practicada en aquel
pleito y .bajo la observancia de las formas procesales propias del
mismo, y por tanto, una prueba no puede invocarse en otro juicio,
salvo el caso del cuasicontrato judicial (3).
Esta consideracidn, aunque muv autorizada, no nos lleva 6 cambiar de opinidn.
Ante todo, no es conforme & los buenos principios, admitir que
el ciiasicontrato judicial pueda dar fuerza probatoria 9, actos aue
por ~i
ao la tienen (4).
Adems, sin desconocer la diversidaa de las formas de, recoger
las pruebas ante las diversas autoridades judiciales, esta d i v e r ~ i *
dad no debe quitar valor de prueba 9, medios que', en nuestra opipibn, s610 con~ervanfuerza probatoria inicial.
Cuando, por ejemplo, encontramos sentenciado que las pruebas
recogidas en jnicio posesdrio no sirven en el petitorio (5), no vemos
oontradiccidn 6 nueetra teoria, porque lo que prueba la existencia
de la posesidn (ejercicio del derecho sin el derecho), no prueba la
existencia del derecho; pero la maxima en cuestion no quita que
la prueba de un fendmeno posesorio, siendo 6ti1, deje de existir
tambibn, en el mismo limite y con el mismo objeto, en e l juicio
getitorio (6).
(1) Permosino, De Zuiciis (Lugduni, 1667), Ad caput IT, De .hdiciia Quaest,

m,D. 77.

(2) ITeini Vererzeta, 1886, p. 51. En el inismo sentido Gianturco, Sistema de clerecho civiz, p6r. 73, p. 269, n. 2.'
(3) Reconocen al contrato judicial nicamente la fuerza de conservar el
valor probatorio inicial 6 los medios de prueba empleados en otro juicio,
las sentencias do1 Tribunal de Casaci6n de Venecia de 8 de Marzo de 1881,
Puppa (Xsmi Ten., 1881, p. 218); Cas. Torino, 6 de Mayo de 1892, Provera
To'o~.,
1892, p. 667).
(4) V. n. 47.
(5) Ap. Trani, 9 de Abril de 1886 (Riw. gkr. T m i , m,886).
(6) Caa. Palermo, 18 de Noviembre de 1899 (La Pw~clwM,IV, %O)*

58

@).

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

El Tribunal de Caeaci6n de Ndpoles (1)ha consagrado nuestro&

principios en reciente sentencia.
E n efecto; ha resuelto que, s e g h los principios generales d e
derecho proceeal, los resultados de una prueba cobro la existencia
de un determinado hecho pueden tener eficacia y valor en cualguier
juicio, siempre que concurran las siguientes condiciones eeencialisimas:
Que la prueba haya sido practicada en contradiccin de las
1.O
mismas partes; 2.O, que sea iddntico el hecho; 3 . O , que hayan sido
observadas las formas establecidas por la ley en la ejecuci6n de la
prueba
Con l a primera hip6tesis examinada se relacionan dos sub.espe.
cies: la de un juicio sustanciado ante Juez incompetente, y la de
un juicio caducado.
14. Se da el primer caso, ora cuando el Juez, no ya in linzine litis, sino en el curso del juicio, declara su incompetencia; ora cuando se declara nula la eentencia del Juez por razdn de incompetencia.
Varias son las doctrinas en este respeto su~tentadas.Alguno8
sostienen que las pruebas conservan su propia eficacia inicial.
Pilindanse para ello, no 6610 en las razones valederas para el caso
de juicio ante el Juez competente, sino en la distinci6n entre acto
judicial, para el que se requiere competepcia, y acto jurisdiccional,
para cuya valides; no ee necesita competencia del Juez, como so
deeprendo de los artculos 56, 57, 58, 543, Cd. proc. civ.; 2125,
2128, C6d. civ. (3).
Otros os tienen una teora completamente opuesta (4).
--

(1) 30 de Diciembre de 1893, Nappi (Mouim. gWn, 1894, p. 72).

(2) Se ha dicho, en contra de nuestra teora, que la ley del sello se opon-

dra B que se hiciese uso, en juicio distinto, de pruebas recogidae en uno

anterior. La Casacin de Roma (8 de Abril de 1902) se ha pronunciado en
oontra.
(3) Ricci, Pvurbaa, n. 17, p. 29; Casini, Poro ital., 1886, p. 17; aargiulo
( An. Pvoc. civ., IiI, v. P~ueba,p. 605; Cas. Flor,, 3 de Diciembre &e 1886.
Bett. XXXVIU, 1,1,114); Cas. Xa'ap., 16 de Junio de 1886. V. Adinolfi (Bett.,
XXXVlII, 1, 1, 663); 13 de Mayo de 1889 (Leg, 1890,I, p. 96); Ap. Ngp., 18
de Diciembre de 1881. V; Ciampa (An. 1882, p. 64); Ap. Palermo, 8 de Beptiembre de 1888 (Clvc. giur., 1889, p. 13); Ap. Catania, 10 de Abril de 1898
(Legge, 1896,II, p. 16).
(4) Cas. NBp., 16 de Noviembre de 1881. V. Adinolfi (ffac. Pvoc., XVI, 681)&
Ap.Flor., 29 de Mayo de 1876 {Annali, IX,UI, 233); Ap. Vaneola, 88 de, <Iimkb
de 1899 (TmiVen., 1899).

CAP. 1-FIJACIN

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

59

Otros, en fin, opinan que no puede resolverse de un modo ge.

neral l a cuestidn; podri el Juez, segn los casos, 6 mejor, segn Ira
calidad de las pruebas, tenerlas 6 no tenerlas en c u e ~ t a(1).
Por ejemplo: no tomari en cuenta las pruebas ti cuya construccin concurre ulteriormente el juez incompetente, como ~ u c e d e
especialmente en la prueba por acceso; si tomari en cuenta aque.
llas 9. l a construcci6n de las cuales cooper6 escasamente y de un
modo puramente formal el juez incompetente, como las prueba8
por interrogatorio 6 juramento.
Esta ltima doctrina no puede aceptarse, porque confunde el
poder discrecional del Juez en la apreciacin de las pruebas con el
deber precie0 que la ley le impone de admitir las pruebas legales.
La opinin que niega eficacia & las pruebas de que hablamos,
parecenos que debe rechazarse por las convincentes razone% aducfdas por los que os tienen la teoria opuehta, i la que plenamente
tios adherimos, sin distinguir, como en el tercer sistema se hace,
entre pruebas que emanan de la voluntad directa, del acto nico
de la parte, como la confesi611, y pruebas en que interviene el
Jpez competente, como la tefitifical y la pericia!, En realidad, no
hay razn alguna que autorice la distincin indicada.
1 4 bis. La segunda hip6tesis de la primera subespecie se re.
fiere las pruebas recogidas en juicio que despus ha sido anulado,
Si es evidente que estas pruebas pierden todo valor en el juicio
anulado (2), es dikcutible, en cambio, si lo conservan en otro
juicio. Nosotros creemos neceearia una di~tinci6n.Si la nulidad s e
produce por falta de elementos e~encialesen el juicio (3) 6 por
violacin de la ley 'en la admisi6n 6 ejecuci6n de la prueba, entonces la prueba pierde toda eficacia, mientras la conserva cuando
l a nulidad ocurre por otros motivos (4).
(1) Cas. Turn, 28 de Enero de 1809 ( a t t a ,1869,I, col. 01).
V. una aplicacin en Cas. Plorencia, 30 de Junio de 1806 (&YO italzatiu,
1896,l. 1332).

(2)

(3) As se declar exactamente que no pueden considerarse judiciales la6

pruebas recogidas por rbitros en virtud de un conipromiso nulo, por Iiabor
sido elegidos aqullos en nmero par (Ap. Plorencia, 13 de Abril de 1872,

Anlz., VI, 2,186).

(4) Constltese sobre nulidad de un debate en ouanto concierne 4
pruebas de la Pase instructoria, Cas. Nbp., 30 de Agosto de 1898 (li'oro Ndp,
1898,460), y sobre nulidad de un juicio penal por motivos indepondientea
de la regularidad de la Instmccln, Cae, Turn, 99 de Abril de 1886 (Qiwr. u'.,
1896,I, 1,557) y Oas, Roma, seccin bnfca, 22 do Abril de 1902 (Lqge, 190%
1,722). h b r e las pruebas recogidas en juicio arbitral anulado, V. n. 4f1L

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

60
15. La segunda subespecie que examinamoe refibrese ti las
pruebas del juicio caducado (1).
El legislador italiano, en el art. 341 del procedimiento, dispone: <La caducidad no, extingue la accin n i los efectos de la sentencia pronunciada, ni laspruebas que resulten de los actos ; pero
hace &eficaz el procedimiento, (a).

(1) V. sobre esta materia, 6 m i s de los tratadistas generales y comentaristas, 6 Reynand, Tratado de la caducidad de la instancia en materia civil (NBpoles, 1867, cap. VII); G.uerra, Sobre caducidad de instancia (Palermo, 1889,II,
paginas 130 9 1 1); Fazio, Tratado sohre la cadwcidad (Turfn, 1882, p. 19 y siguientes), Rocc l, De los efectos de la caducidad respecto cl l a litis (A%.Pro&!miento civiZ, 1896, p. 433); Zanni, De los efectos de la caducidad de l a instancia
(filang., 1891,I, p. 149); Pacciarelli, De la caducidad (Camerino, 1887))y espsnialmente el notable trabajo de Gianturco, Examen critico del fundamento y de
.la utilidad de la ca$ucidad de l a i~statacia(Melfi, 1884, 2.' ed.).
( a ) La ley de Enjuiciamiento civil de 3 de Febrero de 1881, on el tt. 10
de su libro l.', introdujo en nuestro derecho l a caducidad de Zaijzstancia, desconocida hasta entonces en el procedimiento civil, aunque tena al@n precedente en el contencioso-administrativo; y liasta tal punto so llev6 l a reforma, que se extendieron los efectos de la caducidad 4 los pleitos que s@
hallaban paralizados 6 la fecha de l a promulgaoi6n (art. 420)) y aun s e di6
contra los menores incapacitados (art. 411).
La circunstancia de no haber citado la ley a l Estado entre las personas
sometidas 6 la caducidad, fi pesar de designar expresamente 6 los menores
incapacitados, hizo surgir en algunos la duda, si deba 6 no aplicarse a l
mismo; pero dada la aniplitud de los trminos del art. 411 antes indicado,
que dispone *se tendrgn por abandonadas las instancias en toda clase d e
juicios y caducaran de derecho aun respecto de los menores 6 incapacftndos, si no se insta su curso dentro de los plazos establecidos en e l mismo,
desde luego se comprende que dicho precepto no admite excepcin alguna,
ni hay tampoco motivo alguno para ello, porque una vez comenzado e l juicio, la igualdad que debe existir entre las partes excluye todo privilegio.
E l plazo fijado para la caducidad 9s de cuatro aos cuando e l pleito se
hallare en primera instancia; de dos si estuviere en segunda instancia, y d e
uno si pendiere de recurso de casaci6n. Dlclios trminos deben contarse
desde la iiltima notificacin hecha 6 las partos, y desde que einpea6 4 regir
dicha ley en los asuntos que se hallaban paralizados d l a focha do su pro.
mulgacibn. Si e l pleito hubiere quedado sin ourso por fuerza rnayor 6 por
cualquiera otra causa independiente de la voluntad de las partm, empeza.
r8n 6 contarse los terminos mencionados desde que los litigantes hubieron
podido instar la aontinuacin de los autos.
Eetan exentas de caducidad las actuaciones para la ejecucin de las sentencias firmas, y sagn previene sl art. 418, podrdn promoverse dichas actuaciones liasta conseguir e l cumplimiento de l a ejeoutorla, aunque hayan
quedado sin curso durante los plazos sefialadoa en el art. 411.
Finalmente, como en la legislacibn italiana, la caducidad de l a instancia
no extingue la accin ni los efectos de la sentencia que so liiibiere dictado,

Esta disposicin, por lo que a! procedimiento respecta, representa la vuelta B los verdaderos principios de la caducidad.
Desconocida esta institucibn en el derecho romano y en el cannico, fu6 creada en el consuetudinario francbs (l),siendo un
jus vere gallicum, en cuyo derecho halldbase .en vigor la mtixima
transcrits despubs por nuestros escritores: aittsta~tiaperenqta lnort
pereuint acta probatoria neqzte confessioaes~(2).
E l C6digo francbs quiso innovar el derecho anterior, inspira

disponibndose en el art. 419 que la caducidad de la prinzera instancia no extingue la accin, la cual podr ejercitarse en el juicio correspondiente entablando nueva demanda si no hubiere prescrito con arreglo 8 derecho; y.
en el 415 se establepe que si los autos se liallaren en segunda instancia 6 en
recurso de casacin al incurrir en caducidad, se tendrfi por abandonado el
recurso T p o r firme la sentencia apelada 6 recurrida, mandando devolver
los autos al Tribunal 6 Juez inferior con certificacidn del auto en que se hubiere dictado esta resolucin, para los efectos consiguientes, 6 sea para su
cumplimiento; es decir, que la caducidad no eztilzguirc los efectos de la senten-.
cia, que es lo que declara el legislador italiano.
Aunque la ley de Enjuiciamiento no lo dice expresamente, 'entendemos
que tampoco extingue las pruebas que resulten de los actos del juicio aun
Ouando ste se hallare en la primera instancia, que es el nico caso en que
queda en suspenso y sin efecto el procedimi~nto;pues debiendo en dichocaso archivarse los autos, segtn el art. 414, los testimonios expedidos de los
mismos por los funcionarios coricespondientes y con l a s formalidades exigidas por la ley, sern otros tantos medios de prueba, con arreglo al nm. 7,"
del art. 596, en relacin con el nm. 2.' del 578.
La caducidad no anula ni quita valor 6 lo actuado hasta ella, sino que
nicamente impide la continuacin del curso del procedimiento, y'por consiguiente, las actuaciones anteriores han de,tener el efecto probatorio que
las dems actuaciones judiciales.-(N, deZ T.)
(1) Sobre este punto histrico, vase la docta irrefutable demostracin
d e Gianturco (op. cit.) y Soialoja, Procedimiento civil romano, par. 58, p. 462
y 463. Algunos materiales para la historia de esta institucin, han sido recogidos por Di Majo (&a Procedura, 1900, p. 33).
(2) D'Affitto (Dec., n. 148), y sobre el origen de la regla en el derecho
consuetudinario francbs: Merln. kp. V . Pr6pnztion, seccin l.' En el deracho comfin se llamaban ACTA JUDICII (suhtos 8 la prescripcin) los que se
dirigan ad la'tis or&natz'onem, prout est Wbellus, litis contestatio, terminue pvobatoriw, aatisdatio, etc. ACTA CAUSII~(sustrafdos 8 la prescripcin), los que
tendfan ad lit& decieionem, prout m n t depoaitionee teettam, i n a t m m t a et confea8ione.s et alia 8imilia ACTA PROBATORIA. Tambi6n vease Maranta, i8peczllupr. aur w m et lunten arEvocatortm inpractica dvilii (Venetiis, 1615, p. 260, n. 65).
Otros distinguen: ACTA LITIS, ea puae re~pidwntfac&umpt.Bn+a~ent,
ut attw*.&%once, cotafeeaiones et 8imilsa; AOTA J ~ I C I I ea
, puae hbm et o r d h m proceuw8
r e q k b m , ut dtationee, libelli oblatio, aatieda8ioionee ad hie M G a ; ip&ni perercab.
pumdo hetan& perit, non i aeoonai. Paciano, op. dt., L,1, oap. LXV, 11.7-8.

62

LIB.

r-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

do, como est, en un prejuicio desfavorable 9, la caducidad, y en

el art. 401 estableci como disposici6n general que d a caducidad
lleva en si la extincin del procedimiento, sin que se pueda en
.caso alguno oponer en juicio ninguno de los actos da1 procedimiento extinguidos.
No obstante, contra este texto de la ley y contra los trabajos
preparatorios del Cdigo, par6cenos, con la mayora de los escritores franceses, que ni siquiera las pruebas se salvan de la caducidad (1).
Entre las legislaciones modernas, .la austriaca y la germnica
-desconocen la caducidad; la espaola si, y su efecto, en cuanto &
las pruebas, es idbntico al que tiene en la legiulacin italiana.
E l Cdigo ginebrino seala una regresin limitada los carac.
;eres originarios de la institucin; y exceptiia de sus efectos a las
:onfesiones, declaraciones y juramentos que consten por escrito y
las deposiciones de testigos difuntos que resulten nn snf.ns farticulo 278, Cd. 1819; art. 313, Cd. 1891) (2).
E l art. 278 pone salvo de sus efectos alas confesiones, declaraciones y juramentos que procedan da acto escrito; y las declara.
ciones de los testigos fallecidos, provenientes de pyoceso verbal,,
Algunas de las legislaciones vigentes en Italia antes de la for.
maci6n del Cdigo italiano, desconocan la caducidad (la toscana
y pontificia); otras estaban conformes con el Cdigo Eranc6s (la
parmesana, art. 471; la estense, art. 760, y la napolitana, articu.
los 494), y otras se aproximaban al sistema ginebrino,
E l Cdigo sardo (1865, art. 495; 1859, art. 405) permite quo en
un juicio que tenga el mismo objeto que otro anterior, pueda invocarse el juramento prestado en el juicio que feneci y las declara.
ciones de los te~tigosque hubieren muerto antes del momento del
nuevo juicio.
Las restricciones de los Cdigos ginebrino y sardo fueron justa.
mente combatidas, y con mayor vigor fub condenada la tooria con.
tenida en el Cbdigo francs.
En ~fecto;si se prest juramento, el silencio ulterior de las
parte^ no puede destruir un documento adquirido en el juicio, & la
manera que no destruye los formados antes del juicio mismo.
*
(1) Los proyecto8 de revisidn del Cdigo proceeal civil iranobe de 1888
y de 1890 acogen el sietema italiano,
(2) Analogo e1 U6d. proo. oiv. de Mnaco de 1898, art. 408.

Si un hecho es confesado por la parte, declarado por los peri tos 6 por el magistrado en el procedimiento de la inspeccin ju dicial, el abandono total de l a instancia por el tiempo necesario
para lawaducidad no puede por si mismo disminuir la verdad d e l
hecho confesado 6 juzgado. Igualmente el silencio de las partes n o
puede en modo alguno influir en la credibilidad de los testigos, por
m&sque puedan reiterar nuevpmente la declaracin prestada (1).
Seria contradictorio que un acto notarial, una escritura privada, las anotacion-s de un libro dombstico 6 mercantil, conservaran, & pesar del tiempo, toda su fuerpa probatoria, y la perdiese un
acto del juicio,
Una prueba, dice con razn Mortara (2), contiene la cer.teza le.gal de una verdad determinada; su aspecto no puede ser m&s que
uno, y de aquf que no convenga ni los intereses morales, n i A la
dignidad de la justicia, fundar un medio de instruccin que adrnita sucesivas renovaciones, las cuales enaendrarian el peligro de
que ~e alterasen los resultados, y la mAs grave de las dudas viniera
entorpecer la accin de la justicia; lo que hoy es verdad, por verdad debe ser tenido maana, corno dentro de un ao 6 dentro de
diez aos, siempre que en la constataci6n de tal verdad se hayan
adoptado los medios establecid os en la ley.
16. Examinando ahora el texto del art. 341, descibrese c6m0,
e n virtud del mismo, la caducidad no extingue las pruebas que re~jultande los hechos.
Lo que significa, que cuando deba hacerse uso de tales pruebas
establecindolas ex novo, no a610 no se puede discutir sobre la admisibilidad y eficacia de loci medios de prueba resultantes de los
hechos del juicio fenecido 6 caducado, sino que las de A l prove.
nientes conservan dicha iIltima cualidad que les es propia sin necesidad de reiteracin (3).
17. A pesar de la clara letra de la ley, la jurisprudencia estuvo
llamada resolver dos cuestiones dudosas, Ei, saber:
l.& Las informaciones de futura memoria, destdn comprendidas en el art. 341 ?
(1) Pisanelli, Relaciones, en Ghirelli, C6d. proc. civ., arts. 338-342, p. 87,
y Pescatore, Sposiz. com-pend. 1, 1, p. 258.
(2) Bm. ital. para la8 cien. jur., 1888;~.250 hasta el final.
(8) Estos conceptos estan esbozados en los motivos de lae sentenoias de,
los Tribunales de Cns. Ntp., 3 de Septiembre de 1873, v. Rossi (La kv, XTV,
160), y de Ap. MilBn, 22 de Agosto de 1878, v. Uorbellini (Mon. Mil., 1878,
p. 935).

64

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Alegabase para negarlo que tales informaciones no eran actos

de u n juicio; pero l a Casacin de Turin (1)condenb tan extraa
objecin, afirmando que si dichas informaciones aatuviesen sujetas
h caducidad, se contrariara el fin preciso para el que la ley las reconoce y el filndamento de l a regla que pone las 9ruebaB B salvo de
los efectos de aquklla.
2.& La confesin conserva sus efectos, d pesar de la caducidad
del juicio en que fu6 hecha?
La duda parece imposible, y s i n embargo, no falt quien 60stuviese por inters profesional, que no siendo la confesin una
prueba, sino una presuncibn, no estaba regulada por el art 341.
La tesises absurda (2); pues l a confesin para el Cdigo civil es
una prueba: nada importa que este carhcter suyo en el Cdigo este
6 no conforme con la naturaleza de aqublla. Esto aparte de otrae
objeciones que seran oportunas, pero actualmente inilitiles (3).
Mas no 6610 creemos que la confesi6n conserva su fuerza pro.
batoria, 9, peear de la caducidad, sino que constituyendo el reco.
nocimiento de un derecho ajeno, interrumpe civilmente l a prescripci611, aun siendo hecha en un juicio que ya hubiera caducado,
conforme al art. 2129 del Cdigo civil.
18. Distinta de las varias cuestionee hasta aqui examinadas,
es la referente a l valor probatorio que resulta de los actos, no d s
un juicio, sino de una simple informaci6n judicial.
Se tendrh este caso, tanto en asuntos de juriediccin volunta.
ria, en la cual nunca se tiene contradictor propiamente dicho,
como en aquellos en que se acciona sin contradictor alguno; asuntos que, aun estando subordinados h las mismas reglas de procedimiento, son completamente diversos los unos de los otros (4).
-

(1) 27 de Diciembre de 1879, v. Rossi-Doria (au?r Por., XVII, 149).

(2) As lo sostuvleron la Gas, Np., 3 de Marzo de 1870 (Gazz. Trib, Gm.,
Mii, 1, 367), y Ap. Cas., 18 de Enero de 1884 (Giur. ase., 1884, p. 86); Apelacin Turin, 15de Febrero de 1899 (Gur. Tor., 1899,479).
(3) Tambi6n en Francia, 6. pesar del texto absoluto del art. 401 del 06digo proc. civ., y 4 pesar de las explfcitasdeclaraciones de lo8 trabajo8 greparatorios (Loare, XXI, p. 150 y 603), no faltan escritores que declaran salvos de los efectos de la caducidad la confesin y el juramento. Talsie,

Cslrr6, Dalloz y Boitard (en Carr6 y Ohaveau, cuest. 1461, citando en sentido
conttario fi Chaveau, Demian, Pigeau, Pavard, Thomino, Merlin, Reynaud).
Tambi6n Garsonuet (v. 1." ea., pfir. 1198, p. 847), exceptda de la cauohdad
la confesin formal y el juramento decisorio.
(4) V. MattiroIo (1, I V od., n. 7.O, p. 20 con la nota); M ~ ~ t a r&&a,
a,
n. 28, y Gazz. leg-, 1884 p. 177; Wro ital., 1800, faec. XVT; Pateri, Detdc&d*lr

OAP. 1-FIJACIN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

65

E n estas materias no es dificil encontrar casos en los cuales

admitense pruebas.
Asi en la juriediccibn voluntaria, al proveer it los recursos por
interdiccibn y por inhabilitaoibn, debs procedewe interrogar
l a persona contra la cual se promuevan (arts. 327, C6d. civ.; 836
y sig., C6d. proc. civ.), pudindose tambibn preguntar 9, testigos
informados.
Y-respecto de los asuntos en que se acciona sin contradictor,
en el caso de denuncia de obra nueva 9 de dao tentido, hecha con
eimple recurso, y en el de recurso por secuestro conservativo (articulos 936 y 925), el Juez recibe sumarias informaciones.
Ahora bien: ~podrdninvocarse en otro j ~ i c i olas pruebas admitidas en estos casos de modo que el Juez deba tenerlas presentes?
E n cuanto h las sumarias informaciones, indudablemente no
pueden alegarse; ante todo no hay obligacibn de extender por es.
crito el proceeo verbal en las mismas, y ademhs si bien sirven
para informar al Juez, no es licito hacerlas pdblicas; no con actos
de notoriedad, sino verdaderos actos de instruccin secreta (1).
Ademha de esta razbn prejudicial, tanto las sumarias informaciones como los verdaderos actos de notoriedad indicados en el articulo 61 del C6d. proc. civ., no constituyen pruebas invocables
en un juicio, S e trata siempre de actos autorizados en la ley para
un fin,los cuales pierden su eficacia cuando el fin es conseguido.
Sobre todo, constan dnicamente en ellas declaraciones de %terceros, los cuales carecen de l a garantla de la contradiccidn (art. 61,
C6d. proc. civ.), y de ahl que no pueden nunda constituir pruebas testifioales (2)i
Apliquemos estos principios 9. un caso bien discutido, por
cierto. La ley, al dictar las reglas qe procedimiento relativas la
--

cedi speciati, 1, n. StoJp6g. 7 y 8; Norsa, Jpmcedim. speciali (Padua, 1882, p. 96

y siga.).
(1) Conforme Gianzana, SeyueeYro (3.' ed.), n. 199, p. 815.
(2) Conforme el Trib. Palermo, de Agosto de 1902 (C.&.Giu~.,1902,227)*
Es para nosotros indudable que los hechos que expresa el art. 61 del Cddigo
procedlm. civ., a610 se aceptan sin juicio contradictorio y cuando los autoriza la ley (v. Cuzzeri, sobre el art. 61, y Fantoni en el Mon. Mil.,1879, p. 57;
aontra Otagni, Fegge, 1879, P. XII, p. 291). LO$oitados autores oonvienea en

la oonclusi6n establecida en el texto, que se aoeptada untlnimemsbnte en

la jurisprudencia, como haremoa ver al hablar de la prueba tesaifi~$l.
(V. vol. XV, n. 7 y 9.)

66

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

separacin personal de loa cnyuges, confia al Presidente la delicada y familiar misin de intentar la conciliacin: si l a consigue,
debe hacerse constar en el proceso verbal, y si, por el contrario, no
resulta dicha conciliacin, debe remitir ia las partes ante el Tribunal correspondiente (art. 808, Cbd. proc. civ.).
Esto sentado, se pregunta ahora: podr&el Presidente constatar en juicio verbal las declaraciones de las partes en el csso de
que no haya habido conciliacin? Y dado caso de que le fuera permitido, puede el Tribunal atribuirle los caracteres de prueba
legal? (a).
(a) Los arts. 1881 al 1897, ambos inclusive, d e l a ley d e Enjuiciamiento
civil, establecen e l procedimiento que debe seguirse para el depsito d e l a
mujer casada que se proponga inteatar 6 haya intentado demanda de divorcio 6 querella da amancebamiento contra su marido, 6 la accin de nulidad
del matrimonio; y los arts. 1888 al 1900, e l procedente para el depsito de l a
mujer casada contra la que hiibiere intantado e1 marido demanda d e divorcio 6 querella de adulterio, 6 l a accin de nulidad del matrimonio.
En ambos casos la ley confa al Juez una misin conciliadora y familiar
como la legislacin italiana, si bien no tan amplia, 6 cuyo efecto, en e l primer caso, presentada la solicitu'd del depsito, el Juez debo trasladaree 6 la
c+sa del marido, si en ella estuviere la mujer, 6 6 l a en que se encontrare,
y sin hallarse aqul presente, liar6 comparecer 6 l a mujer para que mani.
fieste s i se ratifica 6 no en el escrito en que haya pedido el depslto, y tanto
e n Bste como en el segundo caso, deber6 procurar que se pongan de acuerdo
los cnyuges sobre la peqsona en quien hubiere de lincerse el depbsito, as
como sobre las incidencias del mismo, haciendo 6 anibos, si el marido compareciere, 6 en otro caso la mujer, las exhortaciones oportunas para evit a r la desunin, 6 ser posible; y resolviendo dichas cuestiones en lo3 trminos que estime m6s convenientes, si no se pusieran de acuerdo, en vista de
lo que expusieren, pero sin neoesida? d e abrir informacln para la justificacin de las respectivas al~gaciones.
Por lo tanto, e a nuestro derecho no es posible el caso propuesto en e1
ejemplo citado por el autor; y si bien en la ley de Enjuiciamiento se encuentran casos de informaciones previas para la admisin 6 no admisin do
l a demanda, como en los interdictos, nunca son verbales, sino osoritas; y
aun stas, para surtir efecto probatorio en contra do aquel quion porjudi.
can, tienen que ser ratificadas en e l juicio dentro del perodo probatodo y
con intervencin del colitigante, por eetar practicadas uin las gnrantfad d~
1%contradiccin.
Nuestro sistema procesal civil rio autoriza eeas informaciones suinariae
confidenciales, 6 actos de instruccin secreta. Por e l contrario, toda dillgeucia de prueba, inclusa la de testigos, Iia de practioarse en audieiicia gUbiiop
y con citacidn de las partes con veinticuatro horas de antelnciii por lo me.
iioe, pudiendo concurrir los litiganres 6 sus defensores, iegdn el art. 670; ex.
COPto las que se acordaren para mejor proveer, en la ejeouofdn dei las cualee

67
La vigente jurisprudencia Irancesa, resolviendo en sentido negatvo la primera cuestidn, elimina la segunda (1).
En Italia es distinta la jurisprudencia sobre la primera de
ellas (2).
Las decisiones que consideran licito extender por escrito el juicio verbal aun en el caso en que no haya reconciliacin, reconocen
$ tal documento el carhcter de prueba legal: los que lo juzgan
ilicito nibganle semejante carhcter, Nosotros, una vez establecidas
las premisas generales, creemos exacta esta iIiltima ~olucj6n;las
declaraciones hechas ante el Presidente tienen un carhcter cuaeiconfidencial y no pueden invocarse para un fin precisamente coatirario & aquel para que fueron prestadas.
Si se trata de separacin consensual, se extiende acta, siempre
que no haya conciliaci6n. Pero las declaraciones de los d6nyuges
consignadas en este acta, tendr&nvalor de confesin judicial?
No es dudosa la afirmativa (3), porque, en este caso, el acta representa el documento definitivo eh que consta lo acaecido ante el
Presidente, y no es la prueba de una tentativa, sino el titulo modi6cativo del estado matrimonial.
La ~olucines la misma en el caso de prueutis obtenidas en el
procedimiento de interdiccin 6 de inhabilitacin.
~ e a l m e i t eel interrogatorio hhcese con la intsrvencibn del Ministerio piliblico y la prueba testifical se verifica en presencia del
convenido 6 de su procurador, abogado 6 curador, y del citado Ministerio (arts. 838, 840, C6d. proc. civ.). Hay, pues, todas las garantias que hacn presumir la verdad (a).
CAP. 1-PIJACI~N'

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

no tendran las partes ms intervenciiin que la que el Tribunal les oonoeda,

conforme se previene en el pzrrafo Gltimo del art. 340.-(N. de T,)
(1) Carr6 y Chauveau, ouest. 2971; Dalloz, Rp. v. Segaration de corp8, n.
mero 107, p. 928.
( 2 ) Estiman licito extender juicio verbal en oaso de no haber reconoilia.
oin: Ap. Blorencia, 24 de Julio de 1868 (Bett., XX, 6581, ;g Apelaoidn Vene*
cia, 4 de Junio de 1891, Y. Strnnieri (Temi Treta., 1891, p. 603); no lo estiman
lcito: Ap. Roma, 16 de Junio de 1888 (Anales, 1888, p. 412), y Ap. Veneaia,
15 de Diciembre de 1891, v. Mazzaroli (Temi Ten,, 1892, p. 89).
(3) Ap. Venecia, 25 de Mayo de 1897 (Giur. ital., 1897,1, 2,456).
(a) La razn legal alegada es la mirrrna en nuestro dereoho. La inhabili.
tacidn B fnterdiooln pueden provenir de tres caueas, qub son: l.'inoap5oi,
dad por raz6n de domencia 6 sordomudea%;&.*, prodigalidad, y,',S privaalda
impuesta por va de pena.
En el primer onso pueden rrolicitar la doclaraon da inoapacidad o1 06nyuge y. los grlrientos del preeunto inoapnz que tengan dereoho 6 euo&wLs

$8

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Y por esta razn es por lo que estimamos fundada la decisi6n

de la Ca~aci6nde Turfn, que resuelve : cque las pruebas ofrecidas
en un juicio de interdiccibn -suspenso por la muerte del entredicho -, al cual se haya mostrado extraa la parte contra la cual
se invocan tales pruebas, tienen validez en la causa despu6s incoada por nulidad del testamento deducida de la incapacidad de
inteligencia del teetador~(1).
19 8 ) Examinemos ahora la hipdtesis de un juicio civil tramitado en.el extranjero, y distingamos, ante todo, segtin que el juicio se sustancie ante la jurisdicci6n consular italiana, ante loa
tribunales coloniales, 6 bien ante la autoridad judicial extranjera.
20. En el primer caso, las pruebas se llevan ti efecto en juicio
contradictorio (arts. 82, 83, 89, ley Consular), con la garantfa del
juramento 6 de la f6rmula que el mismo legislador declara equivalente (art. 97, ley cit.), en virtud de la juriediccin conferida y
regulada en la ley italiana, 6 de los tratados estipulados con Italia..
De aqui que sean consideradas tales pruebas como practicadas en
juicio seguido en Italia.
21. Ni aun en el caslo de juicio celebrado ante los tribunales coloniales italianos, en virtud del Real decreto de 9 de Febrero.
de 1902 (2), es diferente la soluci6n dada, como resulta precipaabintestato, y deber&pedirla el Ministerio pblico cuando e l demente fuere
furioso, cuando no hubiere ninguna de las personas antes citadas, 6 habi6ndola, no hicieren uso de esa facultad, 6 cuando el cnyuge y los herederos
fueran menores 6 carecieran de personalidad para comparecer en juicio.,
S i el fiscal la pidiere, ha de nombrarse un defensor al presunto incapaz que
no quiera 6 no pueda defenderse, y en los dem6s casos ser6 defensor el Ministerio pblico, habiendo, por lo tanto, contradiccidn (art. 215 del Cdigo
civil). Ademds loq Tribunales han de oir al consejo de familia y aun examinar por sf a l denunciado como incapaz, segn el art, 216 de dicho Cdigo,
estando adoptadas, por lo tanto, todas las garantas posibles que hagan presumir la verdad de las pruebas practicadas.
En caso de prodigalidad, esta d~olaracindebe hacerse en juicio contra.
dictorio. Si el demandado no compareciere, le representar6 el Ministerio
fiscal, y si ste fuera parte actora, un defensor nombrado por el Juez. Y por
filtlmo, en caso de condena 6 la pena de interdiccin ha de preceder un juicio criminal con fodas las garantas de losmismos.-(N. deZ T.)
(1) 7 de Abril de 1873, V. Montagnini (Non. Zil., 1873, p. 433), Cf. Apelacin de Casacin, 27 de Eneto de 1882, v. Piccione (JUPI
Cae., 1882, p. 156).
Contra Cas. Ngg., 30 de Diciembre de 1898 (Nov. jur., 1894, p. 72). (V. n. 451.)
(2) Deoimos tribunales ooloniales italianos, para excluir 6 105 tribunales
indgenas, tambiQnreconocidos por nosotros. Basta, en realidad, oonooer e l
sistema probatorio de Bstos, para excluirlos de nuestra aonolusin, V. un

6!3
mente en lo referente B pruebas, para los juicios desarrollados en
'la Eritrea, de la Relacidn general polilica y administratiua de la Conzisidn real de irtforntacidn sobre la Eritrea, de fecha 12 de Novienabre
de 1891 (1)
22. La soluci6n debe ser distinta si el juicio se desenvuelve
en el extranjero ante una autoridad judicial extraa.
Creemos, en efecto, que dejando al Juez la facultad de indua.
cir presunciones de las pruebas de un juicio sustanciado ante. un
Jiiez extranjero (2), tales pruebas no conservan su valor inicial (3).
Ante todo, puede ocurrir que el efecto probatorio reconmido
en una ley extranjera 9, un medio de prueba 8ea diverso del reconocido' en la ley italiana.
Ademhs, puede suceder an que la ley extranjera reconozca la
prueba legal siq requerir el concurso de las garantas exigidas por
la nuestra.
Ahora bien: el asegurar si existea aquellas hip6tesis requiere
un propio y verdadero juicio de deliberacidn, qu3 la ley nuestra
no autoriza ms que para dar fuerza ejecutiva B las sentencias (es
decir, no B los hechos procesales) de las autoridades judiciale~iextranjeras (art. 941, C6d. proc. civ.) (a).
CAP. 1-FIJACI~N

DE LOS .MEDIOS DE PRUEBA

interesante artculo sobre el sistema probatorio abisinio en la NouveZle Reme ?{at. de droit fr. et etr., 1888, fasc. Julio.Agosto.
(1) Qacetu oficial, suplemento al n. 277 del 26 de Noviembre de 1891, pginas 4573 y sig.
(2) En este qentido, la Corte de Venecia (15 de Febrero de 1898, Giur. &?aZiattac, 1898,I, 2, NO), sentencia que las pruebas tegtimoniales y periciales
para perpetua memoria practicadas anto tribunal extranjero, en relacin
con la causa.de n16rito sobre deolaracin d e crdito, puedenser examinadas
p6r el Magistrado italiano para apreciar la consistencia jurdica de lo acordado. Id. Cas, Np. (27 de Febrero de 1899, Foro ital., 1899,I, 686), y e l Tribunal Np. (5 d9 Junio de 1899, Movim. giwr., 1899,179); el Nagistrado puede
obtener' elementos de conviccin de actos pasados en e l extranjero ante
Juez competente.
(3) Esta conclusin no perjudica la sentada sobre el valor probatorio
de los actos autnticos extranjeros. Una cosa es la autenticidad del acto,
otra su verdad Intrnseca.
No se aplica la solucin admitida en el texto, cuando se trata d e juicio
tramitado en Italia bajo la jurisdicoin del extranjero que ejerciese soberana, 6 truttndose de prueba recibida en el extranjero por dalegadn 5
rogatoria, segiin las reglas de la Zex Zoci (bp. Gr6nova, 14 do Junio de 1886,
Temi Gen., 1896,407). Conf. Diena, l'mtt. di dir. oomm. %f. (1900), 1,608, nota 8.
(a) Segn resulta de los arts. 961 a l 968 de la ley do $njuioiamiento afviil,
al conocimiento que de las sentencias dictadas por Tribunalea I ~ X ~ T B ~

70

LIB. 1-DE.

LOS MEDlOS DE PRUEBA E N GENERAL

Anhlogo al caso de prueba practicada ante la autoridad extranj era, es el de prueba hecha ante la eclesihstica, cuando no este reconocida en el Estado, como sucede hoy (1).
23 c). En materia civil, la iiltima hipbtesis es la relativa 6 las.

pruebas recogidae en un juicio administrativo,

~ o n v i a n edecir antes que en tales juicios, generalmente, no se
tienen pruebas simples, sino ,5610 pruebas preconstituidas, y en
tales pruebas, como ya Ee h a visto, no es posible la cuestibn que
no3 ocupa.
Con todo, tambibn en los juicios admin.istrativos puede haber
declaraciones de las partes (art. 37, ley sobre el Consejo de Estado,
texto dnico); art. 19, Reglamento de procedimiento; art. 10, ley
sobre regimen iie la justicia administrativa (art. 24, ley Tribunal
de Cuentas); y Bstas pueden y deben conservar el valor de confeoiones judicialetl, como veremos mejor al tratar de la confesi611 (a).
24. Es distinta de la hipdtesis de pruebas recogidas en juicio
debe tomar el Supremo, 6 el que segn los tratados fuere competente en
otro caso, antes de acordar su ejecucin, se contrae nicamente a l efecto de
depurar: 1.O, si existe 6 no tratado especial con la nacin de que proceda, y
caso afirmativo,.cul sea la fuerza que las sentencias respectivas concedah
dichos tratados; 2.O, en caso de no existir tratado con la nacin citada, si en
ella se da 6 no fuerza 6 las ejecutorias espaioias y en qu6 t6rmino8, para
estar a l principio de reciprocidad; y 3.O, si en los demas casos concurren las
circunstancias exigidas en el art. 964 para que tengan fuerza en Espaa las
ejecutorias extranjeras.
Sobre estos extremos han de versar tambin las pruebas que se hicieren,
fi virtud de los traslados que deben concederse, segn el art. 966, la parte
eontra quien se dirija la ejecutoria y a l Ministerio fiscal. Y por lo tanto, no.
pudiendo resolver sobre los hechos procesales objeto del litigio en que hubiere recado la sentencia, ni formar juicio sobre la justicia de los miemos,
es indudable que las pruebas practicadas Bn esos juicios no pueden invocarse como elemento probatorio, por ser para ello preciso declarar 6 decidir
previamente si en dichas pruebas se lian observado 6 concurren los requisitos que la ley espaola exige para que surtan dicho efecto.
El art. 600 de la ley de Enjuiciamiento no tiene aplicacin d esta cuesti6n.-(N. del !@,)
(1) V. por analoga, Ap. Nitp., 20 de Agosto de 1869 (Cfazz. PPOC.,
I V , 611);
Ap. Cas., 18 de Junio de 1880, V. Bonelli (Ley 1880,I, 809).
(a) VBanse la ley de 13 de Septiembre de 1888 y reglamento de 29 de Di.
ciembre de 1890, reformados en cumplimiento del art. 80 de la ley de Preeupuestos de 1892 y Real decreto de 22 de Junio de 1894, y la obra publicada
aon el ttulo JurZedz'cddn confenc2oso~admin&ratZYa, por la Reviata general de
Leghlaeibn y Jtwiapiecdsnciu, bajo la direccin de D. yo86 Mara Manre8a.(Nde2 P.)

CAP. 1-FIJACI~N

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

71

administrativo la de pruebas recogidas en el curso de una prdctica

6 informaci6n administrativa. En estos casos, falta toda garanta
ritual, y de aqui que no se tengan pruebas judiciales que puedan
conservar un valor en juicio que nunca han tenido y en el que
nunca se htt parado mientes (1).
Un ejemplo establece la Casacin de Roma, decidiendo que las
letras monitorias 6 monitorios, que en algiin tiempo hacia publicar
inter missarum solemnia la iglesia, al efecto de obligar 8 lob adscritos , una parroquia 9, revelar al phrroco los hechos que conocian
respecto 4 los derechos relativos d los comunes, 6 & los particulares
contra las usurpaciones del feudatario 6 seor, y las anotaciones
que el phrroco tomaba de las personas dispuestas 8 dar testimonio
de ellos, no tenan ningiin valor en juicio si no eran repetidas
formalmente, en audiencia kontradictoria del seor, ante el Juez
competente (2).
Decamos que esto era un ejemplo adecuado, porque el p8rrooo
completaba lo que ahora llamamos inquisici~nadministrativa, y
los resultados de sta no tenian validez tampoco ante la verdadera
jurisdicci6n eclesidsi ica.
La Casacin de Turin suministra otro ejemplo (3). La ley de 1'7
de Marzo de 1898 t obre Accidentes del trabajo, dispone en el articulo 11que todas las ciiestiones cuyo valor exceda de 200 liras
serdn juzgadas por el ,magistrado ordinario del lugar donde ocurra
el accidente, seg$n las reglas generales de competencia y procedimiento. E l art. 67 del Reglamento de 25 de Septiembre de 1898,
ordena para los accidentes mhs graves una informacin da car8cter
administrativo para comprobar la causa y naturaleza del accidente, etc. Ahora: "dqu6 valor probatorio tendrdn en el juicio del articulo 11los resultados de la informaci6n del art. 671 La sentencia
dice que la informacion no equivale 8 un elemento probatorio d e
los que, en caso de discusin, son de lo~iconsiderados con,tal efecto por el Cdd. proc. civ,; lo que se demuestra, en relacin con el
caso concreto, con una motivacin copiosfeima, Anhloga decisi6n
(1) Queda 6 salvo, naturalmente, la facultad de obtener de estos actos
presunciones simples. Las pruebas periciales hechas en los almacenes generales sobre las mercancfas, pueden tenerse en cuenta para valuar la mercanca misma en caso de incendio (Trib. N@, 14 de Elegtiembre de 1894,
!&iba giud., 1894, 306).
(2) Cas. Roma, 4 de Enero de 1878. V. e l m i (Ley, 1878,I, 95.)
(8) 15 de Junio de 1902 (Qkcr. it., 1902,I, 1, 841).

72

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL

di6 la Corte de Gnova (l),tambibn en materia de accidente del

trabajo.
Empero es de advertir que en los juicios de la justicia administrativa, y en eepecial para los de responsabilidad ante la Corte
6 Tribunal de Cuentas, que tienen por objeto el cuasidelito, lo8
hechos de inquisici6n administrativa son fuente normal y legitima
de conrencimiento por va de pesunci6n.
Del mismo modo, las informaciones del 3.O y 4 . O apartados
del art. 109 de la ley Provincial y Municipal, pueden suministrar
elementos jurdicos de convicci6n B la autoridad judicial llamada
B declarar la capacidad (S).
26. Lo mismo hay que.decir de las informaciones parlamentarias, sin excluir la especie de jurisdiccibn que ejerce la Junta para
el examen de las elecciones, la cual interroga 9, los testigos p ~ b l i camente, pero sin la formalidad del juramento (3).
Las inquisicionks 6 informaciones parlamentarias efectiianse
siempre en virtud de la costumbre; de aqu que no sean equiva.
lentes en nada al procedimiento judicial, ni resulta que se haya
querido jarnBs tal equivalencia.
El proyecto Pisanelli, 10 Julio 1863, equipara la inquirsicibn
parlamentaria d la instruccin penal, y los senadores Cadorna y
Vacca propueieron como enmienda que los testigos y peritos fuesen interrogados, no bajo el vinculo del juramento, sino bajo el
vinculo de un8 promesa formal.
Examnese, de acuerdo con nuestras conclusiones, el modo de
proceder de las Comisiones de informacin parlamentaria (4).
26. Las pruebas practicadas en juicio criminal ante la autoridad judicial italiana, tiene valor en juicio civil entre las mismas
partes (5), en el sentid.0 de que el Juez civil deba aceptarlas como

(1) 30 de Diciembre de 1902 (Temi gen., 1903, 21).

(2) Cas. Roma, 1.' de Mayo de 1903 (La Caar. Un. civ., 1903,107).
(3) Reglam. inter., 4 de Diciembre de 1868.
(4) Manoini y Galeotti, Nornaaa y uso8 del Pailamento ifalialao. Roina, 1887,
nrnefo 514 y sigs., p. 388 y siga.; Martelli, IZ dir. d'inchierta t~ll'AaaetrrbZes
pavlmmtari (#Mi
renesi, X V , 3a4 y sig.).
(6) Tambi6n en este caso la identidad de las partes 0s condicidn neoesa.
ria. Por lo cual aprobamos la sentencia de la Uorte de Ap. Roma, 28 de AbriI
d e 1894 (Temi Rom., 1894,218), segn la cual los actos del procedimiento penal no pueden oponerse en e l juicio civil 4 la parto extrafa oivilmenta res.
ponsable.

CAP. 1-FIJACI~N

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

73

elemento de discusin, dejando & salvo la facultad de apreciar su

valor libremente, (1) (a).
1)ecimos deba aceptarla, porque si estd en el poder discrecional
del Juez apreciar la pr.ueba, no es una facultad, sino una obligacin del Juez, admith los medios legales de prueba; de aqui que
desaprabemos las sentencias que, 6 por mero erroq de forma, 6 por
error de sustancia, dicen que el Juez puede admitir pruebas d e
ndole tal (2).
La cuestin presntaee especialmente cuando la accin penal
se extingue por amnistia prescripcin, dejando asi libre la accin
civil (art. 102, Cdigo penal), y cuando se ejercita la ac'cin civil
~ieparadamentede la penal y despus de ella. .
Estas cuestiones se distinguen de la investigacin de las relaciones &tre la sentencia penal y la civil, las cuales ataen il, la
autoridad de cosa juzgada y no 4 la de las pruebas reunidas e n
juicio criminal (3).
Una cosa es, por ejemplo, pedir a l Juez que niegue se haya verificado la prescripcin de la accin penal tenida por cosa juzgada,
(1) Sobre el valor en lo penal de las pruebas practicadas en lo civil, no
puede haber duda, 6 nuestro juicio, dada la arhplia locucin del art. 339 del
Cdigo procesal penal y la ausencia de prohibicin en el Cdigo mismo.
L a sentencia de la Cas. Roma, 25 de Junio de 1895 (Fow it., 1895,II, 446),'no
resuelve la cuestin, no obstante su mxima.
(a) En nuestro derecho procesal no es posible que se suscite la cuestin
tratada por e l autor en este nmero, pues en el procedimiento criminal las
pruebas no se practican hasta el acto del juicio; y siendo ste oral, no que
dan d s ellas ms que la aprsciaci6n libremente formada por el Tribunal e n
su conciencia, con arreglo la cual deben fallar sin limitacin alguna.
S610 la prueba documental es 18 nica que puede ser unida los autos?
y 10s documentos 6 ella aportados adquieren su eficacia probatoria en e1
juicio civil por su propio carcter y no por haber sido utilizados en e l arimina1.-(N. dcl Y'.)
(2) Incurren en este error las decisiones francesas citadas por Laurent
(XIX, n. 87) y por Bonnier (op. cit., n, 919, p. 762)) y las de la Cas. Turfn, 29
d e Diciembre de 1833, v. Secco Suardo, Jur. It., XXI, 214): de la Cas. Nfip., 18
d e Febrero de 1886, v. De Mioco (An., XIX,19.2); de la Cas, Roma, 13 do
Marzo de 1890, v. Masi (Jur. Oat., XX, 59).
(3) Las ha confundido, por ejemplo, De Cesare (Op. cit., P. 1, c. 1, p. 38)Pero Mortara (Commnf, 1, 724), esculpe la distincin, dioiendo: *Admitir l a
autoridad de una sentencia como aoto de poteetad jurisdiccfonal, signifla~,
en goneral, excluir la repeticin de un aoto andlogo de la miama funcin;
admitir el valor jurdico de una prueba rocoglda, ncl eignifica, en cambb,
limitar de ningdn modo Ia potestad deliberante Bol raagietrado, en la sode
y funcin de su p r a p h competencia..

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

74
y otra pedirle que aprecie las pruebas del juicio penal recogidas
por el Juez de instruccidn que no las pudo apreciar 9, causa de l a
prescripcibn que se lo impidiera.
26 bis. Pero antes de investigar el valor de la8 pruebas recogidas en lo penal en un juicio sucesivo entre las mismas partes, ei
se pueden exhibir tales pruebas en lo civil, y, en caso afirmativo,
c6mo.
A este efecto, conviene distinguir segilin que medie sentencia
penal 6 no, por haberse detenido el procedimiento en la fase instructoria, bien por sus propios resultados, bien por extinci6n de l a
accibn penal. Dado que hubiere sentencia, conviene distinguir todavia seg6n que fuere condenatoria 15 no.
Habiendo condena, la parte civil que intervino en el proceFo
tiene indudablemente derecho 9, obtener copia de los autos, tanto
del periodo instructorio como del decisorio, para proseguir el juicio, porque, como parte, tiene un verdadero derecho al uso conseautivo de los autos, dependiendo s610 de un hecho estrinseco, A saber: la insuficiencia de los elementos necesarios, el ejercicio suceaivo y distinto de la acci6n de daos (art. 571, C6d. proc. pen.).
Si el ofendido 6 perjudicado no se mostr parte civil, entonces,,
no ha.biendo adquirido el derecho de uso sobre lob autos procesales pasados sin su intervencin, este derecho se le concede expresamente la ley, que le consiente consultar y tomar copia de los actos del procedimiento, inclueo instruido en rebeldia (art. 583, C6digo proc. pen.).
Si la sentencia no fu6 condenatoria, el ofendido 6 perjudicado,
parte civil 6 no, 6 bien el imputado 6 acusado, dpodrhn obtener
copia' de los autos para presentarlas'en el juicio de daos?
Tambi6n aqu es evidente la opini6n afirmativa por concurrir
el interhs del particular y el de la justicia,'y cesada ya toda raz6n
de secreto de los actos instructorios (1).
Si el procedimiento penal qued detenido en el Periodo instructorio, puede existir el interhs & la copia de 108 autos, tanto
en el ofendido 6 perjudicado que obra en via civil para el regarcimiento, como en el imputado 6 acusado que quiere encontrar
medios de defensa contra la acci6n civil 6 medios de acci6n contra,
el querellante 6 causante del dao.

(1) Conf. Ap. Casalia, 3 de Noviembre de 1897 (Giur. pen.

Ap. Roma, 21 de Junio de 1887 (Porro ;tal., 1888, U, 45).

Por,, 1898,47);

CAP. 1-FIJACIN

DE LOS MEDIOS DE, PRUEaA

75 .

Ahora bien; el derecho en Bstos B la copia de los autos, no se

niega cuando la decisin instructoria es definitiva, ya porque la
ley no contiene prohibicin, ya por analoga con el art 583, C6di.
go proc. pen., 6 porque falta raz6n de secreto, 6 porque concediendo la copia, se proteje, no slo un interbs particular,'sino tambin
el inters de la justicia (1).Pero si la decisi6n instructoria no es
definitiva, corno se absuelve por falta de suficientes indicios de
culpabilidad (art 266) 6 se declara que no hB lugar d enviar al
acusado ante la Corte (art,' 445, C6d. proc. pen ), entonces perdura
la suprema B imperiosa necesidad del secreto y se niega el derecho
& la copia de los actos instructorios (2).
osot ti os creemos, en cambio, que cualquiera que sea el tenor
del proveido instructorio, como siempre es revocable, por naturaleza (3), su indole, provisional 6 definitiva, siendo una caracteribtica falaz, no puede tomarse como criterio para resolver la cuesti6n. En nue~traopinidn, dado el secretp instructorio, de ningiin
acto inetructorio puede darse copia, mientras perdura la razn del
secreto. La reeolucibn es rigida, mas 16gica.
SupBrfluo es advertir que quien quiera obtener copia a e los
actos procesales para hacerlos valer en lo civil, debe dirigir su
instancia 9, la autoridad judicial penal y no al Ministerio p ~ b l i co (4), n i al Juez de lo civil, que no tendria poteatad para ordenarla exhibicin al de lo penal (5).
27. Volvamos al valor probatorio en lo civil ae la6 pruebas
penales.
Varias son las soluciones propuestas.
(1) Conf. Majno (en Molt. Mil., XXII, 1109); Ap. Milano, 1.' de Marzo.
d e 1895 (Pilang.ieP+,1895, 467); Ap. Brescia, 22 de Enero de 1894 (Qzzcr. it.,
1894, U,76); Ap. Turn, 20 de Junio de 1899 (aiur. it.,J899, LI, 320); Trib. TUrln, 3 de Febrero de 1.898(Giur. pen. Tor., 1898,94). En contrario, recordamos una elaborada sentencia del Trib. Pavia, 17 de Bnero de 1895 (Filo%gieri,
l895,71), y otra de la Cae. Plorencia, 24 de Abril de 1889 (Alzlt., X m , 132).
(2) V. las sentencias citadas en la bota anterior. E n favor del derecho 6.
obtener copia de todo acto instructorio, incluso en los casos de decisin
instructoria del texto, v. Cocchia (Qazz. Proc., XXIX, 565). Pero el autor argumenta con los arta 422 y 423 del Cdigo de procedimiento penal, que Con.
ceden un simple derecho de inspeccin 6 los abogados y no el de obtener
copias autnticas para exhibir en lo civil.
(3) V. vol, 8.O (1." ed.), n. 361.
(4) Este 8610 d a su dictamen (art. 588 del Cdigo de proaedimiento pe--1). Coni'. Cas. Roma, 14 de Diciembre de 1895(lroroit., 1896,II, 85).
(5) Cas. NBp., 13 de Octubre de 1896 (Gw. iL, 1896,I, 1,1070).

76

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN W N E R A L

En el derecho comn, Scaccia (1) trata extensamente l a cuestin; pero la especialidad de los procedimientos de entonces le ha cen argumentar con tantas distinciones y excepciones,, que no pueden tener ninguna utilidad para nosotros las conclusiones del
mirrmo.
En el derecho moderno dicen algunos que se debe admitir
tambin las pruebas reunidas en la instruccin penal (2); otros
que toda8 las que se reunan en el juicio criminal, y iZnicamente
ellas &), y algunos que admtten entre estas iIltimas pruebas la
(1) De judicGs, L. 1, cap. 74, n. 1.
(2) Sentencias citadas en Dalloz (Rp.,palabra Cosa juzgada, n. 597, 2);
Cas. Np., 18 de Diciembre de 90 (Dir.e giur., VI, 368) para cuando l a sins.
truccin se detuviera por muerte del imputado; Ap. Turn, 4 de Julio de
1898 (Uiur. Tor., 1899,23), en matoria pericial. Contrarias: Cas. en Dalloz
(Rp.,palabra Cuestiones prejzcdiciales, n. 19, 1); Ap. Bruselas, 6 d e Marzo
d e 1816 (Pasicr., 1816,68); Cas. Roma, 25 de Enero de 1902 (C. S. R,.1902,II,
102); Ap, Catania, 16 de Septiembre de 1839 (Bett., 18Q0,11J115); Ap. V%necia,
l.' de Septiembre de 1891 (Teari. Ven,, 1891,616).
(3) Bonnier, op. cit., n. 817 bis.; Chauveau en Carr, p. 976, 4; Laurent,
XIX, n. 86,87; Larombiere, art. 1316, n. 10; Cas. fr., 29 de Noviembre de 1893;
3 de Enero de 1833, con nota conf. de Labb; 7 de Febrero de 1838 (Iourn. du
Paz., 1894, 1, 279; 1889, 1, 5; 1890, 1, 1274); I?etroni (Bilang., 1883, II, p. 466
nota); Gargiulo, art. 206, pr. 5.O, y knalisi di giur. della proc. civ., 1, p. 201;
Ricci, Prove, n. 61, p. 25; Garbarini, DelVauEorita della cosa giudicata in crimioaale (Parma, 1891), p. 96; De Gi ili, o$. y loc. cit., n. 23; Gas, Florencia, 9 d e
Mayo de 1896 (Ann., 1896,I, 215); 16 de' Febrero de 1899 (Temi Ven., 1899,186):
Cas. N6p.j 26 de Junio de 1885 (Ann., 1885, p. 562), 16 de Octubre de 1883
(f?azz,Proc., XVIII, 659); 12 de Diciembre de 1883 (BetE., 1883,I, 1, 113); 1.'
d e Febrero de 1878 (Ivi, 1873, 1, 1, 247); 18 de Febrero de 1835, citada; 30 d e
Agosto de 1898 (Foro Nap., 1898,469); 21 de Enero de 1899 (Ivi., 1899,173); 16
d e Septiembre de 1899 (Iui, 1900,43); 24 d e Octubre de 1899 (La Procedt4ra, KV,
167); Cas. Palermo, 14 de Dtciembre de 1886 (GIiur. Cat,, 1836, 227); 26 de
Enero de 1896 (Foro SieiL, 1891, p. 24); (las. Turn 7 de Julio de 1902 (Giuu.
Tor., 1902,1226); 31 Marzo de 1871 (Legge, XIj 1, 426); 19 de Junio de 1883
(Mon. Trib., XXm, 769); 29 de Diciembre de 1883, citada; Cas. Roma, 11 de
Mamo de 1901 (.C. S. R., 1901,P. l.' civ., p. 2il); 13 de Marzo de 1880, citada;
5 de Julio d e 1805 (Legge, 1896,11,43$); 16 de Marzo de 1890 (Iui., 1896, 1,678);
16 de Agosto de 1804 (Giur. {t., 189& 1, 1, 942); 22 de Abril de 1QO2,seoc. 1,"
(zegge, 1903,I, 722)) y muclias sentencias de apelacin que hemos citado en
Bett.. XLV, p. 298, las que ailadiremos: Ap. Venecia, 15 de Junio de 1898
(Mon. Mil,, 1898,606); Ap. Trani., 3 de Agoato de 1894 (Riv. Trani., 1891, 370);
17 de Agosto de 1891(P~i~c~i~elli,
1896, 40); Ap. Gagliari, 9 de Noviembre do
1897 (La Procedura, 11, 20); Ap. Venecia, ti de Febrero de 1806 (Boro it., 1895,
I J676); Ap. Gbnova, 30 de Dioiembre de 1902 (Temi Gen., 1003, 21), que s6b
recl~azapruebas recogidas en e l pariodo instruatorio.

77confesin, excluyen la testifical y pericial, 9, menos que la accin

civil se ejercite sobre la base del art. 573 del Procedimiento penal (1).
28. Nosotros aceptamos la segunda opinin, es decir, rechazamos todas las pruebas recogidaa en el periodo instructorio (2) y
acogemos todas las del periodo decisorio (3), siguiendo a ~lai teorla analoga de muchos eecritores de derecho com6n, que teniendo
presente las formas del procedimiento criminal vigentes en su
.tiempo, admiten que en lo civil conservan 811 eficacia las pruebas
de una sentencia penal anterior, siendo reunidas ordipe juliiciario,
y lo niegan si factce sunt summarie (4).
Para justificar la exclusin de las primeras, invocamos los diversos procedimientos probatorios en los dos estados, y el distinto
fin del uno y del otro (a).
La instruccin penal es secreta; la civil, pirblica y garantida
por la contradiccidn; la penal se dirige justificar el juicio, la civil lo constituye; aquella prepara, esta decide.
Si examinamos cmo se desenvuelven en juicio penal y en juicio civil las dos pruebas simples mhs importantes, l a prueba testi.
fical v la pericial, nos confirmaremos en nuestra opinin.
CAP. I-FIJACI~N DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

(1) Trib. Roma, 11de Mayo de 1898, V. Natellis (Bett., XLV, p. 296); ApeUagliari, 3 de Diciembre de 1896 (Giu. it., 1897, I,2, 122); Ay. Trani, 3 de
Agosto de 1894(Biv.giu4: TranL, 1894,370).
(2) Comprendidas entre stas las sumarias informaciones autorizadas
pr el art. 43 del Proc. pen. en el caso de procedimiento por citacin directa.
(3) Comprendidas entre stas las. pruebas del perodo instructorio aceptadas por el imputado 6 acusado en la Audiencia. Conf. Ap. Cas., 31 'de Marzo
d e 1889 (JuP.Casaz., 1889,227).
(4) V. los escritores citados por Angeli y Gambilionibus, Ad. Inetit, pBgina 193.
(a) En e l vigente procedimiento penal, el sumario no es m6s que una
mera preparacin del juicio, el cual no comienza hasta la calificacin provisional que, como se dice en la exposicin de motivos de la ley de Enjuiciamiento criminal, es en el orden penal lo que la demanda en el juicio civil;
Formado, pues, el sumario con todos aquellos elementos de comgroba.
cin que pudieran reunirse y con cuantas actuaciones se estimaran iitiles
para averiguar y hacer constar la perpetracin de los delitos con todas las
circunstancias, tanto adversas como favorables, de influjo en su oalifioaoin
y en la determinacin de la culpabilidad de los ,delincuentes, deade luego
se comprende que ese oonjunto de datoa preparatoabr; del juicio reunido#
&n in&erpenoindel prooesaao no puede merecer el conoepto de prueba,
sino dnica y simplemente e l de diligencias instructorias, base en 0u dfa dJ
juiofo orimina1.-(N. de2 T.)

78

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL

~ 0 testigos
s
en juicio civil son oidns con juramento (arts. 222,
246, Cd. proc. civ.); en juicio criminal regularmente falta esta
formalidad (arts. 172, 178, 242, Cbd. proc. pen.) (1). '
Las pruebas periciales en lo civil se acuerdan despues de una
discusi6n entre las partes, & las cuales se da bonocimiento de los
peritos elegidos para el permitido ejercicio del derecho de recusacin y la eventual presentacibn de otros por las partes; en la instruccin criminal es secreta la resolucin que ordena la prueba pericial, secretos los nombres de los peritos, secreto todo su trabajo,
secreta, en fin, la relacibn informatoria que presenten (arts. 25'2 y
siguientes, Cd. proc. civ.; arte. 152 y siguientes, C6d. proc. pen.).
Para justificar la admisibn de todas las pruebas del juicio penal, observemos qua las pruebas sirven por si mismas & la accin
penal y & la accin civil: en los casos de extincin de la accin penal por preucripcibn 6 por amnista, quedan ineticaces y como no
efectuadas por lo que respecta Lt la acci6n penal; pero sod eficacfsimas y aun subeistentes en cuanto con la accibn cipil se relaciona.
La ley no puede autorizar repeticiones de actos innecesarios,
obligar B lo supriluo, ni hacer imposible por defecto de prueba
el ejercicio de la accibn civil.
La parte civil ha adquirido derecho & las pritebas practicadas
A su presencia en la piliblica controversia del juicio, las cuales fue.
ron aceptadas oficialmente y con las m i s m ~ sformas rituales que
tienen validez en juicio civil; el acto en el cual se reunen aquellas
pruebas es, por lo tanto, un verdadero acto piiblico.
Asi bomo la caducidad extingue la accin y deja intactas las
pruebas (2), afii la amnistia y la prescripcin extinguen la. acci6n
penal y la pena, dejando'integras las pruebas en inters de las par.
tes civiles, porque en la ley no esta escrita la regla: acta facta in
uno judicio .ila alio Jident non fuciunt.
No hay que pa-ar por alto tampoco que en materia de delitos
y cuasidelibos, admitindose siempre lo mismo la prueba testifical
que la de mera presuncin, seria contrari~9. la ley imponer al
(1) Verdad que el acto de rQCogorla8 declaraciones testificales del sumsrio criminal es un acto Nblico; pero si se hace constar qu6 Ilochos doter.
minados fueron materia de declaraoibn, no so exprosa su verdad i n t r n s ~ ~ a ,
careciendo dQ las garantas de la publicldnd, del juramento y de la aontradiccin.
(2) v. retro, n. 14.

79
magistrado civil la prohibicin de tener presentes los hechos pe-nales, de los cuales podria por lo menos deducir presunciones tan
graves, que le dispensaran por su precisin y conformidad de la
necesidad de otras pruebas.
29. Se han opuesto algunas objeciones nuestra teoria (1).
Dicese ante todo: en materia penal no son admisibles algunas
pruebas propias del juicio civil, como el juramento; y por lo tanto,
esta distincin, que significa diverso criterio de conviccin, anula
la eficacia de las pruebas penales para ser utilizadas en un juicio
civil.
A esto respondemos: una cosa es el defecto probatorio que es
innegable, y otra el derecho la contraprueba: si no existe el caso
de Bsta, si no concurren los extremos que la caracterizan, sera licito usar del juramento .ri materia civil contra las pruebas del
juicio penal.
Ahdese: es extrao que el magistrado civil deba adquirir su
convencimiento valiendose de las pruebas reunidas gor el magistrado penal en juicio diverso, para un fin independiente y distinto.
Debemos it esto contestar que ninguna influencia ejerce la diversidad del juicio cuando hay publicidad, facultad de contradiccin y garantia del juramento.
No es exacto tampoco decir que el fin del Juez penal es distinto.
E n uno y otro caso se trata siempre de acreditar la verdad de cier*toshechos para decidir de sus efectos juridicos: penales 6 civiles,
no i m ~ o r t a .
No es contrario . nuestro sfstema procesal, siquiera haya sido
objeto de censura, el principio de que las pruebas sean recibidas
por un magidtrado y apreciadas por otro: baste recordar el art. 208,
Cdigo proc. civ., que autoriza las delegaciones para practicar las
pruebas tdtificale8; y el art, 341, que concede eficacia las pruebas de! juicio fenecido (a).
CAP. f-FIJACI~N

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

(1) V. especialmente la opinin de Toullier y Chaveau (en Carr6, cuestin 976, 4), y la d e Mortara (Comm., 1, n. 674).
(a) En nuestro derecho se da tambin con frecuencia el caso de que algunas pruebas sean practicadas ante un Juez distinto del que ha de apreciar
sus efectos para l a resolucin del juicio.
En efecto: en cuanto 4 la primera instancia, conforme 4 los buenos principioe jurisdiccionales, el art. 256 de la ley de Enjuioiamiento civil previene
terminantemente que todas aquellas diligencias probatorias que hayan de,
llevarse t efecto fuera del partido judloial, tienon que ser practicadas ante
el Juez m o d o del territorio en aue se ejecuten. Las alie deben tener Iumr

80

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN CENTRAL

Mortara, uniendose, en susltancia B la opini6n de Chaveau, si

no niega que el Juez pueda obtener libremente presunciones simples de las pruebas recogidas en lo penal, niega que las pruebas
penales hagan estado en lo civil (1).
Pero esta teoria es, en parte, la nuestra. Se trata de actos que
puedan producirse en lo civil: el Juez los apreciar&,y segn su resultancia, decidira obre la existencia b inexistencia de hechos, y,
por consiguiente, sobre la conveniencia de otras pruebas.
Lo que negamos nosotros es la fuerza de presunciones simples
L las ~ r u e b a del
s ~ e r i o d oinstructorio, por faltarlas los requisitos

dentro del partido, pero fuera de1,lugar en que resida el Juez que conozca.
del litigio, pueden ser practicadas por los Jueces municipales, con .arreglo
al art. 264 de dicha ley, mediante delegacin que les es conferida en e l oportuno despacho, excepto en algunos medios probatorios que exigen necesariamente la intervenci6n del Juez propio, como son: el cotejo de letras,
que, segn el art. 609 de la ley de i3njuioiamiento citada, impone 6 Bste la
obligacin de hacer por s mismo la debida comprobacin, despues de oir
B los peritos revisores; el dictamen pericial, toda vez que s610 el Juez que
conooe del asunto es el niao que esta en condiciones para juzgar, con vista
del resultado de las actuaciqnes, de la pertinencia 6 impertinencia de las
observaciones que las partes pueden hacer' los peritos, 6 de las explicaciones que pueden solicitar de los mismos, en uso de los derechos que les
conceden los arts. 626 y 628 de dicha ley, y el reconocimiento judicial B inepeocin ocular, por la misma razn, y adems por su propia naturaleza,
pues sta es una prueba esencialmente subjetiva.
En todas las demas puede delegarse la prtlctica, inclusa la de confesin
judicial en determinados casos, 6 sea cuando causa justa, 6 juicio del Juez,
le impidiera comparecer a l confesante, segn se establece en el art. 592.
Cuando las pruebas hayan de practicarse fuera del lugar en que resida
el Juez del pleito, podrn besignar las partes, con arreglo al art. 574 de l a
citada ley procesal, persona que las presencie en su representacin, debiendo expresarse dicha designacin en el suplicatorio, exhorto 6 despacho que al efecto se dirija.
En la segunda instancia, el Magistrado Ponente es el que interviene en
la prctica de las pruebas, seghn el art. 264 y nm. t0del 336, si bien pueden cometer dichas diligencias los Jueces de primera instancia, cuando
deban practicarse en pueblo que no sea el de su respectiva residencia.
Lo dicho demuestra la frecuencia con que puede darse el caso de que lae
pruebas sean recogidas por un funcionario distinto del que haya de apreciarlas, y sin embargo, ni el legislador ni la prctica Iian encontrado nunca
motivo para estimar esa ~ncompatibilidadalegada por algunos y negada
por el autor.-(N. del T.)
(1) A esta opinin se asocia, y quiz la exagera, la Cas. Roma, 8%de Julio de 1902 (Gur. iE., 1902,1,1, 876).l

81
esenciales de las pruebas destinadas 8 producir efectos judicial.
mente definitivos.
Ocupindoee de la prueba testifical, Cocchia (1) consiente,
en nuestra opinidn, en cuanto niega fe las disposiciones hechas
en el periodo instructorio; pero propone tina distincin para las
prestadas en el decisorio. (<Silas pruebas testimoniales se invocan
en el juicio de liquidacin de daos planteado despiis de la sentencia de condena, segiin los arts. 571 y 573 del Cd. proc. pen.,
las declaraciones de los testigos deben tener valor de prueba legal
sin necesidad do que se reciban nuevamente con las formas civiles, por ser aquel juicio continuacidn y realizacidn del juicio penal, de tal.modo, que las pruebas recogidas en ste deben ser pie+
namente atendibles.
Si, por el contrario, las pruebas testimoniales se invocan en
juicio civil, iniciado luego que el Magistrado penal pronunciara
sentencia absolutoria, 6 declarase no haber lugar & proceder por
cualquier motivo, en este caso, tratindose de un juicio que nada
tiene de comiin con el penal, para que las pruebas testimoniales
sea0 eficaces, deberin rehacer~een las formas civiles, 6, en defecto de esto, valddn slo, segn los casos, como simple indicio
6 presunci6n.~
Esta distincin no nos parece fundada. Atribuir 8 las pruebas
penales 8n caso de condena un valor definitivo, es un error que
ya evit6 Mortara (2), advirtiendo que crsi el Magistrado penal encontrara en el proceso 10s elementos necesarios para determinar la
cantidad de la indemnizacidn, nq dejaria en suspenso su pronunciamiento. Estaria, pues, en contradicci6n con el hecho mismo de
la liquidacin, pretender fundarla exclusivamente sobre las pruebas recogidas en el proceso penals. Atribuir L las pruebas penalee
en caso de absoluci6n el valor de presuncione~simples, es darlas
el mismo valor que tendran en caso de condena.
Algunos dudan de la eficacia en lo civil de la confepidn hecha
en lo penal; pero como la duda nace del carcter especial de le
confesi6n, examinaremos la caestidn qAs adelante (3).
-30. En cuanto 9. las pruebas de un juicio penal desarrollado (j
tramitado en el extranjero, sea por las razones generales aducidas
para el caso de prueba de un juicio civil ante la autoridad judiCAP, 1-FIJACI~N DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

(1) Gasz. PYOC.,

XXIX, 565 y 666.
(2) Obra y lugar aitado.
(9) Y,n. 449.
6

82

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE

PRUEBA EN GENERAL

cial extranjera, sea por las disposiciones de los arts. 3.O A 7.O del
Cdigo penal, creemos que aqullas no tienen eficacia en un juicio civil que se sustancie en Italia, salvo el caso de la jurisdiccin
penal, consular 6 colonial (1).
31. Para determinar mejor el principio de que la ley es la que
j j a los q~tediosde pvzleba, y antes de demostrar el otro principio, de
que. es sto la ley la yzre p?teJe Jijavlos, debemos esaminar dos grab
ves cue~tiones,una de derecho transitorio, y la otra de derecho
internacional privado, B fin de decidir cual sea, respecto $1 tiempo
y al lugai., la ley reguladora de los medios de prueba.
32. a) &a ley respecto al tienzpo (2). Adviertase que para tratar
con precisi6n el tema, nos concretitmos R inquirir cu91 sea en orden al tiempo la ley reguladora de la admisibilidad de loa mediof
de prueba.
Deddcense de aqui tres consecuencias:
loaLa ley nueva es la que rige la forma en que se han de re*
unir las pruebas, salvo el caso de expresa voluntad contraria del
legielador.
2." LOHmedios de prueba no puestos a6n en prhctica, permitidos 6 prohibidos por la antigua ley, no pueden Eier retroactivamente prohibidos 6 permitidos en la ley nueva, rii en el primer
caso viniera t i estimarse que no tenia validez un negocio jurfdico
por defecto de requisitos formales no preceptuados por la ley aiia
tigua, y en el segundo se atribuyera validez ti un aeunto juridico
ti pesar de un defecto de forma impuesto por la ley antigua como
condici6n de validez.
:La Cuando no se trate de medios de prueba, sino de formas
reqberidae ad substantianz, evidentemente la ley regnladora es l a
del tiempo en que tuvo lugar el acto, cualeequiera que sean laa
formas anhlogamente requeridas por leyes posteriores (3).
,4

(1) Sobro la autoridad da la cosa juzgada por Tribunales penalos oxtranjoros (autoridad que no doba confiindirtlo con o1 valor do las priiol~asroco.
gldas en juicio ponal auetanciudo en el extranjero), v. Rocao, 12iv. gen., LILL,
pBgina 138.
(1) Al desarrollar esta pnrte, entiniainoa obligada una doclarnci~i.anbbn
la trata con tal maostrfa (Xeorfa de la retvouctiuidud de Zae leyes, 4." ed., vol, 4.@,
Turn, 1BD'Jj p. 601:d 533), y con tal antcsis do todos los proaarIontes de
doctrina y do juriaprudoncia, que nosotros, aceptando ni1 teodn, nos Iiinitnm03 6 exponer y oxaminar crticamente cuanto doeyu6a do su obra se ha eem

arito y rasuelto.
(3) Gabba, op. y

100.

&E., p.

616 y o19.

@3
Estoe principios tan conformes estan con las normas generales
del derecho ti'ansitorio, que ninguno los discute (1) (a).
33. Limitada la cueatibn ti los meros medios de prueba, propdnense varias soluciones,
Afirman algunos que la admisibilidad de los medios de prueba
e&&siempre regulada por la ley anterior (2).
Otrou sostienen, sin excepcidn, la regla contraria (3). Otros, e n
CAP. I-FIJACI~N DE LOS MEDIOS DE PRUESA

(1) Conf., adems de los escritores y sentencias quo &ontinuacin diremos, Cas. Turn, 21 de Febrero de 1886 (Aftn.,XX, 1, 1, p. 329, y Bianchi,
COYSO
(Parma, 1869, n. 111, p. 137); Simoncelli, SzdZa restituz. delte scocte lzella
steziudria (LaLegge, 1903, 595, 11)..
(a) V . Fiore, De Ea retroactividalZ ilzterpvtacin de las leyes, p. 446 y siguientes.-(N. del T.)
(2) Gabba cita, entre stos, Merlin, Toullier, Duranton, Domolombe,
Marcad, Bonnier, Laurent, Bianchi y algunos rnonogrdistas, Aadirnos
stos Mattirolo 1(S.& ed.), n. 126, p. 109, nota (que recliaza la doctrina d e
i
Tor.,
Gabba y es ciertamente su m8s fuerte impugnador), ~ i c c a r o l (Giur.
XXIU, p. 351, Piccinelli (Dir. comnt., 1,p. 226)) Rutigliano (Bovo itnl., II,1, pgina 166, Negri (Non. prest., 1891, p. 146), Messina (02. cit., n. 20);nlos profep. 1202; Simoncelli,
sores Fodda y Bensa, notas al libro 2.' de Wind~cl~cid,
lug. cit., Alesandresco, Wroit de la Bozcnta?zie, p. 413. En cuanto t jurisprudencia, Gabbacita'(1imiitindose d indicar los fallos de las casaciones), las siguicntes: Gas. Tur., 2 de Rlayo y 29 do Julio do 1872 (Giur. Por., IS, 470, SG5);
26 de Julio de 1876 (Uiur, Tor., XIV, 54; 26 de Junio de 1878 (Ciqcr. Tor., XVI,
7; 20 de Octubre de 1378(Giztr. Tor., XVI, 194; 30 de RTarzo d e 1880 (Ctazz. Leg.,
1880,261); 6 de Diciembre de 1882 (Poro it., 1883,I, 1137); 2 de Mayo d e 1882
(~Uos.MiL., 1832, 527); Uas. %p., 7 de Febrero de 1874 (Bett., 1874, 1, 146);
Cas. Palermo, 17 de Marzo de 1887 (Ann., 1887, 1, 570); Cns. Pl., 7 de Julio
d e 1873,3 de Pobrero de 1879,2 de Julio de 1877,15 de Junio de 1870 (Ib., VII,
1, 316; XIII, 1, 222, 1877, 1, 400); 28 do Octubre de 1878 (Bett., 1879,I) 272);
Cas. Roma, 23 de Diciembre de 1877 (Foro it., 77,I, $66). Adems Cas. Floroncia, 17 de Julio de 1887, V. Petri (Tenti Ven.,XiI, p. 399); 25 de Pebroro de 1889,
V. Petri ( A ~ z ~1889,1,
L,
p. 65); 7 de Narzo de 1839, V. Petri (Temi Tren., 1889,
244); 29 de Diclcmbr, 1890, V. Bnnti (Tenli 'Vel~,,1891, p. 109); Gas. Turin, 20
-de Julio de 188f3, V. Dionisotti; 24 de Julio de 1885, V. Donh (hfoaa. Mi,, 1888,
p. 709); Cas. Roma, 13 de Mnrzo de iB01, V. Pugliesse (Corte S. R. 1901, P. 1:.
civ. p. 131), 30 de Marzo de 1878, V. Cfugliel~iiotti(Legge, 78,1,607); CasaoiGn
Palermo, 8 de Agosto de 1896 (Foro &c., 1896, 679).
(3) Gabba cita, entre &tos, d Blondeau, Unger y Ricci (aparte de otros
monos conoci<los); y aindimos 6 ellos: Wnch, IiBfarl. dec~dmt8.Civillpmreys. 1,
pdrrato 9.O, p. 127; Baudry-Lacnntfnbrie y I-1o:iqiie~-Fo~lreacle,
Tv. de &;P. civ.
.Usspersonnea (2.& ed, Parfq, 1902), 1, n, 174, p. 130); De Varoilles Bommi6re
{Remecrit. de Zdgial., 1893, Hcptiembre-Octubre), Gar~onnrl, (2.' edic.), p6.
rrafo 494, p. 171; Giianturoo, Siistewia, pr. 17, p. 50; Bo'atflo y Flore (que despues citaramos). E n cuanto la juriaprudenoia: Cai. Tur., 7 de Dfoiembrr
d e 1886 (Ala., 86,1, 907); 34 de Febrero de 1886 (Ibid., XX, 1, 818), y UN. 2%S

'84

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUIEBA EN GENERAL

iin, distinguen, segn los casos, admitiendo el imperio de l a l e y

antigua, si la nueva aboliese un medio de prueba 6 restringiera
su uso; y el de la ley nueva, en el caso de ser ella m88 amplia que
'la antigua; es decir, cuando reconozca algn medio de prueba que
la antigua no reconociera, 6 extienda 8, caso; nuevos cualquier medio de prueba que la antigua limitara 8, menor nmero de casos.
Entre los que siguen !a primera opinion, hay 'algunos que aceptan la segunda para determinados medios de prueba, & saber: el
interrogatorio y el juramento, 6 sblo para el juramento supletorio
6 para la prueba de los hechos simples y no de los hechos jurfdicos, aunque puedan derivarse de ellos efectos juridicos por virtud
de ley 6 de contrato, pero expresamente l a rechazan para l a prueba testjfical (1).
34. Resumiendo lo expuesto, entendemos que de las varias
teorias existentee, no debe estimarse fundada mds que la q u e
siempre acepta el imperio de la ley posterior (a).
poles, 15 de Febrero de 1887 (Ibid., 1887, 1,409). Adema8 la Casi Nhp., 10 de.
Agosto de 1886, V. Maffei (POPO
it., 86, p. 1222). ~ l g u n a de
s estas sentencias,
sin embargo, as como las citadas en la nota anterior, 86 refieren 5 casos en
los cuales la ley nueva ampla los medios de prueba.
(1) V. especialmente Pacifici-Mazzoniy Venzi, Istit. di dir. c h . it. (4.* ed.
1903,1, p. 250, let. g).
(a) E l Real decreto de 3 de Febrero de 1881, que puso en vigor l a ley de
Enjuiciamiento civil, estableci como disposiciones transitorias, para'regular el paso del antiguo al nuevo procedimiento en los asuntos pendientes,
las que siguen:
d r t . 3.' Los pleitos pendientes en la actualidad continuaran sustancian.
dose en la instanoia en que se hallen con arreglo 6 la ley hoy vigente, ti no.
ser que los litigante8 todos, de comn acuerdo, pidieren que el procedimiento se acomode la nueva ley.
~ A r t4
..
' Terminada la instancia en que actualmente se hallen los pleitos, en el caso de que 6sta haga continuado sustanci6ndose por el procedimiento hoy vigente, Si fuere la primera y 80 interpusiere apelacin de la
nentencia definitiva que en ellos se dictare, se sustanciara la segunda, y en
ru caso el recurso de casacin, con arreglo 6 la nueva ley.
~Art.5O
. Los pleitos que hoy se encuentren en el'parfodo de ejecucin
de sentencia Se sustanciar6n con arreglo 6 las prescripGones de la nueva ley.
d3xceptfianse aquellos en que estuviese interpuesta una apelacin en
ambos efectos, y este recurso ~rocediereen uno solo segtn la nieva ley, en,
cuyo caso se sustanciarfin conforme t lo prevenido en la hoy vigente.
*Art. 6.O Los recursos de casacin que estuvieren interpuestos antes de
1.O de Abril prximo (fecha en que empez 6 regir dicha ley), se seguir6n
por los tramites de la ley actual: los que lo fueren con posterioridad tt

CAP. 1-FIJACI~N

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

85

Procedamos, para nuestra demostracin, al examen de las varias distinciones, y de ellas resultara probada la exactitud de l a
teoria que sustentamos.
35. Ante todo, examinemo~.la hiptesie de la ley nueva, mlls
amplia que la antigua.
Los que sostienen que en este caso se debe estar d la ley antigua, exponen lo siguiente:
1.O
Que aquel que h a adquirido el derecho estando vigente
una ley antigua, ha adquirido simulthneamente con Bl el derecho
creado de no ver contradichas sus alegaciones sino con la$ pruebas ti la sazn establecidas, Supngase, por ejemplo, que Tizio hubiera adquirido un derecho cuando estuviera en vigor una ley que
no admitiese la prueba testifical contra la escritura privada, y que,
por ello, se conformase con esba clase de documento; en este caso,
.dicho Tizio tendria el derecho de rechazar 18 aplicacin de una
ley posterior que llergase d admitir la prueba testifical contra los
.documentos privados.
A6n mhs: si Tizio, vigente el actual Cdigo civil, ee confor
mase para la 1iberac.n
de una obligacin con una carta de pago
por el capital entregado sirr' reserva de intereses, porque sabia que
aqulla, seg6n el art. 1834, Cd. civ., hace presumir su solvencia
.y produce su liberacin, salva la prueba contraria, no sera despus justo aplicarle una ley posterior que, destruyendo la presuncid, citada, le impusiera la obligacin de probar el pago de los
intereses.
aquella fecha, aun cuando se hayan preparado con anterioridad, se ajustar6n los de la nueva ley.
~ A r t 7.''
.
Los pleitos que se incoen despues de la fecha de este decreto y
antes del l.' de Abril del corriente ao, se sustanciaran con arreglo fi la antigua ley G 6 la nueva, segn los litigantes acordaren.
SArt. 8
.
' Para que pueda tener efecto lo determinado on e l artoulo anterior, los Juecss, antes de dar curso t i las demandas que se dedujeren hasta
1.' de Abril prbximo, convocaran 9: las partes 6 una comparecencia. Si de ella
no resultase acuerdo se ajustaran los procedimientos fi la ley que hoy rige.
.No presentandose el demandante 6 el demandado en la comparecencia,
elegir6 el que se presente aquella de las leyes que m6s le convenga para
austanciar la primera instancia.
aXo compareciendo ninguno, so sujetar6 el procedimiento & l anusva 1 0 ~ ;
sArt. 9.' Los Procuradores que tengan poder para pleitos godrtn c011Currir 6 las comparecencias de que se habla en el artculo que precede, y acordar, en nombre de sus represantados, lo que eatimen conveniente sobre 01
procedimiento que haya de seguirse.*-(N. eL T.)

86

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE ,PRUEBA EN GENERAL

2.O
Que no vale decir, en contra de la opinin sostenida, qus
A aquel contra quion se produce una prueba admitida sblb en le
ley posterior, le es reservado el derecho de la contraprueba, pues
esta reserva nada garantiza, no pudi8ndose articular 6 constituir
una contraprueba que no Ee pene6 preordenar 6 predisponer; confiados en la ley aqtigua que excluia la necesidad de esta contraprueba.
Y 3.0 Que la admisibilidad de las pruebas se refiere A la sustancia del derecho y no al procedimiento, y conviene, por lo tanto,
'aplicar ntegramente el art. 2.O, Disp. prel. C6d. civ. '
36. Contestemos brevemente A estas objeciones.
Cuando se habla de derecho discutido, se olvida el carhcter especial de las pruebas. Y siendo 86te el concepxo fundamental de
1; cuestibn, reproduciremo~aqui las explicaciones que de 81 dan,
aunque en diversos trminos, los escritores de mhs valia que se
han ocupado del asunto.
Gabba escribe: uWeber, con el cual coincide sustancialmente
Lassalle, observa que por el ~ o l oconcepto de la adquisicibn de un
derecho, no se consigue el derecho de probar del mismo modo la
propia pretensibn con los medios probatorios'admitidos por la ley
bajo cuyo imperio fu perfeccionada la adqiiisici6n. Lo cual nos
parece justisimo, puesto que en el acto de la adqiiisici6n de un de.
recho no hay para qu atender 8, la contingencia de una futura discusibn en la cual ocurriera tener que probarse la propia pretensi6n (1).
Ademhs de esto, afirman en buenos principios Lassalle y Bergmasn, que siendo el probar poner en claro la verdad, y el fin de
la prueba persuadir a l Juez, los medios mks apropiados para conseguir este objeto y los mhs seguros fundamentos de esta persuasin, no pueden encontrarse en ninguna parte mhs aue en \a ley

(1) A esta parte de la argumentacin de Gabba contosta Mattirolo oalificndola de una gratuita asercin, contraria 6 la experiencia de todos los
das, la aual demuestra cmo el hombre prudente se previene siempre en el
acto mismo de la adquisicin de un dereaho 6 en cl de l a liberaci6n de una
obligacin, de la necesidad de proveerse de una prueba preconatitufda en
previsin de una futura controversia sobre el deracho adquirido 6 sobre la
obligacin extinguida.
Por nuestra parte, entendemos que la argumentacidn de Gabba no tiene
en este punto gran peso, mientraa que, por el contrario, tal vez alguna do
las opueetas aserciones puede parecer fundada,

CAP. 1-FIJACI~N

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

87

nueva, dictada ciertamente para enmendar y perfeccionak la anterior (1).

Desarrollando este concepto, Fiore dice: cEl fin de l a prueba
es poner en claro la verdad, y los medios mcls apropiados para este
fin, sancionados en la ley nueva, no puedei; ser excluidos por aque.
110s contra los cuales hubieren sido hechos valer tales medios.
Estos dependen del criterio y del poder del legislador, y no podria
admitirse derecho alguno creado contra el legislador, que hubie~te
enmendado y perfeccionado el sistema de las pruebas, aduciendo
la falta de tales disposiciones en la ley bajo l a que.naci6 la relacin obligatoria. La falta de una disposici6n legal no puede ser el
fundamento de un derecho adquiridos (2).
Por altimo, Bolaffio, con firme convicci6n, dice: #Las pruebas
constituyen otros tantos instrumentos de precisi6n dirigidos A
crear el convencimiento del Juez. Y si los nuevos instrumentos
los considera como los mhs aptos el legislador, esto quiere decir
que la ju~ticiatiene necesidad de ello8 para obtener su objeto, que
e8 el de alcanzar la verdad del modo mhs seguro y hasta donde las
humanas contingenbias puedan consentirio, Hay, pues, una raz6n
de orden p ~ b l i c oy, ante ella todo inter6s privado debe callar; no
e6: admisible, por lo tanto, un derecho creado que tienda Q impedir que surja la verdad, que triunfe el derecho sustancial; ni puede
existir dao juiidico por el mcls seguro logro de la verdad (3).
3'1. Los ejemploa aducidos en contrario no influyen sobr61a te~ i s no
: la destruye el de la escritura privada B la cual la prueba
testifical se oponga, porque (aparte de la imposibilidad de que
una ley autorice enormidad semejaate) nadie niega, y menos
Qabba, el m i s autorizado impugnador de la tesis B que nos adherimos, que las formalidades reconocidas por la vigente ley como
probatorias, si bien no prescritas para la valida adquisici6n de un
derecho, una vez establecidas conservan en todo tiempo el valor
probatorio que les atribuyera la ley bajo cuyo imperio fueran
puestas en vigor: por ejemplo, la prueba escrita, aunqu, no exi(1) Obra citada, p. 611.
(2) Com. a2 Cd, civ., 1, n. 342, p. 397.
(8) Temi Veneta, VLII, n. 82, y XI, p. 321. Hemor quarirfdo reproducir textualmente e&e fragmento de Bolaffio, porque nos parece que contesta bien
6 Mattfro~o,cuando Bste observa que no ee trata de ver oul esc la ley mejor,
sino de eaableoer ou6l haya de ser la, que deba aplicarse para no violar 61
principio de la no retroactividad.

88

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

gida para la validez de un hecho juridico, una vez existente, conserva siempre el valor que le diera la ley bajo cuyo imperio qued6
con^ tituida (1).
38. No tiene mayor valor el ejemplo aducido de la presuncin
del pago de intereses, porque para esto al en y tienen aplicacin
literalmente las palabras antedichas de Gabba, tratndose eiem.
pre en el fdndo de conservar & una prueba escrita el valor que le
atribuyera la ley bajo cuyo imperio fu6 hecha.
39. Cuando se invoca el dao de la parte B la cual se impediria opcner b la prueba, no prevista en un principio, la contra.
prueba, los adversarios colbcanse en un punto de vista enteramente unilateral. Deepus de todo, es fhcil observar que la bisma
imposibilidad de oponer la contraprueba existiria tarnbibn para el
que quisiera articular la prueba.
40. Se invoca tambin, como hemos visto, el art. 2.O de la disposicin preliminar del Cddigo civil, para deducir que siendo las
pruebas materia de sustancia y no de procedimiento, deben estar
exentas de toda retroactividad.
Pero este argumento llevarfa demasiado lejos; pues el citado
art. 2.O, interpretado ti la letra, conducirfa tambidn 9: negar la aplicacin de las reglas procesales nuevas; aplicacin que nadie discute ya.
En efecto; el art. 2 . O no di~tingueentre decisovia y ord.inator2a
Eitis; slo dice: <la ley no dispone m8s que para el porvenir; ella
no tiene efecto retrohctivo~,ni distingue entre derecho sustantivo
y derecho formal.
41. Parbcenos, pues, que nuestra opinin esta asistida de una
alta razbn moral, ya sealada por Gabba y por Bolaffio.
El Tribunal de Casacin de Turin (2), en efecto, funda una de
eus decisiones favorable nuestra tesis, diciendo: as1 demandado
no puede alegar el aliter' Non contraaissem ~ i revelar
n
el pervarco
designio de engaar la otra parto litigante que, descansando en
la buena fe, consider sup8ifluo valerse de una prueba escrita*.
42. Una sltima observacin debemos hacer; y es que nuestros
contrarios admiten el imperio de la ley nueva, ora por el interro
gatorio y el juramento (3), ora para ~610el juramento supleto-.
(1) Gabba, obra citada, p. 523.
(2) 24 de Febrero do 1886, V. Parasassi (&v.
(3) As dice Piccaroli (Jm Tor., XXIU, 854).

Por., 1886, 384).

CAP. 1-FIJACI~N DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

T ~ O(1)6

89:

para los simples actos no juridicos, pero productores de

obligaciones (2); y al admitir tales excepciones, inspiradas en prin
aipios tan opuestos, vienen & demostrar la falta de fundamento
d e su teora y la verdad de la seguida por nosotros (3).
43. b) L a ley en orden al espacio, Sobre este punto no hay tanta
di$chltad. El art. 10, Disp. prel. Cd. civ., 2.&,dispone de modo
absoluto y general: alos medios de prueba de las obligaciones est&ndeterminados por las leyes del lugar en que se verific ei acto*.
En cuanto ensea que los procedimientos de coleccin de las
pruebas estan regidos en el Cdigo civil, en homenafi & la Zez
.fori (4),esta dic3poeici6n no es disputable. Cuanto & la admisibilidad de los medios de prueba, la citada disposici6n del art. 10, ex' tendida 9, todo hecho que deba probarse, da lugar ti dos investiga-cienes: la primera, de derecho constituido; la segunda, de derecho
constituyente.
La primera cuestibn es sta: Cuando se trata de una obligacibn
.contraida en el extranjero entre dos italianos, 6 en Italia entre dos
.extranjeros del mismo Estado, la admisibilidad de los medios de
prueba, ee regularti por la ley nacional en vez de regirse por la ley
-del lugar?
Algunos responden afirmatiyamehte, argumentando, en cuanto
al'contrato entre italianos en el extranjero, con el principio de que
las leyes probatorias son de orden piliblico, y, por consiguiente,
obligan & los italianos en el extranjero; y en cuanto al contrato
entre extranjeras de un mismo Estado enItalia, por el principio da
que los medios de prueba son sustancia de las obligaciones, regidos por el art, 9 . O , 2.O. apartado, segunda parte de las disposiciones preliminares a l Cbdigo civil (6).

(1) Cns. Tur., 24 de Julio de 1898 (Ley, 1888,II, p. 585), y segbn Mattirolo, 1, n. 129, p. 117, nota A l final.
(2) Cns. Tur., 22 de Octubre de 1883, V. Socco-Suardo (Jur. Tor., XX, 1122))
y sogin Gabba; op. y Zoc. cit., IV, p. 522, donde demuestra que tal regla esta
oasi conforme con su teora y no es contraria l a misma.
(3) Eap~cialmoxitenos parece grave el sistema Piccaroli, que para adtnitir contra su teora la ley nueva para rcgular e l interrogatorio y el juramento, aflrma que stns no sUn pruebns. Ante nuestro C6digo nos parece
enorms esa negacion, que demostraremos hallnrse tambi6n en contrariioci6n
oon la lgica judicinl,
(4) Dlena, %tt. di dir. comm. anbrnas., 1903,I, p. 27; Ap. Turln, 3 de] Disiembre de 1892 (Jiur. Tor., 1893, p. 91).
(5) Y,las autoridades referidas por Diena, op. y vol. de., p. 28, n. 1.

90

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL

Pero estas opiniones son infundadas ante el texto del art. l'@,
segunda parte, que no admite excepciones (1).
La segunda cuestidn se refiere & la bondad del sistema de lo
ley, porque se pregunta si no seria mejor que la Eex fovi rjgiera en
esto, en lugar de la lex Zoei actus. El legislador italiano impone Bsta:
el imperio de la lex Zoci actus, en homenaje 9. la tradicidn esencialmente: cNadie duda, dicen Precerutti y Vaccarone (2), de que los
medios de prueba de las obligaciones se rigen por las leyes del lugar en que fe contraen
seria extrao pretender sostener lo contrario., Pero no faltan escritores que, no sin graves argumentos,
preferirian la lex fori para la admi~ibilidadde los medios d e
prueba (3). En favor del sistema italiano se dice que la certidumbre de los medios de prueba experimentables en lo futuro debe
existir en el momento en que nace la obligacin; certidumbre q u e
~610puede dar la lex Zoei actus; pero el argumento se combate fheilmente con las mismas razones que nos hicieron preferir el sistema de la admieibilidad de los medios de prueba establecidos
por la ley nueva (4).
44. Desenvuelto ya el principio de que la ley es la que fija los
medios de prueba, debemos advertir que la misin del Juez se reduce & la obligaci6n de admitir los medios legales de prueba, rechazando los que no se hallen en dicho caso (a).

...;

(1) Conf. Diena, 09. y vol. cit., p. 28-30, y laurent, ibid. cit.
(2) Verb. Comm. coordin., en Gianzana, Lav. prep. C6d. ch., vol, 3.O, p4ginas 493.496.
(3) V! Diena, op. y vol. cit., p. 27, nota 1,aadiendo: Lomonaco, Ist. di di*.
&v. it. (NBpoles, 1894) 2.a ed., 1,p. 127-128.
(4) E l proyecto de revisin del C6d. civ. belga, elaborado por l a Comi8i6n parlamentaria, dispone en su art. 11: <Losmedios de prueba se d e t e r
minan por las leyes del pafs en que se realizara e l hecho jurdico que s e
trata de probar. Si las leyes nacionales de las partes aiitoriaaran medios de
prueba mBs amplios, serdn admitidos 6stos.~
E l anteproyecto de l a confcrencia delHaya (1803), dispone en su art. 7.O:
*Los medios de prueba s e determinan por la ley que regula e l hecho jurEdico que se trata de establecer.*
(a) - y a hemos dicho en otra ocasiQn que nuestra ley de Enjuiciamiento
clvils610 establece siete medios de prueba en toda claee de juicioa, y los t6rminos precisos del art. 578 convencen de que ningn otro podra ser utilixado por las partes; y por lo tanto, s i contra su precepto se propusiere algbn particular probatorio distinto de los indicados, debe Qsteser rechazado
daede luego y de oficio, sin que contra dicha rssolucidn puoda intentarse

91
Aparte de 'esta funci6nb, que luego examinaremos, el Juez no
tiene acci6n alguna; 61 no puede crear medios de prueba, porque
t a l atribucidn es de la exclueiva competencia del que legisla.
45. De aqui el principio de que el conocimiento personal del
Juez, poseido de antemano 6 adquirido extrajudicialmente, por lo
que respecta ti los hechos sobre loe cuales veree la contienda, no
es legitima fuente de prueba, porque la ley no la permite; pues
por el sistema de la misma, el Jiiez no conoce otros hechos que los
presentados por las partes. :
Bajo el imperio del derecho comilin, adnitiase tal fuente de
prueba cua~ldoel Juez tambikn podia legislar, cuando se trataba
i e informaciones relativa & la credibilidad de los testigos y cuando,
ante un actor fidedigno.se tenfa ti un reo infame (1).
E n los otros caEos estaban dividida8 las opiniones.
Vinnio (2) anuncia que algunoe, observaido que el Juez sepui
iubetztr rerum probataruna $de, juzgaron que si constase al Juez tamCAP. 1-FIJACI~NDE LOS MEDIOS DE PRUEBA

otro recurso que el de reposicin, y si ste no prosperase, reproducir Iapretensin en la segunda instancia.
Pero no basta que estn autorizadas por la ley las pruebas articuladas 6
propuestas para que las admita el Tribunal, sino que, 6 mas de legales, tienen que ser congruentes, tiles y pertinentes.
Segiin el art. 665 de la ley de Enjuiciamiento civil, las pruebas que se
propongan en un pleito se concretaran B los hechos fijados definitivamente
e n los escritos de rplica y dplica, 6 en los de demanda y contestacin, y
e n los d3 ampliacin en su caso, que no hayan sido reconocidos llanamente
por l a parte 6 quien perjudiquen. Y ij tenor del 666, los Jueces repelaran de
oficio las pruebas que no se acomoden 6 la regla antes indicada, y todas las
demas que sean su juicip impertinentes intiles.-(N. del P.)
(1) Paciano, op. cit., L. 1, C . LXVII, n, 7 5 11 y C. L1, n. 42; Meiiochio, De
arb. jud,, caso 98, n. 10, L. 2, cent. 1,'; Mascardo, De probat., L,1, concliisin 36, n. 20; Fr. Hotomani, Judex utrum ex conscientz'a,un. secundum edita i w
lite .instrumentu, judicare debeat (Hanoviae, 1656); Scaccia (De sent. et. se iudz'c.,
gl. XLV, quaest. 8) que la considera importantsima, aadiendo: Ideo Theologi
eC luris&eriti kn ea se valqe conto~.puentes
i n contrul.ius.iverunt opinionee, multiplicee
addidemnd distinctiones.
Este autor reduce 5 tres las opiniones profesadas: la primera, permite n l
Juez prescincir de Ins
y juzgar segn su conocimi~ntopersonal; l a
segunda, no se lo permite; la tercera, se lo permite en lo penal, Pero no en
l o civil.
Scaccia sigue la segunda opinin, porque el Juez no puede ser testfgo e a
la causa; y sera tal, :si llevase como elemainto de [juiaio eu conocimiento
personal; y porque con la opinin contraria, podra absolver 6 oondennr
simplemente por afectos personales.
(2) Iast., L,IV, tt. XVLI, proem. n. 6.

$2

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL

bien la falsedad de los testigos y documentos, debe juggar secundunt acta ef probaia, non secundum privatam scientiam.
Pero exponiendo su opinin, dice: S i ea QW allegantur, pugnanl
cum scientia judicis, fidem judici facere non potuerunt, cunz falsa sint,
et veliqione naetupue justissinzi Numinis proltibebitur secundhns ea judi
cave. Una enim et sinples est veritas, ac proinde dividi conscientia aut
scientia judicis i n publicanz aub privatant non debet.
La teoria de Vinnio es hoy unitnimemente rechazada.
Ya Santo Tomas (1)escribia: Cunl judicium ad ju3ices spectet ;
secundunt publicas potestalem, oportet eos judicare, non secundunt veri tatem qzcanz Zpsi ul personB pvioatct! noverunt, sed secundum puod ipsh
ut personis pubticis per leges, per testes, per instt.~nzeniaet per allegata
probala res isnotuit.
Sclopis (2), despues de haber referido la opinin de Toms de
Aquino, prosigue: cuando ocurriese que el resultado de la prueba
fuese diverso del de las informaciones privadas que pueda haber
recogido el Juez, esta,, sin embargo, obligado & sentenciar de conformidad con la prueba legal, no con la opinin que 81 hubiere formado en su fuero interno. La raz6n de esto es evidente: el Juez no
es m&sque un instrumento que ante todo debe obedecer la expresa voluntad de la ley: donde ella prescribe la prueba, cuando
Bsta es suministrada, ella y no B otra cosa se debe atender a l
pronunciar la sentencia. Lo que en los actos de su vida privada se
le imputarla como una culpa, esto ea, el uo segliir los dictado8 de
su conciencia, se convierte en un deber en el ejercicio de su pow
teatad de Juez. Y as el Juez no incurre en verdadera falta a l obrar
de un modo distinto de lo que piensa (a).
Bentham (3) dice:

(1) Surnma 2n 2n0, quaest. 67, 2.

(2) De la autoridad judiciaZ (Turfn, 1882, p. 103).
(a) Si bien el Juez debe fallar en los asuntos civiles justo alegata etpm&ata,sin embargo, para evitar en lo posible esos conilctos antre su ooncion-

cia y el resultado de las pruebas practicadas, la ley le faculta para apreciar

Bstas, no 8610 con arreglo 6 las leyes, sino tambin conforme d las reglas do
la sana crtica, en algunos casos, como e l cotejo de letras (art. 009), dictamen de pkitos (art. 632) y prueba de testigos (art. 669); y formada de este
modo su conciencia, ha de rejolver las cuestiones objeto del litigio.
Como m6s adelante expondremos, no 6610 tiene esa facultad el Suer en
ouanto d la apreciacin de Ia prueba, sino que ademde puede en ciertos oa.
808 acordar que se traigan a l juicio algunos otros elementos probatorIoa
Para mejor proveer.-(N. dcZ T.)
(3) lkait.4 &e p r m . jdic., vol. la0,
p. 103,

93
<Siel Juez fu6 testigo del hecho, que cosa mejor puede dasear para persuadirse? Todo otro testimonio no le dejaria quizke
alguna duda que ciertamente no le producirla el suyo?
esta observaci6n seria decisiva si el Juez slo 9, si mismo tu.
viese que satisfacer; pero su persuasin es ineficaz sin la del piiblico: no basta que su decisin sea justa; es ademds necesario que
lo parezca.a,
Esta teora expuesta por Bentham para la materia penal, encuentra su confirmacin en el art. 621 y sigs. del C6d. proc. pen.,
que no permite se imponga la pena para los delitos sometidos d
juicio, sino curtndo eon' probados, y preceptda expresamente para
ciertos casos el interrogatorio del acusado, y adems el concursa
.de los testigos.
En la materia civil, dice Laurent:
ltLo que da autoridad S una prueba hecha en juicio, es la contradiccin & la cual es sometida; y de aqui que la esencia de la
prueba es el que pueda ser combatida. Que cosa seria la pretendida prueba que consistiese en la conciencia personal del Juez?,
Un testimonio del mal ninguna de las partes tendria conocimiento,
"nopudiendo, por tanto, combatirlo.
%Yes intil decir que el Juez, teniendo la certeza de que un
determinado hecho existe 6 no existe, no debe someter su conviccin 9, la contienda de las partes. El primer deber del Juez es el
observar la ley; ella le indica cules son las pruebas sobre las que
debe de fundar su conviccin acerca de la existencia 6 inexistencia de los hechos. Su conoscencia personal puede ser falaz, y es,
por lo tanto, moral y justo que el Juez preecinda de ella> (1).
En estas ideas se inspira la ley italiana cuando obliga al Juez
d prescindir de su convicci6n moral y juzgar segiin los resultadoa
de los actos pbblicoa, de laa escrituras privadas reconocidas 6 judicialmente hechas, del juramento, de la confesin (arta. 166,435,
C6d. proc, civ., y art. 11, ley de 31 de Marzo de 1901), y cuando
prohibe las informaciones privadas de las partes (art. 233, Reglaglamento, gen., jud.; vdase, sin embargo, el art. 269 del mismo
Reglamento) (2).
CAP. 1-FIJACI~NDE LOS MEDIOS DE PRUEBA

- - -

- - --

(1) P&@ioq XIX, n, 83 y 84, p. 79 y 80, v. Toullier, t. 8, n. 89; Carr6, t. 1,

p. 626; ~ioc'he,v. Enpudte, n. 21; Thomine, n. 29B; Rauter, A a c , h.,n. 70;

Bonnier, n. 71; Aubry y Rau, VI, p. 82% Larornblre, sobre o1 1816, n. 194,
p. 16 y sigs.; Lomonaco, n. 194, p. 18 y sige.
(2) ObZig, (8.. ed., 1, n. 386, p. 466, 407, Las informaciones privadae, n@

94

LIB. 1-Di3

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

La jurisprudencia moderna consagrb siempre la mtixima: non

sttfjcit juclex sciaf, sed orcline jurisclictionis sciat, o ~ o r t e (1).
t

Advirtase, no obstante, que si una sentencia fundase la deses.

timacibn de una demanda, diciendo sencillamente que era contra.
ria ti la prueba recogida, 110 por eso se debe entender que aluda
i la prueba recogida fuera del juicio por iniciativa privada del
Juez (2). .
46. La regla segin la cual el Juez no debe decidir por su conoscencia, no se aplica en los casos da jurisdiccibn voluntaria y
en los que no exisja contradictor: en tales casos, para usar el lenslo eran permitidas, sino impusstas en l a Monarqua saboyana y en e l procedimiento pontificio. Carlos Manuel 1,en 1582, orden al Juez que interrogara privada y separadamente 5 cada uno de los contendientes antes de cerrar la controversia (Pertile, VI, 2, par. 236, p. 107, n. 169, 2." ed.). De ello
se halla vestigio en e l art. 442, CGd. proc. civ.
E l 6.O Congreso jurdico foronse de Palermo (Abril 1903) acord que
<considerando que e l art. 233 da1 r~glamentogeneral judicial no ha resporfdido en l a prctica 5 sus propsitos, antes bien, ha producido graves daos
5 la ad~inistracinde justicia y a l desarrollo de la cultura juridica y de In
escuela del foro, hace votos por que sea derogado, suprimiendo una p e r n i l
oiosa limitacin a l ejercicio del derecho de defensa*.
Para las informaciones privadas, v. nuestro artculo en el peri6dico
I Xribu~tali,Agosto, 1903. ,
(1) Cas. francesa, 28 de Abril de 1874 y 21 de Mayo de 1878 (Jour. da Pul.,
1874, p. 806, y 1878, p. 1067; 8 de Julio de 1885,3 de Agosto de 1887 (Id., 1886,
1,1148; 1887,I, 774); Ap. Bastia, 7 de Pebrero de 1865 (Dalloz, 1866, 2, 188);
Rennes, 29 de Pebrero de 1830 (IZEp., v. ObliguE., n. 4621), decidiendo ser ilcito fundarse en la inspeccin personal de los lugares hecha por el Juez sin
la forma del reconocimiento judicial. V. vol. 6.O, 1." ed., n. 4, p. 6. V. en el
mismo sentido las numerosas decisiones citadas en Dalloz, BEp., voces Tm.
truc. criqn., n. 897; jugenie~tt,n. 36; P~+euve,
p. 66. Riom, 3 de Noviembre de 1809
(Dalloz, Rj., v. Z1~gu4te,n. 63), que dice no pueden los Jueces juzgar oon su
conoscencia personal la cualidad de los comerciantes. En la ji~~isprudonoia
italiana, las resoluciones son raras, pero concordantes: Cas. Roma, 20 de Ju.
lio de 1887 (La ley, 87,I, 40); 18 de Diciembre de 1877 (Lay, 1878,I, 56); Cas.
Flor., 11de Abril de 1887 (Temi.Ven., 1837,221); 13 de Febroro de 1879 (B.,
79, 200); Cas. Tor., 22 de Junio de 1880 (Ley, 80, 607); Ap. Roma, 28 de Marzo
de 1889 (La ley, 1889, E, 485); Ap. Turfn, 26 de Pebrero de 1808 (Lo P ~ O C C duro, 1808, p. 310). La Cas. franc., 20 de Noviembre de 1830 (Jour. di6 Paz., 1893,
1,p. 91)) decide que e l Juez no puede examinar documentos producidos por
causa de la iniciativa del M. P., si no los hubieran visto las partes; regla qno
tiene validez tambi6n para nosotros en los canos en que el M. P. toma parto
aun en la admfnistrnci6n de la justioia civil.
(5) As lo tiene estableoido la Caa. franc., 8 de Enero de 1880 (Jour du Pul.,
1890,1, 981).

CAP. 1-FIJACI~N

DE LOS MEDIOS DE. PRUEBA

9s;
guaje del derecho comilin, el Juez no est&obligado 9, inspirarse e n
l a colaigtz'o Zegitit~ta,sino que puede inspirarse tambin en la cogni-

tio infort~tato~ia.
En Francia lo ensea Henrion de Pansey (1) Dans les actes de
la jurisdictio vololztaire, le juge peut se ddcid ev par ses co~znaissa~zces
perso)tizelles; d a d ceux de la ju~isdictio~zcontef~tieuse,i l est obligd de
juger secundua allegata et pvoOata.
La ley austriaca de 9 de Agosto de 1854, par. 2.O, n6m. 3.0, lo
declara expresamente: ((En los asuntos no contenciosos, el Juez
tiene el deber de hacerse cargo de las circunstancias de hecho no
aducidas por las partes, pero que lleguen 8 su noticia por otro8
medios8 (a).
Si bien en nuestra ley ftilta una disposicin general equipa.
lente (2), la misma doctrina es com~nmente aceptada en Italia (8).
Y la razn de esto nos parece que en nada puede encontrarse me.
jor que en el carkcter de la jurisdiccin voluntaria. Para las deliberaciones emanadas del ejercicio de l a misma no se aplica la ordinaria autoridad juzgadora, no se establecen" nuevas relaciones
-nise sancionan derechos, sino que se cumple u n cuidado casi paterna1 de los intereses particulares. Bobre 10s criterios de estas
mismas deliberaciones no impera el rigor de la ley, sino el con~eja
*dela prudencia y de la utilidad (4).
En cuanto $ los casos que han de resolv erse ein contradictor,
en ellos est&el Juez investido de un ab3oluto poder discrecional,
a s i de accin como de medios.
Norsa (6) se aparta de la doctrina seguida comfinmente, so&niendo, no que haya una excepcin del principio de que el Juez
debe inspirarse en la cogrlitio legiiinta, sino ms bien la aplicaci6n
de la regla de qne los hechos notorios no se deben probar.
No podemos aceptar tal doctrina. Ante todo, l a teoria sobre,
(1) De Ztuwforz'tijudiciaire (Parfs, 1810), p. 144,
(a) Acerca de In naturaleza de los actos propios de Ia jurisdiccin voluntaria, v. la obra Oontentarios 4 la ley de E~tjuickntie?itocit.21 veforinadn, por don
Jos6 Marfa Manresa, tomo 6.O, p. 263 y sias.-(N. del E )
(2) Recordemos, no obstante, que segn los arts. 221, segunda parte, 28%
y 215 del Cdigo civil, bastan informaciones, aun no siendo formale%para
lag providencfas en ellos indicadae.
(S) 8ared0, Instit. (S." ed., II), p. 346; Id. (Del grocd. in cam. de con&p.,
$.* ea.), p. 59; Pateri, Procedimimt08 eapeciaee, 1, n. 86, 87; p. 6D,70.
(4) Edortara, Manual, 1,n. %9,p. al.
(5) Procedim.imtobtoe e&&aZea (Padova, i89P, p. 918).

'96
LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
la prueba de los hechos notorios (de l a cual nos hemos ocUpado ya) (1) no es como la expone Norsa, y ademhs no se puede
afirmar que se trate de notoriedad en todas las materias de las
cuales hablamos.
Seria cuestidn de metodo el ver, si el recurrir 6 la conigtio infomatoria es una excepcidn del uso normal de la cognitio legitima,
6 si es mejor considerarlo como un supuestodistinto; pero no altera
la cuesti6n el que se apliquen para resolverla criterios diversoe.
47. Hemos dicho (2) qne la ley no puede confiar ft la voluntad de las partes el ebtablecer 6 su arbitrio los medios de prueba,
Pero ~ e r &
licito 6 las m i ~ m a sregular, mediante convenciones
prejudiciales 6 judiciales, los medios de prueba?
Talea convenciones pueden tener por objeto:
a) Admitir medios de prueba no reconocidos del todo por la ley.
6) Admitir medios de prueba que la ley reconoce (pero cuyo
uso restringe ft ciertos 6 en ciertos asuntos) en los casos prohibido^
por l a misma.
c) Oponeree 9, medios de prueba que la ley reconoce siempre
6 en casos especiales (3).
Todas esas convenciones admitiendo 6 prohibiendo determinados medios de prueba, que ampllan 6 restringen los determinadospor laley, son, & nuestro juicio, absolutamente ilicitas sin ninguna
excepcidn,
En efecto, estudiando el legislador los medios de prueba ofrecidos por la ldgica y experimentados por la prdctica, h a deducido
una regla, con la cual por modo Eupremo los ha reputado poderosa y legalmente convincentes y poderosa 6 legalmente inilitilea,
La ley sola es la que por razones de esta vala ha ampliado O res.
tringido el uso de los medios de prueba por ella reconocidos. El
Juez no puede aceptar ni rechazar medios de convencimiento distintos de los que la ley le ofrece.
E~tablecidala regla general, veamos sus varias e~pecies,
a

(1) V. n. 169.
(2) V. retro, n. 8.
(3) Hbllrise entre los vedados aquel por el cual Iae paxtes piden ab aubae
tantimn actzta la prueba escrita no requerida 6 tal efecto por la ley. Exami.
naremos la ouesti6n cuando hablemos de la prueba esoritn en generai,
(Vol. S.,' lVned., n. 214).

CAP. 1-FIJACI~N DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

97

En cuanto & las restricciones, es antiguo el principio probatiolzes lzon sup~tangusfia.rzdctz(1).

De aqui que la antigua doctrina jurdica juzgase casi unhni.
memente ilfita la convenci6n restrictiva de los medios de prueba,
S610 Giigl. Durando la e~timabalicita si era jurada, y Andr. Galeotti permita al Juez estimarla licita 6 ilicita & su arbitrio. Baldo la juzgaba ilicita, reservando sin embargo & Ila parte contra l a
cual se produca la prueba vedada en el contrato, el resarcimiento
de los daos; reserva absurda, porque dicho resarcimiento no puede ser la consecuencia de la inobservancia de un contrato que es
nulo por falta de idoneidad del objeto (2).
Conforme con nuestra teoria, la jurisprudencia estima ilicito
el pacto por el cual se limite i s610 un medio de prueba la de un
hecho que puede probartje con otros mhs todavia (3).
No creemos que en la solucin pueda influir el hecho de qu'e
las pruebas excluidas sean menos fhciles 6 menos convincentes
que las admitidas.
Pero en algunas materias encontramos establecida una aparente costumbre contraria, que, en general, parece aprobada por
l a jurisprudencia,
Ante todo se presenta el pacto contenido en las plizas de seguro contra daos, mediante el cual las paries se obligan 8, someterse obligatoria 6 inapelablemente al juicio de peritos. Este pacto
generalmente se considera vilido (4). Pero no es una derogacin

a.

(1) L. 21 al fin. De haeret. et manic. (1,5); L. 12 in pr. O. De rebus creditis (IV, l), Fr. 7, D. De inc., ruina, etc. (XLV, 9).
(2) De los escritores de derecho comhn, v. Paciario, 09. cit., L. 1, U. Y,
n. 9 20. Nuestra opinin l a acepta Perrara, Teoria de2 negoio illecito (Mi.
lan, 1902, p. 237 y 238), que cita entre los autores conformes ri Wach, y sntre
los contrarios Blow.
(3) Oas. Turn, 1.O do Abril de 1871, v. Eiierello (Gur. Por., VIII, 257);
Ap. G6nova, 3 de Febrero de 1893 (Temi Gen,, 1893,143). Confrmase con t a l
decisin la opinin autorizada de (Xiorgi, ObBliga. (3.a ed.), UIC, n. 386, p. 481.
La Cas. Roma, 28 de Marzo de 1876, v. Merello (Legge, 1876,1,630), sin pronunciarse por la validez de las convencionas restrictivas de los medios d e
prueba, afirm que si en un contrato se dice que se comprobara la oerteza
d e un hecho con un determinado medio de prueba, erato a610 no signiioa
que queden exclufdos los otros medios.
(4) Vivante, TraEE. d{. as..com,,III, n. 1423, p. 428; Ag. Roma, 15 de Marzo
d e 1895 (Legge., 1896,I, 669); 14 de Mareo de 1898 (Ii,1898,I, 652); Uas. Turn, 1898 (QiwPos.., 1808,678); Ap. Catanzaro, 12 de Junio do 1894 (& s
7

convencional de los medios de prueba fijados por la ley, sino u n a

cldusula compromisoria qiie da lugar 9, un juicio arbitral. Dada la
validez de la susodicha cltiusula compromisoria, es natural que e l
juicio de los drbitros no pueda contradecirse con pruebas contra rias, por tratarse de un laudo impugnable 6610 con los medios legales, entre los cuales seria absurdo poner la h'imple prueba contrarja. Mo llegamos B comprender por qu6 la jurisprudencia no
'reconoce en aquella cldusula una cldusula compromisoria (l),
puesto que concurren todos sus requisitos, y entre ellos, una verdadera controversia, qiie, 9. falta de cl9.usula, deberia decidirse
por el Magistrado ordinario. Por lo mismo, no podemo~justificar
la mbxima comilin 62) que, invocan40 vagos principios generales
de derecho, admite contra la valuacibn de los peritos (que es para
nosotros un laudo)\la impugnacibn por dolo, error manifiesto 6
negligencia grave que no seria ciertamente, como indica la jurisprudencia, motivos de revocacibn contra un laudo.
Una segunda hipbtesis presenta.el pact,o contenido en los articulos 41, 46 y 48 del reglamento para el personnl ferroviario, pu.
blicado en virtud del art. 103 de la ley de 27 de Abril de 1885,
segilin el cual, la enfermedad que sufra el obrero se probar&tan
solo de los modos establecidos en el mismo reglamento. Tres sentencias de la Apelacibn de Milbn (3) sostuvieron la nulidad de
este pacto invocando los argumentos aue nosotros hemos aducido,
siendo la Caeacibn de Ndpoles de parecer distinto (4). Parbcenos
qge en estos casos se trata de una verdadera derogacibn convencional d los medios de prueba, y por consiguiente, de un pacto
nulo.
QuY., 189); Gas. Florencia, 22 de Diciembre de 1898 (Foro ft., 1898, 1, 284).
Pero l a Cas. de Turin considera impugnable siempre y con todo medio de
prueba el dicho de los peritos.
(1) Algunas sentencias hacen excepoidn y reputan tratarse de una albu8uia compromiaaria; Ap. l[Floroncia, 7 de Julio de 1898 (Mon. MiZ., 1898, 872);
Cas, Palermo, 14 de Enero de 1899 (J'oro Sic., 1899, 85). La Corte de Mosina
(12 de Mayo de 1902, id. 1,619), dice en una notable eontoncia que so tratn
de un arbitraje imperfecto.
(2) Ap. Milfin, 17 de Junio de 1902 (Giufi it,, 1902,I, 2, 633); 3 de Dioiembre de 1897 (Non. Mil., 1898,266); Ap. N6p., 11 de Febrero de 1898 (Uiur. { f .
1898,841); Ap. Florencia, 8 de Marzo de 1898 (Ann., 80).
(8) 27 de Abril de 1897 (LaprocBdura, 1,420); 24 de Agosto de 18D7; 1 G do
Febrero de 1898 (Non. Mil., 1898, 213, 350); Uonf. Baraesi, Uontr. ai hora,
n. 234, p. 681.
(4) 28 de Febtero de 1898 (La Proo&a, Ii, 851).

CAP. 1-FIJAOI~N DE LOS MEDIOS DE, PRUEBA

99

Un tercer caso se presenta en materia de arrendamiento de inmueble~.Es valida la renuncia del inquilino 9, servirse en el juicio de testigos para probar sus pagos? La cuestin es antigua y Fe
'ha resuelto de muy diversos modos. Nosotros, conforme ft los prinWcipios expuestos, estamos por la negativa (1). A esto se opone
Montuori, en una disertacin muy apreciable (2), sosteiliendo que
los medios de prueba no son todos de orden piiblico, por lo cual.
.son validos los pactos relativos 9, ellos. Este autor dice: 1.O De los
arts. 10 y 12 de las disposiciones preliminares al Chdigo civil, se
deduce que si todas las leyes relativas 4 la admisibilidad de los
medios de prueba fueran siempre'mhs consideradas por el legislaSdor como leyes de orden pfiblico, en ningiin caso podrian ser derogada@por la ley extranjera, no obstante la disposici6n del articulo 10. Pero entonces, que razn de ser tendria esta dispo~ici6n3
'El legislador que poco antes la dictara, inmediatamente despues
la aniquilaria. 2.O Si el inquilino se encuentra en condiciones le.gales para pedir la prueba testifical y no la pide, dpodr4 el Juez
*ordenarlade oficio? No, responde unanimemente la doctrina y la
jurisprudencia; la prueba testifical debe admitirse 4 peticin de
parte (3). Y entonces, no renuncia el inquilino 5 su derecho, sin
,que nadie ponga en duda la validez de s~~renuncia?
Si la parte
puede implicitamente renunciar en juicio 4 su derecho fi pedir la
#pruebatestifical, por qu6, con una renuncia precedente al juicio,
.despojarse de ese mismo derecho?
No pueden ser validos estos arhmentos que atacan la base del
$principioseguido por nosotros.
Una cosa es en las relaciones internacionales admitir como
wconformesal orden piliblico leyes extranjeras reguladoras de los
medios de prueba, y otraa'declarar inviolables de pacto privado
lqs leyes probatorias interiores. Una suprema necesidad dicta la
regla primera; una suprema necesidad inspira la segunda. El orden piiblico en las relacione@internacionales es distinto del orden
piliblico en las relaciones interiores.
Cuanto la renuncia 8 valerse de una prueba en juicio, es cosa
,bien distinta de la renuncia previa 5 valerse de una prueba.
Una parte puede no apelar de una sentencia, pero la renuncia
(1) Conf. Gianturco, Xw. di. $Y. h.,1894, p. 167.
(2) Siv-itto conmt&. vigente wl. Napoli in materia di
&1o&&,
1903, p. 27 y eigs.).
(3) V. vol. '
.
4 (1." ed.), n. 183.

locdolle

dd oaee (en '2%

previa ti la apelacidn es nula (1). Los compromieantes pueden decomiin acuerdo cumplir un laudo nulo no depositado, pero el pact o en que se acepte un laudo no depositado antes de pronunciarse,
es nulo (.2).
Aadiremos 8,611,que exigir prueba escrita ad sub$tantiana por.
la voluntad de las partes como prueba del pago del alquiler, es
pacto vhlido por los motivos que exponemos en otro lugar (3).
En cuanto 9. la ampliacibn, el caeo lnhs frecuente es el de Ja
ampliacin pacticia 6 oonvencional de la prueba testimcnial y de
la prueba por presunciones simplee. Para nosotros la ampliacidn
es ilicita, ~egiindemostraremos mas precisamente en su lugar (4).
48. Terminadas las.indagaciones que nos habiamos propuesto.
en este primer capitulo, estimamos oportuno resumirlas en algunas concIusiones para demostrar el metodo seguido.
1.O Los medios legales de prueba son s61o los fijados por la ley.
2.O No son medios legales de prueba los establecidos iinicamente por la costumbre.
3.O Las pruebas 3implea practicadas en un juicio precedenteconservan fiu eficacia inicial en otro juicio posterior entre las mis.
mas partes: a) en el caso de juicio civil tramitado en el reino,.
ante los juecee ordinarios, los Arbitras, conv6ncionales 6*legales,
rl hombres buenos: b) y tambihn en el caso en que el Juez se declare 6 sea declarado incompetente: c) y en el de que la instancic
haya caducado; ~ i hacer
n
excepcidn de las informaciones para fuetura memoria y la confesi611 judicial.
4.O Las pruebas simples, obrantes en una informacidn judicial
precedente, no tienen valor de medios de prueba legal, B meno&
que concurran las garantia~irequeridas por la ley para la articulaci6n de los medios de prueba simple en los serdaderos juicios.
5.' Las pruebas simples, practicadas en un juicio sustanciade
en el extranjero, conservan su eficacia inicial, si el juicio Re tramitb ante la jurisdiccidn consular 6 en los tribunales coloniales
del pas; y no la conservan, si se sustanci ante una autoridad judicial extranjera.
6.O Las pruebas simples hechas en un juicio administrativo,
(1) V. Mortara, AppeZlo &le, n. 116 (en Dig. itat.).
(2) V. nuestro estudio, Bgoner. agli arGiri d i dqpoaiiare iZ lodo
(8) V. vol. S.', n. 214.
(4) Vol. 4.' (1.. ed.), n, 151.

(Iitip,,f1903).

101
.conservan su eficclcia inicial. Es menester para ello, sin embargo,
que se trate de un verdadero juicio y no de una simple investigacin administrativa 6 parlamentaria.
7.O Las pruebas simples, recogidas en un juicio criminaI en
Italia, 6 en los tribunales consulares 6 coloniales en el extranjero,
-conservan su eficacia inicial; pero es necesario para esto que se
trate de un verdadero juicio penal y no de una instruccin sumarial.
8.O
La ley que fija lbs medios de prueba es la vigente al tiern.po de ser articulados, advirtibndose que no debe confundirse e l
medio de prueba con la forma de proponerla 6 practicarla, ni con
.la prescrita para la validez del acto.
9.O
Los medios de prueba son determinados por las leyes del
lugar en el cual se verific el hecho.
10. El Juez no puede crear medios de prueba; su particular calnoscencia extrajudicial no es un medio de prueba, fuera del caso
-de la jurisdicci6n voluntaria y los de no existir opositor.
11. Las partes no pueden con sus'convenios 6 convenoiones
.crear medios de prueba no legales, ni destruir los legales 6 madiScarlos.
CAP* 1-FIJACI~NDE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Arni~lbn de la prueba.
SUMARIO
49. Distribuci6n de la materia en dos secciones.

49. En el capitulo precedente hemos visto cbmo la fijacibn de.

los medios de prueba es tarea exclusiva del legislador, al cual n i
las partes n i el Juez pueden en modo alguno sustituirse.
Podria q u i d parecer oportuno que cerrhsemos el cap. 1.O con
una enumeracibn de los medios de prueba fijados por la ley; perosi tal m6todo puede 9, primera vista parecer Ibgico, no resulta aeip
examinando h fondo la cuestibn. El ulterior 6esarrollo de este tras
bajo lo demostrarh claramente, y ademhs creemos ini'itil la. exposicibn de las clasificaciones k priori, y nos parece m& oportuno y
6til exp'onerlas 6nicamente cuando lo pida el orden con que tratamos el asunto.
Volviendo al objeto de nuestras investigaciones, entendemosque Et la teoria sobre la fjjacidn de los medios de prueba debe fe.
guir la de l a admiei6n de los mismos.
Asi como en la fijacibn de los medioe de prueba sblo interviene
e l legislador, del mismo modo en su admieibn, en la esfera determinada por la ley, intervienen las partes y el Juez.
De aqu la natural divisidn de este capitulo en dos secciones.
En la primera estudiaremos la funcibn de las partes en la admisibn de los medios de prueba: en la segunda; la funcibn del Juez.

S E O C I ~ NI
FUNCI~NDE LA6 PARTES EN LA ADMIS'I~NDE LOS MEDIOB Dl PRUBlBA

SUMARIO
50. Distribucidn de la materia

50. Dividiremos esta seccibn en cinco phrrafoe, examinando.

sucesivamente en ellos el concepto general de la funcibn de las
partes en la admisidn de los medioe de prueba, el modo como las

103
partes ejercitan esta funcin, 9, cu&1de ellas incumbe la prueba,
es decir, procesalmente el oficio de procurar la admisin de la
prueba, cu&l sea el objeto de la prueba, y, en fin, cuando deba
cumplirse dicha misin.
CAP. 11-ADMISI~N

DE LB PRUEBA

Concejtos generales.
SUMARIO
61. Al Juez no puede corresponder la iniciativa en materia alguna de pruebas, salva disposicin expresa de las leyes. Reglas para los procedimientos comunes.
52. Reglas para los procedimientos especiales.
5s. Principios deducidos de la regla indicada en el n6m. 51: pruebas ordenadas de oficio.-Sentencias que invitan las partes z los actos instructorios 6 los ordenan.
54. Sentencias que qrdenan una m&samplia instrucci6n.-Teora de P ~ s catore.
55. Teora de Mortara.
56. Jurisprudencia: argumentos en favor de la tesis de Pescatore, y refiitacin,
57. Continuacin.
58. Limites reconocidos por la jurisprudencia 6 la teorfa da Pescatore.
59. Facultad de apelar de la sentencia que ordena ulteriores diligencias

instructorias.-Devoluci6n.
60. Conclusi6n.

51. El comn sentir dediice, del principio de que probar significa hacer conocidos para el Juez los hechos dudosos y discutidos,
lrt mtixima de que las partes, & las cuales tale^ hechos se refieren,
son las que los conocen, y conocen tambidn los medios id6neoe
para probarlos.
No puede, en su virtud, corresponder al Juez la iniciativa en
e ~ t amateria, donde la ley no se la consienta expresamente en
atencin 9. la especialidad de la controversia d & la de los medios
de prueba.
Las leyes civiles disponen 9, este propsito:
La peritacin y la inspeccin ocular pueden ordenarse de oficio
por cualquiera autoridad judicial (arts 269, 271, Cd. grov. civ.).
El interrogatorio 6 la confesin judicial en el procedimiento
ante los Tribunales civilee y las Cortee de Apclaain slo puede
ordenarse 9, inetancia de parte; en materia mercantil, el tribunal
puede ordenar tambibn de oficio la compareoencia personal de la@

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

104
partes; el pretor y el conciliador la pueden ordenar siempre (articulos 216, 401, 416, 448, C6d. proc. civ.).
La prueba testifical puede ordenarse de oficio e610 por el con.
ciliador (art. 454, C6d. proc. civ.).
El juramento supletorio.es el nico que puede deferir el Juez,
y no pueden deferirlo las partes (art. 1363, C6d. civ.).
Para las pruebas escritas carece el Juez de iniciativa, excepto
para la de los libros de coniercio (art. 28, C6d. com.) (a).
52. Las ley es relativas & los procedimientos especiales dispo
nen que:
El Jurado de los holaabres buefios puede por su iniciativa ordenar
la constitucin de cualquier medio de prueba (art. 38, ley).
El Cdnsul el Tribunal conszclar, si el procedimiento no est
suficientemente instruido, pueden mandar & las partes que verifiquen los oportunos actos de instrucci6n (art~.93, ley Consular).
La 4.&seccidn del Consejo de Estado, si reconoce que la instruccibn del asunto es incompleta, 6 que los hechos afirmados en el
acto 6 provedo impugnado estan en contradiccidn con las resultancias de los documentos, antes de decidir sobre el fondo, puede
pedir la administracibn interesada nuevas aclaraciones 6 docu.
rnentos, y ordenar & la misma administraci6n que haga nuevas
comprobaciones, autorizando 9. las partes cuando lleglie el caso
para que asistan fi ellas, y tambibn It la produccidir de determinados documentos (art. 37, texto iInico, ley sobre el Cons. de Estado, art. 19, Regl. para el proced. relat ).

(a) En nuestro sistema de enjuiciar en el orden civil, las pruebas tienen

que ser propuestas por las partes, hasta el punto de que contra la voluntad
de las mismas no es dado recibir los autos dicho trtmite, y pueden estas
utilizar indistintamente todos los medios probatorios permitidos por la lay.
Pero esto, no obstante, hay casos en que los Jueces 6 Tribunales estn faaultados para aportar, ppr su sola iniciativa, algunas pruebas al juicio.
En efecto: con arreglo a1,art. 340 de la ley do Enjuiciamiento civil, despues de la vista, 6 de la oitacin para sentencia en otro caso, y antes de pro.
nunciar su fallo, podrtn los Jueces y Tribunales acordar para wqjo~proveer.
1.O
Que se traiga B la vista cualquier documento que crean oonveniente
para esclarecer el derecho de los litigantes.
2.O
Exigir confesin judicial cualquiera de los ltigantes sobre heohos
que estimen de infiuencia en la cuestin y no resulten probados,
3O
. Que se practique cualquier reconocimiento 6 avaEGo que reputen nocesarlo, 6 que se amplen los que ya 8e hubiesen hecho; y
4O
. Traer B la vista cualesquiera autos que tengan relaci6n oon el pleito.

(N.QI T.)

1%
La Junta provincial adntinisfrativa, si reconoce que la instrucci6n del asunto es incompleta, 6 que tambin los hechos afirma.dos en el acto 6 proveido impugnado esttin en contradicci6n con
las resultancias de los documentos, aii tes de decidir sobre el fondo,
puede pedir dictamen & los cuerpos consultivos instituidos por ley
6 por reglamento, requerir de la administracidn interesada nuevos
e~clarecimientos6 la producci6n de dociimentos, ii brdenar A, l a
Administracin misma que haga nuevas comprobaciones, autorizando & las partes, cuando llegue el caso, para asistir ti ellas y
%ambinpara producir determinados documentos (art. 11,ley sobre el ord. de la justicia administrativa, arts. 34 Ir, 38, Regl. de
proc. ante la Junta provincial administrativa).
La Corte 6 Tribunal de Cuentas puede pedir como decisi6n preparatoria las noticias y las aclaraciones que le puedan ocurrir (ar-ticulo 65, R. D. 5 O ~ t u b r e62,sobre la'jur. y proced. contencioso
.del Tvibunal de Cnenlas).
53. De l a expobicin de estas normas legislativas surgen para
nosoiros dos reglas:
l.& La autoridad judicial comfin no puede ordenar de oficio la
prestaci6n de un medio de prueba, sin consentimiento expreso de
.la ley (a),
2.& Ni tampoco puede mandar & las partes que perfeccionen
sus alegaciones ii ordenar. uns m813 amplia instruccin (1).
CAP. 1 1 - A D M ~ S I ~ N DE LA PRUEBA

(a) Tngase en cuenta lo que hemos dicho ya acerca de las diligencias

q u e pueden ser acordadas por los Jueces y Tribunales para mejor proveer.
Todas estas diligencias, que constitug;en otros tantos elementos de conviccin, concurrentes la formacin de la conciencia del Juez y a l descubrimiento de la verdad, pueden ser acordadas sin e l concurso de las partes y
118vadas 6 efecto sin que Bstas intervengan en su prgcticp; pues segn e l pBxrafo ltimo del art. 340 de la ley de Enjuiciamiento civil, los litigantos n o
tendrn en la ejecucin de lo acordado mbs intervencin que la que les convaeda el Juez 6 Tribunal que las ordenare,-(N. de2 T.)
(1) Estas reglas estn en sustancia textualmente escritas en e l pbr. 162,
Rsgl. proc. civ. austriaco. aE1 Juez, fuera de los aasos expresamente reservados en este Reglamento (pbrs. 249,276, 280...),no podr ordenar 6 las partes ninguna prueba, ni exigir una prueba mayor despuhs que Bstas hayan
terminado sus deducciones.* Que este es e l sentido del pBr. 168 citado, l o
demuestra discretamente Gennari, pbr. 11, p. 66 70. En la historia del procedimiento civil, es notable l a tentativa hecha en Prusia de recurrir t un
Juez instructor, con gran iniciativa tamblBn, para las causas civiles. V. Carrara, Progr., parto especial, p4r. 2595, p. 178,179.
En el procedimiento moderno del tipo alemBn ss consiente al Juez dorkr

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

106
La primera regla prohibe al Juez ordenar de oficio una prueba
si la ley no le autoriza; la segunda le impone fallar el pleito, sin
invitar It las partes B instruirle mejor. La primera regla prohibe.
una iniciativa especifica; la segunda una iniciativa genbrjca.
54. La prohibici6n contenida en la segunda regla es para nosotros indudable; pero no concuerdan en reconocerlo, ni la doctrina
ni l a jurisprudencia.
Pescatore formul6 con precisidn, escribiendo bajo el imperio
del Cdigo sardo, la teoria contraria ft la nuestra; y no habiendo
establecido njng6n escritor n i ninguna sentencia su fundamento,
y designado sus limites con tan elociitnte brevedad, reproducimos
aqui las palabras del eximio procesalista (1):
aOcurre d veces, que una de las partes no haya dado, segikn e l
criterio del Juez, una prueba plena de su asunto, n i siquiera una
de las pruebas imperfectas-que se pueden completar con alguno
de los medios antes indicados, como, por ejemplo, con el jura.,
mento supletorio; pero que resulte de los actos, convencibndo~e
por ellos el Juez de que la parte que no ha probado plenamente,
est&todavia en di~posicibn6 posibilidad de probar, produciendo
los documentos que se hallan en su poder, 6 formulando mejor los
hechos y el tenor de las pruebas, 6 reparando de cualquier otro
modo los errores, las omisiones, 6 las inadvertencias en que hubiere incurrido en el desarrollo de sus alegaciones.
aRn eete caso, 9. primera vista pareceria que el Juez deba pro.
nunciar su sentencia contra el que no haba cumpliao BU obligaci6n; y verdaderamente as deberia ser, por el principio actore non

potestad en cuanto t la instruccin del pleito. V. p6rs. 136,139,144,O. p. oivil, 20 de Mayo de 1898, p6r. 183 fd. austriaco, 1.' de Agosto de 1895. Sin embargo, la ley austriaca l e concede menos iniciativa, proliibiendo que el Juez
ordene, sin el consentimiento de las partes, la exliibicin de documontos
6 l a prueba testifical. Pero,.nadie duda en e l sistema austriaco que el Juez
tiene facultad de ordenar gon6rlcamente una instruccin m l s amplia. En
este sentido se oxpresazla Exposicin parlamentaria de Edelmann.
Notable es el C6d. proo. civ. :chileno de 1002 (are. 166), que concedo a l
Juez e l poder dezordenar de oficio la exhibicin de documentoe, interrogatorio, la inspeccin judicial, el dictamen de perito8 y la prueba toatiica\
para esclarecer deposiciones ya hechas.
(1) E v o s . comgend., vol 1.O, parte l.",tt. 2.O, cap. 4.O (Turfn, 1864), p. 79
y 78. En e l mismo sentido: Mattirolo, Ts.atado (3." ed.), vol. 3.", p. 2011.
nota l.*,y vol. 4.O, n. 24 y 26, p. 20 d 22; Ricoi, Pvoc. &., 2." @d.,LX, 19 y 1 8 ~
Gianturco, Bistema, p h . 73, p. 262, nota; Rimini, Uac. Zeg., IV, p. 9%

107'
%robanfe,reus est absolvendus; principio que se aplica tambien con.
tra el demandado cuando l in excipiendo fit actor.
,Pero no debemos olvidar, que si el Juez en la cuestin del hecho falla justa allegata et probata, no puede, 6 pesar de ello, en el
examen de los actos, separaree de los dictados de su conciencia.
>Esto eentado, euponiendo que el Juez e ~ t convencido

por el
examen mismo de los actos de que se podria llegar 6 la verdad
con tal que una de las partes corrigiera los errores supliera las
omisiones padecidas, ~ e r i aevidente que en ese caso proveeria con-.
tra su conciencia (la miema conciencia que se forma justa allegata
6 t pvobaia), si decidie.se definitivamente en sentido contrario d e
aquello que, ein embargo, cree poder eeclarecerse fdcilmente.
,En esta hipbtesis, por tanto, debe el Juez. dictar una resolucin intezlocutoria, indicando en la parte razonada (en los conside~awdos)de ella la duda, 9, la ~ a z nsubsisterite, y los elementos con
los cuales, ee puede reeolver, y ordenando deepilbs en la parte dispoaitiva de la misma resolucin que se proceda m8s ampliamente
en la actuacidn, ~egfinlas indicadas coneideraciones~(a) (1).
55. Mortara es el primero, entre los eecritores, que ha dudado.
de la bondad de esta doctrina. Y tambin aqui, tratdndo~ede objeciones autorizadisimas, resumiremos sus conceptos fundamentales (2).
Este atrevido escritor no cree que la resolucidn que manda proCAP. 11-ADMISI~W DE LA PRUEBA

(a) En derecho procesal espaol, es un principio respetado por todas las

leyes y sancionado por la jurisprudencia, que los Jueces no pueden enmeni
dar de oficio las pretensiones y los actos de las partes. Por lo tanto, si por
error, por omisin 6 por cualquiera otra causa, alguna de ellas dejase d e
probar los hechos en que funde su dereclio, no pueden corregir los errores
ni suplir las omisiones disponiendo que las partes amplen sus pruebas, ni.
menos determinar cudles sean los medios probatorios que deban practicarse
para ello. Lo nico que les es permitido d los Jueces y Tribunalos es, como
hemos indicado en otra ocasin, acordar, para mejor proveer, alguna de las
diligencias seaaladas en el art. 340 de la ley de Enjuiciamiento criminal, en
los casos en que fuero preciso para la recta administracin de justicia; pero
nunca para favorecer d una parte cualquiera de las que contienden en e l
juicio por el hecho de no habor acertado en la proposici6n de las pruebas
convenientes B la defensa de su derecho, 6 por negligencia de la misma e a
l a justificacin d e sus alegaciones.-(N. del T.)
(1) Observemos de pasada que hay cierta analoga entre el eietema de 18
facultad opinable y la teora, de Pesoatore. 8obre aqublla v. Mattirolo, IV
(4.. ed.), ii. 461 y sigs.
(2) BigeaEo ihl., VOS A ~ m n n ? 1 5 0 1 .
-'-UrYU.~-%~

LIB. 1-DE
LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
108
ceder & mAs amplia instruccin pueda ser dictada de oficio por el
Magistrado. La tesis contraria tiene frente & si todo el sistema de
nuestro Cdigo de procedimiento. El axioma actore non probante,
rezts absoluitur, ha pasado con fuerza abjoluta de ley 9, nuestra organizacin judicial civil, de conformidad con l a idea cardinal de
que la administracin de la justicia en los asuntos privados procede solamente & instancia de los ciudadanos y en correlaci6n B
la misma (1).
Cuales sean las deliberaciones que el Magistrado puede adoptar de oficio, est&ndeclaradas expresamente por 1.a ley; y ninguna
disposicin establece que el Juez deba suplir la negligencia de los
litigantes. Y si es indudable que la falta absoluta de prueba obligaria al Juez & rechazar una demanda con arreglo & la instancia
del demandado, es tambibn claro que igual regla sirve para el
caso de que sean incompletas las pruebas, seg6n el criterio y l a
conciencia del juzgador. Si 6ste no cree que debe acordar el jura.
mento de oficio cuando no concurran m6ritos para ello, debe absolver, y el actor reparara con la apelacin su negligencia, siendo,
por lo tanto, principalmente la apelacin, una continuacin de la
contienda.
Mortara replica naturalihente, que si una de las partes deduce
peticin para que se ordene una ulterior instruccin, el Juez puede acogerla; pero cuando la parte obligada & hacer la prueba no
la da, 6 lo que es lo mismo, no la da completa, y el adversario,
fundhndose en este defecto, pide que se le absuelva de lo que se
le demanda, el Juez no puede eximirse d e acceder 9, ello, por
cuanto al sentido de la equidad, en su mhs lata expresin, podria,
repugnar en cualesquiera circunstancias el rigor de contrarias deci
siones.
Mortara admite una excepcin 9. la regttt. Cree que el Magistrado puedo de oficio abrir de nuevo la contienda para una m&e
amplia instruccin, cuando Qatase contraiga t% un p\lnto de debate
sobre el cual el Juez sat obligado por la ley B proveer de oficio,
como cuando la instruccin ulterior ocurra para determinar l a
competencia 6 la legislacin que deba aplicarse.
En ning6n caso, salvo .esta excepcih, puede el Juez, en opi-

(1) El propio Mattirolo, secuaz de la tesis oontrnria, afirma que el poder

judicial no tiene iniciativa, y que su accin no sa desarrolla sino t aonseauencia de la instanoia de los interesados ( I s r a t d , 6.' ed., vol. l.', n. 4 p. 8).

109
nidn de dicho autor, ordenar de oficio l a mayor instruccin de un
pleito sobre el Cual entrambas partes litigante6 hayan formulado
conclusiones definitivas.
56. Expuestas asi con absoluta fidelidad las razones de ambas.
partes, examinemos las declaraciones de la jurisprudencia, que
quizA nunca .como en este caso deben apreciarse con m8s estima-.
cidn.
La Casaci6n de Turin, de Nhpoles, de Roma'y de Palermo aco-.
gen ordinariamente la teoria de Pescatore (1).
La Ca~acidnde Florencia ofrece decisiones contradictorias (2)Tambibn hay decisiones discordes entre las Gortes de Apela.
cidn (3).
Los~fallosfavorables S la teoria de Pe~catore,no obstante ad-.
mitir que la ley no tiene una dis posici6n expresa que apoye la tesis, invocan, ante todo, el art. 391 del C6d. pfoc. civ.
Dispone este articulo, que cuando el juicio haya comenzado
con un procedimiento sutnario,"el Tribunal 6 la Corte puede or.
denar que sea proseguido en va formal iIi ordinaria, si asi lo requieren la naturaleza 6 las particulares condiciones del asunto (a),
CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

(1) Cas. Turln, 24 de Enero 1896 (Gur. Tor., 1895,137); 29 de Enero de 1896
{D., 1895,981); 4 de Enero de 1899 (Ib., 1899,159); 6 de Diciembre de 1896
(B.,
1896,ll); 13 de Octubre de 1898 (Ib., 1898, 1464); 9 de Marzo de 1899
(Ib., 1899, 607); 31 de Marzg de 1883 (Ib., 1883, p. 366); 17 de Abril de 1883
(Ib., 1883, p. 632); 23 de Marzo de 1881 (Bett., XXXIII, I,1, 585); 13 de Junio
d e 1892 (Qhr. Tor., 1892, p. 723); 28 de Julio de 1890 (Ib., 1890, p. 637); 6 d a
Fabrero de 1896 (Jb., 1886,223); 30 da Marzo de 1886 (Ib., 1886, p. 380); 31 de
Diciembre da 1887 (Ib., 1888, p. 43); 21 de Febrero de 1891 (A%., 1891, p. 305);
23 de Junio de 1878 (Ib., XII, 396). Eit contrario: 23 de Junio.de 1883 (lon. HiZ.,
1883, p. 652). Bavomblemerztc: Gas. NBp., 26 de Febrero de 1888 (An., XXII,
I,37); Cas. Roma, 21 d e Mayo de 1881 (Legge, XXI, 11,649); 14 de Mayo de 1884
(Ann., 1894, p. 272); Cas. Palermo, 6 de Abril d e 1869 (aire. giur., 1,p. 79).
(2) A favor de la teora de Pescatore,3 de Mayo de 1875, v. Paoli (An.,1875,
p. 218); 24 de Julio de 1877, Puccioni, 3 de Marzo de 1879, Bonelli (Ib., XI, 257
y Tuni Ven., 1879,210); en contra, 3 de Marzo de 1879, Bonelli (Ati., XIII, 219).
(3) Oonformes con Pescatore: Ap. Bolonia, 21 de Bnero de 1882, Lozzi
(Bet., 1888,II, 72); Ap. Venecia, 13 de Febrero de 1880, Pedrazza (Qac. leg., IV,
23); 31 de Marzo de 1889, v. Bertolini (Non. Mil,, 1888, p. 332); Ap. Brescia,
12 de Marzo de 1888, Ziliotto (Ib., 1888, p. 570). En contra de 61: Ag. Catanzaro, S de Abril de 1871, v. Troyse (BeC., XXIII, 2, col. 241); Ap. Casale, 21 de
Julio de 1884, v. Dellavallo (Jur. Gas., 1884, p. 359); Ap. Gnova, 3 de Noviembre de 1880, v. Sutore (Ecojw., 1881, p. 110); 27 de Octubre de 1894 (QZtrviata, 1894, col. 598).
(a) En los juicios sumarios de nuestro orden procesal, 8610 en un oaso es
posible el supuesto 6 que se refiere el art. 391, citado por el autor; pues si

110

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Esta conversidn del procedimiento, que se ordena ex officio,

tiene por objeto permitir al Juez que decida con conocimiento
mayor, con instruccibn mbs completa, pues el legislador reconoce

bien en los interdictos.,deswus del wrocedimiento sumarsimo puede establecerse el juicio plenario ~orres~oidfente,
en dichos casos el nuevo juicio
es promovido por voluntad de las partes y no por precepto de l a ley 6 del
Juez que conozca del asunto.
El caso en que puede darse el supuesto fijado por el autor, es e l del procedimiento establecido para los juicios de desahucio, que Iian de sustanciarse ante los Jmces de primera instancia, cuando son motivados por alguna causa distinta de las expresirdas en los arts. 1562 y 1590 de l a ley de
Enjuiciamiento civil; en cuyo caso, si el demandado se opiisiere a l desahucio en el juicio verbal, mandado celebrar por el art. 1593, y no conviniere
en los hechos, precisar6 los que negare y las razones en que se funde, consignndose as en el acta correspondiente, y hecho esto, dndose por terminado el acto, se conferir&traslado de la demanda al demandado por termino
d e seis das, continundose el juicio por los trmites y con los recursos establecidos para los incidentes, segn previene el arte 1694 de dicha ley.
En los actos de jurisdipci6n voluntaria es tambi6n posible quo, empea
zados por el procedimiento especial propio de dichos actos, sigan despu6s
por los trmites ordinarios de los juicios declarativos. Esto acontece sioxnpro que en dichos actos hubiere contradiccin opoaicin, pues entonces
pasan 6 ser contencio~os,tramitndose en su consecuencia en la forma establecida para el juicio declarativo que corrqsponda con arreglo d su cuantfa.
Donde ms frecuentemente ocurre ese cambio de prooediinientas, es en
los juicios'ordinarios, cuando hubiere duda sobre la cuanta da la cuestiir
litigiosa 6 se impugnare la que le hubiese sido asignada por e l actor.
Con arreglo a l art. 490 de la ley de Enjuiciamiento citada, en toda demanda se ha de fijar con precisin la cuanta objeto del pleito, y cuando no
se pueda deterrhinar, se expresar la clase de juicio en que haya de ventilarse.
E1 Juzgado dar al juicio, la tramitacin que corresponda, conforme 6 lo
solicitado por e l actor, nd ser que se crea incompetente por razn de l a
cuanta litigiosa, en cuyo caso lo declarar6 as por medio de auto, previniendo al actor que use de su derecho ante Juez compatonte; siendo apela.
ble en ambos efectos esta resolucin (art. 491). Pero si no SR conformase e l
demandado con el valor dado 6 la coaa litigios8 6 con la clase de juicio pro.
puesto por el actor, lo expondrd por escrito al Juzgado dentro de loa primeros cuatro das del t6rmino concsdido para contestar ln demanda, aconi.
paando, en su caso, los documentos en que funde su pretensin, previa
comparecencia que habr de codvocarse 4 las partes para que ~e pongan
de acuerdo; si no se consiguiere dicho resultado y cuando no hubiere oanformidad en el valor asignado en la demanda, elegirn las parto3 un perito
que lo aprecie, 6 uno cada parte, y un tercero el Juez que dlrma la diacordia, si la hubiere. P si el desacuerdo versare sobro la claae de juicio que
baya de seguirse, dentro de loa dos das alguientoa 4 la compareoenoia 6 6 la

1x1
*enel Juez cierta intervencin saludable en las diligencias de instrucci6n (1).
El argumento no nos parece exacto: reconocemos que la con&versindel procedimienh tiene el objeto que hemos indibado;
pero cuando la ley, haciendo excepciones en la regla de que el Juez
carece de iniciativa, se ia concede en un caso especial, debemos
desde luego inferir que en los otros casos no hay excepcibn, y por
lo tanto, na tiene la intervencibn que se supone en las diligencias
indicadas.
Por otra parte, el procedimiento ordinario no se dirige exclusivamente 6 permitir deducciones m6s amplias de los medios de
prueba, sino s61o al desenvolvimiento mfis completo de las alegaciones de hecho y de derecho.
El mismo argumento sirve para combatir cuanto dicen los adversarios que, de las excepciones reconocidas en los arts. 243, 269,
271, deducen que esta siempre concedida al Juez la facultad de
iniciativa en materia de prueba.
!El sistema que combatimos se quiere sostener invocando el argumento de la economia de los juicios, que se obtendria sin incurrir en el inconveniente de atribuir al Juez un poder arbitrario y
sin limites.
Respondemos 6 esto que la ley ha provefdo respecto & la economia de los juicios del modo que le pareci mejor, sin que se pueda
aadir nada & ella para conseguirla; ademhs de que, dada la facultad de apelar de la sentencia que ordena de oficio una m&samplia
instruccin, no sabemos cmo se conseguirla esa economia, autorizando dicha forma de decisiones, que frecuentemente seria un
recurso cmodo' para el Juez 6 quien no agradase juzgar sobre el
fondo.
CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

'declaracin de los peritos, en su caso, decidir6 el Juez, por inodio de auto,

lo que estime procedente (arts. 492,493,494 y 495).
Cuando en los juicios verbales hubiere duda sobre la cuantfa litigiosa,
la decidir6 el Juez municipal, oyendo 6 las partes en el mismo acto de la
comparecencia para el juicio (art. 496).
En todos estos casos, promovido el juicio con un procedimiento sumarlo, puede tener que continuarse en la va ordinaria.-(N. del T.)
(1) La vigente ley de 31 de Marzo de 1901, sobre el procedimiento eumaro, autoriza al Colegio, incluso de oflcio, para ordenar la conversin del
pr0cedimienf;osumario en procedimiento formal (art. 2."). Y. tambi6n e1articulo 8.O del noal deoreto de 81 de Agosto de 1901; y sobre el valor de l a
.disposicin, Mortara, Man.pr. ch. (3.' ed.), 1, n. 269, p. 289, letra C.

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

112
57, Tampoco faltan argumentos para apoyar nuestra tesis: el
mas natural de todos ellos es el derivado del silencio del Cbd. proc.
civ., frente ti todas las leyes procesales especiales, anteriores y p03teriores al Cbdigo, y frente & los C6digos sardo de 1859 (art. 2UO)
y del 1854 (art. 202), que hablan expresamente de sentencias qiie
ordenan un& ulterior instriiccin, sin decir, adviertase bian, que
Bsta pueda ordenarse de oficio (l),
58. Si err6neamente ordena de oficio una sentencia una ulterior instruccibn, no podrd tambiBn segin los fallos que consienten al Juez aquella facultad, ordenar medios de prueba que la
parte con su reserva ha demostrado no querer 6 no poder producir;
n i podrh abstenerse de designar el quid probanum, pues que, si ~s
remitiese d la parte, en vez de facilitar la terminacidn de la controversia, expondria & los litigantes & nuevas cuestiones, no previstas ni queridas.
59. La sentencia que ordena de oficio una ulterior instruccibn
e8 apelable? Y, e r caso afirmativo, cu&ldebe ser la conducta delas partes en el recurso de apelacidn?
Estas dudas se presentan en el caso en que, por falta de prue.
bas, el Juez errneamente absuelve de la observancia del juicio,
y por ello las estiidiaremos conjuntamente d continuacibn (2).
60. Entendemos, en resumen, que fuera del caso en que el Juez,
deba proveer de oficio sobra cuestiones que para ser decididas requieran elementos probatorio~,no puede B! de oficio, salvo expresa disposicibn contraria de la ley, ordenar medios de prueba 6
imponer ft las partes el quid probandum: la iniciativa toca 9, las
partes.
~ C b m odeben conducirse Bstas?
H e aqui la cueatibn que debemos examinar en seguida.

(1) Recientemente De Giuli (Prueba en Enciclopectia gitcrictica, n. 66), sos~

ms amplia ins.
tiene una teoria intermedia, pues consiente al J u e ordonar
truccin, cuando la parte deba exhibir un documento, pero no si debicse
pedir la admisin de pruebas simples, y especinlmente de tbstigos,
No vemos la razn de distinguir, y nos parece que el autor se equivoca.
Cuando el Juez ordena ms amplia in~truccibn,no puede saber de qu modo
la parte aumplirt la orden; aqul indica un punto que esclarecer, pero no
el medio especfico para ello. Por esto no hay para qu6 distinguir,
(2) V. n. 125 y 126.

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

Co~zduclade las partes para Za ndaisidja de las pruebas.

61. Clasificacin de las pruebas ea pi.econstitudas, simples y mixtas.

A) Admisin de las pruebas preconstitndas.
62. Cuestiones que ocurren acerca de esto.
62. a Cartas confidenciales.
62. 6 Documentos en general.
62 bis. Las leyes fiscales y la exhibicin de documentos.
62 ter. Documentos estranjeros 6 en lenguamuerta 6 estranjera.
63. Las acciones de edendo y aad exJ~i6e1zilz~m:
derecho romano.
64. Doctrina y jurisprudencia italiana: documentos pblicos, del gobierno
y de la administracin.
66. Documentos privados: cu6ndo corresponde un tercero estrao la uctio
ad exivibe~dt~m.
66. La actio a 8 ezJ~i6endzniaentre las partes.
67. Produccin de documentos.
68. Fin de la comunicacin.
69. Forma de la comunicacin: cl Procedimientos coniiines.
70. a1 Procedimiento sumario.
71. Continuacin.
72. rrz i?rocedimiento formal.
73. aB Procedimiento para los asuntos conierciales.
74. a*, (46 Procodimie~ltoante un Juez nico.
76. Procedimiento ante rbitros.
76 bis. Apelacin.
76. Procedimiento ante el Tribunal de Casacin.
76 bis. Procedimientos ejecutivos.
77. b Procedimientos especiales.
U) AdmisiGn de las pruebas simples,
78. Domanda para la admisin de las pruobas simples.
79. Forma de la demanda de las partes.
80. Procerliiniei~toordirzario (sumario): pruebas concordadas en la primera fa6s
de la aadiencia,
81. Idnni antes de la inscripcin ori lista.
82. Idem en la soguna fasa da la aiidiencia.
83, Idem ante Juez dologada para la iiistruccin.
84. Redaccin y nntificacin do las provfcleiicflas instructorias: citacibii siibsiguiente.
86. Comparacin entre el Udlgo procoeal civil y las nuevas leyeis para la
admisin da las pruebas en procedimiento sumario.
86. Procadlmiento cxcepca'o.liaZ (formal),
87. Si el rito incidental ea racramental.
88. ProcedirrvEento colhavcial colegiab.
89. B e g h m ~ e & s&e 0~08p?&Wht@a:
deuacuerdo de, lar partes.

114

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

89. a Casos en que es imposible valerse del procediinieilto incidental para

la admisin de las pruebas.
89. b Acuerdo de las partes para la admisin de una prueba ilegal.
89. c Procedimiento ante Juez nico.
89. d. Procediiniento ante l a justicia administrativa.
89. e Procedimientos especiales.

61. Ante un hecho cualquiera que se tenga que probar, la ley

concede A las partes un conjunto de medios de prueba, determinando con reglas particulares el uso de cada uno de ellos.
Los medios legales de prueba son diversos, y diversos los criterios para calificarlos; nosotros ahora, partiendo del primer criterio,
que nos parece procesalmente el mejor, como es el que distingue
lae pruebas scgilrn que preexistan antes que el juicio, 6 sean en 81
formuladas, dividimos los medios de prueba en dos claees: ~)zedios
de prueba 1~reco?tsiitutdosy wedios sit)tpEes d caszlnles (1).
Entre los medios preconr;tituidos ponemos los no escritos (2) y
los escritos (sut;critos 6 no); entre los uimples, la confe~i6ny el ju.
ramento, que bon obra directa de las partes, la prueba testifical
y la pericial, que son obra de terceros extraos al juicio y las
partes, y la inspecci6n judicial, prueba speciallsima, porque se
ofrece al Juez por si m i ~ m o .
Hay, ailernhs, algunos medios de prueba que pueden ser preconstituidos o derivado^ del juicio: tales son el emito, en el proce.
dirniento de cotejo 6 comprobaci6n de las e~crituras(art. 290, C6
digo proc. civ.), l a fotografia y los diseofl de lugares, 6 de perso.
nae, 6 de coeas, etc.
Todos estos medio^ de prueba descansan sobre el testimonio
humano de modo directo 6 indirecto, y es una exigencia psicol6gica y una necefiidad el pre~tarlesfe (3).
n e la dii;tincidn propuefita derivase l a distribucibn del phrrafo
en dos partes, fiegilin se trate de la admisi6n de la prueba precons.
tituida 6 de pruebas eimples.
. (1) Reputamos sup6riuo reproducir y juzgar las numerosas clasificacionas do las pruebas. h'os atenemos 6 la indicada por Bentliam (obra citada,
cap. VI, p. 24 6 38), que fu6 adaptada por Pescatore y hfattirolo a l sistema
de las leyes italianas.
(2) Entro estos se hallan las cortaduras de contraeiefla, los runjonos d e
lmite, el tel6ion0, el fondgrafo.
(8) V. la demostracin en Bantham, obra citada, 1,oap. VII, p. 38.

CAP. 11-ADMISI~N

A.-Ad?lzisid?t

DE LA PRUEBA

115

de las pruebas precostittddas.

62. Las pruebas preconstituidas escritas se producen por s i

mismas y no hay procedimiento para su admisibn: hay documen.
tos que podrdn no tenerse en cuenta, escrituras que podrdn ser
.destruidas 6 canceladas (art. 300, Cbd. proc. civ.); pero para l a
produccibn basta el hecho de la presentacin por la parte.
62 a. Son producibles materialmente en juicio, sin duda al.
guna, las cartas, incluso las confidenciales (1).
Pero podrdn apreciarse como medio de prueba?
Conviene distinguir, ante todo, las materias comunes de las
.especiales.
En las ~?zateriasconaunes todava hay que distinguir:
a) Si la carta se prodiice por el destinatario, partd en la causa,
contra el adversario remitente.
b) Si la carta se produce por el destinatario, parte e11 la causa,
,contra el adversario no remitente.
c) Si la carta se produce por una parte que no es el destinatn
rio, contra la otra parte, sea 6 no sea el remitente.
Prescindiendo de la eficacia probatoria intrinfieoa, distinta
evidentemente en los tres casos, debemos ver, ea ~iistnncia,si es
tas cartas con6denciales pueden como tales apreciarhe como medio de prueba,
Una primera opini6i1, sin distinguir entre las tres hipbtesis i n .
dicadaci, considera no apreciable como medio de prueba la carta
confidencial, de quien quiera que sea, y contra cuiilyuiera que se,
produzca (2).
Otros distinguen mLs 6 menos exactamente las tres h i p 6 t e ~ i ~
que hemos procuracio formular, y considerdndolar~di~tintamente,
sostienen:.
(1) Es principio un5ninie qua la doctrina no puede doiiiir cc pviori 81 caraicter confldenoial de una carta, el ciial tendr: que docidirso, caso por caso,
considorando el elemonto intrnseco do la riiismn, su objnto y las relaciones
entre el remitante y el destinatario. Del mismo modo, la tincieibn del Juez
sobre este punto no piinde atacarse en casacibn. Advertirornos 8610 que no
se consideran oonfidoncialee para producirse en l o civil, cartas que, aun
siendo10 por eu car8cter, se Iiicioron pblioaa por haberso exhibido y apreciado en juicio penal: Cae. franoesa, 19 de Jiinio de 1806 (Journ. des Pal., 1886,
1, 326); Ag. Rouen, 9 de Noviembre de 1883 (Dalloe, Rdc. ppr., 1896, III, 291).
(2) Mnttirolo, 11, n. 386, p. 364 y nota, y LII, n. 396, p. 317 (6." ed.).

116

LIB. 1-DE

LOS MhuiuS DE PRUEBA EN GENERAL

1.O
Que puede apreciarse, como medio de prueba, la carta confidencial producida por el destinatario contra el remitente, adversario en la causa: tde otro modo, bastara al que contrajera por
correspondencia una obligacin, tratar en l a misma carta de un
asunto confidencial para que aqulla no pudiera probarse judicialm e n t e ~(1).
2.O Que, por el contrario, 6 un tercero destinatario le esti
prohibido producir una carta confidencial contra el adversario, sin
el coneentimiento del remitente (2). Asi ~ucederiasi A., habiendo
recibido de B. una carta en que confidencialmente se le dijera
que C . confesti 6 B. una deuda que tenia con A., la produjera en.
causa contra C., sin consentimiento de B.
3.O
Que del mismo modo, una parte no destinataria no puede.
producir (biempre en el c en ti do de que no puede obtenerse su apreciacibn) una carta confidencial contra el adverkarjo, remitente b
no, sin consentimiento del de~tinatario6 del remitente (3).
Los principios admitidos hacen supbrfluo observar que se aplicar&ncon mayor raz6n si el tercero se halla en poeesi6n de la correspondencia ilicitamente (sustraccin, abuso de confianza, etc.).
F!sta mhxima es generalmente admitida (4), y 6 la vez supbrflua,
porque es precifioel conoentimiento del remitente y del destinatario; consentimierito libre que no puede confundirse con el que se
ha coneeguido mediante dolo. Igualmente falta el consentimiento,.
si el exhiberite obtuvo por azar. la posesin de la carta (5).

( 1 ASE Rameila, Tratt. szclla cor~isp.,p. 332; y conforme Aubry y Rau, Y I E

(4.* ed.), p4r. 760 ter., p. 290; Larombire, art. 1331, n. 14; Ap. Caen, 10 de
Junio de 186'2 (Juzun.dz6 Paz., 1865, 51).

(2) Ramella, 011. cit., p. 333; Fadda y Bensa, en Winsclieid, Pa?zdetts, nota
6 Ia L. I
I
,
p. 653.
(3) Rarnella, op. cit., p. 333.335; Giorgi, ObhlZgu-., 1, 6.& ed., n. 3'74, p. 474,
476; Vidari, Cor.90 di. dir. comm., 111, 6.& ed., n. 2551, p. 380 y sig.; Aubry y
Rau, VIII, p6r. 760 ter., p. 291; Ronnier, Prelcves (G.& ed.), n. 094, p. 678.580;
Cas. francesa, 5 de Mayo de 1858; 21 d@Julio de 18128(Jmrm.di6 Pal., 18b9, 326;
1863,692); Ap. Orleans, 13 de Marzo de 1857; Ap. Nnncy, 11 de Marzo de 1860;
Ap. Rennes, 26 de Junio de 1874 (Ib., 1858, 30; 1860, 570; 1876, 207); Ap. Casalea, 19 de Enero do 1900 (ffiur. Tu>op*.,
1900, 242); Cas. Florencia, 26 de Julio
de 1897 (La Pvoceclurca, 1897,706).
(4) AAdaae, 4 loa autores citados, Ap. Dijon, 3 do Abril de 1868 (Jvu?<r&.
du Pul., 1869, 2%); Ap. Ngp., 1." de Diciembre de 1880 (Bbro it., 1881, 1,322);
Cas. Turfn, 8 do Mayo de 1884 (Qirtr. Tov., 1884, 324); Cas. Roma, 1800 (%mi
Vm,, 1900,490).
(5) Cas.[francesa, S de Mayo de 1875 (Journ, du:Pal., 1876,479); Ap. liennes ait.

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

117
E n algunas materias especiales sufren derogacin los indicados
qrincipios.
Asi, en materia de separaci6n por adulterio se admite el dere.
'cho del marido 9, exhibir las cartas dirigidas A la mujer por un
tercero 6 por la mujer B un tercero, no 8610 sin el consentimiento
del remitente y del destinatario, sino aun cuando el marido se hubiera apoderado de ellas usando de medios que seran indebidos en
.otro caso (1); mxima Bsta que, si^ embargo, n9 es untinime; pues
hay ~entenciasque niegan eficacia probatoria 8 la^ cartas prodiicidas por un'esposo que se hubiese apoderado de ellas por m e d i ~ ili.
s
vcitos (S), aun reconoci6ndola B las encontradas por casualidad (3).
Quien quiera edtuditar este asunto, puede acudir B las doctgs 6
interesantes notas que se leen on el Joicrrtal du Palais (1901,1,17);
Sirey (1901, 1, 17); Dalloz (1901, 1,45),y especialmente & l a segunda, escrita por Nayuet. Tambi6n Ron notables las observacio.
nea de Vianchi (Corso di Cod. civ., V, 11,723 y sig,, 2.&ed.). Nosotros no queremos afrontar un tema que exigiria una verdadera y
"amplia monografia y una investigacibn de principios que no se
ha hecho hasta ayui: precisamente por su gran dificultad. Basta
B niiestro objeto haber comprobado la direcci6n dominante, pre.
firiendo una exposici6n sincera de los hechos B una sintesis doc
trinal, en parte extraa ti nuestro asunto, y que exigira de todo8
modos un desarrollo desproporcionado 9, nuestro trabajo.
Aadiremos todavia que cualquiera de los c6nyuges puede valerse de cartas dirigidas por el otro B un teiceso para probar las
injurias graves que se'le infirieran; mhxima, no obstante, seria.
(1) V. Giorgi, 023. y ?oc. cit.: Ramella, o?. cit., p. 337 y sig.; GEinova, 26 de
Mayo de 1890 (Tet~ziUeto., 1890, 372); Das. francesa, 9 de Junio de 1833; 15 de
,Julio de 1885 (,J"ztrn.dfc Prsl., 1885,I) 273; 1886,II, 233); Ap. Lyon, 4 de Agosto
de 1801 (Dalloz, IGc. ptir., 1802,II, 219); Ap. Pars, 24 de Junio de 1593 (Journ.
du Pul.,1895,II, 103);Ap. Bruselas, 28 de Noviembre de 1876 (Pwicriaie, 1876,
11, 217); 30 de Junio de 1831 (Journ. du Pat., 1832, a,44).
(2) Gas. francesa, 17 de Noviembre de 1876 (Jozwn.du Pul., 1878,610); 9 de
Junio do 1853 (lbid,, 1835, 1. 273); Ap. Orleans, 13 de Dicieiubro de 1889
(Dallon, &C. p ~ . i831,
,
11, 333; Ap. Pars, 2 de Mardo do 1836 (Journ. dro
Paz., 1886,1, 963); Ap. Pau, 27 de Mardo de 1806 (Lodroit., 11-12 d0 Mayo 1890).
(3onfor.Baudry-Lnrantineria,Pev8onioes,III (2." ed.), n. 28. El que afirma que
el cnyuge ganG la posesin de la oarta por un medio ilfoito, debe probar la
illcitud (Gas. franc~sn,13 de Julio de 1897, Le droit, 6 de Agosto de 1897).
(8) Gas. francesa, ii de Junio de 1888; 26 de Mamo de 18d0 (Joum. rbu Pab.,
1888,I, 921; i890,1, 392).

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

118
mente discutida, si falta el consentimiento del destinatario por
haberle sido arrebatadas por el producente (1).
62 b. Acerca de los documentos en general, surgen varias cuestiones que debemos resolver.
QuB influencia tienen las leyes fiscales en la exhibici6n de
documentos?
Cmo se producirti un documento redactado en lengua muerta
6 extranjera?
dPodr9, obligarse 9, una parte 6 & un' tercero 9, producir un documento?
Producir un documento, qu procedimiento se requiere para
que el adversario pueda examinarlo?
62 bis. La ley del Timbre (4 de Junio de 1897) declara que se
hace USO de actos y eccritos, cuando se presentan 6 producen ante,
una autoridad judicial, y que este uso les sujeta al Timbre (articulos 2 . O y 1.O). Y el art. 45 de la misma ley prohibe que los documentos irregulares, en relaci6n con la misma, puedan ser presentados y admitidos de cualquier modo & hacer prueba e s juicio.
Ue1 mismo modo, el art. 100 de la ley del Registro (20 de Mayo
de 1897) declara que 108 actos sujetos 8, registro que no hayan sido
registrados no puedan hacerse valer como ttulos de acci6n en juicio hasta tanto que se les r e v i ~ t ade esta formalidad,
Pero nuestra legislacidn-ealvo lo dispuesto para las letras d e
cambio y otros dncumentos mercantiles-no declara la ineficacia
jurfdica de los actos no regularmente registrados 6 timbrado8 (2).
62 ter. Si ~e trata de actos realizados en el extranjero ante
nuestras autoridades consulares, y seg6n la ley Consular (art. 44
de ella), los actos bon producibles desde luego.
Si se trata de actos recibidos en el extranjero por funcionarios
p6blicos 6 autentificados por ellos, para presentarlos 6 producirlos
ante las autoridades judiciales italianas es preciso legalizarlos por
el Cbnsul, ein que se requiera la legalizacibn del Ministro de asuntos exteriores 6 del de Gracia y Justicia (3).

(1) V. Ap. Nimos, 30 de Abril de 1834, y Cas. franceea, 9 de Noviembra

de 1830 (Sirey, 1831,II, 351; 1831,I, 165). Entre nosotros, Vfanchi y Raliielln,
op. y loc. &t.
(2) El Ministro Minghetti propuso t la Ctmara esta nulidad (187:3), pero.
fu6 rechazada.
(8) Conf. Trib. Palermo, 7 de Marzo 1902 (POPO
de., 1902,I, 170); Ap. (36nova, 27 de Abril de 1903 (Temi Gen., 1903,298). Para loa impuestos fiscales,

CAP. 1 1 - A D M ~ S I ~ N DE LA PRUEBA

119

Cuanto b la traducci6n de documentoa de lengua extranjera o

muerta (i),nuestra legislaci6n no exige formas sacramentales (Z),
porque si la ley consular autoriza & 10s C6nsules para expedir traducciones en italiano de los documentos que se lee presenten &
este objeto, las cuales tienen el carhcter de autnticas ( S ) , ni esta
ley, ni ninguna otra, imponen como obligatoria esta forma de traduccioneu (4). Como es natural, la autoridad judicial, de oficio 6 4
instancia de parte, podr& nombrar peritos traductores, aplicando
por analogia el art. 212, C6d. proc. civ. (5). Tambin podrb tra.
ducir 6 comprobar la traduccibn por si misma (6).
vase Cas. Roma, 1.' de Mayo de 1898 (d~tit.,1892,II, 91); Das. Florencia, 18
de Abril de 1895 (Ibid.,1895,1,199).
.
(1) Es ensefianza unnime que en caso de juicio de delibacin no es necesario exhibir en italiano la traduccin de la sentencia extranjera. Gianzana, Lo strarb;ero, n. 78; Pusinato, Delibazione (en 3ncicZ. giur., p. 621, n. 6);
La Loggia, La esecuz. delle aent. stran., p. 466; Das. Turn, 21 de Enero de 1902
(2iiZafigieri,1902, 618).
(2) Cas. Roma, 11 de Julio de 1898 (Foro it., 1898,I, 956), y Ap. Gnova,
27 de Abril de 1903, cit.
(3) Das. Florencia, 19 de Marzo de 1883 (Foro iC., 18~3,I,277).
(4) E l reglamerito austriaco de procedimiento civil (1.O de Agosto de 1896,
pgrrafo 293), dispone que los documentos levantados fuera del temitorio en
que rige la ley, y que en el lugar de su otorgamiento tengan carcter de documentos pblicos, gozan, bajo condicin de reciprocidad, de la fuerza probatoria de los documentos pblicos, incluso en el tsrritorio en que rige la
ley, siempre que lleven las legalizaciones oportunas. E l reglamento de procedimiento civil alemn (20 de Mayo de 1898, plr. 438), exige para la prueba
de la autenticidad la legalizacin de un CGnsnl 6 enviado del Imperio. En
cuanto . la traduccin, el plr. 16.2, tercer apartado, dispone que el Tribunal puede ordenar que se presente traduccin hecha por interprete jurado
de los documentos redactados en Iengua extranjera.
E1 Cdigo portugus (art. 213) declara que los documentos escritos en
lengua extranjera podrtn tomarse en consideracin citando se acompaen
de traduccin autenticada por el Cnsul de la nacin respectiva, 6 si tales
dpcumentos estan autorizados por autoridad extranjera y vivados por el
funcionario diplomtico 6 consular portugus en la respectiva nacibn, legalizando la firma de Bstos el Ministro de Estado portugues. Si no hay en
Portugal Cnsul de la nacin, el documento ser traducido por peritos.
E l Cdigo espaol (art. 601) dispone que se considerara traduccin todo
documento redactado en cualquier idioma que no sea el castellano. Si la
traducctin es una traduccin privada 6 se la impugnase, proceder6 la
traduccidn oiicial.
(6) Cns. Roma, 10 de Abril de 189Q(A.m.,lMO,I, 138).
(6) Ap. Luca, 4 de Agosto de, 1885(Ann., 1885, IE, 408); Cas. Floroncia, 12 de
Noviembre de 1900 (Temi Vm., 1900, 684);Ap. Qbova, 17 de Abril de 1908
(!&mi Qm., 1908,298).

120

LIB. I-DE

LOS hlEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Se disputa si los actos 6 sentencias extranjeras exhibidos ante

las autoridades judiciales italianas deben someterse 8, delibacidn,
cuando se exhiben 6610 para fin de prueba y no para obtener efectos ejecutivos.
En nuestra opinidn, no es neceearia; pero la cuesti6n se discute gravemente, habiendose declarado tres opiniones.
Para unos, el juicio de delibacibn es necesario siempre (1);
para otros, el juicio a610 es preciso cuando la parte contra la que
se produce el acto 6 sentencia lo impugna (2); para otros, finalmente, el juicio no es necesario nunca (3).

(1) Garsonnet, Vii (1." ed.) p6r. 1433; Gabba, en Giur. it., 1887,2,001, 276;
Anzillotti en Gitw. {t., 1901, 1, 2, 595; Cas. Turn, 11 de Octubre de 1893,
(poroit., 1891,I, 88); Ap. Luoa, 31 de Mayo de 1901(ffiur. if., 1901,I, 2, col. 737).
(2) Fiore (nota en el Poro it., 1892,1, 956), escribe lo siguiente: cTambiUn
admitimos nosotros que cumdo una sentencia de Tribunal estranjero que
resuelva una cuestin de estado personal se produzca en Italia al slo fin
de establecer e l hecho jurdico resuelto y comprobado por la sentencia y
sin oposicin por parto de terceros interesados, la sentencia, que indudablemente tieno caracteres de autenticidad, debe tener In misma autoridad
que, segdn la ley, se atribuye Li los actos autnticos, no siendo necesario
juicio de delibacin.
(Pero si la autoridad do dicha sentencia friera impugnada por la parte
interesada 6 por los terceros, d e manera que se promoviese ciiestin sobre
l a autoridad d e la cosa juzgada, nos parece indudable que para poderse
atribuir 8. la sentencia extranjera la fuerza jurdica de la cosa juzgada, segn los arta. 1360,1361, Cd. civ., serla preciso antes el juicio de delibaoin,
no obstante que no se trate de proceder 6 actos de ejecuciii material, por
l a razn de que ejecutando la sentencia extranjera, se la dara fiierza operativa, concediendo 6 una de las partes fundar sobre ella l a ezceztio rei i d .
eatae, en contradiccin de la otra parte.*
(3) Ferroni en Arcli. giurid., LXX,. 271 y sig.; Cesnreo.Consolo, Esprop.,
1,cap. XIV, n. 8; Fedosai, Arck. Qiur., LV, p. 325; Catellaui, Dir. ht. priv.,
ID, na 811; Paciici.Mazzoqi y Venzi, Lfit. (4." ed.), 1, p. 470,493; Fiidnato,
L'eliec, hile sent. 8tran. (Roma, 1884)) p. 121; y sig., y NuFa en Uiur. if.,1892,1,2,
164; y Dslibazione (en Etieict. yizo4id.,n. 4); Tvfattirolo, VI (4.n e&), n, 1167.1178,
I (3.' ed.), n. 1077; De Bor~si,Lo ewcur. delle aent. e dcqli
Saredo, Ltit. yr. clv., X
atti delle aut. stran. (Livoriio, 1876)) p. 43 y sign.; Cogliolo (lregye, 188:i, I, 5337);
Tuo~zi,L'autoiw'td della cowa giudiccttcs (Turn, 1U00), p. Sd y mign.; Miloiio o11
GZM:
it., 1900,1,2,273; Di Palo, Teoria del titolo earcutivo (Ndpoles, 1001), 11.174;
Gianzana, Lo e.traniero,III, p. 31; y ~ i g .La
; Loggia, L'eliec. &/le aanf. stru~l..(lDOZ),
n. 157, p. 271 y a&.; Gntti, Dal16rcicturibdel yiudicatu ciuile (1BO2)) n. 184, 186;
Lonibardo Pellegrino (en Tcini SiciZiunu, 1, 616); Gas. Turfn, 2H de hlayu
de 1864, 21 de E'ebrero de 1879, 20 de Diciembre do 1831, Y3 do Oetiibra
de 1888, 19 de Dioienibre de 1884, eu Mattirolo, VI (4." ed.), p, 887, nota 8;
6 da Junio de 184 (E'oro :t., 1884, 1, D68); Ap. Mi14n, 2 d e Junio d e 1888,

121
En favor de l a primera opini6n se observa que la locucibn de
112 ley (que habla, en general, de ejecuci6n de actos y sentencias
extranjeras, art. 10, Disp. prel. Cbd. civ.), es tan amplia, que coma
prende, no s61o la ejecuci6n forzosa, fiino toda eficacia en el reino
de tales actos 6 sentenciati. Confirma l a tesis la historia de la ley,
porque las Reales Constituciones de 1770, lib. 2 O, tit. 3.O, cap. 1.O,
pslrrafo 13, hablaban de ejecuci6n para indicar simplemente toda
clase de eficacia, y el mismo ~ i s t e m aseguia el C6d. civ. AIbertino, art. 1466. Ayuda tambin el espiritu de la ley, que no puede
consentir en Italia, sin las garantias necesarias, la eficacia de jurisdiccidn extranjera.
E n favor de la tercera opini6n se hace observar que el mismo
articulo 10, Disp. prel. civ, se refiere a l C6d. proc. civ., y ste (ar.
ticulos 559, 941), no trata del juicio de delibacibn, sino en relacin coa el juicio ejecutivo; que extender aqul ft otros casos, significa renegar del carslcter jurdico y pslitico que quiso darle el
legislador italiano, el cual 8610 consider6 la eficacia jurdica que
emana de la juvisdictio y no la fuerza ejecutiva que tiene su fuente
.en el Znzperhnz. Adase que el Real decreto de 15 de Noviembre
de 1566 (art. 42) y el C6d. civ, (art. 3ti7), dan fuerza ft los actos y
documentos emanados de autoridad extranjera sin necesidad de
delibacin, y se citan del mismo modo los arts. 1985, 1770, C6digo civ. De los trabajos preparatorios de ste (Cot~t.de coold., n6mero 54)) emerge la evidencia del concepto de que. el art. 10,
Disp. prel., se quiso sblo referir sl la,ejecucin efectiva y material
de la sentencia b acto autntico extranjero, Se advierte que el articulo 18, Disp. prel., C6d. civ., constituye una garantia mhs que
suficiente contra el orden pifiblico, y que el inters particular se
halla protegido por el derecho del contrario 9. impugnar el valor
probatorio de la sentencia 6 acto, segLin las reglas ordinarias.
Finalmente, se hace notar que el juicio de delibucidu no crea l a
sentencia, sno que la declara ejecutiva; de suerte que, cuando e610
se invoca como declaradora de derechos, no hay neceeidad para
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

(Tui,IRD.i,I, 110; Gas. Roma, 11 de Julio do 1898 (116,1898,I, 956); Cas. Ngpoles, 12 de Enero de l B O 1 (Ivi, 1D01,I)295), y 26 do Junio do 1893, 13 de Junio
de 1884 en Mattlrolo, loc. cit.; Mildn, 19 (le Dloiembre de 1900 (Giur. it., 1901,
1, 2, 001. 3oe); Cas. Florenoia, 28 de Noviembre de 1881 (Ivb, 1835, 1, 1, 71);

al), de Febrero de 18% (Ann., 1836, 1, 153); Uae. TurIn, 5 de Bebrsro de 1886

(m,1886, I, 9.2); Ap. (XBnova, 26 de Agosto d8 1898 (IPoro i ~ .1883,

,
1, ile@]~yi
Ap. Yeneoia, 10 de Begti@mbrede 1903 (La

19% 740).

LIB. I-DE
LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
122
prestarla fe de un exegzlatur extrao h su objeto. Y si el art. 941,
C6d. proc. civ., no debe limitarse en su alcance h los actos, a610
que propiamente se dicen de ejecucihn forzada, sino que tambin
debe abrazar, en vista de su objeto, todos los efectos de la sentencia que requieren por su naturaleza un derecho que interviene y
una cooperacibn de parte de la soberania nacional, con todo 110 6%
requiere la delibacin cuando no se requiere u n acto necesario d e
la autoridad nacional para actuar lo que la sentencia extranjera
proclamara como verdad juridica.
De la segunda opini6n no nos ocupamosi porque, como dice
Fiore, se conunde con la tercera en los limites de la eficacia probatoria.
Despus de esto, entendemos que la mera valuacibn de una
sentencia como medio de prueba, teniendo los caracteres extrfnsecos de acto pblico, no exige un juicio de delibacin reservado
para la ejecucion, it la oual es extrao el carhcter probatorio.
63. Debemos ahora examinar la acci6n exhibitoria, 6 sea l a
potestad de una de las partes de exigir del adversario 6 de un tercero la producci6n en juicio de documentos iIiti!es 9, su causa (1).
Verdaderamente el derecho romano ha servido mhs bien de
pretexto para constriiir en el derecho comfin la doctrina de la
acci6n exhibitoria.
La a. ad exhzb. del derecho romano es la accidn personal dirigida h la exhibici6n de una determinada cosa mueble contra todo
poseedor de la misma 6 contra el que se considere tal en sentido
juridico, por quien tiene inters, con motivo de un derecho real
6 personal sobre la cosa, de que Bsta le sea mostrada (accidn preparatoria) 6 restituida con todas sus pertenencias; 6 bien, si esto
no fiucede 6 puede suceder por culpa del demdndado, se le preste
el inter6s (accibn principal). Como acci6n preparatoria, en relaci6n con los documentos probatorios, hay quien admite bajJ la base
del Fr. 3, p9,r. 14, D. Aci exhib. ( X , 4), que basta para la exhibici6n de los mismos un interBs jurdico cualquiera; asi Windecheid

(1) V. Max Apt, D%epflicht zur rrirJcundenedition (1892);Demelius, Die EschiW o n a p$icht in ihrev B e h t . fiir dua classiclie una hmtige Recld (1872); Glcit,
Libr. X, tt. IV, ed. ital.; Atfolter, Die actio ad exhib. tcnd ihira B e d e u b y f l r das
&t. proze88r8cht (1830); Levi, L'a. ad exhb. (en Ann. dcll' Univ. di Penrgin,
Nueva Serie, vol. faso. 3); Ferrini, Azione amd cx7ib.* (en Dig. {tal.); Saochi,
AsPone adeeckndo* (Ivi); Uiraudon, De t'loctio ad exhib. (1887); Oaberlotto, Aaimo
aad ezhibendurn* (en Encicl. gicfrid),

u,

123
(phrrafo 474, n. 6), escribe: ase establece un principio especial res.
pecto 9. la obligacin de exhibir los documentos; se puede pedir
la presentacin de un documento que Ee encuentre en manos de
otra persona, con el ~610titulo de que el documento contiene una
atestacin emitida por esta persona 6 por otras con respecto & ella,
sobre un hecho que influy6 en la situacin de sus relaciones patrimoniale~a.
Pero Demelius (op. cit., par. 26, p. 120,131), ost tiene que este
texto se refiere s61o al caso en que el documento se haya escrito
sobre coEa ajena y la exhibici6n Ee pidiera por el qlle le escribib 6
hizo escribir, y no en cualquier clase de documentos poseidos por
terceros 6 por el advereario, Esta opinin parece avalorada por
el hecho de que los casos en los cuales el Cdigo (L. 4, 6, 9 ,
Ad exitib., 111, 42), habla de accinn eshibitoria reppecto fc docum e n t o ~presuponen
,
en el actor la propiedad de los n~isnios,puesto
tzdi jzlrls, i?gstrzc?)&egita
ad justausz pertitteutia,
que se dice: i~zsfi*znlzetzia
cbirographa tua.
Diistinta de la actio ad exltitend2lst era la actio de edezdo (L.TI,
titulo 18, Mg.; JJ, 11, tit, le0,Crjd.), relativa B los at*getztnrii respecto 9. las raiiones.
Los e~critoresde derecho comhn confundieron, no obstante,
las dos acciones, precisamente por tener el mismo objeto, ciegiin
resulta del citado Fr. 3, pdr. 14, D. X, 4.
3 n el derecho estatutario se encuentran muchas huellas de l a
accin exbibitoria, e&pecialmentepara con terceroe: aen las costumbres de Bre~ciay de Mildn, como en los antiguos usos de Venecia, a obligacihn precisa de la exhibicidn se extenda d todos
los extraofi que poFeyeran documentos interesante^ para la causa,
conforme la regla vigente en el derecho canbnico. Loe estatutos
citados de Milbn lo confirmaron, y los de Brescia, que son m88 reciente~,admiten hasta el derecho de regi~trarlas casas y arrecttar
al que no qrikiera consignar las e~crituras,Anhloga prescripcin
Be lee en lon efitatutow de Bergamo, donde desde los tiempos mds
antiguos el Magictrado padia inquirere sacramento et efiant eliis rizo=
dio para comprobar la exibtencia de 108 documentos bueicados (1).
En derecho canbnico, segilin Ion procesaIiatas m88 recientes:
Actor et vtue viciasim obligar4 poesunl ad edenda instrunaenta necesearia
CAP. 11-ADhllS16~ DE L A PRUEBA

LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

124
probandae actioni vel exceptioni (1); Aequiiate vero canoaica contra rigorenz iuris ronani factum fuit, in causis boni publici et ntaxinze spiritualibus veluii nzatrinzonialibus, ut iudex e x ofjcio cogeret reum ad
edenda instrut~tenfaad veritatent detegeldanz opportuna; et DE Luce.
cuna laude testatztr de praxi curiae ronzanae iusta pztanz i n causis mere
privatis, si adernt fundata suspicio de instrumentis a reo habitis s u f j cientibus ad lite)iz dirintendant, iudex deferebat iuramentu?n eidenz, quo
protestrlrelur se haec instrumenta rton habeve. QuaS si ltabere patuisset
profen'e eogebatur ('2).
Frente estas mQximas, la legislaci6n pontificia reglament6
ampliamente las demandas de exhibici6n de documentos en el
Motupropio de 1817. Declara Qsteque, la demanda de exhibici6n
d e documentos es, 6 preparatoria, dirigida & adquirir prueba para
un juicio futuro, 6 para obtenerla igualmente en un juicio ya pen.
d ~ e n t e(phr. 551). Contemporhneamente B la citacidn, el requirente
deber&producir las pruebas que justifiquen su interbs y la exis .
tencia de los documentos en poder de la parte oitada (pdr. 553).
Si el Tribunal estima que ha lugar h la exhibicin, sebalar8 la
parte un tkrmino para que la cumpla; en caso de desobediencia,
volver&B sealar un segundo tbrmino, con entrega de gravatorias;
si transcurrido ste sigue en desobediencia, el Tribunal, conciirriendo los requisitos fijados por la ley, podr admitir h la otra
parte al juramento ad litent; y si no concurren, apreciar la negativa de exhibicibn como prueba en favor, del actor (phrs. 545.660).
S i el documento cuya exhibicibn se pide se encuentra en poder de
un tercero no comprendido en el juicio, la demanda podr hacerse
ante el mismo Tribunal ed que se sigue el juicio, con citacin de
la otra parte y de la persona y domicilio del tercero (pr. 572).
Antlogas normae se reprodujeron en el Motu propio de 1824 (ph.
rrafos 308-W6). El de 1834 admitib tambii la demanda de exhibici611 de actos y documentos, s el reclamante, aun no teniendo
derecho de propiedad (5 de comunin, demostraba el interbs suyo
(phrrafo 8 ~ 1 , y probaba la existencia del que pedfa (phr. 886).
Ordenada la exhibicibn, el demandado es condenado en la misma
sentencia al pago de daos b intereses, valuado~incluso mediante
juramento ad litent, si no se ha hecho la exhibicin en el tiempo

(19 M. De Luca, Prael. iuria. can., Liber deiudic. ecclea. (Roinae, 1898), n. 212,
p. 227,
(2) Lega, De ;&K. eaclw. ciu. (Romae, l%96), ri. 618, p. 1524.

125
debido. Pero ~610cuando el actor invoque derecho de propiedad
6 comuni6n, podrh el Juez, en caso de desobediencia del demandado, deferir h la parte que pidib la exhibicidn juramento sobre,
el contenido de los documentos no exhibidos. El sistema del Notp
propio de 1834 era, en sustancia, el del ~royectode la reforma
de 1858.
De los demas C6digos vigentes en Italia antes del actual, s610
los C6digos parmense y estense trataron de la accin exhibitoria.
E l primero s610 l a autorizaba cuando el demandante fuese dueo
iInico 6 con otros de los documentos, cartas 6 regigtros; la demanda podia hacerse principal 6 incidentalmente'(arts. 952,954).
Si la parte no exhibia los documentos dentro del trmino conce.
dido, ee la condenaba en daos y perjuicios, apreciados mediante
e l juramento i~ litenz; y si la demanda se promovia en un juicio
ya entablado, se podia deferir 9, l a parte que pedia la exhibicibn
juramento sobre la verdad del contenido de los documentos n o
exhibidos (art. 956). Idnticas eran las dieposiciones del C6digo
estensen (arts. 115',J,1164).
En cambio, los Cddigos napolitano, toscano y ardo carecan d e
disposiciones relativas h esta materia; pero Mancini, en su comentario al dltimo (l),observaba que la doctrina debe auplir 9, la ley,
y que se debia admitir la exhibicin, incluso en caso de simple
interbs, siempre que fuese inmediato directo y'ae notable influencia en la causa, y ~iempreque resultara clara la existencia del documento en poder de la persona requerida de exhibicin. La eqiiidad y buena fe en los juicios lo aconsejan.
En el derecho comparado, notamos ante todo el silencio absoluto del Cddigo francbs.
La doctrina, no obstante, se ha propuesto, para su resoluci6r1,
dicha cuesti6n. Carr admite la exhibicin en caso de propiedad 6
de comunibn, y en caso de documentos que e x i ~ t a nen poder de
un depositario pilblico; pero ~ h a u v e a uva m8s allh, y admite que
el Juez puede ordenar la exhibici6n de cualquier documento que
pueda iluatiarle, cualquiera que sea la parte que le pida (2). Por
el contrario, Garsonnet, salvo el caso de propiedad 6 comunin y
el de expresa obligaeidn de la ley, niega la acci6n exhibitorja:
7712 plaideur s'expose meme aux supposite'oris lee plus d@uvo~ablas,eta
CAP. 11-ADMISI~N

(1) Vol. U[, n, DVLLI,p. 8681,858.

(2) Cwr6 y Ciaaatwau, qu&t. 788.

DE LA PRUEBA

LIB, 1-DE LOS ~XEDIOSDE PRUEBA EN GENERAL

126
refusant de ntontrer les titres qu"tl possede et d o ~ la
t co?at~tutzicalionlui
est deiuandde; mais on Ize pezti ~.i~ozire&entelttexiger de ltii la productiolz de titres gu'ow sait &re en su possessidn, d a ~ les
s puets son aclversaire poztrrait trouver Zapreuve de solt propre droit, tttnis do& il s'abstie~ttbi-nzdnte de faire usage (1).
La juriepr~~dencia
sigue la opinibn de Chauveau, y admite la
accibn exhibitoria, fundada obre intergs serio (2).
E n el derecho espaol, la ley de Enjuiciamiento civil autoriza
la demanda de exhibicibn de testamentos, contratos y documentos sociales (art. 497), pero no obliga n i A l a parte ni h un tercero
6 la exbibicidn de documentoe privados. La exhibicibn de docu.
mentos pblicos en poder de un tercero, sblo es obligatoria cuando
no se puede obtener copia de los mismos (3). S~giSinel Cdigo portugugs, cuando la parte, esponthneamente, 6 9, intimaain de la
otra, declara que existen en poder suyo documentbs relativos h la
causa y rehusa presentarlos, se la considerara, litigante de mala fe
para todos los efectos legales (art. 211), lo que significa que podrh
ser multada (art. 121) y condenada en los daos (art. 128), Segiin
el procedimiento ingles (4), cualquiera de las partes puede pedir
a l Juez providencia que obligue a l adversario A producir los documentoti relativos A l a causa que pueda tener en su poder; esto es
lo que se llama dz'scoverg; y esta especie de demanda da lugar h
frecuentes abusos. E l Juez puede rechazarlas en todo 6 en parte.
Aquel de quien se pide l a exhibici6n de documentos no mencio.
nados en los autos, puede negarse 9, ello; el Juez aprecia el valor
de los m o t i v ~ sque alega, y tiene el derecho de exigir formalmente
todo escrito que considere iitil a1 descubrimiento de la verdad,
aun cuando la produccin fuese perjudicial h quien debiese hacerla. E l procedimiento de l a Repiiblica de San Marino admite la

(1) Traitd de proc. (2." ed.), JI,p6r, 702, p. 496,

Cas., 17 de Junio de 1879 (Journal. ~ ~ E Paz.,
Z L
188i,I, 267); Ap. Pars, 29 de
Junio de 1832 (Ivi, 1832,I, 1106); Ap. Amiens, 3 de Marxo de 1896 (Dalloz,
Rc. per., 1897, 2,199).
(3) V. Manresa, Come~btariosd la ley &e E&icia?niento civil refo?.muda,IUC,
p. 278 y sig., y la nota ce do la edicin espaliola del primor volumen de este
tratado, p. 66, donde se sostiene; pero, 6 nuestro juicio, sin base en la ley,
la obligaai6n de exhibir en la parte, cuando el art. 602 di~ponetan slo que
los documentos privados se presente11originales; disposioin que slo ~o re.
fiera 6 la forma de la exllibicidn voluntnrfa, y no la obligaoin do exliibir.
(4) Pranquoville, Le Syaf.jndic. da la ffvande Bretagne (Pars, 1883),II, 95,00;
Btephen, Law of Ewidence (London, ISQP), n. 72.
(2)

127
demanda de exhibicin de documentos que se encuentran en po.
der del adversario, y que sean comunes A la otra parte (1).
Xntre las leyes mts notables en este punto estan la austriaca y
la alemana.
E l reglamento austriaco de Procedimiento civil de 1.O de
Agosto de 1895, distingue la accin exhibitoria contra el adversario y contra un tercero.
Si una parte eostiene que un documento importante para l a
prueba suya debe hailaree en manos del advereario, el Tribunal,
4 su instancia, puede ordenar la exhibicin. La parte instante de.
bert producir copia del docun~ento,cuya exhibicin pide, 6, si no
puede producirla, indicar, del modo mas preciso y completo, el
contenido del documento, indicando los hechos que debe confirmar. Expondrrl tambihn las circunstancias que hacen posible la
posesin del documento por la parte adversa. Esta, antes de la decisin, deberrl ser oida (prlr. 303). El Juez no puede negar la, exhi.
bicidn: 1 . O , si el mismo advereario se ha referido en la causa a l '
documento, invoc8ndole como prueba; 2.O, si, segfin el derecho ci
vil, el adversario estrl obligado A consignar 6 presentar el documento; 3.9 si el documento, por su contenido, es comn 9, ambas
partes (pr. 304).
La presentacin de otros documentos puede denegarse: ,'.l si
su contenido afecta & la vida familiar; 2.O, ei el adversario, al piesentar el documento, violaria un deber de honor; 3.O, si la produc.
cin del documento deshonrara al exhibente 6 rl uu tercer^, 6 le
expondria una accin penal; 4.O, si la produccin implicara violacin de secreto oficial 6 profesional; 5.', si existen otros graves
motivos que justifiquen.la negativa ordenar la exhibicin (phrra,fo 305).
Si el adversario niega poseer el documento, y el Tribunal
juzga importantes los hechos que hablan de probarse mediante 61,
y al mismo tiempo considera subsi~tentela obligacin de presen.
tarlo, podrB ordenar el examen y audicin jurada del adversario,
con el fin de probar si Bste posee el documento, 6 si, por lo menos,
sabe decir ddnde puede encontraree, 6 si el documento ha ido des
truido por 61 6 8; excitacitin suya 6 hecho inservible S la parte que
podrfa utilizarle como prueba. Queda t la apreciacin del Juez,
mediante la cuidadosa ponderacin de todas la^ circunstancias,
CAP. 11-ADMISI~N

DE L A PRUEBA

(1) (Hannini, H m . diprocsd. g h d . aamata'*88

(IWl), p. 70.

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

128
fijar la influencia que sobre la decisin del caso ejerza el hecho d e
que el adver~ariono abedezca 9, la orden de presentar el docii.
mento de que ha declarado estar en posesin, 6 si la ha negado su
negativa al examen it la deposicin jurada, 6 el de que, seg6n su
deposicidn, repulte que el documento fu6 deliberadamente destruido 6 inutilizado, y especialmente resolver quk es lo que ha de
tenerse por probado de las aserciones de la parte que pidi la exhibici6n del documento (phr. 306).
E n cuanto B los documentos detenidos por u n tercero, tan s610
puede alcanzarle la exhibicin, cuando por derecho civil este
obligado Ct la consignacin 6 produccin del mismo, 6 cuando el
documento sea comiin al reclamante y al tercero. E n estos casos,
odos el advereario y el tercero, se les manda depositar el docu.
mento. Si el tercero niega poseerle, el mandamiento no puede ha5erse si el solicitante no hace creble que el documento se encuentra en manos del tercero (pitr. 308), sino no le qneda al solicitante
otro remedio que obrar directamente contra 'el tercero (pitr. 309).
E l reglamento del procedimiento civil alemdn de 20 de Mayo
de 1898, consiente la accin exhibitoria contra el adversario:
1.O, si segdn las disposiciones del derecho civil, ste 06th obligado
t i la consignacin (5 produccin del documento; 2.O, si le ha i n ~ o cado (phrs. 421, 4'12 y 438). Ordenada la produccin, el ndversario puede:
a) Negar que el documento se encuentra en su poder. En este
caso, debe jurar que despus de haberle buscado cuidadosamente,
ha adquirido la certidumbre de que el documento no se encuentra
en sus manos,.que no le 118 hecho perder para evitar los resulta.
dos de la prueba, y que no sabe dnde pueda encontrarse. El Tribunal puede introducir en esta frmula una modificacin correspondiente al estado de la causa.
b) Rehu~arla exhibici6n 6 el juramento. En este caso, si el
instante produce copia del documento, se tiene por exacta; si no la
produce, pueden considerarse probadas las afirmaciones del instante acerca de la naturaleza y contenido del documento (ptiirrafos 425 y 27).
e) Putde suceder que el advereario haya sustraido 6 inutilizado
el documento para impedir que se sirva de 61 la otra parte; en e ~ t e
caso, pueden reputaree probadas las afirmaciones do la parte uobre
lanatiiraleza y contenido del documento (pitr. 444).
TanbiBn un tercero puede ser obligado 9. la exhibicin por las

CAP. 11-ADMISI~N

DE L A PRUEBA

129

mismas razones que el adverfiario.(pBr. 429) y bajo las mismas

sancioneti.
Hemos expuesto con cierta amplitud este punto, en atencin
al silencio que sobre Al guarda nuestra legislacibn.
64. Los documentos pblicoti de que se puede tener copia, no
son suscbptibles de accin exhibito~ia;pues teniendo la parte que
les invoca el derecho de obtener copia, habrh de valerse de este
medio cuando quiera producirle: Los arts. 913 y sigs. dql C6digo
procesal civil, regulan este derecho (1). Entre estos documentos
figuran los municipales.
Segn Saredo (d), todos los documentos municipales son docu.
mentos piliblicos de los que habla el art. 1\15 del Cdigo civil; los
Secretarios municipales son funcionarios p$blicos B tenor del
mismo articulo; los archivos municipales son archivos pblicos, &
los que alude el art. 913 y sigs. del Cdigo procesal civil, y los Secretarios municipales son depositarios de los dociimentos custodiados en los archivos municipales, segn el mismo artfculo. Entiende el mismo autor que, respecto de los acuerdos municipales,
son aplicables los arts. 123 de la ley Municipal y Provincial, y 65
de su reglamento, segiin 10s cuales, todo contribuybnte del Municipio puede obtener copia de los acuerdos mediante el pago de los
respectivos derechos; disposicibn que se extiende hasta las deliberaciones anteriores & las disposiciones de 1865, que autoriz por
primera vez en todo el reino este derecho. E l Consejo de Eytado
ha respondido afirmativamente, en un dictamen notabilisimo, &
la cuestibn de si el art. 123 es aplicable tambin A los acuerdos
anulados (3).
Cuanto B las deliberaciones de la Junta y del Alcalde, Saredo
demuestra que tienen el carticter de actos piiblicos, t i lo que Ee
asocia Giriodi (4), observando justamonte que ante el cardcter de
absoluta y completa publicidad que el derecho p6blico moderno
reconoce en los actos de la qdminietracidn pblica, no se puede
(1) V . Rioci, Qiorn. delle Zeggi, 1880, p. 289; Pateri, ProceGm. ejec., n. 412
y sig.; Mattirolo, IIZ (6.' ed., n. 411 y sig.).
( 2 ) Legge, 1887,I, 66, y Riv. dir. eccles., LU[, p. 193, y Uomm. allo L. com. r
prov., pBr. 4766 y sig.
(3) 11 de Mayo do 1896 (Ra8segna giudd., Ngp., 1, p. 414).
(4) IZ Commwq nel dir. &v., n. 668, p. 434.

130

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

ipvocar el principio fielizo tettetzcr e d e ~ econta se; y en este sentido

estd la jurisprudencia (1).
Se pregunta, sin embargo, si el actor de exhibicin debe suministrar indicaciones, y cudles sean Bstas.
La Corte de Ap. de Bolonia declar que la parte que pide al
Municipio, adversario en el pleito, la exhibicin de un acuerdo
debe determinarle indicar la fecha, sin lo cual el Municipio no
tiene obligacibn de exhibir (2). Pero la Cas. de Roma (3) declara,
por el contrario, que es admisible, y no inadmisible por indeterminacibn, la acci6n exhibitoria en que se pide,la producci,dn de
una serie de dogumentos posedos por el demandado y relativos d
una determinada poca (las actas de un Ayuntamiento en cierto
periodo de aos), entre los cuales debe estar, el que interesa al
actor y que no puede ser especificament.e indicado.
Para rechazar la demanda de exhibicibn podrd el Ayuntamiento (y la regla es de aplicacibn general), observar en los casos
en que la excepcibn aparezca razonablemente crefble, que el documento no puede presentarse, en razbn haberse extraviado despues de tanto tiempo (4).
Tambin 6e admite la acci6n exhibitoria de documento^ de
ot,ras infitituciones piiblicas, como los relativos las adminititraciones de obras piaa (5), y los registros y documentos de una caja de
abrros, relativos una libreta extraviada, supuesto que su objeto
ea regular las cuentas de la institucibn con sus acreedores (6).
Pero no se puede obtener la exhibicibn de los documentos
eclesitlsticos, relativos al ministerio eepiritual, lo que se funda en
el art. 8.O de la ley de 13 de Mayo de 1871, segilin el cual se prohibe
proceder d visitas, peijquieas y embargos de papeles, dooumeutos,
(1) Cas. Ngp., 15 de Enero de 1876 (Biur. it., 1876, p. 381); Ap. Bolonin,
12 de Dicienibre de 1893 ( i l ~ i n . ,1891, U,lo&,con nota de O. Rognoli); 2 de
Marzo de 1894 (Won.giu~..bol., 18Di, p. 98); fioneeja de Eritado, 2 de Noviembre de 1888 (Riv.dtnln., 1888, p. 9GO); 8 de Enero de 1851 (Man. A71~nt.,1881,
p. 83); Trib. Np., 25 de Febrero de 1898 (Criz~v. it., 1898,I, 2, col. 701).
(2) 2 de Warzo de 1894 (Giiir. if., 1894,I, U[, col. 269). Conf. Ap. Cacn, 23 de
Dicienibre de 1901 (Reuue trini. de dr. civ., 1, 681, n. 83).
(3) 31 de Diciembre de 1894 (E'oro it., 1896,1,129).
(4) Ap. Luca, 31 de Diciembre de 1900 (Giur. it., 1901,1, 2,001. 466),
(6) Ap. Roina, 6 de Mamo de 1895 (Temi Bonl., 1896, p. 460).
(6) Cas. Plorenoia, 13 de Marzo 1899 (Legge, 1899,II, 9).

1st
libros 6 registros en las oficinas y congregaciones pontificias re.
vestidas de atribuciones puramente espirituales (1).
MAs compleja es la cuesti6n cuando se llega & los documentos
gubernativos.
Si se trata de documentos conservados en Oficinas gubernati.
vas pbblicas, se aplican los arta. 913 y siga., C6d. proc. pen., y las
reglas especiales de los archivos del Estado (2). Si, por el contrario, se trata de documentos de gobierno, esto es, de politica, de
polica 6 de admini~traci6nque aun no se bayan hecgo pbblicos,
no se concede ni derecho it la copia ni la exhibicibn (8).
CAP; 1 1 - A D M ~ S I ~ N DE LA PRUEBA

--

(1) Para una aplicacion, v. Trib. Castrovillari (Legge, 1886, U, 713), y, &n
generaI, Calisse, Diritto eccles. (190%),1, p. 442.
(2) El R. D., 9 de Septiembre do 1902, que aprueba e l reglamento general

de los archivos del Estado, dispone:

Art. 71. Los documentos conservados en los arcliivos son pblicos, menos los confidenciales y secretos de origen, que contienen informes y juicios
de funcionarios pblicos
sobre la vida de personas determinadas.
Art. 73. Los que tienen carcter purainente histGrico, literario b cientfico; las sentencias y decretos de los Magistrados y de las Autoridades gubernativas administrativas; las actas de estado civil de ltis personas; los do,cumentos de las provincias, Municipios y Corporaciones relativos d su administracin: los aue tocan a l ejercicio de los derechos electorales; d la
prueba do los servicios civiles y niilitares, y .d. las fianzas de los contadores
del Estado, son pblicos, cualquiera qu3 sea su fecha.
Art. 73. Los documentos de poltica estranjera y 10s Felativos d la ad,
ministracio'n generql de los Estados con que se constituy el reino, son p.blicos Iiasta e l ao 1815.
*Los procesos pblicos pznales son pblicos despus de fiatenta aos de
su terminacibn.
:,Los documentos administrativos soii pblicos despus de treinta aos
de la misma. E l misma trmino se establece para los documentos que, poi*
su origen y naturaleza, son de ndole privada.
puede darso noticia de los documentos que no son pblicos, con autorizacibn del Ministro del Interior, odo o1 Ministerio coinpetente. El Ministerio oir tarnbiin, on 103 casos mas grapes, 5 l a Junta del Consejo do los archivos, y si es preciso a l Consojo de stos.
:lArt. 75. Todos pueden investigar y peclir inspeccin, lectura 6 copia de
los dociimontos pblioos; la^ Autortilndes gubernativae, niodiante nota
oficial; 104 particulares, con instancia en el papel sollado correspondiente
al Director del araliivo, conteniendo la indicacin de la natiiralezn y fechai
cierta presunta, de los dociimentos pediilos.~
(3) El Consejo de Estado, on dictalnen de 5 de Julio cle 1901 (Na% &mini.ntrafivo, 1901, 349)) inspirtnilose en un alto criterio de justicia, eacirna que
una administraci6n local no puede negar copia del acta de la Comiei6n que
examin los ttulos de los conourrentes i un empleo de la misma al oonaursante que la pida.

LIB. 1-DE
LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
132
Pero tantas veces como se trate del Estado, que litigue por acto&
de gesti6n, no podrh nunca considerhrsele en una posicibn privilegiada. La tesis se discutia en derecho romano (l),pero no en el
nuestro, que ha abido formar un Ehtado libre.
En un so10 caso creemos prohibida la exhibici6n; y es cuando
con ella se quiera probar un crbdito 6 un pago para con el Estad*
que deba exclusivamente resultar de la exhibicibn de un titulo
posedo por el particular. En este sentido ha sentenciado, con raz6n, la Cas. de Roma, aplicando el art. 49 do1 reglamento de 22 de
Agosto de 1867, que el que quiere probar el pago debe exhibir el
recibo y no pretender que la Administraci6n exhiba el registro
talonario, que es documento de pura administraci6n interior para
la inspecci6n de la accin del funcionario (2).
No es inoportuno notar que l a 4.a secci6n y la Junta provincial
administrativa pueden ordenar 9. la administracion intere~adal a
produccihn de documentos (art. 27 de la ley del Consejo de Estado, art. 11 de la ley de Justicia adtninistrativa); principio que,
por paridad de razdn, debe extenderse h todas la~ljurisdicciones
especiales administrativas (3).
66. En cuanto h los documentos piiblicos no custodiados en
oficinas 6 archivos piliblico~,y los privados po~efdospor persona
privada (fi~icas6 jurfdicas), hace falta distiriguir dos hip6tesis.
La primera es aquella en la cual el particular sea extrao h 1%
controveraia.
En tal cafio, si el tercero conserva un documento sobre el cual
el que pide tiene un derecho de propiedad b de copropiedad, s a

(1) E l fr. 46, pr. 6 D. de iurejisci (XLIX,14), dispone: ipse autemJiscz~sac-.

tosum suomciw ezeiizpla 7zuc coitdifioncedit, uE (ne) is, cui describeizdi $6 potestus adversws se ve1 reii~pubticamAis acfis octatuv; de gt60 cavure contpellitur. ut, si Z L S Z ~is
S
contra inferdtctt~1ibf~4erit,
causa cudat; Brunemanno (sul. fr. citado I V , 1808))declara que esta ley lrec loczcm 7rabcC si Sacw ayut, el rsuv velit w a m cxcel~tiotem
probare ex liliriq ptrbltcia; ve1 siJiscus conveniattcr, et uezca replicaqn suam cccisdeg~obare velit; Cuiacio (VI, col. 1619), y Stricliio (dis. X'XII, cap, V, n. 06)) sostie.
nen que es absoluta la regla de que e l fisco no est obligado d la exhibicibn,
sino con la condioin de que e l adversario no uso contra 61 los actos eshibidos. Paciano (Cz6i ilbcuinbat 01zt48 probu>uli,lib. 1,cap. LXV, n. 136), distingue y declara que el fisco debe siempre exhibir 10s aotos pblicos, sin caiiciones n i resorvae, pero no los privados, 6 los cunlos ee relere el fr. cit. e n
e l sentido que le da Cujaccio.
(2) 19 de Diciembre do 1900 (Cfiur.;t., 1901,I, 1, col. 283).
(S) V. S. Romano, Le giuriadi:. 8peciali amm. (en Orlando, Tratt. conql. d i
diritto m m . 111, n. 134, p. 627).

CAP. 11-ADMISIN DE L A PRUEBA

133
puede evidentemente obtener la exhibici6n (1) de 61; pero esto es
independiente de todo fin probatorio que el demandante se proponga utilizar contra el propio adversario.
Pero si no correvponde al demandante un derecho de propied a d 6 de copropiedad sobre el documento poseido por un tercero,
no creemoe se pueda en modo alguno y por ning6n titulo obtener
tu11 exhibicibn, s61o porque esto sirva de ayuda 6 auxilio a l deman.dante (2).
No faltan escritores en sentido contrario (3) que invocan,.ante
todo, la L. 22, U., De $de iltstvtcrn. (IV, 21), que, refiribndose a l
,caso en examen, dispone:

Sipostuleticr ab aliquo it2 iudicio, zdl itzstrut)tetttldnz nou ndversus se

&siun, sed aliunz quenzdam prodzccat quod alteri piqosil, idyue produce~e
vecuset, ut qui danznur~ti l d e qnetuat; verunz i s , pid exhiberi chartafa pe.
.lit, lequaguam eust laedejtdum dicat, sed pectlniant ip$iliz ab illis acce.
pisse, y zei per insfrunzentun~exhibendune coarpuendi sunt: vull Constitudio, ut Zs gui habet instrunzentzct~zid ipsut~tproferat , si puidenz e x illius
,p~olatiowenihil, ipse llatlzni sensurus sic.
ISobre la base de esta ley, Merlin pone dos excepciones & la
obligacin de exhibir en el tercero: La lVa,
cuando de la exhibicibn
resulte un perjuicio al exhibente. La 2.a, cuatldo la exhibicidn l a
pida una parte que quiere servirse de ella contra perdona en cuya
.causa no se este forzado & deponer como testigo. Por su parte, la
Corte de Casalia declara en la citada sentencia: aLas condiciones
que deben concurrir para admitir la accidn ad exlbibendunt contra
un tercero, son: que Aste posea realmente el titulo que se reclama,
y que la presentacin pueda ser titi1 aquel que la reclama y no
perjudicial al tercero.,
Nosotros no creemos exacta esta opinibn ante nuestro derecho
positivo, si bien reconocemos la equidad de la opinin contra(1) Borgari, Uomm.proc. civ., 1, p. 279.
(2) Conf. Mattirolo, LLI (4.&ed,), n, 496; Cuzzeri, art. 187, n. 4 (2," ed,);
Bamolia, fiatbto della corrisp. (1896), n. 287; Ap. CiBnova, 23 de Diciembre
do 1Y9:3 (Cfiuriafm,1894, o. 80); Ap. Veneoia, 30 de Agosto de 1903 (&a Prooedura, 1000, 729).

(3) Meriin, Rep., palabra R4preuentatiolt d'actae, n. 11; Demolombo, I V , ndiiiero 394; Qforgf,Obbliyar., VI, n. 38; Bertohinger (en Ramella, Ti-atbto sulla
corpiap., 1880, n. 287); FIynderich (en Uiizzeri, art. 187, n. 4, p. 107). Tambi6n
adopta esta ensefianza la Corte Be, Ap. de Casalia, 10 de Ootubra d e 180D

@oro iE., 1900,1,171).

LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

134
ra (1).Fundarse para ello en la obligacicin de deponer como testigo, 13gnifica aplicar por analoga una norma restiictiva de la lis
bertad. La definici6n que el art. 435, C6d. civ., da d e la propiedad,
prohibe que se obligue, sin imperio de la ley, 81 propietario de
un documento ti permitir qae otro haga uso del mismo. La ley no
ha derogado e ~ t eprincipio, y el intbrprete debe aplicarla con entera rigidez, ein que pu eda violarlo EO pretexto de principios ge
nerales de derecho, no invocables contra un testo expreso de ley.
66. La segunda hiptesis es aquella en la cual se pide la eshi.
bicibn al propio advertiario en el pleito.
Nuestras leyes permiten la exhibicihn en algunos casos. Asi, en
materia de libros de comercio (Z), de libros de aparcero6 (3), de
rendicibn de cuentas (art. 319, C6d. proc. civ.) (4), de cotejo 6 coniprobacin de letra (art. 287, Cdd. proc. civ.) (5).
Fuera de estos casos, en que hay una obligaci6n legal, no EB
consiente la exhibicidn, sino cuando se tiene sobre 61 documento
derecho de propiedad 6 copropiedad (art. 999,Cbd. civ.).
Rec;umiendo, tenemos derecho tb la exhibicin hecha por nuestro adversario: lhO,
cuando eete derecho nos estd reconocicio por la
ley; %O, cuando tenema3 t obre el docuniento derecho de propio
dad 6 capropiedad (8).

(1) Nuestra solucin iio impido qiio so piiedn intontar nhtonnr tlol lorco~o
la exhibiolh ospontdnea mofliarlte la intcrvoncitn en caiisn itrasu i7:ilirii
V. vol. 1, 1.' ed., p. 82.
(2) V. vol. 111 (l."ed.), n. 631 y sig.
(8) V. vol. U1 (1." ed.), 11. 72.
(4) V. vol. 11(l.*ed.), p. 625; SKI (1.' ed.), p. 64,209,
(5) V. vol. IU: (1," ed.), n. 261.
(6) Rarnella, 03. cit., n. 288; Ricoi, Prove, n. 20 d 23, 11, 41 d 46, y Giov~b.
Zeggi, 18110, p.1289; Mattirolo, I'r~tt.(6." od.)~Ui,n. PAO; CuzzorJ, 02, cit. y
Zoc. cit.; Sarodo, htit., 1, n.?i:l; Gargiulo, 1,p. UdO; 13oriiuri, Cutl, ciu,, pdr. 3203,
Yroc. civ., 1, 279; (iiorgi, op. ,y loc. cit.; Cuil. Tiirfn, 2 (lo Abril do 1!l03 (CTiuq.
Xou., 190,1027);17 do &!yo de 189:)(Xol'ail. Mil., 181)&,1). 117); YS da li'uhroro
de 1890 (Ctiur. iE., 18U(i,I, 1,4U8);Claa. Ro~na,1 G do Oi\tul>ro(le 1877 (IL,XYIII,
1166); 2 do Octiibrd do 1880 (Lftiza. X ( I ~ .V., 3fJ6);:11 do lgnero de 1H81 (Cto, Bol,>
1881, p. 115); Ap. Roma, 29 de Mar40 do 1837 ( J ~ I I I.Mil.,
L . 1HH7, 1). !)ll); 10 (10
Diciembre de 18'15 (TemiBoi~t.,11186, y. 9G); 21 do Mayo do Itll)(i( l b . , 18!17, p. N);
Ag. Macernta, 26 de Agosto de 1891 (Lrgyr, 18!)1,II, nn); Trlil. T~odi,i f l cln
Mayo do 1891 (Noun. Mil., 1891, p. 703); Ap. Ancona, 10 dn Raptieiribre rlis l H H i
( A m o ,XV, 11, y. 4N); Ap. Vcneciti, 17 i l Diotembre
~
do l87U (!ibtili I ~ ~ I L XV,
.,
p. 687); 21 (le Iiic!ioiiibro dil 1877 (Tonti ln., 111,1111);16 cia Xel~tiombru{lo 1IIU:i
(Tenti, IDOS, 739); Ay. B ~ l ~ t ~7 ide
u jDloierubro do tHij:J ( l t i v . UuL., l8%l,11. :lli;l);
22 de Diclembra de 1884 (Hiu. llol., 1885, p. 25); 2 du Febrero de 1807 ( Lu I'I-o'

135
Caso de verdadera copropiedad del documento, parcenos que
existe en el caso de que el mayor de edad salido de la tutela pida
6 su tutor la rendicin de cuentas. En tanto que Bstas 'no se rinden, los libros son comunes 6 las dos partes, aunque est6n en po.
sesin de quien pida las cuentas (1).
En todo caso en que puoda intentarse la exhibicidn, no remo$
razn para negarla si se ejercita como accin principal; esto es,
con objeto de conseguirla para exhibir en otra causa el documento.
No obsta el art. 36, porque la actualidad del inters 6 obrar en
exhibicin no exige la actualidad del ejercicio del derecho, ni el
kemor de recomenzar la accin de jactancia, porque lo que hay es
un juicio previo 6 preparatorio, ni observar que el Juez debe proteger loa derechos en concreto, en vez de preparar su tutela, por
que, dado el derecho 6 la exhibicin, el ejercicio de esta accin es
ya proteger el derecho correlativo (8).
67. Los documentos deben producirse por cada una de las par.
tea, de modo que:
1 El adversakio lo sepa para poderle examinar en todo caso
para las eventuales excepciones en cuanto 6 lo extrinseco y l o i n *
tryseco.
2.O El Juez pueda examinar los documentos para decidir toda
controversia relativa 6 los mismos 6 ligada con ello~i,
De aqui la comunicacibn de los documentos al adversario y su
consignacibn en manos del Juez, precedidas de la producci6n del
documento,
68. Si el objeto de l a comuriicacibn es hacer posible al adversario el examen de los documentos, se desprende:
a) Que el citado, en instancia de conclusiones, al comparecer,
CAP. 11-ADJIISI~N

DE LA PRUEBA

cedura, 1897, 299); Ap. Brescfa, 8 de Pebrero de 1875 (Bett., 1876, p. 365);
Ap. Porusa, 2 de Enero de 1871 (A~tn., V, 162);Ap. FloronOia, 26 do Pebrero
de 1876 (Xb., X, lli); Ap. GBnova, 27 de Ootubro de 1894 (Giuristn, 1894,
col. 598); Ap. Casalia, 10 &leJulio de 190'3 (Uiur. T'or., 1903, 804).
Sin embargo, hay una tendencia contraria en dos sentencias: Gas. Florenoia, 13 de Marzo de 1899 (Legge, 1899, ii, 9), y Ap. Veneoia, 16 de Mayo
de 1883 ( T e m i Ven., 1893, 602),
(1) V. en sentido conforme, aunque con motivaoin aoaeo menos oorreota,
Cas. Turn, 23 de Noviembre de 1901 ((iriur. Tor., 1902, o. 81).
(2) Contra Trib. Roma, 6 de Agosto de 1800 {La Praocha, 1900, p. 1574).
Conf. Caa. Roma, 7 de Enero de 1903 (Corte Bupr., 1003,I, lo%),y Birnonoelli,
nota en el Bom it., 1902,i, 142). La aooin grinoipal (hibmdarm e# d(i valw
indeterminado. Conf. Caa. Roma, 7 de Enero de 1903. cit.

136

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

tiene derecho 8. pedir y obtener la comunicacin de los documentos producidos en la causa, cuando, por particulares circunstancias, tenga justas razones (1).
b) Que, por el contrario, no se puede oponer la falta de comunicacin, cuando la parte, h quien se deba Bata, invoca y discute
el documento moshrando tener perfecto conocimiento de 61. En
efecto, entonces 6sta demuestra que es initil la comunicacin 6
que ya antes se hizo, aunque no se enunciara (2).
c) Que del objeto de la comunicacin se deduce que su efecto
es hacer comunes 9, todas las partes los documentos producidos
por cada una de ellas, de manera que ninguna puede deducir en
su exclusivo beneficio las consecuencias que lgicamente resulten
de ellos, y el Juez puede deducir la verdad aun en contra del inters de la parte producente (3).
69. La forma de la comunicacin varia segin la naturaleza del
procedimiento.
70 al. Rito ordi,tario.-La ley de 31 de Marzo de 1901 da al
procedimiento sumario el oarhcter de procedimiento ordinario.
Por lo mismo, hay que examinar, ante todo, la comunicacin de
loe documentos en el rito sumario.
E l art. 134, n6m. 2.O, Cbd. proc. civ., declara que el aoto formal de citacin debe contener:
la oferta de comunicacin, por
original 6 por copia de los documentos, en los cuales se basen las
conclusiones de la demanda.
Pero si en el aoto de citacibn falta este requisito 6 es incompleto, el art. 145, n6m. 2.O, C6d. proc. civ., induce h la conclu-

...

(1) Art. 336,134, Cd. proc. civ., y Ap. Turn, 30 de Julio de 1894, y Uasacidn Turn, 22 de Marzo de 1876 (Qiur. Tor., XXI, 683; XlII, 376). Pero la
Gas. Turn cit. y la Ap. Miln, 4 de Abril 1873 (Awr., 1873,II, 379), sostienen
que no hay nulidad si no se ofrece comunicacin.
(2) Ap. Casalia, 6 do Diciembre de 1831 (Giur. Gas., 1888, p. 76). Antflogamente la Cas. Palermo, 28 de Enero de 1882 (Circ. giurr.., 1882, p. 343), sostiene
que el silencio del deinaudado basta para probar que los doc~imentosse comunicaron. Xos perniitiinoa dudar de la verdad de esta mxima.
(3) Cas. Roma, 20 de Julio do 1881,(Foro it., 1881,I, 777); 8 de Mayo de 1876
(id., 1876, 1,1147); 2 de Noviembre de 1880 (Gas. leg., V, 395); 21 de Nayo
de 1883 (Giur. Por., 18S3, p. 861); Cns. Turn, 21 de Febrero d~ 1887 (d., 1837,
160). La Cas. Roma (4 do 3f.irdo de 18915, Corte S. IZo~~zrc,
1895, p.
civil, p. 109),
advierte quc auii en la ldptesij do aciimulaciii {lecausas, los docuinentos
de una do ellas so Iiacon coriiurloa cuantos son partes en las causas aoumuladas.

137
si6n de que no hay nulidad, menos que de la falta de ofrecimiento de la comunicaci6n' nazca incertidumbre sobre los motivos, y, por consiguiente, sobre el objeto de la demanda (1).
71. Un punto esencial de las nuevas reglas del procedimiento
as la facultad del depdsito previo de los documentos.
Rechazada la proposicin de hacer obligatorio el dep6sito de
los documentos, se facult6 las partes para darse noticia recf.
proca de los mismos antes de la audiencia con efectos especiales.
Esta facultad puede ejercitarse de dos formas, mediante el depsito en Cancillerfa y mediante la comunicaci6n particular.
1.' Depdsito en Cancillerda.-Cada una de las partes tiene la facultad de depositar l o documentos
~
en la Cancillerfa cuatro dias,
por lo menos, antes del fijado para la audiencia, dando aviso la
otra parte en la citaci6n 6 d e otra manera posterior, incluso por
carta.
En los pleitos mercantileq, el plazo se reduce la mitad (articulo 5 . O , L. 31 de Marzo de 1900). Tambibn el trmino puede
ser menor: l.', cuando el Presidente, autorizando la citaci6n en
trmino abreviado de modo que el depsito de los documentos no
pueda tener lugar cuatro 6 dos dlas, respectivamente, antes de la
audiencia, permita, sin embargo, el dep6sito de los documentos
con sus especiales efectos, siempre que se haga antes de intimar
la citacin y notificada con ella (art. 16, R. D., 31 de Agosto
d e 1901); 2.O, cuando el trmino normal para comparecer asignado
por el actor sea de dos das, lo que ~iucedeen los negocios comer.
ciales (art. 876, C6d. com.) En este caso, sin necesidad de autorizacin, se puede aprovechar el efecto del dep6sit0, con tal de que
s e haga antes de intimar la citacin y se notifique con ella (artficulo 147, nilim. ,'.l C6d. proc. civ., y 17, R. D. cit.).
Por el contrario, el termino normal serti de hecho mayor en
CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

(1) Conf, Cuzzeri, art. 134, n. 9 (11,2ia ed., p. 18); Saredo, Iatit.I (3.' ed.),
n. 426, p. 304; Ricci, Uonznt. c. pr. c., I (7,a ed.), n. 280, p. 234; BTortara, Han., I
<3.&ed.), n. 206, p. 214; Puca, La citrc~.nei giurl. civ., n. 109, p. 122,123; Gas. Turin, 29 d e Abril de 1868 (ffiur. Tor., V, 364); 11 d e S3ptiembre d e 1873 (Gur.
Xor., 1873,163); 26 da Julio de 1831(lb.,1833,783); Cas. Plorencia, 29 d e Enero
d e 1877 (Arm., XI,1,478); Ap. Brescia, 3 d e Julio d e 1867 (Non. Mil., IX,101);
17 d e Noviembre d e 1868 (Aara., ItI, 631); Ap. Florencia, 7 de M a r ~ ode 1866
(Legge, VI, 309); 17 d e Muyo de 1870 (.41rw, IV, 261); 8 de J u l i o do 1871 (Ann..
V, 11,435); Ap. 'Venecia, 31 de Enero d e 1882 (Temi TFen.,1832, 480); Ap. Turn, 9 d e Diciembre de 1881 (Oirtr. To~.,
1882, 115); Ap. Roma, 22 d e Octubre
d e 1891 (Temi Rorn., 1891, M9).

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

138
caso de citacidn por edictos, en los cuales el termino lo establece
el Tribunal, segftn las circunstancia, y suele ser mayor (are, 162,
C6d. proc. civ.). Por tanto, la providencia que autoriza la citacidn
por edictos, establece el termino en que deben ser depositados los
documentos para los efectos de la ley. Este termino no puede ser
superior & la mitad del asignado en la comparecencia (art. 18,
R. D. cit.).
Si el termino prefijado para la diiraci6n del dep6sito no se ha
cumplido en el dia de la audiencia, la parte podrh abstenerfle de retirar los documentos y pedir la integraci6n del tkrmino, mediante
traslado de la causa h una audiencia prxima (art. 15, R. D.).
Los dias del depdsito, de su notificacidn y de la audiencia, no
se computan en el trmino dentro del cual debe cumplirse el de
pbsito de los documentos anteriormente 9, la audiencia (art. 13,
R. D.).
El Canciller inscribe inmediatamente el dep6sito en el registro de las causas civiles y mercantiles, segiip las reglas del art. 35,
hilimero l.', R. D., 1883, entregando certificaci6n con la fecha y
niimero de orden al margen del acto de citacibn de l a compare.
cencia 6 del recibo, que contendr, la lista de los documentos (articulo 14, R. .D.).
La parte que produce los documentos puede retirarlos en e l
dia, y antes de la apertura, de la audiencia para que est, sealada
la causa, y debe firmar el recibi con la fecha en el margeo del registro de depdsito (art. 15, l.', R. D.).
2.'
Conau.nicacidn, privada.-En el curso del. juicio, las partes
pueden ponerse de acuerdo para comilnicarse los respectivos documentos particularmente, entreghndose recibo del original 6 de l a
comparecencia que los enumere, con la fecha y firma del que los
recibe. Esta comunicacidn vale tanto como la que se hace en Cancilleria (art I t , R. D.).
Los efectos del dep6sito y de la comunicacin privada son los
siguientes:
1.' Efectos propios del deydsito en Cancillerda.-Las partes 6 sus
Procuradores, mediante exhibici6n de la citacidn, y el Procurador
provisto de mandato, aun sin ella, pueden examinar siempre los
documentos depositados en la Cancillerfa, sacar copias y extractos
en papel com6n, y obtener, 9. su costa, copia legal expedida por ti1
Canciller (art. b.', 2.' phrrafo, R. D.). Eatafl copias legales se expiden en el papel sellado prescrito para las copias notariales en

139
e l art. 19, niims. 1 3 y 38 de 1; ley del Sello de 4 de Julio de 1897
(1." hoja, 2,40 liras; hojas sucesivas, 1,20); papel que habr6 de suministrar el requirente.
Loa derechos de copia son los mismos establecidos para las copias de las ~entenciasciviles (esto es, por cada pagina con m8s
de 12 lineas de texto, 25 cntimos, L. 8 de Agosto de 1895, art. 3 .O,
2.' pdrrafo). No se debe ninguna otra compensacin, cuando los
documentos depositados esthn extendidos en papel coniin, y ~ila,
parte que los produce goza de los beneficios de la declaracin le~
legales goza de este
gal de pobreza. Si el que requiere l a copias
beneficio, se aplican las disposiciones del art. o.', n6m. 8.O, y del
art. 20, R. D., 6 de Diciembre de 1865, sobre patrocinio gratuito
(entrega en papel de oficio y anotacin 9, cuenta, art. 23, R. D.).
2.' Efectos comu?aes al de2;sito en Caacillerda y & la co~~~z~)zicacidw
privada.-La parte que ha depositado todos sus documentos 6 que
h a hecho comunicaci6n privada de los mismos, tiene derecho 6 l a
vista de la cama en el da establecido, salvo 1s dispuesto en el ara
ticulo 382, Cd. proc, civ. (art. S,", pdr. 3.O, L,).
E l Tribunal la Corte, por motivos graves que se han de decir
eapecificamente en la providencia, pueden aplazar, no obstante, la
vista para otra audiencia prxima (art. 5.O, phr. s.', L.).
E n este caso, aplazadas las comparecencias, el Presidente, B
peticin de una de las partes, encargara B uno de los miembros
del Colegio que haga la relacin de la causa en la audiencia, determinando el dia hasta que 'podr&n las partes depositar nuevas
comparecencias y documentos en la Cancilleria, previa notificacin de los respectivos documentos en papel com6n (art. 5.O, 5, L.).
Para el cambio de las comparecencias, cada una de Batas se entregara al Canciller, recibiendo copia las partes con el vido del
original. En lugar del cambio, puede hacerse la notificacin de la
comparecencia, in~ertandoen ella la lista de documentos. La no
tificacin ha de hacerse'en el trmino fijado por el Presidente
(art, o.", R. D.).
.Q nombramiento dei ponente para la audiencia puede hacerle
de oficio, en todo caso, el Presidente (art. 5.O, L.).
E1 nombramiento de Juez ponente se anota por el Canciller en
la hoja de audiencia. El Presidente fija el trmino dentro del cual
se dar&trablado de los autos al relator.
Las partes deben consignar las piezas de los autos y los docum e n t o ~al Canciller, que pondr4 su firma sobre los originales ,y
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

LIB. 1-DE
LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
140
copias de las comparecencias de conclusiones, mencionando las
adiciones (art. 10, L., y 46, par. 1 . O , R. D.).
Si una de las partes no hace la consignacin en el trmino
marcado, podrL hacerse la relacidn sobre los papeles de l a otra.
Si la omisi6n es comiln, la discusin se aplaza de oficio.
Se castiga L los Procuradores negligentes, segn las reglas del
art. 177, Cdd. proc. civ.
Si es preciso dar traslado al Ministerio piliblico, el Presidente
fijara el plazo (art. 46, R. D.).
El dep6sito de los documedtos no diepensa de la obligacidn de
exhibirlos 9. solicitud del adversario, Durante la discuei6n oral,
s i no se hizo el dep6sito previo de los documentos, los Procuradores 6 las partes, en las causas comerciales, cambiaran entre si las
copias de las conclusiones 6 se comunicarhn .lo3 documentos (articulo S.", par, 1.O, L.).
El cambio de aqullas en la audiencia se prueba por el visto
d e recibo que c'ada una de las partes que recibe copia pone sobre
el original. Este visto debe ponerse al final del. mismo 6 a l margen, y todo lo que despus se escribe sin nuevo visto se tiene por
no comunicado, salvo que el Tribunal compruebe la perfecta identidad de los documentos (art. 6.O, R. D.).
Las codclusiones deben contener lista de los documentos producidos en audiencia y no depositados precedentemente (1). Las
adiciones y modificaciones en los originales de las conclusiones y
e n la lista deben reproducirse exactamente en las copias comunicadas it la otra parte, salvo que sta 6 su Procurador pongan el
visto 9, las adiciones 6 modificaciones contenidas en los originales.
En caso de aplazamiento, la comunicaci6n de documentos se
debe hacer siempre mediante cancillera (art. S.O, ~ l t i m ophrrafo, L.). A tal efecto, se depositan el da mismo de la iiudiencia,
A menos que se conceda un termino especial. Cuando el depeito A
de documentoa debe hacerse en un trmino establecido, el que
omite 6 retarda la ejecuci6n no tiene derecho 9, obtener el aplaza-

(1) La Corte de Ap. de Trani (26 de Mayo do 1892, Foro Puyliis., 1002, IRS),
ha sentenciado que el Magistrado no piiedo tenor en cuenta los d~~cuxnentos
producidos por una de las partes qiio no se enunieran on dlclia listu. Sin embargo, eii voz (10 reclinxar la accin 6 la oxcel~cinque sobra oll~iii~o !rinde,
puede adoptar iin tempernmanto equitativo y divponer la coxnunlcaci6n inediante Uanailleria.

DE L A PRUEBA

141
miento de la discusin, si la ot?a parte se opone, ni de oponerse
al aplazamiento si la otra parte lo solicita (art. 26, R. D.).
72 a2. Pvocedintienio fovnla1.-Ordenada la convencin del pro.
cedimiento sumario en formal, de la combinaci6n de las disposi.
ciones de los arts. 2.' de la L., 31 de Marzo de 1901, y 12 R. D.,
31 de Agoeto de 1901, 8%deduce que el dep6sito de los documentos prebcrito por los arts. 158, ptir. 3.O, y 393, C6d. proc. civ.,
deber&haceree dentro de los cinco dfas siguientes ti la fecha de la,
providencia relativa, A partir del vencimiento de los cuales correr&
el trmino fijado por los arts. 164, 394, C6d. proc. civ.
No hace falta depdriito ai el actor ha depositado ya los documentos, segiln el art. 5 O de la ley.
Si deposita documentos no mencionados en el acto de la citacin, deberA notificar la lista de estos en el mismo termino.
Si el dep6sito no se hizo en el thmino legal dicho, la causa
puede proseguirse mediante nueva citaci6n hecha por cbdula, segiin las reglas del procedimiento formal.
E l demandado que no quiera responder ni comunicar documentos puede pedir la inscripcidn en turno de l a causa, pasados
los cinco dias indicados.
En el procedimiento formal, la comunicaci6n se hace siempre
mediante depsito en Cancilleria por toda la duraci6n del trmino asignado &i la parte contraria para responder 6 replicar,
La Cancilleria entrega al Procurador de la otra parte el original 6
la copia que & este efecto se baya depositado con el original (ara
ticulo 167, Cdd. proc. civ.). E1 Procurador ti quien se comunicaron los documentos debe restituirlos en el trmino concedido para
responder (art. 168), bajo la conminaci6n de la ley (arts. 170,171,
C6d. proc. civ.) (l), Tambien en el rito formal se pueden pedir al
Canciller copias legales de los documentos depositados, ~egi2nel
art. 23 del R. D., 31 de Agosto de 1891 (2) La consignacin de la
pieza, deppus de la di~cubi6n,se hace mg6n los arts, 10, L,de 31
de Marzo de 1901, y 46 R. D. de 31 de Agosto de 1901.
73 aa. En el procedimiento aanie los Tvibunales citlEles en los asunlos
comerciales, 6 Ee obberva el procedimiento sumario, que conforme
al art. 1\6, U d . mero., es para tales a s u n t ~ sel procedimiento
CAP. 11-ADMISI~N

(1) Sobre esta comunicacf6n V. Ap. Genova, 12 de Beptienbre de 1902

(Temi Om., 1902, 668).1
(2) Conf. Mattiroio, iT.1 (S.% ed.), n. 698.

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUZBA EN GENERAL

142
normal, y en este caso valen las reglas expuestas en la letra a,,
6 se ob~ervael procedimiento formal en virttid del art. 413, Cdigo
proc. civ., y entonces valen las expuestas en la letra al.
Una importancia especial tienen l a comunicacibn y la exhibicin de los libros de comercio; pero de esto trataremos en su lugar.
74 a*. En el procedimiento ante los pretores'se aplica ante
todo el art. 134 pa,ra el acto de la citacibn, y los arts. 4.5, 419,
421, C6d. proo. civ., para l a presentacin y la comunicacin de
los doc~mentos.
Segn el art. 416, el actor debe, en la audiencia que se determine, presentar los documentos .que sirven de fundamento B su
demanda. Los documentos pr~sentadospor una parte se conluni
,can & la otra (art. 419), y ee remiten despus al Canciller para que
pueda el Juez examinarlos (421).
as) En el procedimiento ante conciliridores, el actor, el dia establecido para la comparecencia, presenta los documentos en que
funda eix demanda: la otra parte los examina y puede pedir un
thrmino para la presentacin de otros documentos. El conciliador
examina los documentos, oidas las observaciones de las partes (arSfculo 450, Cd. proc. civ.).
75. En el caso de cot)tpromiso d arbitraje, las partes tranemiten
sus documentos y memorias A los Arbitros sin ninguna fo'rmalidad
judicial (art, 14, Cd. proc. civ.). En cuanto B la comunicacin
entre las partes se aplica el art. 1'7; de manera que G las partes
han convenido el uso de las formas de derecho comiln, y Bstas deberBn aplicarse, nada han con-ienido, y entonces proveen los
drbitros.
75 bis. En grado de apelacin, el art. 489 dicta, una regla general, que no es nuestra misdn examinar. Nos limitaremos &'referirla, coordinada con las nuevas reglas procesales.
Es deber del apelante presentar la sentencia p los actos del
primer juicio, bajo pena, A intitancia del apelado que compareai
regularmente, de que se rechace sin mhs la apelacihu. La prese) tacin se hace en audiencia, ya que la regla del art. 489 slo
es aplicable al procedimiento sumario. Ahora bien: cotno s e g h
el art. 1.O de la ley de 31 de Marzo de 1901 se debe interponer la
apelacibn citando ti audiencia fija, habitt que coordinar tal precepto con el art. 489, Cd. proc. civ.
E1 art. 51 del Real decreto hizo la coordiiiacin del modo siguiente: cLa devolucin de la apelacin sin examen, segiJln el are

CAP. II-ADMISI~N DE L A PRUEBA

143

ticulo 4811, Cd. proc. civ., se pronuncia en caso de no comparecencia del apelante en la audiencia fijada para di~cusidnde la
causa ante el Colegio.
,El apelante que antes de la audiencia ha hecho y notificado
e l depsito en Cancillera de la sentencia apelada y de los actos y
documentos del primer juicio, necesarios para el examen de la
apelacin, puede valerse de la comparecencia retrasada, segiin el
precedente art. 49.
sLa apelacin se rechaza sin examen cuando el apelante no
presente la sentencia en l a discu~idnde la causa ante el Colegio,
lo mismo que los actos y documentos antes indicados, & menos
que previamente los hubiese depositado en Cancillera, notificando
el depsito.
%Siel apelado se ha valido de la facultad concedida en el articulo 1.O de la ley, el Presidente puede aplazar la discusin de la
causa para otra audiencia, con tal de que el apelante justifique
que no pudo presentar la sentencia y demhs documentos,
En el caso indicado anteriormente, el apelante no comparecido citado pessonalmente deber& ser citado nuevamente en el
termino que fije el Presidente.,
Reglas especiales en cuanto B la obligacibn del depsito de documentos existen para la apelacin en los juicios de graduacicin
d e quiebra, de rendicin de cuentas y de divisin. El art. 239,,
R. G, G., diepone que en caso de apelacin de las sentencias pronunciada~en los juicio0 de graduacin, el Canciller, B instancia
del apelante, y previo anticipo de gastos, tranamita B la Cancilleria superior todos lo^ actos del procedimiento que hubiese en si1
poder, unido8 B los que tuviese el solicitante, que se los entregara
& tal efecto. Si la apelacin se refiere ~610S alguna parte de la
sentencia, el apelante sacard copia 9, su'r expensas de la parte del
procedimiento que tenga relacidn con ella y la producirti en el
juicio.
El art, 52, Real decreto de 31 de Agosto de 1901, aplica esta
disposicin & las apelaciones contra la8 senteiicias pronunciadae
en materia de quiebra y en los juicios de rendicin de cuenta8 y
divisin, seg6n los arts. 823, 890, Cd, proc. civ.
En caso de apelacin de laa sentencias pronunci~dauen los
juicioa de expropiacin, deber4 citarse al acreedor instante, el
cual, eo pena de resarcimiento de daos, debe reproducir los documentos ~reaentadoaen el primer juicio (art. 703,C6d. proc. aiv.).

LIB. 1-DE
LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
144
76. Ante la Casacit&los actos y los documentos sobre que el
recurso se funda van anejos al recurso (art. 533, Cd. proc. civ.),
B menos que se encuentren ya depositados en la Cancilleria de la
Corte Suprema para proveer en otro recurso (1); la notificacin
del recurso lleva en si el ofrecimiento de comunicacin (art. 525),
l a cual sigue despus por medio del canciller (art. 530). Reglas
anhlogas ee aplican para el contrarecurso (art. 533) (a).
76 bis. Procedimievitos ejecutivos.-En el procedimiento ejecutivo sobre inmuebles, el que promueve la venta (art. 6b5) la reventa (art. 689), debe ofrecer en citacibn la comunicacin, me.
diante depdsito en Cancillerfa, de los documentos indicados en
el art. 665, niim. 4.
Pero cu&les el termino para hacer el depsito?
Creemos que sea suficiente y valido el depdbito hecho antes de

(1) Das. Turn, 30 de Enero dd 1894, v. Serra (Non. Ni$.,

1894, p. 221).
(a) En nuestro procedimiento civil, una vez admitido e l recurso de casacin por infracci6n de ley, se entregan los autos d las partes para instruccin, por trmino de diez das, y a l devolverlos evacuando diclio traslado
pueden pedir, con arreglo L los arts. 1731 y 1786, que se reclame 6 l a Audiencia y se una a l recurso alguno G algunos de los documentos obrantes en
e l pleito, 6 certiGcaci6n de cualquiera diligencia de prueba practicada en
el mismo, siempre que en iino otro caso concurran las circunstancias siguientes:
l.&Que la exposicin que se haya lieclio de los documentos en el apirntamiento, 6 en la sentencia de la Audiencia, sea insuficiente para apreciar
con exactitud su valor y sentido.
2.* Que sean d e un influjo tan directo y necesario que de su inteligencia
pueda depender la decisin del recurso.
Si hubiere tenido lugar l a uni6n de dichos dogumentos, se da vista d la6
partes para instruccin, por irn trmino qsieno podrt exceder de ocho das,
declarndoqe despus conclusos los autos (arts. 1735 y 1739).
En los dems casos sirven da base a l recirrso nicamente la certiGcaciGn
d e la sentencia de segiinda instancia, y la de priniora en su caso; la gerti.
iicacin de votos reservados, 6 negativa si no los Iiubiere, y el apiintaiiiiento
d e los autoq, liniitdndose fi ello l a comiinicnci6n que debo conferir.se fi las
partes para instrucci6~1,segin e l art. 173%;y tanto en e l supuosto de no Iiaberse solicitado la reclamaci6n de docitmontos, como en el de Iinberae irnido
los pedidoa, no podrd admitirse ningn otro antes de la vista, ni en el noto
d e celebrarse, ni permitirse su lectura, asf como tainpoco la alegacin de
hechos quo no resulten de los autos, conforme lo dispuesto en o1 att. 1741.
En los recursos por quebrantamiento de forma sirven do base paru su
resolucin los mismos autos, y no puede aportarse d ellos ningfiil documento nuevo.-(N. del P.)

145
la audiencia ;1), mientras hay quien considera necesario que el de.
p6sito sea contempordneo d la citacin, cosa que no esta prevista
por la ley ni impuesta por ninguna necesidad de orden pblico,
sino tan solo, si acaso, por el inters del acreedor para evitar una
devolucin d instancia del deudor (art. t65, Cd. proc. civ.), 6 del
comprador contra el cual se pide la reventa (art. 689, Cd. procesal civ.).
77. b) Procedinziet~tosespeciales.-Aun en los casos de justicia
administrativa, se tienen ;eglas para la presentacin y la comunicaci6n de los documentos.
Segirin el texto nico de la ley sobre el Consejo de Estado, el
recurrente debe depositar los documentos en que se funda su re.
curso dentro de los treinta dias siguientes d las.notificaciones prescritas. Las partes contrarias en el trmino de los treinta das siguientes al designado para el depjito del recurso, pueden presen$ar los documentos que estimen 6tiles en apoyo de su defensa (articnlos 30, 31). El art. 18 del Reglamento de procedimiento dispone que el Secretario, h peticin de las partes intereeadaa 6 de
los Abogados que se nombren, les comunicsrh para simple inspecCAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

(1) Doctrina sin contradiccin. V., por todos, Cnzzeri, sulZ6 a9.t. oso, n. 1,
p. 73, vol. VIII, 2.a ed.; Mattirolo, VI (La ed.), n. 196, 196; illortara, Nan.,
(3.a ed.), n. 779.
En jurisprudencia se exigen la simultaneidad del depsito y de lacitacin: Ap. Turn, 21 de Diciembre de 1868 (Ann., 11,699); 18 de Mayo de 1873
(B.,VI, 610); 22 de Junio de 1871 (Gur. !o'#*., VID, 603); 10 de Diciembre
de 1872 ( l b . , X, 90); Ap. MGdena, 11 de Agosto do 1871(Mon. NiZ,, SVI, 218);
6 de Febrero de 1877 (ffionl. Prih., 1877,186); 31 de Mayo de 1878 (Temi 'Ven.,
m, 338); Ap. Casalia, 28 de Mayo de 1880 (Amn., XIV, 3) 394).
Resaelve la cuestiGn coh itna apreoiacin de hecho, admitiendo el dep6sito hecho despus de la citacin, pero con tal de que el t6rmino permita al
demandado defenderse: Ap. Perusa, 15 de Marzo de 1882 (Ann., XVI, LU[, 219).
Se conforman con el depsito hecho antes del venolmiento del t6rinino
fijado en la citacin, lo que on el procedimiento sumario significa antee de
la audiencia: Ap. Roma, 4 de Febrero de 1890 (Teini Eom., 1899,68); Ap. Venecia, 28 de Julio de 1876 (Terni Ven., 1,351); 22 de J ilio de 1807 (n.,1807,38.&);
Ap. GBnova, 27 de Marzo de 1877 (Eco giur., 1, 300); Ap. Plorencia, 16 de
Agosto de 18Y2 (8,512., XVI, 111, 363); 8 de Noviembre de 18911 (Ib., 1894, 365);
Ap. Ca~alia,6 de Mayo de 1890 (Giur. ('M.,18O0, 263); 30 do Enero do 1882
(Ib., 11, 111); 2 1 do ,T~iliode 18% (Til., 1856, 229); '23 do Junio do 1858 (Ib., 1888,
377); 30 de Enoro de 1894 (Iil.,1894,110); hp. Aquila, 12 de M a r ~ ode 1869
(li'oro a h w t . , 1889, 813); Ap. Palormo, 29 do .igosto de 1890, 28 do Octubie
d@1891, 28 de Dicieiiibre de 189G (Circ. giru.., 18 'O, 323; 1892, 111; 1897, 60);
Ap. Aiicona, 213 de Jiilio de 1899 (La I-'rocrdu~.a,1000, 433).

10

146

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

ci6n todos los autos del recurso, de los cuales pueden los mismos
tomar apuntes 6 notas.
Segn la ley sobre la organizacibn de la justicia administrativa, el que recurre & la Junta provincial debe depositar, dentro
de diez dias de notificado el recurso, los documentos justificativos.
Las partes contrarias, dentro de los quince dias siguientes al designado para el depb~itodel recurso, pueden presentar los documentos que juzguen dtiles en apoyo de su derecho (arta. 6 . O y 6.').
El Real decreto de 12 de Mayo de 1864, nm. 1777, que modifica algunos articulos del Real decreto de 6 de Octubre de 1862,
nmero 884, sobre la jurisdicoi6n y procedimiento contencioso
del Tribunal de Cuentas, en el art. 61 dispone:
<Las partes podrhn presentar 6 hacer presentar en el Tribunal
memorias xi otros documentos en apoyo de su instancia, y de ellos
se dar&tracilado al Procurador general. w
Por el art, 38 de la ley sobre amigables componedores esta reconociio el.derecho de las partes & presentar documentos.
Segn el procedimiento ante los Cnsules y Tribunales consulares (ley de 28 de Enero de 1868, nm. 2804), toda demanda enunciad los titulos en que se funda (art. 80): los documentos son comunicados por copia en virtud de instancia del actor: no obstante,
si fueran voluminosos, podrhn dejarse depositados en 1%oficina
'consular, donde se darti vista de ellos a1 demandado (art. 83). E n
l a audiencia fijada, Bate presenta la respuesta y une 8, ella los documentos en que la funda (art. 89). Dado que la ley calla, es claro
que 16 igualdad exige que se aplique tambikn para los documentos presentados por el demandado la comunicacin y depbsito dispuestos en el art. 83.

B.-Admisidn de las prueblas sitnples.

'(8. A diferencia de las preconstituidae, las pruebas simples
deben formarse en el juicio.
Y mientras las pruebas preconstituidae son admisibles siampre, al menos matei.ialmente, las pruehas simples 8610 lo son co?
el concuri;o de condiciones especiales comunes d todas 6 propia8
de cada una de ellas. De manera que siempre es necesario un juia
cio de admisibilidad de e ~ t a spruebas, si bien puede Rer acelerado
por el consentimiento de las partes en cuanto 4 la admiuidn.de
lars pruebas mismas.

Tan si610 hay una excepcin B, la necesidad de provocar debate

,entre las partes para admitir las pruebas simples, cuando stas
so^ adecuadas de oficio.
79. De que forma deberan proceder las partes para la admisin de los medios de prueba simples? (a).
(a) E n e l sistema adoptado por nuestra ley de Enjuiciamiento civil, e l
trmino ordinario de prueba se divide en dos perodos distintos: uno para
proponer 6 articular la prueba, y otro para ejecutarla.
Slo en el primero de diclios perodos pueden las partes pedir la admisiiin de los medios probatorios que les interese utilizar; pero por escepcidn
se admite que, en el caso de solicitarse por cualquiera de las partes alguna
diligencia probatoria dentro de los tres ltimos das del mismo, pueda la
contraria proponer, dahtro de los tres das siguientes la entrega de la co
pia del correspondiente escrito, la prueba que le convenga sobre los mismos hechos (arts. 553 y 568).
Todas las que se propongan por las partos han de concretarse los he4hos fijados definitivamente en los escritos de rplica y dplica, 6 en los de
demanda y contestaoin, y en los de ampliacin en su caso, que no hayan
sido confesados Ilanament,@ por la parte quien perjudiquen, y los Jueces
repelern de oficio las pruebas que no reunan dichos requisitos, as como
todas las dems que, 1 su juicio, fueren impertinentes intiles (artfculos 565 y 566).
E l acuerdo sobre la admisin de las pruebas corresponde a l mismo Jugz
que conoce del juicio, el cual, conforine se vayan presentando los escritos
en que se solicite la practica de alguna diligencia de prueba, provsera a
ellos (art. 569), admitiendo 6 danegando la propuesta sin admitir discusidn
ni impugnaci6n por la parte colitigante sobre la pertinencia 6 utilidad de
la misma, &excepcin de la prueba pericial y la de cotejos de letras, que
ha de ajustarse, por precepto expreso de la ley, la tramitacin establecida
para la de peritos, de que rnBs adelante nos ocuparemos.
La regla general es, pues, que el 3uez resuelva de plano sin suscitarse
cuestin incidental sobro su admisin. Si f ueren admitido3 el medio 6 los
.medios de prueba propuestos, no se da recurso alguno contra la providencia que as lo acordare. Si, por e1 contrario, so denegare, podr6 utilizarse
nicamente el mcurso de repodcin contra dicha negativa dentro d s l trmino de cinco das, y s i e l Juez no accediese 5 ella, podrh la parte interesada reproducir la misma pretensin en la segunda instancia, conforme a l
arficulo 567.
Cuando la prueba articulada fuere la de dictamen pericial 6 la de cotejo
de letras, dentro de los tres das siguientes al de la entrega de la copia del
escrito proponi6ndola, Ia parto 6 partes contrarias podr6n exbo ier breve.
mente lo que estimen oportuna sobre su pertinencia, 6 ampliaoidn en su
aaso, B otror extremos, y sobro s i han de ser Uno 6 tr@elos perito 3. El Juez,
sin mts trgmites, resolver6 lo que juzgue pro3edonte sobre la admisin de
dicha prueba. Si la estimare pertinente, en el mismo auto designar6 lo que
haya de ser objeto del recono~imientopericial, y s i ste ha de practioarse

"148

LIB. I-DE

1.0s MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Distingamo~
las varias formas.procesales: comunes y especiales:
a)> PHOCED~MIENTOS
COAIUNE~.-Aqu
distinguiremos:
a') Procedimiento ordinario.

a*) Procedimiento formal.

as) Procedimiento en las causas comerciales ante los Tribii.
nales.
n4) Reglas comunes 8, los casos precedentes.
as) Procedimiento ante Juez iinico.
80 al) En el procedimiento ordinario, que es sumario, encom
tramos varias disposiciones relativas al punto que nos ocupa.
El art. 12 de la ley de 31 de Marzo de 1901, dispone:
aA demanda de admisidn de medios instructorios, habiend~,
acuerdo entre las partes, el Presidente proveera en la audiencia 6
al dia siguiente, delegando al Juez para la ejeciici6n.
sSi la causa no esta iuscrita en la lista de despacho, las partee
procederan de conformidad con el art. 206, Cbd. proc. civ.
%Siel Juez delegado para la instriiccibn forma parte del Tribunal 6 de la Corte ante que pende la causa, proveer6 B la admisi6n
y ejecucidn de nuevas pruebas acordadas entre las partes antes de
cerrar el acta.
*Hecha la instruccidn, 6 si surgen cuestiones incidenliales, el
Juez delegado citar&& las partes & audiencia fija con providencia
que constara en acta y sujeta notificacidn los Procuradores
presentes. w
por uno 6 tres peritos. Sobre este ltimo extremo acordar, sin ulterior recurso, l o que crea conveniente, teniendo en consideracin l a importancia!
del reconocimiento y l a cuanta del pleito.
Estas reglas rigen para el juicio ordinario de mayor cuanta, y 6 ellas
han de ajustarse en lo posible los de menor cuanta (art. 600), si bicn con
las reducciones consiguientes en los perodos del termino probatorio.
En los juicios verbales, las pruebas se articulan 6 proponsn oraliiiente
e n el mismo acto de la coniparecencia que precopta el art. 721: el Juez ad.
mitir8 las que estime pertinentes, uni6ndose 6 los autos los (lncumontos qiia
presentaron, y el resultado ofrecido por las pruebas praoticadns se hare
constar en el acta del juicio, conforme 8 lo dispuesto en el art. 730. Aunque
l a ley habla en singular cle la eornparecehcia, oonio si liubiera de celebrarse
en un solo acto, la prctica tiene admitido suspenderla ciiaudo no es posible practicar en u n solo acto todan las pruebas admitidas.
De las indicaciones quc preceden reliulta qua el sistema adoptado por
nuestra legislacin proce~nl,para la proposicf6n y adriifsibn de las priiebas, difiere considerablemonte del prooedimiento italiano, no siendo posible
en 61 que se susciten las cuestione6 y dudas d e que trata e l autor.-(hT. de? T,}

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

149

La primera hip6tesis formulada en el pirrafo 1 . O del art. 12,

+essta:
Enolaprimera fase de la audiencia, las partes estin de acuerdo
en la admisi6n dtl los medios instructorios. Este acuerdo resulta
d e la propoeicin del medio instructorio, hecha por una de las
partes en la comparecencia anterior A la discusin, y de la aceptacin de la proposicin eventualmente contenida en la del adversario (art. 8 . O ley). La proposicin y la aceptacibn, 6 bien la una
e 6 la otra, pueden resultar tambibn de instancias y declaraciones
-verbales que consten en la hoja de audiencia (art. 44, Real decreto
.de 31 de Agosto de 1901).
Dado el accerdo de las partes, y comprobado asi,&l Presidente
provee, 6 bien orden8ndolo en la andiencia ordenando que las
partes comparezcan ante 61 A lo sumo el dfa siguiente (art. 30,
R. 11.). Cuando &'instancia de un provedo concordado, el Presi,
dente deja para el dia siguiente la providencia, las partes entregan al Canciller los documentos que es preciso conocer. De cuya
.consignacin se hace mencin en la hoja de audiencia, El Canciller los presenta al Presidente inmediatamente despus de cerrada
da audiencia 'fart;. 21, R. D.).
La providencia dictada en la audiencia 6 al siguiente dia, contiene la consagracin del consentimiento de las partes y la delegacibn del Juez para la ejecucibn de la prueba, cuando no se dispone que la prueba Be haga en la audiencia. Esto iIiltimo es una
potestad del Presidente, cuando admite las pruebas consentidas
Por las partes.
81, Pero puede suceder que una de las partes quieri solicitar
la admisi6n de una prueba, cuando la causa no esti inscrita en l a
lista de despacho. En tal caso, el art. 12, pdrrafo 2.O de la ley de
31 de Marzo de 1901, dispone que las partes procederhn conforme
a l art. 206, C6d. proc. civ., 6 sea del modo establecido para ros
incidentes. La parte instante propone la prueba en escrito inetruatorio, y la citacihn 9. la parte se hace, 6 con el mismo escrito que
propoile el incidente, 6 por cdula (art, 185, C6d. proo. civ.). Ante
el Presidente, la prueba se admitird por providencia bajo acuerdo
de las partes como en el caso anterior.
Pero c&rno puede suceder que se pida la admiaidn de una
prueba para una causa no inscrita en la lieta de despacho?
Responden ti esta pregunta los trabajoe preparatorioe de Ia ley.
E n la sesi6n de 29 de Enero de 1901 de la COmara, el Relator

LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

150
Pozzi, confirmando la interpretacibn ya indicada por Spirito, eare-pueeta 4 Calvi, fr quien pareca iniitil la disposicibn del phrrafo 2.O del art. 12, declaraba: si bien no puede ser un caso
frecuentisimo, es posible que, cuando la audiencia de despacho
se fije para un termino algo largo, las partes puedan ponerse d e
acuerdo sobre los medios de prileba antes de la audiencia, y sin
necesidad, por consiguiente, de que preceda l a inscripcibn en
lista. En estos casos, puede servirse el procedimiento incidentala. A lo que responda Calvi que, aun no admitiendo que el
articulo 12 debiese relacionarse con el 206, Cbd. proo. civ., para
no inmiscuir el procedimiento incidental en el procedimiento su.
mario, conceiatia en la interpretacibn del Relator. Y el Ministro
Gianturco, de~puesde declarar que ase habia querido extender.
mediante la ley el procedimiento incidental al procedimiento sumario*, aadia: upuede suceder lo que indicaba el Relator, 9. saber: que la citacibn se haga para un termino b a ~ t a n t elargo y la
cauea aun no ee haya puesto en lista. Entonces, si hay razdn para
euponer que fa otra parte consienta en tanto la admi~idnde un
medio de prueba determinado, se puede reclamar la admisidn de
ese medio de prueba con la simple citacibn por c8a~iln;y asi el
incidente se lleva ante el Pre~idente,el cual dicta providencia sobre la admi~ibnde la prueba. Estos Eon casos que, como decia el
Relator, pueden no eer frecuentes, pero pueden presentarse. Ahora
bien: hemos querido afirmar que en todo cafio, habiendo acuerdo
entre las partes, puede seguiree el procedimiento incidental, aun
antes de la audiencia de despachow.
Contra esta autorizadisima interpretacin, aceptada por Matti.
rolo (l),prote~taCuzzeri (a), creyendo que no es aplicable la disposicibn cuando la causa no esth aiin inscrita en lista, sino cuando
no esfd nzs. <Verdad es-dice-que
durante la discusin del arh
ticulo se tuvo presente el caEo de que la causa no est inscrita en
lista por no haber llegado todavia la audiencia de comparecencia;
pero tan cierto es que en esta hipdtesie no se concebla la posibilidad de una instancia incidental para provocar anteti de la dudiencia la adhesibn del adversario 9, la admisidn de pruebas, que se
limitb la comparecencia de las partes ante el Presidente 4 eetea
solo objeto, para el caso de que estuvieran de acuerdo; en otros

(1)
(2)

II (S.* edio.), n. 808.

Comm. al Cod.pvoc. Mv., IX (pea edie.). Apndice al

nrt. 12, p. aoi, n. 1.

151
trminos, se supuso que el apartado del articulo en cuestin se
relacionaba enteramente con la primera parte del mismo. Pero
esta suposicin no podia tener ninguna aplicacin prctica, por
que no se puede imaginar que las partes puedan entenderse sobre
la admisin de las pruebas antes de encontrarse en l a contienda
judicial y de constituirse regularmente en juicio.,
No podemos adherirnos esta enseanza. No slo se contradicen los trabajos preparatorios de la ley, de los cuales resulta que
se quibo proveer l a admisin de pruebas concordadas antes de
la inscripcin de la causa en lista, sino tambin la posibilidad,
por rara que sea, de acuerdo entre ~ O EProcuradores
I
de las partes.
Hablar de pruebas admitidas para una causa borrada de la lista,
es imaginar una hiptesis ailin menos verosmil que la supuesta
por los autores de la ley.
8i.. El art. 48 del Real decreto de 31 de Agosto de 1901 sienta
una tercera hipdtesis. Las partes est9,n de acuerdo para la admisin de pruebas, no antes de la inscripcin de' la causa en lista
(art. 12, phrrafo 2.O de la ley), no antes de la primera fase de la
audiencia (art. 12, p&rrdo LO), sino en la segunda; esto es, ante
el Colegio. En este caso, el Presidente apuede empfazar 9, las partes ante si para una audiencia prxima, (art. 48 cit.), Lo que significa que el Presidente puede \proveer tambin en l a misma au
dienca. Pero si las partes, aun estando de acuerdo en la admisidn
de la prueba, pidieran su admisin al Colegio, y ste lo acordase
en sentencia, no habra nulidad, porque, como veremos (l),el procedimiento incidental no es de orden pfiblico, sino de inters de
las partes.
83. Puede presentarse una iIltima hiptesis. Las partes acuerdan nuevas pruebas ante el Juez delegado para la instruccin.
En tal caso, si ste forma parte del Tribunal 6 de l a Corte ante
que pende l a causa, provee A la admisin y ejecucin de las pruebas antes de cerrar el acta (art. 12, phrrafo 3.0). La utilidad de
esta disposioibn es evidente (2). Las partes, apenas comprueben
acordes en el curso de la instruccin la oportunidad de extenderla
mediante nuevos medios de prueba, pueden, sin neoe~idadde volver ante el Presidente, presentar incltancia al Juez delegado, con
tal de que forme parte del Colegio, y l proveerti con economiti y
CAP. 1 1 - A D M ~ S I ~ N DE LA PRUEBA

(1) V. n. 87.
(8)

Mortara, Man. (3.* edlo.), 1, n.

880 bis, p. 841.

15%

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

cuidado. Esta pote~tadno se consiente al Juez delegado extrao

al Colegio, porque se le considera incompetente.
84. Todas las providencias para la ejecucin de los medios
instructorios acordados entre las partes, no necesitan notificacib
cuando se pronuncian ante ellas (art. 7.O, R. D. de 81 de Agosto
de 1.101). Las notificaciones se pueden hacer al .Procurador personado en juicio 6,nombrado en la citacidn (lo que aucede en el caso
del segundo apartado del art, 10 de la ley, en que la admisin de
la prueba se acuerda antes de la constitucibn de los Procuradores,
que sblo .sigue B la audiencia, segifin el art. 7.' de la misma), aun
cuando la parte haya declarado su residencia 6 domicilio 6 haya
elegido domicilio cerca de otra persona ii oficina, B excepcibn de
los actos que por disposicidn de l a ley deben ser notificados personalmente. Como es nqtural, las notificaciones pueden hacerse
vblidamente en la residencia 6 domicil~odeclarados 6 elegidos (articulo 3.0: R. D.). A las partes representadas con un Procurador
comiin, pueden hacersele las notificaciones con un ejemplar nico
(art. 5.O, phrrafo 1 . O , R. D.).
Si las partes han comparecido personalmgnte, y no mediante
Procurador-lo que 6610 puede suceder en los negocios mercantiles,-las notificaciones de providencias instructorias sobre medios
acordados se hacen en el domicilio elegido 6 declarado, 6 en la,
residencia declarada en el lugar en que reside el Tribunal. 'Afalta
de tal elecci6n 6 declaracidn, la notificacin puede hacerse en la
Cancillerfa del Tribunal (art. 4.O, R. D.).
Ls citacibn para comparecer ante el Juez delegado para la ejecucidn de la providencia admisiva de la prueba acordada, puede
hacerse en el acto de la notificacidn de la providencia 6 separada.
mtrnte por ckdula (art. 7.O, R. D.).
Las providencias del Juez delegado que forma parte del Colegio
nara la instruccin, mediante las cuales provee 9. demandas acord a d a ~de prueba, ee escriben en el acto de la prueba antes de ce
rrarla (urt. 12, pdrrafo 3.O, ley),
La providencia del Presidente que provee antes de audiencia
obre admisi6n de medios probatorios acordadoa, es un auto aut6nomo (art. 12, prrafo '2." de la ley, y arta. 44, 45, R. D.).
La providencia del Presidente que provee en la audiencia-pri,
mera 6 ~egundahe-tiohre la admisibn de iiiedios probatorios
acordados, He inriertii eii la hoja de audiencia (art. 12, pdrrafo leo,
ley; 48, R. U.); si se pronuncia deepues de audiencia (art. 12, pB.

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

153

rrafo 1.O, ley), se inscribe en la hoja como apndice (arts. 44, 45,
Real Decreto).
En todo caso, la parte que provoca una providencia de instrucci6n (del Presidente 6 del Juez delegado), tiene la obligacidn de
proveerse de copia autntica de la misma para unirla h la causa,
aun cuando no se sequiera notificaci6n. E l Canciller puede exigir
que se le entregue en el momento mismo de dictarse la providencia el papel sellado necesario para la copia ( a r t ~ .44, 45, R. D.).
85. E l sistema de la8 nuovas reglas procesales en cuanto & la
admisi6n de las pruebas en procedimiento sumario, es profundamente distinto del del C6digo.
Segiln ste, en el procedimiento sumario las pruebas acordadas
'se admitan siempre mediante sentencia, mientras en el sistema
de la nueva ley se admiten por providencia, lo mismo que en el
sistema del C6digo se additian con providencia las pruebas acordadas mediante el procedimiento de los incidentes en el procedimiento formal. Con entera raz6n dijo el Ministro Gianturco en la
Chmara: hemos querido extender el procedimiento incidental a l
procedimiento sumario; hemos querido que, habiendo acuerdo
entre las partes, baste una providencia, no una sentencia,.
86. aa) P?-ocedit~iento
forlyal-Cuando la causa siga el proceclimiento formal por conversin de procedimiento, segikn el ait. 2 . O
de la ley de 31 de Agosto de 1901, se aplican las reglas del Cdd. proc e ~ aciv.
l para la admisin de las pruebas en procedimiento formal.
En el procedimiento formal, las partes, para la admisi6n de
cualquier medio de prueba propuesto en comparecencia 6 mediante
citaci6n (l), deben proponerlas del modo establecido para los incidentes (art. 206, Cbd. proc. civ.), y los arts. 181 h 186 indican
la forma de proponerse y resolverse aquellos (2).
(1) El art. 162 (Ciid. proc. civ.) dispone que cualquiera instancia, contestacibn otro acto relativo 6 la instruccibn de la causa, mientras no sea establecida una forma diversa, se hace por comparecencia* (de la instruc0iGn). Pero nos parace que racionalmente no puede ponerse en duda la exactitud de la doctrina de la Cas. Turn, de 12 de Agosto de 1831, V. Alberti
(Foro ital., 1851, p. 895), de que la prueba pueda tambin proponerse con citacin en el procedimiento formal. En efecto, el art. 108 tiene por objeto
proveer 6 la instruccin de la causa y dar medio 6 la parte contraria de extender libremente su dafensa, evitando las poeibloe eorpresas, ouyo propsito se logra cuando la propoeici6n de un m ~ d i ode prueba se hace en el
acto de apertura del juioio.
(2) Reoordaremos que, segn el art, 164, C6d. proo. cfv., hay quinos das
para responder, salvo la abreviacin del are. 178. Pero cuando ee progolto

154

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Nosotros no debemos exponer ahora toda l a teoria de los incidentes; reservandonos tratar m&sadelante otras cuestiones sobre
el procedimiento para los incidentes iustructorios, nos limitare.
mos aqni 6 estudiar, entre las relativas al procedimiento incidental, las que tienen especial importancia y toman carhcter propio
en los incidentes para la admiein de pruebas.
87. La principal cuestin es la siguiente:
El art. 206, C6d. proc. civ., dice que para la admisidn de cualquier medio de prueba las partes deben proponerle del modo establecido para los incidentes.
Esto sentado, una demanda para la admisin de cualquier medio de prueba no propuesta del modo estableoido para los incidentes, es decir, 'propuesta durante la instruccin por simple comparecencia y despus repetida en la final, ser&inadmisible? (a).
una prusba en rito formal, en la misma comparecencia se puede citar ante
el Presidente sin obligacin de dejar pasar los quince dfas (Ap. Gnova,
Ei de Mayo de 1886, Qiurista, 1896, 250).
(a) Segn hemos dicho en la nota anterior, deben ser articuladas las
pruebas dentro del primer perodo de los dos en que se divide el trmino
probatorio. Esta novedad, introducida por la vigente ley de Enjuiciamiento
civil, constituye una garanta eficacsima para evitar los abusos que en la
prfctica solan cometerse.
En e l anterior derecho procesal, todo el trmino de prueba haba sido
siempre comn para articular y practicar, y por lo tanto, pudiendo las partes reservar para el findel mismo l a alegacidn y ejecucin ds los medios
de prueba que intentaban utilizar, ocurra con frecuencia y especialmente
cuando la prueba era de testigos, que esperasen para proponerla f conocer
el resultado que ofreciese la de la parte contraria con objeto de desvirtuar
sus efectos; y como todos los que litigaban en el juicio tenan el mismo inters, resultaba, por regla general, que esperando los unos las pruebas d e
los otros, avanzaba el trmino probatorio, y cuando se decidan 6 presentarlas apenas quedaba tfempo para practicarlas.
Muchos eran los abusos y las inmoralidades 6 que dicho sis$ema se pres.
taba, y para corregirlos en lo posible, evitando adems que la prueba fuera
un medio de obscurecer la verdad en vez de servir para averiguarla, so estableci la divisin del trmino probatorio en los dos perodos que hemos
indicado. Aun dentro de esta regla poda darse lugar f abusos por reservar
las partes la proposicin de sus pruebas hasta e l ltimo trmino del primer
periodo con objeto de que no fueran conocidas hasta entonces por el coliti.
gante 6 los colitigantes, y no pudieran Estos hacer la conveniente contraprueba; y para salvar esos inconvenientes, se permiti que, oomo en otra
ocasin hemos dicho, en el caso cle articularse alguna diligencia de prueba
dentro de los tres Siltimos dfas de dicho perodo, pueda la parte contraria
proponer en los tres das siguientes f la entrega del csscrito oorrespondiente,

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

155

Varias opiniones han sido manifestadas este propdsito:

1.O
Algunos soetienen que el Tribunal ante el cual se proponga directamente tal incidente instructorio, debe. rechazarle
como inadmieible aun ex ofJicio, B pesar del silencio de la otra
parte y aun de la contestaci6n en que se acepte libremente por la
misma el propio incidente (1).
2.O Otros opinan que el Juez no podria en ningiin caso plantear de oficio lalexcepcidn sobre la forma en que la prueba fue
propuesta. S610 aquel que fuere llamado directamente al Tribunal tendrB derecho de pedir autorizadamente la observancia de las
formas establecidas. Pero si compareciendo ante el Tribunal se
opone B la demanda y la discute, no podrh alegar juntamente la
la prueba que le convenga sobre los mismos hechos. De este modo no son
posibles perjudiciales 6 maliciosas sorpresas, y por consiguiente, la disposicin de dicho precepto es de notoria justicia.
Transcurrido el primer perodo del trmino de prueba, 6 la ampliacidn
ea su caso de los tres das indicados, queda definitivamente cerrado el plazo
para la proposicin de la prueba, y la que, partir de dicho momento s e
propusiere, debe ser desestimada, y s610 podr ser utilizada en segunda instancia cuando concurra alguna de las circunstancias establecidas en los casos 3.O, 4.O y 5." del art. 862 de'la ley de Enjuiciamiento civil, es decir,
cuando se refiera dicha prueba un hecho nuevo de influencia en la decisidn del pleito que hubiere ocurrido con posterioridad al trmino concedido
para proponer la prueba en primera instancia; cuando despus de dicho
trmino hubiere llegado 5 conocimiento de la parte algn hecho anterior
de influencia'notoria e n e l pleito, ignorado por la misma, si jura que n o
tuvo antes conocimientb de tal hecho, 6 cuando el demandado declarado en
rebelda se hubiere-personado en los autos en cualquiera de las dos instan.
cias despus del trmino concedido para proponer la prueba en la primera,
Lo dicho no obsta para la presentaoin de documentos aun despus d e
transcurrido el primer perodo del termino de prueba, siempre que se encuentren en alguno de los casos sigrrientes: l.", que fueren de fecha pobt*
rior; 2.O, que si fueren anteriores, jure la parte que los presente no haber
tenido antes conocimiento de su existencia; y 3.O, los que no haya sido posible adquirir con anterioridad por causas que no sean imputnbles 6 la parte
interesada, siempre que se haya hecho oportunamente la designacin del
archivo 6 lugar en que se encuentren los originales.
Dichos documentos pueden ser presentados hasta la citacidn para sentencia, y surtiran todos sus efectos probatorios, cumpli6ndose lo dispuesto
en los arts. 608 al 513, ambos inclusive, de la ley de Enjuiciamiento citada,
los cuales determinan las reglas relativas 6 la admisin de los documentos
citados, previa audiencia del 6 de los ao1itigantes.-(N. del T.)
(1) Ap. Lucoa, 7 de Agosto de 1866, refarida en An. Pr. civ., 1, voz Imi.
denti, p. 408; 87 de Noviembre de 1868, 2.2 de. Abril de 1869 (Asn., 11,2, 447,
III,2,94l Y Scotti (Hm.Tp%.,XI, u. 97); Ricci, 1, n. 396.

LIB. I-DE
LOS MEDIOS DE PRUEBA E@ GENERAL
256
irregularidad del procedimiento, ya que su oposici6n patentiza la
inutilidad da retrotraer la controversia B la primera fase normal (1).
3.O Otros, en fin, creen que la autoridad jiidiciql deberia de
~ficiosuspender el juicio y remitir la8 partes ad viant juris para la
resolucin del incidente (2).
Nosotros seguimos la segunda de las opiniones citadas, esti.
mando que el acuerdo de las partes, auqque implicito 6 thcito,
hace admitiible el incidente instructorio propuesto directamente
al Tribunal (a).
La tercera teoria defendida por Cebedotto, aun cuando parece
sencilla, no re~uelveel fondo de la caestibn.
Dice muy bien Triani (3) que el Tribunal, remitiendo lae
~ z las volverla S someter al Presidente, para que
partes ad v i a ~juris,
ste B sil vez las. enviase nuevamente B la Audiencia, lo que es
absardo.
Tampoco vale decir, como hace Malagodi,'qiie en parte sigue
la tercera tesrin, que no existe el absurdo si se reflexiona que el
Pre~identepuede tambin rstdtiii' B las pnrt,es para la resolucin
del fondo, porque esta facultad esta subordinada B un requisito
que pede faltar; ademhs, aun remitiendo las partes al Pondo del
-

(1) IIattirolo (111, n. 563); Cuzzeri sobre el art. 181 (11, p. 170, n. 6); Mortara (Xaw. Proc. ciu., 1,n. 288, p. 176); Vitali (Ann. Proc. civ., v. voz Incidenti,
p. 398); filalagodi (Ib.,p. 400), con excepcin para el caso en que las partes
quieran nada mis discutir ante el Tribunal sobre elincidente propuesto en
la comparecencia. Entre las sentencias numeroasimas sobre tan frecuente
puestion, recordaremos las mejores y las m6s recientes: Ap. Mil., 8 de Mayo
d e 1883(Foroital., 1883, p. 888); Ap. Roma, 17 de Julio de 1884 (Tent.Bom., 1884,
p. 299); Ap. Gn., 6 de Octubre de 1892 (Tem. Gen., 1892, p. 668); Ap. Bolon,,
2 de Nardo de 1859 (de., 1889, ii, p. 289); Uas. Turn, 24 de Febrero de 1885
{An., 1856,1, 1. p. 312; Cas. ;?l6p., 15 de Enero de 1870 ( A n , IV, 1,117).
p. 409, n. 27).
(2) Caberlotto (Alt. Pr. civ., 1, voz I~zcille~ttc,
(a) E n nuestro derecho h a sido siempre u n principio invariablemente
reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, que las prescripciones procesales que regulan el orden de los juicios son siempre de orden pblico, y
estdn, por lo tanto, sobre la voluntad de las partes.
En su virtud, e1 consentimiento de stas no puede autorizar l a admisin
de un medio de prueba no aatori~adopor la ley qua hubiere sido propuesto fuera de tiampo, Aun en l a prueba pericia1 y en la de cotejo de letras, en que 90 da audiencia & las pnrtos sobre su proposicin, o1 consentimiento de las ~iiisniasno afecta d la admisin, eino d los trminos en que
deban ser practicadas dichas pruebas.-(N. del T.)
(3) &t. d p del*.jud. c ~ v .pBge.
,
32.34.

157
asunto, no obliga ciertamente al Tilibunal 6 resolverle, ni esth
prohibido tampoco al mismo, si el procedimiento esta concluso,
el decidir en cuanto al fondo, cuando tambi6n las partes han lle.
vado el incidente ante el mismo.
La primera teoria dice que el objeto de la ley al prescribir el
procedimiento especial de los incidentes, es el obtener, merced
h la autorizada influencia del Presidente, el posible acuerdo d e
las partes, y evitar con esto que surja un nuevo pleito dentro de
otro ya pendiente; en otros tbrminos, el legislador quiere hacer
que preceda una tentativa de concilacibn.
Es este el fin de la ley?
No lo creemos.
La tentativa obligatoria de conciliacidn, es, en la legislacibi4
italiana, un hecho excepcional (arts. 308, 379, 1.O, 417,464, Cdd.
proc. civ ), y de aqui que no se pueda tener como establecida,
salvo una expresa disposici6n de la ley (l), que ciertamente falta
en el art. 181. Abi, tal articulo dice: t E l Presidente, si las parte8
estan de acuerdo sobre la resolucidn, provee para la ejecucidn; si
no estdn de acuerdo, remite 6 las partes, e t c . ~
Proveer 6 remitir, no intentar la conciliacin, es la misidn del'
Presiden te.
La relacibn Pisanelli no dice palabra de la tentativa de conciliacidn, y la exposicibn al Rey dice solamente: t Si las partes se
ponen de acuerdo en la resolucibn, g %o es ddficil que se povtgan dc
acuerdo enprdsencia de Magistrado tan autorizado, el Presidente, etc,,
Lo que significa ,que puede suceder que la simple presencia del
Presidente influya con la majestad del cargo; pero no debe influir
con la autoridad al mismo inherente, Puede suceder qiie ante el
mismo, dificilmente se insista en un incidente inilitil y dificilmente se promueva una oposicin irreflexiva 6 infundada,'
No queremos ocultar que muy probablemente la tentativa da
conciliacibn vendrla 6 ser en ocasionea inrlitil, y daria motivo para
retardar y cliempre contrariarfa el concepto informatorio de iiues.
tro procedimiento, segilin el cual, parece que no puede ocurrir, sin
peligro, que en lou pleitos civiles de mayor importancia deba hoy
Juzgar el Magi~tradoque trat6 ayer en vano de la ccncilit~cibn,y
que al tratar desella debib c a ~ necesariamente
i
manifeatar uu opi.
pibn; y esto es tanto m86 cierto cuanto que el conocimiento nnte
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

3)

(1) Mattirolo,

1, n.

105 172, pgs. 144 B

149 (Laedio.).

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL

158
rior de la causa constituye un motivo de recusacin (art. 116, n6mero 9, C6d. proc, civ,).
Sin insistir, por lo demhs, en refutar efita teorfa evidentemente
contraria B la intencibn de la ley, preferimos indicar el verdadero
objeto de ella.
La Casacin de Turin, en nuestro sentir, lo ha determiaado
con mucha exactitud, diciendo: aCon el procedimiento incidental, la ley ha provisto disposiciones por las cuales no se h a intentado crear una jurisdicci6n privilegiada 6 superior 6 paralela B la
del Tribunal que juzga; sino que se ha procurado dar b las partes,
que estan de acuerdo en reconocer 6 al menos en no contradecir
la conveniencia y la oportunidad de un medio instructoria que
uno de los contendientes propone, un modo c6modo y pronto de
obtener, con ahorro de tiempo y de gastos, el prov~idode la Autoridad judicial, ~ i el
n cual no se habria podido llevar efecto el
acto probatorio y revestirlo de las formas que son indispensables
para darle vida jurfdicaw (1).
Este exactfsimo concepto nos permite dar por refutadas otras
dos teoria~,las cuales pretenden fijar el objeto del art. 181, 06digo proc. civ.
Dicen algunos (2), que con tal artculo se ha, fijado un primer
grado de jurisdiccidn, al cual siguen los del Tribunal y de la Corte.
Error evidente, porque tres grados de jurisdiccibn son un absurdo en nuestro sistema procesal.
Dicen otros (3), cuyo poco claro pensamiento 40 hemos coin,
prendido, que en el art. 181 se tiende 9, proteger el inter6a social
que constituye lo que Pisanelli llama el lado politico de toda
causa. Pero aqu se yerra, porque, aludihndoae & cierta interven*
cin del Juez en la proposicibn de una cuesti6n, se viene 9, reconocer como "vigenteel sistema de la autorizacin preventiva de la
qitacibn, que es B veces rechazada, y justamente, por nuestro C6digo (4).
Los autores de .la primera opinin invocan el art, 66 Ca

(1) 4 de Narzo de 1884 (Arm., 1884, p. 460, +notivos).

(2) Ricci, obra y lugar ya citados.
(3) Malngodi, obra y lugar ya citados.
(4) Pisanelli, Re[ao. (en Uuzzeri, art. 132, n. 1);Puca, op. '&t., cap. 2.O, p. i i 3
6 31. Esto es tanto m68 justo, si se reflsxiona que la citaei6n directa do1 acu-

sado es un verdadero derecho de la parte perjudiaada en los casos de la

1oy (art. 371, n. 143, C6d. proc. pen.).

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

159

digo proc. civ., y observan que la demanda propuesta sin el procedimiento incidental, carece de los elementos que constituyen la
esencia del rito procesal imperativaaente mandado.
Pero aqui, con la palabra imperativamente se da por fulmi.
nada una nulidad, que n a lo es y no lo puede ser por slo que las
partes hayan hecho directamente lo que habrfan podido hacer i n directamente con la intervencin del Presidente.
Convenimos que son de orden pblico las reglas especiales d e
cada uno de los diversos procedimientos admitidos por la ley, y
de aqui que cuando se adopta uno de ellos, necesitase Ciertamente
guardar las formas que les son propias, si no se quiere introducir
la anarquia en los 6rdenes procesales que constituyen la garantia
de una buena administracin de la justicia. Pero el seguir un procedimiento,, mhs bien que otro, para extender una demanda ante
e l Juez, que es el iinico competente para decidirla, no es cosa que
afecte en modo alguno al inters piliblico.
88. a3) Proceditniento ante los Tribunales ett las causas conze~ciaEes.-En virtud del art. 876, Cd. de Com., en las caupas comerciales se observa el procedimiento sumario ante los Tribunales,
salva l a facultad de ordenar que el juicio, comenzado con el pro.
oedimisnto sumario, se prosigen via formal, si asi lo piden la
naturaleza y las particulares condiciones de la causa (art. 413 del
Cd. proc. civ.). Nada hay, pues, que aadir A cuanto se ha dicho
en la letra a').
No obstante, en el caso de que la caiiea se prosiga por el pro.
cedimiento formal, siendo ste siempre el regulado por los articulos 398 B 410, Cd. proc. civ:, y no el comiln, es de obegrvarse
que por el art. 399 el trmino para comparecer ante el Presidente
6 el Juez delegado en los casos de los arts. 135,es por lo menos
de un dia, salvo lo que dispone la 6ltima parte del mismo articulo.
Para lo demas vale cuanto se ha dicho en la letra al).
89. a'+) Reglas comunes las J~ipbtesisprecedentes.-Hasta aqui
se ha hablado de pruebas concordadas.
Si las partes no estan de acuerdo, el Presidente 6 el Juez delegado (arts. 12 ley y 181 Cbd. proc. civ.), emplazan las partes 9,
audiencia fija para la resolucibn del incidente mediante sentencia
del Colegia; determinndoee en la misma providencia si la relacin d e la causa se har, por un Juez delegado 6 por las partea, e l
trmii~oen que se notificar, . los Procuradores, el de inscripcin
en lista 9, instancia de una de la^ partes (v. art. 3.O, ley de 81 d e

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

160
Marzo de 1901), y el de las publicaciones y edictos de la extrac.
cibn de la causa y del sealamiento h audiencia en la sala de la
autofidad judicial, y los trminos en qae los Procuradores deberfin
cambiarse las comparecencias concludionales (v. art. 8 . O , ley de 31
de Marzo de 1901), eh., (art. i82, C6d. proc. civ.).
Pero si hay urgencia, el Presidente, odas las partes, puede resolver el incidente y declarar ejecutiva la providencia, no obstante
reclamacibn, con caucibn 6 sin ella (a'rt. 182, C6d. proc. civ.); la
reclamacibn se propondrh, 6 en el acta de la audiencia presidencial 6 en el tbrmino de tres diae desde que se dict6, 6 de la notificacidn, en caso de rebeldia. A infitancia de la parte que se opone,
el Presidente cita 8, las partes para audiencia fija (art. 183, C6digo proc. civ.). El Colegio conoce de la reclamaci6n en primera
instancia.
Las disposiciones de los arts. 182, 183, Cd. proc. civ., se ex.
tienden al juicio sumario por el art. 40, R. D. de 31 delAgosto
de 1901, segiin el cual gen las demandas de proveidos instructorios, el Presidente b el Juez delegado puede, en caso de urgencia,
pronunciar providencia conforme al art. 183, Cbd. proc. civ., salvo
reclamaci6n dentro del. termino establecido por el art. 1 8 3 ~ :
89. a) Pero hay casos en los cuales no es posible recurrir, n i
en rito sumario ni en el formal, al procedimiento incidental.
Esto ocurre:
1.O
Cuando la admisin de la prueba se pide en vfa acce.
soria (1).
Los arts. 206,181, C6d. proc.'civ., se aplican al caso en que la
prueba sea demandada en vfa principal, como extremo de la acci6n
de la parte, la cual, reconociendose obligada h aquella prueba,
quiere practicarla juridicamente. Pero cuando la parte sostiene en
vfa prejudicial que no le incumbe el cuidado de probar, seria injusto que, no obstante esto, debiese, entretanto, provocar el incidente para la admi~ibnde la prueba, daando su interbs y contradiciendo sus conclusiones.
En este caso, en la previsin de que el Juez, rechazando su ins

(1) Cuzzeri, art. 181, n. 6, p. 171; Gargiulo, 1, n. 666;Ricci, 1, n. 387; Cpberlotto, lugar citado, p. 401;Cas. Florencia, 30 de Junio de 1879 (Tene~i
Ten.,
IV, 369); 28 do Febrero de 1831(ibid., VI, 1.19);Ap. Bolonia, 21 de Enero de 1883
(Beff.. 82, p. 72); Ap. llesina, 26 de Xoviembre de 1872 (h.,
VE, 297); Cas. W6poles, 16 do Enero de 1870 (ibid., I V , 117); A p MilBn, 8 de Mayo de 18S3 (citada); Cas. Florencia, 18 de Febrero de 188i (Temi Ven., IS,143).

GAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

161

tancia prejudicial la declare obligada d pkobar, la parte debe limitarse d pedir, en via accesoria en la comparecencia final, que sea
admitida para prestar la prueba.
2.O .Cuando en la resoluci6n del incidente probatorio se incluya
tambin la admisibn 6 la no admisibn de la accibn principal (1).
De la forma en que se propongan las pruebas despus de registrada la causa, si el que la suscribiera no lo impugna, y de otras
cuestiones sobre los incidentes instructorios, nos ocuparemos mds
adelante (2), siendo cuesti6n importante en tales casos, el ver si
en aquel tiempo se pueden deducir las pruebas.
89. B) El Presidente 6 el Juez delegado, cuando.las pa.rtes estn de acuerdo en pedir la admisi6n de un medio instructorio'ilegal, por ejemplo, una prueba por interrogatorio, juramento 6 testigos para probar un hecho jurdico en el que la ley requiera la
prueba escrita ad aztOsla+ztian,deber&proveer, sin mhs, por el simple acuerdo de las partes, d su ejecucibn, seg6n el art. 181, C6digo proc. civ,, y 12 ley de 31 de Marzo de 19011
Mortara (Y) no cree que el Presidente pueda negar ejecuci6n t i
la vo!iintad de 106 litigantes, porque tla disputa sobre la legalidad de la prueba queda sin prejuzgar para el juicio de fondo,.
Y efito, aun cuando considere muy 'censurable la ley, porque apone
al Magistrado en la contingencia de concurrir con su autoridad 9,
poner en vida actos ilegales, que l mismo, formando parte del
Colegio, podrd verse obligado & declarar vhlidos ineficaces,.
Mattirolo, d quien hemos sometido la cuesti6nJ profefia la opini6n contraria en una carta que es tamos autorizados para publicar.
Yo creo que cuando el Presidente 6 el Juez delegado para los
incidentes considere que la prueba (testimonial) pedida por una
de las partes y consentida por la otra est absolutamente prohibida por la ley; tiene el derecho y el deber de negarse A proveer,
enviando d las partes ante el Colegio, ~ipersisten. Asi me parece
que resulta del espfritu de la ley, la cual no puede permitir, ni
(1) Caberlotto, Zoc. cit., p. 400; Ap. Miln, 20 de octubre de 1881; Picoione
(illorz. Jolil., 1884, p. 1058, para el caso en que la adniisibilidad de la prueba
constituya 18 sustancia del asunto de las partes); Ap. Turfn, 30 de Mayo

de 1871; Prato (&re POP.,VIII', 591); Ag. Roma, 7 de Abril de 1886 (Tem.
Ron., 86, p. 240); Ap. Casalia, 29 de Marzo de 1889,13 de Marzo de 1891(Nur.
Crta., 1889, p. 221; 1891, p. 179).

(2) V. n, 186.
(3) Mm.pr. ch., 1 (3.* edia.), n. 289, p.

811.
11

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

162
mucho menos obligar, 9. un Magistrado B atemperarse & la voluntad de las partes, contraria & uno de sus preceptos imperativoen (1).
Nosotros seguimos esta segunda opini6ii (2). Es principio general de derecho que no es eficaz el acuerdo de las partes contra
una prohibicidn de la ley. Ahora bien: la ley (art. 181, C6d. proc.
civ., y 1%ley cit.), supone un acuerdo eficaz. Adems, las partes
no sufren dao, porque pueden someter la cuestibn al Colegio.
89 c. as) Procedinaiento aflte Juez zinico.- No se concibe aqui el
procedimiento incidental. Por el contrario, las pruebas se propo
nen por escrito 6 verbalmente, en cuyo caso se mencionan en el
acto (arts. 416, 424 B 426, C6d. proc. civ.). Las mismas reglas valen en los juicios ante conciliadores (art. 464, C6d. proc. civ.), los
cuales, sin embargo, no estan obligado^ & redactar actos en las
causas de valor inferior B 50 liras.
89 d. 71) Proceditwielztos especiales.-En los procedimientos ante
los Cnsules y ante los Tribunales consulares, la ley no indica
ninguna forma especial para pedid la admisi6n de los medios de
prueba: el art. 80 se limita 9. prescribir que toda demanda debe
enumerar los medios en los cuales ae funda; y los arts. 95 y 96 indican el modo para poder citar los testigos.
En el prdcedimiento ante la justicia adlinisf>rliva, aparte de la
admisibilidad del juramento, que algunos niegan por razones es.
peciales (b), para examinar de modo exacto si son admisibles
pruebas simples, conviene distinguir claramente las tres efipecies
principales de ;jurisdiccibn administrativa, saber: la del Tribu.
nal de Cuentas, la de la Junta provincial administrativa y la de
l a I V Seccin del Consejo de Estado. Nuestra legislaci6n sobre la
iiisticia administrativa, en efecto, no es tan armbnica y uniforme
que, mediante un estudio analtico de la miama, se pueda deducir un principio sintetic0 que la informe. Y este hecho no depende
tanto de las Bpocas diversas y de la factura intrnseca de las va.
rias leyes, cuanto de la diversidad de matorias de las numerosas
ramas de la justicia administrativa.
Esta diversidad ejerce una influencia innegable h u y especial
en materia probatoria, que Idgicamente se liga siempre & la oualidad de la controversia.

(1) En la 6.' edic. de su Trattato, U,p. 436, nota 6, Mattirolo reproduce

esta misma opinin.
(2) Uonf. Di Franco (Legge,1909,I,637).
(S) V. vol. 11 (1.. edic.), n. 280.

163
E l cardcter especial que asume en nuestro pas la organizaci6n
de la junticia admini~trativaen eu8 varias formas, hace, ademhs,
~iiprfluntodo efitudio de Iegi~laci6ncomparada para e~cl~ireci.
~nientode I cuestin (1). Ciertamente no queremos afirmar que
nuestra jufiticia administrativa est regulada muy originalmente,
sino 6610 declarar que la especialidad de su rgimen procesal exige
un examen limitado de la ley italiana,
Sentadas estas declaracionbs, i~ecesariaspara la divisidn y m&
todo de nuestro estudio, entremos en materia.
bl) Pruebas simples ante el Tribur~alde Cuentas.-El R. D. de 5
de Oatubre de, 1532, n. 884, sobre jurisdicci6n y procedimiento
contencioso del Tribunal de Cuentas, al regular en el tit. 1 . O , calas formas procosales de los juicios de primera y iltima
pitulo
instancia, declara en el art. 27:
#Si es precisa la rendicin de testigos 6 otro acto de inetruccibn 6 de procedimiento, el Tribunal podri delegar un Juez especial.
~ealizadostales actos, se depo~itardnen la Secretaria general
para conocimien'to de las partes.
nSi el Tribunal ha ordeuado actos 6 comprobaciones que deban
hacerse de oficio, el Procurador general cuidara del cumplimiento
del acuerdo. n
Ante este precepto legal, no puede caber duda sobre la admisbilidad de pruebas testimoniales ante el Tribunal de Cuentas,
bayalb no instaricia de parte (2).
by Pruebas o~alesante Ea Junta pvov.iltcial adntittistrativa,-Las
disposiciones legales son Bstae:
El art 11 de la ley sobre organizacibn de la justicia adminis.
trativa de 1 . O de Mayo de 1890, n. 6837, serie 3.&,dispone:
(Si la Junta provincial reconoce que la instruccidn del asunto
es incompleta, 6 que los hechos afirmados en el acto 6 providencia impugnados'estdn en contradiccibn con lo que resulta de los
documentos, podrd, antes de pronunciarse sobre el fondo del
asunto, promover el parecer de los Cuerpos consultivos inatitiiidos
por ley 6 por reglamento, requerir de la Adminiatracibn interesada
nuevas aclaraciones 6 la produccin de documentos 6 ordenar A l a
CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

z.',

Noticias de Bstos pueden verse en Cammeo, Comen. delle leggi aulla

amen., p. 341, not;a 1."
(2) Siii ombargo, 6 veoes el Tribunal mismo ha fallado an oontrario
(V. Mtriiicyio italkno, 1307, p. 96).
(1)

&E.

LIB. I-DE
LOS.MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
164
AdministraciCin misma nuevas comprobaciones, autorizando l a s
partes, en Bu caeo, para remitir y aun para producir determinados
documentos, S
El reglamento de procedimiento ante la Junta provincial administrativa, dispone en los arts. 34 y 35:
Art. 3 4 . <Cuando, diecutido el recurso en la audiencia, la
Junta reconozca la necesidad de una instrucci6n mhs amplia, seg6n el art. 11 de la ley, determinara l a admisibn de nuevos me.
dios instructorjos, los plazos para los mismos y el modo de cumplirlos.,
Art. ;5. Puede tambin la Junta, cuando no sea posible establecer de otros modos la verdad de los hechos, ordenar, de oficio
6 infitancia de parte, dictarnenes privados, inspecciones, comprobaciones in ritu, 6 disposiciones de testigos, delegando It uno
de loe cornisariou para las operaciones, con asistencia del Secretario, que redactara la correspondiente acta.,
De la interpretacibn de estos preceptos se ha ocupado diligentemente Dini-Traversari (1).Ante. todo, sienta que ula ley n o
alude It la prueba testimonial, una vez que, en cierto modo, ha
prescrito qce esta instrucci6n se haga por la administracibn interebada con ntievas aclavacio~~es
6 prodiiccidn de otvos doczt~~ze~ztos
6 con
co9npvobuciones nuevas, concedietido tan s61o B las partes la facultad de asistir con el derecho de producir ilinicamente Quevos documentos. Es verdad, admite el autor, que el art. 35 del Reglamento habla de pruebas ~imples;pero aade: ParBcenos que este
Reglamento aade 9. Ir, ley algo que sta excluia,'porque los actos
periciales y las verificaciones con audicion sumaria de testigos,
verdaderamente no estn comprendidos en el art. 11 de ln ley.
Como quiera que sea, no se comprende en qu6 consista l a aiidiciu surnaria de testigos. Si se quiere repreguntar ti los testigos
para que depongan sobre hechos determinados, hay una verdadera
y propia prueba testimonial. Pero en este caso, la ley hubiera debido referirse 9. las reglas de la prueba testimonial, segilin el C6digo proce~alcivil, 6 dictar reglas enpeciales para la misma, ~ e g d n
la naturaleza de la autoridad admiiii~trativa,ante quien se dedujera y practicara la prueba. Pero si 8610 te trata de oir B ciertas
personas para que procuren aclaraciones, no pueda sostenerse que
ante la Junta provincial ~e admita l a verdadera y propia prueba

(1) Xa prova tcatim., n. 323, p. 264 y sig.

CAP. 11-ADMLSI~N
DE LA PRUEBA

165

testifical. Que el legislador quiso excluirla, resulta baata la evidencia de la relacin a l Senado, donde se dice: t S i es justo que,
estando incompleta la instruccin del asunto, pueda ordenarse
una instruccin mBs amplia, seria, en cambio, inconciliable con
la ndole del procedimiento admiuistrativo, admitir, en general,
una instr~ccinregiilada segbn las reglas del Cdigo de procedimientos, sus dictarnenes periciales, testigos, interrogatorios, etc.
De aqul, dos solas concesiones A las partes, saber: que piiedan
abistir d las comprobaciones que se ordenen, y que piiedan recibir
autorizticin para producir determinados documentos.))
Por e s t ~ smotivos, el autor concluye, que no puede sostenerse
que la prueba por testigos sea admisible ante la Junta provincial.
E l deber de una polmica honrada y objetiva nos h a hecho
transcribir la opinin de un escritor que se h a ocupado de la cuestin inteligentemente.
con brevedad:
E l derecho de defensa nos autoriza A
a) Ante todo, se impugna la constitucionalidad del reglamento,
por haber aadido B l a ley lo que sta escluia. Si la adicin fuese
verdadera, la acusacibn estara fundada.
La funcibn natural del reglamento es desenvolver las reglae
necesarias que la ley no llegb A establecer, ocupada de las mhximas y principios generales, y prescribir los modos y formas que
la ley no prescribi (l),Asf dice Meucci, aadiendo: apero si este
es el campo natural de las disposiciones del reglamento, debe cuidarse mucho de que no se oculte exceso 6 abuso, y de que bajo el
pretexto de desenvolver la ley no se la falsee en realidad 6 se la
altere.
E n el mismo sentido se expresa Orla'ndo (2).
Pero, en nuestro caso, podemos decir que el reglamento haya
aadido algo la ley? Ntese que la ley habla de comprobncio~zes
nuevas. Esta palabra, que se encuentrw, tambin en la ley de 3 de
Junio de 1889 sobre el Consejo de Estado (art. 37), se refiere ovidentemente pruebas no documentales, porque, de otro modo, l a
autorizacibn concedida 9. las partes para asistir ellas no tendria
ningilin sentido. E l art. 35 del reglamento se limita, por tanto, 9,
aplicar y desenvolver el art. 11de la ley (8).
(1) Meucci, InaE. di dir. ainm., Turfn, 1899, 3.a edlc., p. 51.
(2) Pvin. di dir. ccostit., Florenoia, 1889, n. 293, p. 182.
(3) Literalinonte conforme Cona. Estado, 4." eeccin, 8 de Mayo de 1896
.(@&Y.
$E., 1896, ii1,208), que admite la prueba testimonial ante la Junta pro-

166

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

6 ) Se acusa al reglamento de expresar un concepto err6ne0,

cuando habla de audicin sumaria de testigos y se cita como
prueba un trozo de la relaci6n senatoria.
El error no creemos que existe, y la prueba nos parece ineficaz.
La relaci6n dice que es inconciliable con la indole del proce>o
administrativo acimilir, eii, general, una instr~iccion regulada, segiln el Cdigo procesal civil, con peritos, testigos, interrogatorios, etc.
Pero, en nuestra opiuibn, eEe fragmento 6610 puede explicarse
de este modo. Las pruebas sirnples, que pueden ser, por excepa
cibn, necesarias, deben recibirse c m formas distintas de la8 del
Cbdigo procesal, con uu proceditniento in9s expedito, conciliable
con la indole del proceso adlninidtrativo. Siendo asi, la adrniai6n
de la prueba testimonial se hace mediante admieibn sumaria de
testigos.
Pero el modo de recibir sus declaraciones no quita & la prueba
su carkct*ersimple. En ekecto, la sdmisi6n sumaria de testigos de
qae habla el art. 35 del I3eglameiit0, no ea una fratie procesalmente incorrecta. Baste advertir que Mattirolo (1) 1l;irna precisa.
mente ifzforaaciones sunta~iaslas que He recibeti por el Juez que
procede al acceso judicial oyendo los testigos que *e presentan
en el lugar (art. 278, C6d. proc. civ.).
Parcenos haber expue.qto lar raaones por las cuales los argum e n t o ~de Dini Traversari no nos persuaden.
Pero, ademks de estas razoner, creemos de capital importancia un examen atento del verdadero objeto, del alcance precisa
del art. 11 de la ley.
Eete articulo presupone que la Junta provincial reconozca que
1d instruccibn del asuiito es incompleta, y autoriza & la Junta
misma para obrar de oficio en el sentido indicado por el citado
articulo.
Sul;ongamos que el hecho ocurre ante una jurisdicci6n comn.
la
E1 Tribuiiul civil, por ejemplo, reconoce que es i~cornplet~a
instruccibn.
Que es !o que hace el procedimiento comiin?
Dos opiniones, segin veremos, tie dividen el campo.
vinoial administrativa, doclarada, en oambio, inadmisible do dereolio por
sentencia de 27 de Enero do 1899 (Nun. amtn., 1899, 86).
(1) 11, S.& edic., n. 1142, p. 986 y vol. V. (l." sdic.), n. 36 y 37.

167
La una autoriza al Juez para ordenar de oficio nuevos medios
de instruccin.
La otra, defendida con original eficacia por Mortara, niega ese
poder a l Juez.
En otro lugar (1)haremos el examen critico de ambas teoras,
demostrando que slo la segunda es conforme nuestra ley.
Ahora bien: si en el procedimiento judicial com6n es cierta la,
teora de Mortara, claro es que seria perjudicial en materia administrativa, donde siempre entra en juego un inters piliblico. Asi
se comprende la iniciqtiva instructoria t, que el art. 11 de la ley
se refiere.
Pero cuando la iniciativa instructoria es obra de las partes,
el art. 11deja de intervenir y son aplicables las reglas del procedimiento'comilin en cuanto d la adnzisibilidad de laspruebns; reglas
que el art. 35 del reglamento presupone. El art. 85 se limita 9, dis.
ciplinar la ejecucidn de laprz~eba;materia que en el procedimiento
administrativo parece estrictamente reglamentaria.
En conclusin: las pruebas simples son perfectamente admihibles ante la Junta provincial administrativa.
bg) Pruebas sit~zplesante la 4.%Seccidn del Consejo de Bstado.-La
cuestin de que v i m o s , ocuparnos
~
hltimamente, se ha presentado
dos veces ante la 4.& Seccin del Consejo de Estado.
La primera decisibn es obra de Giorgi (2).
La decisin declaiia inatendible inadmisible la peticin de
prueba testifical, por dos razones.
<Laprimera consiste en que el Reglamento de procedimiento
de 17 de Octubre de 1889 no autoriza ,este inedio de prueba ea la
4,&Seccin, que por el art. 19 puede solamente requerir y ordenar la produccin de documentos y hacer 9, la Administracin
verificar nuevas comprobaciones; y en que por el art. 20 pudo por
medio del Presidente trasladar &'laspartes, que de acuerdo se adhieren 9, una instruccin, SU peticin, y dictar los proveidos oportunos. Pero estos artculos permiten ciertamente la admisin de
un medio instructorio, cual es el pedido por el recurrente, disintiendo de la parte contraria.
*La segunda raz6n es que, dada, sin embargo, la admisibilidad
de la prueba testifical, la demanda no puede estar desprovista de
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

168

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

las formalidades sustanciales que se requieren, segn el procedimiento ordinario, para la admisi6n de tal medio de prueba; cuyas
formalidades constituyen otras tantas garantas contra el abuso y
la sorpresa. La primera de estas formalidades impuesta por el articulo 229 del Cd. proc. civ., es que l o ~hechos que se han de
probar por medio de testigos sean deducidos especificamente por
articulos separados, y como i veces no contiene la demanda ninguna especificaci6n de los hechos, por este defecto restiltaria inadmisible. w
Esta decisin parecia no rechaz,ar absolutamente la prueba testifical; descendiendo la hip6tesis de sil admisibilidad. Pero una
decisin posterior la reohaz6 absolutamente (1).
No podemos aceptar esta jurisprudencia. Nosotros creemos:
1.0 Que la prueba tehtifical no repugna i las funciones juris.
diccionales de la Secci6n 4.&,porque esta, en los casos del art. 25
de la,ley, juzga sobre el fondo, y aun en el caso del 'art. 26, A diferencia de la Ca~acin,no encuentra un hecho irrevocablemente
comprobado por una jurisdiccin inatachble en el fondo.
2.O Que las disposicioneli de la ley y el Reglamento procesal
no nos parece que confiagren la inadmisibilidad de la prueba testifical.
Sobre este ltimo punto-que es verdaderamente el esencial
para el interprete-, ha habido una larga discusidn.
Orlando (2), declarando que la ley de 31 de Marzo de 1889 no
contiene ninguna disposicidn expreha sobre la cuesti6n de si es 6
no admisible la prueba tebtifical ante la Secci6n 4,a, se apresura
ti decir que este silencio no implicada por si mismo la intenci6n
del legislador de considerar tal instrucci6n inadmisible. El silencio de la ley, lejos de implicar derogacin de los principios gene.
ralea acerca de la admisibilidad de la prueba por testigos, depori.
dra en favor de la misma, salvo la existencia de una prohibici6n
especial.
Ante todo, se detiene en el art. 20 del Reglamento procesal,
concebido en estos thrminos:
tSi una de las partes pide instruccidn y las otras se adhieren,
el Presidente, si reconoce la necesidad, dar8 acto 8 las partes de
(1) 22 :e Marzo de 1895 (Guv. .,t., 1895,III,i2l).
(2) Ann. crit. digiur. ps.at;ca, 1894,111,30.35, y en Tvatt. compl. di dir. amm.,
Iii, n. 371 377, p. 1023-1081.

CAP. 11-ADMISI~N DE L A PRUEBA

169

la demanda y emitir& las disposiciones necesarias para su ejecuci6n. w

Nosotros hemos dicho (1) que el art. 20 esta puesto en correlacibn con el 181, C6d. proc. civ., que fija el procedimiento incidental. El art. 20, en sustancia, adapta, modificandole por la especia.
lidad del rito, el art. 181, Cbd. proc. civ., Lt las instrucciones ante
l a Secci6n 4.&
Mucho nos complace que Orlando d & este articnlo la misma
interpretacin que nosotros, considerhndole encaminado exclusivamente al fin de que la instruccibn pueda ser ordenada por el
Presiden te solo.
En eeguida Orlando fija la atencibn sobre los artc. 37 de la ley
y 19 del Reglamento. Para apreciar bieh su alcance es indispensable reproducirlos:
tArt. 87 de la ley. Si la Seccin reconoce que la instruccibn
del asunto es incompleta 6 que los hechos afirmados en el acto 6
proveidn impugnado estan en contradiccibn con lo que resulta de
los documentos, antes de decidir sobre el fondo, podra requerir Lt
la Adminidtracidn interesada nuevas aclaraciones 6 la produccidn
de documentos, i ordenar A la misma Administracibn que haga
nuevas comprobaciones, au.torizando B las partes, en su caso, para
asistir A ellas y aun para producir determinados documentos.>
<Arto19 del reglamento. La Seccin 4.& puede reclamar Lt la
Administracin y ordenar & las partes la producci6n de los actos
y documentos que estime necesarios para la decisi6n de la contro.
versia.
>Tambin puede requerir que la Administraci6u proceda h
nuevas comprobacionee, fijando el trmino dentro del cual ha de
presentar~ela relacibn. w
Seg6n Orlando, estos preceptos regulan enteramente la ins.
truccidn de los juicios ante la Seccibn 4,&, y, por lo mismo, no hay
que recurrir al subsidio de la ley general judicial. La parte que
quiera pedir la prueba testifical, por tanto, podrh insistir en demostrar que la instrucci0n es incompleta y que se necesitan nuevas comprobaciones, en el sentido de recoger testimonios que
aclaren un hecho discutido; pero si la Seccidn 4.a estima acoger
tales deducciones definitivas, no podrh hacer otra coea que ordenar 4 la Administracibn interesada que proceda h las compraba.
-

--

--

(1) Vol. 1 (ledio.),

.+
p. 78.

LIB. I-DE
LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
170
ciones mismas, autorizando, B lo sumo, S las partes, para que asistan B ellas (1).
Ahora bien; nosotros no creemos que el cncepto que se deduce
de los arts. 37 y 19 citados sea exacto (2).
Por el contrario, creemos que, aun respecto & tales artfculos,
el legislador ha querido preocuparse de la necesidad de autorizar
una iniciativa probatoria del Juez administrativo que falta al Juez
comilin. En este objeto tan racional se inspiran los dok citados a r .
ticulos, los cuales, por coneiguiente, no regulan la admisibilidad
de las pruebas, sino la iniciativa para procurtirselas.
Si no fuese atrevimiento excesivo, quieibramos fijar sobre este
punto la atencibn de nuestros contradictores. Para concluir que
el art. 37 no se refiere 8610, como nosotros nos parece, ti la iniciativa probatoria del Juez, sino tambibn & las providencias instructorias emanadas & instancia de parte, dice Orlhndo que en este articulo, el inciso ust l a Seccibn seconoce que la instrucoibn del
asunto es incompleta)), alude ft la funcidn comprobadora y no
iniciadora de la Secci6n. Puede ser; pero tampoco puede negarse
que el inciso puede querer decir que el reconocimiento del estado
incompleto de la instruccidn puede hacerse de oficio. Antes bien;
el silencio del art. 37 sobre la prueba testifical, explica precisamenta que se refiere la iniciativa.de1 Juez, que no puede tener
lugar en materia de prueba testifical (3). Verdad es que las nuevas comprobaciones~ ordenables por el art. 37, pueden-por via

(1) Del todo conformes con el concepto que, segn Orlando, regulara
la prueba oral &te l a Secciii 4.1L, son los arts. 9.O, R. D. 4 de Abril de 1897,
sobre inatrimonio de los Oficiales del Ejrcito, y 9.O, R. D. 2 d e Diciembre
de 1897, sobre matrimonio de los Oficiales do la Marina. En e1,procedimiento
ante el Tribunal Supremo de Guerra y Marina contra los Oficiales contraventores 6 las leyes sobre e l matrimonio de Oficiales, &si son dudosas las
circunstancias que constituyen la contravencin, y especialmente l a identidad de las personas que contrajeron matrimonio, e l Tribunal ordenar6 19
necesario para aclarar las cosas, delegando 6 uno de sus miembros para ello.
E l Tribunal comunicar6 los actos de l a informacin a l Oficial Falta, pues,
toda intervencin de la parte en la formacin de la prueba.
(2) Se advierte, no obstante, la decision, 19 de Enero de 1902 (TemiVe~t.,
19@2,p. 351, con nota conf. de G. Vacchelli), segn la cual, cuando deba haceriie un acto pericia1 ante la Seccin 4.", la Seccin requarird a l Ministerio
interesado en la contienda e l nombramiento de una Comisi6n de tonicos,
limitdndose 6 establecer los terminas dentro de los cuales debe nombrarse
l a Coinisin y presentarse el dictamen en eentencia. Conf. Orlando, v. Brunialti, I dir. dei aittadini e ZG giuetizia amnainishativra (1903), p. CLXXXV.
(3) V. vol. I V (l.' edic.), n. 183.

,.

171
de informaciu que haga la adainistracibn iussu iildicz's-instituir
a la prueba testifical; pero son un sustantivo infeliz, licito cuando,
por la inercia de las partes, la Seccin no p u e d ~hacer otra cosa;
ilicito, cuando haya instancia para que ritualmente se apure un
hecho, no por el cuidado de una parte, sino por el del Juez. Adem&, por qu6 haban de negarse ante, l a Secci6n I V las pruebas
orales?
Giorgi encuentra (1)la raz6n probable de ello aen las dificultades prkcticn~de la ejeciici6n de la instruccibn ante la Seccin 4.";
ademhs de ser muy dispendiosa para el recurrente, el cual, aun ganando el pleito. no podra repetir el reembolso contra la administracibn vencida en el mismo, por estar inmune sien~prede la condena de costas; la instruccin requerira que la Seccin 4." estuviese constituida por un nilimero de miembros y empleados de se.
cretarfa mucho mayor que el que tiene actualmente.
Estas razones nos dejan dudas todava; pues la tiltima se refiere
t i inconvenientes burocr&ticos extraos al cartcter jurdico de la
cuestin. Cuanto A las costas, no creemos que sea tan absoluta la
iqmonidad de la Administracibn vencida en juicio. 13emitimo~al
lector, en epte punto, A lo que en otro lu'gar hemos escrito (2).
Pero, aun manteniendo la inmunidad actual, toca 6610 ti la parte,
y no al legislador, el cuidado de pensar si le conviene no afrontar ese riesgo para establecer una verdad.
CAP. 11-ADMISI~N

DE L A PRUEBA

Qu yavte debe instar la adntisidn de los litedioq de prueba.

A quidtb co~.).espondela obligacidn de proba^ ( V ) .
SUMARIO

A,-Principios generaies.
90. Exposicin y divisiones del asunto.
91. a Antecedentes IiistGricos,
92! b Doctrinas propuestas.
( 1 ) Xeggc, 1896,I, 36.
(2) V. L' onere cletla ,9pe?efra le pr6r.ti nsi gitcrlisi civili (Roina, 1896, n. 78, p. 7).
Adase CTons. %ato IV" Sez., 28 de Enoro do 1898, 3 de Jiinio cle 1896 (Qit~r.
it., 1898,III, 9B y nota, 247), y Uhiovenda, Lapr~bblicaamminietr~zionec Zu cond a w a nelle apees davanti la IV" Saxione del ConsigZiodi StaEo (en la ff iuatixia amin,,
1896984).
(3) Paciani, Cui incumbat onuepvobarbdi (Prano, 1681); Paoii Julii, Cui competat onuoprobandi (Frano. 1696).

172

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

93. Teora de Bentham.

94. Esamen hecho por Pescatore.

95. Apuntes crticos de la teora de Bentham.
96. Interpretacin de l a m6xima o)ausprofiandi ei iitcu~izfiitqrsi dicit.
97. Teora de Bethmann-Holwegg.
98. Crtica d e Fitting.
99. Teora de Fitting.
100. c Loyes modernas.
100 bis. El peso de la prueba en derecho transitorio.
B.-Aplicaciones

de los principios en el derecho positivo.

1 0 t La obligacidn de pruebas no est6 determinada por la cualidad del hecho que se ha de probar.
102. Quid, si la prueba se hace imposible por actos del contrario.
103. El actor debe probar el fundamento de su acci6n.
104. Lo mismo cuando se trate do un actor sacundario, es dacir, del que
interviene en una causa voluntariamente.
105. Lo mismo si se trata de acciones on las cuales ute)*yzceactor est.
106. Liiiites racionales de la regla consignada en e l nm. 103: teora d e
Pescatore.
107. Vuelta U la teora de Fitting.
108. Aplicaciones generales.
109. Aplicacin al caso de la accin ~tegc~tol.ia
servitutls.
110. Aplicacin las obligaciones condicionales.
110 bis. Aplicacin 6 la colacin.
110 ter. ilplicacidn U l a accin de nulidad de matrimonio.
110 ciiat&. Aplicacin 5 la ejecucin sobre inmueblos (art. 2080,C. C.).
110 quinquis. Aplicacin 5 la oposicin de tercero.
110 sexties. Aplicacin 6 la escepcin de incompetencia territorial.
110 septies. AplicaciGn 6 los seguros.
110 octies. Aplicacin a l error de consentimiento.
111. Aplicacin U la causa de los contratos.
111bis. Qlrirl, en materia de letra de cambio.
112. Aplicacin al caso del art. 1279 del C6d. 6iv.
113. Aplicacin al caso del art. 558 del Cd. civ.
114. Aplicacin al caso de compraventa: art. 71 de1 Ud. mer.
115. AplicaoiGn al caso de la prueba de la culpa,
116. Aplicaoin al caso de juicio de revisi6n por falsedad de documentos~
117. El demandado debe probar el fundamento de su excepcin.
118. La obligacidn de la prueba puede distribuirse entre las partes en e l
curso del juicio.
119. Ejemplos.
C.-Efectos

de l a regla sobre e l p e s o d e l a prueba.

120. Acto~slton grobante, reus esE abaolvendue.

121. Absolucin d e la observancia del juicio 6 del estado de 100 actos;
sentencia que ordena ulteriores investigaoiones.

CAP. 11-ADMISI~N DE L A PRUEBA

173

122. La absolucin de la observancia del juicio 6 del estado de los autos,

por falta de prueba, es contraria t la ley.
123. Sentencia que ordena ulteriores investigaciones: teora comn.
124. Teora de Mortara aceptada por nosotros.
125. Apelacin de las sentencias que ordenan iilteriores investigaciorles.
126. Materia del juicio de apelacin.
127. Revocacin de las sentencias que absuelven de la observancia del
juicio por falta de pruebas. Oposicin de tercero.
D.-Excepciones Ia regla sobre e l p e s o de la prueba.

128. Inversin convencional, extrajudicial 6 judicial de la obligacin de

la prueba.
129. Opiniones de los escritores de deracho comn.
130. Opiniones de los escritores modernos.
131. Estado de la jurisprudencia.
132. Nuestra opini6n.
133. Si la contumacia del demandado exime de la obligacin de la prueba.
134. Indicaciones histricas sobre la cuestin.
135. Indicacionss de legislacin comparada.
136. Opiniones do db Ecclesia.
137. Examen crtico del sistema ginebrino.
138. Interpretaci6n de la ley italiana.
138 bis. contumacia del actor.
138 ter. La contumacia en el derecho probatorio internacional.
139. La cualidad negativa del hecho que se ha de probar y e l trabajo de
la prueba: teora antigua.
140. Teora moderna.
141. Aplicaciones 6 la prueba de la pubertad e n las acciones por alimentos.
142. La cualidad de los litigantes y la obligacin de la prueba.
143. La cualidad de la jurisdiccin y la obligacin de la prueba.
144. La obligacin de la prueba y la jiirisdiccin de los conciliadores.
145. La obligacin de la prueba y las presunciones.
146. La obligacin de la prueba y la facultad de deducir iuterrogatorios,
pedir exhibicioUes y deferir juramentos.

90. En eete par. 3 halla lugar el desarrollo del tema dificil,

vasto 6 importante (1)de la obligaci6n de la prueba. Deciamos
antes que el tratar en este piinto de la obligacin da la prueba pa(1) Sobre la iinportancia de precisar fi qrii6n incumbe la prueba, v. Laurent, Pvincipee, XIX, n. 90, p. 87. La Cap. Turin, 21 d e Octubre de 1882 (Cw.
Tu&%, 1882,II, 591), dice que determinar bien lo que deben pmbar actor y
demandado, es para el Juez la premisa necesaria, e l criterio seguro que
debe guiar la valoracin de loa resultados de hecho de una prueba.

174

LIB. 1-DI LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

receria mtodo nuevo y probablemente errado. No fie nos ocultan

las criticas posibles, pero no nos parece que, tcnicamente consi.
derado, este fuera de lugar el exponer la cuestin como lo hemos
hecho y dejar para esta ocasin ei desarrollo de la m i ~ m e ,Deter.
minar B quin toca la obligacin de probar, procesalmente hablando, r;ignifica determinar quibn debe instar la adrnisin de l o ~
medios de prueba (a).
Pare trattir convenientemente esta materia, examinaremos
ante todo cmo ae ha planteado y resuelto el problema en el trans(a) N U G S ~antiguo
~ O dereolio, en las leyes 1.'y 2.') tt. 14 de l a Partida 3.a,
y l a jurisprudencia constante del Tribunal Supreino, formada, entre otras
sentencias, por las d9 2 de Noviembre de 1833 y 2 de Abril, 11 de Nayo y
1.O qe Diciembre d e 1887, inspirandose en los principios romanos Ontcs probandi, incwmbit actori p reus ir, exceptione actor est, Iiaban impuesto a l actor la
obligacin de probar los liechos de su demanda, y al demapdado los que
sirven de fundamento 6 sus excepciones, cuando en ellos se contena una
afirmacin.
Hasta tal punto se observaron las reglas del romanismo, que, reproduciendo la ley de Partidas primeramente citada, la mxima actore ?toi&pro.
bante veas c . ~ absolvendur.
t
tleclaraba que si el actor no probaba su accin debfa darse por yuito al deinandado de aquella cosa gue ?toa ju probaila conk-a EL; y
extendiendo la doctrina al demandado, en cuanto B sus excepciones, por ser
l a misma la razGn de derecho, toda vez que, segn la frase do Ulpiano, es
considerado como actor en ellas, no poda estimarse la excepcin las excepciones alegadas por e l mismo, cuan80 no se probaren los heclios afirmativos que le sirvieran de fundamento.
ConPorme'g 'los principios indicados, podemos condensar la doctrina sobre la materia en la siguiente rogla: xla obligacin de probar incumbe siempre a l que afirma, y a l que niega tan sGlo cuando su negativa envuelve una
afirmaaiGna, como dice e1 Tribunal Supremo en sil sentencia de 11 de Mayo
d e 1887, antes citada.
El C6digo civil, de acuerdo con el estado de derecho creado por nuestra
iegisiacin anterior al establecer las reglas para la prueba de las obligaciones, dispone en SU art. 1214 lo siguiente: Inci~etbelaprueba de ?as ofiligaciones
al que reelasla su cumn~h?nieuto,
y 7a de szc extincibn al qrbe la oponc.
n r
Pribiinal Supremo tiene declarado que no se infringo e l artlciilo citado del Cddigo por una sentencia que a l condenar 6 una empresa 5 repar a r cierto daio causado, lo Iiizo por estimar que el actor haba justificado
cumplidamente la culpa y negligencia en que Iiabfa incurrido aquolla, por
lo que era responsable de diclia obligacin (sentencia de 16 de Mayo do 1803).
y que tampoco se infringe su precepto, cuando no constando clara y determinadamente de los dooumentos aducidos los extremos fundamentales do
l a demanda, y menos l a obligacin de los demandados a l pago pretendido
en ella, no da valor t diclios dooumentos desestimando la demanda en vista
d e la apreciacin formada del resultado de las pruebas s~rniniiit~adas
por
las partes (sentencia da l." de Mayo de 1894).-(N. del T.)

curso del tiempo; cual sea la soluci6n que a l mismo proponen los
escritores de las varias escuelas, para estudiar despubs como esta
esa obligaci6n regulada en el Cddigo italiano y cualea son las consecuencias de SU inobservancia: Veremos, por iiltimo, si las reglas
que imponen la obligaci6n de la prueba admiten excepciones.
91, a) Noticias lbistdricas (l).-Los escritores de historia del
derecho estan diecordes al determiaar Sc quien iiicumbia la prueba
en los derechos primitivos, y especialmente en el mhs antiguo derecho germanico.
Nos limitaremos Sc recordar las varias opiuiones, por no ser de
la competencia de un escritor de derecho positivo la investigaci6n
de un tema propio de sociologa juridica.
- Genesalmente se admite que la prueba incumbia al demall.
dado, bien porque los derechos primitivos s610 conocen las pruebas negativas, bien porque se debe deferir al demandado que conote mejor que el actor el hecho, 6 porque el orgullo natural de
los germanos no permita que se pusiera en duda sus aseveracio
nes, 6 porque los procedimientos primitivos son favorabies al demandado, y el pesosde la prueba-dado su carhcter en aquellas
pocas, en que prevalecan el juramento y el duelo-es, mds bien,
una Ventaja procesal; 6, iIiltirnamente, porque en lo penal la prueba
incumbe al acusado, y todos los procedimientos primitivos son,
eii siistailcia, penales. Pero a l lado de esta opinidn, que puede
llamarse un&nime entre los escritores italianos, existen otras. Segi'in Unger, ninguna parte estaba especialmente atribuida
la obligacin de probar; siendo entrambas iguales, vencia la que
mejoi prueba podia ofrecer.
Segn Sachsae, la obligacin de la prueba incumba al actor si
fundaba c;u preten~ibnen un hecho suyo propio y al demandado
en el cafio inverso.
Btir y Laband sostienen que era el Juez el que determinaba 4
quin correspondia la obligacin de la prueba, no la ley: segdn
Bar, el Juez imponia la prueba 9, la parte que, pinza faeie, pare.
cia estar del lado de la raz6n; segdn Laband, B la que haba aducido hechos mhs decisivos.
s

(1) V. PertiIs, 8t. clel di?. ital., VI, p. 1, pbr. 224 (2.& edio.), p. 309 y si@;.;
Patetta; OrdaZie, p. 220 y sfg.; Calisee, #t. del dir, ital. (3891), XI, n. 118, p. 170,
171; Salvioli, Man. di 8t. del div. ital. (3,@edio), n. 876, p. 666; Deola~rauil,Lee
preuvea ji~dic.dm88 le dr. frano. (en Noz~v.Reme %t. de dr., 1888, 220 y i3ig.), g
los niuohos all oitados.

176

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA $N GENERAL

Y por t1 timo, Declaureil, despues de haber declarado que las

teoras precedentes son mas imaginarias que verdaderas, que pueden destruirse lgicamente, y que no tienen ninguna base en datos
histricos, formula una teora que nos parece digna de mucha
atencibn. El principio, casi indiscutido, de que la praeba pertenece al demandado, ya se considere la prueba como tina ventaja
6 una carga, es falso. La prueba corresponde al m& ddbil. Por lo
general, los mAs dBbiles suelen ser acusados por los mEts fuertes:
propietarios y acreedores, pertenecientes Et la clase dominante;
pero puede muy bien ocurrir lo contrario; y si el demai~dadoes el
m& fuerte, &te, aunque demandase, obligar6 al adversario 6
probar.
Por lo demds, parece cierto que el mundo germano trajo al
mundo jilridico ideas propias sobre la incumbencia de la prueba,
puesto que en muchas leyes influidas por 61 se ve atribuida al demandado esta carga.
Y era tanta la tenacidad de la regla que, antes de desaparecer,
se modificb, ya dejando al Juez la decisidn de ti quien corresponda la prueba, ya imponi6ndola al que tenia algn indicio, ya al
m4s favorecido por la situacin de las cosas, ora al que afirmaba
hecho mAs probable, ora al que hacia afirmacibn meqos grave que
la otra, b al ms digno de'1.0~contendientes, 6 al que tenia mejor
fama (1).
En el antiguo derecho romano, parece que el peso de la prizebn
recaia sobre actor y demandado fiimaltneamente. Lo prueba el
procedimiento de la legis nctio sacra~~te)zfo
para las acciones reales.
Seg6n testimonio de Gayo (IV, pdr. 16), el demandado ~ i ose
mantena inerte, 6 la ddensiva, esperando el Bxito de las pruebas
del actor; pos el contrario, afirma que la cosa reivindicada por el
actor le pertenece y debe contrarreivindicarla frente al actor (2).
Pero por el derecho romano posterior, el peso de la prueba incumbe al que afirma la existencia 6 no de un hecho en que funda
su accidn 6 excepcidn (3).
-

(1) V., p. ej., Liri fmd, 1, 4, pl..;'.1 U[, 11, 26, pars. 1.' y 2.O; 33, p8r. 2."
De estas breves noticias resulta menos exacta ln teora de Pescritore (Zog.
rlet div., cap. SV., p. 89), segn el cual, el principio de que despus de haber
alegado en juicio se hace preciso probar, es propio de todos los tiempos y
lugares, donde el sentiiniento de justicia 6 igualdad civil inspir siempre
las reglas prdotions del derecho.
(2) Scialoja, Proced. civ. vom. (Roma, 1894, p8r. 14, p. 143).
(8) E incwmbifproliatio, pui dicik non pzri negad (Fr. 2, D., De proli, et prue.88,

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

177

92. Doclrinas propuestas.-No es menor la divergencia que hay

en la doctrina respecto 6 estos sistemas legislativos tan completa.
mente diversos.
93. Bentham (1)aproximandose S una de las teorfas que, como
se ha visto, no carece de precedentes, observa que en un sistema
franco y simple, la obligaci6n de l a prueba debe ser impuesta ti
aquella de las partes que pueda satisfacerla con menores inconve.
nientes, con menor prdida de tiempo 6 con menor incomodidad.
Pero, por lo que respecta 6 asegurar cul de las dos partes se
encuentre en estas condiciones, ninguna ayuda presta el procedi.
miento thcnico, antes bien parece que destruye sus ventajas. Uno
de estos medios serfa la persuasin que fhcilmente adquiere el
Juez la primera vez que los contrarios comparecen delante de l.
Por el contrario, segiin la mAxima del procedimiento t8cnic0,~
el que alega prueba escogida para eliminar dificultades, las ha
creado 6 veces haciendo nacer costas, vejaciones y prdida de
tiempo.
94. La severa censura de Bentham, inspirada y coordinada en
la reforma propuesta para el procedimiento civil, no nos parece
pueda ser aceptada.
El principio romano traducido en su pureza por el art, 1312,
C6digo civ., nos parece iriejor, y el ilustre Pescatore lo ha demostrado con razonamientos que juzgamos irrefutables (2).
El haber preestablecido la ley I quin incumbe la obligaci6n
de la prueba, sustrae el derecho al arbitrio de la probabilidad y lo
coloca bajo la egida de la certeza, ya que el estado de derecho preexistente que exime ti una de las partes de la obligacin de probar,
eB por s i mismo juridicamente cierto, y serti mantenido si la otra
parte, con una plena prueba que tambibn rguna la certeza moral
6 legal, no llega ti destruirlo (3).
XXII, 3); ,.,Pactaetzlm adseveraltn, onu8 aubiit probationis (L., 10, U., De 1809, autn.
pec., IV, 30). Uomo aplicaciones, aonfr., p. ej., Fr., 18, pdr. la0;
19, pr. 22, D.,
Deprobat. etpraen., XXII, 3; L. 10, C., De aon num, pec., IV, 80; L. 1, 2,8, 0,)
Depr06., IV, 19; L. I V , U., De edeno, II,1.
(1) Op. cit., L. VII, cap. 16.
(2) L6gica del der., cap. VIIj p. 60.51; cap. XV, p. 88; oag. XX, n. XU[,p. 177.
(3) En el mismo sentido, Fadda y Beuaa, en las notas 6 Windacheid, 1,1,
p, 1203, encriben: *El. dstema de las pruebnr pwteneoe d la dintlrniaa del derecho; s l actor tlende 6 sentar In oondicidn dce hecho subsirtente, y debe
auministrar todos 110s factores del impul$o neoerario, como fuer%npara
Vencer la enerflqde la matesria; d 8u vez, el demandado, que oontrapone una
1%

178

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Si, por el contrario, la ley hubiese confiado al Juez preferir, segiln la cualidad de las personas, & ias declaraciones de una parte las
declaraciones de la otra, seria ofendida la justicia y la igualdad ci,
vil. tSi se concediese en hipdtesis al Poder judicial la facultad de
apreciar & su arbitrio sobre la mayor fe que pueden merecer los di.
chos del actor 6 del demandado por el solo hecho de que plazca 4 un
ciudadano llamar & otro k juicio, dependera en este sistema de la
voluntad, del arbitrio, del capricho de cualquier individuo el crear
& otro un peligro, sometibndole B la mds penosa, 9, la mAs arbitraria entre todas las discusiones. Los m&s probos, podran igualmente sucumbir y perder con la fortuna el honor, porque el vicio
suele obtener en el ciego mundo mayor consideraci6n que la virtud; la libertad civil estara al arbitrio ilimitado del juez llamado
& estimar, sin ningiin recto criterio, el respectivo mrito personal
de los litjgantes, y la seguridad personal de cada uno estara &
cada instante 9, merced de los audaces y de los malvados. w
96. Tal es la hermosa refutacibn de Pescatore & la teora de
Bentham.
Debemos confesar, empero, que la lectura del brillante capitulo
de Bentham nos haba, si no persuadido, al menos dejado dudosos
sobre la bondad del principio romano, especialmente, confliderando
que si bien con este principio se contradecia una serie de antiguas
leyes, no por eso deba rechazarse.
Pbr tal razbn, hemos de examinar mde detenidamente el sis.
\
tema de Bentham.
De dos modos se podria confiar al Juez la elecci6n de la parte
que debe probar:,
6 creando las presunciones que, respecto de cierta clase de personas, hacen suponer el dolo y la' mentira, 6 entreghdose completamente al arbitrio del Juez.
El primer sistema aplicado por las leyes antiguas, permitia al
Juez imponer la obligacibn de la prueba al litigante que fuese pobre (crgoJur et rapax), judo, extranjero, usurero, condenado criminalmente, etc.
Basta enunciar estos criterios y relacionarlos con el art. 24 del
Estatuto y el 3.O del Cdigo civil para condenarlos.
excepcin en el sentido material 6 procesal de la palabra, debe detener, disminuir, retardar 6 desviar una fuerza que ya esta en acto; eato es, suministrar la fuerza que detenga 6 atente la otra 6 que se combine aon ella en una
resultante.*

179
Por lo dems, ya los condenaba la opinin de los antiguos escritores. Paciano (l),expuesta la regla romana, dice que se aplica.
ba tambibn si el actor era hombre nobilis el experfae jidci as uiiae
incu2patissinzae y el reo sordidus, wtendax, ignobilis et pelZfidiartina
plenus. Dice Aulo Gellio (2) que Caton sostenia no incumbir l a
obligaci6n de la prueba actori $dei digno quando veus est turpis persona e t vitae cliffaanzalissiw1l2ae. Pero aade que Baldo vituper este
modo de juzgar, y Pablo Castrense lo reprobaba escribiendo: .i?z adnzinistvando justitiaw non est facienda discretio personarum, sed ita
wzagftum indicabis ut pavvunz. Paciano se une 9, ellos,' porque en los
juicios no ae trata moribus censura, sed de jure observa?ztia (3).
El segundo sistema, por el que se permite al Juez, cuando Re
convenza de la indignidad de una persona, imponerle la obligaci6n de la prueba, es ciertamente seductor & primera vista. Y si el
juicio fuese una cuestin de moral, no vacilariamos en acogerlo
como lo acoge de hecho el comilin de los hombres, presumiendo
deshonrado al que otra vez lo fue ya.
Pero aqui se trata de un juicio sobre hechos juridicos, y es evidente que si no se reputase legitimo el estado de hecho (derecho8
de familia, derechos reales), y verdadera la inexistencia de las
obligaciones, se trastornara el principio sobre el cual descansa ac.
.tualmente la sociedad. AdemBa, cmo podrfa. el Juez tener ele.
CAP. 11-ADMISI~N Di3 LA PRUEBA

(1) Op. cit., lib. 1, c. VII, n.'9 6 40.

(2) Noctea acticae, lib. IV, c. 2.
(3) Segn refiere Dareste (Nouv. t. cE'7List. cZu

1902, p. 142,143) Aulo Gelio, por si acaso, evit decidir. Un actor, hombre de bien, reclamaba una
suma contra un demandado de psima fama que invocaba la m5xima actore
~tortp~obatte,
etc. Aulo Gelio, indeciso, consult6 sus asesores, que unsnimemente se pronunciaron por la absoluci6n de la demanda. Pero Aulo Gelio aplaz la sentencia y bus06 su maestro de Filosofa Favorino, el cual
le citii un trozo de un discurso de Cat6n, del cual dedujo esta sentencia: que
& S t ade pruebgescrJta 6 de testimonio, el Juez dabe pronunciarse en fav~r-@&~~~arg-e~m
lio&adGy si-las dos lo son igiialmente, del demandado
A u l o ~ o O nconden
o
n i absolvi; decidi siha' non ligueve, que la cuestin
ixa&r~~l~b~.Nos parece digna de ser recordada aqu la regla que sobre la incumbencia de la prueba formula Gluck (Pand., L. XXII, tt. Ii, p6rs. 1146, 1146,
p. 227, ed. it.), El que alega ante el Magistrado un hecho sobre el oual pretende fundar accion, excepcin, rEplicn 6 dplfca, debo, para voncor, probar lo que alega, si su adversario lo impugna como no verdadero, en cuanto
sea necesario al fundamento de su gretensi6n, si no le libra una presuncin
legal, ya se refiera su afiriuaci6n 6 la existencia 6 6 la inexistencia de m
hecho. Ko se puede imponer la prueba a l adveranrio que niega.
&e.,

180

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL

mentos seguros para fijar la honradez de las partes? No se auto.

rizarian q u i d pesquisas secretas y privadas de las cuales el Juez,
no podria prescindir? No se autorizarfa la conscientia infornzatorics
que justamente es rechazada por la ciencia? (a).
96. Del examen hecho de los sistemas antes indicados deducimos como nico, verdadero y justo el principio oaus probandi ei
incumbit pui dicit.
Empero en este punto y sobre la interpretacihn de dicha rnhxima, surgen dos sistemas opuestos, que son expuesto^ con gran
m6rit0, el uno por Bethmann Holwegg, y el otro por Fitting (1).
97. La teora de Bethmann-Holwegg, dice: aEs verdadero el
principio af&rmanti incztntbit probatio. pero h a de entenderse en los
t6rminos siguientes:
a ) En 108 juicios civiles lo que se afirma y pretende por una
parte, y lo que por la otra se contesta, no son los hechos en si 6
por si, sino las relaciones juridicas de ellos provenientes: de aqui
que el que invoca un derecho en juicio, debe dar la prueba de 61,
aunque entre las condiciones de hecho de aquel derecho haya una
negativa (a).
(a) Adems de las razones indicadas, en el sistema de perfecta igualdad
de las partes, que constituye la base de nuestro orden de enjuiciar, no es
posible aceptar dicho criterio, que vendra establecer injustas desigualdades y prejuicios que limitaran la libertad 6 independencia de juicio con
que debe proceder el juzgador a l dictar sentencia.-(N, del T.)
(1) Para la exposicin de su teora, recurrimos al bellfsimo resumen hecho de ella por el Profesor Polacco (ArcB. giur., XLII, p. 345 y sigs,). Advirtamos que ya Gennari seal6 la dificultad de comprender exactamente la
regla, y concIuye, que el que afirma un derecho basta que pruebe su fundamento histbrico, y que las aausas por las cuales e l derecho fu 6prohibido 6
arrebatado 6 modificado de otro modo no se deben probar por e l que lo invoca,
sino por el que lo impugna.
(a) En nuestro depecho procesal, la prueba versa dobre los hechos, y tinicamente debe darse lugar ella cuando no exista contormidad respecto d e
los mismos. As lo ordena el art. 565 de la. ley de Enjuiciamiento civil, segn el que d a prueba que se proponga so concretar 6 los hechos fijados definitivamente en los escritos de replica y dplica, 6 en los de demanda y
contestaci6n, y en los de ampliacin en su caso, que no hayan sido confesados llanamente por la parte quien perjudiquen*; debiendo ser repelidas
de oficio las que no se acomoden lo establecido en dicho articulo, confor
me previene el 566 de dicha ley.
Es decir, que 8610 debe entrarse en el perodo de la prueba, como dioe
el Sr. Mauresa en sus ComenEav-ioe d la ley (le Enjuicianiiento civil refotrtucda
(tomo 3.'. p6g. 145), cuando haya hechos dudosos en el litigio; y no hay neaesidad do oste trii~ltocuando Ins partes estn conformes con ellos 6 cuan-

CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

181

6) E l que afirma debe dar la prueba nada m8s que de las coniiiciones de hecho inmediatas, esenciales al surgir el derecho;
mientras que, por el contrario, aquellas condiciones accidentales
por las cuales el derecho puede faltar excepcionalmente, debe probarlas el que le impugna.
c) En rigor, el que pretende activamente un derecho deberia
probar, no sblo que ha surgido, sino que todavia persiste por no
haber sobrevenido ninguna de las causas posibles de extincin del
mifimo; pero siendo tal prueba imposible, la continuacin del de.
recho ee debe siempre presumir.
98. Fitting combate dicha teoria de Bethmann-Holwegg y ob.
serva reepecto de ella:
a) Que es uuilateral y se aplica s610 al derecho privado.
b) Que es vago decir que quien sostiene un derecho debe probar
las condiciones de hecho que regularmente en si y por si lo pro.ducen.
c) Que es contradictorio relevar al actor de la prueba de que no
han intervenido camas de extincin del derecho por juzgarla imposible, en tanto que la regla establecida (letra 8 ) exige que todos
los supuestos positivos 6 negativos de la existencia del derecho
pretesdido, vengan demostrados y mientras hay otros negativos,
.cuya prueba es igualmente dificil y aun m98 que difcil.
a) Qire el objeto de la prueba no son los derechos, sino siempre
los hschos; el derecho resulta d e la conformidad entre, el hecho y
la regla jurdica invocada: & las partes toca prestar los datos del
hecho y el Juez aplicar&5 los mismos el derecho que 61 conoce.
09. DespuBs de esta critica, Fitting resume su teoria en estos
punto^:

a) La obligacin de la prueba no es.un verdadero y propio de.

ber juridico, sino una necesidad.de hecho en la que se encuentra
la parte que acude 9. la autoridad judicial.
do la ouestion que se ventila es de derecho, porque on uno y otro caso no
cabe ya ms que la aplicacitn de la ley al punto conf;rovertido.
Sin embargo, nuestras antiguas leyes reconocan varios casos en que, d
pesar cle discutirse una cuesti6n de dereclio, podia entrarse en la prueba, no
precisamente para justificar el derecho, sino su existencia y realidad.
Vanso, cn apoyo de 111diclio, las leyes 6." ,y G.", tt. aa0de la Partida 1 . " ~
la 3,', tt. %O, libro 3 . O de la Kovsima Reoopilaoi6n; la ley 15, tit. 14 de la
Partida 3.", y 1%obra antes citada en su tomo 3 . O , p6g. 146. En el Cdigo aivil se encuentran tambi4n algunos oasos en que esta autorizada la prueba
.del dqecho,-(N. del T.)

182

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN G E N E R ~ L

De aqui se sigue: la0,

que la confesin no es una renuncia del
derecho & la prueba, pero sf uoa prueba (1); 2.O, que el jiiramento
no es una transaccin en el sentido del Codigo civil (art. 1764):
porque el Derecho romano daba & tal palabra un sentido que ahora no tiene; p.. es. L. 3, D. De transacl. 11, 15; L. 11, C6d De
transact. 11, 4 (2).
8 ) dQu6 relaciones de hecho necesitan por su naturaleza de
una confirmaci6n particular?
Hay aserciones concernientes & relaciones de hecho, que por su
naturaleza no necesitan de una confirmaci6n especial. Por la ley de
la causalidad nada ocurre y nada cambia sino por una causa, y por
lo tanto, no sera necesario probar la preexistencia de un cualquier
anterior estado de cosas; pero corretiponderh A quien impugne el
probar la causa del cambio afieverado; esto dice la regla: afjmzanti,
non neganti incumbit probatio. Esto es lo que se resuelve en la practica. Esto es lo que dice la L. 10, D. De verb. obligat. (art. 451)
(donde se debe leer interesse y no venisse), y asi est&confirmada la
mhxima affivmanti i%cunzbitprobatio:la irnpoeibilidad para Tizio de
venir 9, Italia antes de Mayo, supone un cambio del preexititente eatado de cosas; muy natural es que este cambio deba ser probado por
el que lo alega. AsI la L. 8, D. Deprobat. at prars, (XXII, 3) impo
ne al hijo que se cree emancipado de la patria potestad, el deber
de probarlo, porque entre los romanos era normal la duracin
de la patria potestad por toda la vida del padre 6 del abuelo. Asi
la L. 25, D. (XXIL, 3) obliga regularmente S quien obra con la
condictio i)zdebiti & probar que no deba lo solututn, esto es, B probar el hecho negativo, porque hay, en cuanto B quien pag6, una
muy natnral presuncidn de que ninguno este ita resupijeus, ut facile suas pecvcnias iactet et indebitas effffindat(3).
c ) Cuhles son en los diversos casos, en conformidad con la&
vigentes normas juridicas, las xelaciones de hecho para cuya confirmacin 6 prueba debe el Juez proceder en un sentido determinado?
Basta al que pretende un derecho ante el Juez, que aplica en
todos los caaos a610 los principios que le dan los necesaric~asu(1) V. n. 379 y sig.
(2) V. vol. U1 (1,' edic.), n. 113 y sig.
(3) Sobro el peso de la prueba en la coiiL ircdeb.. v. IIIILY~I:
es~get.cleZ
dei Dig., Do c.>ndict.indob. r cornyil~tedal p~~oj'.B I L I J I ~ B IeJc2Ui
L~C
8uai
~ ~CO~UP~
(Pisa, 1903), capit. V, p. 121 y sig.

puestos del hecho, que alegue y pruebe los 'hechos que lo producen, y por el contrario, deben probarse por el advereiario los ulteriores hechos que den lugar los principios de acci6n contratia 6
de excepcin.
Para decir cuando se ha de aplicar la primera parta del precepto, se debe tener en cuenta las relaciones normales.
Y estas son aquellas en que la ley no ha introducido una adicin particular, porque las reglas especiales nacen s610 por separarse del orden normal. Asi, por ejemplo, la mayor edad, el estado sano, la virilidad, son relaciones normales, por lo que 8610 para
la menor edad, la enfermedad, la ,fenzenilidad, ha dado l a ley
reglas especiales.
En este punto, Polacco nota que es un poco incierto el criterio,
y que se supone sin probarlo que Bste sea el que haya tenido y seguido el legislador.
Mas bien es de estimar el otrp criterio de Fitting, que dice:
El caso regla presenta siempre un niimero menor de requisitos
que el caso excepcin, porque la excepcin depende del concurso,
en el caso concreto, no 5610 de los datos del hecho que harian aplicable al mismo la regla, sino tambihn de cualquier dato ul~erior
que la sustraiga del imperio de ella.
Cuantas veces se aplique un cierto principio, por no concurrir
una circunstancia dada, seria inexacto decir que la falta de esta
circunstancia esta en los extremos del principio mismo: debe decirse, por el contrario, que el concurso de esa circunstancia, unida
A las positivas necesarias para subsisten'cia del principio-regla,
hace que se deba pasar del mismo al principio-excepcin.
He aqu la confirmacin del principio afJirmatztz' lzon tzegaiati hacuazbit probatz'o
lCO. c) Leyes azodervtas.-En relacidn con estas teorias, hay varios
sistemaa legislativos. Entre las mhs minuciosae, recordaremos las
disposiciones del proyecto de CTd. civ. alernin, no aceptadas des.
pues en el texto defifiitivo, que no sanciona nada en esta materia.
He aqui el.texto de las disposiciones relativas:
Art. 198. E l que hace valer un derecho debe dar la prueba de
los hechos necesarios para la existencia de este derecho. E1 que
pretende que un derecho se h a extinguido 6 anulado debe probar
los hechos necesarios para la extincidn 6 nulidad (a).
(a) Bustancialmente contiene el mismo precepto respecto de la prueba
da las obligaciones el art. 1214 de nuestro Cdigo civil, segn hemos dioho

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

184
Art. 194. El que niega el efecto juridico de un estado de hecho,
en raz6n de hechos particulares que excluyen dicho efecto, debe
probar estos hechos particulares.
Lo mismo digase para los actos juridicos, cuando se hace valer
la falta de capacidad legal, 6 de conformidad de la voluntad expresada con la voluntad real 6 de libertad en la voluntad B causa
de violencia 6 engao, 6 cuando se pretende que la ley. requera
una forma especial.
Art. 195. El que quiere hacer valer derechos resultantes de un
acto juridico debe tambien probar que fueron observadas las formas, si exige l a ley formas especiales para su validez.
Art. 196. El que quiere hacer valer derechos resultantes de u n
acto juridico, debe probar que tal acto fu6 estipulado del modo
que 61 pretende, aun cuando no reconozca el contrario su existen.
cia I afirme que el acto fu6 redactado de otro modo particular 6
bajo condicibn suspensiva 6 resolutoria 6 con un termino inicial
6 final.
Art. 197. El que se haya 6 no verificado una condici6n debe
probarse por el que deduce un derecho de este hecho.
Art. 198. Cuando la ley dispone que se presumir8 un hecho y
se reputara probado, aun en ese caso la prueba contraria es admible, salvo legales disposiciones en contrario.
No corresponden ciertamente con el sistema tan completo y
preciso del proyecto alemtin la otras legislaciones.
El CCidigo civil franc6s (art. 1315) y el C6digo italiano (articulo 1312), se limitan B decir: El que pide la ejecucin de una obligaci6n debe probarla, y quien pretende librarse de ella debe B EU
vez probar el pago 6 el hecho que ha producido la extinci6n de au
obligaci6n (1)(a).

ya, 6 idntica es la doctrina establecida en nuestro derecho procesal.(N. del T.)

(1) Idnticos, sustancialmente, los arts. 1214, Cd. civ. espaol; 1169, C6digo civil rumano; 1902, C6d. civ. holands.
(a) Igual en un todo al 1214 de nuestro Cdigo civil. Vase en la introduccin escrita por D. Jos Mara Manresa para esta obra, las razonee por
las que se han comprendido en dicho cuerpo legal las reglas especiales relativas 6 la prueba de las obligaciones.
En consideracin 6 ellas se dispuso, entre otras cosas, en la base 19 de la
ley de 11 de Mayo de 1888, que se fijaran en el nuevo C6digo 103 principios
generales sobre la prueba de las obligaciones, cuidando de armoni~aresta
parte del mismo con las prescripcionesi de la moderna ley de Enjuicia-

185
La regla es insuficiente porque sblo se refiere laa obligacioues
y no S todos los hechos susceptibles de efectos jurdicos, si bien
es cierto que el art. 1312 consagra una regla general.
La regla es inexacta, porque el deber de probar una obligacidn
impondra el deber de la prueba siempre que la ley misma expre.
samente no consagraee una presuncidn contraria.
Tal regla est&,pues, explicada para la accidn civil que nace de
delito por la disposicibn contenida en el art, 112 C6d. proc. pen.,
segn la que ala parte civil suministrar&todos los medios de prue
ba aptos para aclarar el hecho y averiguar los daos (1).
10U b i ~ . El peso de la prueba en dereaho transitorio se rige por
la ley del tiempo en que debe soportarse tal peso (2).
CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

B. - AplicacMr~de los principios en el derecho gosiiivo.

101. La primera regla que debemos fijar es la siguiente: La
obligacidn de pvobar no es16 deterwtinada por Ea cuaMdacl del hecho que
se ha de probar, sino por Za condicid?&ju~ddicagzce tieielze en el juicio
aquel que lo invoca.
No importa, que la prueba pueda ser fdcil para el demandado
y dificil para el actor; si el hecho que se ha de probar conrjtituye
extremo de la accidn, debe probarlo el actor y no el demandado,
Lo mismo debe decirse para la hip6tesis, en la que la prueba sea
miento civil, respetando los preceptos de la moderna 1egislaciGn notarial,
y fijando un mliximum, pasado el cual, hubiera de constar por escrito para
que pudiese pedirse en juicio su cumplimiento 6 ejeciicibn, toda obligaoi0n
de dar 0 de restituir, de constitucitjn de derechos, de arriendo da obras 6
de prestaciGn de servicios.
Conforme con el principio establecido en primer trmino en dicha base,
el CGdigo reprodujo en este punto las disposiciones de nuestro anterior de.
recho en materia de pruebas, aadiendo 6 los medios probatorios antes admitidos las presunciones reconocidas por la ley 8.O, tt. 14 de la Partida 3,*,
y preteridas por la de Enjuiciamiento civil, y como base de toda la doc.
trina, reprodujo igiralmenta en el artfculo citado al principio ronlano aceptado por nuestra antigua legislacin, y que sigue predominando en oasi todos los Cdigos, por virtud del cual se exige a l actor la prueba de los hechos en que so funde BU accin, y al demandado la de los que sirvan de
apoyo 4 eus excepciones.-(N, del T.)
(1) La obligaci6n de la prueba incumbe d la parte civil, lo miamo si interviene en todo el juicio penal, que d a610 ooncurre d loe efectoa del artfoulo 571 del Cdigo de procedimiento penal. Aef ha resuelto Ap. Tur.,
6 de Mayo de 1887 (Jrlr. SPa(r., 1887, 461).
(2) Gabba, 1ietronttivit, IV (3." edic.), p. 628 y sig.

LIB. 1-DE
LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
186
imposible para el actor y posible para el demandado 6 la inversa;
la, imposibilidad no priva del deber de la prueba (1).
Esta regla es indiscutible en nuestro derecho. 8abido es, empero, que la derog6 la Constitucibn de Constantino de 325 (L. 1, Cbdigo Teodosiano, De $de test. et instr., XL, 39), no acogida despus
en la compilaci6n juslinianea.
En virtud de esta Constituci6n, el Emperador, despus de recordar que siempre se habia concedido al reivindicante el peso de
la prueba, aade: tanlen nos aepuitate et iustitia nzoti iubenzus, ut, si,
puando talis enzergerit causa, in primordio, iuxta regulam iuris petilor
debeat probare, unde ves ad @suwbperiineat: sed si dejiciat pars eius in.
ptaobationibus, tultc de~num~possessori
necessitas inuponatur probandi,
ultde pbssideat ve1 pzlo iure teneat, ut sic veritas exanzilzetur (2).
102. Se ha discutido si debe haber excepcibn de esta regla
cuando sea imposible la prueba quien la debe dar de un hecho
del contrario.
E l Supremo Tribunal lombardo (3) y el Tribunal de Apelacin
de Caealia (4), no admiten la excepcibn proclamando la mhxima
de que el principio por el cual la prueba incumbe al que aduce el
hecho sobre que funda la accibn 6 la excepcin, es absoluto y no
admite desviacibn ni aun en el caso de que el que lo alega se vea
en la imposibilidad de probarlo, por hechos del mismo adversari~.
En estas sentencias la mtixima se proclama axiom&ticamente,de
tal suerte, que no es posible alterar la decisibn dada.
Por el contrario, el Tribunal de Apelacibn de Bolonia (5) y el de
Roma (6) establecieron un principio opuesto, decidiendo el primero que la obligagacidn de probar la ex:epcidn no toca al que alega,,
cuando, por el hecho mismo de la parte contraria, es tal prueba
imposible, y el ~legiindo,que la ob,ligacidn de probalb la accidn no
toca al actor cuando por el hecho mismo del demandado no puede
presentar los documentos necesarios para probar lo que se propone.
Evidentemente, esta iiltima jurisprudencia, acogida poco ha!

(1) Ap. Tur., 4 de Noviembre de 1889 (AJZLV.

Tuv., 1890, p. 62), (las. T L ~ .
12 de Octubre de 1879 (Diur. Trib. MiJ., 1879, p. 74.)
(2) Sobre el carbcter social de la OonstituciGn de Constantino, v. Monnier, en Nouv. Rev. hist. cle dr., 1900, p. 176.
(3) 10 de Febrero de 1864 (Non. Trib., 186.2,p. 492).
(4) 7 de Julio de 1883, v. Bellavita (z'G8, 1883,798).
( 6 ) 16 de Abril de 1889, v. Invrea (Tem. Gen., 1889, p. 666).
(8) 16 de Abril de 1892 (Tema. Rom., 1893, p. SS).

187
por la Seccibn 4.&del Consejo de Estado (l), es preferible, ya que
no es licito aprovecharse de los propios hechos ilegftimou.
103. La influencia que ejerce la calidad juridica del que invoca
la prueba sobre la obligacibn de probar, da lugar d la regla siguiente: El actor debe probar el fundamenlo de su accin; el demandado el de
s u excepcidrt.
Esta regla exige algunas aclaraciones.
104. Ante todo, la palabra actor debe extenderse tambin ti.
aquel que se haga actor seculzdario en una cuestibn ya pendiente.
Esto ocurre en el caso de intervencibn voluntaria en el litigio.
El art. 201 Cbd. proc. civ. dispone que: <Cualquiera que tenga
inters en un litigio que se debate entre otras personas, puede intervenir en l...
E l inters es el titulo de la intervencibn voluntaria en el pleito; el que interviene, actor secundario, debe suministrar su priieba (2).
105. Hay juicios en los cuales se dice que cada uno de los contendientes tiene al mismo tiempo la cualidad de actor y demandado, como son aquellos en los que se desarrollan las acciones familiae erciscundae, communi dividundo y Jitrizcnt regundorum: en tales
acciones llamadas dobles 6 tnixtas, ulerpzce actor est (8).
En el derecho moderno se discute el cardcter de tales acciones:
nosotros, sin afrontar la resolucin de esta controversia, nod limitamos 6 hacer constar cbmo en el derecho moderno, cada una de
las partos reune realmente en si, en tales accioneci, las dos cualidades de actor y de demandado.
Pero no por esto es inoportuno fijar ti quin incumbe la prueba.
E l derecho romano ensea que en tales acciones, para los efectos de la prueba, se considera actor al que primeramente se ha diCAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

(1) E1 Supremo Tribunal administrativo, en decision da 10 de Noviembre

de 1893, reconoce que la parte no debe presentar los documentos favorables que posea el adversario. Canna (Bett., 1894, III, col. 72.)
(2) Gas. Florencia, 17 de Diciembre de 1888; Bauti (Ten Ven., 1883, p. 85).
En el mismo sentido, Mattirolo, 111, n. 624, p. 507; Sabbatini, Su Zrinte~.veni@
.ila causa (Roma, 1880), n. 25, p. 49.
(3) Gayo, IV, pr. 160; Inst., p6r. 7, Deinterd., IV, 15; Fr. 3, p6rr. 1, D. Uti
poeid. (XLII. 17); Fr. 37, pfirr. 1, D. De oblig. et act., XLVII, 7; Fr. 2, prr. 3,
y Fr. 44, prr. 4, D. Pam. ercis., X, 2; Fr. 10, D. I<'in. veg., X, 1; v. Bavigny,
SGt. del dir. rom. attuale, V, pSrr. 225, p. 177; Maynz, Elem. d i dir. vom., 1, y6rrafo 137; iI, ptrr. 360; Bonjenu, Desactiot~s,U, p. 336; Mattirolo, 1(4.' edio.,

n. 26, p. 34).

188

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

rigido al juez: nzagis placztit eum videri aclo~ena,qui ad judiciutlt pro-

vocasset (1).
Pero esto no influye sobre el peso d e la prueba, porque la doctrina y la jurisprudencia estiman que, a u n citando el actor, e l peso
de la prueba no l e est& impuesto absolutamente, sino q u e gravita
sobre a m b a s partes, siendo la victoria de la q u e aduce argumentos
m&svalidos (2).
Antes bien, el mismo principio de que la prueba incumbe
igualmente al actor y al demandado, f e aplica cuando se discute
e n t r e las partes l a posesin 6 la propiedad. E n este caso no se
puede hablar d e reivindicacidn, q u e supone posesi611 e n e l d e m a n
dado, sino de accibn en declaraci6n d e la propiedad utevque actor
est &). Del mismo modo, l a actividad de las partes puede obligarlas simultltnea y respectivamente It l a prueba. Asf la Cae. T u r i n
resolvi6 con exactitud q u e ~i e l arrendador pide el pago del alquiler en u n a determinada s u m a anual, y e i demandado, sosteniendo
que su cuantia es inferior B imputando pagos hechoa n o discutidos,
pide, reconviniendo, e l exceso, no existen, propiamente, un actor
(1) Fr. 2, p8rr. 1,D. Contm. dir. (X, 3); Fr. 13, DejzuZic. (V. 1).
(2) .Para la doctrina, v. Gianturco, Sistema, p6rr. 69, p. 234 235; Laurent,
VIL, a. 433, p. 491. Para la jurisprudencia, en cuanto & la acoin co~tznxuzidi<Uid~?tdo,
Ap. Bolonia, 27 de Julio do 1880 (.Foro if.,1881,I, 291); para la$%ium
vegutzdoruse, Gas. Roma, 21 de Diciembre de 1866 (Legge, 1877,I, p. 75); 5 de
Septiembre de 1891 (TentiBom., VIII, 485); Cas. Florenoia, 11 de Abril de 1892
(Te~entl:Ve),., XVII, 275); 23 de Diciembre de 1896 (Id., XXI, 43); 28 de Enero
de 1897 (dcl.,SXII, 169); Cas. Turn, 31 de Diciembre de 1897; 19 de Noviembre de 1591; 17 de Noviembre de 1891 (Qiur. TOP.,1898,1843 1891, '757,769);
14 de Diuienibre de 1881, 4 de Mayo do 1881, 2 de Abril de 1879, 21 de Noviembre de 1890 (Qiur. Tor., 1882,157; 1881, p. 545; 1879, p. 509; 1890, p. 776);
Cae. Palerxno, 1G de Enero de 1899 (Legge, 1899, 1,48); 22 de Julio de 1897
(Foro ,sic., 1897,714). Es cuestin importante, pero extraa 5 nuostro asunto,
distinguir la vinclicatoria de la accin filziurn regzi~zdo9wna. Vase sobre este
punto, que tiene importancia prctica sobro la pbligaci6n do la prueba conforme 5 los principios generales: Oas. Bonia, 30 de Diciombro do 1881, Bono.
lli; 13 de larzo de 1882, Bonolli (Lcgge, 1832,I, G12, y 11,116; 21 de Febrero
de 1891 (Corte is~pr.,1891,II, 82; Cas. Turn, 9 de Agosto do 1887, Proxuodoro (Foro, 1887,I, 1006); 9 Febrero 1899, (Qiur 1'09~., 1899, 351), Cas. Palermo, 25 do Junio de 1887, Masi (Id., 1887,1, 1007); Cas. Floroncia, 11 de Marzo
d e 1886, Antolini (Id.,1886,I, 2D1), con una brillante nota de Gabba; Gas.
Turiii, 7 de Marzo de 1894, Ferrari (Id., 1894,I, 721) con una nota del profesor T. Bianchi.
(3) V. Bianohi Fr. Sav,, Corao di Cod. civ. (2." edic.), IX, F. 11, p. 100,101,
Gas. Turln, 6 de Febrero de 1884,12 de Agosto de 1887 ( f f i t c n Tur., 1881,204;
1887, 710); AP. GBnova, 23 de Noviembre de 1899 (Temiaen., 1899.69SL

18g
y un demandado, uno de los cuales deba ser absuelto en detrimento ael otro por defecto de prueba, sino que el Juez debe apreciar
los hechos respectivamente alegados y dictar las medidas que
mejor procedan un prudente juicio (1).
106. El actor, hemos dicho, debe probar 10s elementos de s a
accibn; pero esta regla ha de entenderse con templanza, 6, mejor
dicho, colochndola en sus limite8 racionales.
Pescatore escribe ti este propbsito, que deben tenerse como presudas, 6 sea anticipadamente como verdaderas, las condiciones de
hecho que llevan con~igouna regular probabilidad natural, ~ i e m .
pre que 9, esta verosimilitud general se una la dificultad extremada que encontraria el actor para probarlas m8s rigurosamente, la
facilidad de la prueba contraria por parte del demandado, y la necesidad de obviar mas graves perturbaciones en la practica de la
vida civil (2).
La teoria de Pe~icatore,seguida por Mattirolo (3), nos parece
inexacta y peligrosa.
lizexacta, cuando invoca la teoria de las presunciones. Realmente, b l a presuncin invocada es legal-y Bsta no pusde existir
sine lege-6 es simple-y entonces no es admisible sino cuando se
trate de materias en que se admita ln prueba testimonial-.
Peldgvosa, cuando admite que la facilidad 6 dificultad de la
prueba influya obre la obligaci6n de llevarla 9, cabo; siendo as
que esta dificultad 6 facilidad no puede influir legitimamente,
como veremos, m&sque sobre la apreciacin de la misma,
De todos modos, es evidente que la teoria de Pescatore revela
una indiscutible verdad de hecho; pero esta verdad necesita ser
expresada en otra forma.
107. Esta, en nuestro entender, fu6 encontrada por Fitting,
el cual, como hemos visto, hace notar que oiertas formas de la relacibn de hecho cie consideran como normales y subordinadas re.
glas generales (preceptos.reglas); y que todas la8 formas que se aparq
tan de la normal esttin regidas por disposiciones particuiar~s(preceptos excepciones). El que quiere hacer valer un derecho, debe
probar sencillamente los hechos que, segi2n l a relaci6n normal,
engendran el derecho y reclaman la aplicaci6n del precept~~regla;
el que contradice el derecho, debe probar los hechos anormales
CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

(1) 31 de Mayo de 1895 (Qiur. Toc., 1895, 608).

(2) riogica riel dir-itto, I,1, p, 102,103.
(3) U,n. 374, p. 303,

190

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

que impiden su existencia y hacen aplicable el precepto.excepci6n.

Esta teoria de Fitting, seguida por Ramponi (1) y coneagrada
por l a jurisprudencia (2), tiene en si, como la de Peecatore, alguna
vaguedad; la cual depende del hecho de que el criterio para di8tinguir la relacin normal de hecho de la relacin anormal no es
un criterio que Bpriori se pueda determinar en forma general, ni
pueda inferirse en todos los caeos de las expresiones de la ley, sino
que es un criterio que se debe buscar en los principios racionales
de la lgica juridica, y en 108 principios generales del derecho (5).
La naturaleza del principio huye de la reduccibn 9, limites fijos,
limites que seria errdneo querer determinar por la absurda pretensin de preverlo todo y regiilarlo todo; por el contrario, preciso 08
leconocer que debe dejarse mucho 9, la ratural elasticidad inquebrantable de las relaciones de la vida juridica (4).
108. Apliquemos la teoria de Fitting L algunos casos prhcticos.
Ticio, preeentando el titulo que da la medida de sus derechos
y de los de Cayo, llama 9, 6ste L la observancia de sus obligaciones.
No por esto deberhn excluirse los demas derechos que, aparte del
titulo 8 independientemente de 81, se exigieren del demandado (5).
E n general diremos que en las obligaciones consietentes en dar
hacer, basta que la parte para quien no ae cumpli6 la obligacin
pruebe la existencia de la misma y afirme que no h a sido ejecuta.
da; corretpondiendo L quien alega su cumplimiento dar l a prueba
de 61 (6).
(1) Op. cit., p. 42.
(2) La Casacin de Florencia, 4 de Febrero de 1892. V. Banti (Temi Ven.,
1892, p. 152), h a re.suelto: que probadas las circanstancias de hecho que dan
lugar 4 la aplicaci6n de la regla fijada por la ley, toca, 6 quien sostiene que
por exoepcin l a regla es inaplicable, el trabajo de probar las circunstancias de hecho que excluyen su aplicacin.
(3) Ramponi, op. cit., p. 43.
(4) Ferri, con mucha exactitud, dice: ceran solamente las teoras metafsicas las que tenan la presuncin de ser absolutas y universales, aptas
para todo tiempo, lugar y caso; mientras nosotros, positivistas, creemos
que la relatividad del conocimiento humano, afirmada primeramente por
e l genio de Galileo, nos impone modestia mayor. Y por eso nos contentamos con establecer teoras que valgan para un orden determinado de hecho, ~ i pretender
n
vanamente describir por completo todo el universo,
condenando 6 la posteridad 4 u n forzado ocio oientffico por haberse ya resuelto por nosotros todos y cada uno de los problemas posibles para siempre., (L'olniridio suicidio, 3.' edic., p. 271).
(6) Cas. Tur., 22 de Septiembre d e 1881, v. Voli (Qiur. I'or., 1882, p. 96).
(6) Cas. Florencia, 16 de Octubre de 1883 (Betf.,1884, col. 273); Cas. Roma,

CAP. I I - A D M I S ~ ~ N DE LA PRUEBA

191

He aqui una aplicacin de los principios indicados.

Ticio ha probado en juicio que est investido de los derechos
de propiedad literaria de una obra; deber&probar tambibn que no
e x i ~ t eninguna causa de extinci6n de tales derechos? No; tal prueba, de modo positivo, incumbe al demandado que afirme haber intervenido una relaci6n anormal (1).
Por la misma raz6n creemos que toca al demandado que alega
la caducidad de la patente de privilegio por no uso, probar tal caducidad, conforme al art. 58, niimeros 2 . O y 3.O de la ley de 30 de
Octubre de 1859, sobre privilegios industriales (2).
109. Ticio ejercita contra Cayo la acci6n negatoiia sevvitutis.
Debe probar la propiedad del fundo (3); pero debe probar tambibn
la libertad del miamo?
La cuestin se discuti en el derecho romano, y en el vigente
el Prof. F. Bianchi (4) recuerda cinco soluciones distintas.
A nosotros, que no nos ocupamos de la cuestin en el fondo y
expresamente sino por via de ejemplo, bhstanos recordar que la
doctrina y la juri~prudenciavigentes responden que incumbe al
que la afirma probar la existencia de la servidumbre, y no a1
dueo probar la libertad del fundo, porque, seg6n ellaa, la propie
dad se pveszcnte libre, cuando no se prueba lo contrario (6).
3 de Junio de 1882 (Corte Supr., 1892, 11, p. 141); C ~ SPalermo,
.
16 de Abril
de 1899 (Foro sic., 1899,I) 313),
(1) Ap. Venecia, 15 de Marzo de 1881 (Temni Ven., 1881, p. 181).
(2) V. Ap. Brescia, 6 de Septiembre de 1892, Bett., 1892,II, col. 683, Trib.
Milan, 29 Julio 1895 (Mon. Mil., 1895,761), y Oottarelli (en el Wro ituZ+,1891.
1, col. 899). En sentido contrario: Ap. Turn, 27 de Abril de 1891 (Poro itab,
1891, loc. cit.); Ap. Milln, 31 de Diciembre de 1895 (Poro i f , 1896,I) 401), y
Bosio (en el Bett., 1892, loc. cit.).
(3) Opinibn inconcusa: v. Cas. Tur., 12 de Abril de 1892 (Belt,, 1882, X,
292); 30 de Octubre do 1882 (,Ture Tur., 1883, p. 143).
(4) Pratado le las servidumlires 1egaZou (Lanciano, 1888), 1, n. 116, p. 390 y
~iguientes.
(5) Brunneman, Ad. leg., 9, C. De scrv. et ap,; Eineocio, Elet~a.,pr. 1137;
Merlin, QuesE. V. Brziiud., pr. 6; Toullier, 111, n. 714; Zacharim, 1,pr. 219;
Demolombe, XII, n. 957; Laurent, VIII, n. 288; Marcad6, art. 1315, n. IT; Bianchi, op. y loc, cit., que indica como uecuaces de esta opinidn 4 Windscheid,
Molitor, Arndts Geraflni Maynz, Aubry y Rau, Nlancini, Piaanelli y Boialoja,
Pacifici.MazxonI, Ricci, Baratono, De Filippia, Tartufari, Mattirolo, IZI,
n. 378, p. 303, 309; Cas, Tur., 20 de Febrero de 1872; 1.' de Julio de 1881; 6 det
Julio de 1881; 31 de Diciembre de 1881; 27 de Marro de 1884 (G%n Tor., 1871,
p. 283; 1881, p. 602; XVIII, 604; 1882, p. 385; 1884, p. 440); 19 de Diciembre
de 1832 (Cam. l'or., 1832, 11, 640); Cas. Florencia, 97 da Ootubre de 1871 ( A m . ,

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

192
Aceptamos esta solucin, pero por motivos diversos.
Prescindiendo de la soluci6n que la cuestin debe tener en derecho romano, y pasando por alto principios aceptados por otras
leyes (l), claro esta que al demandado corresponde la prueba de l a
existencia de la servidumbre.
Si e1 actor ha probado ser propietario, ha probado implicitamente tener sobre la cosa todos 1ou derecho@que constituyen el
contenido del derecho de propiedad. H a probado, pues, tener un
derecho absoluto y exclusivo,(art. 436, Cd. civ.) (2).
El que afirma poder hacer en el fundo ajeno lo que el propietario jure propietulis, podria impedirle, 6 tener derecho de impedir
al propietario hacer ;obre el fundo lo que jure propietulis podria
hacer; alega un precepto.excepcin, una relacin anormal, y debe
dar la prueba de ella.
p sise concibe cbmo la excepcin del demandado es una accin
disfrazada.
No se puede invocar, por consiguiente, la peligrosa teoria de
las presunciones, porque es, en la auesti6n que nos ociipa, un arma
de dos filos; invquense, por el contrario, los principios generales,
y la solucin aceptada por la opinidn comiln tendr& una base racional y segura (3).
110. En materia de obligaciones conllicionaks se pregunta:
1.O Si el que invoca una declaracin de voluntad ante la excep-

V, 1, p. 411); Cas. N6poIes, 22 de Junio de 1882 (Gazz. Proc., XVII, 378); Clas.
Palermo, 9 de Diciembre de 1897 (Poro Sic., 1898,33); Ap. Catania, 5 de Marzo
de 1884(Gur. CaE., 1884, p. 412); Ap. Aquila, 23 de Julio de 1889 (3090 Abbwz.,
1889, p. 167); Ap, Brescia, 23 de Abril de 1900 (Corte Bvescia, 1900,138); Ap.
Gnova, 10 de Octubre de 1896 (GuGsEa, 1895,408); Ap. Yenecia, 1 . O de Agosto
de 1902 (Legge, 902,II, 340).
(1) Segtin el Cdigo civil austriaco (par. 323, 324) y la antigua jurisprudencia de Piamonte (Fabro, (76d., L. 3, tt. 24, def. 8, n. 7 y 8; Richeri, OCld.,
L. 2, tt. 14, dis. 4; Bertolotti, Idt., 4, p. 420; Toboni, EZm. jur. civ., De act.,
p8r. 1), corresponda al actor probar la inexistencia de In servidumbre.
(2) En el mismo sentido Ramponi, obra citada, paginas 254 y 255.
(3) Que sea peligroso invocar la teora de las presunciones, es evidente,
basta advertir que por el solo hecho de haber negado la posibilidad de que
sean aplicables, fjuparia (Arclg. Jur., XXVI, p. 471 y siga.), pudo sosten3r l a
opinin contraria t la que hoy prevalece, y que otros escritores llegaron 6
la misma conclusi6n, oponiendo la presuncin de la libortad do los iundos la presuncin de que la posesidn de la servidumbre liaoe prasumir la
existencia del dcrecho de servidumbre. Tales fueron Duranton, III, n. 641;
Garnier, Actiol1apo8see~,n. 199; Pardessus, Bcwit., n. 826 y 380, y Dolvincourt,
citados por Bianchi (obra y lug. cit.).

CAP. II-ADMISIN DE LA PRUEBA

193
ci6n de que tal declaraci6n era condicional, debe probar la falta de
condicibn, 6, si, por el contrario, debe probar la condicin el que
excepciona.
Aqui se manifieeta una nueva diferencia prkctica entre las teorias de Bethmann-Holwegg y de Fitting (1). Sostiene el primrro
que corresponde al que invoca la declaraci6n de voluntad probar
que no es condicional; sostiene el segundo que toca 9, quien opone
la excepcin dar prueba de la condicionalidad. Esta bltima es la
opini6n exacta, porque, como escribe Windacheid (2), se1 que admite la declaraci6n de voluntad, pero sosteniendo que es condicional, en realidad no admite un hecho y afirma otro, sino que admite y respectivamente afirma un hecho, la declaracin de una voluntad condicional, hecho que el adversario no puede dividir, precisamente porque es uno. La declaraci6n de una voluntad condicional es una sola; no es la declaracin, primero de una vobatad,
y despus de otra; sino la declaracibn'de una voluntad con tales 6
cuales peculiaridades de una voluntad condicioilada?,
2 . O Si el acreedor que,quiere aprovecharse 4el hecho de que la
condicin Re haya 6 no realizado 6 de que no pueda verificarse,
debe probarlo, 6 si el demandado debe probar lo contrario. Tratndose de un hecho que es base de la accin, la obligaci6n de la
prueba incumbe al acreedor (3).
110 bis. En materia de colacidn se pregunta:
1.O
Debe el actor probar que los bienes poseldos por el coheredero eri nombre propio son bienes que se le donan directa 6 indirectamente por el combn causante, 6, por el contrario, debe el demandado probar que tales bienes no han de conferfraele?
El peso de la prueba recae sobre el actor, el cual, por consiguiente, despubs de probar: a) que es legitimo heredero descendiente; b ) que igualmente el demandado es heredero legtimo descendiente del causantecombn-deber probar todavfa: o) que el demandado es donatario-, En efecto, esta cualidad es extremo de la
accin (4).

(1) V. n. 99,
(2) Pand., 1, 1, par. 86, p. 348, y nota 4, ed. it.
(3) Cae, Palermo, 21 de Julio de 1879 (O&-c. ghr., 1880, p. 174); Cae. Turfn, 22 de Abril de 1890 (Dir. {tal., 1, p. 84); Ap. Roma, 26 de Febrero de 1885

(Tmi Rom,, 1885,162).

(4) Conf. Laurent, X, n. 609; Meluooi, Ooltax. & hpudax., 1, a. 168; Uas.
Mpolaa, 9 de Beptiembre de 1868 (Ga~z.Proa., 1U,860); Usa. %rfn,.lL de
Noviembre de 1888; 4 de Febrero de 1901 ( W r . Por., 1888,88; 906,86(U,,

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

i94
2.0 Debe el actor probar que la donaci6n directa 6 indirecta
xio se hizo con dispensa de colacidn, 6, por el contrario, debe probar el demandado que la donacin se hizo, si, pero con dispensa de
colacionar ?
Se responde con justicia que la prueba incumbe al demandado,
porque ala regla general es que el donatario debe colacionar todo
lo que recibiera del difunto, salvo si hay dispensa en contrario.
Lo uno es, por consiguiente, la regla; lo otro, la excepcidn. La
dispensa es un hecho que interesa al donatario, es una excepci6n
en su defensa, 6 i n excipiendo la prueba recae sobre el demandado.
En favor del actor hay una presunci6n de obligacidn de colaci6r.1,
fundada sobre la razn misma que da virtud ti esta institucibn, la
voluntad presunta del decuius, en igualdad de sus descendien.
tes (1). Ahora bien: para destruir una presunci6n hace falta prueba
en contrario, y sta no puede ni debe venir sino de aquel que tenga inters en destruirla. Verdaderamente la cuesti6n no tiene
gran importancia practica en las donaciones directas, porque en
la m i ~ m aexhibicin de titulos que comprueban la donacibn, se
impone 6 no la obligacidn de colacionar, seg6n que en ellos se encuentra 6 no se encuentra dispensa explcita. Pero en las donacio$es indirectas 6 simuladas, cuando la prueba de la dispensa 6 no
dlaolacionar deba resultar en otra parte, la cuesti6n adquiere la
mayor importancias ('2).
110 ter. En la acci6n de nulidad de" matrimonio por vicio de
consentimiento, dice F. S. Bianchi, ccomo el periodo de cohabitacin por un mes debe, segiin la ley (art. 106, C6d. civ.), haberse
cumplido despus de la cesacibn del vicio de consentimiento que
atacaba el matrimonio, y se hace necesario preciahr, por lo mismo,
en qu momento han cetiado el error 6 la violencia, se pregunta A
cual de las partes tocarti la prueba relativa 9, este momento, si a l
esposo actor, para deducir que se encuentra ailin en el trmino
legal para obrar, 6 si a l demandado, para'demostrar que el actor
no esta dentro de t6rmino (3).
Hay quien ensea que toca el peso de la prueba al defensor de
la validez del matrimonio, porque el medio de su defensa es el ca-

(1) VBase, no obstante, vol. V (l. edic.), p. 167, nota 2.

(2) Melucci, 08. y ,kg. uit.
(S) F. S. Biandhi, C m U6d. &u. (9.' edic.), Y, 1, nn,162, y
lombe y Buniva, n. dt.

oonf. Demo-

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

195

shcter intempestivo de la acci6n del adversario (1).Nosotros seguimos la opinin contraria, profesada tambin por Bianchi, pero no
por la raz6n de mera conveniencia que ste aduce. El insigne eseritor atribuye el peso de la prueba a l esposo actor, porque el de
mandado, al demostrar el transcur~ode un mes de convivencia
despus de'la celebraci6n del matrimonio, sienta un hecho, y el
actor que afirma no haber transcurrido eficazmente tal termino
por no haber cesado ailin el vicio de consentimiento que invalidaba el matrimonio, afirmarla las consecuencias del hecho. La, tesis
no nos parece exacta. E l transcurso de un mes nada prueba por si;
s6lo prueba cuando tal trmino corre 8, partir del hecho de la re.
cuperaci6n de la libertad 6 del reconocimiento del error. Estos
hechos son indivisibles y constituyen el extremo extrnseco esen4 a l de la accidn. Por esto la prueba incumbe al actor.
110 quater. Eri materia de expropiacidn forzosa, el art. 2080
C6d. civ.
correspondiente al 2209 C6d. civ. fr. -dispone que,
sin consentimiento del deudor, el acreedor no puede hacer subastar los inmuebles no hipotecados & su favor, sino cuando los bienes
:hipotecados para su crdito son insuficientes (2).
Si el actor procede & la ~ubastade inmueble0 no hipotecados &
.su favor invocando el consentimiento del deudor, la prueba de este
consentimiento incumbe al acreedor, porque es extremo de la ac
.ai6n y es un hecho excepcional.
Pero se discute si el acreedor, que proceda zl la subasta de inmuebles no hipotecados & su favor sin invocar el consentimiento
del deudor, debe probar la insuficiencia de los bienes hipotecados
@arasu crkdito, 6 si, por el contrario, debe el deudor expropiado
probar la suficiencia de los bienes hipotecados.
Bn Francia, la jurisprudencia est&dividida (3). La doctrina, 6
:atribuye la prueba al acreedor (4) 6 declara que la prueba puede
incumbir, segirin las circunst.anciaa,al acreedor 6 al deudor (6). En

Laurent, 11,452; Ricci, Dir. civ., 1, 301.

V. conf. en derecho romano, L. 9, C., De d ~ t v a c t . ' ~ i (VIII,
~ n . 28).
(3) Atribuyen la prueba al deudor, la Cae. (17 de O&ubre de 1807, Da1102,Rp., palabra Venteguli. d4imm., n. 193), y la Uorte de Agen (29 de Marzo
de 1811, d., n. 189). Al acreedor, por el oontrario, Ap. Toloea (26 de Julio
de 1835), Trib. Pau (21 de Abril de 1836, id., n. 194).
4 ) Aubry y Rau, V I i i (4.. edio.), p. 464; Marton-Wnlbroeck,Slaisiieinmob.,
M. 22% Garsonnet y Bru, Fr. degr., I V (8." edic.), p. 89, nota 22.
(6) Pont, De la q r . Sors., i
I
,
n. 19.
(1.)

(2)

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

196
Italia si se exceptila una sentencia de la Corte de Apelaci6n d e
Turin (l),que impone la prueba al deudor-es enseanza unBnima
que la prueba incumbe al acreedor (2). Y es enseanza exacta,
porque la insuficiencia de los bienes hipotecarios es extremo de l a
accibn y su prueba grava sobre el actor apenas el acreedor lo exija.
La prueba que debe dar el acreedor no es preciso que sea matemhtica y riguroaa (3).
110 quinquies. En caso de oposicidn de tercero se pregunta si la.
prueba del dia en que el acreedor pudo descubrir el dolo 6 la maquinaci6n toca al oponente, b si esta prueba debe hacerla la parte.
contraria para excluir la admisibilidad de la oposici6n.
Ticio hace opoeici6n de tercero contra una sentencia afirmando.
que es efecto de dolo 6 maquinacin eu su dao. El demandado.
excepciona que la oposicin es inadmisible, porque desde el dia en
que el acreedor pudo descubrir una il otra cosa y el dia en que se.
hace la opoaici6n, ha pasado tiempo mayor del prescrito por el ar.
ticulo 485 del C6d. proc, civ. (art. 512 Cbd. proc. civ.). La fecha
del descubrimiento del dolo, deber&probarse por el oponente para
deducir que formaliz6 la oposici6ii en tiempo, 6 por el demandad^,
para demostrar lo intempestivo de la acoi6n3 La tempestividad de,
la accin es extremo que debe probarse por el actor, no por ei'demandado, que tiene a610 la obligacin de defenderse, si la aoci6n
se plantea ti tiempo (4).
Tambi6n se pregunta si el oponente debe probar l a injusticia,
de la sentencia opuesta: pero este punto es tambin evidente, por
constituir eeta injusticia el fin sustancial de la oposicibn (6).
110 sexties. En materia de competencia territorial, el art. 90
C6d. proc. civ. dispone que ctla accin personal y la accibn real
sobre bienes inmi~eblesse propondrhn ante la autoridad judicial
del lugar en que el demandado tenga domicilio 6 rehidencia.
>Si el demandado no tiene domicilio 6 residencia conocidas, se

--

(1) 14 de Marzo de 1873 ( G r . Por., 1873, 392).

(2) Borsari, art. 2080; Cesareo-Consolo, Eqrolliaa., 111, P. 1, o a p . x x x 1 ~ ,
n. 6; Mnttirolo, V (4.' edio.), n. 450; (las. Turin, 16 de Febrero de 1876 y 28
de Febrsro de 1393 (Giw. 'Ibr., 1876,177; 1893,177); Cae. Roma, 19 de Julio
de 19M)(Legge, 1900, U,546).
(3) V. n. 358 bis, nota.
(4) Conf. Ap. Palermo, 80 de Ootubre de 1897, Oirc, giur., 1897, 349; Ap+
GBnova, 22 de Agosto do 1884 (Eoo Gw. oirmn., Viii, S49), y Galluppi, Op.
tarzo, n. 243.
(6) v. aalluppi, q.cit., n. 267.

CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

197

rpropondrdn ante la autoridad judicial del lugar donde tenga su

morada. D
El actor que cita ante el Juez de la morada del demandado,
ddebera probar que el demandado no tiene domicilio 6 residencia
d cono cid os, 6 deber&el demandado probar que le tiene? Trathdose
d e excepci6n de incompetencia territorial es claro que toca al demandado suscitar la excepcih, reclamando el Juez del domicilio
6 de la residencia; pero, A pesar de esto, subsiste la cuesti6n de la
incumbencia de la prueba.
~a doctrina francesa se ocupa de la cuesti6n 9, propbsito de los
.articulas 2 del Decreto de 14 de Abril de 1806 (1) y 59 del C6digo
procesal civil (2), y estima que corresponde al demandado, que reclama el Juez d~ su domicilio en lugar del de su residencia, probar
q u e tiene domicilio (3).
En Italia, 1; cuestibn se ha tratado poco. Pisanelli (4) y Mor.
tara (5), creemos que son los iinicos que aluden ti ella, y el segun.
d o adopta enteramente la opinibn del primero. La cual puede re.sumirse en las siguientes proposiciones: l.&La declaraci6n del al.
guacil6 del actor de que el demandado no tiene domicilio 6 resi.
dencia conocidos, puede ser uno de los elementos para establecer
-este hecho, pero no basta por si solo al efecto. 2.& Por consiguien.
%e,la condicibn de no ser conocidos el domicilio 6 l a residencia,
queda la prudente estimaci6n del Juez; esto es, no puede deter.
minarse x priori, sino que depende necesariamente de las circunstancias de la causa.
Nosotros creemos, por el contrario, que la cuesti6n es susceptitble de una decisi6n de principios. Si el mismo Mortara advierte
que los actores, en general, tienen el mayor interbs en usar las m8s
~eacrupulosasdiligencias para que el juicio sea valido y regular,
nosotros deducimos de aqui que la regla ser&que si el demandado
,es citado ante la autoridad judicial del lugar en que mora, no tiene
,domicilio 6 residencia conocidos. Por consiguiente, el demandado
(1) *En materia puramente personal 6 mobiliaria, la citacin se har6
ante el Juez del domicilio del defensor; si no tiene domicilio, ante el Juez

de su residencia.*
(9) *En materia personal, el defensor sera designado ante el Tribunal
d e su domicilio; si no tiene doinicilio, ante el Tribunal de su residenola.,
(3) Oarrb, quest. 7; Pigeau, 1,161; Garsonnet, U: (2." edio.), pbr. 461, p. 111,
a. 2; Tissler y Darras, 06d. deproc. &u., art. 2, n. 10; art. 68, n. 14.
(4) (2m.
aZ Cod. pr. &. sardo, I,1, n. OOCXCY 6 (3D.
(5) Uommn,, U:, n. 164, p. 228.

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

198
deber8 probar la excepcin, 8 saber: que, aunque citado ante el,
J U ~ Z del lugar donde mora, tiene domicilio 6 residencia conocidos.
110 septies. En materia de seguros sobre la vida 6 la integridad
fisica del asegurado, si se trata de seguros contra las desg~aciasaccidentales, el asegurado y sus herederos 6 causahabientes deben pro.
bar la accidentalidad de la desgracia seg6n los trminos de la,
p6liza de seguro (1). Si se trata de seguros sobre la vida, hay dos
cuestiones que merecen sealarse,
Ante todo, se pregunta: si siendo nulo el seguro contratado
sobre 1a.vida de un tercero, cuando el contratante no tiene ning6n
interBs en su existencia (art. 449 C6d. com.), en cdso de nulidad
declarada, debe probarse por el asegurador la falta de inters del
tercero asegurante, 6 si Bste debe probar la existencia del inters.
No hay duda de que el asegurador debe probar la falta de inters*
por ser este extremo de su accibn 6 excepci6n de nulidad y por inducir el hecho de la cobranza de laa primas una presunci6n simple
de la validez del contrato (2).
En segundo lugar se pregunta si toca al asegurador - probada
que sea la muerte de la persona asegurada-probar que la muerte
acaeci por uno de los hechos que libran al asegurador del pago d e
la suma asegurada (art. 450 C6d. com.). El peso de la prueba recae
justamente sobre el asegurador que alega un hecho que le libraria (3).
110 octies. El error de consentimiento, como todo vicio de con
sentimiento, debe probarae por el que le invoca como causa de nu.
lidad de la obligaci6n (4); en tal cato, el error es extremo de l a
accin 6 de la excepcibn, y ademhs, la disconfortuidad entre la
voluntad declarada y la voluntad intima entra en el n6mero de lo0
casos excepcionales.

(1) Cas. Turn, 6 de Mayo de 1898 (CTiur. Tor., 1898, p. 994); Ap. Turfn, 2 des
Julio de 1897 (id., 97,1052).
(2) Conf. Tribunal Roma, 28 de Marzo de 1894 (Xegge, 1894, U,341), con
larga motivacibn.
(3) V. conf. Ziino, II mic. nslle aeaz'c. aulla vit~(en Qizcr. it., 1902, IV, n. 7,,
col. 262); A. C. en ISevue Primeatr. de dr. civ., 11, p. 134, n. 67; Vivante, fifltt. di
dir. com., 111, n. 1455; Gas. Turn, 6 de Mayo de 1808, citada; Ap. Miln, 21 de
3ulio de 1897 (Pilaag., 1898,139).
(4) Windscheid, Pand., I,1, prr. 76, p. 297, adic. ital.; Labroue de Vareilles SommiBres, Btude aur lleweztr, p. 228,244; Chaumat, ECude sur 14crreur,
p. 133; Giorgi, Obbtigar, iii (6." edic.), n. 268; Cas. Turn, 4 de Marzo de 1896
(%v. Por., 1896,260); Cas, Npoles, 4 de Febrero de 1891 (Xegge, 1801,I, 806)*

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

199

Pero en el caso de que una de las partes exhiba un recibo en

saldo en el que, sin embargo, la suma pagada sea menor que la
debida, deber&,en vista de esta diferencia, atribuirse al actor que
pide lo que falta la prueba del error de hecho, 6, por el contrario,
deberti probar el demandado qne no hubo error, sino verdadera
remisi6n de la diferencia? La f6rmula de recibo en saldo, con in.
dicacin de suma menor de la debida normalmente, significa
abona de la diferencia & favor del deudor; tocar&, pues, al acreedor
demostrar que se est& frente t i un caso de excepci6n, esto es, de
error, y no frente & la regla, que es el abono (1).
111. Ticio acciona contra Cayo e x contractu. Si Cayo alega la
falta de causa, debe probar su excepcidn, porque el art. 1121, C6.
digo civil, resolviendo una duda en la cual por el silencio de la
ley, & cada momento se agitan en Francia la doctrina y la juris.
prudencia, presume la causa cuando no hay prueba contraria.
Pero cuando Cayo prueba la inexistencia 6 la falsedad de la
expresada causa, entonces ha probado el concurso de una relaci6n
anormal, de un precepto-excepcidn: tocara & Ticio probar que el
contrato tiene otra causa legitima (2), porque este hecho, en el estado en que se presenta la controversia, viene 8, ser un hecho
anormal, una innovacin de la condici6n juridica existente,
111 bis. Pero mientras es enseanza untinime que, incluso en
obligacin cambiaria, la causa ee presume mientras no hay prueba
en contrario (3), se ha decidido que cuando se invoca un crbdito
cawbiario en una quiebra, el acreedor del quebrado debe probar la realidad del crbdito y que no deba probarse la no realidad
del crkdito por quien la niegue. Esta inversi6n del peso de la
prueba se justifica del siguiente modo: <La prueba de la realidad
del crkdito indicado en el titulo prodilcido toca al acreedor instante, porque en el juicio de reconocimiento lo que se examina ee
-

--

(1) Gas. Tiirfn, 13 de Junio de 1894 (Gur. Tor., 1894,760).

(2) Pescatore, Pil. y doct. jzcr,, p. 108 y siga.; Capelli, Bev. Bol., VI, 129 y
sjguientes; Cas, Turn, 11 de Diciembre de 1882, v. Secco-Suardo; 4 de Febrero de 1881, v. Secco-Suardo (@zcr. Tur,, 1883, p. 142; 1891, p. 274); Cae.
Florencia, 19 de Junio de 1879, v. Bicci (An,, XTII, 1, 622). Violan evidentemente el art. 1121, G6d. civ., las sentencias de las Cortes de Casal., 23 de Diciembre de 1882 (&P. Oar., 1888, p. 17), y de GBnova, 28 de Noviembre
de 1885 (Der. mer,, IV. 290), segn las ouales, lapl simplem alegaciones del demandado de que el contrato carece de causa, da al actor la miiiin de pro.
bar su existencia. .
(a) V. vol. KV (l.&edic.), n. 116.

fmo

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

8k crddito con sus cualidades y no el titulo de que emana. Asi lo im-

pone el tenor del art. 768, Cd. corn., y el objeto mismo de la lib
quidacin del pasivo, que consiste en determinar quines tienen
derecho sobre los bienes del quebrado, cual sea el verdadero im.
porte de sus crditos, cual su naturaleza y cuhles los especiales titulos de prelacin que alguno de ellos pueda tener. De aqui la ns.
cesidad de regular la'comprobaci6n de los crdito8 y la clasificacin de los mismos, segiln su naturaleza. Es indispensable, por
consiguiente, para la admisin del crdito, que sea cierto, mantenido con pruebas evidentes y justificado con todos los medios de
prueba concedidos por la ley. E l mismo tenor del art. 758, C. corn.,
implica que, en caso de impugacion, la prueba de la causa del
crbdito est & cargo del acreedor que la propone; ya que, por tal
la declaracin con los titudisposicin de la ley, ee debe
los de que deriva con lo que se alude 9; la causa, al origen del crdito, y no al acto pilblico 6 escritura privada que al crdito se refieran.
Tal interpretacion resulta correcta, porque cuando en la ley
ee usa solo la palabra titulo, implica el concepto de razdn de la
obligacidn; asi resulta de la comparacin del art. 758 con el 813
del Cd. corn,, en el que la palabra titulo tiene evidentemente el
alcance material de obligacin, puesto que se dice que ningiin
mandato de pago podr&ser emitido por el curador sin previa pre.
iientacin del titulo constitutivo del crbdito. Si no hay titulo es.
arito, el Juez delegado puede autorizar el pago bajo presentacin
del extracto del acta de comprobacin. ObsBrvese, ademhs, que la
palabra titulo en'los arts. 760, 687, 692, Cd. com., se refiere evidentemente, como en el art. 768, C6d. corn., 9, la razn juridioa del
pleito, y que cuando el legislador ha,querido aludir & la materialidad, d la prueba del crBdito, no ha ueado l a palabra titulo, sino la
expresin documentos justi$cativos (arts. 709 y 710 Cd. proc. civ,).
De todo lo cual se debe inferir que por el espritu y la letra de
la ley, por la indole especial del procedimiento, por la especial
posicin de las partes en la causa, la expresin del art. 768, #tulos
de pue derive, se refiere 9, la razn del crbdito, debiendo, por con.
siguiente, ser tomada la demanda de admisi6n al pasivo en tal
sentido, incumbiendo la prueba al acreedor proponente, que en
estos juicios tiene la representacin de actor, (1).
(1) Ag.

Oasalia, 25 de Abril de 1899 (Boro it., 1899,I, 780).

CAP. 1 1 - A D ~ ~ I S I ~ NDE LA PRUEBA

20'1

Esta ~entenciafu6 censurada con justicia por el Supremo Co.

legio, observando: <Parece claro que, tanto por el sentido fi1016gico, cuanto por el pensamiento directivo de la disposici6n, el tf.
tulo que debe present!arse, segiin el art. 768, C6d com., no es
n i puede ser otra cosa que el documento que, tomado en su exte
rioridad, sirve de prueba del crbdito, y que muy de otro modo
puede entenderse el sentido de la voz $itulo; s e g h el art. 760, C6.
digo cam., porque aqu quiere conocerse la causa del crkdito como
una de las indicacionetl necesarias que debe dar el acreedor al objeto de que la comprobacibn, necesitando previamente las indagaciones expresamente autorizadas por el art, 761, pueda tener
lugar de modo simple y completo. Carece de valor la referencia
aomparacin con el art. 813, donde 8 la voz tdfulo ue aade consli.
tutivo del crddito, como si el titulo, en el lenguaje de la ley, se tradujese en causa y no en documento de prueba. Tal distincin es enteramente arbitraria, y no responde ti los principios de una recta
interpretaci6n.
En sustancia, en tesis de derecho, el Supremo Colegio no entiende que b los cambios introducidos 'en el procedimiento de
quiebra para la comprobacin de los crditos, pueda atribuirse el
grave efecto de una separacin de los principios en orden ti la
prueba y al onus prohandi.
Cuando un crbdito esth fundado en un titulo vlido y en apa.
riencia legal, y tal es en gqado mhximo la letta de cambio en el
derecho moderno, el que niega la virtud de la misma, sea por la
forma 6 por la sustancia (si el Juez no siente la necesidad de recurrir 4 la facaltad que le consiente el art. 761), el que niega el
crbdito y sostiene que es viciosa la aparente constitucin 401
mismo es quien deberti probarlo.
Estos son los principios generales que deben observarse 8 falta
de una derogacibn en el procedimiento especial de quiebra y,dado
el silencio de la ley; y el magistrado no puede estimar inductivamente que el legislador, olvidando el precepto del art. 1812, C6digo civ., los haya abandonado, (1).
112. Ticio ejercita una acci6n contra Cayo para el pago de una
deuda.
Cayo presenta en juicio el titulo original del crbdito bajo forma
(1) Gas. Tufin, 81 de, Mayo de 1900 ( a r o Ot., 1900,1, 868),

202

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

privada, y fundado en el art. 1279 del Cd. civ., pide que se le absuelva.
Pero entre las condiciones de la presuncin establecida por la
ley ft favor del deudor, hay Bsta: que la restitucin del titulo haya
sido voluntaria.
Ahora bien; .dcorresponderh al acreedor probar que la restitucin no fu6 voluntaria, 6 a l deudor que fu voluntaria?
E l Cd. civ. espaol (art. 1189) resuelve la cuestin haciendo
pesar sobre el acreedor la obligacin de probar la no voluntariedad
de la restitucin.
La. doctrina no estB de acuerdo en Francia ni en Italia (1).
E n cambio, en la jurisprudencia prevalece l a tesis de que ira
existencia del documento escrito en manos del deudor, surte el
efecto de que recaiga sobre el acreedor l a prueba de que l a restitucin no fu6 voluntaria (2) (a).
Esta solucin responde A loa principios generalmente aceptados. Es verdad que abstractamente puede decirse que la voluntariedad, como extremo de la excepcin, debe probarse por el demandado; pero es fhcil oponer que el poseedor se presume propietario
legitimo del mismo (art. 687) y la propiedad transmitida por actos
entrevivos es legitima slo cuando la transmisin es voluntaria (articulo 1108, Cdigo civil). H e aqiii cual es, en nuestro sentir, el
verdadero fundamento de la teoria que prevalece en la jurisprudencia, fundamento que se tiene el error de querer encontrar en
(1) Sostienen que la prueba incumbe al demandado, Menochio, Voet,
Jaubert, Mourlon, Mass y Verg6; sostienen sustancialmente lo contrario,
Duranton, Laurent, Demolombe, Aubry y Rau, Larombiere, citados todos
por Gioqi (Obbligaz., VII, n. 316, p. 387 y sig.), el cual concluye que <laposesin del documento escrito en manos del deudor, es un argumento equvoco de restitucin voluntaria y se presta t juieios disoonformes, segn la
varia Gsonomfa de los hechos, haciendo necesarias pruebas aclaratorias*.
Ohiroiii (Riv. 4E.per le so. giur., VII, 460.463), invocando los trabajos prepa.
ratorios del C6d. frano68, sostiene la tesis preferida por nosotros. ,
(2) Cae, Ngpoles, 6 de Julio de 1887 (Bett., 1888,I, col. 56); Uas. Turn, 98
de Diciembre de 1876, 26 de Mayo de 1880 (Giaur. To'ol.., 1877, p, 279; 1880, pb.
gina 677); Cas. Florencia, 14 de Enero de 1901 (Non. mil., 1901, p. 329). En
contra: Ap. Npoles, 21 de Marzo de 1888 (Poro if., 1888,1,387); Ap. Palermo,
30 de Septiembre de 1876 (0irc. giuv., VIU;, iI, 76). Las sentencias de la Gasaci6n de Florencia, 27 de Diciembre de 1878 (Ann., XIIi, I, 118), y 2 de Marzo
de 1891(Temi Ve?,., 1891,390), son meras decisiones de especie.
(a) Con arreglo al art. 1189 del Cddigo oivil, aiempre que el documento
privado de donde resulte una deuda ae hallare en poder del deudor, se pre-

OAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

20$

presunciones legales sine Zege, cuando no hay necesidad de invocar

tal genero de presunciones.
113. Ocurre t i veces que la ley subordine el ejercicio de un dd.
recho al cumplimiento de condiciones particulares, derivadas de
la indole del derecho ejercitado.
Prescripciones de este gnero abundan en las leyes especiales;
pero para no salir del derecho comilin, bastenos recordar el art. 568
del C6d. civ.
Segilin este articulo, ano se puede amontonar contra u n muro
comilin esti6rco1, tierra ii otras materias sin tomar las precauciones
necesarias, 9, fin de que tales montones no puedan daar con la
humedad, 6 con el peso, 6 con la demasiada elevacin, de cualquier otro modo,.
Supongamos ahora e1 caso.
Ticia y Cayo son copropietarios ae un muro,
Ticio cita 9, Cayo afirmando que este iIiltimo amonton materias
contra el muro comilin sin las precauciones necesarias,
Deber Ticio probar la falta de las precauciones sobre las cuales funda su accin, 6 deberti Cayo probar que fueron tomadas dichas precaticiones?
Una aplicacin literal de la regla sobre la obligacin de la prueba, impondria al actor tal prueba, pero tratandose en sustancia de
juzgar un hecho de perfecto jzcre, la prueba corresponde al demandado; la relacin normal esta dada por la prohibicin de la ley; la
aumir que el acreedor lo entreg voluntariamente, 6 no set que se pruebe
lo contrario. La razn de dicho precepto es la presuncin legal de que al
acreedor no se hubiera desprendido, no,ser as, del ttulo justificativo de
su ordito.
Segn el art. 1188 del mismo CJ6digo', la entrega del documento privado
justificativo de un crdito, hecha voluntariamente por el acreedor al deudor, implica la renuncia de la acci6n que el primero tena contra el segundo,
Si para invalidar esta renuncia se pretentliere que es inoficiosa, el deudor y sus herederos podrn sostenerla probando que la entrega del dociimento se hizo en virtud del pago de la deuda.
Los dos artculos citados dan solucin, no 6610 6 la cuesti6n propuesta
por 31 autor, sino tambien 6 la no menos importante de la inoflciosidnd de
la renuncia que, segn la ley, implica la entrega voluntaria del ttulo del
ardito.
Lo miamo sucede respecto de la prenda, guee, conforme a l art. 11B1, ae
presume remitida la obligaoin acoesoria do p ~ e n d aouaado k aosa plgmrada despues de entregada al aoraedor, se hallare en poder do! deu$os.(N. Be1 T.)

204

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

relaci6n anormal por el cumplimiento de las especiales condiciones con cuya concurrencia cesa la prohibici6n (1).
114, En la hip6tesis de la compraventa, es claro que el comprador, al proponer la acci6n redhibitoria 6 la estiniatoria, debe probar la existencia del vicio 6 del defecto oculto (2).
Cuando se trata de falta de identidad de la mercancia, entonces tiene validez el principio de que el comprador que afirma el
defecto de identidad debe dar su prueba,. porque tal defecto es la
base de los elementos de su accin.
Si 'el comprador es demandado en juicio por el vendedor y
excepciona la nulidad del contrato 6 los vicios y defectos de la cosa,
deber&probarlo.
Eatos principios, seguros en lo civil, se discuten en lo mercantil, por haberse dado & las artculos 70 y 71 C6d. com., interpreta.
ciones distintas, pero unanimes al afirmar una derogaci6n de las
leyes civile~sobre el peso de la prueba (6).
'Tambibn be ha sodtenido que hay que distinguir el oontrato
entre ausentes y entre presentes. Si el contrato es entre presentes,
toca al vendedor probar la identidad de la mercancia; si entre
au~rentes,incumbe al comprador; porque en el contrato entre presentes el comprador rehusa sencillamente,, y por tanto, no debe
probar nada, mientras en el contrato entre ausente^ protesta una
mercancia ya puesta 9. su disposicibn, y por lo m i ~ m odebe probar
el fundamento de su proteclta (4),
Basta enunciar esta teoria para comprender que es infundada;
la diferencia entre rechazar y protestar no tiene base jurdica.
.
Bolaffio, en cambio, entiende que si se querella el comprador
de mercancia viciosa 6 diversa, si se hace actor en juicio y pide la
ejecuci6n 6 la disoliici6n del contrato con resarcimiento de daos,
por esta su posicibn juridica asume el peso de la prueba de que la
1

(1) En este sentido, pero con menos correotos fundarnontos, decido la

Cae. de Florenola, 23 de Octubre de 1880, Rosadi (Temi Ven., 1381, p. 21).
(2) Uuturi, De la venta, Ndpoles, 1891, n. 116, p. 292; Uae. Roma, 26 de 00.
'tubre de 1877; v. Pacifioi (Bet., 1877, 1, 1, col. 906); Cas. Turn, 1,O de Julio
de 1887; v. Marchionnio (Qiur. Tor., 1887, p. 462); Uas. Ndpoles, 9 de Dioiembre de 1887; v. De Luoa (U&. Tor., 1880, p. 289).
(3) En oambio, la Uas,Plorenoia, 2 de Julio de 1891(Iroro {t., 1891,ool.864),
afirma del modo m68 explcito que los arts. 70 y 71, U6d. com., no derogan
el prinoipio del art. 1312, C6d. oiv. Lo mismo peneamos nosotrus, oomo pro.ouraremos demostrw.
(4) Errera, en el Arcldvio giuridico, XXVXI, 111.

CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

205

mercancia que tempestivamente le ofrece el vendedor era defectuosa 6 dietinta de la contratada, y de aqui la legitimidad de su
negativa recibirla. Por el contrario, si el vendedor pide el pago
del precio y el cbprador excep-ciona que la mercancia que se le
ofrece no era la contratada, incumbe a l vendedor la prueba de la
calidad de la mercancia ofrecida. En una palabra, aun en este caso
funciona normalmente la regla fundamental del' derecho probato.
rio (art. 1312 Cbd. civ.); desviada por el art. 71 Cdd. com., s610 en el
aauo de que le posesi6n de la mercancia haya pasado al comprador.
En este caso, no se debe tener ya en cuenta la posici6n de las
partes en la causa, ti saber: si el comprador es actor 6 demandado,
que afirma 6 niega, porque hallandose ya en posesibn de la mer.
cancia, debe proceder comprobar su calidad y condiciones. La
posesi6n le crea esta particular condici6n probatoria por las exigencias de la buena fe y de la seguridad de las contrataciones
mercantiles (1).
Nosotros creemos fundada la opini6n de Errera, aunque en la
primera edicibn nos adhiriramos la tesie de Bolaffio. Un exad
men ms cuidadoso de los arte. 70 y 71, Cbd. com., nos convence
de que son extraos al peso de,la prueba.
El art. 70, C6d. com.-que se refiere exclusivamente ti las
mercancfas viciadas (2)-, tiene por tfinico objeto subordinar ti ford
mas y trminos excepcionales el ejercicio de los derechos del com
prador, y nada dice sobre el peso de la prueba. Este se rige por el
derecho comilin, con reglas idnticas, ya se trate de mercancas diferentes 6 de mercanc@s estropeadas.
E1 art. 71 no dispone nada sobre el peso de la prueba. Para
convencerse de ello, basta formular varias hipbteeis:
1.0 El vendedor h a hecho la comprobacin. Si el comprador
discute la calidad y condicin de la cosa vendida, esta obligado a l
peso de la prueba de la excepci6n; pero sta se hace inadmisible,
porque la comprobaci6n hecha por diligencia del vendedor asegura lo contrario de lo que el comprador queria probar.

(1) L'onere delta prova e I'aPt. 71 Uod. c o m . (Bh.;tal. pw le ac. gk-id., XIf,
col. 89). Conf. Pipia, La comprm. c o m a . (1908), n. 885. Para la jurisprudoncia, vease la reourdada por Bolaffio en el trabajo aitado y on el estudio QUblicado en la Te& Ven,, 1888, p. 897, con el ttulo @mi
erE htsr2,Ma&om
dcll'art. n Cod. a m .
(8) Vivante, Tratt., 111, n. 118& Bianohi F. (en Hh&& $ 8 5 , B&I Y
Biv. it. a a giur., XI, 861).

LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

206
2.O Bl vendedor no ha procedido 9, la comprobaci6n. Si el comprador discute, debe probar la diferencia de calidad y los vicios de
l a mercancia.
3.O El compra3or h a hecho la comprobaci6n. ~ j e r c i t ela acci6n
de nulidad 6 la redhibitoria 6 excepcione contra el vendedor actor,
tendr9, el peso de la prueba, que satisfarh exhibiendo el dictamenb
pericia1 preconstituido.
4.O El comprador no ha procedido 9, la comprobacibn. Sea ac.
tor 6 demandado, la ley a610 disponc que deberti probar rigbrosa*
mente la identidad y vicios de la mercancia (art. 7.O, pdr. 4.O, C6digo com ). Y la ley no lo ordena 6610 para atribuir a l comprador
el peso de la prueba, sino para declarar tambi6n que esta obligacidn, que le corresponde por los principios generales, deber&pres.
tarla rigurosamante, y ya veremos qu6 es lo que quiere decir
esto (1); lo que seguramente no significa es que este obligado excepcionalmente ti una carga de la prueba.
116. Otro ejemplo probara haeta la evidencia la exactitud de
la teoria de Fitting.
Tratase de un juicio fundado sobre la culpa. Si Bata es contrac
tua!, b a ~ t aque se asegure el hecho daoso, y el obligado debe demostrar haber cumplido su deber, llenando el contrato con la diligencia requerida por las partes 6 por la ley respecto al negocio
estipulado.
Si la culpa es Aquiliana, el que la alega la debe probar.
La razbn de la diferencia es patente: tratandose del cuasidelito, el daado debe demostrar la culpa ya que es el hecho impu.
tado el fundamento de la acci6n; mientras que en la culpa contractual hay el vinculo precedente, en virtud del cual el deudor
se obliga 9, emplear un determinado cuidado en satisfacer sus compromisos (2). Lo mismo sucede, y por anhlogas razones, con las
obligaciones nacidas directamente de la ley.

(1) V. n. 347.
(2) Cas. Ronia, 28 de Noviembre de 1894 (Corte 8. R., 1894,P. II, civ.,
p. 423); Giorgi, Obbligaz., 11 (6.* edio.), n. 33; Vitali, Del danno (Piaoenza,
1892), n. 842, p. 229; Uhironi, 00Zo.paoantrattuak (2." edio.), n, 322, p. 712, y
Ooka extra contratdtcalo(Turfn, 1887), 11,h. $62, p. 420; Simoncelli (en Riv. 2.
ger & ac. &w., XIV, 81); Gianturco, Obboigax, (Napoli, 1894), p. 213; Polacco,
Obbligas.. (1898), n. 103 y p. 248, en que se refuta la dootrlna aislada y conOrada de Lefebure; Ferrara, Rey. coatr. perfatto altrui (en Aroh. Gw., 1905,
p. 409); Lampertioo, Disc. Senato, sesin de 3 de Dioiembre de 1896.

CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

207

Como dice muy bien Simoncelli: cren las obligaciones nacidas

de culpa Aquiliana, el hecho que causa daiio es origen de la obliga.
ddn, y debe probarle el acreedor; en las obligaciones nacidas de
contrato 6 de cuasicontrato, el hecho daoso es extincidn de la obligacidn, y debe probarle el deudor para quedar libre.,
Estos son los principios que deben sentarse en cuanto al peso
de l a prueba. Investigar si en algunos casos hay obligaci6n contrac.
tual il obligaci6n nacida de delito 6 de cuasidelito, como en los
siniestros ferroviarios, en los accidentes del trabajo, en los, casos
excluidos por leyes especiales, no corresponde al que estudia e l
peso de la prueba (1).
116. <El juicio de revocacidn (~evisidlz)se admite si se ha juzque la parte condenada ignoraba haber
gado sobre documentos
sido reconocidos 6 declarados falsos antes de la sentencia mismas
(art. 494, nilmero 2.O, Cd. proc. civ.).
Deber&el que intenta la revocaci6n probar la ignorancia de la
falsedad de los documentos, 6 deber&el demandado en revocacin
probar el conocimiento de la falsedad?
E s enseanza comilin que debe el demandado probar e1 conoci.
miento de la falsedad (2), ,aunque la ignorancia sea l a condicin
requerida por la ley para que l a revocacin pueda admitiree.
Pisanelli funda esta enseanza en dos razones: l.&,
en que el
actor deberia probar un hecho negativo. Pero nosotros veremos
(v., adems, n. 139) que la cualidad negativa del hecho no es mo.
tivo para invertir el orden de la prueba; 2.8, en que la ignorancia
se presume racionalmente, no pudibndoue del mismo modo admitir, salva la prueba contraria, que l a parte, teniendo cbnocimiento
de l a falsedad de los documentos presentados en juicio por su adversario, no la alegue y se contente con sufrir en silencio una sentencia contraria sus derechos: no existe un hecho semejante en
el orden natural y en la ordinaria tramitaci6n de los juicioa. Esta
segunda razbn, aceptada por otros eecritores, noR persuade, ~linembargo, siempre que se funde sobre una presuncin simple y no sobre una presuncibn legal.

...

(1). Sobre el peso deJa prueba en los siniestros ferroviarios, 6 mejor, sobre el cargcter de la culpa, base de la responsabilidad, viase nuestra nota
en Cfiur. ib., 1894,X, 2, col. 844, y para la juriegrudencia posterior, las s.entenoias y mtae en lrovo de., 1897,1,81 y 974, y en !l'&
@m.,1902,268.
(2) PIeaa@ll&JIS 969; Cesareo Consolo, La rcwooan'w &ti $CdoaH &vi116
n. 61; La Rosa, X a rarowiwe& lfiw&wacnn'!4 (O@tw~$a~X898~
n. 98,p. 180.181.)

208

LIB.'I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Sin razn declara Cognetti (1)que la ignorancia ni histrica n i

juridicamente se presume. La presuncin de la ignorancia afecta a l
actor en revocacin, el oual, si hubiese conocido la falsedad, se
hubiera apresurado ti hacerla valer, sin' esperar al gusto de obrar
en revocacin.
117. La segunda parte de la regla afirmada dice que corresponde al demandado la prueba del fundamento de su excepoibn (2).
A este propsito, conviene recordar, con Savigni (3), que se
presentan al demandado tres clases de defensa posible: negacidn
absoluta-y ante ella la prueba incumbe al actor; negacidn relativa,
en la cual se admite el hecho, pero .se niegan sus formas y sus
efectos jurdicos-y la obligacin de la prueba corresponde entonces al demandado; y oposicidn de un derecho del demandado, y tambien aqui reus i* excipiendo Jil actor.
118. Seria, sin embargo, un gravfsimo error afirmar que la condicin juridica de actor b de demandado, determinada al principio
del pleito, quede indestructible durante todo el curso del juicio (4).
Es, por el contrario, de tener presente, como hubo de decir la Casacin de Turin, que, dado un juicio, el peso de la prueba se alterna entre las partes, ti medida que van deduciendo y afirmando
un hecho nuevo, de manera que no importa ver si se trata del
actor 6 del demandado; lo que importa entonces considerar e~l
quien alega el hecho nuevo. Si jurdicamente estimado, el hecho
nuevo es coiitrario ft la posici6n actualmente adquirida por el ad(1) I;a vivocaz. delta sent. (1900), p. 204.
(2) Fr. 9,19, pr.; fi.26, pr. 2, Degrobaf, XXII, 3; Fr. 1,De except. XLIV, 1.
(3) &tema, v. p6r. 225, p. 180, edio. ital. An6loga es la olasificaci6n d6 Savi&, 6 la prapuesta por Gianturco (Sist., p6r. 71, p. 242,243). Segn este es.
critor, el demandado puede: la0,
oponer una & f m a negativa, negando en todo
6 en parte el aoto juridico que es base de la acoin; 2.", oponer una de$ensa
po&tiva, contraponiendo al heoho alegado y probado por el actor, otro hecho, del oual resulte la extincin del dereoho del aotor; 3.O, oponer una eaq c i 6 n , oontraponiendo al derecho del actor, otro dereoho que lo haga en
todo 6 en parte ineficaz. En los dos iiltimos casos, vale la regla reua .in mcip k u h f i t acfor.
(4) Por consiguiente, la Oas. Florencia, 27 de Abril de 1895 (Awn., 1896
896), sentenci exactamente que el acreedor que embarga de poder de teroem coaas que afirma que son de la propiedad del deudor, debe probar lo
que afirma, inoluso cuando el tercero al que se hizo el embargo se haya he.
cho aotor en juioio y, contradictoriamente al embargante, haya hecho de.
manda para que se declare la nulidad del embargo.

CAP. 11-ADMISI~N

209

DE LA PRUEBA

versario, el peso de la prueba es de quien quiere excluir el derecho resultante de esta misma posici6n (1).
119. Pongamos algunos ejemplos de esta regla precisamente
formulada.
c.Ulpiano propone el caso de la exceptio pacti conventi de la cual
se sirve el demandado cuando afirma que el actor le ha prometido
no reolamar la deuda, remitirle alguna obligacin 6 no pedirle
una cosa, po: ejemplo, una herencia, 6 un fundo 6 un.usufructo,
pesar de lo cual le haya llamado 9, juicio. Si el demandado propone esta excepcin y el actor niega que haya existido tal pacto,
el demandado debe probar su excepcidn, porque en tal caso alega
un hecho mediante el cual quiere remover la pretensi6n del actor,
y alega como verdadero un hecho que no se presume juridicamente. Si el actor reconoce el pacto, pero contrapone la rplica de
dolo, la prueba correrd. cargo del actor* (2).
Ticio ejercita una accidn contra Cayo, reivindicando un bien,
mueble por su naturaleza, que perdi6 6 le robaron. Debe probar el
extravio 6 el hurto.
Cayo afirma haber comprado el bien mueble en una feria 6
mercado, 6 bien con ocasi6n de una venta pfiblica, 6 un comerciante que despacha piiblicamente tales objetos y pide el reembol.
so; d. 41 corresponde probar este hecho.
Pero Ticio aade que Cayo no comprd realmente, sino que la
causa del contrato es simulada: 4 61 corresponde la carga de probar
la simulaci6n; probada la cual, si Cayo afirma existir una causa
diversa capaz de crear por si misma un vinculo juridico, debe dar
la prueba de ella (3).
Ahora bien: vengamos al caso de la culpa Aquiliana. El actor
ha probado la culpa que aleg6; el demandado excepciona y prueba
(1) 17 de Mayo de 1881, v. Majelli (Mon. MZE., 1881, p. 1068). !CambienDqmolombe (XXUE, n, 188) expresa el mismo concepto, diciendo: *El peso de
la prueba no esta impuesto, de una vez para siempre, fi una de las partes en
el principio de la controversia; por el oontrario, esta impuesto, sucesiva y
alternativamente, segin las diversas fases del juioio, 4 cada una de ellas, &
medida que las reapeotivas alegaciones se cambian y se entreoruzan en el
ourso de la controversia judicial.,
(2) @liick, lib. XXi, tt. m, p8rs. 1416,1416, p. 2B6, ed. ital,
(8) V. Oaa. Nfip., 20 de Diciembre de 1888 (&t., 1884,1,1,aol. 290); Apelaci6n Tur., 29 de Diciembre de 1884 (W.Tor., 1886, p. 197); Gas. FL,12 d@
Junio de a 7 9 ( f i n it,, 1&79,I, 1068).

11:

210

LIB. 1-DE

LO8 MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

el caso fortuito; el actor que alega haber sido precedido de culpa

dicho caso fortuito, debe probar tal circunstancia (1).
Ticio pide & Cayo la restituci6n de mil liras que le di6 en preso
tamo y prueba su crkdito; Cayo excepciona y prueba la prescripcin; Ticio, si alega la interrupci6n de la prescripci6n, debe probarla (2).,
Por iiltimo, Ticio ha alquilado & Cayo una casa sin que conste
en el momento del'contrato el estado del inmueble. Ocurre un deterioro. Toca A Ticio probar el precedente estado de buena conservaci6n de la casa; y corresponde S Cayo probar que el deterioro
acaeci6 sin culpa suya (d).
C. - Efectos $e las reglas sobre el peso de la prueba (4).

120. Bxpuesta en si misma y en sus aplicaciones la regla de

que el peso 6 la obligacid de la prueba incumbe al que afirma,
debemos examinar cu&lesson las consecuencias de nq cumplir dicha obligacibn.
La f6rmula que las concreta es la siguiente: si no se prueba lo
ofrecido debe ser absuelto el adversario; actore non grobante, i'ezcs
est absolvelzdus, recordando, empero, que reus itt excipiendo jit actor.
A esta mhxima, que el derecho moderno ha tomado en toda su
pureza del derecho romano, se han opuesto otras en otros tiempos.
Dada la insuficiencia de pruebas fehaciente^, admitese A veces
que el Juez proporcione la victoria & la fracci6a de prueba prestada 6 que la establezca la suerte (5).
(1) Ap. Mi1.,22 de Febrero de 1889 (Mon,Mil., 1889,p. 362, y arts. 1672,1673,
C6d. civ.).
(2) Ap. Ven., 17 de Mayo de 1889 (Tem. Ven., 1889, p. 348).
(3) Cas. Roma, 5 de Febrero de 1891 (Mon. Mil., 1881, p. 321).
(4) V, Rodii, De actore nonprobante (Franc., 1706).
Es sup6rfluo advertir que entro los efectos de las reglas sobre el peso de
1; prueba hay Bste: que la violacin de tales reglas da lugar 6 recurso de
oasacin. No es i n ~ t iadvertir
l
que subsiste tal violacin tambihn, cuando
una sentencia que debe juzgar nada m68 de un incidente, por ejemplo, la
gapacidad jurdica de las partes, basa su juicio sobre heohos que deben probarse e n el juicio posterior sobre e l fondo, 6 los estima presuntos hasta la
p q e b a contraria del demandado, incumbiendo, por e1 oontrario, la prueba
al actor. Uas. Fl., 80 de Junio de 1882, Martucci (Tem. Van., 1882, p. 477).
(6) Bonnier, op. $t., n. 51, p. 86. Scaccia (De amt. et re iudicata, gl. XIV,
quart. 2l), se pregunta precisamente: 8i acba'e h$en#io vusl exoepc9o rei plan eit
plene probata ued a o k m aGl'pccaliter autnptuid h k v poMt c o n h a i n ve2 abaolvere

211
121. Pero, dejando estas teorfas hace ya mucho tiempo abandonadas, hay otras todava m&s 6 menos acreditadas, pero no por
-eso menos errbneas.
Aludimos 6 las formulas bajo las cuales, por l a falta b l a insu.
.ficiencia de pruebas el Juez debe absolver de l a observancia del
juicio, 6 en el estado de los autos, ordenar 6 las partes que completen sus alegacioaes.
Estas f6rmulas no son equivalentes, y para precisar el concepto
que representan se requiere buscarlo e n las antiguas prhcticas.
Ab Ecclesia recuerda que e l Senado del Piarnonte decfa que se
debia absolver de la observancia del juicio, cuando el Juez no hubiera
tenido medio d e examinar el valor intrnseco d e la acci6n y hubiera puesto fin a l juicio por ineficacia d e la demanda, 6 por vicios
del procedimiento, 6 por extemporaneidad d e aquella 6 otras causas semejantes.
Debiase, por el contrario, dejav la demattda eea el estado de los
autos cuando el Juez, examinado el juicio, le hubiese encontrado
falto d e l a prueba que es necesaria para pronunciar una sentencia
.definitiva de condena; entonces no debia limitarse 6 librar a l demandado del juicio; sino que dirigidndope directamente a l actor
deba dejar l a demanda en el estado que tuviera en autos (1).
Lao dos f6rmulas, empero, si bien tenan u n valor moral diverCAP. 11-ADMISI~N

DE L A PRUEBA

responde oonstituencloregulam ~ e g a t i En Rusia, en los Tribunales de volost, veces, falta de pruebas, se

recurre, aunque raramente, la suerte 6 4 repartir por mitad la cosa litigiosa entre los contendientes (Kapnits, Code d'org. jud. de Z'Emp. de Russie,
p. 366).
( 1 ) Obsemrat., L. f, obs. 64, n. 12 y 13. Scaccia (De senh eE ve iudic., g1. XIV,
q. Vp,n. 36 y sig.), equipara, por el contrario, las fdrmulns cabsolutoria
de la observancia del juicio* y xabsolutoria del estado de los autos>;dice
que la segunda es ms propia de los juicios penales, pero que usada en lo
oivil, equivale 6 la primera. Se ha querido encontrar errneamente el origen de la absolutoria de la observancia del juicio por defecto do prueba en
el derecho romano, cftbndose: Br. 73, pbr. 2, D. De hdiciis, ecc.; L. 18, pbr. 2,
Cod. DBi~diciis;NOV. 63, cap. 1,y Nov. 112 in fine. V. Endemann, Du9 deutache
c2vilproceasrecht, p. 520.
Lo iinico exacto que hay en esta enseanza es esto: en el procedimiento
formulario, cuando el Juez no estaba convencido, godla jurar aibi non bdguw~,
esto es, que no tenla opini6n segura de la causa, y entonoes el pretor nombraba Juez nuevo. V. Scialoia, PP.&u. rom., pr. 8&, p. %8; Geib, f3t. pwc.
scrim. rom. (Leipaig, 1842, p. 868 y elg.); Bavigny, Bbt, &a dir. t90in., VI, p6mafo 286, p. 886 (edia. ital.).
i n parte puae sit proportionata probationi. Y
wam.

212

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

so, y iina diversa causa, eran equivalentes en cuanto & los efectos:
juridicos: y esta equivalencia fu6 la que hizo que algunas sentencias recientes (1)usaran la frmula absolucidrz de la observancia de8
juicio, en vez de la otra, adsolucidn en el estado de Zos autos; incurriendo asi, no 6610 en un error profundo, como demostraremos,.
sino en una falta de precisin de lenguaje, contraria tambin a l
sistema seguido por las mismae.
De todos modos, bueno es advertir que una y otra frmula
esthn usadas en sentencias definitivas (2).
Por el contrario, es frmula adoptada en sentencias interlocutorias aquella mediante la cual el juez ordena & las partes que set
instruya m&sampliamente el litigio.
Tambi6n aqui, confirmAndose la regla de que cuando se vacila
entre errores de sustancia no es fhcil evitar la falta de precisin.
de forma, no faltan fallos que confunden una sentencia definitiva,
cual es la que por insuficiencia de prueba absuelve, de la observancia del juicio, con una sentencia interlocutoria, como es la que.
manda & las partes hacer una instruccidn ulterior (3).
122. Precisado as el concepto de las frmulas expresadas, no
vacilamos en reconocerlas totalmente contrarias & la ley.
Comenzando por la frmula, en la cual, por defecto de prueba,.
se absuelve de la observancia del juicio 6 en el estado de los autos,.
debemos consignar que es condenada por l a doctrina y por la jurisI
prudencia en vigor.
Ya la antigua doctrina sola reconocer merecedor de penas variables segiin los casos al actor gue iniciaba el juicio, sin probar
su derecho (4). Y en el derecho moderno no faltan canciones posi(1) En las sentencias: Ap. Fl., 29 de Julio de 1880. Paoli, motivos (Bet.,
1880,II, 939); Cas. Fl., 30 de Diciembre de 1878, v. Uorvi (Tm.Ven., IV, p. 62);
8 de Febrero de 1879, Ricci (An., XIII, 1, 88), se lee justamente la frmula
absolutoria da la observancia del juicio, cuando no habiendo el a ~ t o r ' ~ r e s a
tado plenamente la prueba intentada, el Juez cree equitativo dejarle abierto
el camino para completar la prueba m6s adelante.
(2) En derecho comtin, por o1 contrario, era communk opinio que aquellas
frmulas hacan la sentehcia interlocutoria: Herculano, De attentatia appellatioltependente (en el Tract. ill, ju&c., v. f. 306, n. 227).
(3) Esta confusin, por ejemplo, ocurre en la sentencia de la Uas. Roma,
10 de Enero da 1887. V. Pucoioni (An., XXI, I,58).
(4) Sertile, obraaitada, VI, 1, p6r. 244, p. 912; Paciano, obra citada, L. 1,.
c. 57, n. 23 B 26. Tambi6n recientemente alguno se empea en reclamar verdaderas sanciones penales contra los litigante8 temerarios 6 injustos. V6ause
Aguilera y Vera (Revista general de Legielacibn, 1886, p. 868 y siga.).

CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

213

%les, cuales son las que condenan al litigante temerario, respecto

4 las costas judiciales (l), y en cualquier caso, las nacidas de una
accin por calumnia (2) 6 por ofensas en acto judicial (3).

Pero prescindiendo de las sanciones especiales, la doctrina an.

tigua, empezando por la G o ~ ay hasta que no prevalecieron con
.ceptos procealmente equivocados, sostenia que la absoluci6n por
falta de prueba deba ser definitiva (9,
invocando el pasaje e10
cuente de Gayo, que observa: Qui agit certus esse debet, cum sit i n
gotestate ejus puando vetit experiri et ante debet rem ditigenter expto
yare et tunc ad agendunt procedere (5).
Y Sabelli notaba: Absolutio ab observlatione judicis, multis placet,
werum lamen, non sine rafione db aZiis dantnatur iampualz nutritiva ti
2ium (6).
Mandosio reprueba tambin el uso de la fdrmula que abiuelve de la observancia del juicio por falta de prueba. Despues de re.
cordar que estaba en uso en la Rota florentina, aade que aborrece
aquella fdrmula, porque liiigantibus dispen'diosa, Zitis kz longzcna pro
ivahh ac ipsius judicis inscitiam, negtigentiaat vez vecordiam demonstrat
seu deiegzt, y concluye: illam non judex concedere potast, qualtdo dlubius
remanet, prceserthn i n ea dif$cecltates erga probationes (7).
Scaccia (8) admite el que pueda el demandado ser absuelto de
la observancia del juicio quando actor probavit sentiplene aeu plusquam semiptene sed no@plene ut ~uguirz'lurab obtineudanz sententiam f a
cvorabilenz; pero reconoce que hay otros autores .que opinan que en
t a l caso debe absolverse definitivamente quiapairia suni! norn probare
?etprobare non stg$cienter.
La doctrina y la jurisprudencia moderna (a) en su mayorfa
(1) Art. 370, C6d. proc. civ. Sobre la aplicacin de este articulo a l litigante temerario por falta absoluta de pruebas, v. Cas. Turn, 8 de Mayo
de 1869 (&ut- Tur., VI, 371); 5 de Mayo de 1885 (Bef.,1885, p. 6a0); 2 de Mayo
de 1887 (Ch'uv. Tuv., 1887, p. 309); Gas. Roma, 11de Marzo de 1887; 1.' de Diciembre de 1887 (Bet., 1887, p. 316, y 1888, p. 144), y Ohiovenda, La condama
~wneleapae gizcdiziali (1901), n. 27-30 y 319.
(2) Art, 31, 06d. proc. pen.
(3) Art. 398,06d. pen.
(4) Paciano, obra citada, L. 1, c. 57, n. 30.
(5) Fr. 42, D. De &v. reg. jur. (L. 17), y para mas aplicacin L. 6 , O. De temp.
4n &t. veetiE. (a,58).
(6) Biumma (Parma, 1717), V. Absoktio, n. 39, p. 45.
(7) De 4nMMtioniba (en Trat. ill. jzcrb., V. fol. 101, n. l.)
(8) De amt. et ve Mk, Gl. X I V , q. VIX, n. 86 y sig.
.(a) En nuestro derecho procesal la abaobucin & la h a h c i a , equivalente

2 14

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

condenan la formula, mediante la cual se absuelve por falta de.

prueba de la observancia del juicio (1). En realidad, el texto preciso del art. 1312 Cd. civ. y el hecho de que la ley permite solo
el uso de dicha f6rmula en el caso de contumacia del actor (articulo 381, C6d. prov. civ.), demuestran hasta la evidencia lo
errneo de un sistema que se manifiesta patentemente contrario A
la ley (2).
123. Pero la doctrina y la juri~prudenciaque prevalecen con.
ceden, por el contrario, al Juez la facultad de ordenar I las partes
l a absolucin por falta de pruebas expuesta por el actor, y que dejaba
pendiente el juicio, pudiendo ponerse de nuevo en curso mediante nuevos
datos mientras no fusra convalidada dicha declaracin por el trascurso del
tiempo necesario para ello, fu objeto de constante impugnacin por los
tratadistas, desapareciendo al fin hasta del procedimiento criminal, nierced
6 las modernas tendencias en que se inspira el actual sistema de enjuiciar:
Entre otras sentencias, en la de 27 de Noviembre de 1849 el Tribunal Supremo tena declarado que, segn la ley 16, tt. 22 de la Partida 3 &, r ~ oera
valido el juicio en que no se absolva 6 condenaba al demandado, limitandose, por el contrayio, la sentencia 6 absolverle de la instancia; y en la de
6 de Febrero de 1856, q u la
~ ley
del mismo ttulo .y Partida, en que se
fundaba dicha clase de absoluciGn, se hallaba derogada por la jurisprudencia constante de los Tribunales,-(N. del T.)
(1) Rici, Pruebas, pbr. 32, p. 49; Mortara, v. Apel., n. 498, en el Digesto ifal.;.
Mattirolo, IV, n. 27; Foligno, 'L'aasoluz. dalZIOsservunza del giudizio (1903),
p. 109 y sig.; Gigliotti, en Filang., 84,II, p. 261 en la notn; Cas. Roma, 29 de
Diciembre de 1882 (Bit., 36,I, 1, 212); Cas. Tur., 29 de Marzo de 1881(<bid., 33,
1, 1,581); 26 de Octubre de 1893, v. Serra (Mon. MiZ., 1891, p. 66); Cns. Fl., 22
de Enero de 1877, v. Bonelli (An., de 1877,I, p. 471); Ap. Bolonia, 21 de Enero
de 1882, v. Lozzi (Bet., 1882,11, col. 72); Das. Tur., 28 de Diciembre de 1887;
Piccione (Jur. Tur., 1888, p. 222). Equivocadamente se hace decir 6 la Cas. Turn (26 de Mayo de 1902, Legge, 1902, p. 371), que es lcita la absoluci6n de l a
observancia del juicio por falta da pruebas. La Gas. se limit 5 decir que,
absuelto el actor, incluso incorrectamente, de la observancia del juicio por
falta de pruebas, y no rechazado en su demanda, no tione interOs en dolerse
de la medida, lo cual es muy exaoto.
(2) El reglamento pontificio de 1834 (par. 604) deca expresamente que,
no probandose la accin, los Jueoes absolvern al reo; tan 8610 d la accin
no se propone regularmente los Jueoes declararan que, en el estado de las
aosas, no es admisible la demanda, salvo el derecho del actor de proponerla
con las reglas establecidas por la ley. Notenios de pasada que la dootrina y
la jurisprudencia estan unanimes en reoonocer lcita la absolucin de la
observancia del juicio, no solo en el caso del art. 381, Ud. proc, civ., sino
tambidn cuando la demanda ee propone irr~gularmente6 antee de tiaiiipo..
Afadiremos, sin embargo, que Mortara, 6 nuestro modo de ver con juetioia, reprueba la formula inolueo en estos tltimos caeos (ob. cit., n, 601).

215
una instrucoibn mhs amplia de la causa, cuando quien tiene el de.
ber de la prueba no lo satisface 6 lo hace de modo inadecuado (1).
Esta teoria dominante, expresamente aceptada por el procedimiento ingls (2), se puede resumir as:
El Juez no eath obligado A desestimar la demanda cuando, 9,
pesar de reconocer como no idbneas 6 insuficientes las pruebas
orales 6 los documentos invocados, advierte que se pueden legal.
mente deducir otras alegaciones admisibles (a).
En tal caso, el Juez tiene facultad de ordenar ulteriores alega.
ciones, siempre que: 1.O, no ordene pruebas que la parta haya demostrado por su conducta no querer deducir (por ejemplo, inte.
rrogatorio, prueba testimonial, juramento decisorio); y 2.O, derigne el objeto de lo que ha de alegarse necesariamente, y no lo deje
al arbitrio de la parte, porque si asi lo hiciera, lejos de facilitar la
reaoluci6n de la controvereia, expondria t i los litigantes & nuevas
cuestioaes no previstas ni queridas.
Tal facultad no infringe el art. 1312 Cbd. civ., porque no quita,
que la prueba sea dada por la parte que alega; el darla sponte 6 por
CAP. 11-ADMISI~N

DE L A PRUEBA

(1) Cas. Turn, 18 de Abril de 1902 (Uiur. Tor, 1902,1127); 6 de Febrero

de 1892, 28 de Julio de 1890, 21 de Febrero de 1892 (Giwr, T'or., XXIX, 296;
XXVII, 637; XXVIU, 412); 31 de Marzo de 1883 (id., 1883,465); 22 de Junio
de 1878 (id., 1878,633); 9 de Marzo de 1899 (id., 1899,607); 24 de Enero de 1896,
20 de Enero de 1895(id., 1895,137 y 281); 6 de Diciembre de 1895 (id., 1896,11);
13 de Octubre de 1898(id., 1898,1464); 4 de Enero de 1899 (id., 1899,169); 24 de
Noviembre de 1900 (id., 1900,1466); Cas. Florencia, 26 de Febrero de 1880
(XemC Ve%., 1880,209); Cas. Roma, 21 de Mayo de 1881 (Legge, 1881, D, 649).
En una sentencia reciente (13-21 de JOnio da 1902, Corte Swp., 1902, 11,179),
la Cas. de Roma reconoce que en el vigente C6d. proc. civ. no se hace men*
ci6n de las sentencias gi fin de proceder ms ampliamente en la causa, y
comprobado e l uso actual de estas sentencias para quplir t la instruccin,
dice que este sistema puede ser tolerable, Si no nos equivooamos, eeto mnni.
fiesta cierta repugnancia t la tesis que combatimos.
(2) De Franqueville, op. cit., 11, p. 09.
(a) Como queda dicho en otrae ocasiones, en este oaso pueden los Jueces
y Tribunales, con arreglo al art. 340 de la ley de Enjuioiamiento oivil, noordar para mejor proveer la prdctiaa de alguna de las diligencias que el mis.
mo autoriza, sin neoeeidad de retrotraer el pleito a l perfodo de prueba ni
de dar intervencin 6 lae partes, pues, segn expresa deolaraci6n da1 Tribunal 8upremo en ~ientenoinsde 11 de Mardo de 1869 y 9 de Abril de 1666,
el auto para mejor proveer no ea un incident~de los reoonocidos por la ley
de Enjuiolamiento civil, ni en 11 i o pueden admitir las pretensim@sque
las partes quieran deduoir sobre la prhatica de lo soosdado 6 aobre sus re*
su1tadoe.-(H. &Z T.)

216

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

estimulo 6 consejo del Juez, en nada amengua la obligacin, n i

contradice el principio de que Bste no debe tener iniciativa, porque
su precepto est conciliado con el principio de que no se puede
obligar al Juez, sin necesidad, 9, decidir con la conciencia coartada
por l a duda.
Ordenada por el Juez una instrucci6n mBs amplia, la parte,bi
consiente este acuerdo, propone la demanda ex lzovo, ante el mismo Juez, si Bste, errneamente, con sentencia definitiva absuelve
al demandado de la observancia del juicio, 6 propone sblo las
nuevas pruebas pedidaa, si el Juez se limit6 9, ordenar interlocuto.
riamente una instruccin m9,s amplia.
124. A esta opinin dominante, por nosotros fielmente reaumida con todas sus limitttciones, se h a opuesto autorizadamente Mortara (l),quien demuestra que, por el contrario, han de acogerse
los siguientes principios que nosotros aceptamos por completo:
a) Cuando la parte obligada 9, ofrecer la prueba no la da, 6, lo
que es equivalente, no la da completa, si el Juez no aree que con*
curren los extremos para deferir el juramento de oficio, y el adversario, quiz&por esta falta, pide la absoluci6n de la demanda,
el Juez no puede eximirse de resolver ya que al sentido de la equidad, hondamente interesado, podria repugnar en cualquier circunstancia el rigor de toda otra decisin.
b) S610 ea licito al Juez, 9, pesar de la6 conclusiones definitivag
de las partes, ordenar de oficio una instrucci$n ms amplia cuando Bata afecta 9, un punto de discusi6n sobre el cual el Juez esta
obligado por la ley decidir de oficio,
Los ejemplos que nos parecen adecuados, son los de la prueba
de las leyes extranjeras 6 de las costumbres, y los de las pruebas
relativas B cuestiones de absoluta competencia.
-Concluyendo, pues, diremos que si la parte la cual correspon.
de la obligacin de la prueba no la satisface, el Juez debe absolver
al adversario, con ~ientenciadefinitiva, del fondo, y no puede ni absolver de la observancia del juicio 6 en el estado de los autos, ni
ordenar las partes una ulterior instruccibn de la causa (a). Reconociendo, sin embargo, la prhctica u&al en el Juez la fa.
cultad de ordenar una ulterior instruccin, debemos examinar rq
pidamente otras dos cuestiones,

(1) Appello civ., parte epec., Dig. di., n. 499 6 501, y Mafiuate (3." odic.), 1,

n. 448, p. 428,428. Conf. Foligno, ob. cit., p. 81 y 118.

(6)

VVBase lo dicho en la nota anterior.

GAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

217

125. Las sentencias que por defecto de prueba ordenan una

instruccin mhs amplia, 6 err6neamente absuelven de la observancia del juicio, son apelables? (b).
La respuesta afirmativa es indudable (1).
No es necesario para autorizar la apelacin, que la sentencia
prejuzgue el fondo; pues basta para justificarla el que tal sentencia acarrea un indudable gravamen h la parte condenada, en cuanto manifiesta la ineficacia de los actos procesales ya completos, y
la obliga h reproducir un nuevo procedimiento con la consiguiente
prdida de gastos y otras consecuencias de daos irreparables. La
sentencia, pues, implica la condeiia de uno de los lirigantes, y en
e l caso dicho, la de entrambos, si el Juez, siquiera sea errneamente, ordena de oficio pruebas ulteriores (2).
136. Pero cuhl ser, la materia del recurso de apelacidn?
Se han sustentado dos opiniones.
Seg6o la primera, en el recurso de apelacidn solamente se podrh tratar el punto decidido por el primer Juez: el actor sostendrh
(b) Bn nuestro derecho no se da recurso alguno contra las providencias
en que se acuerda la prctica de alguna diligencia para mejor proveer,
nico caso en que es posible ordenar una mas amplia informacin de los
hechos objeto del litigio.
La razn de este precepto fcilmente se comprende, pues fundadas diehas providencias inicamente en la peculiar apreciacin del Juez G Tribunal sobre la suficiencia 6 insuficiencia d e los mritos del proceso para dictar en justicia la sentencia procegente, nadie sino 61 est facultado para
juzgar de la procedencia 6 improcedencia de tal acuerdo, ni nadie puede
coartar ni restringir esa potestad que la ley le concede para reclamar una
mayor ilustracin cuando la estime precisa, pues de lo contrario quedara
nula 6 ilusoria,
Dichas ailigencias 8610 tienen por objeto ilustrar la conciencia judicial,
sin que la mayor 6 menor extensin d e tales actuaciones pueda producir
indsfensibn, se& tiene reconocido el Tribunal Supremo en sentencias de
6 de Noviembre de 1861,23 de Noviembre de 1863 y 11de Diciembre de 1866,
por cuyo motivo ninguna razGn pueden alegar las partes para oponerse 6
ellas, y por lo tanto, para reclamar contra su acuerdo.-(N. &Z T.)
(1) Para la doctrina antigua, v. conf. Fermosinus, Deiiudicih (Lugd, 1697),
p. 427, q. XXVil; entre los modernos: Foligno, op. cit., p 120; Cas. TurEn,
26 de Octubre de 1893 (Non. Mil.,1894, p. 66); Ap. Brescia, 6 de Ootubre
d e 1890 (X, 1891, p. 478); Ap. MilBn, 13 de Marzo de 1896 (Non. Mil., 1895,
p.
- 616);
. Gas, Florencia, 12 de Septiembre de 1888, que citaremos.
(2) Por el mismo motivo es impugnable en oskin la s~ntenciaque ordena una instruccin m& amplia. (Cas. Turfn, 84 de Noviembre de 1900,
Qiut.. Tot.., 1900, col. 1466.)

218

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

que sus pruebas existian, que eran suficientes, y que en el estado

los autos e l Juez debia decidir en definitiva sobre el fondo (1).
Seghn la otra opinin, el actor podrh prestar nuevas pruebas en
la segunda instancia, y pedir en apoyo del recurso la reparacin
de la sentencia impugnada y la aceptaci6n de su demanda (2).
Nosotros ~eguimosla segunda opini6n.

de

E n favor de la primera se afirma:

a) Que la opinin contraria quebranta el doble grado de jurisdiccin, porque la cuestipn de fondo aun no decidida por el Juez
de primera instancia, quedaria en primera y iltima instancia resuelta por el magistrado de apelacin.
b) Que presentando las nuevas pruebas que lo8 primeros Jueces
reconocieron ser necesarias, el apelante reconoce implicitamente
la justicia de la sentencia impugnada antes de ejecutarse, y es
contradictorio promover ante el Magistrado superior la ejecucihn
de la fientencia de primera instancia, perturbando el orden 'de la
jurisdiccin de la misria ,con un recurso de apelacin, es decir, con
una instancia de reparacin de la sentencia que se quiere cump1i.r.
c ) El Juez de apelacibn esta llamado ti confirmar 6 revocar la
sentencia de primera instancii; ahora bien, permiti6ndole conce(1) Cons. Mattirolo, IV, n. 409, pgs. 367 369; Serafini, Arch. Gtbr., VI,
p. 538; Cuzzeri, art. 490, n. 10; Ricci, 11, n. 469; Pateri, Dei mezziper imp. le
smt., Turn, 1883, n. 171, p. 280; Gargiulo, palabra Appellazione, n. 31 bis,
p. 448 (en Enc. giur.); Direzione, Tem. Ven., 1878, p. 269 nota; Lacombe, De
l'autor-it de la ci~oaejuge, n. 49; Pescatore, Uiorn. delle leggi, 11, p. 77; Pigozzi,
81.p~.ch., 1883, V. appello, pgs. 22 26; Ap. Venecia, 31 de Marzo de 1891,
vase Ziliotto (Tem. Ten., 1891, p. 429); Ap. Oasale, 26 do Junio de 1891, v. Demarchi (Jzcr. Cas., 1861, p. 266); Cas. Turn, 28 de Abril de 1886, relat. Cattaneo (Uiur. ToY.,1886, p. 611); 28 de Marzo de 1884, v. Floris (D., X X , p. 436))
25 de Ootubre de 1870, v. Valpergna (Ib., VIii, 1; Ap. Lucoa, 28 de Marzo
d3$1871,v. Rosadi (An., 1871,II, 124); 30 de Mayo de 1874, v. Landi (B.,
1875,
II,97); Ap. GBnova, 17 de Abril de 1875, v, Marr (aorn. leggi, 1876, p. 30);
31 de Diciembre de 1878, v. Eula (Foro id., 1878, 1, 361); 28 de Marzo de 1881,
vase Lozzi (Bet., 1881, II, 246).
(2) Mortara, v. Apelacin, n. 507 6 614, qua trat la materia con la aoostumbrada precisin de criterios y distinciones; Scotti, Mon. TSb., 1871,
p. 212; Bertolini, ley de 1878,111,263; Ap. Ven., 8 de Marzo de 1878, V. Ber.tolini (Poro it., 1878,1,628); 12 de Diciembre de 1878, Lozzi (Tern. Ym., 1879,
p. 911); Cae. Florenoia, 26 de Junio de 1880, v. Rosadi (D.,
1880, p. 209); 12de
Septiembre de 1888, Dei Bei (D., XIII, 634); Ap. Casale, 31 de Mago de 1892
(%v. Uas., 1892, p. 287); Cas. Tur,, 26 de Ootubre de 1893, citada; 24 de Enero
de 1895(Qiur. it., 1896, 1, 1, col. 2SO); Ap. Bolonia, 18 do Diaiembre de 190%
(La Temi, 1908, MI).

CAP.. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

219

der nuevas pruebas, no se tendria ni confirmacin ni reparacin,

sino un juicio hecho con nuevos elementos.
a) El art. 492 no tiene nada que ver con el caso actual que se
refiere la hiptesis, en que los primer& Jueces tuvieron *antesi
una instruccibn completa en la causa, y habiendo debido decidir
definitivamente, dictaron sentencia interlocutoria; en tal caso re1
Juez de apelacibn, decidiendo sobre el mismo estado de cosas en
que acordaron los primeros Jueces, reconoce. su error, y es respetado el doble grado de jurisdiccin, de la sentencia definitiva que
ya los primeros Jueces habran debido dar.
e) Se deja, en definitiva, al arbitrio del actor aceptar la primera
6 la segunda instancia, y se obliga al adversario seguirle en l a
eleccipn.
Admitimos que el art. 492 haya sido citado infundadamente,
pero un argumento falso d favor de una tesis no demuestra la falsedad de sta.
Examinando las objeciones, respondemos:
a) No se quebranta el doble grado de jurisdiccin, porque ha
decidido el Juez de primera instancia.
b) No est en contradiccin el 'apelante, puesto que no podrd
presentar, bajo pena de denegacin de la apelacin por aquiescencia, las nuevas pruebas 6 no ser con la forma de subsidiarias 6 supletorias (1).
c) Es verdad que el Juez de apelacin re~uelvee a el fondo
sobre nueva0 pruebas; pero esto puede ocurrir en todo caso en virtud del art. 490 Cd. proc. civ. (a).
a) El argumento sealado con la letra e) se reduce 6 que es licito 9, la parte producir su prueba en la apelacMn. Ahora bien:
esto ser6 un inconveniente, pero es consecuencia lgica del art. 4.O
del Cd. proc. civ.
137. Contra la sentencia que a~snelvede la observaaoia del
(1) Este argumento se le ha pasado t FoIigno (ob. cit., p. 12S), cuando dice
que acepta la teora seguida por nosotros 8610 cuando el apelante deduoe
subordinadamente las nuevas pruebas; para nosotros, esto es condicin absoluta de la opinin que profesamos.
(a) Lo mismo suoede en nuestro derecho, pues segdn tenemos ya dicho,
con arreglo al art. 862 de la ley de Enjuiciamiento civil, puede acordarse el
recibimiento de los autos 5 prueba en la segunda instanaia, y en este caeo,
e l Tribunal de abada falla sobre el fondo con arreglo t las nuevas ppuebacs
practicadas.-(N. de2 T.)

220

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL

juicio por falta de prueba, pepodrd recuvrir e%revocacidn, 6 sea en

revisidn, conforme al art, 444, n. 1, invocando el dolo de una
parte que neg6 su deuda cuando Bate resulta probado de documentos presentados despus?
Pasando por alto si es de invocar en tal caso el art. 494, n. 4,
nos limitamos 9, observar que la cuestin propue~tase resuelve
decidiendo si las afirmaciones de lo falso y las negaciones de la
verdad constituyen el dolo del art. 494, n. 1. Y siendo extrao 9,
nuestro tema este punto, advertimos a610 que, aunque inmoral, la
negacin de la verdad en juicio es un derecho, y de 61 legitima
mente se vale el que, no teniendo la obligacibn de probar, rehusa
prestar pruebas al adversario con su propia confesin (1).
En cuanto 9, la oposicid%de tercero, Mattirolo, autorizadamsnte,
ensea que la sentencia que absuelve de la observancia del juicio,
influyendo aunque indirectamente sobre el fondo, puede ser impugnad~con tal medio de reclamacin (2).

D. -Excepciones de la regla sobre el peso de la prueba.

Las reglas expuestas sobre la obligaain de la prueba, cuyos
efectos hemos tambi6n examinado, admiten excepciones?
A esta pregunta respondemos con el estudio de varias cuestiones.
128. Ante todo, des valida y eficaz la inversin convencional
de la obligacin de la prueba?
Es indudable la respuesta afirmativa, y para demostrarlo (3)
examinemos el caso mhs frecuente, que es aquel en que la inversi6n ocurre en virtlzd del contrato judicial; pues los argumentos
(1) Vase el estado de la doctrina y de la jurisprudencia en el diligente
trabajo de La Rosa, L a revocazione, n. 17, p. 71, y sobre la examinada en e l
texto, la sentencia de la Das. de Tur. de 21 de Jiilio de 1884, Peroccio (&v.
por., 1884, p. 766). Vase Cambl6n Mattirolo, IV (4.' edic.), n. 680; Oognetti,
L o vivocaz. della aenf, p6rr. 128.
(2) Mattirolo, I V (4.0 edic.), n. 957, p. 853; Gralluppi, Teoria della 0 $ p di
terzo (Turin, 1895, n, 25, p. 92).
- (3) Don la amplia demostracin que sigue-y que quiz6 parezoa alguno
no convincente-, no podfamos esperar hallar escrito que nosotros afirmamos dn d a nuostra tesis, y leer, como refutacin, que basta recordar que
la ley, sobre el peso de la prueba, es de naturaleza procesal, cosa que pareoe
sabida desde hace muclio tiempo, habiendo sostenido que toda la materia
d e la prueba era de derecho procesal y no material. Asi Messina, Coqfeou.,
p. 94, n. 1.

221
que aducimos para la tesis afirmativa valen 2c fortiori para toda
convencin extrajudicial.
129, Los escritores de derecho comn, sin atender 8 los principios, construyeron una teoria sobre el asunto, que, si bajo el aspec.
to casuistico es completa, es absolutamente defectuosa en l a parte
racional.
Mientras la Glosa y algn escritor (1) afirman que aun en el
caso de que el reo tenga obligacin de probar y sea ineficaz lo he.
cho par 81, debe absolv6rsele, si el actor nada probb; otros autores
ost tienen una teoria totalmente opuesta (2), doctrina que resolva
la cuestibn con numerosisimas distinciones (3).
Ante todo, distinguiase en ella si el demandado haba tomado
sobre si sintpliciter la obligacin de la prueba, 6 lo habia tomado
animo ~evelandiactoretn. En el primer caso, si la prueba era falaz,
el demandado era, sin embargo, absuelto;,en el segundo, por el
contrario, perda la causa: itnputatur ei gui se allstrinxit ad pobandum el nolz probavit.
Si, pues, en el primer caso el demandado, no slo se limitaba
B pedir la absoluci6n de la demanda, sino que pedia a6n ut ilz ejus
favorent super wheritis causs pronuntietur, en este caso el tomar el
peso de la prueba le daaba en el sentido de que, no probando,
wihil obtinebit respectu Zllius guod probare pr@sunqsisset sed vemanebit
in me& terrninb simplicis absolutionis a petitis.
Para aclarar las distinciones, pongamos un ejemplo:
A. es citad2 en reivindicacin por B.-B. afirma y no prueba,
A. puede limitarse en este caso B pedir la absolucin de la demanda; pero puede tambi8n disponerse 9, probar que B. no pudo intentar l a acci6n reivindicatoria. Si ha tomado simpliciter el cargo
de esta prueba que no le incumbe, aun cuando sea falaz la prueba,
debe ser abauelto. Pero si A,, no s610 se limita B pedir que se condene 9, B. como actor, sino que intenta todava probar que 61 e8 el
propietario y pedir sentencia conforme con dicha prelensibn, aunque la prueba le sea adversa, ser&siempre absuelto; pero no sera
declarado propietario.
CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

(1) Glosa, Fr. 14, Deprobat. (XXXII, 3). Y para los escritores, Sehench,
obra citada (en el Tvact iU. j u h c , , IV, n. 8, f. 28).
(2) Herculano, De negativaprobmdn (en el Tract. ill. jw'm., IV, n. 77 y 99,
f. 14 y siguientes).
(3) Paoiano, 021. cit,, lib. 1, C. VD, n. 43-62, f. 19, y C. LXIX, n. 8, f. 416
y siguientes.

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL

222
130. Lo8 escritores moderno!; no e a t h de acuerdo en l a resoluci6n de esta cuestin. Nada lbay nuevo debajo del sol; asi es que, aunque inconscientemente, reproducen las tres teorias de derecho comi(in: dos absolutas y una relativa.
Laurent propone y resuelve la tesis en estos thrminos:
<El demandado nada tiene que probar; puede permanecer inactivo, negando implicitamente el derecho que el actor reclama
contra l. Por el contrario, si estando 9, la defeneiva, opone una
excepcin y ofrece la prueba de ella: destarhn entonces las partes
invertidas? Estar&la prueba & su cargo? Ysucumbir&si no sale
de nuevo B darla?
,Proponer uaa excepcin cuando ei actor no ha probado el f undamento de su demanda, es renunciar & un derecho que la ley concede al demandado: la cuestin, por tanto, se reduce & saber si esa
renuncia es vhlida. La ventaja de la defensiva es un beneficio en
l a defensa; y el demandado puede renunciarlo, porque tal beneficio
no tiene nada de comn con el orden pblico 6 con las buenas costumbres. Ademhs, nada impide que el demandado sea actor & su
vez: si es condenado, culpe de ello 9, su imprudencia. El Juez debe
acordar sobre las conclusiones que se le someten; y no pu'ede de
oficio restituir al demandado la investidura de la cual voluntariamente se despoj6~(1).
Mattirolo establece una enseanza contraria, acercSndose & la
teoria que prevaleci en el derecho comiln.
Despus de haber resumido la teoria de Lau~ent,dice:
aciertamente, EN DETERMINADA^ UONTINGENOIAB, la conducta
del demandado que, frente & un hecho alegado por el actor, no se
atrinchera tras una negativa absoluta de tal hecho, no se limita
& invocar la mhxima actore lton probaate reus es2 absolvendus, sino
que alega un hecho nuevo en oposicin al aducido por el actor,
puede lgicamente interpretarse como una confesin tBcita de este
iiltimo hecho, el cual resultara por ello admitido; y de aqiii que
deba el demandado dar la prueba de su excepcibn, so pena de su:
cumbir en el pleito B
*Pero la confesip y en general, la renuncia de los derechos,
no se presumen por lo regular (2), por lo que no creemos que el

...

(1) Princigw, XIX,n. 94, p. 92. Cons. De Giuli, Prrva (en Bno. giwr,, It; 31).
(2) Vease, sobre la mtxima de que las renunoias no se presumen, vol. Y
(1.' edc,), n. 99.

223
hecho del demandado de haberse dispuesto voluntariamente A
prestar la prueba contraria h la del actor, pueda p o ~si sdlo constituir un contrato judicial, en virtud del cual, la obligacin de la
prueba se haya invertido entre las partes. Y por consecuencia,
aunque el demandado no haya tenido xito en la prueba que ofreq
ci6 dar 6 mayor abundamiento, reputamos que ser& siempre ab.
suelto, cuando el actor por su parte no haya suministrado"ia
prueba que se propuso, (1).
Ricci sostiene que nunca ha de admitirse inversin do1 cargo
de la prueba por virtud de contrato judicial; pero no aduce motivo alguno en apoyo de su opinin, limithndose 3 citar algunas
sentencias que afirma esthn conformes, y callando las que no lo
esthn (2).
Messina, despus de haber sealado la teoria aceptada en de.
recho comn, la admite, y aade que, dada la admisin no
obligatoria del cargo de la prueba, se debe presumir hecha singlicitet* y no ad pevditionem causa (3).
l . Antes de exponer el estado de la jurisprudencia, es necesario poner la cuestin en sus verdaderos terminos para no con.
fundir la hiptesis de la cual nos ocupamos, con otras anhlogas.
Ante todo, debe excluirse el caso en el que el actor haya pro.
bado (por lo menos de modo formal y extrinseco), su objeto, y el
demandado su excepcin: entonces. no se tiene inversibn alguna
en la obligacin de la prueba, sino el principio reus i n excipiendo
fit actor (4).
La hiptesis que sentamos, no tiene, sin embargo, lugar, sino
cuando el que toma el cargo de la prueba que no le corresponde,
lo hace impugnando el valor de las alegaciones contrarias; pero
no cuando aceptando la^ alegaciones, formula una excepcin y se
dispone 9, probarla; 6 cuando, dicho de otro modo, reconoce que
los hechos alegados por el actor son verdaderos y slo niega lofi
efectos juridicos que les atribuye su adversario. En este caso no
CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

(1) TratCato (6." edio.), m, n. 477,478.

(2) Prove, n. 33, p. 50.
(3) Ob. cit., n. 1.54, Bianchi, Tr. Sr., Covao di cod. cFu., IX,2, p. 89.90.
(4) Reoordemoe en esta hiptesis la sentencia de la Caa. de Roma, 22 de
Marzo de 1878, v. Gugliolmotti (Legge, 78, 2, 667), que por el modo con que
eet&redactada, podra parecer aonforme 6 la moderna de la Cas. de Tur.,
auando es, por el oontrarlo, la simple aplicacin de la m8xima reue i.n ao0pnpnendo
Jit actor.

224

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL

se puede decir que el actor haya alegado y no probado: aleg6 g

prob6 con la aceptacin del demandado, La regla de que el cargo
6 la obligacin de la prueba corresponde al que alega, se aplica en
el caso en que el demandado, 6 no comparece, 6, compareciendo,
niega el hecho; pero cuando comparece y se defiende, cuando no
s61o no impugna lo que el actor le opone principalmente, sino que
contesta el pleito s61o por lo que respecta 9; la eficacia juridica del
hecho alegado ex adverso, entonces se tiene la admisibn implicita y
nece+ariadel hecho mismo que equivale 9; la admisin expresa (1).
No concurre, sin embargo, el caso por nosotros establecido,
cuando Re ofrece prueba por quien no la debe con la condici6n expresa 6 tacita de que se tenga por propuesta para el tamo en que
el advereario haya probado de cualquier modo lo que aleg6. Si no
se verifica la condici611, la prueba queda como no ofrecida. Esta
observacin es indispensable para interpretar las sentencias y no
trocar por decisi6n de principio lo que es 8610 decisi6n de especie,
fundada en la interpretacibn de la voluntad (2).
De aqui, por ejemplo, que la prueba'ofreoida por el demandado en vi&rrieramente accesoria para la hip6tesis de que el actor
pruebe lo que se propone, no sea impuesta al demandado si el tic*
tor no hicie+e su prueba (3).
132. N ~iendof&cil el resolver de repente y de modo seguro
las vtiriiia hipdtesis que pueden ofrecerse, sacrificando la breve.
dad 9, la claridad, repetimos aqui la nuestra en las dos formqs que
puede reveatr, 9, saber:
El avtor alega pero no prueba, y el demandado, 6 se limita
(1) Conforme: Ap. Roma, 28 de Mayo de 1887, v. Nardi-Dei, Tem. Rom.,
87, p. 103). Diverso de ste, pero igualmente extrao 6 la materia que noe

ocupa, esta el caso en el cual el demandado, sin ocuparse tampoco de las

alegaciones del actor, promueve una excepcin prejudicial y no la prueba.
Con ser rechaxada esta excepci6n no queda el aotor descargado del peso de
la prueba por confesi6n ttcita. Uas. Turin, 7 de Noviembre de 1878, v. Balegno (Foro it., 1878,I, 1034).
(2) Ricci (ob. y loc. cit.), formulando la teora absoluta de que no debe
admitirse inversin convencional en el peso de la prueba, se funda en serie
tencias ospocio~asque contradicen sue oonclusiones.
(3) Cas. Tur., 24 de Agosto de 1867 (Mon.TdJ., 1867, p. 896); 6 de Marzo
de 1884 (Qirrr. ital., 1884,I, 1, 277); 16 de Mayo de 1888, V. Marini (Gur. 'l'or-.,
1882,683); 25 de Abril de 1882, v. Socco-Suardo (Ibi, 1888,442); 30 de Marzo
de 1880, v. Ro:~si;Doria(ni, 1880, 609); 26 de Junio de 1888 (ni,1883, p. 994)j
Ap. Bolonin, 2.2 de Agosto de 1886 (Yw. atar., 1886, 8, 630); Ap. Brescia, 15 de
Diciembre de 1869 (m,
1869,11,9!2).

CAP. 11-ADMISI~N

225

DE LA PRUEBA

la simple negativa, 6, por el contrario, en vez de esa pasividad

toma la ofenkiva, y no slo niega las alegaciones del actor, sino
que ademhs ofrece la prueba de la falsedad de las mismas.
El actor ha alegado, y ha probado, y el demandado formulado
una excepcin, pero no ofreoe la prueba de ella, y en dicho caso el
actor, en vez de limitarse 9; negar la excepcin, ofrece la prueba de
que la misma es infundada.
Si en cualquiera de estas dos hip6tesis la prueba ofrecida no Ele
cumple, del que la ofrece pierde el pleito?
Como se ha visto, Laurent, sostiene de modo absoluto la tesis
afirmativa; Ricci, la negativa de modo absoluto tambibn; la docl
trina es comn en Mattirolo y Mes~ina,los cuales afirman que
todo depende del Animo de aquel que toma sin obligacin el peso
de la prueba (1).
Nosotros aceptamos, despu6s de las aclaracioms dadas sobre la
cuesti6n, la tesis de ~ a u r e n t , ' q u ees la que sigue la jurisprudencia
en vigor (2).
Nadie duda, ante todo, que sea vhlida la inversin convencional del peRo 6 de la obligacin de la prueba. A las razones que sobre ello da Laurent, se pueden aadir otras,
El art. 401 del C6d. merc. reconoce de modo expreso la validea,
del pacto por el cual las partes convengan la inversin del peso de
la prueba (3).
El peso de la prueba no es un deber, juridico que se tenga la
obligticiu de llenar como tal por aquellos d los cuales la ley lo
impone; ~ i n oque representa a610 la neceuidad en que viene 9, e~
(1) Vase, en el mismo sentido, los fundamentos de una decisin d e la
Cas. de Tur., 5 de Marzo de 1834; v. Floris (ffiur. Tor., 1884, p. 366).
(2) Cas. Turn, 21 de Diciembre de 1893, v. Sorra (Bef,1804,1, 1, col. 180);
19 de Agosto de 1882, v. Bianchi (AnwZi,1882,I, 439); 16 deDiciembre de 1871,
v6ase Canina (ffiur. l'or., 1871, p. 130); 31 de Agosto de 1882, v. Pinelli (a,
1883, 860); Ap. Casale, 3 de Noviembre de 1883, v. Giusto (Gw. Um., 1884,
p. 26). Son decisiones especiales en las uuales concurren particulares elementos al prestar la prueba del contrato judicial para invertir su cargo,
excepci6n hecha del que surge da la admisin espontanea de tal peso,
las sentencias: Ap. Turn, 11de Abril de 1871, v. Marchetti (GLiar. POP.,1871,
p. 40.1); Cas. Turn, 19 de Diciembre de 1873, v. Valperga (m,
1874, p. 178).
(3) An8Logamente la jurisprudencia reputa perfectamente legal la inversin convencional del peso de la prueba resultante de la ol8ustala #peso desconocido~en la carta de porte. V6ase Cas. Turfn, 8 de Agosto de 1898 (&yo
italiurio, 1898,I, 276), y Ap. Mnova, %7de Diciembre de 1897 (CJw.ib., 1898)

1,2#181)-

lb

226

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

contrarse en la practica la parte contendiente de consolidar 6 justificar una dada relacin de hecho que todavia no consta. Es, pues,
necesario que la prueba exista para que el Juez pueda decidir;
siendo indiferente que la haya suministrado cualquiera de las partes que intervienen en el juicio (1).
Las reglas sobre el peso de la prueba estan fundadas en el in.
terbs individual; la ley ampara el statu quo y la libertad; el que
quiere renunciar al jus pro se introductunz puede siempre hacerlo.
El que no tiene la obligacibn de probar sabe que la ley le declara vencedor ante el adversario que teniendola no la cumple;
imputandose 4 si mismo el peligro que afronta en otro caso.
En cuanto al orden de los juicios seria anormal que una parte,
despus de haber pedido voluntariamente al Juez presentar una
prueba, rehusase reconocer esa obligacin por la raz6n de que no
le correspondia la misidn que habia tomado,
Ningiln principio juridico obliga al Juez 9, hacer prudente 4
quien no quiere serlo, prohibibndole correr un riesgo que corre con
plena voluntad.
El inter6s bien entendido del que toma el peso de la prueba,
confirma nuestra opinin. Para qu impedir 4 quien no podra ser
absuelto, sino por falta de prueba, obtener'la victoria demostran.
do que lo que asiste no es la impotencia del adversario suyo, sino
el legitimo derecho?
Para que impedir 9, quien asi lo quiera el afrontar un juicio
definitivo, antes que correr el peligro de una sentencia que, aun.
que ilegalmente (2), absuelva de la observancia del juicio ordene una ulterior instruccin?
133. L%contumacia de una de las partes, descarga 4 la parte
no contumaz del peso de la prueba 9. que esta obligada? (a),
(1) Fitting, op. cid., p8gs. 11-13. La casacin de Ploreacia, 13 de Abril
de 1882, V. De Pasquali (Tem. Tm., 1883, p. 258), observa que el Juez IIO debe
ocuparse de asegurar 6 cual parte toca el peso de la prueba cuando una de
las partes ha probado.
(2) V. retro, n. 122 y sig. .
(a) En nuestro sistema de enjuiciar se parte de la ficci6n lega1 de que 01
contumaz 6 rebelde se halla presente en el jiiicio representado por los estrados del Tribunal, con los cuales se entienden en su representacin, con
arreglo al art. 281 de la ley de Enjuiciamiento civil, todas las diligenoias
posteriores 6 la declaracin de rebeldfa del litigante que se liubiere conatitufdo en dicho estado, salvo los casoe en que por ~ x ~ e p c i dsen previene lo
contrario. Y aomo la prueba se da al Juez y no al adversario, y la ley slo

CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

227'

Sin examinar ahora la historia de la contumacia en los juicios

.exime de la obligacin de.probar, segein el art. 565, cuando los hechos fuesen cmfesados llanamente por la parte 5 quien perjudique, lo cual no puede
,.ocurrir en el juicio en rebelda por la falta de personal asistencia de dicha
parte, desde luego se comprende que la rebelda del litigante que no comparece 5 defenderse 6 iE sastener su derecho no exime, al no contumaz, de
la obligacin de probar.
Estimando el legislador que no sera justo suspender el juicio en dicho
caso por los perjuicios que con ello haban de inferirse los derechos del#
.actorJ y para evitar los abusos 5 que pudiera dar lugar la mala fe de los demandados que por ese medio podran indefinidamente eludir e l cumplimiento de sus obligaciones, no pudo por menos que ordenar la continua-cin de los procedimientos y del juicio, adoptandose en el tt. 6.O, lib. 2O
.
de la ley de Enjuiciamiento civil las medidas oportunas para la termina,cin de los litigios en beneficio del*actor, y dando la vez prud~ntesgarantas do defensa al demandado.
Una de dichas garantas es la facultad concedida por el art. 767 para que
se reciba de nuevo 6 prueba e l pleito si fueren de hecho las cuestiones debatidas en el mismo y lo pidiera el litigante rebelde, siempre que ste oompareciere despus del termino probatorio en primera 6 durante la segunda
instancia.
De este modo no puede objetarse que la prueba practicada por el litigante no contumaz no debiera perjudicar al rebelde por no haber sido hecha con su intervencin y contradiccibn, pues ste, por virtud del artfculo
citado, estt en aptitud siempre para liacer que se reciban be nuevo los au40s 6 pruoba, y en este trmite practicar toda la que 6 sii derecho convenga
para cohonestar 6 destruir la Iiocha por el adversario. Y si no Iiace uso de
esa facultad, lgicamente se deduce que con sus actos acepta el resultado
de dicha pruaba, renunciando tcita 6 implcitamente 6 impugnarla.
Otra de las garantas citadas, por lo que 4 la prueba se refiere, es la prestacin de audiencia al litigant:, rebelde contra Ia sentencia firme dictada
en su rebelda, mediante cuya audiencia puede recibirse de nuevo los autos
prueba, conforme la regla 3.* del art. 783, y destruirse en este tramite
por el contumaz la hecha sin sti intervencin por el adversario.
Por este medio se ha procurado evitar inoonvenientes que liabrian de
originarse por la imposibilidad e11 que se hallare el litigante rebelde de
utilizar e1 recurso antes citado. En efecto; pudo dicha parte, por no ser oitado en su persona, ignorar la existencia del pleito, 6 ignorandola, dejar
do porsonarse en la primera instancia 6 durante la segunda, no pudiendo
por este motivo pedir el recibimiento 6 prueba autorizado por el art. 767
para desvirtuar las pruebas codtrarias, y para este caso la ley le concede
todava ocasin de defender sus dorochos permitiendo que se le preste audiencia contra la sentencia que hiibiero sido dictada,
Excusado es decir, atendida la razn de su establecimiento, que dicha
audiencia no puede ser concedida a l litigante que hubiere sido emplazado
e n su persona, no haber justa causa para ello, p e a de no estar Impedido
legalmente para comparBcer, pudo Iiacerlo, y si no lo hizo, debo sufrir lae
oonsecitencias de SU contumacia. As1 lb dispone el @t. 774, sa@n @l'que no

228

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

civiles, porque es extrao & nuestro objeto (i), bastenos establecer

el hecho de que las legislaciones modernas reconocen que la comparecencia en-juicio civil no es una obligacidn, y de aqui que el,
que no comparece no perjudique 9, otros ni s perjudique 9; si
mismo.
Considerada la contumacia en orderi S. la prueba, dos son lossistemas aceptados por las leyes.
134. En el derecho romano no se considera al contumaz como.
tacitamente confeso, sino que el Juez tiene la oblgacidn de examinar si es fundada la demanda de la parte compareciente. Ulpiano.
ensea que, & pesar de la ,contumacia, agetur causa el pronunciabitur:.non utipue secundum proesentem, sed interdum vez absens, si bosanr
causa habuit vinset (2); y en el Cdigo encontramos eficazmente el'
mismo principio con la8 palabras liiigatoris absentia D e i pnesentia
repleatur (8).

En el derecho germ&nicoy candnico prevalece un. principio

opuesto: la contumacia es un delito, y de aqui las conocidas mtixisera ofdo contra la sentencia firme el demandado emplazado en su persona
que por no haberse presentado en el juicio hubiere sido declarado en rebelda, excepto el caso en que acreditare cumplidamente que en todo e1
tiempo transcurrido desde el emplazamiento hasta la oitacibn para la sentencia que hubiere causado ejecutoria, estuvo impedido de comparecer e n
el juioio por una f u e r ~ mayor
a
no interrumpida.-(N. del Y'.)
(1) Vase t este propsito: Boncenne y Bourbeau, Tl~eorieellaprocedure
&le (2.' edic,, vol. 3.", p. 210); La Rosa, IZ contumace nel giud;zio civile (Catania, 1887); Pertile, ob. &E., VI, P . 2.&, pdrr. 234, p. 617; Pilomusi Gualfi, n
proc~sso contumaciale (Npoles, 1873); Hohler, Proeessrechtlicl~eForschungett
(1889), p. 1.62.
(2) Fr. 73; D. De judz'ciis ( V . 1).
(3) L. 13, p4r. 4, C., De iudiciis (III, 1). Notemos, sin embargo, un efecto.
relativo al peso de la prueba en caso de rabelda del demandado por accidn
real. Si el actor-estando en rebelda el domandado-elige previamente pedir al Juez e610 la posesin de la cosa contra el que haae valer su derocho
real, el Juez, si es varosmil la existencia del derecho mismo, pone al actor
en posesin. El demandado rebelde puede presentarse en el t6rmino de un
ao, y, presentando fiadores, obtener Ia restituDi6a de la posesi6n y asumir
la defensa del juicio; si, por el contrario, no se presenta en el trmino de
un ao, la posesin queda atribuida al actor, queddndole slo al rebelde el
derecho de volverse 6 presentar y hacer valer su derecho en forma de accin. Hay, pues, un cambio de partes; el que hubiera sido aotor contra el
demandado, si Bste se hubiese defendido regularmente, se convierte en de.
mandado ante el rebelde, que desde entonces debe asumir la parte de aotor, y, por tanto, el peso de la prueba. As, Scialoja, Proeed. civ. ram., p. 460,
461, y oonf. Buonamici, #t. dellagiroc. ch. vam., p. 602.603.

CAP. 11-ADMISI~N

229

DE L A PRUEBA

mas: contra contunances omnia jura clamant; les absents ont toujours
dort; debet contuntax haberi pro confesso (1) (a).
Las legislaciones italianas anteriores h los C6digo~siguen sobre poco u 8 s 6 menos estas mhximas. En realidad, 6 se da A la
parte compareciente la posesin provi~ionalde la cosa controver.
-tida, 6 una ponesi611 llamada tedialis como garanta para los derechos del acreedor, 6 bien se declara vencido al contumaz, aunque
la parte preaente no preate pruebas. Pero en virtud del derecho
Tomano, algunas leyes exigen pruebas B favor de la parte compareciente, y otras mandan que se encargue un curador de sostener
las razones del ausente (2). En Francia, la Ordenanza de 1539, en
.el art. 27, dispone m h explicitamente
~~
en este sentido, diciendo:
Auparavant que donner aucunes sentences contre les defaillans (contumaz), et non contparans, le demandeur sera tenu, de faire apparoir du
eontenu en sa denza~ide(b).
,

(1) Fabro, Codex, L. 111, T. XII, D. XLIV, nota 1, k. Paciano, op. cit., L. 1.
,C. XXX, n. 1, y C. LXXII, n. 1 y G. R. de Hatum, Disputati0 de contumaciu;
Radovii, De contumacia; Bdrellius, Decisionzclj~sumnta, L. 1,f. 200; Chacherani,
Deci~iones,dec. 105, ger totum; Scaccia, De jzcdiciis, L. 11, C. VII, n. 502, p. 226
y sig.; Maranta (Speculzcm, 6, n. 2 9), enumera hasta 24 penas contra los
rebeldes. Pero Scaccia (De sent. et re idicata, gl. XIV, q. 7, n. 107.108), dice,
por el contrario, aquando sumus in contumacia rei, si actor plene probavit
'intentionem suam reos condemnetur diffinitive*.
,
(a) Segn la ley del Ordenamiento de Alcal&,recopilada en la l.",tt. 6.*,
libro 11, de la Novfsima Recopilacin, la contumacia produca tambin en
nuestro derecho el efecto de haber por confeso a l litigante que en ella incurra. Este criterio no ha sido aceptado por las leyes de Enjuiciamiento,
pues tanto en la de 1855, conio en la vigente, en vez de tener por confeso a l
contumaz y de torminar con ello la contienda judicial dictando seguidamente la dentencia, se manda continuar el juicio con la prctica inclusive
de las pruebas necesarias para la justificacin de los hechos que sirvan d e
blse 6 la demanda, conforme queda expuesto en la nota sealada antariormente con la letra a.-(N. del T.).
(2) Pertile, ob. y loc. cit.
(b) Nuestras antiguas leyes, siguiendo B las romanas, psrmitan tambin
la va de asenfamiento,consistente cm la tenencia 6 posesin que por la rebelda del demandado se daba al demandante de lacosa objeto del pleito, si era
real la accin ejercitada, 6 de algunos bienes del demandado para asegurar
las resultas del juicio, si la accin utilizada era personal.
En efecto: segn hace constar el Sr. Manreaa, el Fuero Juzgo haba ya
aonsignado este medio en la ley 17, tt. 1.O, de su lib. %.O, siendo luego adoptado con alguna ms extensin en el tt. 8.*, lib. Lo,del Especulo, 6 igualmente se garantiz con sanciones penales los derechos del actor de los jui-

f.

230

I,IB. 1-DE

LOS MLDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Otro tanto disponia la Ordenanza de 1667 (lib. XVI, art. 5)

para la jurisdicciok de los Jueces y C6nsules de los merca de re^^
pero parece que en las causas menores, loa C6nsule8, dada la rebeldia del demandado, no comprobaban la demanda y condenaban
desde luego (1).
135. De estos principios opuestos quedan huellas en las leyes
modernas.
Algurios, partiendo del principio de la tacita confesi611 argida
por el silencio, estiman vencedora 9, la parte que comparece por el
solo hecho de su comparecencia, acompaado de la contumacia del
contrario (2).
Otros, por el contrario, ordenan al Juez que decida; pero que
decida aeg6n justicia y en conformidad los principios del derecho probatorio.
As el C6digo francs (3) declara, que por efecto de la contuma
cios en rebelda en el tt. 4.', lib. 2.', del Fuero Real; en e l 8.O do la Partida 3.&,y en el 6.' del lib. 11de l a Kov. Recop.
La practica y l a jurisprudencia dejaron en desuso la vil&de psentatitz'ewta.
por el inconveniente de quedar en lo incierto los derechos del actor, pues
s i bien se le consideraba como poseedor legtimo de los bienes en cuya PO.
sesi6n entraba por dicha va, no podfa disponer clo ellos libremente, toda
vez que a l rebelde le era permitido en todo tiempo entablar el corrospolidiente juicio de propiedad.
Por esta razn su di6 la preferencia 9. la via depruen, 6 sea 5 la continuacin del juicio, autorizada conjuntamente con el niedio anterior por la Novsima Recop., y este sistema es e l seguido, tanto por l a ley do Enjuiciamiento civil de 1855, como por la vigaiite, la cuql, en su art. 762, para asegurar lo que fuere objeto de la demanda permite la retencin de los bienes
muebles de todas clases, y el embargo de los inrnueblos de la pertenencia
del rebelde en la cantidad necesaria, ostirnulando as t a m b i h a l demandado B que no abandone e l juicio B semejanza de la via dc asenta~itiento~
puesto que a l comparecer en 61 le faculta el art. 768 papa pedir o1 alhamiento
d e la retencin 6 del embargo por resultar innecesaria diclia garanta. El
espfritu manifiesto de la ley citada os que no ee causen vejaciones que no
fueren precisas, conio lo demiiestra el precepto niisnio de los arts. 765 y 764
a l procurar que los bienes lnueblos quoden en poder do1 que los tuviel'a,
aunqpe fuere el mismo demandado, y quo el embargo de los inniuebles So
limite 6 la anotacin preventiva en o1 Registro do la propiedad, sin pormi.
t i r que se pongan en depsitq 6 administracin, ni monos que se privo 6
duefio de la posesin y disfrute de diclios bines inmuebl?s.-(N. del 5 4
(1) Glassou (en Not~v.rev. Aiat. de dr. fr. et Bk:, 1807, p. 33).
(2) C6d. gineb., arta. 130,181; Cd. austr. par. 306; C6d. aleni,, 1)fil'l'n.
fo 331, p6r. l.", y para una aplioaci6n, p6r. 361.
(3) Art. 160 6 idbnticoa los arta. 244, Cd. napolitano; 498, Cd, par-

231
cia se juzgue de conformidad con las conclusiones de la parte compareciente, si Bstas se encuentran justas y bien comprobadas, y el
Cudigo italiano, siguiendo el ejemplo del Cdigo sardo (l),en el
art. 384 dispone que ala sentencia que declara la contumacia, resuelve segilin las conclusiones de la parte que insta.
136. Ab Ecclesia (2) indica un sistema intermedio: si actor nihil
probavit, reus contumaz est absolvendus; pero la ak)solucin no es definitiva, sino s610 ab observantia fudicii; asi es que el actor podrh,
sin temer la excepcidn de cosa juzgada, renovar la citacidn, pagando los gastos del primer juicio.
137. Prescindiendo de este sistema intermedio, examinemos
en su valor el sistema ginebrino y el francbs.
A favor del primero, el ponente Bellot observa que para sostener las conclusiones de la parte compareciente concurren dos pre.
sunciones: a ) la contumacia y el silencio del demandado demuestran que el derecho esta contra 41; b) en tesis general, la probabilidad de la razn est&m&sen favor del actor que del demandado,
porque ninguno siiele atacar temerariamente. A estas presunciones
podremos aadir una tercera, que es sta; c) el que se siente atacado injustamente suele reaacionar.
Las argumentaciones de Bellot, B implicitamente la aadida
por nosotros, han sido contestadas victorioaarnente (3).
Y en realidad, no se puede acoger el sistema ginebrino si no
se conviene antes en quitar todo valor de posibilidad 16gica 9, las
diversas interpretaciones que se dan al hecho de, la contumacia.
E l contumaz puede ser tal porque nada tenga que responder,
pero tambibn por ignorancia del llamamiento it juicio; 6 por estar
legitimamente impedido para presentarse 6 para justificar su
ausencia; 6 tambin porque sepa que el actor no tiene derechos 6
pruebas contra l.
138. Examinemos ahora el texto del art. 884 Cdd. proc. civ,
Mientras el Cdigo francbs declara que las conclusiones de l a
parte presente son de admitirse u610 en cuanto sean justas y bien
comprobadas, el Cbdigo italiano dice sencillamente que la sentenCAP. 11-ADMISIN

DE LA PRUEBA

menee, pr. 602, Regl. Qregoriano. Tal ee tambin el 8iistema espaol y rumano (v. art. 160, C6d. proc. civ., y 100, L., 1." de Junio d e 1806).
(1) C6d. 1855, art. 236; C6d. 1869, art. 286.
(2) Oa. for., P. 11, oba. SS, n. 8.
(8) Mattirolo, ob. dt., III (6." eciici6n), n. 104, p. 888.888,

232

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

cia que declara la contumacia resuelve el pleito sobre las conclusiones de 1%parte que in-ta.
Para evitar equivocaciones, es conveniente declarar que la prescripcin de la ley italiana paraci a Pisanelli (l), como la prescripci6n de la ley francesa, de un carhcter muy absoluto, pudiendo dar
margen 6 una preocupacin de los Jueces capaz para despertar exageradamente dudas, y para ordenar de oficio actos instructorios
que no sean de ningiln modo necesarios.
Pero el mismo Pisanelli aade que el resolver sobre las conclusiones de la parte que insta, solo significa acogerlas 6 rechazarlas,
segiln sea justo 6 no decidir de acuerdo con ellas.
Esta autorizada interpretacidn de Pisanelli se acepta por la
doctrina y la jurisprudencia de un modo casi u n h i m e (2).
No exi~tiendoen esto discrepancia alguna con nuestro criterio,
nos limitaremos 6 las brevisimas consideraciones siguientes en
apoyo de la opini6n comiln.
La regla del art. 1312 C6d. civ., no est, derogada por disposici6n alguna de la ley para los contumaces.
La ley,*asien el art. 384 Cd. proc. civ., como en el art. 440,
hablando de $ronunciamientos 6 de juicios, da facultad a l Juez
para aceptar 6 rechazar las conclusiones de las partes presentes, y
el art. 386 habla de actos de instruccibn que pueden ocurrir en el
juicio en que haya contumacia.
El sistema de la ley esta confirmado por el are. 192 Cbd. procesal civ., s e g h el cual, cuando sea contumaz la parte que tenga
derecho h oponer la nulidad, debe declararse A~tade oficio.
En la misma tendencia se inspira el principio inserto en el
Relaz, p. 163.
En Ftancia, v. conf. Garsonuet, v. (1." edic.), pr. 996; Cas. 18 de Octubre de 1897,28 de Noviembre de 1899 (Jourfi. u Pat., 1898,1, 189; 1899, 1,
127), anulando sentencias que condenaban al demandado por el mero hecho
de la rebeldfa; Mattirolo, ob. ed. cit., IiI, n. 1048, p. 839 y sig.; Mortara,
Man. (3.' edic.), 1, n. 462, p. 441; La Rosa, ob. cit., n. 116, p. 173; Cuzzeri, al1tculo 384; Corbolani, Monit. TqPb,, 1866, 989; Tognoli, Riv. teg., 1877, p. 201;
Gas. Roma, 2 de Julio de 1890 (Foro it., 1890,1, col. 857); 10 de Abril de 1876
(GLiw. Tor., XIII, 633); Cas. Palermo, 10 de Junio de 1890 (Legge, 1890,II, 669);
Das. Turn, 3 de Mayo de 1872 (Mon. Mil., 1872, p. 674); 21 de Abril de 1884
( G i w . Tor., 1884, p. 410); 26 de Agosto de 1874 (Mon. Mi., 1874, p. 219); Casacin ?!&p., 29 de Majo de 1877 (Gasz. IPm'b. Yapoli, XXVfii, 636), y numerosas
sentencias de Cates de Ap., entre las cuales: Ap. @6nova,11 de Septiembre
de 1896 (Lfgge, 1896, U, 637); Ap. Palermo, 6 de Marzo do 1897 (J'oro sic.,
1897, 210).
(1)
(2)

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

293

art. 233 Cbd. proc. civ., por el cual,' 9, consecuencia de la contumacia, se tiene por reconocida la escritura presentada en juicio:
esta regla, en el concepto del legislador, es excepcional perrnane.
ciendo como general la de que no se debe admitir por verdadero lo
que una parte alega y no prueba (a),
Ailte estos fundamentos, no cabe evidentemente duda alguna.
No obatante, algunos opinan de otro modo sacando argumentos
de las reglas sobre la confesibn y las presunciones (1).
Pero es evidente que ante el concepto de nueitro Cbdigo sobre
(a) Con arreglo al art. 697 de nuestra ley de Enjuiciamiento civil, para
que los~documentospblicos y solemnes sean eficaces en juicio, tienen que
ser cotejados'con sus originales respectivos, siempre que hubieren venido
a l pleito sin citacin contraria, no ser que se encuentren en alguno de los
casos de excepcin del 698, segn el que no necesitan de dicho cotejo: l.', las
ejecutorias y las certificaciones 6 testimonios de sentencias firmes expedidas en legal forma por el Tribunal que las hubiere dictado; 2.O, las escrituras pblicas antiguas que carezcan de protocolo, y todas aquellas cuyo protocolo 6 matriz hubiere desaparecido; y 3.O, cualquier documento pblico
y solemne que por su ndole carezca de original 6 registro, con el cual pueda
comprobarse. Y si bien ese requisito, cuando fuere preciso, se impone por
91 art. 597 citado tan 9610 en el caso de que hubiere sido impugnada expresamente su autenticidad 6 exactitud por la parte quien perjudiqne, tenindose por legtimos y eficaces sin necesidad de cotejo, ouando no fueren
impugi~adosen dichos trminos, entendemos que en el juicio en rebelda
no puede prescindirse del cotejo aunque no exista tal impugnacin, porque
el silencio del rebelde n? puede estimarse como una aceptacin 6 reconocimiento t6cito de la autenticidad, 6 exactitud del documento que fu Ilevado a l pleito sin su citacin, toda vez que la ley, al hablar de irnpugnacio.
nes y al presumir en caso contrario la conformidad, parte del supuesto de
.que el litigante est en aptitud de hacer tales impugnaciones, y en dichos
juicios el litigante contumaz, por su falta de concurrencia 6 de aeistencia
personal al litigio, no puede prestar su conformidad ni hacer uso da1 derecho de impugnacin que la ley le concede. Por lo tanto, la contumacia de
una de las partes no puede autorizar que so tenga por reconocido y eficaz
.en juicio el documento pblico presentado por el colitigante.
En cuanto 6 los documentos privndos, como 9610 puede prescindirse de
su reconocimiento por la parte 4 quien perjudiquon cuando ste los hubiere
aceptado por legtimos al fijar los hechos en los escritos correspondiuntes,
segn el art. 604, y esa expresa aceptacin no cabe en el juicio en rebelda,
no ser en el caso de sobrevenir la contumacla despus de presentados diehos ercritos, desde luego se comprende que el documento 6 los documentos
privados presentados contra o1 rebelde daspu6s do constitudo en dicho eetado, no pueden surtir efecto contra 61 sin su previo reconooimiento, 6 sin
el cotejo de letra, en su caso.-(N. de T.)
(1) Direz, Le~gs,1886, p. 593, 694; 1061-1064 y Ag. Turfn, 1.' de Febrero
d e 1879; Saccarolli (Qiur. Tor., XVI, 543).

834

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

la confesi6n thcita, es imposible definir la contumacia como una

confesibn judicial (1). A esta imposibilidad se deben aadir los
absuzdos del sistema contrario.
De nada servirian, en efecto, loa remedios que la ley ofrece al
contumaz si debiera reputarse judicialmente confeso, porque l a
confebidn es irrevocable, A menos que se pruebe que fu6 consecuencia de un error de hecho (art. 1360 C6d. civ.):
'MASfundado esta en apariencia el argumento deducido del caracter de presuncidn desfavorable que se quiere encontrar en la
contumacia (2).
Dado esta oarhcter, el Juez podria decidir por la simple contumacia, conforme & los articulos 1854 C6d. civ. y 44 C5d. merc., de
un modo desfavorable al contumaz. ,
Pero la sola contumacia, tiene los caracteres legales de una
presunci6n simple? Evidentemente no, porque no es grave una
presuncibn cuando el hecho del cual se pretende deducirla puede
tener una causa diversa de la que por inducci6n se juzga verdadera; 6 en otros tbrminoe, cuando el hecho no es moralmente cierto
6 lgicamente inequivoco (3).
Para concluir, diremos: que la contumacia del demandado no
descarga al actor del peso de la prueba (a) (4).
188 bis. Si la vebeldia es del actor, el demandado puede hacer
que se declare cpara obtener la absolucibn del juicio 6 de la de(1) V. n: 615 y sig.
(2) En esta presuncin se fundan algunas decisiones de las Rotas. (Rota
romana, ad. Crisp. dec. 137, n. 2, t. VI[), y florentina (serie de 1800, vol. 1,
dec. 8, n. 6).
(3) V. vol. V (1." edic.), n. 198.
(a) Como hemos visto, ste es tambin e l criterio en que se ha inspirado
nuestra ley de Enjuiciamiento civil.-(N. del T.)
(4) En un solo oaso la ley dispone expresamente en sentido contrario.
Pero la misma necesidad sentida por el legislador de un precepto especial
confirma el principio.
E l caso EI que aludimos es e l del art. 652, C6d. proc. civ. A falta d e
acuerdo, el pretor propone el estado de asignacin y de reparticin del dinero pignorado ti obtenido por la venta de los muebles. Si se acepta por
todos los interesados, se cumple en seguida. L a rebelda del deudor implica
aceptacin para 61.
Siendo rebelde el acreedor, es enseeanza predominante que se pueda
presuuiir la acoptacin del acreedor rebelde, si no tiene legtimo inter6s &
oponerse al e ~ t a d oproyectado. V., por todos, Mattirolo, V (4." edic.), n. 1000;
Cesareo.Couso10, Pratt. &ll'wpropiur., 11, p. 649.560.

CAP. 11-ADMIS~~N DE LA PRUEBA

235

manda del actor, (art. 381 Cd.. proc. civ.) (1). Esta facultad alternativa da lugar dos sentencias posibles : una lleva que se rehace interinamente la demanda; la otra que se rechace definitivamente. pero el demandado puede obtener una d otra sentencia
sin necesidad de aducir ninguna prueba mhs que la invocacin de
la rebeldia. AA lo exige la aplicacin del art. 384 Od. civ., coordinado con el art. 1312 Cd. civ. En efecto, el actor rebelde no presta la prueba B que estaba obligado; de suerte que el demandado
tiene derecho 9, la absolucin de la demanda si lo pide. Exigirle
una prueba, aclore non probante, equivale II violar la ley. El de.
mandado, si no quiere vencer definitivamente s61o por la rebeldia
del actor, podr limitarse pedir la simple absoluci6n del juicio;
pero tambikn ser libre, sin cargas especiales, de pedir la absolucin de la demanda (2).
Con.ttra esta opinin se habia levantado Mattirolo (3), segiSin
el cual <el demandado que a l excepcionar alega nuevos hechos 6,
al reconvenir al actor, presenta una nueva causa, debe, seg6n los
principios generales, probar los extremoa de sus excepciones y
~iliplicas,sin que, en defecto de prueba, sus conclusiones puedan
ber acogidas por la autoridad judicial, la cual slo puede ordenar
de oficio algilin acto de instruccinu.
La opinin antigua de Mattirolo nos parece en parte errnea.
Cierto que si el demandado propone reconvencin se hace
actor respecto ella y debe probarla aunque el actor reconvenido
egt6 en rebeldia, & pesar de la notificacin personal de la reconvencin (art. 381 Cd. civ.; 29 R. D. 31 Agosto 1901). Pero si el de(1) En Francia, bajo el imperio de la ordenanza de 1667 (tt. XVI, art. 5.'),
para la jurisdicci6n de los Jueces y Y6nsules de los mercaderes, se dispuso
que <si lcunedes parties ne compare 4 la premiere assignation, sera donn6
d6faut oii cong6, emportant profit~.
Comentando la disposicidn, Pousse la interpreta en el sentido de que el
demandado tiene derecho 5 la absolucin de la demanda, mientras Pothier
(Tr. de laproc. &u,, 11part., cap. IV, p. 278)) dice que el demandado 9610 tieiie
derecho 4 la absolucin en el estado de los autos.
Scaccia (De s e d et. re indicata, gl. XIV,q. VII, n. 46), declara uactore non
probante reult difinitive absolvitur etiam si ipse reus fuerit absens et contumax~.
(2) Coif. Mortara L., Appello ch. (del Dig. ital., p. 641, n. 2); Nmuale
(3.* @dic.),1, n. 470, Mprtara A., Ismtenaa cMla (del Dig. $tal., p. 455, nota 5).
(3) UiI (4.* edic,), n. 996, 997. En la 6.* edlc., n. 1063, Mattirolo adopta la
opinin de Mortara, preferida por nosotros,

236

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL

mandado se limita 9, proponer excepciones, no necesita probarlas;

la falta de prueba por parte del actor, le exhonera de toda carga.
S610 en el caso de que el demandado asumiese sobre si el peso
de una prueba que no le corresponde y sucumbiese en ella, no podrfa ya obtener la absolucidn de la demanda, sino a610 de la observancia del juicio.
Si el demandado, dado un actor en rebeldia, en vez de excep.
cionar confiesa su ddbito, deber, ser absuelto igualmente de la observancia del juicio, porque no es poaible concebir una condena A
favor de quien, con su rebeldia, ha abandonado la demanda (1).
138 ter, Lau reglas expuestas en cuanto al peso de la prueba en
caso de rebelda, dan lugar A una grave cuestin de derecho judicial internacional.
Se pregunta bi la Corte de apelacin puede negar fuerza ejecu.
tiva las sentencias de las autoridades judiciales extranjeras que,
de conformidad con sus respectivas leyes procesales (2), condenan
al demandado por el mero hecho de su rebeldia.
La doctrina y la jurisprudencia dominantes responden que se
las debe negar el e$eguatur (S), pero sin que falten opiniones en
contrario (4).
Para negar la concesibn del exequalur s dice que es contrario
al derecho pilblico interno del reino (art. 941, n. 4, Cbd, procesal
civil), considqrar la rebeldia como titulo por si suficiente para condenar al rebelde.
Nosotros no creemos exacta esta conclusibn, esencialmente
porque el art. 941, n. 4, Cbd. proc. civ., supone que la contradiccin entre la sentencia extranjera y el derecho piliblico interno del
(1) De conformidad con la opinin preferida por nosotros, la ord. ale.
mana de 1898 (pBr. SSO), rechaza, sin mas, la demanda del actor rebelde.
(2) V. n. 136.
(8) Mattirolo, V I (4.' edic.), n. 1238; Gasareo*Consolo,IllratL dell' e.qpvopgiaa., 1, cap. 66; Fiore, Eff. ilttmaz. delle aent., n. 64; Rioci, Proe. civ., In,nbmero 616; Cuzzeri, art. '941, n. 16; Ginmana, Lo strmietw, I,1, n. 166; Fusinato, Eaeoun. aent. atraa., p. 114; Pateri, Proee&m. apec., n. 671, p. 796; Cas. Floaencia, 11 de Abril de 1901 (l'emi Ven., 1901, 446); Gas. Roma, 21 de Mtiyo
de 1889 (W.Tor., 1889,647); Gas. Tusin, 25 de Agosto de 1874 (hi., 1871,668);
29 de Diaiembr~de 1888 (Poro it., 1884, i,
698)) y varias santancias da Gortet4
$deA~elaci6n.
(4) ha Loggia, &G eeem. &ZZcr smh atrcun. (19091, B. 214, p. 861; Ap. GBrova,
8.rZ.e36bp11Semba de 1896 (&@g~,
L8t1i691a,@(FQ)k Ap, OaaaUg, de Novfeinbre

de lr138&

CAP. 11-ADMISI~N

237

DE LA PRUEBA

reino se encuentra en las disposiciones de la sentencia y no en las

normas procesales probatorias. Antes bien, nuestra ley (art lo,,
2 . O prrafo, disp. pub. C6d. civ.) quiere expresamente que los medios de prueba de las obligaciones se determinen por la ley del
lugar del hecho, 8 menos que esta determinaci6n implique una
derogacidn de las leyes que se refieren de algiin modo al orden
piiblico y & las buenas costumbres (art. 12 id.). Ahora bien: nuestros adversarios no invocan el orden piiblico 6 las buenas costumbres, sino a610 el derecho pilblico interno del reino, y, como se ha
dicho, en el caso en cuesti6n no hay contradiccin entre tal dereoho piiblico y las disposiciones de la sentencia. Adase que nuestra ley (art. 941, n. 3) se conterita con que las partes esten legalmente en rebelda; y, como prop6sito de la rebeldia no se exige
otra cosa que la legalidad de la misma, dada esta legalidad no se
puede exigir mhs.
Adems, nos parece evidente - aunque se discuta -que no se
podr negar el exepuatur 8 la sentencia francesa que condene al
rebelde afirmando que ias conclusiones de la parte no rebelde Ee
coneideraron justas y fundadas. Toda censura 8 esta afirmacin
seria inevitablemente una censura de fondo contraria al concepto
del art. 941 (1).
139. En la doctrina antigua se reconocia una excepci6n de las
reglas obre el peso de la prueba en las alegaciones de algunos hechos negativos.
Los glosadores, ya por viciosos excesos de la interpretacin 6
por influencia del derecho candnico (2), 6 quizs, como creemos
nosotros, por meditado error, interpretando algunos textoe, crearon una tsoria que excluia 8 veces la prueba de los hecho8 negativos (5). Estos textos dicen sustancialmente, que el demaildado

(1) VBase sobre este punto, que no parece disoutible, Mattirolo, VI (4."
edicibn), n. 1239.1241; La Loggia, ob. cit., n. 216.
(2) VBanse los textos en Bohmor, kce eccleciaeCicum proteatantiwn, Hal l a , 1738, pars altera, L. SI, tt. XIX.
(3) Vase Bartolo, sobre la L. 8, D. Deprobat. (XXU, 3), Lanfranco ab
Ariadno, Deprobat. (en Xratt. illuetr. ju~iec.,VI, n. 4 6 9, f. 34); Mascardo, De
pobat., II, concl. 1691, Menochio, Deprms., L. IV, prres. 1, n. 7; Vmt, A8
P d , ,L. XIX, L. 22, tt. 111, col. 775, n. 10; Martini de Fano, Negativa gwU.
terprobada, y Francisco Herculano, De ncga&vaprolrrvnda; Cocc@jo,Bedhob
probationc neegat&a (en Diaaert, m.,
tdmo 2, diag. 8, y &a &te con$roverm*
L. XXLT, tt. m). Todos estos escritores resumen y gomba'kenla teorfa dtt
108 glosadores, menos De Bano y I-Ieroulana.

LIB. 1-DE
LOS'MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
238
que esta arite un actor que no h a probado, nada debe probar: basta
que niegue y el que en tal caso niega, no debe suministrar prueba
alguna (1). .
Los glosadores, examinando aisladamente las proposiciones
probatio non incumbit cui negat; per rerum lzatecrant factum negantis
probatio nulla sit; negantis nalurali vatione pvobalio lzulla est, y , por
otra parte, interpretando los textos en los cuales hay obligacin
d e la prueba de los hechos negativo8 (2), concluyeron distinguiendo la negativa de cualidad, la negativa de derecho y la de hecho (3).
Es negativa de cualidad la proposicin con la cual se niega la
curtlidad juridica 6 fsica de una persona 6 de una cosa. E ~ t anegativa, equivalente una afirmacin, debe probarse. As, si niego
que.Ticio ebt6 sano de inteligencia, afirmo que esta loco; ei niego
que es mayor de edad afirmo que es menor; si niego que la piedra
que se me h a vendido es diamante, afirmo que es otro mineral; si
niego que u n bien del Estad6 es mostrenco, afirmo aue es untrimonial, etc.
Es lzegativa de derecho la proposicin con la cual se niega que
un acto es legitimo. Existiendo en la validez de los actos una preaunci6n, el que la niega debe probarla.
Bs negativa de hecho la proposiai6n que niega la existencia y la
modalidad de un hecho material.
Si el hecho est&deJilz20 por circunstancias de tiempo y de lu.
gar (ttegativa coarctata ZOCO et tempore), entonces la prueba de tales
circunstancias, como prueba de hechos positivos que se puede conueguir aun con el interrogatorio del contrario, puede y debe prestarse (41,

(1) Fr. 2, D. Depro6at. (XXIT, 8); L. XXIII, C. Deprobat. (IV, 19); L. X,

C . Be szon aimm. pec. (IV, 30).
(2) Inst. p6rr. 12, Daimtil. s@zlZ. (ID, 20); Fr. 5 y 8, D. Doprobat. (XXD, 3);
L. XIV, C. De contraondm eE comit. stipul. ( V i i i , 88).
(8) En realidad, Irnerlo niega resueltamente que ee pueda probar un8
negativa, porque lo que ee niega no existe y no so puede probar por no tener en s espeoies ni diferenoiae. pero las QzuneUons de izlria subtilitatibu8
(XX, 1-2) y la fl~nvnuOoddcis (LV, 82, 8), admiten la prueba indiroota, y Aoaurso, on este sentido, oombate d Irnerio. (Vbase Eiohupfer, Han. di 8t. &Z
sir. it~z., 2.* ~aio.,p. 174,17o.)
(4) Llnmdbaso nogaha pYCngnBn8 la que oontonla en a l una airmaoibn. De
Fano iiidicn de qu6 modo ee, puede probar la negat1vn, oupa prueba es rosf.
ble: asf enumem la pruoba ger hapsosfom oatdtown, par Gamjtabionemvei, par
m o d l o m nenaitcr, eta.

Si el hecho es indefinido, entonces su prueba es imposible. Y si

con esta.imposibilidad para el que alega el hecho negativo concurre la, facilidad de la prueba contraria por parte del adversario, en
tal caso ss quita el peso de la prueba. Exemp12cm, dice De Fano,
s i teneris mihi quolibet atano pro anima patris dicere unam'missam;
nam si allego te non dixisse hoc anno inzpossibilis mihi esset tala'spro.
batio, e2 quoad te facilis probatio censetur, merito tiW tale onus Zncumbit propter facilitatem ( 1 ) .
140. Esta soluci6n, inspirada ciertamente en la equidad, es
rechazada por las leyes modernas (2).
Nuestro legislador, conlo ae ha visto, al atribuir la obligaci6n
de la prueba fij6se slo en el criterio de'quin sea el que la alega
y no en el de la mayor facilidad de la prueba misma. Y 8610 la
adopcin de este criterio hace imposible la teoria contraria, por.
que la imposibilidad de la prueba del hecho negativo induSnidcr
no deriva de su cardcter negativo, sino de su cardcter indefinido.
t o s hechos positivos indefinidos tampoco se pueden probar. Pro.
bar que Ticio, que siempre habit en Roma, nunca visit6 el Capi.
tolio, es tan imposible como probar que entrara en 61 todocl los
dias. Por lo demts, en el Cdigo abundan los ejemplos en los cua.
les se atribuye el deber de la prueba de los hechos negativos. Los
(1) Ante la inexactitud con que ciertos escritores modernos resumen la
antigua doctrina de los hechos negativos, nos permitimos advertir que
nuestro resumen esta hecho sobre las fuentes. Tambin Vinnio, Qucest. seZecta, II, cap. XI, que tratando este punto dice que su obra se distingue por
la seguridad y precisin con que estan tratadas las cuestiones eternas y enravesadas de otros escritores, no deja de ser oscuro y aun poco preciso.
(2) E1 parr. 3 del antiguo Regl. austr. de proc. civ. obligaba expresamente 6 la prueba de los hechos negativos. La redacci6n indistinta de los
arts, 1312, C6d. civ. ital. y 1316, C6d. civ. franc., tiene el mismo valor. Aun
entre los escritores alemanes anteriores 6 Weber, Ueber &e Vir~ndliclskeit
zur Beueisfill~m~~~irn
civivilprocees. (Leipzig, 1845), no faltan autorizados sostenedores de que los hechos negativos no se pruaban. Entre ellos Scheneider,
Vollstandige Lehre vom recl~tlic7~en
Beuieise (1803); Grolmann, PJ~eorieddes gericirst1,iclben Verfarens (1821); Rizy, Intovno al cardco della prova; Maltini (Mi.
1611, 1846); contra ellos Pratobevera, Pischer, Wessely, Kitlra, citados por
Gennari, p6rr. 7, p. 33. Que la prueba de los hechos negativos debe darse
por derecho ingls, lo afirma Best, QwcItcl~gedes ~ g l i s c 7 ~Bazl!eisrecAts,
m
Heidelberg, 1851. En el antiguo dereaho es notable la grescripci6n do las
Ass. de Jerusalem, que imponen la prueba da los hechos negativos, y dicen
que se dapar smbtamt, es de&, convirtiendo la negativa can sflrmativa. m1
cap. 65 trae este ej~mplo:Je &a gsce kl icam deef pae llla de taym mrOaga,e4

240

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

interesados, por ejemplo, deben probar que no se tiene noticia de

la persona que se presume ausente (art. 26, Cbd. civ.); corresponde
tambin d quien impugna la viabilidad de un feto nacido vivo,
probar que no era viable (art. 724); el cbnyuge superviviente que
en la sucesi6n intestada pide la herencia integra, debe probar que
el muerto iio deja parientes que le sucedan dentro del 6.0 grado
(art. 755) (a); el Estado que pide la devolucin de una herencia
legitima, debe probar que no existen sucesoree en grado anterior
A el (art. 758); el que repite lo que pag sin ser debido, debe
probar que no debia (art. 1237).
El principio sealado por nosotros es inconcuso en la doctrina
moderna y ha sido confirmado muchas veces por la jurisprudencia (1);lo que no impide que sea licito al magistrado en su.apre(a) Segn nuestra legislacin, la prueba que tendra que hacer en dicho
caso e l c6nyuge suprstite sera la de no haber dejado e l premuerto pariente alguno legtimo de la lnea recta descendente 6 ascendente, ni hijos
naturales IegaImente reconocidos, 6 legitimados por concesin real 6 descendiente de stos, 6 ascendiente natural si el finado fuere hijo de dicha
condicin, ni hermanos, ni hijos de hermanos de doble vnculo 6 de vnculo
sencillo, pues 6 falta de dichos parientes es cuando sucedert en todos los
bienes del difunto, conforme al art. 952 del Cddigo civil.-(N. deZ T.)
(1) Doctrina y jurisprudencia absolutamente conformes: conf. entre los
escritores: Toullier, VII, n. 16,19; Colmet de Santarre, V, n. 276 bis, VII;
BaudrpLacantinerie, II, n. 1177; Larombfere, art. 1315, n. 16; Aubry y Rau,
sobre Zach., VIII, pfirr. 749, n. 13; Laurent, XIX, n. 95; Demolombe, XXIX,
n. 192, p. 188 n. 194, p. 192; Mattirolo, op. cit., 111 (5." edio., n. 472 476;
Ramponi, Prerrunz., p. 1, nota 2; Lomonaco, Delle obb1;gaz. (P. 3.", n. 196);
Pescatore, Xa Log. dfZ D., cap. XV, p. 94; Maltini, Studii mlla r$forrna delproceeso civile, cap. XI, n. 7; Weber, op. cit., p. 132, 264,250. Para el desarrollo
histrico: Bonejan, Revue des revueu de drmt, 1841; Gross, Die Beraeistl~eor-ienitn
camn2eci~rnPvoceee (Wien, 1867), p. 30.31. Entre las sentencias: Trib. de Gas.
trovillari, 25 de Agosto de 1875 (La legge, XV, 1, 802); Ap. Brescia, 12 de
Marzo de 1867 (Mm.Mil., 1867, p. 1038); Ap. Florencia, 18 Julio 1866 (Ann.,
I, 2, p. 8) y 8 de Mayo de 1875 (Ivi, IX, 2, p. 184); Ap. Bolonia, 8 de Diciembre de 1888 (Ivi, 1889, p. 104); Ap. Palermo, 12 de Agosto de 1880 (Tui, 1890,
p. 140). Para las sentencias menos recientes, aonf. la nota, p. 538, vol, 4."
Mon. Mil. La Cas. Roma, 15 de Octubre de 1886 (Corte Sicp., 1886, p. 791), parece contradecir 6 estos principios, porque slo por la negativa comfiii
acepta la teora expuesta por nosotros; pero con sentencia mts reciente
(27 de Noviembre de 1902, Foro iit., 1908,I, 63), adopta la enseanza comfin,
escribiendo: *En los juicios civiles, todo el que afirma una verdad de hocho
como fundamento y condicin jurdica de su intento, aun revietiendo Xor.
ma negativa, debe probarla, debiendose entender as el principio inctimZdE
probaliio ei grui &c&t,non gDvi negat.~Cuando la negativa es condicin jurfdiaa
del aserto del actor, le cox#esponde el deber de probarla; porque, inoluiro

241

CAP. 11-ADYISI~N DE LA PRUEBA

ciacin de las pruebas, satisfacerse con pruebas menos riguroba~t

en su efecto, cuando se trata de hechos negativos, justamente 9,
causa de la suma dificultad de dar una prueba apodictica (1).
141. Aadiremos, como aplicaci6n, que en alguna sentencia se
declara exento del peso de la prueba al que promueve una accibn
para obtener los alimentos, porque la pobreza es un hecho esencialmente negativo (2).
Tambibn Bste es un gravisimo error, y para refutarlo, tan evidente nos parece, basta recordar con Mascardo, que cuando paupertus esfundamentum intentiotzis alicujus, lunc absque probaionepaupertus non presumitur (3), aunque sea equitativo no exigir pruebae ri.
gurosas (4).
142. Algunos juicioe especiales ofrecen ejemplos de inversiones del peso de la prueba, dejada al arbitrio del Magistrado.
En el derecho comn estos e j e p p i o ~eran numerosisirnos y tenian carhcter de privilegio, que el Juez podia conceder teniendo
presente la calidad de los litigante6 (5).
al que niega, incunibe la prueba tantas veces cuantas la condicin jurdica
de su intento dependa precisamente de la verdad de la negativa, sin que
por esto quede revocado ni puesto en duda el valor de la regla que asigna
la prueba gl que afirma, porque, en cuestiones de hecho, toda negativa, en
rigor de anlisis, se resuelve siempre en una 6 ms afirmaciones alternativamente puestas; y las condiciones de hecho, cualquiera que sea la forma
que revistan en relacidn con las condiciones juridicas del asunto que se
propone, deben ser probadas por el que funda en ellas su derecho, siempre
que dependa precisamente de ellos la v r d a d de la negativa.
(1) Ap, Venecia, 20 de Diciembre de 1889, v. Ziliotto (Tm.Ven., 1890, p6gina 131).(2) Fornari, Del16obligo clegli alim. (Npoles, 1902), n. 220, p. 353; Ap. Turn, 6 de Diciembre de 1889, v. Bozzi ((riur Tur., 1890, p. 69); 28 de Julio
de 1899 (%d.,1899, col. 1600); Ap. Bolonia, 5 de Abril de 1884 (Bev. Bol., 1880,
p, 149); Ap. Catanzaro, 24 de Julio de 1893, v. Cuota (Gac. PPOC.,
1894, p. 141);
Oont. Cas, Florencia, 30 de Diciembre de 1889, Petri (l'em. Ven., 1890, p. 27);
Ap. Turn, 5 de Diciembre de 1876, v. Molinari ((riur. Tor., 1877, p. 127);
Ap. Brescia, 3 de Septiembre de 1878, V. Resti Ferrari (Mon. Mil., 1878, pgina 1080). Nos parece grave afirmar, como hace el Tribunal de Catanzaro,
que la escuela y la jurisprudencia jams han dudado de la mxima adoptada por ella.
(3) iii, concl., 1164, n. 5, p. 71. Conformes: Paoiano, L. 1, C. 86, n. 36, p6gina 190, y Surdo, De alimentia (Ven., 1694), tt. VD, cuest. Viii, n. 14, p. 284;
Bianchi, Oorao (2.* edic.), V. 11, n.296, p. 485,
(4) V. n. 368 bis.
( 6 ) V. Paciano, op. ait. Itad., V. jpcdex.

16

242

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

En el derecho moderno ninguno de estos ejemplos puede invocarse: el mismo Estado, para citar iin caso caracterstico, tiene el
peso de la prueba en todas sus causas; asi es que las discute ante
las jurisdicciones comunes, como ante las especiales.
143. Pero, por el contrario, no la calidad del litigante, sino la
calidad de la jurisdiccidn puede librar al Juez de observar las normas de ley sobre el peso de la prueba, exoneracin que de otro
modo seria un quebrantamiento de ley revocable en casacidn.
En otros terminos, es licito d algunas autoridades judiciales
recular 9. su arbitrio el peso de la prueba, siendo sus decisiones
inapelables.
144. Eatre estas autoridades tenemos ante todo al conciliador
para las controversias que no excedan de 50 liras (art. 17, ley de
16 de Junio de 1892) (a).
A este propdsito dice el autorizado Scamuzzi (1): <Ante el poder discrecional por el cual el conciliador queda absuelto de la observancia de las precisas reglas de derecho procesal, pierde mucha
de su importancia aun en las causas apelables (2) la cuestin de 4
quien de las partes incumbe sumiai5trar la prueba. El conciliador
no esta obligado sino hasta cierto punto 4 ateneree I los aforiemos
que establecen que el que afirma debe probar; el actor su accin,
el demandado su excepcin, y que el mismo demandado, aun sin
prohar nada, debe ser abeuelto, si el actor no ha dado la prueba
de AU demanda. En la 16gica juridica, seria una Mgica m80 humana la que sealaba Bentham; s e g b el que, en cada caso especial, ae debe la prueba por aquella de las partes que este en mejor
situaci6n de darla. B
Del mismo modo la Junta de hombres buenos no tiene obligaci6n alguna de seguir las normas sobre el peso d a la prueba, por:
que la ley no lo dice y porque el art, 11de la ley sobre probivirs
declara iaapelable.; sus decisiones, excepcin hecha de los motivos
de incompetenoia 6 exceso de poder.
(a) En nuestro derecho procesal la escasa cuanta del litigio no autoriza
alteraci6n alguna en los principios y reglas quo rigen esta materia. Elnica
efecto que produce el que la cuanta no exceda de 260 pesetas, es que, tanto
las pruebas como al juicio, se hagan oralmente.-(N. deZ P
! ).
(1) Manual;te6riw-grdctdcode lo8 juidoe de coltcil2aei6n (S.a edic., Milfin, 1893)s
n. sas, p. 878.
(2) En cuanto 6 las causas apelables no somos del parecer del egregio
Pcamiirr~,niiestn C~IIOel uretor auede, por la sola violacin del art. iSi2, C6digo &v., reformar la sentencia.

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

243

Otro tanto debe decirse para los drbitros, cuando el compromiso los haya autorizado para decidir como amigables compone-dores (art. 20, Cbd. proc. civ.); cuando faltan tales autorizaciones,
los Arbitros deciden seg6n las reglas de derecho, y entre ellas esta
comprendida la del art. 131'1, C6d. civ. (a). Asi, la misma Junta
de hombres buenos, cuando tiene la cua1ida.d de Tribunal arbitral
'(art. 12, ley sobre los iIltimos), esta comprendida en el art. 1312,
C6d. civ., 9, menos que haya sido autorizada d decidir como Tribunal de amigablee componedores.
-145. Se suele afirmar comunmentd que las presunciones invierten el peso de la prueba. Pero la f6rmula no es exacta. Ramponi (1) ha demostrado con mucha agudeza que dicha fbrmula no
.afirma ningn carhcter particular y exclusivo de las presunciones,
sino que enuncia el efecto general de todas las pruebas, directas 6
El qua ha probado, con una prueba propiamente dicha 6 con
zlna presiincibn legal b simple, no importa cmo, no tiene el peso
,de la prueba, 6 m86 bien ya lo. ha satisfecho; paria sunt, e~criben
los antiguos juristas, ~ u o dquis habeat p~~utnptionem
jurh pro se, vez
guod yuis probe~(2).
(a) La lby de Enjuiciamiento civil, en el. tt. 6.0,'lib. 2.O, trata de los juicios de drbitros y de amigables componedores, estableciendo la misma diferencia. Los rbitros han de proceder con sujecin 6 las reglas de derecho,
y conforme al art. 808,l:iego que transciirran los trminos concadidos 6 las
partes para formular sus pretensiones impugnarlas, recibirn el pleito B
prueba si lo hubieron solicitado ambas 6 si no Iiubiere conformidad entre
ellas sobre hechos de directa y conocida influencia en las cuest;iones objeto
del pleito. P aunque ninguna de las partes lo pidiera, pueden los Brbitros
acordar el recibimiento 6 prueba determinando los hechos 6 que deba contraerse en estos casos, no pudiendo ampliarse entonces 6 ningn otro punto.
Las diligencias do prueba on el juicio de rbitros se practican on igual forma
y con la misma solemnidad que en el ordinario de mayor cuanta sin otra
diferencia que ser comn el termino para proponer y practioar la propuesta,
siendo admisibles los mismos medios de prueba que en dicho juicio.
Por el contrario, los amigables componedores deciden las cueetiones sometidas 6 BU fallo sin sujecidn & formas legales y segin su saber y entender,
con arreglo al art. 833, iimit6ndoee 6 recibir los documentos que les prsasenten los interesados, 6 oirles y 9: dictar sentenoia.
Los 6rbitros no puedo i sor autorizados para proceder como arbitrndores 6 amigables coinponedoretl, y no puede, por lo tanto, dar$@on tluenrtw
derecho el caso fi que se refiere el autor.-(N. del 7'4
(1) Ob. &f., p. 41.
(2) Maacardo, ob. &t,,conol. 1881, fol. 176, n. 18,

244

LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Ademhs, tal fbrmula no conviene 9, las presunciones legales abolutas.

146. ' Igualmente se suele afirmar que la facultad de deducir
nterrogatorioa, de pedir exhibiciones de documentos, de deferir el
uramento deoisorio, invierte el peEo de la prueba. Tampoco debe
~ceptarseesta teora.
E l simple hecho de que quien recurre ti tales alegaciones debe
~brarpara practicarlas, atestigua que su acci6n consiste justariente en uniformarse con el precepto que impone el peso de la
xueba. No tiene nuestra opinibn el inico valor de ser cientificanento exacta, sino que tiene tambi6n una influencia prhctica para
lecidir si la confesibn judicial provocada y el juramento son verladeras pruebas, cosa que nosotros sostenemos y que demostrarenos en su lugar (1).
4Objeto de la prueba,

147. Exposicin de la cuestin.

148. Teora de Vinnio.
49. La prueba de loa Iachos y la demoatracidn de la regla juridica.

A. El derecho camo objeto de prueba.

160. Distribucin de la materia.
161. a. Prueba de las leyes extranjeras.
152. Principios generales.
153. La jurisprudencia en el extranjero y en Italia.
154. La doctrina comn en Italia.
156. Nuestra opinin.
166-157. Razones que la justifican.
168. Objeciones d la teorfa aceptada.
159. Deberes del Juez en cuanto t la prueba de la ley extranjera.
160. Medios de prueba de las leyes extranjeras.
161. QwX, si falta la prueba de las leyes extranjeras.
162. b. Prueba de la costumbre,
163, Si el Juez que conoce la costumbre puede aplicarla desde luego. S01uci6n negativa.
164. t31 el Juez que ignora la costumbre puede ordenar su prueba t las partes 6 informarse de ella extrajudicialmcante.
166. S1 puede darse en casacidn la prueba de la costumbre.
166. medios de prueba de la costumbre.
(1)

V. n. 879 y vol. U.(l." edfc.), n. 118 y sig,

CAP. 11-ADMIS16N

DE L A PRUEBA

245

B. EL IbecI~ocomo ohjeto de prueba.

167. Lmites de nuestra investigacidn.

168. Los hechos que se han de probar deben ser controvertidos, es decir, n i
ya probados ni tampoco destrudos.
169. Si 103 hechos notorios deben reputarse no controvertidos: princiPios
generales.
170. Teora de Stryk.
171. Concepto del i~echonotorio en las leyes italianas.
172. La notoriedad del hecho on materia de reintegracidn.
173. La notoriedad del ejercicio del comercio por parte de la mujer casada.
174. La notot-iedad de la cesacin de pagos.
176. Si se han de probar los hechos evidentes.
176. Si los hechos que se han de probar deben ser posibles.
177. Pero no es necesario que sean verosmiles ni fciles de probar.
178. Nqcestase, empero, que sean influyentes importantes.
179. Concepto de la influencia en los juicios de ejecucin.
180. No se requiere que los heclios sean lcitos honestos.

147. Ptira agotar la indagaci6n que nos proponamos en este

punto, debemos exarxiiriar, qud cosa se debe probar y cdmo se debe
articular el medio probatorio.
La segunda investigacidn, que interesa d esta parte general de
niiestro trabajo, se contrae d que el objeto de la prueba debe ser
especificado (art. 216, C6d. proc. civ., para el interrogatorio, ara
ticulo 239 para el juramento); 6 enunciado (art. 262, Cbd. proc.
eiv., para la prueba pericial); 6 determinado (art. 373, C6d. proc.
civ., para el reconocimiento judicial): conceptos ldgicamente i d h ticos y B los cuales simples necesidades de lenguaje procesal atribuyen definicioneli divertjas.
La primera investigacibn tiene una gran importancia en la
parte general de la teora de las pruebas.
148. Es principio inconcu~oque las partes deben probar los
hechos de los cuales pretenden deducir sus derechos; pero no de.
ben probar la existencia y el tenor de la ley que invocan como
aplicable & lo3 hechos.
Vinnio (1)ha eetiidiado edte punto y sus estudios se pueden
reasumir asi.
8610 laa cuestiones de hecho son objeto de prueba:
1.' Porque medios de prueba son los testigos y las escrittiras;
-

(1) QtreaEaoni acelte (Ancona, 1848), U,aap.

objectwn probntionee.

XZ; w 8otm pooe9oncae fiog d/it

216

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

pero estos medios no pueden probar,el derecho, luego 6610 el hecho.

es objeto de prueba.
Este argumento, empero, nos parece m&sescolhstico que ldgico.
2." Porque el derecho es cierto, y si & veces dubia est legunz.
sententia, toca al juez resolver!a conjecturz's et argu?~zentis.
&ltexto de ~ a u l o(Fr. 5 pr. D. de probat ), donde dice que la
parte debe probar, cuando afirma que una ley 6 una constitucidn
prohibe e~pecialrnenteal contrario un derecho cualquiera, no contradice aquel a raz6n; porque no se lrata del m i m o derecho, sino
mhs bien del derecho de la parte, 6 sea del caso en el cual uno de
los contendientes niega haberse concedido al otro lo que por dere.
cho com6ri ae ha concedido B todos; cuando la cueatidri recae sobre
el derecho de la parte, no hace mas que cambiarse en una cuestion
de hecho.
149. En realidad, la rrihxima de que 6610 los hechos ss prueban, si se refiere Balarealidad de las cobas, es mAs bien la afirmacidn del modo con que en la practica se produceii, que una abso-.
luta enunciacidn de principios.
La verdad es que la parte deberia d~niostraral Juez, as la
existencia de los hechor?, como la de las leyes; pero la prueba de
los hechos debe darse por la parte, porque el Juez ni los conoce, ni
tiene la misi6n de indagarlol; Hor el contrario, 1n prueba de las
leyes enla dada con su siniple alegacibh, porque la ley es conocida
y e( Juez tiene precieamente la misi6n de ver si se refiere y cdmol
se refiere al hecho probado (1).
(1) Se ha fallado que no existe obligacin alguna de presentar en juicio:
1.') Ios~Realesdecretos publicados insertos en la Colecci6n oficial de las LL..

y DD. del Reino;.Ap. Roma, 24 de Agosto de 1882 (l'em. Botn., 1882, p. 634;:
Ap. GBnova, 2 de Junio de 1871 (Oiuv. it., XXIII, 2,430); 2.O) los Trotados infemciosales, porque son leyes para cada uno de los Estados y se insertan en
l a Coleccin oficial, Cas. Roma, 18 de Noviembre de 1893(Iiegge, 1894,1,1); 6 de
Diciembre de 1893 (Corte Bupr., 1893, parte l.",civ., p. 482); S.", los Estatutos
q( reglamentos de las cajas de alborro, porque no son documentos, sino disposiciones de ndole obligatoria y directiva que deben asimilarse 6 los actos
oficiales en que se insertan losReales decretos de aprobacin de los Estatutos, Cas. Roma, 12 de Febrero de 1896 (Corte 8upr. Boma, 1896, p. 2, civ., p. 64).
Pero si Be trata de medidas de la autoridad que no se insertan en publicaciones oficiales ni se publican de otro modo, hay que probarlas. V., por.
ejemplo, Gas. Turn, 7 de Junio de 1880 ( G u r . Por., 1880, p. 468). En ouanto
6 la potestad del Juez para examinar si la regla invocada es ley, v, nuestro
estudio: La legalit della norma e (2 potere gkcEzdwio:

247

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

No se debe olvidar tampoco que el oficio imperativo del jurisconsulto que asiste las partes es el de convencer de que la ley,
dado el hecho, debe aplicarse de un modo determinado. Esta obra
del jurisconsulto, en sustancia, no es otra cosa que una prueba que
se presta al Juez, pero prueba que se dirige d su inteligencia y no 9,
la simple percelicidn.
A pesar de esto, siempre es verdad que las leyes no se prueban,
porque regularmente, estando escritas y oficialmente publicadas,
y siendo conocidas legalmente por el Juez, basta alegarlas, siendo
cosa innecesaria demostrar que deben aplicarse.
A. - El derecho como objeto de przteba.

150. Pero hay casos en los cuales las leyes tienen necesidad de
ser probadasi, 6 porque no esthn escritas, y de aqu que no sean
ciertas de modo oficial, 6 porque no son conocidas por el Juez.
Esto sucede en el caso de leyes consuetudinarias y de leyes extranjeras, y en esta hipbtesis es necesario conocer cuhles son las
reglas del derecho probatorio que deban seguirse.
151. a ) Prueba de las leyes extranjeras (1).
En cuanto ir las'
leyes extranjeras, los principios del derecho internaci6nal privado
y algunas reglas fijadas por el Cdigo civil y por el ccimercial, nos
dicen en qu6 casos el Juez italiano debe aplicar dichas leyes para
dirimir las controversias que se ~ometenh su juicio.
Nosotros no indicaremos cuales sean estos casos: nos limitaremos A estudiar las reglas probatorias en relaci6n con ellos.
Sobre este punto es notable el hecho de que la doctrina y l a
jurisprudencia italiana difieren profundamente; y 9, menos de
creer que es accidental esta divergencia (lo que ciertamebte no pued e admitirse, porque no es de suponer que las partes interesadas
no hayan sometido h los magistrados las opiniones de los escritores), eLi necesario concluir que la materia presenta graves dificultades para aplicar en la prhctica los preceptos de la doctrina
coman.

(1) V.

Langenbeclr, De prhc. kri.gpe2le9.egv.guomoo paoOentur corm idcepaBache (Ravue de ch.htem., 1874, 280)

triae b cwaaia civilib268 (Ienae, 1867);

Westlalre (Iyi,1882, p. 804); Fiore (MwiE. Trib. Mic., 1887, gc, 1005); Pierantoni
(Bt'langieri, 1888, p. 408); Uontuzzi (Elmgzeri,XV, 649 y 769); Oorsl (;Cegge,1886,
1, 92); Hirschfeld (Tihe LMUQuarterly Review, Xf, p. 24i, 247)s y 98g@@i@h.l$llt0
Darras (Jom. de dr. M., X X V I I f , 209,44411., 672).

--...**u-.,*

CITJi,I''f T . .I)Z LA

1.

I L * ( r a ~ ~ l i tmr
- , ~! * - * m r i l n r ~fi>~

248

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

152. Los principios reguladores de la materia nos parece que

pueden reducirse A pocas reglas.
La aplicacibn de las leyes extranjeras tiene lugar en virtud de
la ley italiana que obliga al Juez, en los casos por ella determinados, & aplicar las leyes citadas. A la obligacibn del Juez corresponde el derecho concedido por la ley italiana A las partes para
que se decida la cuestibn segiin la ley extranjera.
Cuando la parte ha probado su derecho A la aplicacibn de la ley
extranjera (prueba que se presta demostrando la existencia de un
hecho y la aplicaci6n al mismo de una disposicibn de ley italiana
que quiere que se regule segiin la ley extranjera), el cometido del
Juez es aplicar la ley extranjera porque asi lo manda la ley italiana.
Pero, cmo llenara el Juez italiano eeta obligacidn?
Los hechos presentan una contradicci6n 6 eete propbsito.
Por una parte, la ley italiana, MAR que otra alguna, concede la
aplicacibn de las leyes extranjeras, y por otra parte, no h a indicado el modo con que el Juez puede y debe adquirir el conocimiento
de ellas (1).
153. Ante esta verdadera dificultad, es necesario examinar la
materia recurriendo% las enseanzas del derecho comparado.
E n Alemania, el 5 293 del procedimiento civil de 1898, dispone que el derecho vigente en otro Estado debe probarse sblo en
cuanto no sea conocido por el Tribunal En la investigacibn de las
normas relativas, el Tribunal no esta limitado B las pruebas suministradas por las partes, sino que puede valerse de otras fuentes
de conocimiento y ordenar lo necesario 9i tal efecto.
En Austria, el 271 del procedimiento civil (189.6) dispone casi
idbnticamente: aE1 derecho vigente en otro Estado no necesita
prueba siuo en cuanto sea desconocido al Tribunal. En la investi.
gacibn del derecho extranjero, el Tribunal no esth vinculado 9i, las
pruebas dadas por las partes, y buede, de oficio, ordenar los medios
necesarios, reclamando especialmente la intervencidn del Ministro
de Justicia.)
Por el contrario, en Portugal, el art. 2406 del Cbd. civ. impone

(1) V. en la Rew de drwit &terne (1891, p. 414, 525), las propoeioionee de

la comisin del Iat. de Db. Intern. para haoer posible la prueba de las leyea
extranjeras ante los Tribunales. Fueron ponentes Norsa y Pierantoni.

CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

249

el peso de la prueba al que invoca en apoyo de nu demanda una

ley extranjera cuya existencia se discute (1).
El eistema port-agus prevalece en la practica de la mayoria de
los Estados que carecen de disposiciones expresas.
En Inglaterra, segiin Westlake (2) prevalecen los siguientes
principios:
1 . O J1;l que invoca la ley extranjera debe probar que existe coa
determinadas disposiciones, y que stas estitn en vigor. 2.O Este
precepto es aplicable & los caRos de ley escrita y se realiza la prueba, no ya con la eimple presentacibn del texto, sino con el testimonio en forma autntica, de quien sea peritus vi~tuleofJicii (3); el
peritus debe indicar el derecho que resulta del texto de la ley, en
virtud de interpretacin cientlfica y de l a jurisprudencia. 3 O El
Juez es libre para apreciar del modo que quiera las conclusiones
del perilus. 4.O A fin de facilitar al Juez el conocimiento de la ley
extranjera, la ley de 1861, est. 24 y 25, Victoria, cap. 11, autoriza
ti la Reina & estipular convenciones con los Estados extranjeros
para establecer que todas las Cortes supremas, que tengan asiento
en una parte cualquiera de los dominios brithnicos, puedan consultar & una de las Cortes supremas del otro paiti respecto al dere.
cho, que, segiin la 1egi:lacidn de su propio Estado, resultaria de
los hechos mencionados en la demanda.
Empero la Corte requirente es libre de apreciar como quiera las
informaciones recibidas.
Por su parte, las Cortes brittinicas deben responder 9, las cuestionea que les puedan ser dirigidas pnr las Cortes supremas extranjeras.
AdemAs, en Inglaterra, el derecho escocs debe probarse como
extranjero, ti diferencia del ingls irlands (4).
En Amrica hay algunos fallos,. que deciden ser la, prueba de
las leyes extranjeras una verdadera y pura cuestidn de hecho ( 6 ) .
(1) An6iogamente disponen 10s Cdigos civiles de los Cantones de Friburgo (art. 9 . O ) y de Berna (art. 5 . O )
(2) En la Revue de dr. intemat., 1882, p. 304) y en la obra !&entise o n p h t ,
hternational Law, pbr. 334.341 (en Fiore, 06. cit.)
(8) Este medio de prueba es el nico admitido: la Alta Corte, en sentenhia de 7 de Diaiembre de 1875 (Joum. de der. h t e m . priyd, 1877, p. 166);robusteciendo el principio decide que no haoe prueba el testimonio de quien 00nooe la ley del Estado exterior por haber YrecnientaBo su Universidad.
( 4 ) Tiranti, Uophiotze pwbioa mi woi rapporsi con la provw (1908), p. 107.
(5) Hurg, UomtarEos 8obre aonfcicka de las Zeye8, n, 687 ( p . 687 Be la odio,,

250

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

En Francia, en Austria, e n BBlgica y e n E s p a a prevalecen los

mismos principios (1).
La juridprudencia italiana ha sostenido, e n general, q u e e l que
invoca la existencia de una ley extrrziijera, debe d a r a l J u e z la
prueba d e ella, bajo pena de ver decidida la caiwa segiin el derecho
italiano (a). La misma mhxima se h a b i a adoptado aiin admitibndose q u e la ley extranjera pueda n o s e r desconocida por el Juez y ya
otra^ vecea aplicada (3).
Bostn, 1841); Wharton, Conjiic of Laws, par. 771; Story, Confic of Laws, prrafos 37 y 38, los cuales citan decisiones de las Cortes Supremas de Massachusset y de New-Hampshire.
(1) Laurent, Vincent y Penaud, Dict. de dr. int. griv., V. Loi etvangere, n. 1,
Dir. &v. int., II, pr. 267. V. Corte Chambery, 23 de Febrero de 1886; Tribunal Sena, 18 de Julio de 1886; 17 de Abril de 1885 (Jounnl de droit. intern. priv;
1886, p. 665; 1886, p. 212 y 693); Ap. Bruselas, 5 de Abril de 1899 (La procedura, 111, 637); Ap. Burdeos, 1.O de Marzo de 1899 (T. du Pat.. 1892, 11,176).
Para Espaa, v. en el mismo sentido la decisin del Tribunal Supremo de
13 de Enero de 1886, citada por Contuzzi (Pilangieri, 1890, p. 691). Para Ausi
tria, v. Gennari, p8r. 6.O, p. 22, que cita el pr. 36, C6d. civ., y la disposicin
preceptiva de un decreto de 23 de Octubre de 1801, n. 642. Para Grecia y Rumana, v. Darras, Ztq. cit., p. 445, 678, 679.
(2) Cas. Turn, 14 de Junio de 1902 (ffiur. l'or., 1902, col. 1113); 9 de NOviembre de 1891(POPO
if jXVII, IV); 28 de Abril de 1893(GYur. To'or., 1893,581);
23 de Julio de 1856 (Bettini, VII, 1,671); Cas. Turn, 23 de Abril de 1884 (QZur.
Tor., 1884, p. 471); 13 de Enero de 1891 (La leggs, 1891,I, p. 619); que admitioron la m&xima,aun tratando de ley extranjera codificada; Ap. GBnova, 28 de
Noviembre de 1879 (Bettini, 1880,II, col. 190); 11 de Diciembre de 1893 (Tema
Gen., 1894, p. 19); 28 de Marzo de 1899 (La P~ocedura,III, p. 442); Ap. Florencia, 31 de Julio de 1877(Annati, 1877, p. 283); Cas. Turn, 7 de Febrero de 1889
(Gur Tor., 1889, p. 118); 28 de Enero de 1876 (B'oro it., 1879, 1, 348); 28 de
Agosto de 1876 (La legge, 1877,I, p. 96); 6 de Febrero de 1886 (d., 1886,I, 548);
26 de Septiembre de 1867 (Annali, I,2, p. 8); 30 de Junio de 1882 (La Casa.
Por., 188P,II, 215); Ap. Messina, 10 de Septiembre de 1877 (Tmi Zanctea, 1878,
pgina 16).
(3) Ap. Turn, 3 de Enero de 1887, v. Dionisotti (ffiorn. dei Trib. Mil., 1887,
p. 418). E1 Tribunal de GBnova, 7 de Junio de 1881(Eco jur. gen,, 1883,II, pgina 185), reconoca, empero, que algunas veces l a prueba de la ley extranjera no es rigurosamente exacta, aunque universalmente reconocida. An6logamente la Cas. Turn, 7 de Julio de 1858(BeW, X, I,688), decide que no
debe dar la prueba de la ley extranjera el que la invoca, cuando se trata de
un cuerpo de leyes conocidis que han estado en vigor en un Estado limtrofe y tambi6n en una parte del Estado. La Corte de Ap. de Tiirln (7 de
Diciembre 1884, Bett., 1896,I, 2, col. 127), estima que no es necesaria la prci.
duccin en juicio del U6digo civil franchs; que habiendo sido con anterioridad ley vigente en las antiguas provincias y ser objeto de los ms cono-

154. Contra ecta direccidn de la jurisprudencia, reacciona l a

doctrina comiin en Italia.
Se ha dicho, en efecto, que, tratandose de l e y e ~e m i t a s , seria
ridiculo querer la pre~entacidnde ellas; el Juez puede muy bien
suplirlas por ~i eolo, del mismo modo que puede prescindir de la
prueba pericia1 cuando puede suplirla con sus conocimientos propios (l),y en general, se h a dicho que el Juez debe aplicar, sin
m86 trAuiite, las leyeo extranjeras, ~i las conoce; que tiene obligacjbn de adquirir con el propio estudio conocimiento exacto de
ellas; y esto, ya 'porque esta obligado & apiicarlas, ya porque las
parte^ tienen justo derecho L verlas aplicadas (2).
155. Arite ebta opinibn doctrinal, prevalecedora y autorizada,
es precirso admitir, sin embargo, que deben exibtir grandee razo.
cidos tratados de derecho, no puede ser desconocido, ni 6 las partes ni al
Magistrado. Para un caso anlogo decide en el mismo sentido la Corte de
Ap. de Yerusa, 8 de Mayo de 1888 (Anales, 1888, p. 222). Pero en estos casos
se presupone que las leyes sean cpnocidas, esto es, sabidas, no s610 por el
Juez, sino tambin por las partes, y no se puede decir tanto siempre de las
leyes extranjeras.
(1) Piccaroli, nota en la Qiur. Tor. (XXIII, p. 109).
(2) Cowtrar. Langenbeok, De grincipiis jt~visperegrini, puomodo ppobeniur cOram judicepatrim in causst civilibus (Jena, 1857), y Giorgi, '2eoria ok las obligaciones, 3.' edic., 1, n. 434, p. 648; Conf., De Rosi, en los An.proo. civ., 1891,
v. Pweba, p. 518; La Loggia, .Esec. sent. str. (1908), n. 181y sig.; Mattirolo, VI,
n. 1034 6 1039, p! 764 4 766; Fusinato, La ejecucin de las sentencias extranjerm
(p. 70 y 71); Cuest. de der. internac. grivudo (Turn, 1884, p. 55); Anwrio de doct.
ZegisZ. y juriapr., 111, p. 411; Pescatgre, en el Diario de las leyes, VII, p. 332;
Weiss, Tv-ait lem. de Der. iwt. priv. (Pars, 1836, p. 665); Vincent, Diot. de der.
inkm. pdo. (1888, p. 506); Laurent, 06. y loc. cit.; Pierantoni, en el Filangeri,
1883; Fiore, ob; y Zoc. cit.; Corsi, nota en la Legge, 1885,I, p. 92; Bar, ob. y loc.
cit.; Asser, Dep. internat. priv6, p8r. 11; Contuzzi, en el Filmgeri, XV, p. 649
6 691 y 769 6 776; Gianzana, E2 extrangepo, 1,P . 2,*, p. 20; Feraud Giraud, en
la Rewe de der intern,, 1892, p. 233 6 262; Bsocher, Cours de der. inter., 1,168;
hndemann, Maw. de Der, merca;Diena, Pr. di dir. comm, Znte~riae.(1900), 1,n, 61.
p. 403 y sig.; Catellani, Dir. Znt. priu., 111, p. 772; Venzi, en Pacifici-Mazzoni,
Istit. di dir. ch., 1, (4.' edic.), p. 287. Nos pareco oportuno recordar frente 6
este plebiscito de escritores, lo que dice Windscheid, Det: de Zas Pandectas,
par. 14, p. 49, de la edic. ital.: *Si la condioidn de las cosas hace que no se
pueda exigir el conocimiento de la ley controvertida, toca 6 la parte que
reclama la aplicacin de ley prociirarse las necesarias noticias de ella, si
quiere que sea establecida como base de la cieciein de la controversia.x
Paciano (ob. cit., lib. 1,cap. 66, n. 61-66), hablando de lapresentaoi6n de los
atatuti aZferiws ctvitatis, dice: l.', que el estatuto debe ser prtJsentndo poi8
quien lo invoca; 2.O, que la presentacin ha de ser integral,

252

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

nes para la direccibn contraria de la jurisprudencia. Razones que,

& decir verdad, no estRn indicadae en las sentencias, que se limitan fi lacdnicas, dogmaticas y consuetudinarias afirmaciones e n
contrario.
Creemos, empero, que no sea dificil suplir el silencio de los
fallos sobre los motivos de la mfixirna constanteinente aceptada,
creando materia que sirva de base h la jurisprudencia.
Nosotros admitimos que, en los terminos de la ley italiana, la
aplicacibn de la ley extranjera es una obligacibn para el Juez,
pero una obligacin necesariamente subordinada & la prestacibn
por las partes de los medios para ciimplirla.
Del mismo modo que el Juez tiene la obligacibn de tribuere urtieldique suunz, pero 8610 cuando las partes ejerciten su accidn con
arreglo & la ley, sila obligacibn de aplicar la ley extranjera supone la obra diligente de la parte.
156. Parecenos que puede justificarse con varios argumentos
l a condicidn B la cual se subordina el deber del Juez.
Ante todo, es de notar que el Juez no tiene medios seguros
para llegar al verdadero conocimiento del derecho extranjero, y de
aquf que no Re puede sost-ener que nuestra ley obligue al Juez
indagar un derecho, cuando no le ofrece medios y ayudas para tal
investigacin.
~Cufiles, realmente, el camino que deber& seguir el Juez para
investigar y aplicar, por su iniciativa, el derecho extranjero en 10s
casos de l a ley?
Puede, 6 hacer lo que haria un particular estudioso, 6.preval e r ~ ede RU cualidad de Magistrado.
En el primer caso, todo el mundo sabe cuan dificil es la inves.
tigacibn, siquiera se trate de solo los textos de las leyes vigentes
en el extranjero, cuan imposible es tener un Magistrado poliglota,
cuan arduo aplicar una ley exterior en la cual no se tiene prhctica
alguna, sin que est6u 9, la mano todos los materiales que faciliten
su interpretacibn y la hagan tan segura que pueda el Magibtrado
formular su juicio dignamente,
Respecto B esta cueation podemos concluir que el Magistrado
no tiene, para conocer dignamente las leyes extranjeras aplica.
bles, mas medios que los yue cuenta el particular.
Como funcionario piliblico ae atribuye al Magistrado varios
procedimientos.

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

253

Pescatore (1)ha dicho: el Juez, por medio del Ministerio pilblico 8i quien la ley llama representante del poder ejecutivo cerca
de la Autoridad judicial, podrh pedir al Ministro del Bxterior noticia de la ley extranjera y el Ministro la obtendrh por la via di.
plomhtica.
No debe aceptarse tal sistema.
Ninguna ley concede 9, los Jueces ni al Ministerio pilblico el
ejercicio de las funciones que Pescatore quiere confiarlee, ni hay
seguridad de que el Ministro del Exterior pueda por la via oficial'
(iinica legalmente posible en la materia), obtener las informacio.
nes pedidas (2).
E'iore seala otros dos medios: Primero, el Juez (aunque falte
en los tratados la clhusula por la cual los Tribunales judiciales se
obliguen & prestarse reciprocamente dicthmenes sobre el derecho
nacional respectivo), puede dirigirse, mediante suplicatorio, al
Tribunal extranjero; suplicatorio que tiene su raz6n de ser en los
intereses d6 todos los Estados para que la justicia se administre
rectamente (3).
Pero este medio no es prhctico: ya porque no tiene fundamento
en el derecho de enjuiciar i t a l i a ~ oya
, porque puede rechazaree
por la Autoridad judicial extranjera (4). No diremos que es peli.
(1) 06. y lwg. &t.
(2) Sera necesario para hacer la cosa segura que todos los Estados adoptasen una disposicin an6loga 6 la contenida en el art. 138, Cd. proo. civ.,
de Servia, que autoriza al Ministro de Gracia y Justicia 6 extractar las leyes vigentes, indicando con exactitud la ley y su texto, sin comentarios y
sin aplicaciones 9: un caso determinado. Pero si asf se lograba evitar un inconveniente, no sabemos si el remedio sera oportuno. Oportunsima, por
el contrario, nos parece la proposicin contenida en el proyecto de ley de
iniciativa parlamentaria presentado en la sesin de 24 dg Mayo de 1902, por
Bianchi E., Sorani y De Stefano. Segfin el art. 3.O del mismo, el Instituto de
Legislacin comparada que se habrfa de crear en el Ministerio de Justicia,
certificara la existencia y contenido de la ley extranjera, y el certificado
tendra fuerza probatoria en juicio, salvo prueba contraria, ante las autoridades italianas. V. conf. Todaro della Gallia, Lo stato preselzte degU stzcdl d<
legisl. compar. (Palermo, 1902, p. 32 sig.).
(3) Op. y loc. cit. La misma proposicin hacen Rauter, Cozcr8degrooed. cw.,
p6rrafo 27, nota C, y Pierantoni, op. y zoc. cit.
(4) En Inglaterra se ha dictado al efecto la ley especial citada. En Bran=
cia hay una sentenoiGde 14 de Abril de 1884 ( J o m a 2 &updd8, XVU[I, p. 682),
que sstablece precisamente no tener los Tribunales iranoeses la facultad de
remitir semejantes teatimonios.

254

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

groRo preguntar al Juez extranjero cbmo decidiria 81 el pleito, ya

que Fiore, muy prudentemente, propone 6610 que se pregunte cuh 1
es 81 tenor de la ley vigente aplicable (1).
El segundo medio sealado por Fiore, ee el siguiente: el Tribunal sedirige 9. los Cnsules italianos en el extranjero para sa.
ber si esta vigente una determinada ley y cual es el tenor de la
misma; despue interpreta libremente la ley conocida por tal procedimiento (a).
(1) Una seeitencia de la Casacin de Turn de 6 de Febrero de 1886 (LB
dey, 1886,1,648), afirm que por lo regular no se deben admitir como prueba
de la ley extranjera los certificados de la Autoridad judicial de tal ndole,
porque el remitirlos se aparta, salvo el caso de expresa facultad, de las funciones del Juez, y porque en los juicios de deliberacin tales testimonios Se
resolveran en juicios de la Autoridad judicial sobre la validez de los propios fallos.
(a) El vigente Cdigo civil, en sus arts. 9.', 10 y 11, fija con fuerza de
ley, con arreglo 6 la base 2." de la de 11de Mayo de 1888, los principios que
rigen los estatutos personal, real y formal, segn la doctrina del Tribunal
Supremo, la opinin de los tratadistas y el sistema adoptado por la mayora d? los Cdigos extranjeros.
Con arreglo 4 dichas disposiciones, puede darse el caso de que los espa:
oles tengan que someterse 6 las prescripciones de alguna legislacin extranjera para la regulacin de determinados actos jurdicos, asf como que
para decidir sobre relaciones jurdicas contradas por extranjeros en Espaa haya de hacerce aplicacin de los preceptos del derscho vigente en
sus respectivos pases. P como el art. 51 de nuestra ley de Enjuiciamiento
civil atribuye 4 la jurisdiccin ordinaria la competencia. para conocer do
todos los negociOs civiles que se susciten s n territorio espaol, no $610 entre espaoles, sino tambin entre extranjeros, y entre espaoles y extranjeros, f6cilmente se comprende que los Tribunales de nue3tra nacin pueden verse en la precisin de aplicar en sus fallos las legislaciones extranjeras, necesitando para ello adquirir el debido conocimiento de la existoncia 6 subsistencia de sus disposiciones y del contenido de las mismas.
Este es el caso 6 que e l autor se refiore en le teora que anotanios, interesa, para evitar dudas, consignar el sistema adoptado por nuestras leyes
para resolvar 18s cue~tionesque con tal motivo pueden suscitarse.
El art. 70 de dicha ley de Enjuiciamiento, equiparando 6 los extranjeros, de acuerdo con los principios dol derecho intornacional privado, 6 los
espaoles, en cuanto 6 su condicin ante los Tribunales y 6 las rezlas de
aonipetencia, estableci que las disposiciones relativas 4 la misma fueran
extensivas 6 comprendieran 6 los extranjsros, tanto en los actos de jurisdicoin voluntaria, como en los asuntos en que intervinieran en el concepto
de demandantes 6 demandados contra ospafioles 6 contra otros extranjeros,
cuando proceda gwe conozca la ju&&ccin eepai%ola,con arreglo la8 leyee del R&o
d cE lo8 batado8 con ofraapotenoiae.
E;OScaso3 son lo, establecidos @n los arts. 2.9. 88 v 85 del Real decreto

Pero va Mancini, respondiendo 9, una interpelacibn de Chiavee (l),hubo de declarar qcie la ley Coneular no confiere It los
Cbnsules facultad semejante (21, y que el concederla fu6 estimado
como peligroso, en el sentir de altos Magistrados con quienes el
Miniritro consult6, por la re~ponsabilidadque pudiera tener el Go
bierno de la insegura y acaso deficiente competencia de los Cbn.
~ules.
157. Parbcenos, pues, haber demostrado que cuando faltaa al
de 17 de Noviembre de 1852, confirmados por la ley de 4 de Diciembre
de 1855, y especialmente en los diversos tratados concertados en el progresivo desenvolvimiento de nuestras relaciones internacionales; y en todos
ellos, habiendo de resolverse respecto de actos otorgados por extranjeros,
hay que hacer aplicacin de las leyes personales, 6 sean las relativas la
aptitud y capacidad para obligarse, que rijan en la nacin respectiva; pues
es doctrina de derecho internacional privado, sancionada por la jurisprudencia constante, entre otras, en sentencias de 1 4 de Enero y 12 de Mayo
de 1885,24 de Mayo de 1886 y 26 de Mayo de 1887, que al extranjero le acom.
paan su estado y capacidad, y deben aplicrsele las leyes del estatuto personal para evitar los inconvenientes de no juzgarle por una sola ley, cuando
Bsta no se oponga los principios de orden pblico y 4 los intereses de la
nacin en que hace su reclamacin. Y deben ser observadas y aplicadas di.
chas leyes, porque en nada afectan 4 la soberana de cada pas, siendo guardadas, como ha dicho el Tribunal Supremo, no en concepto de extranjeras,
y, por consiguiente, destitudas do fuerza de obligar, sino por conveniencia
mutua de las diversas naciones, que de este modo y sin. perder nada de s u independencia, vun estableciendo un dewc7~0comz%i benejicioso d todas.
En cuanto al estatuto formal, rige 01 conocido principio loeus vegit actuin,
y respecto del real, si se trata de bienes muebles, stos estan sujetos 4 la
ley de la nacin del propietario, y los inmuebles 4 la del pas en que estuvieren sitos.
El resultado es que en todos esos casos los Tribunales espaoles pueden
verse en la necesidad de aplicar la legislacin extranjera. La ley no determina la forma de adquirir la comprobacin de la certeza y subsistencia del
derecho alegado por las partes en apoyo y justificacin de sus pretensiones,
ni regulada se halla con el car4cter do especial la prueba del derecho; pero
el Tribunal Supremo tieno reconocido en la sentencia de 13 de Enero do 1885,
antes citada, que esta es una pura cuestin de hecho, sometida, por lo tanto,
B prueba, que los Tribunales aprecian en uso de sus faoultados, y pueden
utilizarse para ello todos los medios establecidos para la justificacin de
los hechos, en el caso de haber discusin sobre tal extremo.-(N. del T.)
(1) Actas parlamentarias, XIII legislatura, sesin de 12 de Abril de 1877.
(2) Tampoco la confiere el proyecto de ley Uonsular presentado al Senado el 10 de Abril de !891 por los Ministros Di Rudini y Perraris. EI art. 76
del proyecto ee limita 4 decir: .Los Unsules estn autorizadoe para cumplir los suplicatorios que les dfriian los Maglistradoa del Estado en que re:
sidan, 4 fin de wroceder d viuitas y exdmeaes de tertigos.n

256

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Magistrado los medios para poder conocer de oficio la ley exterior,

no esta tampoco obligado 9, aplicarla de oficio.
Fereaud Giraud, en su notable estudio, declara que las mismas dificultades con que puede tropezar el Juez para encontrar la
ley extranjera, se le presentan cuando se trata de leyes especiales
nacionales, de leyes derogadas 6 cuestiones de hecho que exigen
conocimientos tcnicos (1). Pero la comparacibn no es adecuada,
y aunque lo fuese, no hay que olvidar que, tratandose de leyes nacionales derogadas, proceden de fuentes indubitadas, y que la
misma ley evita las dificultades t6cnicas por medio de informes
periciales, inadmisibles para probar el derecho (2).
Otras razones apoyan nuestra opini6n.
El Juez carece de iniciativa en lo civil, y aunque esta regla se
refiera d los hechos, puede aplicar~eespecialmente siempre que
concurran razones que la justifiquen; el Juez no tiene iniciativa,
porque ao posee el conocimiento de los hechos, y este conocimiento le falta igualmente trdthndose de una ley extranjera (a).
No podemos callar lci muy peligroso que es obligar al Juez &
que sin auxilio de las partes investigue el derecho extratijero.
Aplicara un derecho formado, por decirlo asf, por si solo: cosa
que jamhs eucede al Juez que aplicalla ley italiana. En este caso
es verdad que el Juez por si solo hace aplicacibr~del derecho, pero
es indudable que ha contribuido & su preciso conocimiento l a
ciencia de los patrocinadorea de la^ partes, que con todo8 los auxilios de la hermen6utica han demostrado cual es el derecho que
se ha de aplicar. Y e~itadesigualdad se debe aadir que el J u e ~
aplicara un derecho atribuido 9, fuentes cuya competencia, autenticidad 6 intrinseca eficacia no podra discutir la parte. Asi es que
(1) Ob. y lug. cit.
(2) V. vol. I V (i.' edic.), n. 426.
( G ) Toda la iniciativa que pueden tener los Jueces y Tribunales en nuestro procedimiento civil esta reducida, como hemos dicho en otra ocasin,
6 acordar para mejor proveer la prdctica de alguna de las diligencias que
establece el art. 340 de la ley de Enjuiciamiento oivil, en ninguno de ouyos
casos se encuentra comprendida la facultad de reolamar de las autoridades
extranjeras, 6 de las espaolas en el extranjero, noticias de las dispodoiones vigentes en la respectiva naoin sobre un determinado asunto.
No se trata adema6 en la cuestin examinada por e l autor de aportar a l
juicio elementos nuevos para la debida apreciacin de los heohos del litigio, sino de adquirir el conocimiento necesario de la ley extranjera, oon
arreglo 6 la cual ha de decidirse la contienda,-(N. del T.)

CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

257

la teoria que combatimos evitarfa la necesaria contradiccin entre

las partes y todo legitimo informe prestado por Astas al juzgador.
Observaremos, por iIltimo, que es mhs dificil para el Juez que
para las partes procurarse el preciso conocimiento de la ley extran jera.
Los litigantes, en efecto,. esthn estimulados por los intereses
que, desde luego y prhcticamente, son mhs fuerte^ que el estimulo
moral la curiosidad cientfica del Juez: las parte? discuten, y el
Juez formula conclusiones por si solo, acaso por la primera impresin; las partes disponen de medios econmicos y de rfipida accin,
mientras que el Juez no puede ni debe gastar nada para hacer justicia; las partes conocen hasta en el momento en que el pleito se
promueve la necesidad de la prueba, en tanto que el Juez la conoce mas tarde
En conclusibn, diremos, que el Juez no debe ni puede (l),por
su sola iniciativa, investigar el derecho extranjero, b aplicarlo por
la sola ciencia privada.que tenga de 61. No debe, y nos parece .ha
berlo demostrado; no puede, porque los peligros son iguales (a),
No creemcs que este principio pierda su virtud tratfindose de
las leyes codificadas de un Estado limitrofe (6).

(1) Ya hemos visto que en Alemania se sostiene precisamente que el Juez

tiene facultad de aplicar de oficio el derecho extranjero, ya lo conociera
con anterioridad, ya adquiriese la sazdn conocimiento de 61. La misma
opinin es profesada en una nota de la Dir.del Mon. 171.i6. en el Poro it., 1879,
1, 348.
(a) En nuestro orden de enjuiciar, debiendo exponer las partes con separacin, no s610 los hechos, sino tambin los fundamentos de derecho en
que apoyen sus respectivas pretensiones, es indudable que los que litiguen,
cuando el juicio haya de ser resuelto por la legislacin extranjera, habrn
de exponer en sus correspondientes esbritos el dereoho que estimen aplica
ble como vigente en el pafs 6 cuya legislacin estuviere sujeto el asunto. Y
planteada de ese modo la litis, al Juez corresponde tomar conocimiento por
s i mismo del dereoho, no por el auxilio de las partes 6 por su intervencihn,
sino personalmente por su propia iniciativa y personal estudio, oomo si hu.
biera de ser resuelta la contienda por la legislacin nacional. Pero si se pro.
moviere contienda sobre la existencia de la disposicin lagal invocada por
alguna de las partes, 6 sobre la insubsistencia por haber sido derogada, modificada, 6 por cualquier otra causa, oomo entonces se trata de una cuestibn
de hecho, segn tiene repetidamente declarado el Tribunal Supremo, aquel
6 quien corresponda la prueba, podr6 proponerla, utilizando para tallo los
diversos medios admitidos por la ley para probar los hechos.-(N. de2 I'.)
(6) En nuestro dereoho tambi6n es la misma la regla cuanao el pleito ha
de ser decidido por las leyes de un Estado colindante, quia en el caso de &a17

258

LIB. 1-DE

LOS MbDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

158. A la mkxima de jurisprudencia que hemos intentado justificar se hacen algunas objeciones.
Ante todo se ha dicho que tratandose de una obligacin im.
puesta al Juez, Bste debe satisfacerla de oficio.
Pero habiamos dicho ya que la consecuencia deducida de la
premisa
exacta es equivocada, ya que B ella se oponen todas las
dificultades que se han enumerado.
E n segundo lugar, Corsi (1)ha dicho que repugna al sentido
juridico que el' Magistrado se remitiese i las alegaciones de las
partes para aplicar una ley y resolver el litigio (a),
E l pretendido sentido jurfdico que se dice ofendido, parBcenos
no sea otro que el efecto de una peticin de principio.
Ademds, despus de lo dicho, dcbmo evitar las alegaciones de
las partes? Que el Juez deba remitiree 9, stas es cosa que, como
ahora diremos, no esta impuesta ciertamente por la jurispriidencia.
En tercer lugar, Corsi dice que si es verdad que el Juez puede
errar en la aplicacin de una ley extranjera, todavia su obra presenta sismpre garantas mayores que la contenida en la produccin de una parte, y, ademks, el error es tambien -posible en la
aplicacin de las leyes italianas. .
Tampoco nos parece fundada esta objecin, una vez que ya se
ha demostrado que el Juez tiene medios de indagacin menos eficaces que los de lzs partes, sin que se deba pasar en silencio que en
el sistema que nosotros defendemos no esVerdad que el Juez deba
estar i las alegaciones de la parte, ya que puede obligar de oficio
A la misma i darle noticias mas precisas, y debe admitir la oontraprueba la otra parte: no debe contentarse con alegaciones,
sino exigir pruebas convincentes (2),
tarse de una legislacidn mbs desconocida por hallarse muy distante el pas
t que corresponde 6 por ser poco frecuentes las relaciones con e l mismo.-(N, del T.)

(1) Obra y lugar citados.

(a) No es exacto que en este sistama tenga el Juez que someterse las

alegaciones de las partes para resolver el litigio, con arreglo B. lo que una de
ellas hubiere sostenido. Por el contrario, determinada la controversia por
dichas alegaciones, el Juez puede decidir con independencia de ellas si no
ae ajustaren al estado legal aplicable. A los Tribunales corresponde la determinacin y declaracidn del derecho como consecuencia de su apreoiaoin
individual, y las alegaciones que acerca de su existencia hubieren hecho las
partes no pueden limitar en lo mbs mnimo esa ainplsima facultad que 6
aqu6llos es propia.-(N. $el T.)
(2) $s nos parece que se puede rebatir el temor de Uontuzzi, de que la

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

259

El argumento que se saca de los posibles errores de la aplica.

eibn de la ley italiana no tiene fuerza, ya que nuestro sistema no
-tiene mas que un fin: poner al Juez, en el caRo de aplicacibn de
una ley extranjera, en las mismas condiciones de conocimiento en
.que se encuentra cuando aplica la italiana (a).
159, Al lado de los principios qile acabamos de establecer juz.
.gamos indispensable poner este otro:
El Juez debe, para aplicar la ley extranjera, procurar estar en
liiy condiciones de ciencia m9,s favorables 8 una exacta aplicaci6n,
.A fin de satisfacer precisamente la obligacibn que le impone la ley
italiana, y para consentir el pleno ejercicio del derecho del que
invoca la ley extranjera.
De aqu las dos consecuencias siguientes:
4Es licito al Juez estimular 9, 1;s partes, para que oportunamente le hagan conocer el derecho extranjero 6 m8s exactamente
le indiquen su tenor?
LEL Juez debe exigir, en cuanto loe medios de prueba del derecho extranjero, que tales medios le den el conocimiento m86
seguro?
La primera de estas reglas es de razdn cornlZrl (V. retro, n. 124);
no hay nece~idadde demostrar que es aplicable en el caso que nos

160. La segunda regla, dejada completamente la conciencia

y B la apreoiacibn del Magietrado (l),da lugar S esta concliisi6n:
el silencio de la ley ningiSln medio de prueba impone 6 prohibe (Z),
pero el Juez debe convencerse de lo que el derecho extranjero d$pone de un modo dado.
ignorancia 6 la incuria del contrario no puede bastar para permitir la aplicacin del pretendido derecho extranjero alegado.
(a) Ese conocimiento, como hemos dioho, debe adquirirlo por si, y no
sometiBndose ri lo dicho pbr una ii otra de las partes que contienden.( N , dez Y'.)
(1) Por esto ?e decidi6 que la casacin no puede censurar la seleacin y
apreciacin de las pruebas aducidas para establecer la existencia 6 el texto
de una ley exterior; Gas. Bl., 25 de Abril de 1878, Bicci (La ley, 1879,1, 678);
Gas. Turin, 24 de Agosto de 1876, Valperga (Ib., 1877,I, 96). Cuestin es esta
que no se confunde con la admisibilidad del recurso de casacin por violacin de la ley exterior. Sobre este punto, que es extrafio 6 nuestra teora,
nos parece indudable la respuesta airmativa.
(2) Conf. Cas. Irl., 26 de Fabrero de 1880, Martucoi (La ley, 1880,1,060);
Gas. TurSn, O de Febrero de 1886 (Xb., 1888,I, 548), que 8eofde que no esta
prescrito que solamente la producofn del texto &e la ley pue8a servb Be
prueba de la misma.

260

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Y siendo -precisamente los medios de prueba confiados fi la

conciencia del Juez, vemos que se.admiten los medios siguientes:
1.O Si se trata de leyes escritas, la presentacidn del texto autbntico 6 de una copia autentizada del mismo (1). El texto de la
ley debe acompaarse de una traducci6n italiana, aun cuando el
Juez conozca el idioma original, ya que el texto de la ley h a de
darse & conocer & la parte contraria. La traduccin se puede estimar atendible si es de persona que notoriamente conozca las dos
lenguas, y m&san si h a jurado.
Cuando el contrario impugne la fidelidad de la traduccidn, sta
debe verificarse pericialmente por perito traductor (2). Si existe
una traducci6n oficial de la ley extranjera en lengua italiana, esta
traduccidn hace de texto de modo ab~oiuto(a).
Este medio de prueba es ciertamente el mejor, y no vale decir,
para rechazarlo, que eti insuficiente el conocimiento del texto 8610,
6 que la ley presentada puede haber sido derogada. A tales inconvenientes ponen remedio las parteb y el estudio del Jiiez, y no hay
(1) Ap. Fl., 31 de Julio de 1877.(Aaales, 1877, p. 283); Ap. Roma, 19 de Julio de 1889 (Temi Rom., 1889, p. 284). Mancini, en su discurso citado, declaraba que este era el mejor medio.
(2) V. Ap. Roma, 19 de Julio de 1889 citada, y la requisitoria del Ministerio pciblico en el asunto GhersieGaribaldi, publicada en el Bettini, VII, 1,671,
iiota. El Trib. de Ap. de Gnova, 16 de Diciembre de 1893 (&u?isfa, 1894,
p. 111),sentenci que no es necesario traducir ntegramente la ley extranjera sino tan s616 la parte necesaria para demostrar el derecho pertinente y
motivar la sentencia, y que basta la certificacin de su vigencia, con jura-,
mento por inedio de abogado con ejercicio en el pas extranjero, acreditado
cerca de nuestro Consulado, salvo siempre la impugnacin do la parte contraria con otros medios.
(a) Segn el art. 601 dd la ley de Enjuiciamiento civil, 6 todo documento
redactado en cualquier idioma que no sea el castellano, se acompaarfin la
traduccin del mismo y copias de aquel y de esta.
Dicha traduccin podr6 ser lieclia privadamento, en cuyo caso, si alguna
de las partes la impugnare dentro d i tercero dfa, kanifestando.que ;o la
tiene por fiel s'exacta, se remitir6 el documento 6 la Interuretacin de lenguas para su ~raduccin.Por lo tanto, en el caso de que fiera neoosaria l a
prueba de la existenciadel dereclio, y para justificar dicha existencia se presentara por va de prueba algCin documento extranjero, habra de sujetars6
al procedimiento antes indicado.
Tambi6n entendemos que en el improbable caso de que en nuestro pas
existiera una traduccin 4ficialde la ley extranjera, 6sta constituira prueba
como documento pblico, segin el n6m. 8.' del art, S96 de la ley de Bnjuiciamiento citada.-(N. el T.)

261
-tampoco que dejar en silencio que la jurisprudencia h a decidido
que una vez probada la existencia de una ley extranjera, sta se
presume vigente hasta que se pruebe lo contrario (1); presunoin
que esta fundada en la necesidad de las coaas.
'1.O
(2) Los testimonios de aiitoridades extranjeras competentes
para remitirlos en los terminos de las leyes que determinen sus
atribuciones (3) (a). Tales pueden ser los cnsules (4), y tambien
los Magistrados (5), los cuales faciilten las leyes 9, este prop6sito.
3.O La opini6n de jurisoon~iiltosextranjeros (viri virfute officii
periti) aducida, 6 por na sola parte, 6 por ambas (ya que la con.
traprueba es de derecho), presentada con las requeridas garantias
de autenticidad. En este caso es necesario, no s6io yue se asegure
cual sea el texto de una ley, sino que se indique el derecho q p
resulta de ella por via de interpretacin cientffica y juriaprud&ncial ( 6 ) ( h ) .
CAP. 11-ADMISI~N

DE L A PRUEBA

(1) Ap. Roma, 17 de Junio de 1884 (7'emi Rom., 1884, p. 314.)

(2) Este medio y los siguientes, 6 excepci6n del cuarto, se aplican, tanto
si las leyes son escritas, como si son consuetudinarias.
(3) Mittermaier, CizuiliCisc7~enArchiv., XVIII, p. 82; Trib. Lin, 6 de Junio
de 1881 (La loi, 14 de Octubre de 1881); Trib. Bordeaux (JozwnaZ de Bordeam,
77, 1, p. 91).
(6) Vase lo dicho en la nota anterior y art. 596 de la ley de Enjuiciamiento civil.-(N. &Z T.)
(4) Gas. francesa, 4 de Abril de 1881 (Sirey, RecueiL &S lois, 1883,I, p. 65),
Ap. Palermo, 30 de Agosto de 1875 (La ley, 1876,I, 54).
(5) Trib. Sena, 27 de Marzo de 1810 (Le Dvoit., 28 de Marzo de 1840).
(6) As, por ejemplo, se hace en Prusia (Pierantoni y Contuzzi, loc. cit.),
y en Inglaterra, como se ha visto. Tal medio esta admitido en Francia: Tribunal de Bordeaun, 14 de Enero de 1889 (Jdt.rnal de Dr. InE.priv., 1889, p. 839
y 541); Trib. de Pau, 22 de Junio de 1885 (Qaz. du Paz, 5 de Enero de 1887);
Corte de Chambery, 23 de Febrero de 1885 (Joumal de Dr. Int. priv., 1885,
p. 665): para Italia: Gas. Turn, 6 de Febrero de 1886 (La ley, 1896,I, 558).
() El Tribunal Supremo tiene declarndo en sentencia de 13 de Enero
de 1885, que la doctrina de que las opiniones de los escritores de derecho
son incapaces de constituir doctrina jurdica para los efectos de la casacin,
.es inaplicable cuando slo se trata de la existencia de tales 6 cuales leyes
extranjeras, por ser esta una cuestin de hecho sometida t prueba, que 10s
Tribunales aprecian en uso de sus facultades.
E l pleito en que dicha sentencia recay versaba sobre si una mujer casada, mayor de edad, norteamericana, y como tal habilitada para contratar
por s, poda 6 no hacer cesar l a representacin ostentada por su marido,
sin que ella se la hubiese otorgado, en unos autos determinados: e l Tribunal sentenciador dict sentencia por el conocimiento que tenfa de la legislacin de otros pnfses, y tomando en cuenta un certificado del C6nsul gene-

%Vd

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

4,O Las obras de los escritores cuando se trate de derecho consuetudinario (1).
5.O
La autoridad de los fallos extranjeros (2).
Estos medios son los m$s frecuentemente usados, pero por ninguna razn se podria rechazar priori cualquiera otro de derecho
coman, menos el interrogatorio (3) y el juramento (4). De nada
servirfa decir que en los casos en que sea imposible otro medio,
remitirse ti la declaracin del adversario eB una necesidad para
evitar que se rechace la demanda en el estado de loa autos (5);porque no es Bsta la consecuencia lgica de la falta de prueba de la
ley extranjera.
161. Fiiltanos hacer una iIltima indagacin.
Si 1s prueba no da resultados, cual debe ser la conducta del
Juez?
La denegacin de la demanda en el estado del juicio, respoiide
el Tribunal de Casacin de Florencia (6).
Noaotros creemos, con Mattirolo y con Fiore, que en tal caso
se debe juzgar segiln los principio8 generales del derecho, y, por
ejemplo, aplicar la ley ifaliaila, no por la absurda preeuncibn de
que sea igual ti la ley extranjera, fiiilo porque juzgar as es una
necesidad no perjudicial ante el estado de la@cosas (a).
ral de los Estados Unidoszde la que apareca por afirmacin de jurisconsultos norteamericanos cu61 era la capacidad de la mujer en aquella nacin,
sin que el marido hubiera intentado probar lo contrario; 6 interpuesto recurso de casacln, el Tribunal Supremo, entre otros fundamentos invocados.
para resolverle, estableci la doctrina antes invocada.-(N. del T.)
(1) Cas. Fl., 1.' de Octubre de 1884 (La ley, 1886,I, 117); Senado Piarnonte,
18 de Marzo de 1780 (l'rdctica legal, 11, vol. 4,O, p. 72); para Francia: Corte
de Aix, 29 de Abril de 1844 (Sirey, Rec., 1846, U,p. 113). Si se trata de ley
CNcrita, este medio, careciendo de autenticidad, fu6 rechazado por la Corte
de GBnova, 10 de Junio de 1882 (Foro {tal., 1%33,I, p. 311).
(2) Trib. de Anvers, 13 de Enero de 1886, en Vincent, Dict. de Dr. Int.,.
P Y ~(1888,
.
p. 506).
(3) Conf. Garsonnet, II,2.* edic., p. 479, nota 7; Aubry y Bau, VW, 4." edicin, p. 167; LarombiBre, VII, art. 1364, n. 2; Marcad6, art. 1366, n. 2; Lnu-a
rent, Dr, civ. int. LT, n. 269, 270.
(4) V. vol. U: (1.' edic.), p. 159, nota 2, aadienao conf. Clhironi y Abello,
l'ratt. di dir. ch., I, p. 618.
(6) Venzi en Pacifioi-Mazzoni, Ltit. di dic. civ., 1 (4." edio.), p. 479.
(6) Lode Dioiembre de 1884 (La Zsy, 1886,I, 117).
(a) La antigna ley de Enjuiciamiento oivil, en el p6r. 2.' de su art. 61,
estableci el principio de que bnjo ningn pretexto pudiernn los J u e ~ e sY
Tribunales aplazar, dilatar ni nogar la reeolucin de las cuestiones que hu-

263
162 b). Pvueba de la costztlizbre (l).-En cuanto & la costunzbre,
no es nueutra misibn examinar en qu8 casos tenga fuerza de ley,
en matelia de derecho piiblico y privado, ni de enumerar y estudiar los requisitos de su legitimidad. Tampoco es necesario que
indaguemos la distincion entre costumbre y uso. Nos limitamos fi
indagar las reglas probatorias acerca de la costumbre (a).
CAP. 11-AIIMISI~N DE LA PRUEBA

bieren sido discutidas en el pleito; y como garanta de tal preoepto, el artculo 368 del Cdigo penal impuso la pena de suspensin al Juez que se
negare juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia 6 siIeneio de la ley.
La nueva ley procesal, en su art. 361, reprodujo la disposicin indicada
de la anterior; y finalmente, el Cdigo civil, abundando en la misma doctrina, prescribe en su art. 6.' que el Tribunal que rehuse fallar pretexto
de silencio, oscuridad 6 insuficiencia de las leyes, incurrir en responsabilidad. Y aade, que cuando no haya ley exactamente aplicabls al punto
controvertido, se aplicar la costumbre del lugar, y en su defecto, los principios generales del Derecho.
Con arreglo esta teora, el Juez no podra prescincir de fallar el litigio aunque de las pruebas practicadas para la comprobacin de la existencia y subsistencia de la ley extranjera no se obtenga resultado alguno, en
cuyo caso habrn de aplicarse la costumbre 6 los principios generales del
Derecho.-(N. del T.)
(1) V., entre las monograffas de la costumbre, las siguientes, que se ocupan tambin de su prueba: Bauduin, De consuetudine in jure canotbico (Louvan, 1889); Perrini, Consuetudine (en Enc. giu?;); Vivante, Los usos mercantiles (1882, p. 234 266), y Trattato, 1 (2." odie.), n. 16; Ottolenghi, 50s usos comerciales (Anales, Revista, 1, p. 67 69); Marenco (en Bet., 1888, P. IV, n. 12,
p. 257), Wacliy, De vi atgue auct. consuetudinis (Mark, 1749); ICemmerich; De
probat. consuet.; Calamandrei, Los usos del com. ital. (PI., 1880); Tanzarella,
Teorz'a gral. del der. consuet. (Roma, 1837); Manaresi, Be la cost. en la ley civ.
(Rev.jur. Bol., 1881, p. 66, 81, 97,114); Vanni, De la costumbre (Perugia, 1877);
Della Carlina (nlon. trib., 1872, p. 1147); Padoa (Bet., 1877, P. IV, p. 38); BrieSiegfid, Die Lehre vom Geutoknheitsrec7~t(1899). Entre los escritores, en general, sealaremos: Geny, Hetilode dd'intevpvetationet sources cn droit priv positv.
(Pars, 1899, n. 117.118); Saredo, Tratt. ietle leggi., n. 175. Geny trae una rica
y reciente bibliografa sobre el asunto. Aidase Windsclieid, Pand., p6r. 17.
(a) Nuestro Cdigo civil, separandose en este punto de oasi todas las legislaciones extranjeras, para seg/r la tradicin romana, admiti, en su artculo 6.O, como derecho supletorio, la costumbre, y, por lo tanto, interesa
que la misma sea conocida por el Juez 6 Tribunal que ha de fallar, para que
pueda Iiacer aplicacin de la misma, 6 falta de disposicin expresa en nuestro derecho sobre la materia objeto del litigio.
Las leyes de Partidas disponfan que, para tener fuerza de ley la costumbre, debh estar en uso en el pueblo, 6 la mayor parte de 61, durante diez 6
veinte aios, sabi6ndola el seor de la tierra, sin que 66t0 la contradijera,
y que no fuera contra ley de Dios ni contra #&vio, ni oontra procomunal,
Y principalmento exigi el requisito de que deba s@rpprobacGapor oieito nb-

264

LIB. 1-DE

LOS MEDlOS DE PRUEBA EN GENERAL

168. PregiLntase, ante todo, si el Juez, cuancio conoce de ciencia propia la costumbre, puede sin mAs n i mAs aplicarla. Este
punto tiene una verdadera historia doctrinal, que es interesante
resumir (1).
Los glo~adoresy los m88 antiguos escritores de derecho com6n
y romano, deseosos de que prevaleciera &te sobre los varios derechos consuetudinarios locales, consideraban la costumbre como un
simple hecho, y no autorizaban a l Juez para aplicarla, sino cuando
mero de juicios. En desacuerdo estaban, respecto de este particular, las di.
versas compilaciones de dichas 1 yes; pues en la de Gregorio Ldpez slo se
exigfan para tal efecto la existencia de dos juicios, dados consejeramente por
ella, de ?lomes sa6idores; y por la de la Real Academia eran necesarios, cuando
menos, treinta juicios; si bien e l Tribunal Supr3mo acept la primera de
dichas versiones.
Hoy todos estos textos no tienen otro valor que el de precedente, puesto
que ha sido derogado todo el,derecho anterior en los trminos que expresa
el art. 1976 del Cdigo, y para fijar los requisitos de la bostumbre, sus efectos y prueba de la misma, los Tribunales deben aplicar los principios generales del Derecho.
Ahora bien: aceptada por el Cdigo la costumbre en concepto de derecho supletorio por el art. 6.O, como liemos visto antes, y derogadas para en
adelante las disposiciones relativas los requisitos y prueba de la misma,
&cmoy por quin debe?&ser probada en lo sucesivo? incumbe necssaviam t e su justificacin las partes, 6 podr6 el Juez, de oficio, procurar su
comprobaci6nP Los tratadistas disienten acerca de este punto. Unos entienden que, siendo de inters ptbliao las reglas de dereclio y su aplicacin,
deben los Tribunales investigar directamente la existencia como fuente de
derecho; por el contrario, otros, teniendo en cuenta la falta de iniciativa del
juzgador en el orden civil, y fundndose en la especial naturaleza de esta
alase de jurisdiccin, opinan que los Tribunales e s t h obligados 6 resolver
tnicamente la litis en los trminos que resulten del pleito, y con arreglo
tan slo 6 los elementos aportados por los que en l contienden, sin que sea
lcito al juzgador suplir con su intervencin las deficiencias y omisiones de
las partes.
P ~ r cualquiera
o
que sea el fundamento que tenga cada uno de dichos
sistemas, nos parece en la actualidad muclio m6s acertado que se aplique
la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, segtn la que deben emplearse
para dicho objeto los medios de prueba establecidos por el derecho proce.
sal para los hechos, toda vez que, segtn tiene declarado dicho Tribunal, la
existencia de la costuiubre;es una pura cuestin de hecho, sometida 6 la
libre apreciacin del Trlbnnal sentenciador.
En cuanto 6 los wtos mercantiles, 6 falta do disposicin expresa en el
Cdigo de Comercio, deben regirse por los usos del comercio observados
generalmente en cada plaza, y 6 falta de ambas reglas por el derecho ao.
mn,'segbn se establece en el art, 2O
. de dicho Cdigo.-(N. de E )
(1) V., especialmente, Geny, 06. y ltbg. &E.

265
se alegaba, y, menos que fuese notoria, se probaba por el que lo
hacia.
Esta enfefianza estft a6n expuesta como axiomtica por
Glck (1). Pero Puchta se revel contra ella (2). Sin duda-diceel derecho consuetudinario resulta de los hechos y se prueba por
medio de hechos. Pero estos hechos constituyen por si mismos la
regla de derecho que se trata de conocer. Si no se admite esto, si
se quiere hacer equvocos con las palabras, seria preciso decir que
tambibn la ley misma es un hecho; esto es, un acto promulgado
en cierta forma, y que el Juez no debera aplicar ninguna ley si la
parte interesada no la alegase y demostrase su existencia y contenido. Lo cual conducira destruir la mxima dura notlit cuvia,
blise de todo nuestro sistema judicial.
Savigny (3) puso algunas objeciones la teoria absoluta de
Puchta, no,-para combatirla, sino para hacer mtis segura su aplicacidn, para darla la elasticidad que necesitaba prticticamente.
Si la costumbre, lo mismo que la ley, representa ei derecho, prea i ~ es
o convenir que su conocimiento da lugar A dificulkades de
hecho mucho ms graves que las que presenta el conocimiento de
.la ley, por lo cual es imposible exigir al Juez un conocimiento
tan exacto del derecho consuetudinario como el que debe tener.
.del derecho escrito. Y no solamente menudo ser excusable el
.Juez que ignora la costumbre, sino qe, sobre todo, la parte que
la invoca no podr$ confiarse al Juez sin la mayor imprudencia.
De aqu los temperamentos pacficamente introducidos en la
teoria de Puchta por los pandectistas modernos (4); temperamentos codificados, por decirlo as, en el Cd, proc. civ. alemhn (prrafo 265, C6d. de 1877, pr. 293, Cdd. de 1898), segiin el cual las
costumbres deben probarse 13610 en cuanto no sean conocidas al
Tribunal. En la investigacin de la costumbre, el Tribunal no esta
limitado & las pruebas que suministren las partes, sino que tambien puede valerse de otras pruebas de conocimiento, ordenando
lo necesario al efecto. Tambibn el C6d. proc. civ. austriaco de :896
oontiene la misma disposicin (ptir. 271).
CAP. 11-ADMISI~N

--

(1)
(2)
(3)
(4)

DE L A PRUEBA

Comm. atle Pmd., L. 1,lib. 2, p6r. 87, p. 379.380, ed. it.

Da8 QezeoJ~n7erech
1(1828), p, 104.110; U (1837), p. 165.189.
Tsqatt. di dir. rom., 1, p6r. 80.
Nos pareoe que Baron (Pandekben, p8r. 8, III), juaiga oon lae palabrne

ouando dice que, en materia de oonooimiento de la oostumbr~,e1 Juez no

debe ordenar una prueba, sino llamar 6 la parte paila que le ayude.

266

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Pero frente 8 eete sistema de los escritores alemanes y de las

leyes de tipo alemtin se desenvuelve la enseanza de los prticticos
franceses, los cuales, en el silencio de la ley, siguen, sin discu~ i b n la
, teoria de los eccritores de derecho comlin (1).
En Italia la ley no dispone nada, pero l a doctrina y la jurisprudencia no Eon untinimes.
Algunos ensean que cuando el Juez conoce de ciencia propia
la existencia de una legitima costumbre, puede aplicarla desde
luego ('2). Otrofi sostienen la m&ximade que el Juez no puede aplicar de oficio una costumbre, y que Bsta, por el contrario, debe d e
ser invocada y probada (3).
Nosotros, sin vacilar, preferimos esta segunda opinidn, tanto
en derecho confitituyente como en derecho constituido.
Los argumentos 9, favor de la tesis contraria, se reducen d 10s
siguientes: la costumbre y el uso se invocan en cuanto son leyes;
ahora bien: el investigqr la ley aplicable es misibn del Juez. Si los
Jueces son soberanos A1 apreciar los resultados de una prueba,
por qu6 no han de poder traerla copulativamente por la propia
conciencia? Por qu6 han de obligar & los contendientes & inlitil
perdida de tiempo y de gastos, si estan ya anteriormente convencidos por la misma?
Estos argumentos no nos persuaden.
Ya Vivante, sealtindolos, aade que la teorfa que se deriva d e
los mismos tiene un grave peligro: el de quitar ti los contendientes la posibilidad de dar la prueba contraria ti la costumbre atejtiguada por el Juez cuando sea inapelable la sentencia. Por esto, si-

(1) Aubry y Rau, V i i I (4.a odio.), ptr. 749, texto y nota 4; Garsonnet,
(2.& edic.), pr. 691, nota; Demolombe, XXIX, n, 186; LarombiBre, art. 1316,
n. 17; Bonnier, op. y cit., p. 2, nota; Lyon Caen y Renault, Tr. de dr. co728., 1
(3.' edio.), n. 80, Baudry-Lacantinerie y Houques.Fouroade, De8 per8onne8,

1, n. 26.-Contra: Geny, op. y loc. cit.

(2) Vivante, op. cit., p. 261; Pacifici.Mazzoni, BtiE., tt. i, seo, 2, n. 3; Otto.
lenghi, Della Carlina, op. y loc. cit.; Ualamandref, o$. cit., p, 28, 29; Mana.
resi, 02. cit., p. 82; Vidari, I (5." edio.), n. 142; Vanni, op. cit., p. 140; Ap. DO.

lonia, 16 de Abril de 1880 (Biv. Bol., 1880,106); Gas. Tura, 29 de Dioigmbre

dB 1887 (Aloa. Yil., 1888, p. 67); 2 de Junio de 1886 (Qizdr. Xor,, XXII, 640);
7 de Agoeto de 1885 (Ivi, XXII, 664); 4 de Abril de 1888 (Zvi, XX, 638); 6 de
Junio de 1891 (Non. hfil,, 1891, 658); Ap. Genova, 1 4 de Junio de 1878 (mc@
g i w . comm., 1878, p. 605).
(8) Barado, op:y loc. cit.; Bolalflo, C o m . al C. cotm., art, 1,n, 6; Mnronoo,
ag. y loc, d.;
Boanio en TentZ @m,,1%08,.88; p. Roma, 18 de Noviembre
&ti 1806, P d Laom., 1897, g. 2U.

367
gue diciendo el precitado escritor, que en tal estado del juicio seria
prudente llamar 8, las partes h discutir en contradiccin la existencia del uso.
Siendo as, parhcenos que es un dao y un peligro, aun en el
caso de que bea apelable la sentencia, obligar 9, las partes & sufrir
una condena ti causa de la conviccin del Juez, que puede ser falsa
y que se funda en los extremos de hecho Nos parece, pues, supBrfluo decir que convendria llamar A las partes en apelaci6n 9, discutir sobre la existencia de la costumbre. El apelante, de todos
modos procurara poner h discusin el convencimiento del Juez,
aunque no se lo permita la ley 6 la practica judicial,
Pero de cualquier modo que sea, nos parece que la teoria contraria invierte la obligacin de la prueba, obligando al que no l a
tiene 8 probar la inexistencia de la cost,umbre, cuya existencia n i
aun tacitamente fuB probada por quien la invocaba.
Ademhs, hace observar agudamente Marenco, que cuando se
dice que la prueba de la costumbre, siendo Bata una ley, deroga
el principio sagrado en lo civil y en lo penal de que no es licito
al Juez traer las pruebas por su ciencia propia, se duda que la costumbre tiene fuerza de ley cuando estS asegurada la vida juraica de
ella; antes de esta seguridad no es mas que un mero hecho.
Afihdase que no es exacto comparar la eoberanla del Juez que
aprecia'los resultados de la8 pruebas, con la facultad do tomarlas
acaso B capricho. Juzgar los efectos de causas existentes no equivale A crear las causas que los producen. El argumento de la eco.
nomia de los juicios supone que ~e pueden eacrificar h ella la jiisticia y la legitima contradiccin.
Por ililtimo: Mancini, en la relacibn al Senado, observaba qiie
el uso no podra nunca tomarse en consideracin, cuando f u e ~ dise
cutido y no tuviese en su apoyo la pacifica aceptacin del lugar.
Ahora bien, permitiendo al Juez aplicarlo de oficio, Ee quita la
posibilidad de discutirlo.
No carece de importancia advertir que, segilin la ordenanza judicial germhnica de 1898, tan solo las Camaras para las causas co.
merciales en los tribunales provinciales, pueden decidir de ciencia
propia sobre la existencia de loa usos de comercio ( $118).
164. Asf es que el peso de la prueba de la costumbre 6 del UBO,
en nuestro sentir, corresponde quien lo invoca como fundamento
de su intencin.
Pero, dpodrh el Jaez ordenar la pre~entacibnde la prueba 4
CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

268

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

quien alega la costumbre? A esta pregunta respondemos afirmativamente, siendo licito a1 Juez, como se h a dicho, ordenar las
partes que completen sus alegaciones cuando ~e refieran 9, puntos
sobre los cuales el Juez debe juzgar ex officio.
~Podrtiinformarse de ellas extrajudicialmente?
NO falta quienes lo afirman (1);
nosotros creemos prferi.
. . Pero
ble la opinin contraria, siempre por razn de la necesidad de la
contradiccibn y por el principio de la no iniciativa del Juez (2).
165. Se podr, por vez primera probar en casacin la existencia de la co~tumbie,como se puede por vez primera invocar la
exacta aplicacin de la ley? (a). Se ha eostenido que si, observhndose que la costumb~ese invoca como ley y que no es la misma un
simple hecho de inters privado (3).
Nosotros creemolj inxacta tal7opinin, ya porque cuando se
invoca la costumbre Ee invoca un hecho que 8610 cuando este pro.
bado tendr4 vicenb legis, ya porque la existencia de la costumbre, refirindose 4 las h e c h o ~y , las relaciones contractualep, no puede
por lo regular estar probada m,s que con un examen de los hechos
mismos, examen que repugna al carSlcter de la caeaci6n (4).
As es que la ~ r u e b ade la existencia de la costumbre puede
(1) Vivnnte, 06. y kg. cit.; Casaregis, Disc., 198, n. 32; Deiia Carlina, ob. Y

Eug. cit.; Pardessus, n. 1377.

(2) Ottolenglii, 02.y loc. cit.; Delamarre y Lepoitvin, 1, n. 271; Mascardo

b b . cif, concl. 424, t. 318), escribe que e l Juez puede i n f o r m a ~ s eextrajudimente de la costumbre, si afecta materia de ~nodicumprceiudiciu~n,
y ti0 si
recipif conclusione~ncausm.
( a ) En nuestro sistema de enjuiciar no es posible hacer prueba alguna
en el recurso de casacin, ya se haya interpuesto en cuanto a l fondo, ya e n
cuanto 6 la forma. La6 pruebas terminan 'en la primera instancia, 6 en l a
segunda en aquelps casos en que pueden recibirse B. dicho trmite 106 autos en apelaci6n; pero con posterioridad t ella es de todo punto imposible
8U articulacin, porque la Audiencia 6 31 Tribunal sentenciador en dicha
instancia es soberano en matsria de pruebas, y de l a apreciacin heoha d e
las mismas ha de partir el de casacin y B. su resultado hay que estar, 6 no
ser que s e Iiubiere infringido algunn ley 6 doctrina legal con motivo de esa
apreciaci6n.-(N. del T.)
(3) Vidari, ob. cit., n. 144, p. 108.
(4) Vivante, 02. cit., $. 266; Diena, Tr. de cla'r. com. {ntemaz., 1,n. 61, p. 414;
Cas. Turn, 4 de Junio de 1888 (Oac. Jur., XX, 2, p, 286); Uas. Fl., 8 d e Mayo
de 1873 (Bet., XXV, 1, p. 334); Oaa. Turn, 29 de Dioiembre do 1883 (Yur. 'J!'U~.,
XX, p. 248); Cas. Roma, 26 de Abril de 1878 (Am., 1878,1, 364); 28 de Noviembre de 1889 (Legge, XXX, 1, 586); 1.O de Julio de 1802 (La Oortc Bupn,
XVII,a, 112).

269
darse s61o ante los Jueces de fondo y debe darse por el que la invoca, como la prueba de su inexistencia por el que niega la propia
cost,umbre
166. Sin investigar qud cosa se deba probar, pues esto equivaldria d indagar los extremos d e la costumbre, diremos slo de qu
modo se prueba la costumbre ( 1 ) (a).
El mejor es presentar, si las hay, colecciones oficiales de usos
y cobtumbres, publicadas, 6 por cargo del Gobierno, 6 de las C&maras de Comercio, 6 de los Comicios agrarios (2).
En defecto de tales colecciones podrkn invocarse las opiniones
de las Cdmaras de Comercio y de los Comicios agrarios (3).
A propsito de este medio, y en general de las pruebas prestadas por actos de notoriedad emanados de una autoridad pilbli.
ca (4),Bianchi (5) no cree que tales actos puedan formar por si
plena y autkntica prueba de la existencia de una costumbre dada.
la declaracidn de notoriedad descan~asobre la base de declaraCAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

(1) En Francia, en los pases del derecho oonsuetudinario, para asegurar la existencia de la costumbre, se recurra 1 las deolaracionespar turbes,
y porque todo $rupo compuesto de diez personas equivala d u n testigo solo
y vala la m6xima test& unus, testw nullus, eran necesarios dos grupos por l o
menos para probar la costumbre. Boncenne, T. del pro. civ. (Pars, 1852,111,
p: 200, y Tiberanti, L(opinionepubb1icanei suoi vapporti con laprova (1003), piginas 98.94.
(a) V . lo que hemos dicho e n la nota sealada con la letra b e n la p. 162.
(N. del T.)
(2) Cas. Roma, 21 de Febrero da 1877 (Foro, 1877, p. 259); Cas. del 18 de
Febrero de 1895 (Ann., 1895,I, 161). V . Malpeli, Quest. controv. sull'ef$cprobat.
delle rucc. di usi compilate dulle Ca?ne~.edi comnm., e n Nov. giz~rid,1896, 369))
y vol. IV (1." edic.), n. 11,
(3) Ap. Luca, 12 de Mayo de 1890 (Aqmali, 1890,116 p. 192);Ap. Ctnova,
25 de Mayo de 1900 (La Procedura, IV, 381);Ap. Vanecia, 19 do Junio de 1896
(Xemi Ven., 1806, 468); Ap. Miln, 31 de Enero Be 1881 (Mon. Mil., XXII, 337);
Cas. Pl., 1.. de Febrero de 1877 (H.,
1877,I) p. 138), y 13 de Febrero de 1896,
cit.; Cas. Roma, 21 de Febrero de 1877 (Foro, 1877, p. 280); 27 de Marzo cle 1900
(La P~ocedura,IV, 283). Sobre su valer, v. vol. IV (l.&edic., n. 11, p. 10). La
Corte de Ap. de TurEn (20 de Diciembre de 1002, Giur. POP.,1908,51), declar
inatendible, parn la prueba de la costumbre, loa usos y certiflcados do loa
Presidentes de las (lmaras de (lomercio; e n efecto, el Presidente no es la
Cmara, nica que puede dar certifloados.
(4) , El Trib. de Ap, de Np., 18 de Diciembre de 1874 (Ley, XV, 1, p. loa),
reconoce que los andioos pusdon, trantndoar de heohom do gdblloa noto.
riedad, remitir andlogos certifloados oon efeotos probatorios.
(5) Principh gmeraU wlle leg@i (Turn, 1888), n, 88, p. 111.

LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

270
ciones testificales, y Batas no pueden tener valor de pruebas plenas cuando son prestadas fuera de juicio y ~ i lna garantia de las
forma^ establecidas al efecto por la ley, 6 es el mismo funcionario pdblico el que atestigua por ciencia propia la existencia de la
costumbre; y el admitir Bsta como prueba plena y autbntica equivaldria L convertir en autoridad judicial & aquel funcionario, a l
efecto de resolver la cuestin de si concurren 6 no todos los requieitos necesarios para constituir una verdadera costumbre en el
sentido legal: cuesti6n que puede acaso presentar no leves dificultades.
Por estas reflexiones, el ilustre escritor admite 8610 que se
puedan proponer en juicio, como medios de prueba de las costumbres, los testimonios de autoridades phblicas que aseguren la
existencia de hechos en los cuales las mismas autoridades tengan
ingerencia por raz6n de su oficio, y que sean pertinentes y concluyentes, h fin de establecer los extremos de las costumbres alegadas, dejando salvo siempre & la autoridad judicial el examinar
y decidir si verdaderamente est&ndemostrados todos los requisitos
cuyo concurso es indispensable para atribuir L tales costumbres la
eficacia legal, y sin que respecto L esto p'ueda tener ningn valor
decisivo la declaracibn emitida 6 la opini6n manifestada por l i ~
autoridad que h a librado el testimonio.
La opinin de Bianchi, que reconocemos es original A ingenio
sa, no nos parece fundada de modo obsoluto.
La aceptamos para las materias civiles cuando no sea po~liblo
establecer nada en virtud de simples presunci~nes;pero no en ma
teria comercial, en que, siendo siempre licita, porque asi plazca
al Juez, la prueba por simples presunciones, el Juez podrh presu
mir probada por los certificados que se presenten la existencia de
una costumbre legal.
Por lo demhs, la observacibn de Bianchi es mle bien un prudente y oportuno consejo al Juez, que una regla de derecho.
Otros modos de probar la costumbre bon:
a) Las fientencias precedenteti (1) nacionales y extranjerae, en
que ae reconozca la existencia de una costumbre. Tales sentencias

(1) Cas. Roma, 21 de Febrero de 1877 (Poro, 1877, p. 269); Uas. Fl.,13 do
Febrero da 1896, cit. La Uas. deN6p. (10 de Febrero de 1897, @un Tor,, 1897,
8Zl), declar que das swtenoias de los Tribunales son la mejor prueba de
la oostumbre~.

CAP. II-ADMISIN

DE LA PRUEBA

271

podrn ser tenidas en cuenta todava mejor si son repetidas (l.) y

esthn confirmadas por el Juez supremo, y debern ser recientes,
porque la variaci6n de las exigen'cias comerciales produce consiguientes variaciones en los i~sosmercantiles.
La prueba que procede de las sentencias atestigua asimismo la
existencia de la costumbre y sus requisitos jurldicos.
b) La opini6n de los escritores (2) que afirmen en sus estudios
l a existencia de la costumbre.
c ) Los contratos y documentos extraos h la cuesti6n (por
ejemplo, circulares, facturas, pdlizas, estatutos). Pero como dice
Vivante, la deducci6n del principio consuetudinario de estos do.
cumentos esth llena de peligros, porque tal vez no se contiene en
ellos sino reglas particulares, con las cuales se pretende derogar
loti usos corrientes.
d) Los actos de notoriedad ejecutados por negociantes (3).
Los estatutos en que se coleccionarop. las costumbres profesioqisles de los mercaderes italianos, se formaron precisamente mediante el testimonio de los mtis entendidos y ancianos.
Tales actos, empero, tienen validez 13610 como presunciones, y
no como prueba testimonial.
La prtictica, en efecto, produce la desconfianza; ya la Rota de
Gnova (4) deploraba que frecuentemente las firmas de los mismos
nc~gociantesse encontrasen bajo contrarias opiniones, y no es.raro
que tales certificados se libren con ligereza y por puro titulo de
complacencia, h pesar del rieego que pueden correr los que las libran de ver despnbs aplicada en su dao una costumbre probada
a610 anteriormente por sus declaracioues.
e) Las declaraciones de los testigos (6). Tampoco, dice Bian.
-

(1) Mascardo (05.cit., 1, concl. 427, n. 2, f . 327), dice: Uonsuetudo utprobe.

Dur ex pronunoiatone judicia debet plutiea ita fuisae judicata.
(a) (las. Roma, 21 de Febrero 1877, cit.; Mascardo (op. cit., 1, concl. 426,
f. 3.26))refiere que se dividen el campo dos opiniones: Bartolo sostiene que
la costumbre se poda probar per aaaertionena excelle?a6iadocto&; Alejandro lo
nogaba; Mascardo concluye que la opinin de los esoritores prueba la costumbre cuando sean recientes, concordes, extrafios 6 la causa: en todo caso
ae admite la prueba contraria.
(3) Ap. Gbnova, 27 de Mayo de 1869 (Legge, XI, 1, p. 182); Ap. Lucca, 12 de
Mayo de 1890 (AnnaM, 1890,II, p. 192).
(4) DecG,, 7, n, 6 y 63, n. 37, pzr. 12.
(6) (las. Ndp., 6 de Febrero de 1878 (ffazz. ff,, XXV, 1,118); 4 de Mareo
do 1878(ffaaz. .PToc.,VIII, 230); 27 de Noviembre de 190%(&a Corte de Agp., JBQB,

272

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

chi. (l), debe excluirse la prueba cuando se acuda B la costumbre

para la interpretacibn b determinacin de los efectos de contratos,
el valor de cuyo objeto supere la cantidad de 500 liras (art. 1341,
Cbd. civ.); porque en estos casos no se trata de probar el contrato
mismo, sino un hecho jurdico distinto d e 81, cual es el de la existencia de nna costumbre determinada, aunque Bsta pueda extender luego su influencia sobre las interpretaciones 6 sobre los efectos del contrato en cuestibn.
En esta materia no hay reglas determinadas acerca del nmero
de testigos necesariofl para afirmar la coetumbre: al criterio del
Juez se deja decidir, segn su prudencia, y consideradas las circunstancias especiales de cada caso, pudiendo atestiguar respecto
de ciertas costumbres u n mayor nmero de testigos, y de otras ser
mhs reducido el niimero de las personas (2).
f ) Con conocimiento de persona concienzuda y bien informada (O); siendo B veces preferible tal medio 9, la prueba por testigos.
Se h a di~cutidosi los medios de prueba admisibles para certificar ia existencia de determinadas costumbres son los vigentes en
el tiempo en que se hizo el contrato, 6 los del tiempo en que la
prueba se presenta en juicio. La jurisprudencia (4) h a aceptado

p. 23); Cas, Turn, 4 de Junio de 1865 (Uazz. Uizlr., 11, p. 286); 29 de Julio
de 1873 (Giur. Tor., X, 643); Cas. Fl., 20 de Febrero de 1890 (Teini Ven., XV,
p. 165); Cas. Roma, 13 de Enero de 1898 (Corte S. R., 1898,1I, 557); Ap. Casalia, 1.' de Septiembre de 1868 (Temi Caa., 1, 371); Ap. Venecia, 12 de Mayo
de 1891(Temi Ves., 1891, p. 462); Ap. Tiirn, 21 de Mayo de 186d (Uazz. U.,
XVIII, 1, 483). En la Edad Media hallamos verdaderas informaciones testificales para comprobar de oficio el derecho consuetudinario; informaciones
que alguna vez asumen el carcter de Zaucla 6 laudamenta curim (v. Schupfer,
Han. di at. del div. it. (2.a edic., p. lPO, 147);
(1) Op. cit., n. 3.2, p. 120, cons, Della Carlina, op. cit., p. 1148. Advirtase,
empero, siempre que las limitaciones 6 In prueba testifical sobre el valor
del convenio no son imperativas en materia inercantil. V. vol. I V (1.' edic.),
n. 108.
(2) Cas. Fl., 10 Marzo 1887, Rosadi (Tein. Ven., XII, p. 158).
(3) Ap. Gnova, 20 Septiembre 1887 (Eco giur. comm., 1887, p. 331). En sentido enteramente contrario, v. Ap. Gnova, 3 de Febrero de 1899 (Temi Gen.,
1899, p. 24). La misma Corte (21 de Octubre de 1898, id., 1898, 646) advirti6
afirmativamente que las apredacioltea de los testigos no pueden destruir las
precisas, conoqidas y unfvooas q7rmnacionea de los textos asegurando la exlstencia de una costumbre,
(4) Cae. Fl., 26 de Febrero de 1880 (La ley, XX, 1, p. 660); 80 da Novienibre de 1888 (Te& Vea,, 1884, p. 121).

273

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

la segunda opinidn, Bianchi (1)la primera; pero nosotros, fieles &

nuestra teorfa del derecho probatorio (V. n, 33), creemos preferible
la primera opini6n.

B. -El hecho cowzo objeto de prueba.

167. Volviendo ti la regla, ~egiinla cual son los hechos el objeto de la prueba, debemos examinar cuhles sean los reqiiisitos de
aquellos que se quieren probar para que su prueba sea admisible.
Pero antes de entrar en esta investigaci61-1, son necesarias dos
advertencias.
La primera es sta: que la idoneidad legal y material de un
hecho considerado como objeto de prueba, est& esencialmente determinada por la cualidad del medio probatorio.
En esta parte general daremos 6610 las reglas comunes ti todo
medio de prueba; reservando para los tratados especiales, tanto la
aplicacibn de estas reglas en relacin con cada uno de ellos, como
las excepciones ti tale^ reglas, Gerivadas de la naturaleza particular de cada medio probatorio.
La segunda advertencia dedilicese del principio ya expuesto,
eobre la diferencia entre medio de prueba y extremo de la acci6n.
Decir que debe estar permitida pcr la ley su probanza, para
que el hecho sea objeto po~ibiede prueba, es cometer un error de
metodo y tratar la teorfa de la prueba de un modo que la es extrao (-2).
Dicho esto, indagaremos cuales sean los requisitos materiales
para que un hecho sea objeto idbneo de prueba.
168. El hecho, ante todo, debe estar controvertido (a).
(1) o p . cit., n. 32, p. 122.
(2) V. retro, n. B.
(a) Tambi6n en nyestra legislaci6n ha de estar el hecho contvove~tz'dopara
que pueda ser objeto de prueba; hallbndose expresamente ordenado en e l
art. 665 de la ley de Enjuiciamiento civil, que la prueba que se proponga
por las partes ha de concretarse 6 los hechos fijados deflnitamente en los
escritos de rplica y diplica, 6 en los de demanda y contestaci6n, y en 105
de ampliacin en su caso, que no A a y m &do confeeadoe Zlana?nentepor la parte
6 quien perjudiquen. Por lo tanto, respecto de nquellos hechos que hubieren sido confesados 6 que no fueren impugnados, no es posibleque se admita, ni menos se practique prueba alguna, estando facultadoe por el art. 566
de la expresada ley los Jueces que conoican del asunto Qara repoler de
oficio las pruebas que no se ajusken 6 aquel precegto.
Admitido el principio de que los hechos ooafesadoa, gar k parte 6 que
18

274

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

No esth controvertido lo qile ya esth probado, bien mediante

confesibn de la parte bien por otro medio probatorio (l), ni lo que
esta ya excluildo por la practica de otra prueba (a).
perjudica no pueden ser objeto de prueba, se ocurre preguntar: gen qu
forma y cuando debe hacerse ese reconocimiento 6 confesi6n del hecho 6
de los hechos del juicio para que surta el efecto indicado?
Los artculos 649, 564 y 690 de la citada ley dan contestacin 6 dicha pregunta: En el primero de ellos, establcese la regla general. Segn l, en el
juicio ordinario de mayor cuanta deber6 cada una de las partes, en 10s 0scritos de rplica y dplica, confesar 6 negar llanafnente loa hechos que la
perjudiquen de los articulados por la contraria; y si bien la ley se refiere 6
dichos trzmites, como pudiera ocurrir que, con arreglo al art. 547, el actor
renunciase 6 la rplica expresa 6 tcitamente, en cuyo caso tampoco podra
permitirse la dplica, conviene que tambin en el escrito de contestacin el
demandado cumpla dicho deber, para no hacer necesario en otro caso el recibimiento 6 prueba sobre hechos acerca de los cuales pudieran estar de
acuerdo las partes.
Esa confesidn que la ley exige no necesita ser expresa: basta que la parte
calle sobre el hecho 6 que su contestacin no sea categrica; pues segn el
mismo artciilo, el silencio 6 las respuestas evasivas podr6n estimarse en la
sentencia como confesin de los hechos 6 que'ss refieran. En su consecuencia, hay que tener por reconocidos los que no fueren negados 6 impugnados,
y la prueba, por lo tanto, s610 debe versar sobre los hechos controvertidos.
Aunque el art. 549 dice que la confesin 6 la ilegacibn se haga en los escritos de ~5plica
y dplica, puede suceder que despus de ellos ocurra algn
hecho de influencia notoria en la decisin del pleito, 6 hubiera llegado 6 noticia de las partes alguno anterior que no hubiere podido por dicho motivo
alegarse, siendo tambin de influjo en la resolucin del juicio, y en ninguno
de dichos casos podra traerse a l litigio ni cumplirse el precepto antes dtado de confesarlo 6 negarlo aqul en cuya contra se.alegare; y para evitar
esto, la expresada ley de Enjuiciamiento, en su art. 563, autoriza que durante el primer perodo de prueba se articule 6 alegue dicho hecho por medio
del escrito de amplz'aci6n, del c~ialse ha de dar traslado 6 la parte contraria,
y al evaciiarlo entonces lo confesar6 6 negar llanamente, y aun podr6 exponer 6 su vez otros que lo aclaren 6 desvirten, con arreglo a l art. 564 de
dicha ley.
En los juicios de menor cuanta, como no hay en ellos los tr6mites de
rplica y dplica, la confesin 6 negacin deber6 hacerse en el escrito de
contestacidn, segn el art. 690; y, por ltimo, en los juicios verbales dicho
requisito ser6 cumplido en el acto de la coiiiparecencia; de modo que en
todos los juicios las pruebas han de versar sobre los hechos que no hubieren sido reconocidos por la persona 6 quien perjudiquen; y en sii virtud,
para que los hechos sean objeto de ellas, es preciso que est6n controuertiOS. - (N. del T.)
(1) Cas. Fl., 7 do Marao de 1892, Antolini (Tm. Ven., 1892, p. 866).
(a) El art. 687 de nuestra ley de Enjuiciamiento prescribe que sobre los

CAP. II-ADMISI~N DE LA PRUEBA

275

Lo que esta ya probado por un medio de prueba no necesita

.ser vuelto A probar: de aqui la regla probatoria non bis in idem (l),
que examinaremos mds detenidamente al hablar de la acumulaii6n de pruebas (a).
Lo que esta ya excluido de la controversia por un medio de
prueba no se vuelve B discutir; afirmaci6n que no impide la aplicaci6n de la regla que estudiaremos despubs, segilin la cual, si no
tiene Bxito, un medio, no sea licito intentar otro para alcangar el
fin que se persigue.
Las razones del principio de que no se prueba lo que
ya
esta
.
.excluido, son evidentes.
Es teorfa comiln que la prueba de un hecho discutido entre lo&
litigantee, hdcese irrecusable, como un derecho de la parte que la
.ofi.ece, siempre que se deduzca de un modo coucluyente y legal.
En abstracto, tal teoria es inadecuada; pero se dan condiciones
de hecho las cuales ofrecen terreno propicio & la aplicacibn absoluta
d e algunae teorias, y permiten antes que obligan al Magistrado ti
separartie de ellaa para mejor servir al fin iiltimo de la administracin de la justicia, que es el de coordinar la ley y el hecho,
hechos probados por confesin judicial no se permitir5 para corroborarlos
prueba de testigos ninguna de las partes.
Otro ejemplo de la doctrina expuesta por e l autor se encuentra en e l nrtculo 549 de dicha ley, e l cual prohibe que puedan exigirse nuevas~posicio.
nes, en la prueba de confesin judicial, sobre hechos que hayan sido una
vez objeto de ella. Tampoco podrn exigirse ms de una vez por cada parte
dcspuBs del trmino de pruebas.
En todos ostos casos, estando ~xcluiclala controversia por el resultado de
la prueba practicada anteriormente, no es posible admitirla de nuevo, y los
hechos que en dicho caso se encontraren no podr4n ser objeto id6neo de
prueba.-(N. de2 T.)
(1) Cas. Fl,, 31 de Marzo de 1879 y 28 de Mayo do 1887 (Tcnt, VCN.,1870,
p. 206; 1887, p. 302); 10 de Bcbrero do 1800 (U,,
1800, p. 172); 11&a Febrero
de 1893 (D.,
1892, p. 228); Gas, Turin, 24 de Febrero de 1887 (&c, Tuv., 1887,
p. 288); 22 de Abril de 1801 (Bet., 1891,I, 1, col. 440).
(a) En niiostro procedimiento, los Jueces deben repeler de oficio los m@.
dios de prueba que su juicio resulten intiles, negn prsceptivamenta me
establece en el art. 586 de la ley de Enjuiaiamiento civil; y en conformtdad
dicho precqto, no puedo sor admitido por intil ninpdn partiotilar de
prueba que tenga por objeto algn heolio qus estuviore ya probado por otro
medio probatorio. Ademds, b6ngase en cuenta lo diaho en la nota mrfialnda
aon la letra a en la pg. 171 respecto 6 la exclusin de detcerrninatiom ni@8f08
de prueba por haber aldo ya objrto de otra anterior los heohoa #obre que
versan,-(X del T.)

LIB. I-DE
LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
276
aplicando, segiin los casos, las excepciones en lugar de la regla, y
juzgando, no solamente sobre la base de los principios abstractos,
sino tambibn segiln las peculiares circunstancias de la causa.
Do ahi que pueda, no obstante, siendo influyente la prueba,
excluirse su admisi6n 9, veces, si 01 contenido de la misma es ya
patentemente contradicho por las circunstancias de la causa (a).
Entre las medios de prueba que quitan 9, un hecho la cualidad
de discutido, deben ponerse las presunciones. Cuando el Juez cree
que pre~uncioneslegalmente admisiblss excluyen de la controversia un hecho, Bste no puede ser ya objeto id6neo de prueba (1)(6).
169. Se pregunta si los hechos notorios deben coiisiderarse como
no dicicutidos, de suerte que no necesiten prueba.
Aqui se hace precisa una premisa clara. Conviene distingair la
notoriedad que haria supbrflua la prueba, de la notoriedad establecida por la ley como base de un derecho. E n la primera hipdtesis
investigaremos ~ i dada
,
la notoriedad de un hecho, es necesaria su
prueba; en la fiegunda, porque la ley se contenta con la prueba d e
la notoriedad de un hecho ~ i exigir
n
1s prueba de su verdad.
Comenzaremo~por la pritnera investigaci6n.
170. Stryk (2) dedic6 9, la doctriua de 'lo notorio una de sus
preciosas disertaciones (3).

(a) En nuestro sistema procesal esta tambi6n autorizado el Juez que entiende en el asunto para repeler de oficio las pruebas que fueren impertinentes (vase el art. 566 de la ley de Enjuiciamiento civil).-(N. del T.)
(1) V. vol. IV (l.' edic.), n. 223. Si elsilelzcio de una parte equivale 6 consentimiento para no discutir un hecho, lo investigaremos mas adelante.
V. n. 547.
(b) El Cdigo civil vigente, en su art. 1215, admite tambin las presunciones como uno de los medios de prueba de las obligaciones. La ley B.", tft. 14
do la Partida 3.' las reconoca igi~altnente;pero abolidas por nuestra ley de
Enjuiciamiento civil, que las suprimi de los diferentes medios probatorios
establecidos por la misma, en la actualidad s610 tienen eficacia para o1 objeto
indicado y para la prueba del ostado civil, no pudiendo invocnrse para la
comprobaci6n de los demas actos jurdicos en el orden civil, porque, como
ley procesal, sigue en vigor la de Eujuiciumiento citada, que 5610 ha sido
modificada on dicho extremo y para el efecto indicado.
Los artfculo: 1249 al 1253 del expresado Cdigo regulan dicho medio de
pmeba.-(N. del T.)
(2) Opera (Florentire, 1840), vol. XII, ~ i s ~ ~ t IV,
i t iDe
o notorio, p. 109 y siguientes.
(3) Es tambi6n digno de atencin el tratado De notorio, de Antonio de
Butrio (en Tract. PZd. jwt., t. IV, p. 60). V. tambi6n lo que dice Tiranti, L60$
aionepubha m& woi r&pporBiaon tapmva (1908), p. 88 y sig.

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

277

Dice que i n jure ronzaao nihil singulariter de notorio conslitutunt

veperitur: i n j u ~ ecanonico autem hinc inde nzentio Jit illius quod %otoriunt es (1).
Define noto~iuntest id quod publice, ltoc est ve1 onznibus ve1 pleris.
que i f a nzarbjfeslum et evidens est u t nulla tergiversalione celari possit.
Distingue lo notorio de lo nzani)esto, ya que una cosa puede ser
manifiebta y aun no conocida por todos 6 los mhs; lo aoiurio es por
si mismo evidente, puesto que siendo evidente puod clarum et aperdunz est'de quo liquido el indubitato consfat, se sigue que lo notorio es
evidente, pero no viceversa, porque 6610 lo evidente es notorio
cuando todos 6 los m86 tienen noticia de su evidencia.
Dicitingue lo notorio de lo pziblico: es piblico illud de puo per
fantanz publice constat, quod tantea non statint noto~iunzest, cunt illud
de quo yer fatlant publice cunstat, adltuc tsrgiversalione seu exceptione
gztadanz possil celari et elidi.
Por con~ecuenciade estas distinciones llega una definicin
mCcv amplia y precisa de lo notorio, diciendo: notorium esse quod
onhnibus ve1 plerispue ita nzanifestunz evidens, publicum n o t ~ n tcogni .
tilmpue est, ul nullo nzodo a puovis in dubiunz reuocari possit, sed de
g?do omnes ve1 pleripue autent nolitiant et indubitatant fident haberzt (2).
En cuanto rl la prueba de lo notorio, Skrylr (3) observa que hay
tres opinionet;: una afirma, notorium non esse probandunl sed tantum
allegandua; la otra afirma que tambibn lo notorio debe probarse;
1 tercera distingue dos casos diversos,
Ma~cardo(4), en efecto, que primeramente expone estaopinibn,
di fitingue lo sotgriunz factiper,rzanentis, de lo notoriunb farti t9:anseurtfis Define el primero: puod facti continuationent habet et quofidt'e
adhuc i n oculis occu~rit,y esto non est probandunt; y el segundo: quod
quident factum est, sed c~ntinuationent~ u l l a n zhabei adeoque i 7 8 memoria hominunt tankna de prl~senticonse~vatur,y Bate est pro6andum.
(1) El cap. 3.O, De testibtcs, dispone: Bi facha eat.notorium, non eget teatiuin
deyoaitionibus declarad; nain talia probats'memn, vez ovdinen~judiciowm non vequiwnt.
( 2 ) Ob. y lug. cit., cap. I, p8r. 16, col. 113; Mhlenbruclr (Doctr. pand., pBrilaf O 146), dsfine: NotorizLn guod guiclem a probandi onere liberet, norr, id a2pelZamus, de guo gztmciam selrlpit fama, ac mmoree circwmj'eprcnhr, vamm guod i h miden8 acpublicum, ut totiua guadammodo gopztli testhonio at vehct con8en8u &'Ea.
t i 8 contheahr.
(3) Op. &t., cap. 2.O
( 4 ) Deprobat., conol. 1109, n. 1 y sigs.

218

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Stryk cree que e ~ t a distinciones

s
no sirven para recolver lo que
ee busca, y toma por lo mismo otro camino.

Afirma que lo que se debe probar debe ser dudoso incierto;

que la prueba se presta al Juez y para el Juez, y no B la parte, y
que debe persuadir al Magistrado.
Dicho esto, concluye que lo que se alega ser notorio, 6 es verdaderamente tal, esto es, cierto indnbitado, y entonces, porque
es cierto, no porque es nutorio, no tiene necesidad de prueba (1); 6
estB puesto en duda y negado por el adversario, y entonces es necesario distinguir los tres casos siguientes:
Si el contrario admite la verdad del hecho y s61o niega que 6ea
notorio, como el derecho nace de la verdad del hecho y no de su
notoriedad, no es necesaria prueba.
Si el contrario niega al mismo tiempo la verdad y la notoriedad:
del hecho, entonces e~ necesario probar la verdad y no la notoriedad, como se ha dicho en el caso precedente.
Si las negaciones del contrario son absolutamente frfvolas y
contrarias al sentido comiin y al comiin saber, de todos, entonces
no es necesaria. la prueba, pero s61o porque es indtil negar lo que
es ya cierto: aquello de lo cual ninguno duda.
En las legislaciones de tipo aiemhn se ha conservado la mhxima de que los hechos notorios no necesitan prueba (pBr. 269, Ordenanza austriaca de lb95; par. 291, Ordenanza alemana de 1898).
Contra esta mtixima se levantan, con razhn, algunos escritores.
Bentham (2) observa que el caso exige grandes precauciones:
Que es la notoriedad? Dificil es decirlo (8). dD6nde esta la frontera entre un hecho notorio y otro que no lo es? Ycuando, con
respecto t i un hecho determinado, la persuasibn general es bns.
tante segura, lo sera igualmente B sta 6 la otra circunstancia importante del mismo hecho? Lo que es notorio para uno lo es para
todos? La palabra notoriedad, en materia judicial, es justamente

(1) En este sentido es en e1 que el ilustre Giorgi, OZ~Zigcsc.,1(3.' edic,)?

n. 435, p. 548, escribe que no exige priieba lo que ea notorio, ya que Iltiina
notorio lo que es tan evidente y piiblioo, que el piiblico entero sea testigo
de ello.
(2) Op. cit., L. 1, crclt.XVI, p. 104.
(8) Ya la Glosa (crii c. manifeeta, c. 2, quart. 1) deca: yuotidie de notovio lopuimur, puid autmn s!), ignoraiiaus. Esta mxima la repetan tambi6n los j u ~ i s tas del siglo XVI (Pcirtiie, VI, 1, gr. 229, 2.' odio.).

CAP. 11-ADIISI~N

DE LA PRUEBA

279

sospechosa; un pretexto 5 que 9, menudo se recurre cuando faltan

las prueba8 6 cuando es dificil darlas.
En el mismo sentido se han expresado otro$ autores (1),con
razn.
En efecto: cuando la ley exige que un hecho sea probado (2),
mira sa objetividad real, no 9, su notoriedad. Lo verdadero no
necesita ser notorio. Probar la notoriedad no equivale probar la
verdad, & menos de decir que es notorio lo que, no 8610 es verda.
dero, sino tambiBn conocido, como tal, 9, todos. Y entonces la notoriedad es un requisito suprfluo, porque la ley se contenta con
la verdad. La misma jurisprudencia, en Francia y en Italia, est
conforme (S).
171. Las palabras ~totorio,notoriedad, aparecen menudo en
nuestras leyes, y es preciso, en cada caso, apurar su significado,
si bien, en general, signifiquen hecho evidente, y cuya existencia
es piiblica, general B indiscutible (4). Tal es, por ejemplo, el sentido de estas palabras en los arta. 160, 269, 1748, C6d. civ.
172. Un ejemplo nos ofrece el art. V96, C6d. civ., en el cual
(1) Carrara, Progr., parte gen. II (8." edic.) nota B la p. 282; Ellero, Tvcctt.
crimin., p, 132 y 214; Giuriati, Errori giudiz. (1893)$p. 129 y sig.; Lomonaoo,
OOblig., 111, p. 21.
(2) En algn caso se admite la suficiencia de l a pblica fama como
prueba de la verdad. V. n. 366 bis.
(3) En Francia se decide que los Jueces no pueden basar la prueba de un
hecho sobre la notoriedad pblica (Gas., 23 de Julio de 1873, Joumt. d u Pulw
1874, 291; 6 de Julio de 1891, id., 1895,I, 403); porque nq pueden formar su
oonvencimiento m8s que sobre los,elementos de prueba admitidos por la
ley y sumihistrados segn las reglas del C6d. proc. civ. (Cas. de 22 de Febrero de 1397, id., 1897,I, 327). Pero poco importa que recurran la notorie-.
dad pblica si esta prueba, lejos de ser la nica base de su decisin, se combina con otras, y si las otras pruebas, sacadas de documentos producidos en
los autos, y cuya admisibilidad no se discute, bastan 4 justificar su decisiGn (Cas., 4 de Enero de 1898, id., 1898,I, 493; 26 de Febrero de 1901, .id., 1902,
1,125). En Italia se ha docidido vecss que alegar la notoriedad de u n 110cho no exime de probar su existencia. V. Ap. Turn, 20 de Abril de 1868; 21
de Marzo de.1867; Cas. Turn, 20 de Mayo de 1869; 28 de Marzo de 1889 (Gw.
Por., v. 677; 1887, 352, VI, 514; La Zeyge, 1889, 11, 485); Cas. Roma, 5 de
Enero do 1895 (Uorte Supr. X., 1896, II, 280); Ap, Milbn, 23 de Diciembre
de 1896 (Mon. Mil., 1897,473). No faltan decisiones en contrario, por ejemplo, das. Ploroncia, sin fecha, Non, gLr., Col., 1894, 33; Ap. Turln, 10 de
Elayo de 1869 (Uiur. Tor., VI, 489); Cas. Palermo, 5 de Abril de 1888 (Gw.
C'd, 1888, 51).
(4) ASE interpreta estas palabras la Cas. Roma, 2 de Julio do 1890 (Foro it,,
1390,11 857).

280

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

se dispone: uLa reintegracibn debe ordenarse por el Juez, precediendo la citacin de la otra parte sobre la simple notoriedad del
hecho, sin dilacin, e t c . ~
Este articulo tiene su origen hist6rico inmediato en las leyes
piamontesas.
Los Estatutos de Pedro 11 hablaban a610 de la fanta ydblica;
pero los de Amadeo VI, de 1379, en el cap. 29, mds exactamente
conceden la reintegracibn, cuando spoliatio in loco ubi facta fuerit
erit notoria ve1 alitcr Concilio ve1 jzidici notoria apperebit, ita puod
non possit nliqua tergivevsatione c e l a ~ i .El mismo concepto aceptan
los Estatutos de Amadeo VIII, de 1430; las Reales Constituciones
de 1770 (lib. 111, tit. 23, art. 22); el Cbdigo Albertino (art 447) y
finalmente, el Cdigo italiano, que requiere empero la citacin.
La palabra notoriedad, aqu utiada por la ley, significa, en nues.
'tro sentir, dos cosas: ante todo, due el Juez puede presciodir de
toda forma ritual al recoger las pruebas, ya que al apreciarltis
goza de una gran-libertad de conviccibn, y ademds que no esth
obligado 9, los rigores de ninguna prueba legal.
Estos conceptos, conforme it la gbnesis histbrica de la actio
spolii en el derecho canbnico (l),son aceptados por la doctrina (2)
y por la jurisprudencia (3).
(1) V. Ruffini, Actio apolii (Tur., 1889, p. 448 y sigs., y la mia, Sglva nupCia12's (Tur., 1886), p. 769.
(2) V. Mascardo, op. &t., concl. 1198 (vol. UI, p. 141); Rinaldi, Proprietd
mo6il. 1, p. 394; Mattirolo, 1 (fiqaedic.) nota 4, p. 267; Lonionaco (en Qazz.
trib. Nap. XXIX, 286); Romano, Del possesso (Messina, 1880), p. 169; Coppola,
IZpr. eiv. av. aigretori (Bbnevento, 1891), par. 173, p. 264. En sentido contrario Cesareo-Consoio, Az. possess. (1902), n. 662 y sigs., opina que e l pretor
debe recoger legalmente la prueba del despojo, la prueba contraria y practicar la inspsccin segn las reglas del art. 278 C6d. proc. civ. En este sentido cita la sentencia de la Gas. Roma, 2 de Julio de 1890 (Foro it., 1890,I, 8671,
que, sin embargo, deolara que puade prescindirse slo de 108 trminos y
formas del sistema probatorio comn, Tambin Rioci (V. 111) exige la prueba contraria. Vitali (Dcllrazionedi spoglio, Legge, 1903, col. 302 y dg., n. 10 Y
siguientes), despues de decir que e l Juez puede ordenar el acoeso da1 lugar,
y, odos los testigos sobre el despojo, sin la observanez'ade ninguna fosr~bulz'dad,
incluso ordenar, en contradiccin con la parte, l a reintegracin, que el Magistrado no esta obligado t seguir en la instruccin de la causa el rigor de
los principios ordinarios y que la reintegracin podrt ordenarse por nuevos
informes apreciados por el prudente arbitrio del Magistrado local, opilla,
sin embargo, que e l acta de que habla el art. 68 Ud. proc. civ., para recibir
la prueba de la notoriodad, debo haoers~oontradictoriamcnte con el desboSedo, por exigirlo as e l are, 606, que debe extenderse d la instrucoin.
(8) Recordemos las mdximas siguientes:

28 1

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

Es notable A este propsito, sobrg esta materia, una sentencia

de la Cas. de Turin (l),de la cual, tratandose de un asunto que
presenta poquisimas decisionee, ros parece necesario reproducir
un pasaje que resuelve bastante bien la cuestin en derecho positivo, aun cuando las observaciones sobre el derecho romano sean
acaso menos completas.
La sentencia dice que con el art. 696, Cd. civ., la ley ha que.
rido derogar tambin el derecho romano. Y prosigue despuhs:
{Por cuanto decia la antigua escuela (ley I n eo 33, fJ. de reg. j u ~
ris) cunt de redintegratione agitur P L E N E PJ~OBANDA est. puod si de
t)~,zanutentione. leviores probationes sufjciunt. LO cual suceda, porque la ndole de aquella acci6n era distinta de la actual. Segilin el
derecho romano, una vez admitido el interdicto recuperanda? possessionis, qi~edabaexcluida toda otra accin posesoria; al reintegrado
tena una posesin la cual 6610 la accidn petitoria poda oponerse; en el vigente Cddigo Ee ha cambiado la indole de la accin
y el tenor de la prueba que por el actor ha de prestarse; no mAs
plene probanda est actio, si no puede sta alegame por simple apre.
ciacibri que haga el Magistrado de la notoriedad del despojo. Bajo
este aspecto DO liay violacin de ley que se pueda invocar por ina
observancia de formas al recoger la prueba que debe valer en la
instrucci6n de la causa. La indole de la acci6n de que se trata tolera tambin toda otra especie de prueba que la normal y ordina
ria; cuando el hlagiatrado instruye la causa del modo dado que se
oidne ahora refutando, no desea mas que recoger la sinhple notorie.
dad que la ley iequiere para que la accin pueda ser admitida,
pudiendo para llegar i este fin no parecer necesario y no ser que
rida una prueba ordinaria y formal. No habia, por tanto, forrnali.
dades que obeervar: hay que considerar, en cambio, qite el Jlagis

..

..

a) Para apreciar la notoriedad del despojo por medio de testigos, no se

hace precisa ordenanza de admisin de l a prueba testincal con espeoincaain de los hechos que deban probarse (Uas. Turn, 18 Mayo 1892, Uiur.
!Poror.,
1892, 667).
b) El Juez puede oir 6 los testigos sin el rigor de las formas procesales y
negando la prueba contraria (Gas. Turn, 6 de Agosto de 1900; {d., 1900,
col. 1081; 11 de Junio de 1878; id., 1878, col. 542; 23 de Diciembre de 1881;
<d., 1882, 106).
c) No le ~ s t prohibido
d
al Juez de la aooi6n do despojo apurar, mediante
instrucain regular, la notoriedad del hoaho (Ag. Palorrno, 20 de Noviembre d~ 1897, p09'0 &c., 18B7,1fJ6, motivos).
(1) 28 de Noviembre de 1881 ((Non. M&, 1889, p. 169),

282

LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

trado que decide entre los medios 6 expedientes que poda escoger y emplear para informarse sobre la notoriedad del hecho, escoge el que pudo parecerle mtis practico y expedito para llegar
constatar el extremo simplicisimo que la ley eeala como constitutivo de prueba para esta accin especial; epto es, la notoriedad
misma del despojo, (a).
178 bis. El art. 1445 C6d. civ., consiente 9. la mujer 6 & sus
herederos, en caso de disoluci6n de la comuni6n, repetir el valor
de las cosas muebles pertenecientes 9. aquella y excluidas de la
comunidn, pero que no se encontraran en naturaleza al tiempo (la
la divisidn, pudibndose probar en este caso incluso por notoriedad e l
'
valor de las cosas en cuestibn.
En este caso, la prueba por notoriedad no se refiere para nade
al cariicter sumario del procedimiento, sino al intrinheco de la
prueba. La prueba por notoriedad es una verdadera y propia prueba testifical fundada sobre las noticiaa que puedan tener los testi.
gos, por ciencia propia 6 ajena, del valor de las cosap que no se.
pueden estimar en naturaleza, toda vez que ya no existen (1).
178. El art. 13 del Obdigo de Comercio nos presenta otro ejemplo de notoriedad. Este articulo, despus de haber dicho que la
mujer no puede ser comerciante bin consentimiento expreso 6 tBcito del marido, aade: <Sepresuma el consentimiento del marido
cuando el ejercicio del comercio sea pilblico y notorio> ( b ) .
La adicibn del adjetivo pzblico completa el significado del ad-

(a) En nuestra legislacin procesal hay tambin casos, como en los interdictos, en los que el Juez, para justificar el despojo,'puede prescindir de l a
forma establecida para la prueba, limitandose practicar una mera informacin testifical sin citacin del demandado.-(N. deE T.)
(1) Bianchi, Contr. di matkm., n. 458, p. 597.
(b) Nuestro Cdigo de'Comercio, en su art. 7.O, dispone 6este propqsito:
*Se presumir6 igualmente autorizada para comerciar la mujer casada que,
con conocimiento de su marido, ejerciere el comercio.,
Ademgs, el p6rrafo 2.' del art. 9O
. de dicho Cdigo establece que se presumir6 concedida la licencia que para continuarlo necesita de su marido la
mujer que se hallare ejerciendo el comercio al contraer matrimonio, nterin
dicho marido no publique la cesacin de su mujer en dicho ejercicio en 1%
forma ordenada en el art. 8.O, el cual previene que la revocacin, y por la
tanto, la cesacin, 6 m6s de tomarse razn de ella en el Registro mercantil,
se publicar6 en el peridico oficial del pueblo, si lo hubiere, 6 en otro caso
en el de la provincia, y se anunciar6 ademgs 6 sus corresponsales por medio
de circulares. -(N. del T.)

283
jetivo notorio. Es cierto, empero, que se trata de materia aprecia
ble con gran libertad por e f ~ a ~ i s t r a c(1).
lo
174. El mismo Cbdigo de Comercio nos pone otro ejemplo d e
l a notoriedad.
El art. 688 declara: uSi es notorio, 6 por otros medios se tiene
segura noticia de que un comerciante haya c e ~ a d ode hacer sus
pagos, el Tribunal debe declarar la quiebra de oficio, etc a
Tambin aqui, con relaci6n & los conceptos desenvueltos (z), l a
doctrina y la jurisprudencia ensean que la notoriedad esta constibuida por la difusi6n de la noticia de que ha ocurrido la cesacibn
;
no obstante, no debe descansar obre voces vagas
de los p ~ g o *esto
indeterminadas, que no es raro suelan ser puestas en boga maliciosamente por la envidia y por la maledicencia, sino sobre hechos
precisos y determinados que constituyan la prueba no dudosa de
l a cefiacibn mihma (3).
176. Distinta de la notoriedad es la evidencia (4). Evidentes
son las ver da de^ axiomaticas propias de las varias ciencias ; seria
absurdo deber probar al Juez que no hay efecto ~ i causa,
n
que el
calor dilata los cuerpos, y otras cosas semejantes. Son, en este
sentido, evidentes los hechos que se preeentan 1 Juez como recogidos en las fuentes comunes del eaber hiimano, sirvindose libremente de los medio3 y de los mtodos & los cuales siempre recurre
la ciencia (5).
CAP. 11-ADMXSIN

DE L A PRUEBA

(1) Vidari, Curso de dereci~ocomerciaZ (6." ed.), 1, n. 278, p. 208.209.

(2) V. retro, n. 170.
(3) Luciani, Tratado de la quiebra, 1, n. 173, p. 335, que cita en el mismo
sentido las sentencias: Ap. Lucca, 19 de Mayo de 1852y Ap. Gnova, 7 de Di.
ciembre de 1871; Bonelli, DeZ+fallimento, n. 128, p. 210, es todava m6s riguroso: Notoriedad, dice Vidari, es el conocimiento por parte de muchos; In d f i s i n de
la ~zotz'cia,segn Luciani, Estas definiciones no me parecen adecuadas al caso.
Se alude aquf 6 los hechos reveladores de la insolvencia que so llaman
trcidosos y quelson de dominio pblico. La cesacin de pagos se dice notoria
cuando se manifjesta por va de hechos que se realizan la vista de todos,
pfiblicamente, como la fuga 6.desaparicibn del comerciante en un momento
crtico, la clausura de los escaparates 6 del establecimiento, ti otros, cuando
la plaza los da el significado de implcita confedn de impotencia de pago.
Este es precisamente el momento en que debe intervenir la autoridad para
la protecci6n del inters pciblico y del crdito comercial. I
(4) V. retro, las definiciones de Stryk, n. 170.
(6) Pescatore, Diar. de la8 leyes, 1878, p. 6, y Caa. Palermo, 26 de Diciembre de 189%Montalbano (.Poro aicil., 1893, p. 2). Los hechos histrf~ospertenecen 6 la categora de los hechos evidentes, no por s, sino por necesidad y

284

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

La evidencia, dice Ellero, es el grado de certeza que se tiene

e n los conocimientos en que estft impreso (1)el sello de la verdad.
Por tanto, estfi dispensada de prueba (2).
E n algunos casos la ley exige que los hechos determinados
para producir determinadas consecuencias, sean evidellles.
As el art. 224, C6d. civ., consiente al padre en el ejercicio de
l a patria potestad realizar actos que excedan de la simple administraci6n 6610 por causa de necesidad 6 de utilidad evidente y
previa autorizacibn del Tribunal-el art. 259, C6d. civ., permite
la continuacin del ejercicio del comercio 6 industria que 60 encuentre en el patrimonio del menor, cuando haya utilidad evidente
para el mismo-; el art, 682 exige un grave y evidetzle motivo de
utilidad general del municipio para contradecir la facultad del retiro de la comuni6n del pasto. Asf el art. 584 Cbd. proc. civ. dispone: ccuando la pignoracf6n resulte evidenkemente excesiva, la
autoridad judicial podrb reducirla, seg6n las circiinstancias*. Y de
un modo anhlogo, el art. 2083 C6d. civ. dice: usi un acreedor sin
hipoteca pide la subasta de bienes no comprendidoo en un solo
cultivo, y cuyo valor es evidentemente superior al necesario para el
pago de ~ i ucrdito y de los creditos hipotecarios inscritos sobre 10s
mismos bienes, el Tribunal, B instancia del deudor, puede limitar
la subasta 9. lo que estime suficientes. A E I tambibn,
~
cuando el
comprador, sin esperar el resultado del juicio de gradacibn, quiere
librarse del pago de los intereses del precio de la venta, puede
pedir, Y el Tribunal, mediante relaci6n del Juez delegado, ordenar
que se pague dicho precio d los acreedores privilegiados 6 hipotecarios evidentenzente anteriores y ciertos (art. 723 C6d. proc civ.).
La misma expresibn Fe encuentra en el art. 724 C6d. proc. civ.
En estos casos, creemos que la evidencia encierra en si dos conceptos. Seg6n el primero, la evidencia debe ya constar en el esta.
.do de los ailtos; seg6n el segundo, debe constar de modo cierto Y
absoluto. No se admitirn, pues, pruebas leviores (8).
f ~ e r z ade las cosas. De la liistoria como medio de prueba Iiablaremos en Su
lugar. V. vol. iii (l.' edia), n. 92.
(1) Trat. cr+im.,p. 97.
(2) Portalis, 02. cit., p. 455; Gas. P1. en T m . V . . , 1892, p. 228.
(3) V. n. 352, y, en el caeo del art. 667, conf. Ap. Parma, 6 de Agoeto
de 1868 (Anm., 11, i60), que requiere pruebas prontas y olarlsimas para Ju8tiBcar el exceso en la acumulacin de diversos medio8 de ejecucin autoriza.
dos por la ley. A esta sentencia se adhiere Mattirolo (V. n. 443,4.' ed.). Ni

CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

285

176. Los hechos que se ha11 de probar deben ser posibles.

La posibilidad de los hechos no se confunde con su probabili.
dad 6 verosimilitud, y tanto menoe debe confundirse la prueba d e
ULI hecho imposible con la prueba imposible: la prueba imposible
es, sin embargo, una necesidad siempre, y quien no la prekta su.
cumbe (1); la prueba de un hecho imposible es indtil.
En cuanto los hechos imposibles, iniltil es demostrar que n~
pueden ser objeto idbneo de prueba,
Stulirt Mil1 (2) llama imposibles los hechos cuya existencia
contrariaria cualquiera induccidn completa, esto es, que debilitaria
la prueba mAs concluyente que nosotros pudikramos tener de una
verdad universal.
Querer probar con testigos de visa hechos que se elevan ti m i s
de cien aos (3); querer deducir de un estado fisico actual un estado fitiico anterior, cuando el actual estado no puede atestiguarle:
he aqui dos ejemplos de pruebas imposibles. De lasegunda de estas hip6tesis hubo de ocuparse la Casaci6n de Turin (4).
Ticio, por ejemplo, pretende tener una servidumbre, en fuerza
de la cual los Arboles de su fundo pueden extenderse sobre e l fundo
vecino. Afirma haber adquirido por prescripcibn tal ~ervidumbre.
La prueba que quiere dar de que ha m8s de treinta aos que ~e extendian las ramas, sac8ndola de la extensidn actual mediante cre.
cimiento, es una prueba imposible, porque las ramas de 30s irbo-

la doctrina ni la jurisprudencia, que sepamos, lian examinado el significado

probatorio de la expresin evidencia usada en los artfculos recordados.
(1) Ap. Turn, 4 de Octubre de 1889, Secco.Suardo (Jur. Tur., 1890, p. 64);
Ap. Roma, 23 de Mayo de 1891; Tivaroni (Ley, 1891,1I, 123). V. retro, n. 101.
(2) Op. czt., U[, 170, nota.
(3) Gas. hp., 20 de Abril de 1896 (Gazz. Pvoc., XXVII, 617); Cas. Tudn,
26 de Nayo de 1886, Provera (Jzlt.. Xur., 1886, p. 533); Cas. Turfn, 31 de Mayo
,de 1893, Gaffodio (Bet., 1893,I, l."col, 1278); Ap. Turfn, 4 de Febrero de 1887,
Avogadro (Jur. Tur., XXIV, 240); 22 de Julio de 1887; De Andreis (Ih,XXIV;
603); Ap. Casalia, 20 de Octubre de 1893, Cavalotti (Bet., 1894,I, 2, col. 152).
A este propsito es de notar una mxima de la Corte de Ap. de Palermo,
13 de Diciembre de 1883; Lanzafame ( C h . jwr., 1884, p. 112), que en nada contradice la indicada en el texto, porque la especie es diversa. Dioha Corte
decide que en 1883 no es imposible la prueba testifical del uso de una servi.
dumbre por treinta aos, anteriores t 1819, pudi6ndose enoontrar hombres
de edad avanzada que depongan sobre aquel uso como observado por ellos
6 atestiguado por sus mayores.
(4) Sentencia de 5 de Julio de 1888, Longhi (Jw. 5%r., 1888, p. &O).

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

286
les crecen y se alargan cada ao, sin que sea posible por la longi tud actual determinar la de treinta aos atrds.
Con todo, como lo imposible en sentido absoluto no se tendrh
mhs que en casos raros, en los cualee no puede nacer la duda, no
nos parece inoportuno invacar del Juez la amplitud de criterio,
por la cual, haciendo abstraccidn de las consecuencias que atribuya ii los cdlculos de probabilidad de su mente, no se resuelva por
la imposibilidad sino cuando la misma exista seguramente.
177. No hay que confundir, dice exactamente Stuart Mil1 (l),
el concepto de lo imposible con las pretendidas imposibilidades,
que no tienen otro fundamento que nuestra ignorancia de una
causa capaz de producir deterniinados efectos. Por esto es distinta
d e la imposibilidad la dijcultad intrinseca de la prueba (obstculo
de medio), 6 la improbabilidad 6 invetosimilitud de los hechos ju.
ridicos que se han de probar (obstculo de hecho) (2).
Estos obstSiculos no deben impedir la proposici6n de la prueba,
y ei el Juez se dejase conducir por ellos ii rechazar la prueba pro.
puesta, su acuerdo seria contrario L la ley (3).
La raz6n del principio es muy sencilla: lo que parece dificil
puede ser fdcil; lo que parece inveroslmif, puede ser verdadero.
El juicio de hip6tesis no puede prevalecer ante el de hechos. Ciertamente la apreciaci6n de las pruebas no podrh estar separada de
la legitima influencia de la verosimilitud; pero admitir prueban
no es apreciarlas.
El Juez no puede rechazar la admisi6n de un medio de prueba
$. pretexto de una convicci6n contraria, fundada anticipadamente
sobre simples presunciones de verosimilitud: la razbn juridica no

(1) Op. y Zoc. cit.

(2) La regla expuesta sirve para cualquier espeoie de improbalidad, as
para la que tiene contra s i un gran nmero de casos, como para la que surge
aontra una ley determinada, pero susceptible d e excepcin. As lo distingue
Stuart-Mill, 11,p. 173.
(3) Gas. Roma, 6 d e Junio d e 1903 (Zegge, 1903,1886); Gas. Palermo, 23 de
Julio de 1903 (id., 1903,2123); Gas. Turn, 17 de Febrero de 1879 (Bet., XXXU,
1,729); 12 de Febrero de 1880 (Ley, 1880,I, 731); 7 de Abril d s 1884 (Jur. S'us..,
1884,'~.468); 31 de Diciembre de 1887; 20 de Marzo de 1888; 19 de Mayo de 1888
(B.,
1888, p, 116,214,484); 26 de Marzo de 1889; 8 de Agosto d e 18S9 (B.,
XXVI,
428,730); 26 de Junio de 1893 (Ib., 1893,943); 29 de Abril de 1892 (a.,
1892,
p. 620); 6 de Abril da 1891 (Ib., 1891, p. 496); 26 de Junio de 1891 (Mon.Mil.,
32, p. 567); Ag. Venecia, 1
.
' da Septiembre de 1891 (Z'mni Ven., 1891, p. 617);
Ap. GBnova, 21 de n'oviembre de 18% (Tmi Gen., 1896, 680).

CAP. 11-ADMISI~N DE L A PRUEBA

287

tolera que las apariencias sean preferidas en los juicios & la ver.
dad que se ofrece establecer: el art. 1312, C6d. civ., reconoce en
el litigante el derecho de probar su empeo independientemente
de la condicion de verosimilitud del mismo '(a).
Xstas conclusiones son indiscutibles en materia civil, y pueden argumentarse h contrario de los arta. 1847 y 1532, C6d. civ.
pero pueden sufrir una derogaci6n por la priebs testifical en
materia mercantil.
En lo civil, salvo los casos de excepci6n del art. 1341, la prueba
testifical es de derecho.
En los casos de excepci6n en las materias civiles esta prohibida; en los mismos casos, en materia comercial, no e ~ t hprohbicia, sino que es licita: con todo no es de derecho. El admitirla
corresponde al poder del Juez. Ahora bien: si el Juez en materia
comercial rechaza la prueba testifical, porque la estime dificil 6
dirigida & probar hechos inverosimiles, ,lo podrh hacer.
Pero lo podrh hacer como lo podria hacer tambidn aduciendo
otros motivos, 6 no aducidndolos, porque se trata de rin poder dis.
crecional que le confia la ley. (1)..
176. Los hechos que se han de probar deben ser inJEuyenles (2) (b). Usamos esta palabra en vez de la de relevanies, que po(a) SegCln nuestro derecho procesal, los Jueces y Tribunales no pueden
repeler ninguna prueba, 5 no ser que resulte impertinente 6 intil para los
fines de la litis, 6 que no est autorizada por la ley, como, por ejemplo, en
el caso de exigirse nuevas posiciones sobre Iiechos que hayan sido ya una
voz objeto de ellas 6 que se pidan mas deuna vez por cada parte despus de
terminado el perodo de pruaba (art. 594 de la ley de Enjuiciamiento civil),
6 en el de proponerse prueba testifical sobre hechos probados por confesidn
Judicial (art. 637 de dicha ley).-(N. de.?T.)
(1) V. vol. I V (1." edic., n. 108).
(2) Berriat Saint Prix, Curso de proc. civ. (Bruselas, 1837), p. 200, 201, siguiendo Pigeau (1, n. 176)) observa que los heclios doben ser pertinettes (es
decir, relativos la causa) y conclz~yentes(es decir, tales que su existencia
pueda ayudar 5i la resoluoidn de la misma). La pertinencia ser, pues, el
gnero; la cualidad de concluyentes, la especie; la frase eci~osinfltcyentes,por
nosotros aceptada, comprende ambas hiptesis. El art. 275 de la Ord. austr.
do 1896, exige expresamente la influencia de los hechos probatorios.
(b) En nuestra legislacin procesal tambin necesitan ser inJIuyentes los
hechos para que pueda considerrseles como objeto idneo de prueba, pues
se@n el art. 565 de la ley de Enjuiciamiento civil, las pruebas han de conorotarse los hechos definitivamente fijados en los escritos que ponen trmino de una y otra parte 5 la litis, y como, fi tenor del 648, esos hechos han
de limitarse los puntos objeto del debate judicial, desde luego se com-

288

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

dria inducir al error, de euponer que debe ser grande la influencia

del hecho deducido (1).
Que el hecho que se quiere probar debe ser influyente, es claro;
la prueba es una deducci6n de un hecho conocido ti uno deficonocido; si falta la relacibn, la deducci6n es imposible; admitir la
prueba en este caso seria hacer perder el tiempo ti los Jueces y ti
las partes, y hacer interminables los juicios (2).
La cualidad que tiene el hecho de ser influyente, conclnyente
6 pertinente, estti determinada por la cualidad del derecho cuyos
extremos se quieren probar; el juicio relativo es todo de hecho, y
si hay copa que maraville, es que deban las ca~acionesrepetir con
frecuencia este axioma jamhs desmentido.
El concepto de la influencia de la prueba es absolutamente relativo: depende de la cualidad del hecho y del grado de inatrucci6ti en que se halle la controversia. S i se excluye el juramento
decisorio, que debe, no 8610 ser influyente, sino verdaderamente
decisorio, la influencia necesaria para admitir los otros medios de
prueba debe interpretarse con toda amplitud.
La jurieprudencia reconoci6 y aplic6 siempre 9; este prnp6eito
l a mdxima de derecho comdn! Probafiones swnt adntittenda quando
possunt puopuo modo ad causam conferre etiam pro solo adntiviiculo ve2
co)!jectura (3).
prende que, debiendo decidir la sentencia sobre todos los puntos litigiosos
que hubieren sido objeto del mismo, todas las pruebas cuya proposicin
perinite la citada ley tienen que hacer referencia 6 fiechos de influjo en l a
decisi6n del juicio: como que han de ser todos ellos objeto de resolucin en
l a sentencia.-(N del T.)
(1) Eete juicio sera errneo; por esto exactamente l a Casacin de Turn,
do 26 do Octubre de 1887 (&r. Tur,, 1887>p. 7G4), casG una senteiioia que
bqba rechazado una prueba porque los hechos deducidos eran en mlxima
parte no concluyentes, lo que quiere decir que en mnima parte eran concliiyontes, ;y por tanto, deban ser admitidos.
(2) De Rosa, Civilie decretown praxis (Ntp., 1773, cap. VI, n. 13). Dice aoertadamente Bentham, Prmvee (Bruselas, 1840,II, p. 78): *Los teqtimonios im*
aertinentes daan m6s que los siipbrfluos. Estos producen a l Juez una p6rdid a de tiempo y las partes gaetos, molestias y retrasos; pero los primeros,
ademgs de estos inconvenientes, tienen el de cubrir las causas de nubes Y de
orear incidentes en los cuales se llena el espritu de los Jueces de dudas Y
vaci1aCiones.v
(8) Arg. de la Ley 21, a. Deprobnt.; Gas. Roma, 2 d e Diciembre de 187%
Tartufari (Ley, 1880, 1,848); 10 do Abril de 1898, Brunenghi (Co~teRuprenaa,
Materia civil, 1898, U[, 185); $2 a@Mayo de 1896, Castiglione (Ley, 187G,X, 766);

289
La Cas. de Florencia, acogiendo la opinin indicada, ha observado exactamente que el rechazar una deduccin slo porque no
conduce 9, la plena prueba de la demanda, es una ilegtima coartacin de las pruebas; es una injusta privacin de la facultad de
la parte deductora PL completarlas, siendo necesario, con otros me.
dios coneentidos por la ley. La prueba debe convencer el Animo
del que juzga; pero es indiferente que esta conviccin se funde en
las escrituras, en las confesiones, en los testimonios, en el examen
de las causas impulsoras, en la lgica inexorable de los hechos,
.en los indicios (1).
179. A la regla expuesta sobre la influencia que deben tener
los hechos deducidos, para que sean objeto idneo de prueba, se
quiere hacer una excepci6n para los juicios ejecutivos.
Es verdad que la investigacin d este propbsito tiende B asegurar cuhles nzedis de prueba han de admitirse en los juicioa de ejacucin, si eon slo las pruebas preconstituidas 6 lo son tambibn
las simples; pero ya que el carcter de estos medios de prueba determina BU admisibilidad, nada debemos indicar por ahora en este
respecto.
La enseanza que prevaldce, suponiendo que en sede ejecutiva
s610 0% pueden proponer excepciones contra un titulo contractual
6 contra una sentencia por hechos pos~eriore~
& la misma, afirma
que las pru~basde estas excepciouea deben ser prontas, fdciles
y seguras (2).
Y como e ~ t norma
a
no est& escrita en la ley, se recurre 9. la
analogia del art. 334, Cd. com., y B la jurisprudencia anterior 9,
los Cdigos.
Paro es fzlcil responder: el art. 324 esta escrito para la ejecuCAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

Gas. Turn, 8 do Noviembre de 1877 (Dinr. T9-ib. Hit., 1877, p. 1206); 22 da

Junio de 1880, Socco Suardo (Juv. Tuv., 1881, p. 42); Ap. Milbn, 27 do Marzo
de 1882, Villa IMow. Mil*, 1882, p. 487); Ap. dnoona, 24 de Enero de 1880, Massari (Ley,1880, i,703); AP: Veneoia, 20 d e Abril de 1880 (Han. giur. 'Vw., 1880,
p. 327); Ap, Gnova, 3 d e Dioiembr~de 1886 (Zco gela, ch., 1886, p. 44).
(1) Gas. Pl., 2.2 de Enero de 1882, Del Mercato (Tm. Tm., 1882, p. 91).
( 2 ) Mattirolo, V ( L a edic.), n , 280; Uesnreo.Oonso10, T~attatodella eepropriazione (Turin, 1891), 1, p. 108,106, n, 6; Vitali, en la Baxx. Xeg., 1880, p. 161);
Oas. Florencia, 19 de Enero d e 1888 (Bett., 1888,1,1, col. 886); Ag. Uaaalia, 18
'de Febrero de 18.14 (ffiw. Ilae., 1894, col, 72); Ons. F1., 59 de Enero de 1888
(I;egge, 1888, 1, 296); Ag. Turln, 6 de Elepti&imbrsaIls 1881 (W.Por., 1881,
p, 680), oon nota que oontleno muohps OtGaej Trib. BoXoaia, %7 &e Insro
d e 1880 (Rb.Bol., 1880, p. 188).

1B

L ~ R . 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

290
cin d3 la letra de cambio, y como Bsta es titulo ejecutivo (articulo 323), es claro que el art. 824, en cuanto requiere pruebas
liquidas y de pr0nt.a eolucin, dicta una dieposicin especial que
no es propia de todos los juicios ejecutivos.
En cuanto fi la jurisprudepcia anterior rl los Cdigos, Mortara (1) demuestra muy bien que no puede invocarse, porque
mientras en nuestro C6digo es maxima que la oposicin del deu
dor no su~pendeel proceso ejecutivo, en el derecho antiguo regia
la mhxirna contraria, explicdndose entoncev muy bien la conve
niencia de limitar al oponente el rlmbito de las excepciones y
pruebas.
Aoi es que considerarnos preferible la opinin de que las excepciones en, sede ejecutiva pueden demostrarse con todo medio de
prueba licito segiin los principios generales. A esta 0pini6n no le
falta el subfiidio de la jurisprudencia.
La Casacin de Roma (2) observa Fer antigua Deoria, inexistente
en nuestrorr tiempos, la que afirma no Rer admisibles en los juicios
ejecutivos, sino las excepciones que Re prueben inco~tinenti.Pero,
aade, actualmente no e8 asi: el derecho procesal moderno, aparte
de ebpecialisimas limitaciones, admite, sin distincidn de jiiicios
ni de la gravedad mayor 6 menor de la materia, el uso de las excepciones, con las cuales el demandado pueda frustrar la accip
de la parte contraria.
Andlogamente, la Corte de Apelacin de Florencia (3) nota que
es innegable que bajo el imperio de la. precedente legislacion en
los juicios ejecutivos no podian,acogerfie excepciones cuya prueba
clara y c.on@leta no pudiera prestar itrconiit~entila parte que las opo,
nia Pero en orden al actual C6d de Proc. civ., cualquiera oposicibn vale para su~penderla ejecucin, con tal que sea propue~ta
en el trmino de treinta dias defide la notificacin de la prov.en
cia, aiinque las excepcionee sobre la8 cuales se funda no pean concretas y de pronta soluoi6r1, y no resulten de titulo igualmente
ejecutivo.
En fin: la. Corte de Apelacin de Roma (4), con expreai6n m&s
general, e ~ t i m aalegwbles todas las excepciones que se podrian
proponer en juicio ordinario.

(1) Biv. it. per le 8c. gittrid., Y,p. 280 y sigs.

(2) 8 d e Enero d e 1831, Pantaneti (Xey, 1881,I, 608).
(8) 81 d e J u n i o d e 1881, Bandlnq(A?a., 1881, p. 280).
(4) 7 de Febrero d e 1889, Guarrasi (Pm. Rom., 1888, p. 42).

291
Hemos querido exponer textualmente las sentencias 9. que nos
adhermor;, porque esthn en contradicci6n con l a teoria aceptada
tradicionalmente. Pero una vez qiie tal teoria no tiene base en l a
ley, la cual no reproduce las prohibiciones contenidas en las pre.
cedentes; ya. que un titulo ejecutivo, como dice bien Cesareo Con.
solo (l),confirma la existencia de un crdito en un momento dado
(qiie es el de la formaci6n del miemo), mientrae posteriormente
e ; crdito puede sufrir todas las modificaciones que ulteriores he.
chos jurdicos hacen posibles; y ya que la exi~tenciade un titulo
~i bien constituye la prueba de un derecho no quita el derecho 9,
l n contraprueba, nosotros no aceptamos la teoria qiie prevalece.
No se aduzcan'tampoco los inconvenientes que surgiran en su
.coiitra.
Sin poner en duda ni uno de ellos, es fhcil observar que todos
pr.)ceden del viciosisimo orden del proceriimiento ejecutivo i t a
liano, al cual deben poner remedio, no loa intrpretes forzando la
ley, sino el legislador corrigihndola.
Notemoq, en fin, qiie el mismo Mattirolo (2) admite que de.
be11resolver~een el juicio de gradaci6n las cuestione8 relativas B
la sub~istenciade los crditos inbcritos, aun siendo de larga inda.
gacibn y no susceptibles da tier definidos prontamente.
Una hipbteeis anAloga A las precedentes la ofrece el caso d e
ol~osicibnal precio de la venta (art. (346,C6d. proc. civ.).
Es inhxima unhnime que el acreedor oponente no necesita ti
tiilo ejecutivo, pero, por el contrario, se d i ~ p u t asi el crdito debe
re- ultar de pruebas ciertas y seguras, so pena de devolucidn al proceilimieato ordinario. Alguien opina por la necesidad de priiebae
ciertan,y segiirm, d ~ d la
a necesaria solicitud del juicio ejecutivo;
pero prevalece la enseanza de yue no se requieren talea pruebas,
eisndo la razbn mhs persuasiva el ~iilenciode la ley, d la cual se
ailden razones 16gicas y de convanienciri. (8).
180, Ningiin otro requisito eiJ iitlcesario: el hecho puede ser
delictuo~o6 inmoral: no importa, 9. menos que la ley contenga una
pn hibicibn, como ofrece ejemplo de ello el art. 1384 del C6d. civ.,
prirn el juramento que no puedo dvEerir,se sobre un hticho delicCAP, II-ADMISI~N

DE ~4 PRUEBA

Op. y loe. cit.

V I (B.* eclic.), n. 816.
(3) V., por todos, Mattirolo (v), 4.* eclic., n. 988,989.

(1)
(8)

292 -

LIB.1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

tivo (1); ejemplo que, como veremos, no se podria ciertamente extender al interrogatorio (2).

Del tiemwo en relacidn con la admisidn de los medios de prueba.

SUMARIO
181. Divisiones de la materia.
A. Tiempo pare la admih6.n de loa medios de prueba en el juicio.

182. Distinciones necesarias.

183. a. Juicio recusatorio.
184, b. Juicio en general. Sistemas segn los cuales la prueba debe proponerse al comienzo del litigio. Crtica.
185, Plazo para la admisin de los medios de prueba en el procedimiento
sumario.
186, Plazo para la admisi6n de los medios de prueba en el procedimiento
formal.
187. Que sean los nuevos documentos que no puedan presentarse cuando se ha
hecho firme la inscripcin de la causa en lista. Doctrina comn.
188. Documentos que justifican la legitimidad de la persona de los litigan.
tes; por ejemplo: documento autorizando al Sndico para comparecer en juicio.
189. Actas de pruebas simples formadas en el juicio.
190. Documentos con carcter absoluto decisorio.
191. Documentos formados despues del da en que se cerr la inscripain
del asunto en lista.
192. Documentos no presentados por retraso en su remisin.
193. Derechos de la parte contraria en los casos de los nms. 190 y 191.
194. Efectos de la prohibicin contenida an los arts. 175 y 176 del Cdigo de
procedimientos civiles.
195. Plazo para la proposicin de medios de prueba antes que la inscripcin
de la causa en lista se haga firme.
196. Si en la tramitacin de los incidentes son aplicables las disposiciones
de los arts. 176 y 176 del Cdigo de procedimientos civiles.
197. Opinin afirmativa; argumentos que la demuestran.
198. Opinin negativa; argumentos que la demuestran; examen de una objecin de Mortara.
199. Si son admisibles nuevas pruebas cuando las partes son enviadas aI
Tribunal Colegiado para la admisin del incidente, y el valor que
tengan.
200, Solucin negativa.
-

(1) V. vol. U: (1," edia.), n. 182 y sfg.

(2) V. n. 616.

CAP. 11-ADMISI~N DE L A PRUEBA

293

201. Si en la comparecencia de que trata el art. 174 del Cdigo de procedi-

mientos civiles se pueden proponer nuevas pruebas; Boluci6n afirmativa.

202. Plazo para la admisidn de medios de prueba ante Juez nico.
203. Plamo para la admisidn de medios de prueba en los procedimientos especiales.
B. T;einpo para la admisin de Za pmeba en los juicios sucesivos.

a. Juicios de apelacin.
204. Resea histrica del principio que admite en la apelacin nuevos me-

dios de prueba.
205. Legislacin moderna comparada.
206. Critica del sistema del legislador italiano.
207. La produccin de nuevas pruebas es una facultad, no una obligacin

de la parte.
208. Sonpruebas nuevas las que hubieran podido proponerse en primera ins-

tancia y no lo fueron por negligencia 6 error de las partes.

209. Son tambinpruebas nuevas las que hubieran podido practicarse en primera instancia y no lo fueron por voluntad de la parte 5 causa de

irregularidades fiscales.
210. Son pruebas nwevas las que se practican con medio ya mjerinzentado pero

con objeto distinto.

211. Las nuevas pruebas son admisibles en apelacidn si el actor en el primer

juicio no dedujese prueba&

212. Una segunda prueba sobre los mismos hechos no es una nueva prueba.
213. Nosesprueba nueva la contraprueba ,que debi practicarse en primera

instancia.
214. Si la decisin sobre la cualidad de prueba nueva es juicio de hecho 6 de

derecho.
b. Juicio de revocacin.

fndole de nuestro estudio.

Medios de prueba admisibles para aprobar el dolo.
Medios de prueba en caso de documento falso.
Qu cosa es el documento ffloviter repertum.
S i debe exhibirse el documento noviter repertunt.
E1 documento lioviter repcrtum en los juicios de revooacidn ante el Tribunal do Cuentas.
221. La prueba del orror do heclio.
222. La prueba del error de hecho en los jiiicios de revocacin ante el Tribunal de Cuentas.
c. Juicio de casaci6n.
223. Las pruebas nuevas ante la casacidn y la Seccidn 4.& del Oonsejo de
Estado.
d. Juicio de remisin 6 devolucin.
224, Las pruebas nuevas en los juicios de remisin; opiniones rciepectivae.
225. Las pruebas nuevas ordenadas de oicio por el Juez de rclmisin.
226. Las prusbas nuevas por iniciativa do lar parles, pueden decidirse en e1
juicio de remisin.
216.
216.
217.
218.
219.
220.

294

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

227. Sin distinguir que en el primer juicio haya habido instruccin ordinaria 6 sumaria.

181. 'La determinacin del tiempo en que debe la parte proponer los medios de prueba, cuya admiai6n pide, es diversa, seg6n
que examinemos el juicio en si mismo, 6 los que como los incidentes son consecuencia del primero.
De aqui la natural divi~i6ndel phrrafo en dos tratados.
A,-,Tiempo para la adnzisidn de los medios.de prueba en el juicio.
182. TambiBn aqui tenemos que examinar dos hipdtesis: la relativa al juicio de recusacin y la relativa 9, los juicios en general.
Debem'os, sin embargo, advertir, para que no Ee nos argulan
omisiones, que el trmino para ejercitar la accidn es distinto (le1
termino para la admisidn de los medios de prueba.
183. a) Juicio de recusacid~t9 de accin civil contra tos Magistr-ados.-En el juicio de rccusacidlz y en el de acci6n civil contra los
Magistrados, la ley, para dejar B galvo el respeto debido 9. la 1 ersona de los Magistrados, y en consideraci6nl al que se quiere teiierit la Magistratura, fija trminos perentorios para la presentacin
del acta de recusacin (airts. 121. y 122, C6d. proc. civ.), y del recurso para obtener la autorizacidn para el ejercicio de la accibn oivil (art. 7r6, Cdd. proc. civ.). Y una vez que este acta debe ii-idi.
car los medios de prueba, claro est&que no se pueden aadir otrus,
tranacurridos dichos trminos (1) (a).
(1) Mattirolo, 1 (Laedic.), n. 1083; I V (4." edic.), n. 1299; Cuzzeri, art. 123,
n. 3; Borsari, Com.pr. civ., 1, sobre el art. 121.
(a) En nuestro procedimiento, la recusacicn, tanto de los Magistrados,
Jueces y asesores encargados de conocer y resolver las c11e;tiones judisiales, como de los auxiliares de los Tribunales y Ju~gados,no constituyo un
verdadero juicio, sino una incidencia de aquel en quo es ejercitado el dorecho de recusar, estando sometida & distinta tramitacin segn la condicin
del recusado y la causa en que se funde, si bien ha de sustanciarse en pieza
separada y sin suspensin del juicio hasta la citacin para la sentencia definitiva, en cuyo estado se suspenderdn las actuaciones Iiasta la resolucin
del incidente, si es que antes no lo liubiere sido.
E1 tt. 5.O del libro l." de la ley de Enjuiciamiento civil detorniina e l grocedimiento que deba seguirse en cada uno de los distintos casos de recusacin admitidos por la misma, y limitndonos ahora la parte relativa & la
groposicidn y admisin dg las pruebas correapondientes, debenios indicar
que, consltituyendo una de las mas importantes reformas en la mateda, introducidas por la vigente ioy de Enjuioiamiento oivi, la supresin de la

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

295

Dada la especial naturaleza del procedimiento, y los motivos

de las disposiciones de la ley, seria absurda una opini6n contraria.
184. b) Juicio en general.-En los juicios en general, el proce.
dirniento moderno rechaza las restricciones introducidas en otros
procedimientos.
En el derecho comiln, era costumbre de los J u e c e ~fijar un tr .
mino para la presentaci6n de las pruebas, transcurrido el oual n i n guna otra se admita (1)(a).
recusacin sin causa, es reqiiisito indispensable el recibimiento del incidente prueba para la jiistificacin de la que la motive, si sta no hubiere
sido reconocida por el recusado.
El procedimiento para la articulacin y admisin de dichas pruebas es
distinto sagn los casos. Si el recusado fuere algn'Magictrado, un Juez de
primera instancia, 6 un Juez municipal y su asesor cuando intervinieren
por sustitucin de aqul, y el recusado no estimar? procedente la causa alegada por no hallarse comprendido en la msma, se recibirn los autos 4
prueba por trmino de diez das improrrogables cuando la recusacin se
funda en hechos que no esten justificados y no hayan sido reconocidos poin
el recusado.
Si e1 recusado fuere un Juez municipal que no innterviniere por sustitucin del de primera instancia, stno Qnasuntos de su propia competencia, y
no fuese considerada colno legtima la causa alegada para ello, se convocar
ri las parteg una comparecencia, que Iiabr de tener lugar dentro de 10s
seis das siguientes, y en ella, despus de oir las rnisxnas, se reoibiran las
pruebas que se ofre~cansobre la causa de la recusacin cuando la cuestin
sea de hecho.-(N. del T.)
(1) Scaccia, De judiciis, 1, cap. XL, n. XIT, f. 166.
(a) En el sistema de enjuiciar establecido por nuestro derecho procesal,
tambin se fija un trmino preciso improrrogable dentro da1 cual deben
ser articuladas todas las pruebas de que intenten valerse las partes, con l a
sola excepcidn que ms adelante indicaremos.
Si el juicio es el ordinario de mayor chanta, tipo al oual han de ajustarse en lo posible los doms, despus de la discusi6n escrita do las partes,
y fijados por stas definitivamente los puntos de lieclio y de derecho objeto
del debate, se reciben los autos pruebaen los casos que proceda, dividindose el trmino probatorio en dos perodos distintos, estando destinado el
primero la articulacin 6 proposicin de las pruebas, y el segundo 6 la
prctica de las mismas.
Todas las que intente u~ilizarcada parte habrn de ser propuestas en dicho primer perodo, sin que pueda reservarse para ooasin distinta la arti.
cuiacin de las mismas. Sin embargo, cuando alguno de los litigantea ~ 0 l i citare alguna diligencia de prueba dentro de los tras dltimos dlafd de dicho
porodo, podrb. la parte contraria proponer, dentro de los tros dfas siguientes al de la entrega de la copia del, e s ~ ~ ila~ puoba
o,
que le oonvonga sobre
los miemoa~l~echos.
Transcurrido este dleimo plaso, y en otro oaso el do veinte dfae que Oomo

246

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

El docto profesor Pertile observa que las leyes de fines del siglo pasado y de los primeros lustros del presente, prescribieron
que el actor deba proponer al principio del pleito todas las pruebas & las cuales quieiera recurrir en justificacin de su demanda,
obligando a1 demandado 9, hacer otro tanto por las que hubiera
podido
invocar en apoyo de su defensa (1).
'
El sistema de estas leyes, inspirado en un concepto justo tericamente, acaba en la practica por resultar perjudicial.
La mejor garantia contra la mala fe que aquellas leyes quisieron obtener, se consigue tambin por las modernas que dejan
cierta elasticidad de tiempo para presentar las pruebas.
AdemBs, suele ocurrir que en el desarrollo del juicio la demanda y las excepciones, asi en sus elementos de hecho como en
su caracter juridico, varen a6n sustarihialmente, y entonces es
patente la necesidad de procurarse armas iddneas con que combatir las nuevas del adveirsario (a).
plazo maximo se seala al mismo, quedar4 cerrado definitivamente el primer perodo, y en adelante no podra articularse por las partes ninguna
nueva prueba en la primera instancia. Sin embargo, la confesin en juicio
puede utilizarse hasta la citacln para sentencia.
Si el juicio fuere de menor cuanta, el sistema que ha de seguirse es el
mismo, dividiendose igualmente en dos p~rodosdistintos el termino probatorio, slo que el primero, 6 sea el de proposicin de pruebas, es mucho
mas breve, estando reducido 6 s610 seis das, dentro de los cuales cada parte
debe proponer toda la que la interese, no permitindose, pasado dicho plazo,
articular prueba nueva ni adicionar la propuesta, exceptuando de esta prohibicin tan. s610 los documentos que se hallaren en alguno de los casos del
art. 506 de la ley de Enjuiciamiento civil, de que en otra nota hemos de
ocuparnos, 109 cuales, tanto en el juicio de mayor como en el de menor
cuanta, podrkn ser presentados en la primera instancia hasta la citacin
para sentencia en el primer caso, y para la comparecencia en el segundo,
y hasta la citacin para sentencia en l a segunda instanoia en ambas clases
de juicio.
Si el juicio fuere verbal, se propondran las pruebas en la comparecencia
sealada para la celebracin del mismo. Y por ltimo, si se tratase de un
incidente, en dicho caso el termino probatorio es comn para articular y
practicar las pruebas que se utilizaren, pero no pueden ser articuladas fuera
d e dicho trmino.-(N. del T.)
(1) Op. cit., VI, 11, par. 286, p. 651, y nota 20-(2.C edic.). El vigente 06digo proc. civ. obliga t la parte 6 presentar en el acto de la peticin todos
los documentos sobre los cuales la acci6n esta fundada (art. 76).
(a) Por estas mismas razones nuestra ley de E@uiciamiento aivll no admite e l reaibimien~odel juiaio 6 prueba haeta Qsgu6s de quedar definiti-

29 7
En nuestra ley, la instruccin de la causa permanece abierta
por un periodo diverso, seg6n las varias especies de procedimientos, y ninguna limitacin es licita sino la8 contenidas eh la ley.
De aqui, que haya resuelto la Casacin de Turin, con mucha
exactitud, que el eXigir que la prueba sea prestada con la demanda,
aparte de que es pretender lo que ninguna ley impone, es querer
cerrar el camino en la generalidad de los casos de hacer valer en
juicio u n derecho que se cree lesionado y de~conocido(1);que el
pretender que las excepciones se acompaen desde luego con la
prueba oportuna, treria subvertir la economia del juicio, y de una
institucin de justicia y de orden hariase un campo lleno de ase.chanzas y de sorpresas (2) (a).
CAP. 11-ADMISI~N

DE L A PRUEBA

vamentp planteada la litis por la fijacin definitiva de los puntos de hecho

.y de derecho objeto del debate.-(N. del Y'.)
( i j 29 de Diciembre de 1885, Giusto (Jur. Tur., 1886, p. 96).
(2) 6 de Noviembre de 1883, Serra (Jur. Tur., 1883, p. 1183).
(a) No debe confundirse la proposicin de las pruebas con la presentacin de los documentos en que funden sus derechos las piartes.
Las primeras slo pueden ser propuestas 6 presentadas despues de recibido el juicio fi prueba: los segundos han de acompaarse necesariamente
con la demanda 6 contestacin, si los tuviere 6 su disposicin la parte que
hubiere de presentarlos, designando en otro caso el archivo 6 liigar en que
.se encontraren los originales, para que pueda quedar 6 salvo su derecho 6
presentarlos. Despus de la demanda y de la contestacin no se admitirfin
a l actor ni al demandado otros documentos que los que se hallaren en al.guno de los casos siguientes:
1.O Ser de fecha posterior 6 dichos escritos.
2
.
' Los anteriores, respecto de los cuales jure la parte que los presenta
30haber tenido antes conocimiento de su existencia; y
3." Los que no haya sido posible adquirir con anterioridad por causas
que no sean imputables 9: la parte interesada, siempre que se haya hecho
*oportunamentela designacin expresada anteriormente.
Estadltima causa de admisin ha sido establecida con justa razn en la
ley de Enjuiciamiento civil vigente, pues en la anterior no exista; y dado
91 enlace y la razn de dependencja que tiene el art. 506 de la ley de Enjuiciamiento, que establece dichas excepciones, con el 504, en que se consigna
la regla general, desde luego se comprende que el precepto del citado artculo 506 prohibiendo la admisin.de documentos 6 las partes despues de
los escritos de demanda y contestacin, se refiere B aqullos de que hibla
*el604, sean los documentos en que la paxte interesada funde su derecho,
y por lo tanto, no obsta dicha prohibicin para que en el perodo de prueba
puedan presentarse, 6 ser trados tan s610 6 los efectos probatorios, todos
10s que no se encuentren en dicho caso y puedan contribuir 6 la comgrobacin de los hechos objeto del litigio.
De los documentos expresados en el art. 606 ~itndo,bs que fuesen apw-

294
187. Cual es el valor de las palabras nuevos documenios? SegUn
la doctrina comiln, los nuevos documentos son los que concurren
a la instruccin de la cama, y pueden despu6s requerir una defensa nueva por parte de aquel contra el cual se han presentado (1).
De aqui que, limitandonos A hablar de lo^ documentos probatorios, se establezca que no son documentos nuevos y se pueden
presentar con el escrito de conclusiones los ya oportunamente presentados y contradictoriamente discutidos, y que se vuelven & pre.
sentar despues de haberlos revelitidp de alguna formalidad extriiiseca necesaria para asegurar su autenticidad, ya que la formalidad
intrineca no influye en el contenido del acto, ni es de temer, por
CAP. 11-ADMISION

DE L A PRUEBA

Tribunal, en vez de serlo Tribunales distintos, como en el derecho procesal italiano.

La primera de dichas partes, 6 sea el perodo de discusin, queda cerrado
con la fifacin definitiva por cada una de las partes do los puntos de Iiecho
y de derecho objeto del debate que han de determinar la materia propia de
la litis.
Esa fijacin debe hacerse en los escritos de rplica y dplica, 6 en los de
demanda y contestacin si se hubiere renunciado t la r6plica, 6 si el juicio
fuere de menor cuanta.
Cerrado dicho perodo, no pueden alterarse los Iiechos 6 sean las conclusiones base del juicio. Sin embargo, si despus de los citados escritos ocurriese algn hecho de influencia notoria en la decisi6n del pluito, 6 hubiore
llegado B noticia de las partes alguno anterior con dicha circunstancia, del
cual juren no Iiaber tenido antes conocimiento, podrn alegarlo durante el
primer perodo del termino ordinario de prueba, articulando concretamente
por medio de un escrito que se llama de n ~ ~ l i a c i lpero
z , sin que se adicione
ni modifiquen en 61 las pretensiones y excepciones que.se Iiayan formulado
anteriormente.
Despus del perodo de discusin viene e l de cornprobaci6n, 6 sea el de
proposioin, admisin y pr6ctica de las pruebas, que, coino hemos dicho en
otras ocasiones, so llalla 6 su ve dividido e11 otros dos, correspondiendo el
priniero t la proposicidn de pruebas, y el segundo 6 la prctica de las admitidas. Respecto de la admisin, los Jiiecee deben proveer t los escritos de
prueba confornie se vayan presentando, pero no comenxar d ejeoutarse
hasta no enipczar o1 sogundo perodo.
Terminado el primero de dichos perodos, y con 61 10 que en el procedimiento italiano se llama el perodo instructorio del litigio, no se pueden
presentar, como en dicha legislaci6n,~nuevosdocumentos ni nuevas pruebas m6s que la de confesin en juicio, la cual puede ser bajo juramento decisorio 6 indecisorlo, y es admisible hasta la citacin para sentencia, segn
el art. 579 de la ley de Enjuiciamiento civil.-(N. del T.)
(1) Cuzzeri, art. 176, n. 7 (11, p. 149); Mattirolo, XIX, n. 415, p. 888; Triani,
rgtzsdii ed app. di. dir. giudk., p. 15; Qargiulo, 1, n. XY, g, 688; App, Torino, 19
de Junio &e1868; Parasoandolo (Be.tb.,XX, ool, Km).

300

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL

tanto, que al dar forma legal 9; documento ya producido, se plantee una nueva cuestin contra la voluntad del legislador.
Aceptamos eeta teoria; pero nos parece necesario advertir que
a s indispensable que el adversario haya de hecho discutido el doeumento, cuando por vez primera fu presentado.
Si aqul, precisamente por la extrfnseca irregularidad de los
~documentos,no se hubiese ocupado de ellos, tampoco podrfa haeerlo el Juez, porque sin contradictor no hay prueba que el Juez
pueda apreciar.
188. En este concepto nos parece que no es suficientemente
firme la doctrina, y mucho d le nos la critica hecha de algunas tjen tenciae.
As, los escritores refieren y aprueban una mftxima de la Corte
de Perusa (l),la cual fij6 el principio de que no tratandose de do,cnmentc~relativo ti, la causa ni que se refiera al fondo de la misma,
sino s610 dirigido justificar la legitimidad de la persona de uno
d e los contendientes, no puede extender~eal mismo la disposicin del procedikniento que prohibe la presentacin de nuevos do~cumentosdespus de la inscripcibn de la causa en la lista (a).
(1) 14 de Julio de 1873, Bonelli (Annald, 1873, p. 663).
(a) En nuestro derecho, con arreglo t los nms. 1 . O y 2.O del art. 503 de
l a ley de Enjuiciamiento civil, deben acompaarse necesariamente 6 la demanda 6 contestacidn el poder que acredite la personalidad del Procurador, siempre que ste intervenga, 6 el documento 6 documentos que acrediten el car6cter con qu9 el litigante se presente en juicio, en el caso de tener
representacin legal de alguna persona 6 oorporacin, 6 cuando el derecho
que reclame provenga de habrsele transmitido otro por herencia 6 por
-cualquier otro ttulo, dando lugar la falta de presentacin de dichos~docu.
mentos 6 dos excepciones dilatorias que ponen obst6culo al curso de la demanda en el caso de que prescindiendo de dicho defecto se diere curso al
escrito; cuyas excepciones son las sealadas con los ntims. 2." y 3.' del artculo 533 de la ley citada, consistentes en la falta de personalidad del actor
por no acreditar e l cardcter 6 representacin con que reclama y la falta de
personalidad en el Procurador por insuficiencia 6 ilegalidad do1 poder.
Los efectos de dicha omisin son distintos, segtin que se trate del demandante 6 del demandado. En todo caso, la falta de esos documentos que neceuariammte han de acompaar 4 la demanda 6 contestaci611, impiden al Juez
admitir el escrito sin que se llene ese requisito, en cuya virtud deber6 aoord a r quede en suspenso su curso mientras se subsane la falta.
Si Bsta se comete en la demanda, quedart 6sta paralizada hasta dicha
subsanacin, sin que exista dificultad alguna para ello. Pero si la falta tuviera lugar en el escrito de oontestaoi6n, como en el inter6s del demandado
estara el no presentar loa doeunmentos neoesarios para subsanarla, 6 fin de

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

36t

Esta mhxima no nos parece exacta.

E n el juicio en quq recay6 dicha sentencia un Ayuntamiento
presentb, cuando la causa halltibase inscrita en la lista, la autorizacin necesaria del Consejo provincial para litigar, y el Tribunal
examin y aprecib aquel documento.
Ahora bien: es evidente, i nuestro parecer, el enor, ya que
pudo ocilrrir que el adversario del Municipio, con conocimiento de
la falta de la prescrita aiitorizacin, se limitase en su comparecencia i excepcionar esta falta, omitiendo discutir el ,fondo.
Y 013 ademhs de notar que dicha autorizacidn era uno de los
elementos de la acci6n del Comn; y no se podia, por tanto, considerarla como documento no relativo ti la causa.
Ile e~itasob~ervacionesse hizo justamente cargo el Tribanal
de Apelacibn de Casale, cuando permiti al Sindico apelante, aun
despubs de quedar firme la causa en la lista, presentar los documentos que justificaba la autorizacibn obtenida, si la regularidad de
que el pleito continuase sin curso indefinidamente, y el Juzgado no puede
autorizar dicha waralizacin contra la voluntad del actor, deber6 te ier por
contestada la dehanda y dar 5 los autos el curso correspondiente, sin admitir tal escrito de contastacin, y sin que 6ste surta efecto aunque se subgane
despu6s, pudiendo tan s610 dicha parte usar de su derecho en lo suce%ivo
sin retroceder en el procedimiento.
Si pesar de ello, el Juez admitiese dicho escrito por descuido 6 negligencia no obstante la prohibicin indicada, podr5 el demandado utilizar las
excepciones dilatorias citadas, segn los casos, si la falta de personalidad
fuera del demandante 6 de su Procurador; y por el contrario, si el demandado fuese el que incurriera en dicha omisin, podr el actor promover el
oportuno incidente para que se subsane l a falta luego que tenga conocimiento de ella.
Sin embargo, tngase en cuenta que el Tribunal Supremo ha declarada
oon repeticin, que si bien la falta de personalidad produce la nulidad d e
las actuaciones en que haya intervenido el que careca de caracter 6 representacin para comparecer en el juicio, se revalidan dichas actuaciones
cuando se siibsanal aquella falta luego que se reclama; g que en la excepcin de falta de personalidad del Procurador por insuficiencia 6 ilegalidad
del poder, queda subsanada la falta con l a presentacin de iin nuevo poder que sea legal y bastante, debiendo darse por terminndo el incidonts
mediante dicha presentacin con imposicin de costas 6 la parte actora por
Iiaber dado lugar 6 61.
Esta doctrina vleno 6 autorizar, por lo tanto,' la presentacin de los documentos de personalidad, aun despu6s de los escritos mencionados, t pesar del car6cter preceptivo y absoliito del art. 508 de la ley do Enjuioiamiento civil. Pero esto, no obstante, deberhn siempre acompaflarse con la
demanda 6 contestacip para evitar dilaciones y gerjuicio8.-(H. dd P.)

302

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Ea apelacidn no habla sido hasta entonces contrastada (1);y lo mismo

hsice la Casacibn de Turin, cuando ciertamente para obviar los peligros por nosotros sealados, estimb necesario que el documento
autorizante se produjera despues del acto de apelacibn, pero anteriormente la in,scripcidn de la cnzlsa en la lista (2).
Correctisima igualmente nos parece otra decisi6n del Tribunal de Lucca (3), que precisamente, en vista de la discusibn contradictoria sobre documentos producidos, y desputls reproducidos
en instriiccibp cerrada, ya adornados de los requisitos extrineecos
que les faltaban primeramente, estimalicita su produccibn, consi
derando que una cosa es producir 4 insertar en el proceso cuando
ya esta cerrado nuevos documentos, y otra dar forma legal documntos ya oportunamente producidos, mhxime cuando conzo en apuet
enso concreto haya el conten,idofornzado sujeto tanto en los autoa como
en la audiencia de apreciacidn y discusidri. por parte de los respectivos
patrocinadores $e Ea causa.
189. Del principio establecido en el nilirn. 186, y del art. 176,
que tiene por objeto evitar que se alteren los terminos del pleito
y el juicio se retarde por un tiempo indefinido, dedilicese que se
puede producir despuBs de cerrada la instruccidn las relaoiones
verbales de las pruebas simples formadas en el juicio. Estos son
actos de caupa erigidos y redactados en el curso de la instruccibn;
soii, por tanto, esencialmente actos de instruccidn redactados por
el Canciller ante el Juez de la causa b ante un delegado suyo y el1
pvesencia de las partes d de sus Pvocuradores; son documentos que el
Canciller archivara entre sus autos par dar luego copia de ellos ti
la parte 6 9, las partes que se quieran valer de los mismos (4)
190. Admitese por alguna sentencia la posibilidad de p r o d ~ ~ c i r
fuera de termino documentos que tengan carhcter absoluto de de.
cidorios (5).
Esta excepcibn de una clarfsima y absoluta prohibicin de la
ley, no 8610 es contraria al contenido de Bata, ~ i n que
o parte de un
supue~tofalso, ya que pingilin documeqto tiene cardcter de decisorio absol~famente,pudiendo el mismo acto phblico, indudablemente
(1) 7 de Junio de 1869, Montiglio (Bct., 1869, ii,col. 393).
(2) 29 de Mayo de 1863, Cassiano (Bet., 1868,I, col. 550).
(3) 15 de Diciembre cle 1873, Paparoni (Ann., 1874, p. 78).
( 8 ) Ap. Bresda, 20 de Abril de 1891, Barbieri (Mon. Mil., 1891, p. 920).
(6) Ap. Casalla, 11 de Febrero de 1890, Gaffodio (motivos) en la Oizlris.
Cae.. 1890, p. 100.

favorable & quien lo produce, impugnarse por falbo, quitandole asi

toda eficacia simplemente probatoria (a).
191. Es, por el contrari, ciertamente admisible cualquier documento nuevo, cuyo nacimiento sea posterior al da en que @e
ce,rr en la lista la inecripcidn de la cailsa. Si as no fuera, tendrian
liigar graves injusticias (b).
Sup6ngase el caso del juicio de apelaci6n. Si el documento qo
filose presentable despubs de estar la instruccidn cerrada, siempre
qi,e no lo sea por vez primera en Casaci6n, no concurriendo m6ri-

tambin
(a) Ya hemos dicho que en nuestro sistema de enjuiciar
presentarse fuera del trmino fijado para ello, 6 sea despus de los escritos
d e demanda y contestacin, aquel los documento^ que s e hallaren en algunos de los casos expresados en el art. 506 de la l e s de Enjuiciamiento civil,
pudiendo hacerse dicha presentacin en primera instancia hasta la citacin
para sentencia.
En la segunda iqstancia, segn precepto expreso del art. 865 de dicha ley,
sin necesidad de recibir el pleito 6 prueba, pueden las partes pedir, desde,
que se le entreguen los autos para instruccin hasta l a citacin tambin
para sentencia, que se lleven 6 los autos 6 presentar ellas mismas documentos que de hallen en alguno de los casos anteriormente citados.
' Es indudable que los docun~entoscuya presentacin 6 reclamacin se
hiciere fuera de trmino han de tener influjo en la resol~icindo1 pleito,
por servir de fundamento a l derecho 6 las alegaciones de las partes.
Tanto en uno como en otro caso, el colitigante puede impugnar civil.
mcnte, no s610 la autenticidad, exactitud y eficacia del documento presentado 6 cuya reclamaci6n se pretenda, sino hasta la admisin del mismo, establecindose en la ley procesal la sustanciacin que ha de darse dicha
inipugnacin en cada uno de los casos citados y segdn la naturaleza del. documento.
Puede tambin impugnarse 6 redargiiirse criminalmente de falso cual.
quier documento que sea de influencia notoria en el pleito, ya se haya presentado en el mismo 6 solicitado su reclamaci6n; y entonces, ental~ladala
acf:in criminal en desciibrimiento del delito y de su autor, 1ia da suspon.
derso el pleito en el estaro en que fio liallaro linsta que recaiga ejociltoria
en la causa, decretndose dicha 8uspensiGn luego que se acreditara haber
siclo admitida la querella.
En su virtud, no priva de fuerza probatoria al documento la inipugnacirh civil 6 criminal, ni doja de tenor Influjo en la resolucin del pleito,
una vez deiiestimada aqulla, surtiendo tan slo el efecto da suspender la
seiitencia del mismo y su curso hasta la decisin de dicha impugnacin.(A-, de2 F.)
( 4 ) Esta misma rasr6n ha sido tenida en cuenta en cal nEim. 1." d$l art. 606
de nuestra ley de Enjuiaiamiento civil, como una de la8 musa8 que pueden
l e ~ i t i m a la
r presentacin de documentoe fuera de tr9oin0.-(y4 dd T'e)

304

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

tos para la revocacin (art. 494, n. 3, C6d. proc. civ.), muy fhcil.
mente se sacrificarfa el derecho.
Parece que prestan apoyo ti nuestra tesis los trabajos preparatorios drtl Cdigo, de los cuales resulta que la mente del 'legislador
estaba fija nada m88 en los doc~rnentos~~recedentes,
nunc en los
posteriores 8 la fecha de clausura de la instruccin (1).
Para evitar la privacin de la controversia que naceria de tener cerrada la inscripcin en la lista, se provee por la autoridnd
judicial cancelando la causa de la lista y volvindola al estado de
instruccin (a).
Estos principios fueron aplicados para el caso de transacci6n
por la jurisprudencia (2), y la aplicacin parcenos justdsima. Si
realmente el Juez, estando cerrada la inscripcin de la causa, negase que se pudiera presentar un.acto de transaccin y resolviera,
faltaria A las exigencias de la justicia. AdemAs, por aervir & la letra de la ley violentarla su clarieimo espiritu, una vez que la pro.
duccin del acto de transaccin no tiende 8 diferir hasta lo infinito
la decisin de la controversia (y 3n tal mira esta el fin de la ley),
sino que coneigne terminarla de pronto y para siempre (b).
Callamos un iIiltimo argumento que se podria deducir de la
analogia entre la transaccin y el juramento decisorio, en virtud
de la cual, siendo el juramento decisorio deferible en instrucci6n
cerrada, podria tambin producirse en instruccin cerrada el acto
que contiene la transaccin; y le callamos porque estamos conven
(1) V. este propdsito unx aguda y docta nota de Fulci (Foro itat., 1882,

1, col. 355).

(a) En nuestro procedimiento, por la presentacin de los nuevos documentos no vuelve el juicio lo que siguiendo el tecnicismo italiano pudiramos llamar perodo instructorio 6 de instruccion, sino que se da vista 6
la parte colitigante para que manifieste si le reconoce como legtimo, eficaz
y admisible, 6 las razones que tenga para impugnarle, pudiendo promoverse
las impugnaciones que hemos indicado en anteriores notas.
Esto obedece al principio de que la ley no reconoce fuerza probatoria en
juicio t los documentos presentados sin que haya sido admitida 6 comprobada su autenticidad y exactitud.-(N. del T.)
(2) Ap. Mesina, 29 de Diciembre de 1831, Fulci (Poro i f , 1882,1,355);Apelaci6n Milano, 14 de Julio de 1877; Orsenigo (Ann., 1877, ool. 328), V. por
analoga Ap. Venecia, 20 de Marzo d41882, Bartolini ( M w . Mil., 1882, p. 586).
(b) Los mismos efectos surte en nuestro derecho la transaccibn, y no s610
pone trmino al juicio, sino que desde que las partes se hallaren envas de
ella, puedan de comGnacuerdo solicitar la suspensidn del curso del mismo,
oon arreglo 6 la ley de Enjuioiamiento aivi1.-(N. del F.)

CAP. 11-ADMISI~N

DE L A PRUEBA

305

cidos de que la pr~tendidaanalogia es una frase impropia Q in.

exacta, como diremos al hablar del juramento (1).
192. Tampoco faltan sentencias que admitan la cancelacin de
la causa de la lista y la reapertura del periodo instructorio, cuando
alguna de las partes manifiesta verbalmente en la audiencia la
existencia de cualquier documento an no presentado por haber
llegado tardfamente (2). Y la razn de tal acuerdo es que el fin de
las leyes rituales no es el suprimir la verdad, sino regular su investigacin, equilibrando las respectivas defensas de lo^ li tigantes (a).
193. Y por virtud de este equilibrio, sea de la igualdad de
las partee en juicio, estimamos ciertieimo que, cancelada de oficio
la in~cripcibnen lista en los casos referidos en los doa nmeros
precedentes, sea licito tambibn & la parte contraria presentar nuevos documentos y nuevas prueba8 orales; pues el efecto de la can.
celricin, autorizada en interQsde una parte, debe necesariamente
extenderm d la otra.
194. De la prohibicin contenida en los arts. 176 y 176 surgen
varias coasecuencias:
a ) El Juez no puede examinar documentos presentados fuera
de tiempo, ni tomar de los mismos elemento alguno de conviccin,
so pena de violar el principio de que debe juzgar juxta allegata et
probata (3) (b).
b) La parte tiene derecho de poner al Juez sobre aviso contra la
violacin de las normas de ley; asi, por ejemplo: si el actor hiciese
cancelar arbitrariamente de la lista la inscripcin de la causa ya
cerraja para producir, mediante comparecencia, un nuevo documenta, y despubs lo hubiese hecho reinscribir d pronto, el de.
mandado, d pesar de no poder suscitar incidente alguno, precisamente B causa de la reinecripcin, podrfa impugnar 1s presetitaci6n del documento en la comparecencia conclusional (4).
(1) V. vol. 11(l.
edic.),
. n. 43.
(2) Cas. Nap., 22 do Noviembre de 1883. Winspenre (Uac. Pmc., XIX,pr 41).

(u) En nuestro derecho, en dicho caso el Tribunal, si estimare dtil6 conveniente para esolarecer e l dereolio de los Iitigantes dichodocumento,puede
acordar para mejor proveer que se traiga 6 la vista sin necesidad de abrir
de nuevo el perodo de instrucci6n.-(N. del F.)
(a) V. retro n. 4ti y Ap, Ntp., 12 de Febrero de 1879 (Diw. XviIi,, Nbpoles, VIII, 509).
(b) V., por lo que resgeota t nuestro sistema de enjuioiax, el dietinto orterio seguido, segn queda expuesto en las anteriores nota8.-(N. d6Z T.)
(4) Ap. Veneoia, 29 de Adarzo de 1882, Bextolhi (Ym, MI,,
1882, p. 888).
a0

306

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

c) Las partes pueden, mediante acuerdo, renunciar, expresa 6

thcitamente, al precepto de ley que se dirige h su tutela, el cual se
considera establecido tanto para garantizar la igualdad de los litigante~,como para impedir que los pleitos se dilaten excesivamente (1).
196. Hasta aqu hemos considerado la hip6tesis de que la inscripcin de la causa en la lista quede firme. '
Estando abierto el instructorio, pero antes de este periodo, surgen tres cuestiones sobre la admisibilidad de los medios de prue.
ba, cuestiones tbelatdvas la fovma en que se proponen, pero dependientes de los tdrmtnos para tales proposiciones; por lo que su examen encuentra en este sitio lugar oportuno.
196. Hemos visto que los medios de instruccin en procedimiento ordinario (formule), se proponen mediante incidente; ahora
bien: se pregunta si tambibn en la instruccin de los incidentes
son aplicables las disposiciones de los arta. 175 y 176 del Cbdigo
de proc. civ.
1 7 La opinin afirmativa tiene pocos secuaces en la doctrina (2),y en la jurisprudencia no fuh geguida, salvo error, mhs que
por una no reciente sentencia del Tribunal de Lucca &), cuyos
fundamentos merecen, empero, ser recordados.
El Tribunal declara que cuando la cuestin principal se tramita en procedimiento ordinario (formule), al surgir uoa cuestin
incidental, el juicio principal no deja de ser ordinario, aadihndose sblo 9, 61 un procedimiento m&ssumario para la resolucin de
la cuestibn incidental. Pero de esto no puede inferirse que las normas interiores del procedimiento sumario deban seguirse en toda
su extensidn en el incidente. Debe, por el contrario, inferirse de
ello que el procedimiento m&ssumario, aplicado al incidente, se
ha de contener en los limites de la necesidad y de la razbn, que
acon~ejaronse aplicase.
Y kiendo de necesidad y de raz6n modificar las formas muy
lentas del procedimiento ordinario, que aplicadas tambibn t i las
cuestiones incidentales que tanto pueden multiplicarse, expondrian 9, largas dilaciones la resolucin de la cuestin principal,
(1) MattiroIo, i
i
i
,
n, 415, let. f., p. 341, con las reeoluciones all indioadase
(2) Entre ellos Mortara (en el Foro itaZ.,1889,1, col. t8 y eepeoialmonte 6%
Roeei (en Arair,
XUI, p: 485.495).
(S) 18 de Julio de 1868, Rosadi (Am.,1868,671).

&.,

quierese en la sustanciacin de los incidentes dejar abreviados los

ltdrminos ordinarios y remitirlos 4 audiencia fija.
Pero cuando la intenci6n ~e ha logrado, por que sostener que
itambihn en lo demhs se deban seguir las normas del procedimiento
sumario, que se diferencia sustancialmente del procedimiento ordinario, no 8610 por la abreviacin de los tbrminos y por la deter
rninaci6n de la audiencia fija, sino mbs principalmente porque en
el ordinario la instruccin se cierra cuando queda firme la inscripcibn de la caulga en lirsta y en el sumario se desarrolla dicha ins
truccin en la audiencia?
Las normas especiales dictadas para los incidentes en el articulo 184, demueetran que la ley tiende 9, ordenar su procedimiento de modo que .el juicio incidental, originado en un proceso
ordinario, se desarrolle como una expansin del miemo y se armo
nice en su c ~ s ocon el pro6edimiento en que se contenga, ya que,
como en el procedimiento ordinario, justamente se prescribe que
la inscripcibn de la causa en la lista se verifique en determinado
trmino, con m&sla publicacin y fijacibn indicadas en el cap. 2."
del art. 179, que se refiere al procedimiento ordinario, y que adem&s la notificacin de los esoritos de conclusiones se practique:,
antes del da destinado para la audiencia, lo que no ocurrre con el
procedimiento sumario.
193. La opinin contraria aceptada por nosotros es la seguida
por la doctrina y la jurisprudencia dominantes (l),y ee apoya en
varios argumentos.
a) Ante todo en los trabajos preparatorios. En la relacibn Vacca,
oitada por Scotti, se dice: que la ley no reconoce mtls que dos formas de procedimient, el ordinario (fornzale) y el sumario; que el
procedimiento incidental no es ordinario (fo?nzale), porque no tiene
la caracterietica de Bste, toda vez que no le ha precedido ninguna
instruccin escrita, es, pues, sumario. La misma relaci6n dice
textualmente: aHay juicios en los cuales no seria llevadero ordenar la clausura de la causa; tales son los juicios que surgen incidentalmeate en los juicios principales. B
b) Se pueden invocar rnzones de analogia: el procedimiento ino

(1) Mattirolo, 1% n. 641, p. 447; (luzzeri, 1, p. 172, art. 181, n. 9; Gargiulo, 1,p. 666, art. 181, n. XiII; Saotti, Mon. Trib., VII, p. 833 y 1074; Vm,
p. 233; Bolafflo,De loa incidentea, p. 33; Triani, Eatzlaim y m.,p. 26j Das. Turfn, 18 de Junio de 1869; Pesoatore (A*., 1870,I, 245; 10 d e Marzo de 1878;
Secco Suardo (Jw. Tw., 1878, p. 861).

cidental es sumario, porque las materias cualificadas por la ley

para el procedimiento sumario, deben sustanciarse con la tramitacidn de los incidentes, cuando se presenten en relaci6n ti un juicio principal ya incoado. De el10 ponen ejemplo los arts. 251, cap i t u l o ~1 O y 2.O, 484, 879, 908, 938 del C6d. proc. civ.
c) El 1,rgumento contrario sacado Gel art. 184 no tiene valor.
El art. 184, parece, en verdad; dar carhcter ordinario (forntale),
al proc'edimiento incidental; pero la semejanza no es sustancial;
se trata 8610 de normas especiales de orden reglamentario y d e
oportiinidad dirigidas 9, no prolongar el curso de la cawa princi.
pal: son mtis bien prcticas de insruccidn que verdaderas normas de
proced2mi;ento.
$1 juicio incidental no deja de presentar predominante cardcter de sumario, porque antes d e l a remisibn de las partes 9. audiencia fija, antes de la inscripcibn de l a causa en lista, antes de lat
comunicaci6n de los eecritos d e conclusiones, no hubo, en cuanto.
a l sujetb del incidente, inotrucci6n; asi es que Bsta no coiriienztu
m48 que con las comparecencias mismas, las cualas, mal se la^ consideraria como escritos de resumen porque nada pueden reasumir.
Mortara dice en cuanto 9, este particular: a ~ E 8 pueN,
,
verdad
que en la discusidn sobre el incidente, toda la instrucci6n e ~ c r i t s ~
00th confiada 9, l a comparecencia conclusional? Aqu es el error manifiesto.
,Ya antes de la orden presidencial que fija el dia para la discusin, y regula el cambio de los escritoa de conclut.iones, ha debido cumplirse una verdadera y propia instrucci6n, ya en loa ac'toa escritos que han sido notificados reciprocamente B las partes,
ya en las respectivas preeentaciones de documentos, ya en la comparecencia en que fn6 motivada la propo~ici6ndel incidente, ya,.
en fin, en 12s declaraciones dadas por 108 Procuradorea en presencia del Presidente para dar justificaci6n y razdn B BU orilen.
*Todos estos actos que han precedida al escrito de concli~siones
prebtan los elementos instructorios sobre los que se baka la dic.
cubibn, tanto l a contenida en los referidos escritos coulo 114 oral,
la diferencia entre los escritos de conclusiones del procedimiento
sumario, y Ios del rito ordinario (formale) consiste en que lo6 primeros sirven, ya en la instruccidn, ya en la discusi6n, no babiendo existido instrucci6n anterior; los segundos, conio fundados fobre una 4nstruaci6n antecedente, no sirven 1x14s que en la
disousidn. En la hipdteais, de la oual nos ocupamoj, hay una efeo-

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

309

tiva instrucci6n antecedente; es racional, pues, que el escrito de

conclusiones sirva 6610 en la discusibn. Y es racional que asi sea
tambin, porque no se sabrIa explicar la utilidad del escrito ante
.el Presidente, para fijar el objeto y los limites de 1s controversia,
si despues cada una de las partes pudiese arbitrariamente traspasar aquellos, sin tener para esto justificacidn en la antecedente
imposibilidad de exponer los propios medios de instruccibn. Por
l o demhs, la misma demanda incidental puede modificarse tambien por el solo hecho de+lapresentaci6n de ulteriores documen.
tos, (a).
Hemos querido transcribir por entero lo que dice el ilus$re eseritor de derecho procesal, porque en el punto que l discute,
sestti la base de nuestra tesis, como en sus objeciones eetA la fuerza
mhxima de la tesis contraria.
Estas objeciones, empero, aunque agudas, no nos parecen inaoncusas.
La instruccibn que hubiera precedido ti la notificacibn de 194
.escritos de conclusiones, se verificarti, segdn Mortara: ].O, con los
actos escritos reciprocamente notificados 9, las partes; !A0, con las
respectivas presentaciones de documentos; 3.O, con la comparecen4s que motivd la presentacibn del incidente; y 4.O, con las declaraaiones dadas por los Procuradores.
Que hay de verdaderameste in~l~~ucto~z'o
en esta especie de actos
.6 declaraciones? Si por inslrucci6n se entiende el derjarr'ollo por me%diode razonamientos rtel asunto de las partes, creemos que ha ha(a) Segn las disposiciones del ttulo 3.O, libro 2.' da nuestra ley de Eajuiciamiento, promovido un incidente, si ste hubiera de tramitarse en
pieza peparada, por no ser de los de previo y espedal pronunciamiento, se
forma dicha pieza con instruccfn del demandado, dtndose B Bste traslado
*entodo cniso del escrito promovii3ndole1 para que conteste concretamente 6
la cuestin incidental. Despus se recibe el procedimiento B prueba, y practicadas las que las partes utilizaren y fueren declaradas pertinentes, se
ponen de manifiesto, mandandose traer los autos la vista para sentencia.
Dentro de los dos dias siguientes pueden las partes pedir la celebracin
.de vista, en cnyo caso se sealarB dia la mayor bravedad posible, y en
dicho acto oir el Juez B los defensores de las partes, las cuales pueden
tomar instruccin hagta el dia de la vista. Por lo tanto, en los incidentes no
quedan las partes desprovistas de instruccidn ni de medios de defensa, y la
raz6n de ser en ellos sumario el procodimianto castriha b.nScamaait;eoa lana.
turaleea especial de las cuestiones que pueden sar objeto de las rniemo8.-

.(N.c2eZ T.)

310

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

bid0 instruccibn; pero si, como ocurre, por instruccibn se entiende

la presentaci6n y deduccidn 6 formacibn de elementos probatorios,
claro es que no ha habido instruccibn. Porque no hubo actos escritos notificados 6 las partes y relativos cl la verdadera instruccibn del
incidente; ni hubo presentacibn de documentos dirigida precisamente rb instruir el incidente para que se pueda decidir. En
cuanto 6 la comparecencia, mediante la cual fu6 notificada la proposicibn del incidente,contendrA razonamienlos de hecho y de derecho, pero no medios de prueba. Tampoco, como veremos, las declaraciones de los Procuradores son medios de prueba.
Es, en efecto, verdad que la comparecencia anta el Presidente
seria ioiltil, si fuese licito salir de los limites de la controversia?
No nos parece que pueda decirse esto: la ordenanza (ordinanza)
fija los limites de la discusi6n sobre el incidente, pero no los medios con que en tales limites haya de seguirse la controverbia.
d) Por bltimo, el espiritu de la ley estcl, 8, mayor abundamiento, conforme con nuestra tesis. Las'razones por las ciiaies Be establece el procedimiento sumario, son lo mddico del interbs, la presunta facilidad del pleito y la urgencia: ahora bien, todos estos.
caracteres se encuentran en los incidentes de incrtruccibn.
Si el desarrollo de los incidentes instruotorios se hicie~econ
procedimientos ordinarios, la soluci6n de la ciiestibn principal
quedaria indefinidamente relegada, cuando, por el contrario, ln
ley debe exigir una simplificaoidn en aquellos casos en que, por l a
existencia de otro juicio, es necesaria precieamente mayor expedicibn y sencillez: ventajas que no pueden conseguirae permitiendo el desarrollo paralelo de dos procedimientos igualmente so.
ldmnes.
Tal opini6n sigui6 una vez mcls la Casacin de Turfn en sentencia muy reciente (l), en la cual sostiene, que surgido en un
juicio ordinario un incidente para la admisin de pruebas, y convocadas las partes ante el Tribunal juzgador, el procedirnieiito que
ultgriorrnente ha de observarse para obtener la resolucibn no puede
ser mcls que el sumario, propio de las causaR que han de sustanciarse en audiencia fija, aunque los incidentes no sean mcls que UP
episodio del juicio principal,
cY realmente (observa la sentencia), el legislador ha instituid@

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

311

para su resoluci6n un procedimiento especial, el cual, informado

en la mayor sencillez y ligereza, no puede conciliarse en su explicaci6n con las normas del procedimiento ordinario, B su vez es incompatible con la remisibn de las partes 9; audiencia fija.
>Sucediendo esto, y siendo dos solamente los' procedimientos
admitidos por nuestro Cdigo para la vfa contenciosa, 6 sea el formal y el sumario, deduce que el rito prescrito para los incidentes,
ya que no es el formal, no pueda ser otra cosa que el procedimiento
sumario.
,En este procedimiento B diferencia del formal il ordinario
(formale), en que la instruccibn ~e cierra antes de la discusi6a oral
en la audiencia, no son aplicables las disposiciones de los a ~ t i c u los 176 y 176, C6d. proc. civ.; y no existiendo aun inetruccidn escrita, la del incidente puede completarse en la audiencia de remisibn con la presentacibn de nuevos documentos y la deduccibn de
nuevas pruebas. w
199. Sabemos que si las partes no estp de acuerdo para la resolucibn del incidente, el Presidente las remite ante el Tribunal
en audiencia fija, y puede remitirlas para la resolucin del incidente y del fondo.
En esta hipbtesis, pueden las partes deducir nuevos medios
de prueba?
La cuestiGn asi formulada, aunque Mortara autorizadamente
sostenga lo contrario, no noa parece que se confunda con la anterior: cuando se trata de pura instruccibn del incidente, .esta instruccibn comienza, como creemos haber demostrado, con la comparecencia conclusional; cuando, por el contrario, se trata de remisin tambibn para el fondo, la cosa es distinta, porque para el
fondo hubo precisamente una previa instruccibn.
Viniendo, pues, 9, enta segunda hip6tesisJ haremos constar que
la doctrina mBs autorizada sostiene la tesis de que no pueden producirse nuevos medios instructorios (l), mientras la jurispruden-

(1) Mattirolo, 111,a. 559, p. 46; Mortara, Man., 1,n. 286, p. 174, y Broitabai.,
1889,1, col. 68, y espeoialmente 60 y 61; Uuzzeri, art. 181, n. III, p. 175 del
vol. 1.'; Bolafio, Mon. Jur.Ven., 1873, n. 89; 1874, n. 28; De Rossi, op. y loc. cit.;
Riooi, Bett, XXVII, p. IV, col. 54 y sigs.; Saredo, Ley,1877,1J 414,415; Gargiulo, art. 181, n. XiV, p. 656 del vol. 1.'; Triani, d6sM'oa y ap., p. 43.-Frente
ti fhotti, Mon. Mil., 1874, p. 605; Diar. a% legm, 1874, p. 244; Arch. jur., Xm,
44% Dogliotti, Wrn. kg., 1874, p.
Peronaoni, !h.Pen.,XfV, 808.

LIB. 1-DE
LOS'MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
312 '
cia de los Tribunales de Casacin sigue la opuesta (1) y los Tribunales'de apeiacin' estan desacordes entr si (2).
200. Noaotroa nos adherimos la opinin de los que sostienen
no ser, respecto al fondo, deducible6 nuevos medios instructorios.
En 'efecto, si el Presidente remite 9, las partes Et audiencia fija
ante' el Colegio, para la resolucin del incidente y aun del fondo,
esto dependerti del hecho de que .el Presidente este convencido de
que el fondo se halla suficientemente investigado ya y se presenta
en sazn, para que sobre 61 se decida; y en su virtud, salva la re.
clamacin al Colegio contra l a providencia (ordinanza), la instrucci6n se presume completa.
Si, pues, se advierte que la remisi6n para el fondo procede de
la instancia de una parte, dbbese esto al hecho de que juzga hallarse el pleito en sazn para ser resuelto, 6 estima ya terminada
l a instrucci6n del miemo. Seria, por lo tanto, absurdo que esta
parte pudiese ampliar la instruccin en la conclusi6n engaando Et
l a otra parte al obligarla 9, seguir en substancia por la sola voluntad propia, el procedimiento sumario que ella, proponiendo el incidente, moatr6 no querer seguir.
S i se admitiese nueva instruccin, 69, que viene, habiendo precedido ya otra, notificar la comparecencia antes de la audiencia Y
nombrar ud Juez relator de una cauFa no instruida?
Expuesta asi nuestra opinin, nos abstenemos de combatir las
objeciones contrarias, porque ya fueron refutadas por los escritores
cuya tesis seguimos con tal amplitud, que no podramos sino re.
producir sus ideas, cosa ab~olutamentesup6rflua.
Se trata de una cuestin en' la actualidad agotada, sobre la
cual es iniltil insistir, no habiendo nada que exponer en ella, ni
en uno n i en otro sentido, que no haya sido expuesto ya de modo
rnhs autorizado que nosotros pudikramos hacerlo.

(1) Cas. Turn, 2 de Julio de 1888 (Jur. Tw., XXV, 584); 17 de Octubre
de 1881(m,1882, p. 45); 20 de Marzo de 1883 (Ibi, 1883, p. 503); Cas. N p ~11
de Marzo de 1888 (Foro ital., 1888, col. 71); Cas. Fl., 10 de Febrero de 1890,
motivo (Tm.Ven,, XV, p. 17s).
(2) Conforme con las Casaciones: Ap. Lucca, 8 de Marzo de 1881(An.9 XV,
2,001. 103); Ap. Venecia, 16 de Octubre de 1888, Stranieri (Bbro ital., 1889,
Col. 58). Contrarios: Ap. Venecia, 28 de Enero de 1874 (Diar. Trib. Hit., 1884,
n. 16; 19 de Noviembre de 1878 (Ten.Vw., ZII, 608); 81 de Marzo de 1891,Zi.
U O ~ (ni,
~ O 1891, p. 4'20); Ap, Wln, $6 de Mamo de 1874 (Boltit. Mz'2.y 1874,
P. 605 en Sootti; Ap. Messina, 7 de Junio de 1875 (Diar. Ilegea, 1876, p*18).

313
201. Una filtima cuestibn sobre el tiempo para la admisi6n de
los medios de prueba, es aquella que da lugar el art. 174.
Xste articulo, en el primer pftrrafo, dispone: La parte ft quien
ae notificase la inscripcin en lista, puede hacer que se notifique
la otra parte una nueva comparecencia 6 escrito (comyarsa) en el
tdrmino perentorio de quince diass.
De aqui una primera cuestibn: se pueden en este nuevo escrito proponer nuevas pruebas?
Si se tiene en cuenta el preciso texto del art. 176, parece imposibie la duda: la instruccibn para la&partes se lleva ti efecto cuando
es firme la inscripci6n en la lihta: antes de tal periodo, pues, la instruccibn estit abierta, y una vez que la inscripcibn de la cauea en
la lista de expedicibn, si es formalidad necesaria prtra la clausura
de la instruccibn, no es la clausura misma de la instruccibn; cuando se contesta la notificacibn de la inscripcibn se estit en un pea
riodo en que la instruccihn se halla abierta, y se pueden producir
nuepas pruebas (1).
Frente & este sencillo razonamiento, doctrina y jurisprudencia
han elevltdo objeciones, complicando un punto que, tratado en
rigor de principios y casi con la lbgica elemental, aparece clarisimo (2).
MAS grave e8 el decidir si el nuevo medio propuesto debe ser
objeto de incidente; pero tal cuestihn es extraa ft nuestro tema.
21~2. Procedinaienlo ante Juez nico.
Conforme al art. 431 del
Cbd. proc. civ., la instrciccin de la causa ante el pretor se cierra
d e dos modos: ,a) por voluntad de las partes, cuando una de ellas declare no querer ulteriormente responder & las posteriores observa.cienes orales 6 escritas del adversario; b) por voluntad del pretor, que
cuando estima la causa suficientemente instruida, cierra la i n ~ .
4rucci6n.
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

(1) Mattirolo, 111, n. 404, p. 329.

(2) Las opiniones de los escritores y las decisiones suscritas estan indi.
,cadas por Cuzzeri, art. 178, n. 1, p. 128 del vol. l.", por Ricoi (BetC., 1877,
p. 4, col. 6) y por Bandini (An., 84,I, 1, p. 456 nota). ABdanse entre las sen.
tencias conformes con la opinin aceptada en el texto: Uas. Roma, 16 do Di.
ciembre de 1886, Bonelli (Leg., 1886, 1, p. 689); Ap. Yenecia, 17 de Marzo
XT, p. 129); 23 do
de 1886 (Pm. V'.,X, 189); 4 de Febrero do 1886, Puppa (ni,
Abril de 1887 (ni,
XXI, 266); 25 de Junio de 1880, Marangoni (iTbi, XfV, 568);
8 de Febrero de 1891, Merati (Tm. Ven., XVm, p. 109); Ap, Bre~cia,18 de
Agosto de 1880, Madella (dr2odt. NO.,1889, p. 940). Entre ba $@~ten~iinri
oontrarias: Gas. Turfn, 4 de Marno de 1884, Maiflrli (A%, 1884 x,l, p. 4E6)-

314

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Ante el Conciliador, en virtud del art. 464 del C6d. de proc. civ.,
se aplican las mismas reglas.
Agregamos que, 9, nuestro entender, siendo de derecho la prueba contraria, el Juez no podria cerrar la instrucci6n respecto tS Ira
misma sino cuando la prueba sea agotada 6 haya habido renuncia,
9. menos de que la prueba contraria no sea de hecho especialmente
inadmisible.
EBPEOIALEB.-Despues de las normas en8
203. PROCEDIMIINTOB
otra parte expuestas sobre la admisi6n de las pruebas en los procedimientos especiales, nada hay que aadir, respecto B los terminos, h cuanto queda dicho ya (1).
202 biei. El termino probatorio ha sido considerado hasta aquf
con respecto & las partes principales.
Pero que diremos del termino probatorio sealado al que interviene en la causa?
El art. 33 del Real decreto de 31 de Agofito de 1901, dispone
que la intervenci6n voluntaria no retarda la decisi6n de la causa,
menos que el Presidente estime proveer 9. los terminos del phrrafo 1.O del art. 9 . O de la ley, ordenando que la discusi6n se deje para
una audiencia prbxirna, reservando 9, las partes, previo d6pbsito de
los documentos, el derecho de hacer nuevas comparecencias para
integraci6n de su defensa respectiva.
De la disposicion del citado art. 33 - qiie se enlaza. por l a
dembs, con el art. 204 C6d. proc. civ. (2)-se deduce la consecuencia de que el que interviene debe aceptar el pleito en el estado e n
que se encontrara, con las consecuencias de las pruebas acabadas*
Nosotros creemos que se debe distinguir b este efecto:
1.O Si el intervenido voluntario contradi~eel interea de ambori
litigantes, puede utilizar todos los medios de prueba admitidos por
la ley (3);
2." Si quiere secundar el intento de qna de las partes, puede
valerse de todas las pruebas a6n utilizables por la parte en cuyo.
aiixilio interviene (4);
3.0 El que interviene forzosamente 9. inatancia de parte, tiene
libertadde accibn probatoria; el estado de la causa no le vinculti (6)(1) V. retro, n. 89.
(2) V. oonf. art.[34O y Ley 1.' de Julio de 1898, art. 2, de Franoia.
(3) Sabbatini, btew. in cawsa, n. 66.
(4) Sabbatini, 02.dE., n. 46 y 66; Mattirolo, Ill: (4.' edio.), n. 786. Uoni.,
p6r. 19 ord. austr. de 1895 y pbr, 67 ord. alemana de 1898.
(6) Sabbdini, op. &t., n. 87; Mattirolo 111 (4,*edio.), n. 811 y sig.

CAP, 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

315

B. -Tiempo para la adnaisidn de las pruebas en los juicios szccesiuos ( 1 ) .

JUIOIO DE APELACX~X((2)

(a)

204. En cuanto al juicio de apelacidn, el art. 490 permite que

en el mismo se deduzcan nuevas pruebas.
(1) El proyecto Zanardelli-Cocco-Ortu, presentado 6 la C6mara e l 12 d e
Febrero de 1903, al estaklecer la segunda apelacin encomendando el juicio
6 los tribunales de revi$in, mientras conserva y justifica con las razones
ordinarias el derecho de exhibir nuevas pruebas en el juicio de apelacin,
dispone que aante los tribunales de revisin no se admitir6n nuevas demandas y excepciones, ni se pueden cEeducir pruebas nuevas.s Para justificar esta
prohibicin, la Relacin ministerial observa que, sin ella, 601 beneficio de
la segunda apelacin que vemos necesario, precisamente para los casos frecuentes de diversidad entre el tema del juicio presentado primero y el propuesto en segundo grado, desaparecera totalmente, porque estos casos podran verificarse an en el juicio de tercer grado, y precisamente en esta
grado, por ser el ltimo, se verificaran con mBs frecuencia. Por otra parte,
concedida 6 los litigante8 la facultad plena de instruir y documentar sus razones hasta dos veces, en el primero y segundo grado, no podra decirse que
fuera extremadamente restrictivo el precepto que excluyera 3n el tercer
grado la posibilidad de nueva instruccin del pleito.,
Nosotros creemos, aceptado el concepto de la segunda apelacin, que
a610 podra darse lugar 6 61 cuando en la primera se dedujeran nuevas excepciones y nuevas pruebas, por ser esta deduccin la nica base lgica d e
la apelacin segunda. Pero, como decimos en el texto, preferiramos la
prohibicin de deducir en apelacin nuevas pruebas.
(2) , NO hablamos de la oposicz'dn cantu~naz6 de la oposicin de tercero, porque
en estos juicios nada hay especial sobre la admisin de los medios de prueba. Vase en este sentido para la oposicin contumaz, Mortara, Mon.,U,
S.& edic., n. 678, p. 61. Tambin en sede de reclamacin contra las providendas do la CBmara de Consejo (art. 781, Cd. proc. civ.), se admiten huevos
medios de prueba, por evidente analoga con el art. 490. V. Pateri, Proeedide~rtospec., n. 44, p. 86.
(a) En nuestro procedimiento, la apelacin 6 la alzada no constituye un
verdadero juicio, sino un reourso que lo mismo puede utilizarse contra la
sentencia que pone termino 6 la litis en la primera instancia, que contra
cualquier provedo de la misma que no sea de mera tramitacibn.
Si se interpone de la resolucin final del juicio 6 de algn incidente, su
sustanciacin constituye una nueva instancia, con todos los caracteres pro.
pies de la misma, siendo, por lo tanto, posible el recibimiento 6 prueba, si
bien con las limitaciones que m6s adelante expondremos. Y, por el contrario, si el provedo impugnado no es de la clase citada, el vecurso queda r e
diicido 6 la expresin del agravio causado 6 de la infracoidn oometida, y &
la eubsanadn del defecto en el caso de que la revocacin proceda, siempre

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

316
Eeta regla es del dbrecho romano, en el cual una Constitucibn
del Emperador Justino (ao 518) permitib nuevas pruebas en jui.cio de apelacibn (a), debiendose interpretar asf, segt.n la demos
tracibn de Zimmern (11, las palabras novce adsertiones que se leen
,en aquella Constitucibn (2).

.con emplazamiento de la parte colitigante, la cual puede impugnar la alzada

si as conviniere 6 su derecho.-(N, de8 T.)
(a) Con arreglo a l art. 862 de nuestra ley de Enjuiciamiento civil, 8610
puede otorgarse el recibimiento 6 prueba en la segunda instancia en alguno de los casos siguientes:
1.' En el caso del art. 567, es decir, cuando en la primera hubiere sido
denegada alguna diligencia de prueba, as como la reposicin pedida de
dicha denegacin, si la Sala la estimare pertinente.
22 Cuando por cualquier causa no imputable al que solicitare la prueba,
no hubiere podido hacerse en la primera instancia toda 6 parte de la que
hubiere propuesto. .
3.' Cuando hubiere ocurrido algn heoho nuevo, da influencia en la deaisi6n del pleito, con posterioridad al trmino concedido para proponer la
prueba en primera instancia.
4." Cuando despues de dicho termino hubiere llegado 6 conocimiento de
la parte algn heoho de influencia notoria en el pleito, ignorado por la
misma, si jura que no tuvo antes oonooimiento de tal hecho.
6.' Cuando el aemandado declarado en rebelda se hubiere personado en
10s t~utosen cualquiera de las dos instancias, despus del trmino concedido
para proponer la prueba en la primera.
En los cuatro primeros casos se limitara la prueba 6 los hechos fi que 99
~efleren:en el ltimo, se admitir6 toda la pertinente que propongan las
partes.
Ademfis, sin neaesidad de recibir el pleito 6 prueba, podrfin pedir 10s 11tigantes, con arreglo al art. 863 de dicha ley, desde que se les entregue 10s
autos para instruccin hasta la citacin para sentencia:
'
.
1 Que se exija 6 la parte contraria confesin judicial por una Sola Vez)
Con tal que sea sobre hechos que no hayan sido objeto de posiciones en la
primera instancia; y
2.' Que se traigan los autos, 6 presentar ellas migmas documentos que Se
halIen en alguno de los casos expresados en el art. 606, que, segn tenemos
Ya dicho, se refiere 6 aquellos documentos que son de facha posterior c i 10s
escritos de demanda y contestacin; 6 los anteriores, respecto de los cuales
jure la parte que los presente no haber tenido antes conocimiento de Su
existencia, y los que no hubiere sido posible adquirir con anterioridad Por
causas que no sean imputables 6 la parte interesada, siempre que se haya
hecbo oportunamente la dasignacin del archivo 6 lugar en que se encuent r e los
~ originales.-(N. de2 T.)
(1) Aotiona m dr. m.pr. 1, 76 al fin, nota 14.
(3) L. 4, Cod., De $m.
a$eZ. (VE, 63)y L. 37, God. De apell. V. conf. SCiaJoja, Proa, &, m..p. $65,

317
En el derecho germhnico, l a cualidad de las pruebas preferentemente usadas, en las cuales intervenia la decisin divina, oponiase B la apelacin y las nuevas 'pruebas cuando l a apelacih
era reconocida.
En el derecho cannico estaban prohibidas nuevas pruebas en
el juicio de apelacin contra las interlocutorias, porque la parte
podia obtener del Juez de primer grado la revocacin de la interlocutoria, exhibibndole nuevas pruebas (1).
En Francia, cuando se introdujo el concepto de la apelacifin,
cambihndole por el de la faussement du jugement (ordenanza francesa de S. Luis, 1260), la nueva apelacibn continu6 siendo un debate
entre el condenado y los primeros Jueces para que el apelante no
f u e ~ eadmitido en apelacin 9. llevar nuevas pruebas, consecuencia
necesaria del hecho de que, estando en la causa los primeros jueces, no se podia examinar el fondo de la sentencia 9, la luz de otroB
hechos que no fueran aquellos mediantes los cuales se haba dicm
tado (2). Posteriormente, puede decirse, en general, que en las regiones de derecho romano fub regla que en apelacin pudiesen
producirse nuevas pruebas, mientras en las de droit coddunzier,
donde los Jueces eran multados cuando se les revocaba la sentencia, no se permitieron nuevas pruebas en apelacin mientras dur
aquella sancin. Lo cual era lgico y justo: si la sentencia se revocaba por el cambio de instrucci6n hecho por el apelante, hubiera
sido inicuo condenar al Juez h una multa (3).
En la mayora de los Estatutos italianos estaba reconocida la
adrnisibilidad de nuevas pruebas en el juicio de apelacin (4).
205. En las legislaciones modernas se admiten niievaa pruebas
en apilaci6n: en Inglaterra, el acta de 5 de Agosto de 1873, que
fija el procedimiento ante el Tribunal Supremo de Ju~ticia,en el
art. 52; en Alemania, el a2viZprozess Ordnung, de 1898, phrrafos
529, 519; en el Cantn de Ginebra (art. 366, L. 15 de Junio
de 1891); en la Repblica de SanaMarino (5); en Rumania (6); en
Francia, se acepta implicitamente el mismo principio por el articulo 464.
CAP. 11-ADMISI~N

(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)

DE LA PRUEBA

Cap. 6 Clew?ttin.De aeyellut, y Lega, De iutEz'cik,n. 660.

Guilhiermoz, en Nouv. vevue i~ist.,1889, p. 50, nota 3 in fine).
I-Ieurion de Pansey, De 1<wto1.tdjudic. (Parfs, 1810), p. 218,219.
Pertile, VI, 2, p6r. 241, p. 782 y 808.
Giannini, So'olmrvm.proaed. aarmn., p. 168.
C. pr. o., 1866, art. 382.

318

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

No se admiten nuevas pruebas en Austria (l),ni, por regla ge.

neral, en Espaa (2) y en el Cantn Tesino (3).
Entre las lfgislaciones que precedieron ti la vigente, el Cdigo
napolitano (art. 528) y el de Luca y Piombino, son identicos al
franchs; los de Cerdea de 1864 (art. 584) y de 1859 (art. 550) y el
Sarmense (art. 605), permiten expresamente la produccin de
nuevas pruebas, que el Cdigo estense, por el contrario, prohibia
expresamente (art. 826) implicitamente el Reglamento pontificio (1834, p4r. 977); el C6cligo toscano seguia un sistema anhlogo
a l del vigente Reglamento austriaco (art. 750).
206. El sistema seguido por el Cdigo italiano, ptimo ante los
antiguos procedimientos, pata los cuales 8% formul la mhxima'
nonprobata probado, non deducta deducam, no parece conforme en la
actualidad B los dicthmenes de la ciencia, ni satisface de modo
absoluto las exigencias de la justicia (4).
Contradice, en efecto, el fin de la apelacin, remedio que se
concede por el temor de que la falibilidad 6 fragilidad humana no
se presta ex abrupto 4 conseguir el ideal de la perfeccin de la justicia. No debe, pues, concederse para suplir (tulelare) la negligencia, la impericia del litigante, 6 tambibn, aadhmoslo, para socorrerlo en la desgraciada hiptesis de que slo en apelacin haya
encontrado las pruebas que apoyan su asunto.
Si la condicin del litigante es en tal caso digna de atencin,
reciirrase h la revisin, como hace el legislador ginebrino, y no &
la apelacin.
Lra adrnitiibn de nuevas pruebas favorece la mala fe del litigante, que oculta sus fuerzas para inducir al adversario 4 de~cubrir
las suyas y vencerle en juicio de apelacin.
(1) La vigente Ordenanza austriaca (1895),s610 permite nuevas pruebas
en apolucidn para demostrar 6 rechazar los motivos de apelacin que se invoquen (ptr. 482).
(2) La ley de Enjuiciamiento civil espaola (1881) admite pruebas nueg
vas en apelacin salo en casos exaepcionales, ouando, sin culpa suya, la
parte no haya podido producir pruebas en primera instancia, 6 si se trata
de heohos nuevos y posteriores al trmino probatorio fijado en primerains.
tanda, 6 bien de hechos anteriores que la parte jure haber conocido despues (art. 862).
(8) Ley de 8 de Mayo de 1895, arts. 33, 35.
(4) Confr. Mortara, Ajet. (del Digaato ital., parte general, n. 277 y sig,),
p. 469 y sig,, donde se citan las opiniones conformes de Bentham y del Pre#idente Miraglia y se refuta la oontraria de Bordeaux (BLdel proc. h.,pgina 880).

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

319

Pasando ahora & examinar el texto de la ley, veamos cuales son

las pruebas nuevas.
207. Ante todo, cuando el legislador dice: pueden prodiicirse
nuevas pruebas, usa la frmula potestativa con relacibn & las partes y no con relacidn al Juez: las, partes, pues, pueden producir
nuevas pruebas 6 no producirlas; si las producen, el Juez, siempre
que no sean inadmisibles por otro titulo, debe admitirlam,
La razn de esto es que en materia de apelacibn y para el apelante, el peso de la prueba es un derecho antes que una carga, teniendo 61 la facultad de deducir nuevas pruebas, .pero pudiendo
tambi6n limitarse B las ya deducidas y apreciadas en el primer
juicio (1).
El apelado, como el actor, tiene derecho B deducir nuevas pruebas, sin que necesite apelacibn incidental para proponer en apelacibn estas nuevas pruebas, puesto que, lejos de reclamar contra la
sentencia, mira B defenderla (2);
208. Se ha dudado, ante todo, si son pruebas nuevas las que
pudieron ser propuestas en primer grado y no lo fueron por negligencia y error de la parte; pero con razn se sostiene qile tales
pruebas ion realmente nuevas, porque en la idea de continuidad
del juicio se contiene la de rtlparaciba de lo que la parte en tutela
d e su propio inters habfa hecho mal ii omitido en el primer aontradictorio (3).
209. Distinta de esta hipbtesis es aquella en que las pruebas
producidas por primera vez en apelacin hubieran podido produ(1) Ap. Gnova, 21 de Mayo de 1880; Floris (Foro ital., 1886,I, 519).
(2) Cas. Turn, 2 de Abril de 1895; 30 de Diciembre de 1899, y otra de igual
fecha ( G r . l b . , 1895, 514; 1900, 153,156). Ap. Gnova, 6 de Abril de 1894
(Temi Gen., 1894, 306).
(3) Mortara, Appello civile (parte esp. en Dig. it., n. 199, p. 235); Mattirolo,
IV, 4." edic., n. 787; Cas. Fl., 23 de Julio de 1874; Bonelli (Legge, 1874,I, 1084);
A p Gnova, 12 de Junio de 1872 (Gasz. Thb. Gen., 1872, p. 667); Cas. Roma,
9 de Junio de 1892 (Legge, 1892, U[, 292); Ap, MilBn, 16 de Noviembre de 1899
(Mon. Mil., 1900,315); Das. Turn, 20 de Julio de 1899 (Qiur. Tor., 1899,1233).
No podemos, por tanto, aprobar la sentencia de la Cas. Fl., 26 de Febrero
de 1893 (Temi Tm., 1893, p. 248), segn la cual el que ha experimentado una
prueba testifical en primer grado, no puede proponer en ap.elaci6n nueva
prueba por testigos sobre hechos que se realizaron antes de la practica de
aqulla. La sentencin no dice por qu motivos. Pero su error es evidente;
pues no hay proposicin del mismo medio sobre e l mismo objeto, sino una
prueba nueva por su objeto (v. n. 200), no propuesta en primer grado por
negligencia de la parte.

320

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

cirse en primer grado, pero que no lo fiieron, no ya por negligencia 6 error de la parte, sino por tratarse de pruebas escritas A
que faltaran requisitos ordenados por las leyes fiscales, y habiendo
la parte intentado primeramente pruebas orales en su defecto, fallidas Batas, produjese el documento despuBs de acomodarle & las
prescripciones de dichas leyes.
Veremos, al hablar del juramento, que precicamente por fines
fiscales la jurisprudencia pretende algunas veces limitar las pruebas contra el juramento de oficio (1) (a).
Pero como nos parece equivocada esta tutela del fisco en materia de derecho probatorio, seria un error gravisimo rechazar en
apeiacibn, como no nuevas, pruebas que no se,produjeron eir primer grado por razones fiscales (6). Y tal error fu6 combatido muy
(< V. vol. 11 (l.'edic.), n. 542 y sig.
(a) En nuestro dereoho, el Reglamento del impuesto de derechos reales

y de transmisin de bienes prohibe que se admita y d6 ourso en los Tribunales y en las dems dependencias de la Administracin del Estado 4 los documentos sujetos al pago de dicho impuesto que no contuvieren la nota de
haber satisfecho los dereohos correspondientes 6 de estar exento del pago.
La ley do1 Timbre del Estado tambien impide el ourso de los dooumentos que no se hallaren extendidos en el papel correspondiente, si no se
acompaiare el oportuno reintegro; y resulta, por lo tanto, que preceptos
puramente fiscales puedan impedir la presentacin de las pruebas instrumentales, y darse el caso citado despues por el autor, de que no pudieran
producirse en la primera instancia por dicho motivo, y subsanado el defecto, ser presentado en la segunda instancia.
Ahora bien: &endicho caso podran ser admitidos tales dooumentos oomo
prueba nueva en la segunda instancia? En nuestra opinin, no; pues si bien
el art, 862 de la ley de Enjuiciamiento civil autoriza el recibimiento 4 prueba
en dicha instancia, y el art, 863 que sin necesidad de dicho tramite se aporten al juicio ciertos dooumentos, en ninguno de estos casos se halla el ejemplo propuesto, porque las nicas pruebas que pueden practicarse en esta vp
son las articuladas y desestimadas injustamente en la primera instancia, 6
las admitidas que por cualquier causa no imputable al que la solicitara no
hubiera podido practicarse en ella, 6 la que se refiera 6 heahos nuovos 6
desconocidos de que S3 haya tenido noticia despues del t6rmino concedido
para la proposicin de pruebas en primera instancia; y en cuanto t la presentacin (le nuevos documentos, esa facultad se limita 6 los que se halla.
ren en alguno de los casos del art. 506 de dioha ley, y no puede extenderse
B aquellos documentos que por mera voluntad de los interesados adolecen
de defectos que impiden su admisi6n, aunque luego despu6s se subsanen con
posterioridad al termino sefalado para su presentacin,-(N. de2 P.)
(b) V. la nota anterior, Dependiendo de la voluntad del interesado en la
gruerba que pudiera Qonstftuir el. &ocumento que en diohas cirounatnncias
se hallare el incumf>limiento de las leyes flmalee, no existe razn alguna

321
bien por el Tribunal de Apelacin de Turn, que observaba (1):
aSi para probar el contrato se quiso recurrir primero al interrogatorio, y hoy se lleva adelante un meaio de prueba escrito, esto no
cambia nada la sustancia ni de la demanda, ni de l a accin, ni de
l a contestaci6n, porque se trata dnicamente de suetituirb8 una
prueba, no evacuada 6 no admitida, otra prueba; y es proverbial
que en apelaci6n se puede siempre prestar las pruebas que no se
prestaron en primera instancia: nolz educta deducanz, no%probata
probabo.
PNOvale decir que la apelaci6n ea un remedio que da la ley
dnicamente con el objeto de corregir los errores en que los prime.
ros Jueces hubiesen caido, y debe por ello el Magistrado de apelaci6n fijarse solamente en el estado en que se hallaba la causa
cuando los primeros Jueces sentenciaron ti fin de decidir si los
mismos habian juzgado bien 6 mal.
>La apelacibn es remedio que la ley da al que es vencido para
que no sea vctima de una injusticia, que puede derivar, no ~610
del hecho de primer Juez, sino tambiAn da1 lzecho propio (2), 6 por
la omisin de sus defensores. El Magistrado puede equivocai:e,
pero puede tambi6n ser inducido 8 error, porque las partes no le
presentaron todas las razones que las aeiatian, todoa los documentos sobre que @epodian fundar, todas las leyes qiie eran necesarias
para que pudiese formar un juicio m88 exacto.,
210. Prueba nueva, 8 los fines de la admi~ibilidaden apelacidn,
es tanto la que tiene objeto diverso y medio idbntico, cuanto la
que tiene objeto idbntico y medio diverso; de manera que serti
prueba nueva el interrogatorio deducido en apelacibn sobre el hecho z, que en primer grado fu6 rechazado b.result6 infructuoso sobre el hecho y.
Analogamente es nueva prueba la deduccibn testifical 6 la delaci6n de juramento sobre los mismos hechos que en primer grado
fueren objeto de un interrogatorio denegado 6 infriictuoso (8).
CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

que autorice la admisin de la misma en la segunda instancia, toda vez que

es imputable 6 dicha parte la oaiisa:que impidiera su presentacin 0n tiempo
oportuno.-(N. del XJ
(1) 14 de Septiembre de 1881, Feoli (Jw. Tur., 1882, p. 38).
(2) Uomo se ve en ,la palabra hecho pvopio, est oomgrendida, no e610 la
negligencia omisi6n voluntaria, sino tambi6n la involuntaiia, caomo en el
aaso resuelto.
(a) V., por ejemplo, Ap. Roma, 80 d0 Junio de 1886 ( Z ' ~ B o m . , 1886,696);
81

211. Si en priinera instancia el actor se limito 9, alegar, y no

dedujo medio alguno de prueba y por esto sucumbi, dpodrB en el
juicio de apelacin presentar pruebas? A favor de la negativa se
podra argumentar mezquinamente fundandose en la letra de la
ley: si Bsta habla de pruebas fiuevas, entiende que en el primer juicio debieron haber sido deducidas, admitidas, practicadae y apreciadas otras pruebas que son antiguas respecto 9, laslnuevaa.
PerC una opinin semejante, condenada por la jurisprudencia (l), contradiria el concepto fundamental de que la apelacin
es la continuacin del juicio de primera instancia, y no esta fundada seriamente sobre la letra de la ley, porque filolgicamente,
lo nuevo puede contraponerse as1 lo antiguo como B lo que no
h a existido.
Y en aplicacin de estos principios, la Casacin de Roma sostiene que si el actor no habia intentado en primera instancia la
prueba de uno de los elementos de su accin, podia intentarla en
apelacin. Y al Juez de foradoque tal prueba habia rechazado, porque no estaba deducida en tiempo oportuno, responde: tCuando
se dice por el Tribunal que no podia habilitarse mcls a l actor para
hacer aquella prueba, porque no se habia cuidado de hacerla en
tiempo propio, no se comprende de quB tiempo propio ee habla,
porque el tiempo de hacerla habia llegado precisamente en la apelacin, y alli tenia derecho el apelante de deducir las pruebas
que no habia deducido en primera instancia, y para hacerlo estaba
autorizado por la expresa disporsicin de la ley, que precisamente
para ~ u p l i rB la incompleta instruccin de la causa en primera iristancia, autoriza l a deduccin de nuevas pruebas en instancia de
apelacin (2).
212. NO puede considerarse como nueva prueba, y por ello es
inadmisible en apelacin, como por lo demas seria inadmisible en
primer grado, una segunda prueba sobre los na.ismos hechos. La Casacin de Roma, afirmando esta mhxima, observaba (3):
<El Juez de apelacidn no consentirti la reproduccin de las
mismas pruebas que, dibpuestas y agotadas, no se habra podido
Cas. Flor., 4 de Agosto de 1887 (Te& Vm.,1887,494); Das. Ntp., 18 de Marzo
de 1875 (Xegge,1875,I, 408).
(1) Ap. GBnova, 17 de Dioiembre de 1886 (.&o jur,gen., 1887, p. 23).
(a) Sentenoia9 de Buniofde 1892,#Bxunenghi(Ley, 1892, U, 299, motivos).
(8) $5 de 8~ptrlmbrode 18%6,\CaseUi
(Poro OBal., 1886,001.1154).

CAP, 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

323

hacer repetir tambin ante los primeros Jueces con llamarlas in.completas 6 inexactas.
*Se opondra, no sblo la naturaleza del juicio de apelacin e n
.que se vuelve Q examinar lo que se h a resuelto por el Magistrado
de primera instancia, salvo la apreciacin de nuevas excepciones
y la admisin de nueras pruebas, no deducidas en primera i n ~ .
tancia; pero seria obsthculo la iridole de la prueba que se querfa
representar, y la repeticibn de la cual no fierfa consentida sin elu.
.dir Irt ley.
rY asi precisamente ocurre con IR prueba testimonial. S1 Juez
.de segunda instascia podrh rectificar, en su caeo, la apreciacin
.del primer Juev, pero no podrh disponer la repetici6n de una
prueba testifical ya irrevocablemente prhctica.
,Es absoluta la prohibicin de la repeticin de la prueba sueo.dicha, y el silencio de la otra parte no podra inducir al Magistrado A contravenir la prohibicin de la leyn (1).
213. Otra cuetltin consiste eri decidir si e3 prueba nueva, admisible 6n apelacin, la contraprncba que debla haberse practi.cado eu primera instancia.
Los trminos en que hemos planteado l a cuestibn bafitan para
comprender por qub nosotros aceptamos la solucin negativa. Y
a u n cuando la duda nazca especialmente re~pectoh la prueba testimonial, debemos ocuparnos de ello en esta parte general, titia
vez que, si bien el art. 229 que proclama la mhxima: ala prueba
.contraria es de derecho*, esta escrito para la prueba testimonial, es
inconcuso que esta mhxima tiene un concepto general y se extiende casi ti toda especie de prueba, exigindolo asi la necesidad
.de la discusin sobre ellas (3).
La doctrina antigua aceptaba el ~)rincipiopor nosotros aceptado, segiin el que alios plane artictilos d t dissin~ilesex o~niunasententia qui sub prirnis inclusi non ernnt, non possunt deduci non rniaus
(1) No insistimos ms sobre la aplicacin de la regla puesta en el texto
5 la prueba testimonial y t las otras p e b a s simples, debiendo volver so-

bre la cuestin a l hablar de aada una d e tales pruebas, porque l a soluoin

de ellas depende d veces de l a cualidad del medio utilizado para la prueba.
(2) La doctrina comin consiente la aplicaci6n general de la rngxima ala
prueba contraria es de derecho*. Lo demostraramotr a l tratar de las pruebas en particular; por ahora nos limitaremos 6 reoordar que las opiniones
d e los m88 autorizados autores han sido recogidas ptjr o1 Abogado Franoesohini, Dei fattit~uovi is ovtkiws al& fom&one &lb 3rova h s d P n o J & (Bololonia, 1899), n. 1, p. 2, nota 1.

324

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

causa appellatlonis quam in causa principali, post texliunt publicationem, puia in ulropue casu urget timor soborna~lionis.
Con dicha doctrina est! conforme la doctrina moderna (1) y l a
jurisprudencia (2), la cual h a observado que el art. ;490del C6.
digo proc. civ, habla d e pruebas y no de contrapruebas expresamente; por ello es aplicable igualmente en el grado supremo d e
jurisdiccidn que en el primero, la misma razdn que evidentemente
ha movido al legislador ! fijar un termino, y breve, para pedirlas
y descubrirlas, y eso es no dejar A quien hubo de asistir la au.
dicin de los testigos y tuvo un campo para conocer el preciso tenor de sus declaraciones, toda comodidad de procurarse artificio.
samente otros, que sobre base sdlida puedan llegar A destruir, 6por lo menos 9, debilitar, la credibilidad de los hechos que ya se
habian eetablecido como existentes en la prueba.
Y en la doctrina, Vitali nota jiistamente que el principio aceptado es consecuencia del art. 229 del C6d. proc. civ., el cual establece terminos para deducir hechos, sea en prueba, sea en contraprueba sobre los mismos hechos 6 sobre los de materia contraria;
es consecuencia tambitin del art. 249, el cual, en caso de anulacidn del examen testimonial, no permite que se establezcan otroe
testigos que los entendidos en la primera declaraci6n; y finalmente, esr consecuenciti asimismo del art. 244, segilin el que,
cuando el examen h a sido cerrado con la firma del testigo, Bstos
no pueden aadir ni variar la propia declaracidn, ni reasumirla n i
confrontarla con otras (3).
213 bis. Si la ley vigente en el dia de la sentencia no permitg
l a produccidn de nuevas pruebas en apelaci6nJ siendo asi que las
permitia, por el contrario, la ley bajo cuyo imperio Ee ultimb el
procedimiento probatorio, lae nuevas pruebas en apelaci6n'~onadmisibles. As lo admitib el decreto ausfriaco de U0 de Diciembre.
de 181b (phr, 16), al iegular el t r d n ~ i t odel CCdjgo proce~alfranifi

(1) Mattirolo, I V (4." edic.), n. 635; Ricci, 11,n. 469; Uargiulo, 111,art. 490
Cuzzeri, art. 490, n. 10; Morlora, Aygello cicile, n. 8CO (en Dig. it.);Patei.*
Mezaz' per &p. le emf, n. 172.
(2) Ap. Venecia, 11 de Diciembre de 1882, Bertolini (Ttmi 'C'cli., 1883, p. 82)
Ap. Luoa, 20 de Septiembre de 1868, Piolti da Banclii (Ann., 11, p. 421); Apelaoi6n GBnova, 8 de Junio de 1877, Gregor (Bco giur. Qm., 1877, civ. ool.449;
Ap. Bolonia,.., 1890 (Rh.
BoZ., 1890, p. 149); Trib. Piaoensa, 14 de DicwIembrei de 1890, Ostermann (Xegge, 1891,1, 897).
(8) La-ley, 1801, 1, p. 698, nota 5.6.

%.

@).

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

325

c6s al Reglamento austriaco; y es justo, porque los litigantes pu.dieron en primer grado abstenerse de producir pruebas con la certeza de producirlas en apelaci6n (1).
214. Al interpretar el art. 490 del C6d. proc. civ. en la parte
relativa h la admisi6n de pruebas nuevas en el juicio de apelacin,
hemos visto antes que la Casaci6n creia poder intervenir para decidir el punto de cuales sean las pruebas nuevas. Pero esto era porque los motivos de las sentencias sobre el fondo partfan de criterios jurdicos para admitir 6 rechazar las pruebas nuevas. Y si,
por el contrario, el Juez de fondo estimase de hecho inadmisible
una prueba en apelaci6n porque 6sta no era mhs que la repetici6n
de una prueba ya practicada, no se podrfa recurrir en casacin
.contra esto, que es un juicio de puro hecho

J U I C I O DE BEVOOAOI~N ( U )

215. Ocupdnclonos ahora de las pruebas admisibles en el juicio

,de revocacin, debemoa anticipar que la admisibilidad de las prue(1) Gabba, Rettroattiuitd, I V , 3.' edic., p. 646, 5-16,
(2) Cas. Fl., 22 de Marzo de 1887 (Mon. jur. Ven., 1877, p. 247).
( a ) Bajo este epgrafe ocpase el autor del recurso conocido en nuestro
procedimiento con el nombre de revisin, 6 sea el remedio extraordinario
*concedidopor la ley para que quede rescindida y sin efecto una sentenoia
firme, injustamente ganada, 6 fin de que$ueda abrirse de nuevo el juicio y
s e r fallado con arreglo d justicia.
Dicho recurso es nuevo en nuestro derecho procesal civil, habindose
establecido por vez primera en la ley de Enjuiciamiento vigente, pues en
las anteriores leyes procesales de dicho orden no se hizo referencia del
mismo ni directa ni indirectamente, pesar de que desde el ao 1846 se hallaba en prctica para lo contencio30-administrativo,segn los arts. 228 y
siguientes del Reglamento de 30 de Diciembre del mismo ao, sobre el modo
de proceder el Consejo Real, y desde el de 1870 para los juicios criminales,
con arreglo B la ley de 18 de Junio de dicho ao.
El objeto de dicho recurso es asegurar la justicia del fallo y la recta
aplicacin del derecho, cuando por error 6 por malicia se falte abiertamente
ella en la sentencia que ponga trmino a l pleito. Por eso, aunque, con
arreglo d los buenos principios, la ley ha revestido siempre 4 la cosa juzgada de toda fuerza y autoridad, estableciendo el principio de la irrevocabilidad y santidad de las ejecutorias, ha tenido que conceder, con prudente
previsin, medios y recursos excepcionales contra las sentencias que adolezcan de alguno de los vicios indicados, para rescindir aquellas en que la
verdad legal est en contradiccin con la real y positiva, por haber me-

326

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL

bas en tal juicio est&intimamente enlazada con la iiidole del iiiotivo de revocacibn; as es que analizando ordenadameiite el textodel art. 494, responderemos & las exigencias de nuebtra investigaci6n de modo exacto.
216, El primer motivo de revocacidn, aei para el Cod. proc. civ.,
art. 494, ni2m. lqO,
como para las leyes adminietrativas, excluida
la especial eobre el Tribunal de cuenta^, se tiene cuando la sentencia ha sido el efecto del dolo de uua de las partes en dao de la
otra (a).
diado para ello dolo 6 maquinaciones fraudulentas por la parte favorecida
por la sentencia.
Ms que recurso, es un verdadero juicio incidental la revisin admitida
por la ley y, como todos, debe empezar por la oportuna demanda, segn
resulta del art. 1803de la ley de Enjuiciamiento civil, antes citada, que atribuye dicha denominacin al escrito solicitando la revisin. Y decimos que
es juicio incidental, por tratarse de una contienda entre partes, que es consecuencia de otro juicio y que afecta 6 su eficacia y ha de ser resuelta por
sentencia, habiendo10 reconocido tambin as la pisma ley procesal, la cual,.
e n su art. 1802, previene que despus de llamados s por el Tribunal todos
los antecedentes del pleito y emplazados cuantos en l hubieren litigado,.
hyanse personado 6 no dentro del trmino del emplazamiento, se ajustarn los tramites sucesivos 4 la sustanciacin establecida para los incidentes,
oyendose siempre al Ministerio fiscal antes de dictarse sentencia.
Admitido el recurso, y estimada procedeiite en su consecuencia la revisi6n, queda rescindida la sentencia en todo 6 en parte, segn que los funda.
mento9 del mismo se refieran la totalidad 6 8610 6 algunos particulares de
ella, surtiendo dicha rescisin todos sus efectos legales, salvo los derechos
adquiridos que deban respetarse con arreglo lo establecido por el art. 3.1
de l a ley Hipotecaria, segn se previene en los arts. 1806 y 1808 de la de En.
juiciamiento antes citada; pero para evitar confusiones indebidas, hay qi1e
tener en cuenta que el Tribunal que conoce del recurso no falla sobre el
fondo del litigio despus de rescindida la sentencia imp'ugnada, sino qile,
conforme a l art. 1807 de dicha ley, con certificacin de sil fallo debe devol.
ver los autos al de que procedan, para que las partes puedan hacer uso de
su derecho en el juicio correspondiente. Es decir, que no se trata de un recurso 6 juicio de revocaci6n, en que una nueva sentoncia sobre el fondo revoca la recurrida, haciendo en su lugar las declaraciones procedentes en
justicia, sino de un recurso de rescisin en que queda sin efecto la sentelld a injustamente ganada g 5 salvo el derecho de las partes para obtener una
nueva con arreglo derecho, ganada por las vas normales.
Determinada as la naturaleza y diferencias de nuestro recurso de revisi6n y del juicio de revocacin, que como su equivalente puede ser considerado, debemos desde luego proceder a l estudio de la materia objeto de este
tratado.-(N. del T.)
(a) Sogdn el art. 1786 de, nuestra ley de Enjuiciamiento civil, puede ha3.mlugar d rreouwo de revifiin poz cuatro motivos tamb38n como en el pro-

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

327

Dejando aparte la grave cuestin que surje en derecho constituyente y coiistituido, sobre la hiptesil; del dolo como motivo de
revocacibn, nosotroa debemos limitarnos & investigar qu6 uledios
son admi.~i
bles para probar el dolo.
Y en la carencia de preceptos de darecho singlilar aplicamos la
regla de derecho comilin (a), reconociendo ser admisible8 todos los
cedimiento italiano, siendo muy semejantes 5 los que autorizan en dicho
procedimiento el llamado juicio de revocacin, aunque colocados en orden
distinto.
Dichos motivos son:
'.1 Haber recobrado, despus de pronunciada la sentencia, documentos
decisivos, detenidos por fuerza mayor 6 por obra de la parte en cuyo favor
se hubiere dictado aqulla.
2.'
Haber recado la sentencia 6 virtud de documentos que al tiempo.de
dictarse ignorase una de las partes haber sido reconocidos y declarados
falsos, 6 cuya falsedad se reconociere 6 declarare despus.
3.' Haber sido condenados por falso testimonio, dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento 6 la sentencia, los testigos que intervinieron en el asunto, si sta hubiese sido dictada en virtud de dicha prueba testifical; y
4.' Haber sido ganada injustamente la sentencia firme, en virtud de cohecho, violencia t otra maquinacin fraudulenta.
Tratndose de un recurso extraordinario, ha de interpretarse restrictivamente el precepto de este artculo, y por lo tanto, s610 podr autorizarse
el recurso en los casos taxativamente establecidos.
El primero de los motivos indicados por el autor se refiere principalmente al cuarto de nuestra ley, y desde luego se comprende que la sentencia ganada por cualquiera maquinaci6n dolosa 6 por alguna de las otras
causas citadas en el referido caso, no puede prevalecer legal ni moralmente,
y por esto se concede contra ella el recurso mencionado.
Ya la ley 13, tt. 22 de la Partida 3.&,mandd desatar por dichos motivos
la sentencia, aunque no se hubiere alzado de ella la parte agraviada, imponiendo 5 sta la obligacin de probar los hechos, y esta es la misma doctrina que en general establece la ley de Enjuiciamiento civil, al autorizar
81 recurso por cualquiera de las causas antes indicadas, toda vez quu, con
arreglo art. 1802, personadas las partes 6 declarada la rebelda de los emplazados con el recurso, se dar 6 ste la tramitacin de los incidentes, y
convirtindose en su virtud el recurrente en parte actora, 6 61 corresponde
la obligacin de probar los hechos que sirvan de fundamento al recnrso, 6
sean los justificativos del motivo 6 causa de la revisi6n.-(N. del T.)
(a) La ley de Enjuiciamiento civil, en el tft. 32 de su libro S.,' que es el
consagrado al recurso de revisin, equivalente al juicio-de revocacin en
el procedimiento italiano, no establece tampoco praa6$to nlguno especial
respecto 6 los medios de prueba que pueden utflixaree para la juetificaoin
del motivo 6 causa de revisidn que eirva de fundamal recurso. Por 10
tanto, habr6 que estar tambin las reglas ganeralea sn materia de prue-

328
LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
medios de prueba, porque todos tienen un fin idneo (1). Se'trata
de un estado de hecho, extrao A toda regla juridica, cuando se
sostiene que la prueba del dolo se puede argir mejor por presuncin que por pruebas directas (2), porque ninguna prueba directa
debe ser rechazada hallhndose admitido hasta los interrogatorios (S), y habiendose condenado la teoria que exige la prueba esbas, establecidas para el juicio ordinario en la seccin S.', cap. 2.O, tt. 2."
del libro 2.' de dicha ley, y en su consecuencia, podrlin utilizarse con dicho
objeto todos los medios probatorios expresados en el art. 678, 6 sean los siguientes:
l.* Confesin en juicio.
2.' Documentos pblicos.
3.' Documbntos privados.
4
.
' Los libros de los comerciantes que se llevaren con las formalidades
prevenidas en la seccin 2,', tt. 2.', libro 1 . O del Cdigo de Comercio.
5.' Dictamen de peritos.
6.' Reconocimiento judicial; y
7.O Testigos.
Respecto 6 la proposicin y practica de dichas pruebas, hay que estar 6
lo dispuesto en el art. 763, y por lo tanto, recibidos los autos dicho tramite, cuando procediere, segn el 762, el t6rmino para ello no podr6 exceder de veinte das y ser4 comn para proponer y ejecutar las que las partes
intenten utilizar y fueren declaradas pertinentes, observandose, en cuanto
6 la admisin y 6 la practica do las pruebas, en lo que fuere posible, las
disposiciones del juicio ordinario que t ello se refiaren.
D~bemosademas indicar que como el cohecho y la violencia, y acaso
tambi6n el dolo, constituyen delito, el recurrente en estos casos tendra que
entablar la accin criminal para la declaracin del mismo ante e1 ~ r i k u n a l
competente, suspendindose en el entretanto el procedimiento del recurso^
el cual continuara en susponso hasta que recaiga sentencia firme en la causa,
conforme B lo dispuesto en el art. 1804, que ordena dicha sspensi6n cuando
se suscitaren cuestiones cuya decisin, determinante de la procedencia del
recurso de ravisin, compita 5 la jurisdiccin de los ~ribualesde lo miminal.
Respecto de esto motivo de revisin tiene declarado o1 Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de Febrero do 1886, que el cohecho, la violacin 6 la
maquinacin fraudulenta, 6 que se reflore el caso 4O
. del art. 1796, han de
deducirse de hechos ajenos al pleito y ocurridos fuera del mismo y no de
los alegados y discutidos en 61.-(N. del T.)
(1) Sobre este punto no liay cuestin; Conf. Pisanelli, VI, n. 961; Aloniot
La revocac26.n de laa aentmciae cvilaa (1888), n. 81;; La Rosa, lis revocaci6n de
amtencia cid2 (Catania, 1898), n. 44,45, p. 98.98; Lonssea (en la Rsv. jwr. ?'faaW.,
1899, p. 781 y aig.); Garginlo, DBWC?~
jwiqi, p. 170.
(8) Uas. Turln, 20 de Enero de 11876, Uasaiano (JZM.. Tw,,1886, p, 166;
g v. vol. IV (l.' @tic.), p, 808.
(8 W h Tuda,18 dia iahpsil de 1 8 1 (Laaaea, 200. &t.),

GAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

329

mita para el dolo reservado en si mismo, porque la ley, en el articulo 497, quiere la escritura nicamente para asegurarse de la fecha del descubrimiento (l), y habiendose ya admitido la prueba
escrita (2).
217. Un segundo motivo de revocacin existe cuando se ha juzgado por un documento reconocido 6 declarado falso despu6s de
la sentencia, o que la parte que es vencida en el juicio ignoraba
haber #ido reconocido 6 declarado falso antes de la misma (art. 494,
n. 2) (a).
(1) Cas. Np., 22 de Marzo de 1882 (Loasses, loc. cit., p. 783).
(2) Cas. Turin, 23 de Abril de 1883, y Cas. Fl., 6 de Agosto de 1888 (citadas por La Rosa); Das. Roma, 15 de Noviembre de 1886; Puccioni (Ley,1887,
1, 546).
(a) Esta causa 6 motivo de revocacin es igual al segundo de los qu9 en
nuestro procedimiento autorizan el recurso de revisin. Los trminos mismos en que se halla concebido este motivo, demuestran que para basarse
en l dicho recurso es necesario que preceda la declaracin de falsedad del
dooumento 6 documentos que hayan servido de fundamento 6 la sentenoia
impugnada, cuya declaracin deber6 hacerla el Tribunal competente para
conocer del delito.
Puede ocurrir que dicha declaracin haya recado 6 no antes de dictarse
la sentencia cuya revisin se pretende. En el primer caso, deber alegar el
recurrenta que ignoraba este heclio, sin perjuicio de la prueba en contra.
rio, pues ei tena conocimiento de ello, debi alegarlo y probarlo en el
pleito. En el segundo caso tendr6 que hacer uso de la accin criminal para
que se declare la falsedad del dooumento antes de entablar el recurso.
En nuestro antiguo derecho, la ley 2.*, tt. 26 de la Partida 3.", dispona
que el juzgador mismo que di6 la sentencia por falsas pruebas, la pudiera
revocar; pero el Tribunal Supremo tiene reconocido en sentencia de 10 de
Julio de 1891, que dicha ley se halla sustituda hoy por las disposiciones de
la de Enjuiciamiento civil relativas al recurso de revisin, cuyo art. 1801
establece que finicamente podr interponerse el recurso ante el Tribunal
Supremo, cualquiera que sea el grado del Juez 6 Tribunal en que hubiere
quedado firme la sentencia que lo motive.
La razn de esta reforma fcilmente se comprende; pues el respeto dobid0 la cosa juzgada exige que slo tenga facultades para anularla 6 rescindirla el Tribunal Supremo, con audiencia precisa del Ministerio ptiblico,
como fiel guardador, completamente desinteresado, de la santidad de lo
ejecutoriado, en cuanto este basado en el principio no menos sagrado de la
justicia.
Por ese motivo, por la ndole de las causas que le autorizan, y por la
Conveniencia de que no ost6n mucho tiempo en lo incierto los der~oliosde
10s particulare~,se Iia reformado la doctrina d3 nuestras anbiguas IQy@a,
atribuyendo el conociiniento dlsl recurro al Tribunal de m8s elevada SerBSqua, y abreviando el termino para su intorpocuJ,~$blli,
d n qus sn nXngdn bmS

330

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

La Rosa, proponienda la cuctstibn sobre el tiempo en que debe

hacerse la prueba de la falsedad, declara ser doctrina untinime.
mente admitida que la falsedad del documento debe ser definitiva
6 irrevocablemente asegurada, antes de que sea propuesta la demanda de revocacin (1).
Esta teora es evidentemente verdadera, en el caso en que se
trate de dociimentos reconocidos b declarados falfiofi despues de la
sentencia; hablar en este caso de prueba8 orales seria absurdo.
Pero la parte vencida en el juicio podrti probar con pruebas
orales que ignoraba que los documentos habian sido reconocidos 6
declarados f a l ~ o santes de la sentencia (2).
218. E1 tercer motivo de revocacin corresponde ti la rebtitucin i% integrum contra la sentencia; como la concibieron los intbrpretes medioevales. la entendieron para resistir alguna norma eetatutoria. Asi, Paris de Puteo (8) refiere que si el estatuto establece
que debe el Juez pronunciar sentencia intra certu~ztenyus, puede
el Juez pronunciar seatencia provisional que ee puede revocar, en
todo 6 en parte, si ~e ven nuevos hechos nuevas circunstancias.
Ocurre este medio, cuando despubs de la sentencia se haya recuperado un documento decisivo, el cual no se haya podidi presentar antes por hecho de la parte contraria (art. 494, n, 8 (a).
pueda exceder de cinco aos en vez de los veinte que fijaban las leyes de
Partidas.
Y esto que decimos del motivo especial que anotamos, es extensivo
todos los expresados en el art. 1796 de la ley de Enjuiciamiento civil, tantas veces citada; pues 6 todos alcanz la reforma y ademas es la misma en
unos y otros casos la razn legal 6 que obedece dicha reforma.-(N. del 1:)
(1) 0p. cit., n. 83, p. 124.
(2) La Rosa, op. cit., n. 94, p. 131. Sobre el caracter intrnseco de la ignorancia y de la ciencia de que habla el art. 494, n. 2, C6d. proc. civ., v. Casacin de Roma, 30 de Abril de 1903 (La Corte Supr., 1903,II, 97).
(3) De Syndicatu (en el Il'vact. iZl. juhac., VII, n. 310 y 311).
(a) Egte motivo del juicio de revocacin corresponde al primero de 103
que autorizan el recurso de revisin, segln el art. 1796 de la ley de Enjuiciamiento civil.
Aunque el articulo citado dice que se ,acob9*enlos documentos decisivos
en cuya virtud se ha de entablar el recurso, no es indispeneable que el litigante hubiera tenido antes en su poder dichos documentos, como parecera
indicar el sentido de la locucin empleada, ni aun siquiera es necesario que
tuviara noticia 6 conocimiento de ellos durante el pleito.
Dichos documentos deben ser racrobrados 6 d@scubiertosi,6 conocidos
despubti clo haberse pronunciado la s@nteinciaarme, 6 de oitarse para sentenda rn s@gbgaacbin8talsQi0, si@n&~
Qstaun requidto preciso; p u o ~si lo hu-

331
Tal ~estitutioitt illfegru)~tex capife tzovorunz, 6 bien, ob noviter reperta, es lo que en Venecia se llamaba nuevo deducido (nuovo d e .
dotto) (1).
Claro es, ante todo, que el recurrente, para la revocacibn, podrS, con ciialquier medio de prueba, probar que el documento yoviter repevtuv18, no pudo por si mismo producirlo antes por hecho
de la parte contraria. Esta imposibilidad, lo mismo qiie la causa
'
que la determina, es un hecho material.
Pero para este efecto, gquh es lo que debe entenderae por documento?
No hay duda que debe ser uiia prueba preconstitiifda, y no una
prueba que haya de formarse (2).
El Tribunal de Venecia ha resuelto precisamente en efite sentido, diciendo:
No es un nuevo documento una prueba qiie se proponga; la ley,
para autorizar la revocacibn , ha indicado taxativamente los medios oporcunoe; yero entre eatos, no hay (y no puede sostenerse que
este impllcitamente comprendido) el de poder constituir 6 completar con testigos la prueba de un reconocimiento extrajudicial
por parte del acreedor, del derecho del vencido en el juicio: ella
exige un documento escrito decisivo. Es documento un proceso
verbal que contenga un examen testimonial, la declaracibn de un
colo testigo, en suma, una prueba ya recogida 6 que presenta alguna cosa de cierto y establecido, excluyendo toda otra investiga.
ci6n reripecto A la misma; pero no una prueba que se deba todavia
recoger, que a6n no se haya practicado y que se resuelva en una
investigaci6n a6n no hecha (3).
CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

bieran sido antes, deberan haberse preseptado en e l juicio, conforme 6 10s

artoulos 604 y 606, que hemos explicado en anteriores notas, sin poder iitilizarlos despus. .
Finalmente: es condicin tambien indispensable que los documentos sean
decisivos, 6 lo que es lo mismo, que terigan influencia tan notoria en e l
pleito, que si el juzgador hubiera podido apreciarlos al dictar su fallo, hubiera sido otra la sentencia. Este requisito se halla adema9 exigido por la
jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, y especialmente en las Sontencias de 28 de Mayo y 7 de Julio, ambas de 1886.
La apreciacin de dicha cualidad corresponde al Tribunal Siupreino, como
fundamento de su resolucin sobre el recurso.-(hT. deZ T.)
(1) Pertile, 02.cit., VI, p6r. 241, p. 817.
(2) Pieanelli, IV, n. 1099; La Rosa, op cit., n. 105, 9. 189; Cotngagno~e~
X7;re Bbuocw'm
edic.), n. 40.
(8) Sentencia, 22 de Enero de, 18861Magarotto (lPMni Pen,,86, p. 7%

332

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

El documento, que ha de ser decisivo, debe, ante todo, tener

fuerza probatoria, y tenerla tal, que resuelva la controversia; pero
no importa que sea un acto pilblico 6 una escritura privada sin
firma autdntica 6 reconocida, 6 una escritura privada no suscrita,
como un libro de comercio, por ejemplo.
Grave cuesti6n es averiguar si el documento debe pertenecer d
la parte vencida por derecho de propiedad 6 de copropiedad (1).
Los que siguen la opini6n afirmativa, invocan exclusivamente
la letra de la ley: no se recupera sino lo que es nuestro 6 que al menos nos pertenece (a).
Pero se puede responder que la ley no exige otra cosa sino que
el documento en si sea decisivo; ahora bien: la propiedad 6 la copropiedad son cosas extraas B la especial fuerza probatoria necesaria (2).
Por lo demhs, recuperar significa tambibn recibzir, veiirar, especialmente cuando se trata de un obsthculo superable 6 subsanable.
' 219.
Deber&la parte que incumbe producir el documento noviter repertum, 6 bastara que pruebe solamenhe que el documento
en cuestin fu6 retenido por el adversario?
El Tribunal de Casacidn de NBpoles (3) tuvo ocasi6n de astudiar esta cuestibn, que resolvi admitiendo la recuperacid% virtual,
reconocida por el p8r. 543, n. 7 del C6d. proc. civ. alemhn.
La novedad de la cuesti6n y la importancia de la sentencia nos
inducen B reproduci'r sus motivos:
*La parte vencida es cierto que no estaba obligada 9, preeentar
-

- -

(1) Por la afirmativa: Compagnone, ob. ea. cit.; Saredo, Its. Proc. civ., a,
n. 9333 Gargiulo, art. 494; n. XVII; Pateri, De los qnedios para in~p.las smtso.
n. 205;Borsari, 1, art. 494, n. 3; Ap. Trani, 29 de Marzo de 1887; Surrentino
d'Afflitto (Bev., Frani, 1837, p. 398), y 18 de Marzo de 1895 (Pisanelli, 1895;
p. 71). Por la negativa: Cuzzeri, art. 494, n. 11; Mattirolo,.IV, n. 698; Alessio,
op. &t., n. 126; Pisanelli, Cona., IV, n. M. U.; Direz. de la Tem. I'en., 1886, p. 79,
Cas. Turn, 13 de Febrero de 1895 (Poro {t., 1896, 1, 389); Ap. Trani, 19 de
Enero de 1892 (Rev. Frmi, 1892, p. 94); Ap. Cdania, 24 de Julio de 1893(Ebro
{t., rep. 93, v. Rivocaz., n. 23); Ap. Roma, 5 de Mayo de 1892 (Terni Rom.,
1894, 305).
(a) V . la nota anterior. 'Pio es necesario, como en ella dijimos, que e l documento haya estado antes en poder de l a parte & que interesa la prueba.
(A'. del el.)
(2) Se adhiere 6 nuestra opini6n Cognetti, op. cit., g6r.,134, p. 210.
(3) 21 de Enero de 1801, Paequaloni (Poro ital., 1801,1, gas). En sentido
contriirio: Longo, en Gw. it., IOOl, 1, 1, 716; y Cas. Nbp. 17 de Mayo de 1901,
motivorr, a

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

335:

el contrato de que no era duea para obtener la revocaci6n de la

sentencia; pero si debia prestar la prueba de que el adversario detentaba el titulo decisivo.
,Apreciando los hechos probados, el Tribunal, en cuanto al
fcndo, consider6 que el contrato redactado en un solo ejemplar erra
documento decisivo que la parte vencida no pudo presentar por
tenerle el adversario, el cual no quiso exhibirle por el falso pretexto de haberle entregado al contrario, por lo cual, legal y 16gicamente revoc6 su sentencia precedente, ordenando que el adversario presentase la escritura.
*Es, pues, evidente, que no se confundi6 lo rescindente con l~
rescindido, y que la jurisprudencia no ha dudado nunca que el nmero 3.O del art. 491, se refiera al caso de documentos recuperados 6 hallados, instrumentum laoviler reperfunt, conforme & la antigua doctrina.
SY conviene aqui repetir. que no puede exigirse que el documento r'e exhiba por el actor pidiendo la revocacin precisamente
por la circunstancia de que lo tenia el demandado, el cual, con
falsos pretextos (como observa el Tribunal de derecho), no quiere
exhibirlo, retando al actor & que lo presente.
>Tampocose viola el principio de derecho: nenco tenetur edere
contra se. Este principio, conforme esta escrito en las LL, 7, C,,D e
testibus y 22 Defide instrumenforun, 9, propbsito de la interiiio (accidn
en juicio, segn la definici6n de Ulpiano, dice asi: Infentionis vestrcc
proprias debitis adferre probatio~es,non adversus ab ndversa~iisadduci, y no es aplicable en el caso en que se pruebe que el adversario se haya hecho diieo de documentos decisivos poniendo al actor
en la imposibilidad de exhibirlos.
>La Tuerza del argumento aumenta cuando se trata do un titula
comn & una y otra parte, parque el actor que no lo posee tiene el
derecho de pedir su exhibici6n por la otra parte que lo retiene, y
el Juez, no puede dejar de diiponerla, siendo necesiario p8ra juzgar
de la acci6n y la excepcin.
,Esto era lo que ocurra en el pleito citado en el que el contrato
fu6 hecho en un solo 6riginal.s
220. Es de notar que el art. 44, letra c, de la ley del Tribunal
de Cuentas, admite la revocaci6n, si se halz hallado lauevos docume@tos despus de pronunciada la sefitencia.
La diferenoia entre esta diapo~icibny la d d art. 494, ndm, 8+@
d d C6d. proc. civ., es evidente.

334

Llk. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

La ley comilin, habla de documento recuperado; la especial, de

documento hallado; la ley comn exige que el documento no se
haya podido presentar antes por hecho de la parte contraria: la
ley especial no pide este requisito.
Por estas diferentes disposiciones presentase claro un concepto
legislativo diverso.
Y que la diferencia e ~ t &
en estos trminos, lo atestiguan dos
notables escritores especiales, Rocco (1) y Tango (2).
Esto Tiltimo dice:
#En la discnsibn de la ley que estableci el Tribunal de Cuentas (sesin de 16 de Diciembre de 1861), el diputado Castellano
quera, siguiendo el derecho comilin, que no se admitieran en el
recurso los nuevos documentos que el actor no presentara por su
culpa; pero se observb que la revocacin en materia de cuentas
tiene fundamentos m8s amplios. Las relaciones permanentes qiie
hay entre el Estado y los cuentadantes; la dignidad del Gobierno,
el inters superior que preside & estos juicios, parceme que son
las razones por las cuales se debe excluir una cuestin que e~ extraa de hecho y conduciria en derecho 8; subordinar d meras acciones personales la profunda investigacibn de la verdad de los iri.
tereses piblicos.
221. El ltimo caso de revocacin que nos interesa, es el de
que trata el art. 494, nim. 4.O, siendo la hib6tesis establecida en
el n6m. 5.0 relativa 9. la cosa juzgada. 8eg6n el art. 494, n6m. 4.O,
se admite la revocacin si la sentencia es efecto de un error de
hecho que resulte de los actos y docunzentos de la causa (a).
(1) Derecibo adminz'strativo,U[, p. 518.
(2) Xa rrevocacibn, ensayo de comentario la ley sobre el Tribunal d e
Cuentas (Arg. Jur., XXVII, p. 40.41).
(a) En nuestro derecho procesal, el error de hecho, como el de dereoho,
B lo que da lugar es al recurso extrao~dinariode casaoidn en cuanto a l

fondo, sienipre que dicho error se haya padecido en la apreoiaoin de las

pruebas y resulte de documentos 6 actos autnticos que demuestren la equivooacin evidente del juzgador, seghn asi se consigna en el niim. 7.O del artculo 1692 de la ley de Enjuiciamiento civil.
Pero anloga 6 la causa de revocaoi6n citada por el autor, axiste on
nuestro procedimiento un motivo de reviiin, que es el sealado con el nGtnero 8." del art. 1796 de dicha ley procesal, eegn el que habra lugar 6 la
revfsidn de la sentencia ya firme si eta hubiere sido diotada en virtiid de
la prueba teetifical obrante, en el. juioio, y los testigos fueron oondenadoe
.dr3fJ~ade
peir h k o bestdmonio ~ o m e ) a oen la$ Qeolaraoiones que sirvieron
de EiuiBk~gamto6 la sentrancia; apaweoimB.e, po@lo omto, dietada la sentam

En estas iiltimas palabras esta la prohibici6n de nuevos me.

dios instructorios, preconstituidos 6 uimplea: opinin que no ha
sido discutida hasta aqui (1). ,
Y si no fuese sup6rfluo hacerlo, demostrariamos c6mo se impone esta opinibn as por la letra de la leg-y los trabajos pre9aradorios, pues que resulta de la exposicibn de la Comisi6n de la CBmara (1854),que el error de hecho debe surgir de los aotos y documentos sobre los cuales se profiri6 la sentencia, s& que sea licito
aducir laprueba de otros diversos (2)-, como por el espiiritu de la ley
misma, no debiendo el juicio extraordinario de revocaci6n conver*
tirse en el juicio ordinario de apelacidn, ni pudihndose quitar a l
juicio de revocacibn su base, por error de hecho, lo que se haria si
a l error de hecho se probase con pruebas nuevas, porque el fallo
no seria censurable y el vencido en 91 juicio deberia culpar68 9, si
mismo de no haber sabido proveer B su buena defensa.
222. La ley sobre el Tribunal de Cuentas, admite en el art. 44,
letra a , el error de hecho como medio de revocaci6n, sin aadir que
oia por error de heclio, derivado de dichas declaraciones y resultante de
aotos del juicio.
Este motivo de revisin exige tambin que 6 la interposici6n del recurco
preceda el juicio criminal, en el que sean condenados los testigos, y que la
condena se les imponga por las declaraciones que prestaron en el pleito y
no en otro.
AdemBs, el Tribunal Supremo tiene declarado en sentencia de 1.O de Febrero de 1866, que para prosperar este motivo de revisin es preciso, no a610
que se piuebe la falsedad, sino ademgs que la sentencia fu' dictada en virtud de ella, y no por otras razones ni pruebas, con arreglo lo prescrito en
las leyes 1.' y 2.,' tft. 26 de la Partida 3.'
Aunque hoy estn derogadas dichas leyes, queda subsistente la doctrina
deducida de ellas, tanto por su raz6n jiirfdica, como por estar en armonfa
con Ins disposiciones citadas de la ley de Enjuiciamiento civil,-(N. del T.)
(1) La Rosa, ob. cit., n. 132, p. 166; Mattirolo, IV, 669; Ricci, II, 669; Gargiulo, art. 494, n. XXI; Aleesio, n. 144; Cas. Turfn, 28 de Diciembre de 1876;
rel. Agnelli (Mon, Mi$.,1877, p. 146); 22 de Octubre de 1883, rel. Floris
(sur. !Por., 1883, p. 1121); Cas. Plorencia, 24 de Abril de 1873, rel. Volpi
Manni (Afin,, 1873, p. 468); Oas. Np,, 28 de Julio de 1870, rel. Larussn
(Uazz. Proc., V, p. 364); Ap. Cagliari, 31 de Julio de 1872 (Ledata, III, 152);
Ap. Lucca, 14 de Febrero de 1873 (Mon. giudgs., 11, 431); 24 de Mayo de 1887
(Mon. Mil., 1887, p. 913); Ap. Gtnova, 6 de Febrero de 189%(Temi Gen., 1892,
p. 162); 18 de Marzo de 1887 (T., 1889, p, 271); Ap, Roma, 11 de Segtiombre
de 1890; 1.' de Dioiernbre de 1887(!i'd
Rom., 1890, p. 617; 1888, p. 818); Ap. 0th
salia, 20 de Diciembre de 1887 (Legge, 1888, U, pbM9)(2) Coei, en al ikro 4&lr, 1886, f ool. 866, cita la ~.$1a@i6&

330

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL

el error en cuestibn deba resultar de los actos y documentos de la

causa.
~PodrB,pues, ante esta jurisdiccibn especial, probarse el error
de hecho con pruebas simples 6 con pruebas preconstituidas extraas h la causa?
Asf lo creemos, por el diverso texto de la ley, por el carhcter
especial de la revocacin ante el Tribunal de Cuentas, carhcter
que resulta de la facilidad de los errores de las cuentas, y por la
falta del doble grado de jurisdicci6n y de recurso de anulacibn por
violaciQnde ley (1).
(b bis.)
JUICIO DE O P O ~ I C I ~ NDIO TEROERO

222 bis. El juicio de oposicin de tercero no presenta nada de

especial en cuanto al termino probatorio. Las partes tienen la
misma libertad que tuvieron en el juicio precedente (2), y el oponente puede, ein obstdculo alguno, combatir las pruebas practicadas con anterioridad, las cuales, sin embargo, se le pueden opo.
ner si no las ataca (3).
Por analogia, recordaremos con Sabbatini (4), que el que interviene en apelacibn: 1.0, podrh deducir nuevas pruebas si interviene contra ambas partes; 2.O, deberh aceptar el pleito en el es.
tado instructorio en que se encuentre, si interviene ad coadiuvandunb, salvo alegar las pruebas que su litis consorte por negligencia
6 mala fe no hubiere alegado 6 deducido.

(e)
JUICIO DE C A S A C I ~ N ( a )

223. La indole del juicio de casacidn excluye evidentemente

que en el mismo puedan deducirse pruebas nuevas. La Casacibn
examina si al hecho estimado por el Tribunal sentenciador se apli.
(1) 'Sobre el amplio concepto de la revocacin en el Tribunal de uuen.
tas, v. Tango, 06. y loc. cit., p. 84.
(2) Galluppi, Oppoeiz. di terso, n. 246.
(3) Cas. Palermo, 17 de Diciembre de 1901 (Legge, 1902,I, 515).
( 4 ) Intevv. %nc w a , n. 106.

(a) En nuestro prooedimiento, tanto civil como oriminal, la oasaoidn no

oomtilcuye un:veirdadero juielo, ni aun siqudora una nueva instanoia del promvtdo oon motivo dsa la amtlwda judloial en guiase interpone, sino un re-

CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PREBA

337

c6 rectamente el derecho. Y siendo el hecho, regularmente el objeto de la prueba, no son practicables Bitas ante quien no conooe
del hecho. Este priucipio s~ tan evidente, que jamhs ha ocurrido
surso de carotor extraordinario, concedido, no s610 para reparar los agravios inferidos por o1 Tribunal sentoncindor en la aplicacidn del derecho 6
en la sustanciacin del juicio cuando Iiubieren sido quebrantadas las for.
mas sustanci~losdo1 mismo, sino tambiOn para suplir la omistn 6 la oscuridad da las loyos por medio do l a jurisprudencia establecida & virtud de
dicho roourso.
Es, por lo tanto, Bsto de intor6s pfiblico y privado, p 6 osto obedece el
que se oonceda dioho recurso en favor de las partes, y ademss en benolicio
de la ley para o1 s6lo ofscto de la formnoin do l a jurlsprudenoia. Es de interes pblico o? os:o concopto, y adoms en cuanto por 61 so concodo al mbs
alto Tribunal do la Naci6n la suproma vigilancia 6 ln olevada inspocoin
sobre todos los dom8s do la misma para la roota administraoi6n do In justicia. Y es do intores privado, en cuanto por 61 piiedcn las partos prooiirnr l a
reparacin do los porjubios 6 de los agravios antos oitados, que hiibieron
sido pro$uoIdos por haber infringido las leyes en sil sontoncia o1 Tribiinal
que conooiero d'ol asunto en ouanto al fondo, 6 por hnbor sido violadug las
formas eaoncialos do1 juicio, 6 por ambns causas la voz; quo son los moti.
vos por los (3110 so conoedo dicho rcourso on nqostra loy prouosal.
Al primar0 do dichos osrectoros responde la Intorvonci6n do1 Ministerio
fiscal. En 103 j*1icio3 criminales, siondo dicha Ministorio iinn do las partos
dolmismo, puode como tal interponer o1 rccorso: en 103 oivllos, aiin en
aquollos on q?io no tongn intorvsnoin on tal aonoopto por las roprosonta.
clones que la loy lo conoede, debe, sin ornbargo, sor odo, prostQndosole
esta audiencia para qcio so adhiera 6 impugno 01 ruc:irso on bonoicio do la
ley para la dosluracin y forrnncidn de la jurisprudencia 6 para quo se
oponga Q su admisin, y ademb~para quo l e intorponga on intor6s do los 11.
tigantos pobres, con nrroglo nl art. 1715 de diclin loy, cuando lo ostimare
procedento y no lo liubiore hecho la roprosontacin do los mismos, por haberle considorado irilprooodonto los tres Letrados d quo diolio artoiilo se
rolioro.
Moderno os en la logislacidn ospaiiola o1 rociirso do cneaoi6n. Froclnmado
por vez primora on la Constitucin do 1812, annquo con al cardoter do recurso do nulidad, y dosonvuelto Qnla loy do 9 do Ootubro do1 nlismo afio,
sigui6 la wiorto do la Ci>nstituci6n4 quo dobi6 su origen. Rostablocida esta
p.)r segunda voz on 1836, rooibi nueva vida o1 recurso, quo fu6 por dltlmo
formulado on 01 Roa1 docroto de 4 de Noviombro de 1333, do donde pas 6
la loy do Enjuioiaiiiionto oivil do 1859con su aotiial cardotor, aunque ya era
aonoctdo como tal on la ley do 20 do Junio de 1832 pnrn los dolitos do con.
trabando y dofra~dnoi6r1,eiendo objeto do post~rioror~oformnson la9 la~yc~a
(lo 18 do Junio do 1570 y E2 de Abril do 1978, y on la do Enjuiolamiento Civil
hoy vigento, cuyo tlt, 21 de su libro 8.' ao halla ooniiagrado nl dersarrollo
de esta parta Importantfeima do1 proo~dimiento,obaervndos~,diardo luego
en 61 mayos m6toda y m88 axquiaiitocuida80 sn la adoxma, la cual, no 8610
$2

que la Casaci6n haya tenido que rechazar pruebas simples propuestas ante ella.
Por el contrario, asi la Casacin como el Consejo de Estado,
obrando como Casacin administrativa, tuvieron ocasin de enun*
ciar la mdxima de que ante los mismos tampoco se pueden presen .
tar pruebas preconstituidas, no prestjntadas ante los Jueces conocedores del fondo (1).Si ante tales Tribunales pudieran presen.
tarse documentos 6 ttulos nuevos, se violaria la regla fundamental
de su institucibn, que les prohibe volver sobre el hecho (a).
se halla en armonfa con el caracter mt~aoirdi?aario
del recurso, sino tambin
con las leyes de la lgica.
Discuten, sin embargo, algunos autores los trminos de la reforma, entendiendo que no queda satisfecho el inters pfiblico & que obedece e1 recurso de casacin, si no se garantiza la c~nifor?nidadde la jurisprudencia, es.
tableciendo reglas que previsoramente conduzcan la unidad en las deolaraciones del derecho, y en la fijacin de las doctrinas establecidas por ella.
Uon dicho objeto propnense diversos medios; pero e l examen de dicha
oueetin, cuya importancia no puede ser desconocida, es extrao a l objeto
y carcter de estas notas, por lo que prescindimos de su exposici6n, Iimitzliidonos 6 indicar que ese fin ptiblico, principalmente perseguido por el
recurso de casacin, es de capitalsimo inters, pues oomo indica, aunque
en trminos mbs elocuentes, el Sr. Gmea de la Serna en su obra Notivoa de
a ley de Bnjuiciarniento civil de 1866, al exponer el fundamento histrico Y
filosfico del mismo, no bastara que las Constituciones y los Cdigos establecieran la uniformidad de las leyes como medio de conseguir la unidad
y la igualdad en la esfera da1 derecho privado, 6 ineficaz sera dicho procepto para conseguir este objeto si no viniese & fortalecer eea uniformidad
l a unidad de la jurisprudencia.
En cuanto al procedimiento criminal, astablecida la casacin, como
hemos dicho, en el Real decreto de 20 de Junio de 1862 para los delitos espeaiales de contrabando y defraudacin, pas con cartcter general 5 la ley
provisional de 18 de Junio de 1870, y de ella & la de Enjuiciamiento de 1872,
6 la Compilacin general y & la de Enjuiciamiento de 1882, hoy vigente, Con
las reformas introducidas por la de 20 de Abril de 1888 para los juicios Por
jurados.-(N. del T.)
(1) Para la jurisprudencia francesa: v. las numerosas decisiones referidas en Dalloz (v. Casacibn, n. 1862. Para la italiana: Das. Turn, 19 de Febrer o de 1894 (Bett., 1894, 1, 1, col. 605); Uns. Palermo, 30 de Diciembre 1895
(Toro Sic. 1896, n. 44); Das. Roma, 19 de Noviembre de 1878, (Legge, 1879,I) 19);
27 de Julio de 1897 (Corte 8.R. 1897,II, 351); 1%de Junio de 1896, (IvB,188%
1,149); Cas. Blorenciri, 27 de Noviembre de 1893, (Temi h.1894,120);
,
Dons.
de Estado, 4.' Sec., 21 de Abril de 18D2, (Annal4 1892, Y, p. 70).
(a) La misma doctrina d g e en nuestro derecho proceqal.
Segfin dijimos m la nota anterior, la casacin no es un vealadero juicio
ni una tercera intanoia del pleiQo, sino un ~ e c u r s oextraordinario 6 un re-

CAP. 11-ADMISION

DE L A PRUEBA

389

223 bis. Los principios expuestos admiten excepciones, no o b ~ tante. La primera, a d m i t i d a por todos, se refiere 9, la producibilimedio establecido en benencio de las partes y en inter6s de la ley. Y si no
es una instancia nueva, desde luego se comprende que en 61 no puede tratarse de los hechos, sino de la aplicacin del derecho, 6 no ser en el caso
autorizado por el nm. 7.' del art. 1692 de la ley de Enjuiciamiento civil: es
.decir, cuando en la apreciacicin de las pruebas hubiere mediado error d e
hecho resultante de documentos 6 actos autnticos que demuestren la equivocacin evidente del juzgador.
Este mismo precepto confirma la imposibilidad de la prtictica de pruebas
en la sustanciacidn del recurso; porque ese error que se refiere, y que
puede motivar en su caso la casacin de la sentencia recurrida, no ha de ser
comprobado por nuevos elementos probatorios aportados por las partes,
sino por los documentos 6 actos autnticos obrantes ya en los autos y que
debi tener en cuenta el Tribunal sentenciador a l decidir el j uiaio en ouanto
al fondo.
Do acuerdo con dicha doctrina, la jurisprudencia ha establecido la regla
constanto y la mcixima inconcusa, de que la Sala sentenciadora es soberana
en materia da pruebas, y 6 su apreciacf6n hay que estar para juzgar de la
~rocedencia6 imprudencia del recurso interpuesto.
Esto es tambin lo.rn5s conforme con las cuestiones que pueden ser materia de la casacin, segn los diversos motivos que pueden autorizar el
recurso.
Xn efucto, con arreglo al art. 1692 de la ley procesal, antes citada, hay
lugar a l recurso de casacin por infracci6n de ley 6 de doctrina legal:
1.' Cuando el fallo contenga vlolaci6n, interpretacin errnea 6 aplicacin indebida de las leyes 6 doctriilas legales aplicables al caso del pleito.
2.O Cuando la sentencia no sea congruente con las pretensiones oportw
namente deducidas por los litigantes.
,
3." Cuando el fallo otorgue m8s de lo pedido, 6 no contenga declaracin
sobre alguna de las pretons>ones oportu-ent
deducidas en el pleito.
4,' Cuando el fallo contenga
contradictorias,
... dis~osiones
5.' Cuando el fallo saa contrario B la cosa juzgada, siempre que se haya
alegado esta excepcibn en el juicio,
6.O
Cuando por razn do la materia haya habido abuso, exceso 6 d e f e ~ t o
en el ejercicio de la jurisdiccibn, conociendo en Csunto que no sea de la
competencia judicial, 6 dejando de conocer cuando hubiere el debgr de
'haoerlo; y
7.' Cuando en la apreciacin de las pruebas haya habido error de derecho 6 de hecho, si este ltimo resulta de documcntos 6 actos aut6iiticos que
demuestren la equivocacilin evidente del juzgador.
De la exposicin liecha se deduce, desde luego, que en ninguno de los
motivos de casacin on el fondo ha de tratarse de heclios nuevamente apor.
tados al juicio, sino de una cuestidn de derecho relativa 6 la aplioacion de
las leyes, que tiene que ser resuelta oon sujeci6n d los olemontos obrantea
.Ya en el juicio, y bin que puedan alterarse las t 6 r d i o s de 61.
LOmismo debemos decir en cuanto al recursa de ~arra~ida-pw
quebadiw

340

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

dad en casaci6n de documentos nuevos, para rebatir las excepciones de inadmisibilidad del recurso (1).
283 ter. La segunda excepcin debe admitirse para la prueba
de la aquie3cenci & la sentencia impugnada. Es un mrito de
Pascucci (2) haber demostrado esta excepci6n. Este escritor ensea: 1.O, que la C ~ ~ a c i dpuede
n
examinar los documentos de los
tamiento do las formas esoncialos do1 juicio, pues todos los motivos que dan
lugar 6 l so rcfioron 6 defectos, faltas omisionos que han tenido lugar en
l a sustanciacin dada a l ploito, y por lo tanto, no requieren una justificacidn postorior por rosultar do los autos niisiiios.
Segn el art. 1693 d e la loy do Enjuiciamcnto civil, dichos motivos son:
1.' La falta de emplazamiento on priniora 6 segunda instancia de laa
porsonas que hubieran dcbido s3r citadas pnra o1 juioio.
2.' La falta d e personalidad do alguna do las partos 6 do1 procurador,
que l a haya ropresontado.
3.' La falta do rocibimionto 6 prueba ou alguna do las instanoias ouando
procedioro con arreglo 6 dorccho.
,
4.' La falta do citacidn para alguna diligoncia do prueba 6 para sentencia definitiva on cualquiera do las instancias.
6.' La donogacidn do ciialqiiiora diligoncia do prueba, admisiblo sopn
las leyos, y cuya falta haya podido producir indcfonsin.
G'.
La incompotcncia do jurisdiccin, cuando osto punto no Iinya sido
resuelto por o1 Tribunal Supremo, y iio so Iiallo coniprondjdo on o1 nm. 6.O
del art. 1602, antcs citado.
7O
. La concurroncin fi dictar sontoncin do uno d m5s Juecos, cuya roousacin fundada on cnusa lcgal, 6 intontnda on ttcmpo y forma, Iiubiese sido
estimada 6 so hubioro donogado siondo proccdonto; y
8.' Haber sido dictada la soritcncia por nionar nmero do Juecos que e l
sealado por la loy.
E s do advertir, qiio conformo 6 los arts. IG9G y 1097 do diclia loy, pnra
que puoda sor adiiiitido o1 rocurso do cacacin por quebrantamiento do forma, es indisponsablo pedir la subsanaci6n do la falta on la instancia on que
80 comoti6, y si h u b i o r ~ocurrido on la priniora, quo so liaya reproducido
la peticldn on la scgundn con arrcglo 6 lo pi ovcnido on ol art. 869; ho pudiendo proscindirso do diclia rcclainaci6n ni68 q11o cn 01 caso do quo la infraccin hubiera sido coniotida on la segunda instancia, cuando fuera ya
fmposiblo rcclamar contra olla.
E l precepto do ostos artculos confirma cuanto dojamos diolio, puesto
q~io,sogn ellos, h a do qucdar gcnoraJmcntop1antoada l a cuoslin do1 quebrantamionto do forma on la prcvia rcclnniaciGn quo h a do p10niOVerSO
pidiondo su subsanaci6n.-(A. <le Y.)
(1) Cas. Turln, 6 de Agosto do 1807 (NOnif..Mil., 1897, 90a); Cae, Plorenoia, 8 do Junio do 1898 (!l'<tni T'eti., 1808,857); 6 do Pobroro do 1903 (Ib., 100%
846).
(2) f;'aceeltaz, dsl& wt.e 24 g m di waa if+Cuseax. (La fiomdtrra,
ram 1461,'198).

& psgi-

311
.cuales resulte probada la aquiescencia 9, la sentencia impugnada;
2 . O , que la Casaci6n puede acoger la groposici6n de pruebas simples, remitiendo la cuestin oportuna a l Juez que pronunci la
sentencia impugnada.
Sobre el primer punto estamos plenamente conformes con Pas.cucci; en cuanto al ~egundo,tambibn nosotros creemos admisibles
las pruebas simples para demostrar la aquiescencia tacita respecto
.& la ~entenciaimpugnada mediante el recureo de casacin (1).Pero
no creemos que 1:i cuestibn deba dejarse a l iudex d puo. Se trata de
una cuestin nuera sobre !a cual la Casaci6n carece de medios ins,tructorios. La C~sacidn,por coiisiguiente, podrk declarar admisibles las pruebas y ordenar su prActica, como en el caso de querella
de falsedad contra los documentos propios del juicio de casaci6n (2); 6, sin estatuir nada, suspender la decisin, no enviando
Ja cauea ante el iudex puo, pues se privara la cuesti6n nueva
de un grado de jurisdicci6n, sino enviando 9, las partea ante el Juez
competente por la materia, valor 6 grado, esto es, eiendo la causa
d e valor indeterminado, al Tribunal, como Juez de primera ins.trincia (3).
223 quater. Hay casos en que la Casacibn juzga aobre el fondo,
Asf sucede cuando es competente para conocer de la accin civil
contra las Autoridades judiciales y los funcionarios del blinisterio
pblico (art. 783, phrrafo 2.O y 3 a); como tambibn, dejando otras
hiptesis, cuando juzga sobre la competencia.
Ahora bien: si por primera vez se invoca en Casaci6n la incompetencia absoluta, dso podrh probarla mediante documentos n o
producidos en el juicio de fondo 6 con prliebas simples no deducid a s en el mismo?
La doctrina reconoce unknimemente que la incompetencia por
iinateria 6 valor en los juicios de mbrito, stlo podrti entonces ha.
cerse valer en Casacibn cuando aparezca de los autos y documentos
de la causa en el juicio mismo, de suerte que no sea preciso probarla con nuevos actos y documentos (4).
CAP. I I ~ A D M I S I O NDE LA PRUEBA

(1) Sobro la admisibilidad do la pruoba por tostigo8 de la aquiesaencia,

v6aso vol. I V (1." odie.), n. 46.
(2) V. vol. 111 (l.L odie.), n. 354.
(3) En o1 santido do l n devolucin al iir~kii:a puo, podra oitarao, on oarwi
antlogo, la Gas. Turn, 30 do Junio do 1870 ( h g g e , X,I1,883),
(4) Mattirolo, 1 (Laodic ), p. 935, nota 2; Mortara, Malt. (S.. edi~.),1, n.89,
y Commant., 11, n, 292; Cuzzeri, art. 187, n, 4.

342

LIB. I-DE

1.08 MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

En esta enseanza se inspiran las Casaciones de Turin (l), E'lorencia (2) y Roma (3), mientras que la de Nhpoles (4), en sentido.
contrario, entienda que el derecho de proponer por primera veaante el Supremo Colegio la incompetencia absoluta de los Jueces
de fondo, implica, como consecuencia, el de poderla probar mediante nuevo documento.
Preferimos la eneeanza contraria. Comprendemos que la absoluta necesidad, en los dos casos examinados en los dos nilmerosa
precedentes, exige la admisibilidad en casltcibn de pruebas nue
vas; pero en el caso en examen, no existe esa necesidad, y, por consiguiente, conviene atemperar el derecho 6 la excepcibn de incompetencia y & la obligacibn de la Casacibn de decidir en el estado
de los autos preexistente al recurso.
Esta restriccibn de los medios de prueba en materia de competencia, no tiene nada de antijuridica. Baste recordar que, segiln eL
art. 80, C6d. proc. civ., el Juez decide en el estado de los a~ctossi el
valor de la cauEa estd en los limites de su competencia por raz6n
del valor, cuando en los litigios sobre inmuebles, el demandado
impugne el valor declarado 6 presunto (5). Y en este caso se trata.
de un Jnez de fondo, 6 quien el car6cter de sus funciones no le.
impediria investigacionee de mero hecho.
JUICIO DE H E M I B I ~ N (a)

224. Examinemos, por iltimo, la facultad de presental. pruebas en el juicio de remisidn.

(1) V., entre sus numerossimas decisiones (3 de Agosto de 1895,26 de.
Enero y 5 de Febrero de 1897,15 de Julio de 1890, Qiur. TOV.,
1896,623; 1897,.
327-330; 1809,1176). Enteramente anloga es la cuestin resuelta del mismo
modo por la Cas. Turfn (12 de Diciembre de 1902; id., 1903,777),'segdn la.
cual, la excepcin de orden piblico, fundada sobre no haberse experimentado pre'viamente la tentativa de conciliacin ante los liombres buenos, no
se puede proponer por vez primera en Casacin, si no aparece fundada de
los autos de la causa ante el Magistrado de fondo.
'(2) 10 de Diciembre de 1890 (Cfiur. Por., 1891,110); 2 de Agosto de 1894
(Ama., 1894,1, 1, 418).
1902, P. U,p. 826).
(8) 8 de Marzo de 1902 (Corte &P.,
(4) 18 de Enero de 1891(Q.iur. Tor., 1891, 618).
(8) V. vol. Y, l.* ea. n. 67.
(a) En nuesto procedtmiento, una v U casada la iaontenci objeto del re'Oiirso de aasa~ian,no pas-a o l Uki$io un eilrevo ju$caio, ni aun siquiera pues

CAP. 11-ADMISION

DE LA PRUEBA

343

Sobre este t e m a se pregunta:

Puede la Autoridad judicial, por propia iniciativa, de oficio 6 con sentencia interlocutoria, proceder 8. la reapertura de la
instruccidn de la causa?
2.O
Pueden las partes, por su iniciativa en todo caso, producir
nuevaR pruebas? (1).
1.O

den hacerse nuevas alegacionas que modifiquen el estado del pleito, ante.
rior al motivo que diere lugar dicho recurso. Si ste fu en el fondo; es
decir, si se fundare en infraccin de ley 6 de doctrina legal, cometida en la
sentencia de segunda instancia, el mismo Tribunal de Casacin se convierte
en Tribunal santenciador, dictando continuacibn, y por separado, nueva
sentencia sobre el fondo despus de casar la recurrida, como expresamente
se previene en el plr. 2.' del art. 1746 de la ley de Enjtaiciamiento civil.
Y por el contrario, si el recurso se fund en quebrantamiento de,alguna de
las formas esenciales del juicio, dictada la sentencia en que se diere lugar
4 l, se devolverfin los autos 4 la Audiencia de que procedan, para que, reponindolos al estado que tenfan cuando se cometi la falta, los sustancie
y determine 6 haga sustanoiar y determiriar con arreglo derecho, cuando
la falta se cometi en primera instancia, conforme 6 lo dispuesto en el artculo 1766 de dicha ley.
En su virtud, no permitindose nuevas alegaciones dv las partes en e l
recurso en el fondo, ni que seretrotraiga el juicio en el de quebrantamiento
de forma estado anterior al en que fu6 oometida la falta, no es posible que
en nuestro procedimiento se susciten las ouestiones que bajo este epgrafe
examina el autor.-(N. del T.)
(1) Para la afirmativa: Mattirolo, I V (3.' edlc.), n.918, p. 864 y sig.; Pisanelli, Com., IV, par. 926; Ciizzeri, art. 646; Ricci, 11, n. 676, y en Bett., 1874,
1, 2,660 y Diar. leyes, 1877, p. 300; Gargiulo, art. 646, n. 6; Sorgente (pitangieh, 1880, II, notas ap. 281, 309; 1881, 11, notas ap. 43, 103, 177, 1884, U[,
nota ap. 89); De Filippis (.%'langreri, 1881, U,nota ap. 12); Luparia (Arc. Jur.,
XXVn, p. 236); Cas. Roma, 7 de Enaro de 1879; Pantanelli (Ley, 1879,I, 224);
7 de Marzo de 1879, Pacifici (Bett., XXXI, 1,494); 21 de Julio de 1880 (Eiilangieri, 1881,II, 12); Roma, 10 de Enero de 1889 (An., 1889, parte especial, 72);
14 de Mayo de 1889 (Ley, 1889,111, p. 436); 4 de Mayo de 1887 (Cort. Bicpr., 1887,
p. 268); Oas. Fl., 18 de Junio de 1877 (Diar. TPz'b., VI, 713); 28 de Julio de 1887;
Rosadi (Temi Ven., XII, 605); Cas. Np., 31 de Dioiembra de 1869 (Le@,1870,
1,197); 17 de Pebrero de 1877 (Qac. Y1P.ib. Nap., XXIX, 234); 27 de Pebrero
de 1878 (Qac. leg., 1878, p. 201); 10 de Marzo y 10 de Noviembre de 1880 (BZangieri, 1880,II, 281; 1881,11,43); 16 de Enero de 1882 (Qac. Proc., XVII, 126);
Gas, Turfn, 4 de Febrero de 1890, Giusto (Qiur. Tor., 1890, p. 418); 81 de Diciembre de 1888,Dona (Ib., 1889, p. 197); 16 de Junio de 1888, Giusto (ib.,XXV,
409); 20 de Julio de 1888, Perachio (Ib., XXV, 648); 26 da Marzo de 1888, Mas.
sim0 (a.,
XXV, 364); 29 de Diciembre de 1887, Floris (B., XXV, 218), y 11de
Pgosto de 1887, F l o ~ i (Ib.,
s
XXIV, 669).
En la discusin habida en la Clmara sobre el proyecto de r e i o m a Judb
da1 Zanardelli-Cocco Ortu, todo8 los oradores, !admitieron gua on el j ~ i o i a

344

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

3." &Convendr,por el contrario, distinguir segiln que la causa

decidida por la sentencia casada fuese instruida con el procedimiento ordinario (forolzalc) 6 con el sumario, admitiendo slo en el
segundo c ~ t ola presentaci6n de pruebas nuevas; y negtindola en el
primero, salva la voluntad concorde en contrario de las parteb? (1).
226. A la primera pregunta se responde untinimemente, que
puede la autoridad judicial ordenar la presentacin de nuevas
pruebasPu'osotros, sosteniendo que esta iniciativa en materia de prueba
este negada en todo caso cuando la ley expreeamente no la acuerde (2), creemos que s610 por su autoridad puede el Juez de remi~ i d nordenar nuevas pruebas, cuando esto sea en general consentido por la ley 9, cualquier Juez,
126. A la segunda pregunta: si pueden lai partes en todo caeo
por su iniciativa deducir nuevas pruebas, respondemos de modo
afirmativo, y para demostrarlo, diremos, ante todo, que es de rechazar la teora ab~oiutamentecontraria, y por ebto es de rechazar
igualmente la doctrina que no admite nuevas pruebas, cuando la
cauea decidida por la sentencia casada haya sido instruida por el
procedimiento formal.
Los que siguen la opini6n absolutamente contraria 9, la nuestra
'dicen:
a) La anulacin de la sentencia apelada en el juicio en cuanto
al fondo no produce la nulidad de todo cuanto se haya hecho precedentemente en dicho juicio: 8610 remite & las partes en el estado
en que se hallaban antes de la sentencia caeada.
Se anulan, por consiguiente, los actos posteriores & tal sentencia, pero permanecen intactos los anterioree; y la citacidn en via
de devolucin son lcitas las pruebas nuevas (v., por todos, Zanardelli; sesin de 25 de Marzo de 1903, act. part., loy XXI, 2 " sesin, p. 6727).
Para la nogatlva: Moli (Qac. leg., 1878, p. 129); Losana (~UorribZeg., 18Mt
p. 140);Cas. Turn, 11 da Junio do 1873 (Bett., XXV, 1, 463); 13 de Junio
de 1877 (Giiir. 'I'or., 1877, 529); 13 do Mayo da 1878 (Ib., 1879, 483); 28 de Junio
de 1878 ((.lac. kg., 1878, 262); 8 de Febrero do 1831 (Bett,, 33,1, 2071,
(1) Aceptan la distincin: Rimini (Qnc. leg., 1830,12D.130); Cas. Turn, 21
de Octnbro de 1883y 6 de Marzo de 1883( f f a c .Tuv., 1833,190,393);11de Mayo
do 1832 (La Car. & Ttsriw, 1832, 876); Ap. Turn, O do Fobroro do 1077, Picoati
(Ji6r. Tuv., 1877, p. 260). La misina Casacin do Tura (dooisin de 20 do Didombro do 1885, lb., 1886, p. go), tuvo ocasin de roohanar la distinoidn,
a6hirindoso 6 la teora sostenida en 01 texto.
(2)

Y. n. 128.

CAP. 11-ADMISION DE LA PRUEBA

3 15

Saumaria ante el Juez de remisin, no es un nuevo acto de apelacin,

siilo una continuacin de instancia, y la instancia se reanuda en e l
punto en que se hallaba la sentencia casada, es decir, en el punto
ten que ya la instruccin de la causa era completa y solamente dependia de la sentencia del Juez. De aqni, que tenga laremi~ibnun
solo efecto, provocar una nueva dacisin sobre el proceso ya termi'nado, sobre el hecho, como surge de la instruccin que precede S
la sentencia casada (a).
b) Si fuese licito en el juicio de remisidn hacer nuevas alega
sciones, no se llegaria nunca al fin de la causa, porque variando e n
toda la remisin el estado de la misma, se dilataria hasta el infinito l a terminacin de aqul.
c) Conforme 4 esta doctrina las articulas 36 y b8 del Reglamento anejo 4 la ley orghnica del Tribunal de Casacibn Sarda (R.
.@dio.,30 Octubre 1847) y el art. 631, Cbd. proc. civ. Sardo de 1859;
.disponian expresamente: Lo, que las partes ante el Juezde remision
no pueden proceder 4 nuevos y mayores actos de instruccin; %.O,
.que el Juez de remisin debe, sin ulterior instruccibn, pronunciar
su fentencia en el estado de los actos y de las conclusiones que pre.
.cedieron 4 la resolucin anulada y de los seguidos ante la Casa~cin.
Es verdad que tales disposiciones no est4n repetidas en el C=
(a) V6ase la nota anterior. Ademds, es de advertir que la ley de Bnjuitoiamiento civil, al regular la sustanciaci6n y los efectos del recurso de casacin en el tt. 21 de su libro 2.O, no establece diforencia alguna con res@acto6 la clase de juicio 6 de procedimiento en que fuore interpuesto.
Oon arreglo al art. 1694 de dicha ley, no so da o1 recurso de casacidn en
el fondo: leO,enlos juicios do menor ouantfa; 2.O,en los de dosahucio, cuando
la renta anual de la finca no exceda de 1.600 pesetas; y 3.O, en los ejecutivos,
en los pososorios ni on los demds en que, despus de terminados, piiadn promoverse otro juicio sobre el mismo objeto, excepto los casos comprendidos
s n Ios nms. 3O
. y 4." do1 art, 1690: es decir, cuaucio so trata do scntoncia quo
ponga termino a l j:iioio do ~limoiitosprovisionalos 6 do las proniinciadarr
s n aquellos actos do jurisilicx6n voluntaria en qe la ley exprosamento autoriza dicho recurso.
E n todos.los domas juicios, inclusos los de amigables componodororr, d
tenor del art. 169D de la oitada ley, es admisible el rocurso do casacin on o1
fondo, y, aun en los exoeptiiadoai de 61, es procodonte o1 quo so fundare e a
e l quebrantamiento de alguna do las forma8 osencialo~do1 recurso; pmo
una vez admitido cualquiera de dicho8 recnr8os y caasda la sentcnola r@ou?
mida, no oxkta diferencia alguna en sus @feotosy las miemas dlspoabfomr
zigon para al proceirniento sumarlo que para el ord5aacfo.-(H. &Z Te)

3 r6

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

digo vigente; pero esto ocurri6 por la sencilla raz6n de juzgar indtil repetir prohibiciones que nacian de la naturaleza misma de
las cosas.
227. Los que sostienen que se pueden presentar nuevas prueba~
sblo en el caso en que la primera instrucci6n haya sido ordi.
naria, observan que el Juez de remisidn sustituye & aquel cuya
sentencia queda anulada, y por ello ante el nuevo Juez las partes
pueden hacer lo mismo que podan ante el Juez sustituldo, y as9.
como habrfan podiSo 6 no ante Bste proponer nuevas pruebas A
medida que la causa fuera ordinaria 6 sumaria, igual derecho tendrian ante el nuevo Juez.
Ninguno de los argumentos de los que siguen e ~ t a sdoctrinas
nos parace que puede resistir al verdadero oarhcter del juicio de
remisi6n.
E1 Magistrado de remisi611 no ejercita una jurisdccidn t i $1 delegada por la casacibn (l),sino una jurisdiccibn propia delegada.
por la ley con los mismos poderes que tenia el Juez cuya sentencia
fub anulada; por esto es 1dgico que las partes puedan ante Bste ma.
nifestarse, como habran podido hacerlo ante aquel (a):
(1) Lo so3tienen: Gianzana (Diar. de las leyes, 1830, p. 201.206), y lo deoidi6 -la Cas. Turfn, 12 de Junio de 1867; Balegno, Motivos (Jur. Por., 1867, p5gina 629); Cas. Roma, 19 de Agosto de 1890, rel. Guarneri (Ley, 1891; 1,346)~
y la Cas. de Wp., 9 de Febrero de 1855 (Fdlangieri, 1886,I, 103); pero como
observa muy bien Mattirolo, siguiendo las enseanzas de Pisanelli, Iv,
n. 991, y Ricci, 11(l." edic.), n. 676, sera absurdo que el Tribunal Supremo
pudiese dolegar 6 los Tribunales inferiores una jurisdiooin de gue carecc;; g:
por otra parte, la delegacin de la jurisdiccin puede referirse tan slo
los actos de instruocin, no 6 la solucin d e la contienda. V. tambin Mattirolo, I(6." edic.), h. 14.
(a) Segn tenemos ya dioho, en nuestro prooedimiento no existe un Ma.
gistrado 6 Tribunal especial encargado de diotar sentencia sobro el fondo.
del litigio despu6s de casada la sentencia recurrida en casacin por infrac.
oin de ley 6 de dootrina Ilsgal, sino que el misiuo Tribunal q.10 decide
eobre el recurso falla el pleito Ci continuaoyn, aunque por separado.
La iEniaa divisin establecida en el orden jurfsdloclonal, en cuanto d
dicho extremo, se refiore al tramite previo sobre la admisin del recurso,
pues si bien Qnun prinoipio la misma Sala que haba do decidir sobre el re.
curso era la que resolva acerca de su admisin, despu6~,para fnoilitar 10s
'crabajos y evitar el peligro de que contra el prinoipio fundamental de la
oasaof6n s@romgieee la unidad de, oriterio pin la formaoln de Ia jurispruh
denaia, ~i0s divvlaa, por la a&10mmoibn de los reoursos, el Tribunal d a
&@a@ibam vadae &?alar,con lgunldad de misin y de faoultades, por no
b81)tmaaassL pnm la wgulmr 2 o~c$enwlasu8tanoaai6n do todos pi4lo8, se

CAP. 11-ADMISION

DE LA PRUEBA

347

Nosotros no negamos que la Casacidn, anulando la sentencia,

no anule los acto; instructorios; pero una cosa es reconocerles validez, y otra e~timarlosinvariables, como barreras insuperables
para la investigacidn de la verdad; tales actos, por el contrario,
valdrdn para prestar al Juez elementos de conocimiento d e la causa;
pero no podrhn cerrar irrevocablemente su instruccidh.
Nuestra tebis, conforme 9, justicia; se confirma tambi6n con ra.
zones de conveniencia y de oportunidad; en realidad, si es juato no
coartar, ain prohibicin de ley, la produccidn de pruebas, este
principio es fticilmente invocable en nuestro caso. Realmente la
necesidad de presentar nuevas pruebae puede surgir de la misma
sentencia de la Casacidn, en virtud de la cual la cuestidn que ee
agita entre los litigantes viene ti tomar un aspecto diverao del que
tenia precedentemen te (1)(a).
Cuando se afirma que la citacidn prescrita por el art. /S no es
una verdadera citacidn de apelacidn, sino 8610 una continnacidn
estableci, desde la ley de 22 de Abril de 1878, que una de ellas tuviera 6 su
cargo el tramite previo de la admisin y otra conociese tan 8610 de aquellos
que Iiubieren sido admitidos: reforma que, como deca el sefior Marques de
Reinosa en el discurso de apertura de Tribunales, en 16 de Septiembre
de 1879, produjo la mayor expedicin en el despacho de los asuntos, sin
producir colisin alguna entre las Salas por confusi6n de atribuciones, toda
vez que 6stas se fijaron de un modo bien explcito, marcando con toda prei
oisin los casos en que puede ser admitido el recurso.
Respecto de los recursos de casacin en la forma, hemos dicho ya, que
iina vez casada la sentencia, se devuelven los autos a l Tribunal sentenciador,
para que, reponi6ndolos al estado que tenan cuando se cometi6 la falta,
sean sustanciados y resueltos con arreglo 6 derecho, bien por 81 6 por el:
que entendiere en la primera instancia, si en ella se hubiere incurrido en el
defecto origen del recurso; pero esa potestad en cuya virtud deciden nuevamente el juicio, no nace de delegacin alguna del Tribunal de Casacin,
el oual no tiene facultad en estos casos para fallar sobre el fondo del juioio,.
sino de la propia jurisdiccin que le es conferida por la ley.-(N. del 'P-)
(1) Este apartamiento de la cuesti6n ~ s t 6bollamente demostrado por
Borsari (arts. 546, 616, n. S), y admitido por la misma Uas. de Turfn, 7 de
Agosto de 1883 (Biilangieri, 1884, Ir, 8Q),cuando el Supremo Clolegio ora aontrario 6 nuestra tesis.
(a) No sucede lo mismo en nuestro sistema de enjuioiar, segn hemos
indicado en las notas precedentes, puesto que, casada la sentencia recurrfda, no puede darse el caso de q u surja
~
ninguna cuestin ltagal nu@va,sino.
que queda el juicio en el mismo estado y con los mismos tOsminos jil&iOd&
rios en que sti hallaba planteada la litie ante8 de diotarse 18 $@mWN3
donb
nitiva si el recurso fu6 en e1 fondo, 6 asitee de oamatsigBe la falta d8 ;(,@@@e*
dinii6wo q a motivara
~
el iscaou~soen la tma.-0% dtd gr).

Y8

LIB. 1-DE

LQS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

de instancia, se olvida de hecho el art. 332, Cd. proc. civ., por el

cual no es necesaria la continuaci6n de la instancia cuando la, ins1trucci6nes ya completa (a).
Tampoco en favor de loa sistemas opuestos que contradicen S
la lgica jurdica, puede invocar~eun texto de ley; asi, el art. 546,
.iinico en la materia, confirma que el legislador por un lado estima
la instruccin de los dos primeros estados del juicio que precedieron B la sentencia de la Casacin como bastante para excluir la
necesidad del procedimiento ordinario en el tercer estado de remisibn, y por otra parte prescribe el rito sumario, precisamente porque Bste, por su naturaleza propia, permite una nueva instruccin
e n la Audiencia en que la causa se ha discutido.
Este argumento responde B los que siguen el sistema que distingue entre causa instruida con rito ordinario, y causa instruida
con procedimiento sumario: sistema que se puede tambi6n combatir con la simple observacin de que la inscripcibn de la causa en
lista, en cuanto se dirige cerrar el periodo instritctorio de la causa
ordinaria, cae con la casaci6n de la sentencia, y del mismo modo
que la causa ordinaria, podria ser objeto de instrucci6n todava.
E l argumento saoado de los precedentes legihlativos ea errneo.
Ante todo, es de notar que Pisanelli, autor principal del Cdigo
vigente, como jurisconsulto privado, habia vituperado vivamente
el sistema sardo: el slo silencio del C6digo de procedimiento italiano demuestra, pues, que no se quiso seguir el sistema.
Cuarido se invoca en contrario la dilatacin de los litigioe, se
olvida que no se ha de sacrificar & la brevedad la justicia y la ver.
d a d en iIltimo anhlisis, por lo demhs, todo se reduce 9, una m86
completa instruccihn de la demanda ya propuesta, b al examen de
otras excepciones que tenga para oponer el demandado, cosas per.
mitidas en el juicio de apelacin, al que es equivalente el de remisi6n (6).
(a) Por lo expuesto en las anteriores notas so comprende que en nuestro
orden procesal no hay una nueva citacin 6 un nuevo emplazamiento de las
partes para la decisin del pleito despu6s do casada la sontoncia recurrida
en'casacibn por inlracci6n de ley, sino que el mismo Tribunal que resuelvo
sobre el racurso, falla en el acto el juicio en ouanto al fondo, sin nueva altncin ni audiencia de las partes.-(N. &T.)
( b ) Distinto es el criterio seguido en nuestra legislaoibn; pues con arreglo ella, no constituye una nueva instancia el reourso de casnci6nJni pasa
el pleito desgu4s de casada la sentenaia, en ouanto al fondo, 6 ningn otro

CAP. 11-ADMISI~NDE LA PRUEBA

PUNOION DEL JUEZ EN LA A D ~ ~ I S I ~DE

N LOS MEDIOS DID PRUEBA

228.

SUMARIO
Divisin do la materia en tres p6rrafos.

228. Es sabido que hay medios de prueba que por expresa disposici6n de la ley son admisibles solamente ex of$cio judicis; que
hay otros admisibles 6 instancia de parte, 6 tambibn ex offlcio;
y, en fin, que la mayor parte de los medios de prueba eon s610 admisibles por el Juez Q, jnstancia de parte; y al tratar ahora de la
admisi6n de la teora general de las pruebas, no8 ocuparemos s610.
de estos iIiltimos, examinando sucesivamente:
1.O Los principios generales que regulan la funcibn del Juez al.
admitir los medios de prueba.
2.0 Cual fiea la forma que reviste, en los varios procedimientos,
el pronunciamiento del Juez quo admite la prueba.
3.O
Cuales sean los efectos inmediatos del proveido que admite
O rechaza un medio de prueba.

Principios generazes.
SUMARIO
229. El Juez debo admitir los medios legales de prueba, auando tienen ob-

Joto idneo.
280. Lfmites do la rogla precedente.
331. E1 acuerdo de las partoa no obliga al Juez t admitir pruebas ilegales 6
que no tengan objeto idneo.
282. E1 Juez tiono faoultad de apreciar la idoneidad y la potencia espeof5ea
de las pruebas propuestas.
233. El Juez, antos da decidir sobre la admisibilidad do las priiobas, debo
resolver Iafi criestiones projudiciales.
234. Podor del Juez rospocto al orile~ry 6 la aet~mnulacindo las pruebaa
235. Admisibilidad 8imuZtdttw do dos medios do pruoba opuestos.
236. Medio do prueba que prajuzga otro.
837. Ejemplos de projuicio positivo.
238. Ejemplos de prejuicio negativo.
239. Ordon entre los medios do pruoba: poder del Juez.
Tribunal con citacin ni audiencia do las pn'rtos, por lo que no guod@eptfmarm como equivalonto 6 una apelacin el procedimiento para la dadaibn
pleito en d i o h ~
wso. Vanse adems las notan ruMriorea-(N. del y-,)

350

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

229. La primera regla que se ha de establecer, es la siguiente:

el Juez debe admitir los medios legales de prueba, cuando tengan objeto
iddneo.
Este es un deber necesario, que 0610 se deroga re~pectod los
medios de prueba que por disposici6n de ley peda el Juez,admitir
6 no A SU arbitrio,
Esta regla ha sido acogida varias veces por la jiirisprudencia (1)
~iobrela base del principio probationis non sunt coartandae; pero me. jor que en este elhstico principio, se puede fundar 1s regla en el
de que las restricciones en el ejercicio del derecho no se aplican
sino en virtud de ley (art, 4, dis. prel. C6d. civ.).
Del principio fijado respecto al deber del Juez, en cuanto 9, la
admisin de los medios de prueba, se deriva otra con~ecuencia.
La parte que insta para la admisin, tiene, naturalmente, ciiidado de indicar los mo,tivos por los cuales cree de hecho y de derecho admisible el medio de prueba invocado.
Pero los motivos pueden ser inexactos, asi en derecho como en
hecho; el Juez entonces, no s61o tiene facultad, sino obligacibn de
admitir la prueba, subrogando los verdaderos motivos 9. los motivos alegados. En realidad, el Juez debe jiizgar de las in~tanciasde
las partes y no de los motivos con que las hacen valer. Y por esto
es exacta'la deciei6n con que la Corte de abno.ra, aunque bin admitir motivos satisfactorios, estima que no resuelve ulfra pelita el
Juez que llamado B decidir sobre la admisibilidad 6 no de una
prueba, reconoce la admisibn de la misma por motivos que no han
hecho valer las partes, ya que, dice el Tribunal, la sentencia se ha
limitado siempre al objeto deducido en contencibn (2).
230. A la regla sealada deben, empero, ponere dos limites,
si se quiere que llene su objeto. Tales limites, que estan cornprendidos en la fbrmula con que la hemos enunciado, se re~umerien
estos principios:
1.O
El Juez debe admitir los medios legales de prueba que tienen objeto id6neo: debe, por tanto, rechazar las que no sean lega.
les 6 no tengan objeto id6ne0,d pesar de que su admitiibn sea consentida por las partes.
(1) Cas. Milbn, 21 de Enero de lR66, Muratori (Bef, 1865,I, vol. 69); Casnain Roma, 28 de Noviembre de 1876, Padella (Ib., 1877,vol. 197); Oas. N8polas, 81 de Julio de 1868, Talamo (Anateu, 1868, p..882, moti-uo).
(Q 5 de A b ~ i ae
f 1889, B d 6 ( ~ m@M.,
. 1889, p. 809).

CAP. 11-ADMISIONDE LA PRUEBA

Stil

El Juez debe admitir los medios legales de prueba que tie.

Den objeto idbneo; pero debe admitirlos cuando deba decidir res.
pecto al hecho que constituye su objeto, no cuando h la certeza d e
tal hecho, aunque este controvertido, se opongan por una parte
excepciones prej udiciales,
Deciarrollemos brevemente e ~ t o principios.
s
281. El acuerdo de las partes no obliga al Juez B admitir pruebas ilegales 6 que tengan objeto no idneo; en cuanto & las ptuebas ilegales, porque los medios de prueba, como se ha dicho, estAu
jados por la ley y sustrados del arbitrio de las partes y del
Juez (1);y reapecto b los medios de prueba que tienen objeto n o
idbneo, porque el acuerdo de las partes no puede tener eficacia (2).
La Casaci6n de Florencia ha puesto muy bien en claro los motivos
de este principio, advirtiendo:,
cToda prueba legal, aunque sea consentida por la parte interesada en oponerse h la prhctica, no debe sin mbs admitirse. Es
.siempre oficio del Juez examinar y reconocer si es conclujente en
la cauea, no debiendo ser admitidas las pruebas que, si bien con.
sentidas por la ley, np pueden dar el prhctico resultado de demobtrar el derecho que se discute (a). La cual norma no se puede d e r p
gar por de~conocimiento6 voluntad de la parte contraria, porque
el derecho de admitir las pruebas ofrecidas al Juez no estd subordinado al concedido ti las partee, de contradecir su admibibn 6 consentirla, prevaleciendo sobre todo el interbs de que no se prolonguen los pleitos y se promuevan iniitiles diecukiones.~
2'3.2. lie~pecto la idoneidad de los medios de prueba, hemos
sa indicado en que cosa consiste (3): aqui debemos advertir que
2.O

V. retro, n. 9 y 44.
Cas. Turfn, 14 de Junio de 1880, Voli (Jzct. Xuv.,1880, p. 594); 22 do
.Mayo de 1883, Salucci (Ib.,'1883, p. 766); Cas, Fl., 1.O de Septiembre de 1890.
Salucci (Derecho ifal., 1890, p. 606). Contra Ap. Q6nova, 20 do ,Marzo do 1 8 9 6
.Sagorio (lea. Gen,, 1894, p. 224).
(a) La misma doctrina se llalla establecida en nuestra loy do Enjufoiamionto, conio tenemos indicado en anteriores notas. Sogn o1 art, 566, de.ben repeler de oficio los Jueces, no slo las pruebas Impertinentes, sin*
.tunibibn las intiles, 6 sean aquellas que, aun cuando tongan rolacin con
al&fitipunto del litigio, no puedan aprovechar 6 soan innoccsnrias para 1%
comprobacin del Iiecho 6 de los iieciios on que se fundo el doroqho disou.tido en 61. E8to mismo venfan t ordenar tambi6n en n\icaetro antiguo dore:clio la ley 7.*, tt. 14 de la Partida S.*, y la S.", tft. 10,iibro 11 Ia NQV&
.sima Kecopitacidn-(N. del T.)
(3) V. retro, n. 107 y si$.
(1)
(8)

562

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

esta confiada al Juez la facultad de apreciar la idoneidad y tapote~a-cZa especijfca de los medios de prz4eba ( 1 ) (a).
De aqui que pueda 61 mismo rechazar las pruebas que por l e
cualidad especial del hecho que ha de probar~eno llenen su objeto.
Este principio no debe conlundirse con la regla frustra probatur
quodprobatum'no relevat; sino que se refiere al caso en que un medio
de prueba, admitido por la ley, no pueda probar un deturminado
hecho, que, por el contrario, pudo 6610 probarse con otro medio.
Veremos ejemplos de ello discurriendo sobre la pontencialidad probatoria especial de los varios medios de prueba, y hablando en
brevedel orden entre las pruebas, estableceremos las reglas genera.
les sobre la prejudicialidad objetiva de varios medios de prueba
simult8neamente deducidos b deduciblee.
233. El segundo principio por nosotros expuesto, respecto 1s
influencia de las cuestiones que son prejudiciales en la admisi6n
de las pruebas.
Si al actor que alega un hecho y pide la admisibn de medios de
prueba, se opone, por ejemplo, la incompetencia del Juez, el defrcto en la parte de legitima cualidad (b), la prescripcidn de la acciOn
6 la carencia de interhs, es claro que el Juez debe, ante todo, deci.
dir tales cuestiones prejudiciales (c).

(1) V. conf. Cas. Roma, 12 d e O ~ t u b r ed.5 1899 (Legge, 1899,II, 759).

(a) V a s ~l a nota anterior y o1 art. 535 do l a loy do Enjuiciamiento civil,

oitado en olla, e1 cual someto 6 la aprobacidn d9 los Jueces que oonocioren

do1 pleito la procodencii, as como l a idoneidad de las pruobas, 6 soa su portinonoia y utilidad.-(N. del T.)
( b ) En niioetro procodimionto osta excepcin puede roferirso al actor, 6
nu Procurador 6 al demandado.
En e l primor caso, tiene l u g ~ por
r oareoar o1 domandnnto d e las oualidndos necesarias para comparocor on juicio 6 por no acreditar o1 oardiotor 6 roa
prosehtacin con qiio roclama. En o1 sogiindo, por insiifioionoia 6 ilegalidad
del podor. Y en o1 tercoro, por no tener e l doniandado el anrdicter 6 la roprosontaci6n con qiio so lo demanda.
En todos esto3 casos puede promovorse excopoin dilatoria, la cual re*
quiero u n provfo pronunciamionto antos d e ontrarse on el perodo probato80del juicio, oomo ni88 adolanto expondremos. -(N.del T.)
(e) En nuestro d?roclio, algiinas do las oxoopoiones citaas por el autor,
aoino aon la incompetencia, o1 dollooto do logtiina oualidnd y aun la saren'oa do inter6s on ouanto puede squivalor & la falta do per8onalidnd en el
8sinandad0, tienen sl aarfioter de dilatorias, y otras ~1 do perentorias, ea
auyo caso ea, encuentran la pr~sorigcl6nd e la aaoin y l a aarenoia 4e iiita-

CAP. 11-ADMSX~N DE LA PRUEBA

953

La jurieprudencia esta unanime en este concepto (1).

Tampoco seria obst&culo el hecho de que el presidente haya
remitido 9. las partes a l Colegio para la resolucin slo del incidente (art. 181, Cd. proc. civ.).
Seria, en verdad, ridiculo y daoso que se obligase al Juez B decidir en abstracto sobre la admisibilidad de un medio de prueba
que debpubs se manifiesta como intempestivamente propuesto,
habiendo de decidirse antes que sobre la admisibilidad de la ac-

rs en el actor, 6 sea la excepcin aine agi8 6 de falta de accin en nuestro

procedimiento.
Siendo, pues, distinto el carcter de dichas excepciones, diversos han de
ser tambi6n los t6rniinos de la cuestin en uno y otro caso. En el primero
se sustancia un artculo previo con suspensin en cuanto al fondo del litigio. Del escrito en que se propongan las excepciones dilatorias indicadas 6
las demas que autoriza el art. 533 de la ley de Enjuiciamiento civil, se dar
traslado por tres das al actor, ajtist6ndose el artculo, despus de evacuado
este traslado, 6 la tramitaci6n establecida para los incidentas. El Juez proveer previamente sobre la declinatoria de jurisdiccin y la litispendenda,
si se hubiere propuesto alguna de estas excepciones, y si se declarase competento, resolver6 al mismo tiempo sobro las demas excepciones dilatorias
siendo en todo caso apelable en ambos efectos el auto que recayore.
S610 ouando fueron desestimadas ejecutoriamente dichas excepoiones
ser cuando pueda procederse la contestacin de la demanda y 6 siistanciar en cuanto al fondo el juicio. Por oso no es posible en dicho caso la c ~ e o tin propuesta por el actor, toda vez que no puede plantoarso la excepcin
cuando el Tribunal ha de resolver sobre la admisin y pr~cedonciade las
pruabas.
Otro tanto debemos decir respecto d e las excepciones de prescripcin 6
falta de accin y de las dem6s perentorias, en cuyo oaso se encuentran tambin, con arreglo al p6rrafo 2." del art. 335 de ia ley de Enjuiciamiento citada, las dilatorias que no hubieren sido articuladas 6 propuestas en tiempo.
Dichas excepciones se resuelven t la vez que el fondo del liligio, y por lb
tanto, no requieran un pronunciamiento previo ni existe una cuestin projudicial la decisldn sobre la ndmisin de las pruebas.-(A'.
de2 ).'Y
(1) Cas. Turn, 29 de Octubre de 1884, Oolabianchi (Ala., 1885,I, 1, col. 24);
6 de Junio do 1888, Grimaldi, y 8 do Febrero de 1833, Mariani (J~L*.
Z'ur., 1888,
p. 676; 1833, p. 348; 21 de Febrero de 1877, Valporga IBett., 1877,I, 1, col. 542);
20 de Mayo de 1880, Angelli (Mon. NZ.,1880, p. 588); Gas. Fl., 17 de Julio
de 1881, Rosadi, y 24 de Julio do 1879, Bandi (As.. 1881, T,1, 255; 1879,I, 1,
628); 26 de Enero de 1876, Bqccalini, y 20 de Diciembre de 18SG, Petri (Temo
Ven., 1876, p. 90; 1887, p. 63); 17 de Noviembre de 1874, Bonslli (Hett., 187691,
1,1486); 98 de Marzo de 187,4, Banti @6,, 1874,1,1,681); & de Julio de 1890,
Bmti (Bett., 16DO,I, i, 90); 11de Julio de 1889, Banti (Zbm. fin,, 1889, Q, 579;
OaSo Ngp., 9 de Junio de 1899 ( B r o Bup., 1898,288J.
28

'352

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA

EN GENERAL

cidn, lo concerniente B, si las pruebas se contraen & 106 extremo8

del hecho.
El seguir un sistema divereo, ep ilbgico y contrario al orden y B
l a economa de los juicios.
Cuando entre las partes no slo ee cuestiona sobre la existencia
material de los hechos, sino todava y antes eobre la influencia de
los hechos frente $ la receptibilidad de la accibn, el buen sentido
indica Eer la segunda controversia prejudicial.
Siguiendo un sistema opueeto, puede ocurrir que el Juez encuentre d e ~ p u sinitil, auprflua, extraa, la prueba formada con
derroche de tiempo y de gastos.
S i se aplicase, pues, con rjgidez la nhxima de que al resolver
un incidente no debe prejuzgar~eel fondo, se llegaria al absurdo.
Naturalmente, es cuestin importante el ver si el Juez viol el
principio expuesto, 6 por el contrario, entendi rechazar las excepciones prejudicialea.
Tambin es evidente que no debe aplicarse la regla cuando las
prueliti~fueran nece~ariaspara poner al Juez en condicione3 de
juzgar de la excepcibn prejudicial.
'
234. Ls otra regla que debe etableceree acerca de la funci6n
del Jucz, es l a relativa al orilen y & la acumulacidn de las pruebaa.
~Podrfiel Jaez fijar el ovaelt con que,deben admitirfe los medios
de prueba? podr admitir la acumiilacin de mAs medios de prueba? ~110drtregularla oporti~iiarnentepara que la' acumulacin se
convierta en concurso colirin? (1).
He aqu una indagacin no fdcil, y yue, para mayor claridad,
exige do8 premisas.
Aate todo, & cierto que la inrestigacihn de cu&l sea la potes.
tad del Juez respecto al orden y ft la acumulacin de la prueba, ha
de hacerse en un 6010 acto, porque el orden de las pruebas eeth
en relacid11 continua con la eventual acumulacin de las mismasDebe advertirse despus, que no podemos investigar aqu
normas que dependen de la especial ciialidad de las pruebas, 6
cauea de la incompatibilidad intrinseca consignada en las leyes 6
derivadas de la naturaleza d e las cosas.
(1) Llamamos aewnulac26la depruebaa, b la simult6nen 6 sucosiva presenta.
01611de m65 medio# de prueba. Cdki67) 6 concurso de pruebas, la no presentacin simultdnoa 6 suceeiva de mbs medios de prueba. Conf. por analogf*
nuestro estudio Comrso de wionaa (en el Dig. icat.).

CAP. 11-'ADMIGI~N DE LA PRUEBA

335

235. El primer punto que hay que resolver, es este: dso adnod
aibles a2 nzismo tidntpo dos nledios de prueba opuestos?
La hipdta~ises posible, ya cuando el actor o el demandado deduzcan dos medioe de prueba para la accin 6 para la excepci611,
ya cuando el actor deduzca un medio de prueba para la accin, y
el demandado 8imultAneamente deduzczl y pida la admisin de hn
medio de prueba para la excepci6n.
'En estas hiptesis, nada impide la admisibn simultanea de los
dos medios de prueba (1),n i se podrfa ~ i roanifiesto
n
error invocar
para la tesis contraria las reglas del Derecho romano, porque tambin en ste faltaba la prohibicibn de que carecen ntie~trasleses (2)Por eco la jurisprudencia admite aci la acumulacin de dos
pruebas deducidas por la misma parte (3), como la acumulacihn de
dos pruebas, deducidas la una por el actor y la otra por el demandado.
En esta segunda hip6teqis, que ciertamente es poco frecuente, la
,Casacin de Turin ha advertido may bien que ninguna disposicin
{deley determina iin orden que deba ser impreeLindiblementa se.
guido en la deduccin y admisiu de las priiebas por parte de los
dos contendientes, y menos que el demandado no pueda ofrecer las
prueba^ de la liberacin ante8 que el actoz haya, no e610 propuesto,
,sino auli suininistrado la prueba de las obligaciones.
La economia de los juicios, por el contrario, hn aconsejado
siempre la simult4nea admisi6n de prueba y contraprueba, cuando
el demandado, aunque la obligacin no est a6n probada, cree
conveniente prevenirse contra toda eventualidad, deduciendo la
prueba de la propia liberaci6n (4).
(1) Ricci, p~uebas, n. 10, p. l;'C~iz~eri,
art. 20G, n. 5, p. 11, do1 vol. la0;
Gargiulo, 11, p. 10.
(2) L. 1 7, C. De o~diltecog~ritionum(VII, 19).
(3) CJS. Turn, 14 de Mayo de 1897 (La Preccdura, 1, 615); Uas. Florenola,
8 de Julio do 1890; Salucci (Anales, 1890. p. 3'20); Ap. Parma, .16 de Mayo de
'1871; Massari (.B., 1871,II, p. 486); Ap. Casala, 4 do Julio do 1891; Bernasconi
(Jur. Casal., 1891, p. 289).
(4) 11 do Julio de 1537 (Mon. Mil., 1837, p. 642); Ap. Venooia, 18 de Abril
de 1902 (La Temi, 1002, p. 896). La misma m6xirna ora acoptadal.on~dereoho
oomiin; puos rii la rogla provaleoodora deola: Aotor priw ~roblrtet positaa rsw,
esta regla admita mubhas exoepolones. V. Maso~rdo,ob. e-it., 1, oonal. 87,
,vol. M,.n. 1 y la,

3!i6

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

No contradice esta regla el Tribunal de Apelaci6n de Gbnova (l),

cuando sostiene que son contemporhneamente inadmisibles el interrogatorio deferido por el actor al demandado y la prueba testifical pedida por el demandado, porque la mdxima se origina de&
concepto de que la prueba sea perjudicial B Bate, y por ello la sentencia aplica ii la regla el limite del cual nos ocuparemos ahora.
236. La regla desenvuelta encuentra un limite natural, cuyo
origen est&en el Derecho romano (L. 1h 7, C6d. De ora. cognit. VII,.
19), cuando los dos medios de prueba cuya simulthnea admisi6n
se pide sean perjudiciales uno 9, otro: en este caso conviene, como
dice la Caeacibn de P'lorencia, conceder algo al prudente 'arbitrio
del Magittrado, consintiendole admitir antes las pruebas que 16gica y jurdicamente preceden ti las otras (2).
Ahora bien: nos parece poder decir & justo titulo de honor, q u e
de este prudente arbitrio sei ha hecho siempre un uso verdaderamente prudente, y lo atestigua un,sumario anhlisis de las cuestiones decididas.
237. El actor pide al demandado una suma; el demandado en
via principal opone que no debe nada: y en va subordinada 6
subsidiariamente opone que debe menos de lo pedido,
Deduce un interrogatorio para probar la conclusi6n principal.
y un acto pericia1 para probar la subordinada.
Evidentemente es justo no admitir simulttineamente los doemedios de prueba.
Si el primero tiene bxito, el segundo es iniitil; ahdase que 01
primero es de pronta y econ6mica terminacibn, mientras el segundo e@de larga indagacibn y costocio. Que iniciado el acto pericial no se podria fdcilmente truncarle cuando la confesidn del
actor de no ser acreedor la hiciese ab~olutamenteinilitil,
De nqui la mdxima proclamada por la jurisprudencia, de que
tratndose de dos diversos medios instructorios, pedidos el uno en
via principal y el otro en va subordinada, el cual podria quedar.
frustrado por el Bxito favorable del primero, la autoridad judicial
debe limitarse h admitir olam mente aquel, reservando h la parte
que insta el derecho de insistir para la admisibn del segundo, en
caso de necesidad (3).
(1) .17 de Julio de 1898, De Peo (Temi Bm.,1898, p. 676).
(2) 6 de Abrll dsa 1888, Santarnqro(Tmi Ven., 1888, p. 880).
/8) Ag. U6no,vg,.20 de Enero da 1899 (QGII. ghd.ituZ ,1800, 25); Ap. Vena.
ala, 16 de Febrezo de 1896 (Parni Tm., 1886,814); p. Palwmo, 28 de MW?

CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

!m

Otro tanto se dice para las pruebaa escritaa, siempre que respecto $ ellas, m86 bien que de la verdadera admisibn, se trate d e l
arden en el examen 6 en la apreciaci6n.
Cuando el que es demandado en la acci6n reivindicatoria opo*
ne au titulo de propiedad al presentado por el reivindicante, se
hace iniitil todo examen sobre este, y todo el pleito se reduce 4
ver si la prueba del demandado neutraliza 6 excluye la del actor.
Desde el momento en que el demandado afirma que tiene un titulo que contradice al del actor, admite implfcitamente que su
prueba sera plena y completa si falta la excepcibn, 6 no serti conoluyente, en otros tbrminoa, si 61 no demuestra su titulo de propiedad en contraposicin al del actor mismo. Y entonces todo exab
.men se concentra lo mismo en la demanda que en la excepcin:
la una ee tendrh entonces por justificada y admitida, cuando la
lotra carezca de prueba (1).
288. En la hipbtesis precedente, la acumulaci6n de las prue*
bas fu6 prohibida, porque una prueba podfa, resultatado favorabla,
hacer intil la segunda.
La misma prohibicibn vale para el caso en que una prueba
.pueda, siendo fallida, hacer iniltil la segunda.
El actor pide al demandado un resarcimiento, y no teniendo
testimonio ni titulo, propone un interrogatorio para asegurar el
hecho daoso y pide un pericia1 examen para certificar el dao.
Obrar&cuerdamente el Juez no admitiendo la acumulaoi6n de
las pruebas: tal acumulaci6n no es licita cuando uno de los mes
sdjos de prueba supone la existencia de un hecho que debe resul.
tar del esclarecimiento del otro: en tal caso se, admite a610 este
iIltimo medio, porque si no probara el hecho, se hrtria el otro medio
Jlitil (2).
239. En cuanto al orden de loe medios de prueba, el Juez,
d a 1897; Ap. Trani, 26 de Marzo de 1897 (Ea Puocedura, 1, 360, 899); Ap. Luoa,
11de Febrero de 1869 (Ann., 1869,II, p. 6); Ap. Turn (en la Gac. Trib., XX,
p, 5'22); Cas. BI., 9 de Junio de 1881 (Temi Ven., 1831, p. 465, ttiotivos).
.(1) Cas. Roma, 6 de Abril de 1837, rel. Maielli (Ann., 1887,1, p. 369).

(2) Cas. Turn, 30 de DIoiembre da 1891, rel. Giusto (Giur. Por., 1802, pd.
gina 191); Cae. Pf,14 de Julio de 1874, rel. Buooi (Ann., 1874,I, 810); 28 do
Mrcrso de 1874, rel. Banti (Ib., 1874,I, 217); Ap. Voneoia, 4 de Abril de 18T8,
a
s
e
.lBeatodini ('Z'emi Ven., 1876, p. 161); A p Luoa, IBde Juliodo 18/41r@l,
B0i.b
talini (dan., 1872, XI, p. 486); Ag. VI,, 85 de: JTobrea& de L8'fOF,r@h
~u#li'L,

dfh,

isza, u,p. 08).

358

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN.GENERAL

como resulta de lo ya dicho, puede intervenir atendido el perjuicio de un medio sobre el otro. Pero exoluida esta hiptesie, e n tre los medios de que dispoue la parte, practica los que quiere, y
puede intentar las pruebas orales antes de presentar las escritas;
intentar, entre aqubllas, primero el interrogatorio, y despues la
prueba testifical: el Juez no puede intervenir, porque no conoce la
intencidn de la parte ni los medios de que dispone: quien tiene l a
misiiin de probar debe tener la libertad de satirfacerla como mejor
crea. E8 un principio que no se debe discutir (1).
Pero cuando la parte que tiene l a misin de la prueba ofrece
una serie de medios conducentes todos al mismo fin, y est9. disp u e ~ t a9. practicarlos todos y deja al Juez la elecciiin, entonces el
Juez, visto que 9, la parte es indiferente y se confa en 61 para la
misma, podrd fijar un orden entre las pruebas, admitiendo primero las que demuestran el hecho directamente, con mds celeridad 6 de modo mtis eficaz y apropiado (2) (a).
(1) Cas. PI., 15 de Enero de 1885, rol. Rosadi (Temi Veta., 1885, p. 172); Caaacidn Turn, 11 de Junio de 1897 (Qinr. Por.. 1897, 962); Ap. Yonecia, 10 de,
Febrero do 1898 (Temi Ven., 1898,176).
(2) Cas. Turn, 14 de Octubre do 1882, rel. Maielli, y 29 de Marzo de 1889,
rel. Bianclii (La&s. Tor., 1882,II, 556, y 1,244); Uas. Roma, 12 do Diciembre
de 1894 (Corte Sup., 1892, p. 2. civ., p. 432); Ap. Gnova, 4 de Noviembre
de 1895 (Temi Gel,., 1895, p. 66).
(a) Nuostro sistema procesal deja en plena Hbertad 6 las partes para pieponer de una vez 6 en distintos escritos, aunque dentro del trmino establecido para ello, los diversos medios de prueba que puedan interesarle, de.
los taxativamente marcados por la ley, sin que los Jueces 6 Tribunales puedan establacer el orden con que hayan de ser practicadas, ni reservar la
ejecucibn de ninguno de ellos para despus que sea conocido el resultado
de cualquiera diligencia probatoria, 6 menos que la parte la propusiere 00x1
oarhcter subsidiario 6 supletorio, como aconteeo frecuentemente con el 00tejo de letra, que suele ser propuesto para el aaso do que iio fuore reconoaida la letra 6 flrma de algdn documento por aquel d quicn perjudique 6,
por quien le hubiere escrito.
Fuera de eso aaso, el da la proposicin subsidiaria, todas las pruebas artculada8 debon practicarse sirnultbnearnente, cualquiera que sea su naturaleza y objeto, aunque parezcan contradictorias, y habr6n da ser admitidas siempre quo se concreten 6 los liochos fijados dolnitivamento en los esaritos de replica y ddplioa, 6 en los de demanda y oontestaci6n, y de am*
pliacion en su aaso, que no hubieren sido oonfesados por la parte 6 quien.
perjudiquon y no resulten lit~ertlnenteh6 LJ6lZes dichos medios de pL'U0bP
4 juicio del Juez 6 Tribunal que conociezte del juicio.
Dado el 0rXterio en que se inspira nuestra ley de Eajufciarniento c i ~ l b

360
LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
Si elprocedinaiento es sumario, en virtud del art, 12 de la ley de
31 de Marzo de 1901, estando las partes acordes en la admisin de
medios instructorios, se prove c o i ordenanza del Presidente 6 del
sibn, porque entonces no tendra sta la eficacia ni el valor probatorio que
oomo prueba pIena debe tener la misma.
Otra limitacin de la libertad indicada al principio de esta nota se halla
en el art. 694, respecto de la prueba de confesin en juicio, pues segn dicho
artculo, no pueden exigirse nuevas posiciones sobre hechos que hayan &do
una vez objeto de ellas, y tampoco pueden exigirse m88 de una vez por cada
parte despues del trmiiio de prueba.
De este modo, sin coartar en nada la defensa de los litigantes se ha procurado evitar los abusos y las perjudiciales dilaciones del juicio, b que s e
prestaba la bmplia facultad conoodida b las partes para exigirse mutuamente posiciones en cualquier estado del mismo y cuantas veces tuvieren por
aonvenien'te.
Otra limitacin de la libertad indicada se halla tambin en el arte 695 de
Za oitada ley de Enjuiciamiento; e l cual dispone que en los pleitos en que
sea parte el Estado 6 alguna coyporaain,del mismo, no se pedirbn posiciones al Ministerio fiscal 66 quien reprosente 6 dicha parte; y en su lugar pro.
pondrb la contraria por escrito las preguntas que quiera hacer, las cuales
serttn contestadas por va de inforQe por los empleados de la Admieis.
tracin 6 quienes conciernan los hechos.
El principio fundamental de la confesidn en juicio, es que los hechos SObre que haya de versar sean personales del confesante, hasta e l punto de
que el art, 687 le autoriza en otro caso para negarse b contestar la pregunta
que en esas condiciones le fuere heoha; y esta misma razn justifica el precepto citado, toda vez que en la generalidad de los casos el represontante de
de la corporacin 6 entidad litigante no podra tener conocimiento por s
d e los hechos preguntados, por no ser personales del mismo. ~ l g u n o autos
res, como los Sras. Aylln y Parejo, estiman perjudicizl para el Estado el
precepto del art. 696, porque creen que queda aqul B merced del inters
del colitigante y del arbitrio judicial; pero careoen de razn sus temores;
Otras iimitaciones podramos citar en cuanto 6 los documentos pblicos
y privridos, pus s610 pueden ser cotejados los primeros y reconooidos 10s
segundos, en el caso da quo el litigante b quien perjudique, impugne expresamenta la autenticidad 6 exactitud de aquBllos 6 no hubiere aceptado como legtimos Bstos al fijar los hochos del debate. Adembs, tampoco,
se halla autorizado, por innecesario 6 imposible, el ootejo de los documentos pblicos, si los documentos cuyo cotejo 6 comprobaci6n se pida se hallaren en 'alguno de los casos siguientes: le0,
cuando dichos documentos
hubieren sido aportados al pleito con citacin contraria; 2.O, cuando se tratare de ejecutorias, certi5cacionee y testimonios de sentencias armes expediiias en legal forma; 8.O, ouando dichos documentos fueren escrituras antb
guas que oarezcan de protocolo y todos aquellos cuyo protocolo 6 matriz
hubiese desapareqido, y B.O, cuando ba dooumentos mencionados oareoieren
por su irndole de original 6 r@gi&ti,o
son que poder ser comprobados.
QFms U n l i t t ~ i ~ e ~ l p o d r f t maagabm
os.
ea h ~ a u e b aperioial ;p en la de

CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA

361

Juez delegado para la instrucci6n perteneciente al Colegio (1). S i

no lo estan y hay urgencia, la prueba puede ser admitida, no obs
tante, con providencia (2). Sin embargo, hay casos en que nunca es
posible recurrir al rito incidental para la admisi6n de pruebas (3).
En el procedinziento forlnal, si las partes siguen el rito inciden.
tal y esthn de acuerdo, entonces el proveido que admite la prueba
es una providencia (ordinanza) y lo ea igualmente si en cabo de urgencia ~e resuelve por el presidente el incidente, habiendo disentimiento entre las partes. Si no siguen el rito incidental (v. retro n. 81), entonces esten 6 no de acuerdo, debe intervenir una
sentencia.
Cualquiera que sea el procedimiento ante los Jueces colegiados,
son siempre sentencias los proveidos con que de oficio se ordenan
las pruebas cuya admisin se deja al arbitrio del Juez (por ejem.
plo, exhibici6n de los libros de comercio, reconocimiento judicial,
rsconecimiento judioial, pues 6 la primera de ellas no puede aoccderse si no
flon necesarios 6 convenientes conocimientos cientfJcos, artsticos y pr8c.
ticos para conocer 6 apreciar algfin hecho de influencia en el pleito, ni puedb haber lugar d la segunda si no fuere necesario el reconooimiento judicial
pdra el esclarecimiento y apreoiacin de los hechos. Lo mismo debemos
decir del cotejo de letra, pues ste no puede pedirse m8s que cuando sa niegue 6 ponga en duda la autenticidad de un dooumento privado 6 de uno pb$oo que carezca de matriz y no pueda ser reconocido por el que lo expidi.
En todos estos oasos, es decir, cuando alguno de los litigantes propusiere
.prueba testifical para corroborar hecho# probados por confesidn; 6 pidiere
nuevas posiciones al colitigante sobre vnos mismos hechos; 6 se exigieren
m80 de una vez por cada parte despues del trmino probatorio, 6 se instare
lg confesin judicial contra el Estado 6 alguna corporacibn del Estado en
forma distinta la prevenida en el art. 695 de la ley de Enjuiciamiento
&vil; 6 se pidiese o1 ootejo 6 oomprobacidn de documentos ptblioos en los
oasos en que no se haya autorizado dicho cotejo, segin dejamos indicado;
&se solicitare el reconobimiento de algfin dooument~privado que hubiere
sido aceptado oomo legtimo al ajar los heohos del debate el colitigante 6
quien perjudique; 6 se pidiere la prueba pericia1 no siendo necesarios 00nooimientos cient5cos, artsticos 6 pr8cticos para conocar y apreciar algn
hecho de influjo en el juicio; 6 se propusiere el reconooimient;~judicial sin
8er preoiso Bste 6 el cotiejo de letra de un dooumento auya autenticidad no
hubiere sido impugnada 6 puesta en duda; en todos eeos oasos, repetimos,
.el juzgado deber6 repeler la prueba, 6 pesar de hallarse todos ello6 autodzados por la ley,-(N. del; T.)
(1) V. nr SO g sig
(a V. n, 89.
.(S) V. n, 88 u.

362

LIB. I-DE

LOB MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

examen de peritos) (l), 6 se ordena de oficio tarabien una ulterior1

instrucci6n.
Ante $1prelor y el conciliador falta el criterio intrnseco, iLnico.
para distinguir con seguridad la sentencia de la providencia (ordiranza).
Por esto es de sostener, en cuanto al prelor, que la admisi6n.
de un medio de prueba sobre el cual.las partes no estn de acuerdo, fie harti por sentencia, como con sentencia. se ordenarhn de ofi.
cio los medios de prueba cuando sea cerrada la instruccibn de la
causa, mientras en instrucci6n abierta se podrhn ordenar con s i n .
ple providencih (2).
En cuanto al conciliador, creemos aplicables las mismas reglas,
sosteniendo empero que, en caso de diecusi6n de las partes, se pues
den ordenaremadiosde prueba con eimple providencia (ordinanza),
en las causas cuyo valor n'o pase de 50 liras (3).
En cuanto al juicio en rebelda, las pruebas deben admitirse
siempre mediante sentencia, porque la rebeldia nunca es sin6ninzo
de oonsentimiento (4); a610 eerA licita la providencia en los casos.
urgentes. Al revBs que hlortara, creemos que en derecho constituido no se pueda nunca dictar providencia en casos no urgente?
para admitir pruebas acordadas entre el actor y alguno de los demandados comparecidos; porque el demandado que no comparece,
no consiente.
241. En losprocedin~ienlosespeciales ante los cdnstdes y los Trtbunales consulares, los medios de prueba pedidos por laa partes,
esten concordes 6 diacordes estas, se admiten con ~entencia,y lo&
ordenados de oficio, siempre que se reconoce que esta insuficientemente instruida la c b s a , se admite4 con providencia (ordinanza?
(arts. 91, 93, ley Consular).
Ante Ia Seccidn
del Consejo de Egtado, si las partes estan de,
acuerdo al pedir una instruccin, provee el presidente can provi*
dencia (orclinanza) (art. 20, Regl. de proced.): si estan discordes, l a
instrucci6n 8erh admitida por rlecisidn colegiada, como con deci(1) En cuanto al reoonoolmiento judioial, V. vol. V (1.. edio.), n. 16.
(a) Cas. Turn, 17 de Abril de 1895 (MMt. ddt., 1895, 561).
(8) V. en este sentido e l peridioo IZ U~ncitiutore,1888, p. 289.
(4) Cuzzeri, IX (8.L edio.), p. a06, n. 4; Mortara, Mas. (8.* odio.), 1, n. 2%
p. 818, n. 466 ble, p. 445; Mattirolo, U1 (4 edio.), n. 948; Cas. Roma, 18 d e
Noviembre de 1900 (#oro &al. 1D01,1;, 75), n. 188.

CAP.. 11-ADMISI~N.

DE LA PRUEBA

363'

eihn colegiada se orcxena la inscripcibn complementaria que se ne-,

oesite eventualmente (art. 19, Regl. -citado).
Ante la Junta provincial adntinisirativa, el presidente carece de
jurisdiccidn para los incidentes; provee siempre la junta, es decir,
que todo medio de prueba se admite en todo caso con decisin colegial (arts. 34, 35, Regl. de proced.).
Lo mismo hay que decir para los, juicios ante el Tribunal de
Cuenlab: el presidente no tiene jurisdiccibn para la instruccidn;
todo medio de prueba se admite con sentencia interlocutoria (artfculos 3.O, 26, 27, 65, 66, R. D. 6 de Octubre de 1862).

Efectos del yro~tuaciamientosobre la admisidn de los nledios de prueba.

SUMARIO
242. Divisin de la materia.
243. Influencia d e una resolucin interloautoria adrnisiva do prueba sobre

otra interlocutoria.
244. Idluencia de una interlocutoria que rechaza un medio de prueba por-

que deba deducirse otro.

845. Influencia del pronuneiamiento que admite 6 rechaza un modio de

prueba con exclusin de otro.

246. Caracteres y efectos del pronuneiamiento que acuerda sobro la admisi-

bilidnd de medios de prueba.

247. Apelacin de las interlooutorias en ouanto 13 la admisin de prueba:

resea histrica y de legislacin comparada.

248, Crtica del sistema del Cdigo italiano.
249. Recurso de casacin contra las interlocutorias quo resuelvan sobra

admisin de las pruebas.

2W. Oposioidn de tercero oontra tales interlooutorias.

242. El e~tudioque nos resta hacer se divide naturalmente en

dos partes: debemos investigar primero, los efectos inmediatoa del
pronunciamiento que admite (5 rechaza la prueba reppecto al Juea
que lo pronuncia (l),y despuba los mismos efectos respecto ti la0
partes, en cuanto pueden reclamar contra dicho pronunciamiento.
243. El Juez que ha admitido un medio de prueba, tiene la
obligacin de admitir despuds, cuando no d6 resultado aqu81, otro
(1) El Cd. proc. ginebrino de 1891, dispone en su art. 148, expresa y generalmente, que los Jueces no quedan Obligados por las providenoias preparatorias (esto es, de las relativas 9, las pruebas, oomo explica el art. 142)b
a l v o el caso de juramento decisorio.

364

LIR. 1-DE

LOS MEDlOS DE PRUEBA EN GeNERAL

medio de prueba, siendo por su naturaleza admieible de hecho

de derecho? En otros tbrminos: se trata de decidir sobre la influen.;
oia de una interlocutoria que admite una prueba sobre otra interlocutoria relativa PL un medio de prueba diverso, prGpuesto sobrb
los mismos hechos.
Ricci (1)sostiene que la primera interlocutoria no vincula enteramente al Juez; y aduce 9, este propbsito dos argumentos: 1.O, Alia
ves est: con la primera sentencia se ha tratado de acordar sobre un
determinado genero de prueba, mientras que con la sentencia que
se invoca mhs tarde se trata de acordar sobre diverso medio pro.
batorio. En efecto: la cuestibn de si es, por ejemplo, admieible el
interrogatorio sobre ciertos hechos, es distinta de la otra, sobre si
es admisible, v. gr., la prueba testimonial sobre lo^ mismos hezhos, teniendo en cuenta la influencia de ellos: 2.O La idoneidad
cie un medio de prueba no depende sblo de su propia indole, sino
de las especiales circunstancias sobre que versa. La sentencia que;
admite la prueba requerida, no puede desaFnder tales circunstancias; por eso al decidir la misma que el interrogatorio sobre determinados hechos es medio idbneo para el descubrimiento de la verdad, no pronuncia un juicio absoluto, sino relativo al estado de iristruccibn de la causa. Ahora bien: en el momento en que se invoca
mhs tarde otro medio de prueba sobre los mismos hechos, la iristruccibn continuada de la causa puede hacer sostener como no influyentes los hechos que antes aparecieron concluyentes; pues el
pronunciamiento esencialmente relativo 9, un estado anterior de la
causa no tiene fuerza de sentencia para vincular a l Magistrado su
otro pronunciamiento, que se renere & un estado posterior de la
misma causa.
Nosotros opinamos como Rioci (2), cuya doctrina la acoge tambien la jurisprudencia.
La Casacibn de Turin eatimb que las respuestas dadafl al interrogatorio pueden hacer ineficaces los capitulas mismos deducido~l
e n forma de prueba testimonial (ti), y en una sentencia mhe req
ciente dijo: <La conclusi6n que sea reconocida en una sentencia
interlocutoria de un determinado medio de prueba, no quita que
o1 Juez examine de nuevo la conclusibn misma, cuando omitida la
41) Prove, n. 7, p. 18, y Bett., 1886,I, 1,001. 48.
(8) Oonf. Gatti, DebWaut dbtgiudigl. ok. (190B), n. 33.
(8) 16 de Febrero de 1859 (Bett., XI,l+S71)*

CAP. 11-ADMISI~N

DE LA PRUEBA

366

,prueba que se dedujo, se ofrece otra con identicas circunstancias,

En realidad, sobre las apreciaciones de hecho que condnjeron ti la
primera discusibn, no ha podido formarse ni se ha formado la cosa
juzgada, y la conclusin que estaba ya instruida, pudiendo ser rechazada 6 excluida por nuevas pre~entacionesverifiradas en la
tramitacibn de la causa y de las resultancias de las pruebas admi.
tidas, esta siempre en el poder del Juez adoptar un criterio d.iverso,
con plena libertad de juicio, en la discusibn del nuevo orden de
pruebas (1)(a).
(1) 25 de Septiembre de 1889, Provera (Bett., 1890,1,1,63); Conf. Cas. Tu.
rn, 11 de Marzo de 1897 (Qiur. Tor., 1897, 492). La mdxima do la Casacin d e
Turn fu acogida por la Casacin de Roma, 10 de Julio de 1902 (Cort. Supr.,
1904,II, 418); la de Florencia, 2 de Julio de 1883; Santamara (Bett., 1884,X,
1,48); la de Npoles, 20 de Diciembre de 1898 (Dt.e gittr., XIV, 329), y por
la Corte de Gnova, 27 de Junio de 1887 (Ih., 1887, 11,698); 22 de Enero
de 1890, Sslmi (TemiGen., 1890, p. 142); 27 de Octubre de 1894 (ih, 1894,688);
21 de Diciembre de 1899 (id., 1900, 77); 24 de Febrero de 1902 ({d., 1902, lfk).
(a) En nuestro procedimiento ordinario de mayorcuanta no puede darse
el caso examinado por el autor, puesto quo o1 termino probatorio se divide
en dos porodos distintos, uno para la proposicin y admisin, y otro para
la ejecucin, y por lo tanto, no cabe articular nuevas pruebas despues de
practicadas algunas de las propuestas, en vista de su negativo resultado.
En el procedimiento ordinario de mondrpuantfa sucedo lo mismo, puesto
que con arreglo al art. 693 de la dey de Enjuiciamiento civil, tienen las partes que proponer dentro del trmino de sois das todas las pruebas de que
intenten valerse, abrindose despus un segundo perodo para la ejecuoin
de las que f ueren admitidas.
Tanto en uno como en otro de dichos procedimientos, slo puede proponerse y utilizarse despus del segundo perodo del trmino probatorio, la
confesin en juicio, con la limitacin ya dicha en anteriores notas, 6 la proaentacin de alguno de los documentos que se hallaren en cualquiera de los
oasos establecidos en los arts. 508 y 508 de la ley de Nnjuiciaiulento citada;
6 independientemente de las partes, puede el Juez 6 el Tribunal que conociere del asunto acordar paramejor provoor las diligencias enumeradas en
el art. 340 do dicha ley. Pero todos Bstos son casos de excepcin que en nada
alteran la genoralidad de la regla antes indicada.
Por el contrario, en los incidentes, todo el termino probatorio 0s comdn
para articular y practicar las pruebas que las partes estimen conveniente8
6 su derecho, y por lo tanto, puede darse y se da con frecuencia el caso de
que, det3pus de la prctioa de alguna diligencia probqtoria, so proponga
alguna nueva para la comprobacin 6 justificacin do los mismos hecho6
que fueren objeto de ello, sin que exista dificultad ni raan alguna que impida su admisin, puesto que, como dice el autor, la ley no vincula la pos
testad del Juea en cuanto 6 la admisin de las puebas en la providenofa
primeramento diotada, ni Bsta constituye la cosa jdsgada.-r(N. ((4G Te)

LIB. I+DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN 'GENERAL

566
Todavia es mhri evidente la solucin cuando sean diversos los
requisitos para la admisin de las dos pruebas. Asi una sentencia
que admita por ser influyente los hechos una prueba te~tifical,no
a s cosa juzgada para ,admitir sobre IOBmismos hechos el juramen .
to decisorio, para el cual los hechos deben ser decisivos (1).
244. El Juez que rechaza un particular medio de prueba porque
debia invocarse otro medio y no e l propuesto para probar el hecho
atendida la diversa potencialidad probatoria de los dos medios de
prueba, queda obligado & admitir el segundo medio propuesto?
EAla hiptesis opuesta la precedente; pero ha sido resuelta
del mismo modo por la Corte 6 Tribunal de apelacidn de Gnovs
en el caso siguiente (2).
Se trataba de probar la no viabilidad de un nio, y se dedujo
prueba testimonial. El Juez no la admiti, porque la prueba debie
ra haberse hecho mediante dictamen pericial, y no por testigos,
los cuales deben asegurar 6610 hechos y no pronunciar juicios, mayormente tratndose de tina materia en que son necesarios conocimientos tbcnicos y cientfficos. La parte que habia deducido la te^
timonial pidi entonces la prueba pericial, sosteniendo que obre
s u admisibiliclad habia cosa juzgada.
Pers esta peticidn fu6 rechazada, porque la sentencia que habia
rehusado admitir prueba testifical, nada habia resuelto sobre la
ciiestidn pericial, sino qiie"sd10 la habja indicado para motivar In
inadmibibn de la prueba mencionada.
245. El pronunciamiento que admite 6 rechaza un medio de
prueba, excluye la admisin de otros?
La naturaleza de la prueba admitida puede llevar en si esta ex
clusibn, como sucede en el caso en que se haya admitido el juramento decisorio; pero, excepto este caso, la exclusi6n no se verifica (a).
Sobre ?cite punto est&absolutamente conforme 1s jurisprudencia (3). La Casaci6n d e Roma, en sentencia de 24 de Saptiembre
de 1.58'3,declara & este propsito: eAl actor como al demandado

(1) das, Turfn, 17 de Junio de 1902 (Qiw.Por., 1902,1031).

(2) 17 de Mayo do 1880, rel. Pixdotti (.Foro ital., 1886,I, 001. 1194).
(a) V6aso lo expuesto en la notn nnterior y on In corro~pondi~nte
al pd.
rrdo 289.-(N. del T.)
(8) Uas. Turln, 6 de Febrera de 1890 (fflur. Tov., 1896, 106); 10 de Mnra
d e 1886, rel. Revaseirda (G4wrp %r,, 1886, p. 840); $8 de OabubP~da..1.884

CA.P. 11-ADMISI~N

DE ,bA PRUEBA

@),

367

%ocael de'reoho de valerse de toda clase de prueba no prohibida po?

la ley, segdn el principio de derecho probatorio que dice: probatio.
nis non sunt coangustandne. De donde resulta que en el caso de una
.sentencia interlocutoria que ordene taxativamente una prueba, no
debe interpretarse la sentencia m i ~ m aen el seirtido de que excluya las otras especies de prueba, de modo que no pueda la parte interesada recurrir 9. ellas para demostrar su intenci6n cuando no
preste la ordenada por el Magistrado.,
Aadiremos que la jnadmisibn de la prueba cuando se haya heaho con una sentencia que rechace asimismo la accidn, por ejam,plo, h causa de incompetencia, prescripcibn 6 de otra razbn perju"dicial 6 de fondo, implica naturalmente la inadmisi6n de toda
otra prueba porque niega el derecho reclamado (1).
246. E1 pronunciamiento que resuelve sobre la admisibilidad
d e un medio de prueba, eri, por lo regular, una sentencia interlocutoria. Esta, en cuanto es una sentencia, tiene los efectos de la
co+ajuzgada; en cuanto es interlocutoria no tiene tales efectos
Para explicar nuestro concepto diremos:
1.O
Un8 sentencia que admite 6 rechaza un medio de prueba
mando haya pasado ti coca juzgada, no tolera conte~taci6nsobre la
admisibilidad del medio de prueba aceptado 6 rechazado.
Esta mhpima no es discutible (3).
Y precisamente por esto es por lo que la, doctrina comsn re.
uhazaba la definicidn propuesta por Azzone para las interlocutorias.
Azzone llamaba la interlocutoria que admitia un medio de
prueba, sentplena sentetacia (4).
Pero De Acceplantibus refiere que todos los escritores vituperan
.rel. Secco-Suardo (B.,
1881, p. 202); 13 de Septiembre de 1891(aitifi Tor., 1894,
701); Cas. Roma, 30 de Junio do 1893, rel. Inocenti (Corte Szqr. A'o~~oltta,1893,
matcria civil. P. 2.0, p. 178); 24 de Septiombro do 1880, rol. Volpi-Manni
(Ib., 1889, p. 613), Ap. Casalia, 11de Junio de 1892(0iu;. Cae., 1808, p. 613).
(1) Ap. Gnova, 27 de Enero de 1890 (Tem Ue., 1890, p. 142); Gas. Turn,
17 da Noviembre de 1890, Uroce (aiur. Tor., 1890, p. 741).
(2) Sobre el motivo ralativo 5 la posibilidad de que la Interlooutoria
pase en calidad de cosa juzgada, v6ase Cogliolo, De'la exmpci6n dcr la coea jul.
gada (Turfn, 1883), p. 165; Savigny, 1, p6r. 286, Laurent, XX, n. 24; Pescatore, Lgica de2 dirifto (2.* edio.), 11, 281.
(3) Rioci (Pruebna, n, 361, p. 6:9), cita dos sentencias que afirmaron la
rngxima: la cita, ain embargo, as inexnota y por eeo no la podamos admitir.
(4) f
imia, De s e n t W , in.fina..

368
LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
tal definicibn; porque la interlocutoria super articulo super puo fer.
tur el ipsius respecii, est plena di'finitio (1).
2.O
Una sentencia que para admitir un medio de prueba le declar6 pertinente, no impidesal Jue~~declarar
impertinente dicha.
prueba una vez practicada.
Este principio es de una evidente exactitud y la jurisprudencia.
untinime lo acoge (2). Los motivos del principio son muy convincentes.
Una sentencia que admite una prueba juridica de la pertinen .
cia y de la concurrencia de los hechos articulados, lo hace sola.
mente en la de hipdtesis, 6 en el sentido de que Bstos demostrartiir
el asunto de que se trata en el caso en que se pudieran probar. Este
es el tnico concepto implfcito siempre en una sentencia que admite los capftulos de una prueba: dicha sentencia resuelve cuando
establece una hip6tesis.
Pero cuando la prueba, valuada s610 en abstracto, se viene re-.
cogiendo 6 practicando, entonces comienza para el Magistrado otra
misi611 distinta; debe conocer si lo que admitid en hiptesis se ha.
convertido en una realidad; es decir, si la pruebe considerada primero concluyente, lo es de hecho. Y precisamente ehtonces se hace
un examen, por va de anhlisis concreto, del cual debe surgir el
modo de convencerse el Magistrado, y que 19 induzca 9, tener por
suficiente b insuficiente una prueba.
Ahora bien: eete modo de convencerse, como se ve, no ha pcrdido Fer vinculado por una sentencia precedente que admite una.
prueba: hay tanta diferencia entre la primera y segunda sentencia,
como entre un juicio hipotbtico y un juicio concreto, que se convierte en tal por via de la convicci6n.
intertocut. (en e l Tmct. $22 ircriso., tomo V, f. 4, n. 13).
Conf. Gnrsonnet, III,2." edic., pbr. 1137; Lacombe, De Fnud. dela c h o b
jugie (1886),n. 47, p. 42 y sig.; Lacoste, Dela cltose jugie (1904), n. 36-78; h t t i ,
op. cit., n. 33; TUOEU~; Lcautoritd L21a1cosagiudicata, n. 40, p. 49. Nos iimitarenios 6 rccordnr algunas de las numerossimas sentencias: Cas. Turn, 11de
.
1897,842); 30 de Znero de 1889 (QgPcr. Tova,1889,pdMayo de 1857 ((3 i i ~ r Tor.,
gina 113); 15 do O~tubrode 1890 (jlbi, 1890, p. 831); Cas. Palermo, 17 de Bebrero de 1896 i&ro Siciliano, 1886,161); Cas. PIorencia, 26 de Marzo y 4 &?
Abril de 1880 (Teori Tm.,XJV,.199 y 265); 9 de Diciembr~de 1889, (Annali,
1889, 1,629); :1%de Marzo de 1896 (Tenti Ven., 1898, 235); 29 de Diciembite
de 1800 (Ann., 18dl,I, 80); 12 de Febrero do 1891(Bett., ,1891, 1, 1, col. 398,
mt6uo); Uas. Roma, B6 de. Febrsro 9.e 1836 (Poro dbruez., 1887, p. 67); d b
Xamo de 1900 (Jb UoluiiMatore, X900j880, motivae).
(1) De sent. dqJ el.

(2)

CAP. 11-ADMISI~~Q DE LA PRUEBA

369
De otro modo, como dice la Casaci6n de Florencia en sentencia de 9 de Diciembre de 1889, los motivos de la interlocutoria demuestran cut1 sea la conviccidn del Magistrado en el momento en
que admite la prueba; los motivos de la sentencia de fondo justifican el juicio critico de los resultados de la prueba, y categ6ricamente rev: lan que si para admitir la prueba pudo bastar el revestirla de alguna. eficacia para una mayor 6 menor justificaci6n por
poder ser de~pubsreforzada eventualmente con otros elementoe,
ciertamente no hab-ia sido satisfecha en semejante exigencia.
247. Una ~entenciaha admitido 6 rechazado un medio de prueba pedido por las partes, 6 admitido uno de aquellos medios d e
prueba que el Juez puede admitir de oficio. Esta sentencia, ~podrd
ser impugnada? Con qu medios lo kerh? (a).
Respecto A la apelacidn, ya en el derecho romano de los tiempos clt'iskos se encuentran gbrmenev de la prohibici6n de apelar de
las interlocutorias admi~ivasde prueba.
Constantino (Codex Tl~eod.L. 1 , XI, 36; L. 2, XI, 80); Valentiniano (Cod. Theod. L. 15, quoruiit npp ); y Jastiniano (L. 16, Cd.
D e izld. 111, 1 ; L. 36, C6d.D e appel. VLI, 62; L. 16, Ctd. De sent.
el interloc. VII, 45) ~ancionaroncxpreea y repetidamente la prohibicibn ne Zites i n injnitun, exlcnclanlur (I).
El derecho cannico, en sus priiscipios, concedi6 extensamente
la facultad de apelar; pero derirhndofie de olla abusos gravi.simos,
la limit, y el concilio de Trento prohibi6
la apelacidn de las senI
tencias in ter.ocu torias (a).
El Cbdigo francs permite la apelaci6n contra las sentencias
interlocutorias antes de! juicio definitivo (3), y define como interlocutorios los juicios clorspde le b.ibunal ordoizne, avaiallt dire droit,
(a) Segn tenemos ya dicho en anteriores notas, nuestra ley de Enjuioiamiento civil, en su art. 567, prohibo oxpresamonto todo recurso contra
las providencias en que se otorgue alguna diligencia de prueba. En cuanto
?.S las en que se donioguo, s610 se podrt u t i l i ~ a ro1 de roposioilin dentro del
termino de cinco das; y si el Juezno la estiinnro, podrd la parta intorosada
reproducir la rnl~niapretensin on la sogunda instancia.-(N. de y.)
(1) V. Cogliolo, op. cit., p. 157 y sig.; S,cialoia, Proc. civ. ron,., p. 421, nota,
y 463; Buonamici, St. proc. ciu. rom., p. 377; Nancini, Pisanolli y Scialoia, Ip,
.a.0711.
(2) Conc. Trid., De rofonnah, Ses. 24, cap. 20; Esbach, Cotrra d'intro8uction
.ilt'etzcde du droit, p. 214; Mortara, Ajel. civ. Parte genornl on al Dig. itd.,ndmero 121; 143 t 146; Hancini, Pisanclli y S0ialoia, IV, n. O V D .
(3) Con!. C6d. do Lucca y Piombino, art. 604.
a4

370

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

une preuve, une vdriJicntioa, ou une iaslruciion qzli prejuge le fonds (articulos 451 y 452, Cbd. proc. civ. franchs) (1).
El Cdigo ginebrino de 1891, en el art. 142, llama providencias
preparatorias 9, las providencias de admisidn de prueba para mayor instruccidn del pleito; y en el art. 343 prohibe la apelaci6n de
laa mismas separadamente ds la apelacin contra la sentencia de
fondo, d menos que aquellas hayan admitido una especie de prueba 6 de instruccidn en alg6n caso en que este prohibido por la
les (2).
En Inglaterra se admite la apelacidn autnoma contra las interlooutorias, pero en termino mfis breve (3).
La ley de Enjuiciamiento civil ebpaola (art. 667), niega la
apelacin de las sentencias adrnisivas de prueba y slo consiente
la reiteracin de la demanda de prueba ante el mismo Juez y el
derecho de reposicibn con ocasidn de la apelacidn sobre el fondo.
La Ordenanza proce~alautriaca de l S 9 6 (pdr. 291) prohibe la
apelacin autnoma contra la6 providencias que admiten prueba
6 l a deniegan.
El C6digo alemdn de 1393 ndniite contra las sentencias interlociitorias, ya la apelacin (phr. 512), ya la queja (pdr. 667), pero
siempre inmediatamente.
Otras leyes niegan la apelacidn autnoma de las simples interlocutorias y la admiten en las interlocutorias que prejuzgan el
fondo, principio admitido tanlhihn por muchos estatutos, pero
fecundo en dificiiltades (4).
E1 Cddigo de las Dos Sicilias, en el art, Eil.5, consiente la apelacidn de una sentencia interlocutoria 8610 despub de la sentencia
definitiva y unida fi l a apelacibn de esta, y el art. 516 llama interlocutorias 9, las sentencias que el Tribunal profiere antes de la de(1) Para la Iiistoria de la le~islaoiniranoosa sobre este punto, v6aSe
Garsonnet, III 2(,:
edia,), p. 907, nota 5.
(2) Anfilogamente disponen el U6digo holandQs(art. SSB), y Ia ley belga
(art. 451, 462).
(S) Lambreohts, Dict. e dr. comp. faso. III, p. 42.
(4) U6d. proa, civ. tosoano, art. 808. Boacoia (De aent. et se indicah, g. XIYl
9, 4, n. 40 y sig.), sostiene que es agelable la interlooutoria que 00ntienO
gvavamen no reptrrableper appellationem a d@finitiva; y dioe que existe este gravamen ouando la interlooutoria reahaea una ~xoopoindeolinatoria 6 dila*
toria, 6 menos que cante aoto anulo e1 juioio, pues cantonoes el gravamen ea
puede reohaear oon apelnoin de la abntianoia doinitiva, No en, puea, l f ~ i t l
Xa apelaoin ouando g r ~ t ~ n o anrsieetlons
p ~ ~ sm~.gdsonAopr4sa@.2rkl.

CAP. 1 1 - A D ~ ~ X S I ~ N DE L k PRUEBA

371

~eisindefinitiva para ordenar una prueba, una comprobacin, u n

examen pericia1 6 un acto cualquiera que sea relativo al fondo de
la causa 6 que pudiera serle perjudicial (1).
Por el reglamento Gregoriano (pBr. 953 986), las interlocutorias de los juicios de primer grado que respectan A la simple instruccin del proceso, son apelables solamente en la .sentencia d e
deciein del fondo; las de los juicios de segundo grado son apela.
bles a610 unidas B la apelacin de las sentencias definitivas, si, na-turalmente, estas son apelables.
El C6digo eutense de 1852, en el art. 812, n. 1, excluye la ape'laci6n de los decretoa de mero procedimiento, y en el art. 814 permite la apelacidn contra la sentencia y los decretos interlocutorios
solamente despus de la sentencia de fondo.
El Cdigo de Parma, en el art. 698, no permite la apelacin de
nna sentencia interlocutoria, sino despues do la sentencia defini.
%ivay juntamente con la apelacibn de esta.
El C6djgo sardo de 1854, en el art. 202, declara interlocutorias
laa sentencias que admiten rechazan una prueba, como una coms
probacin de escritura, un examen pericia1 iIi otro acto de instruccibn cualquiera que influya en el fondo de la causa y s,obre el
que haya habido contestacin; pero es muy dudoso que la apelacin
sea lisita separadamente y antes de la de la sentencia de fondo 6
conjuntamente y despubs.
El Cdigo sardo de 1859 declara apelables inmediatamente todas las sentencias; pero la reclamacin contra los provefdos de inatruccin que no tengan carhcter de sentencia, se compenetra como
?nedio.de defenea, en la apelacin ulterior contra la sentencia pos7
terior (articulas 200, 201, 633, 536).
Finalmente, el Cdigo de p~ocedirnientocivil italiano, en el articulo 481,admte inmediatamente la apelacibn de todas las sentencias pronunciadas en primera instancia, 9, menos que la ley las
haya declarado inapelable~,sin que entre las ~entenciasdeolarae
bdas inapelables estn las ioterlocutorias relativas la admisidn de
los medios de prueba.
(1) Debe natarse que la magistratura napolitana, contradiciendo t la ley
para haoer justicia, admitiese la apolaci6n de las intcsrlocutoriam ndmldvaa
d e prueba, dioiendo que t ~ n f a aparienoia
n
de interlarsutorlas, pero &Ca0ia
d e eentencias definitivae. V.:Manoini, Fisanelli ,y t%cialoia,19, UXV, y La*
~ e l l o t t iAmalli
,
delle Ll. di gr. rrei g. dv., IIL, 2s.

LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

472
248. El sietema del Cdigo italiano se aprueba general^
mente (1).
Mortara lo juzga favorablemente, porque la distincidn e n t r e
sentencia y providencia (ordinanza), restringiendo el nimero de.
las decisiones proferidas en forma d e sentencia, disminuye los dafios de las no~crloriaca$$ellaiiones (porque no hay mAs razn de incertidumbre en la jurisprudencia; porque la experiencia demues.
tra que el sistema funciona muy bien; porque Bste se halla conforme mas que otro alguno con el ordenamiento del doble grado
de jurisdiccion) uSi (dice el ilustre tratadista) ee el doble examen
el que e~encialtrietiteconstituye la garantia de la jiisticia, y la
,causa en los doe grados se considera siempre una continuacibn,
resulta muy dificil demostrar como justo y racional que el accesa
al segundo grado deba ser preterido ha8t.a cuando plazca a1 llagistrado inferiur proriunciar una sentencia definitiva; de donde viene
el reeultado de sustraer verdaderamente de la garanta del doble
examen una parle principalisirna de la controverria~(2).
Mattircilo obzerva qna el legihiador italiano se atiene t i 1 partido
mtis lbgioo, mha kiiiiple y quegresenta menores inconvenientes,
Aade que el ol~ligaral que sucumbe 9, apelar al m i m o tiempo
de la sentencia inter!ocutoria y de la definitiva, acarrea dao, por?
que el medio ii~fliryesiempre mAa b menos sobre el Bn; y la senl
tencia, iiiterlocutoria injusta puede conducir ft un injusto procedi~
miento de6niliv<i: la cuestibn resuelta con la &iterlocutoria eCi
lgicamente prejudicial la decidida con la sentencia definitiva,
y debe por ello Jhgicamente eer resuelta antes que &ta. Ls apelacin que se pradi,xca con la intencidn h i c a d e dilat,ar el pleito,
encuentra su ~ancibnen el art. 370 del Cd. de proc. civ,, relativo
al litigante temerario (3) (a).

(1) Villnri (~l<l~ctppella~ilitd

clelle aenf.pvepawt. ed z'nterlco. on Fron~menti>
U91), dico con rar6n qiio el sistoma lgico legislativo es uno do &tos: 6 In

apolaoin inmediata do todas Iae sentonoias 6 a610 la apolncidn do Ins dolini;

tivas, con el doroolio do apeIar contomyor8nenmente do las proparntorias 6
interlocutorias.
(2) Op. cit., n. 489 490, p. 634.
(3) Op. cit., IV, n. 420, p. 377 (3.' odio.).
(a) En nuostro sistema judiciario so han ovitado las dilacionos y 10s Kan,tos que produqirfan las apela-oiones interpuestas oontra las providencins
:denegatoi.iae do algdn medio de prueba, Pacultando la parto interesada
.para reproduoirla o p la aegunda instanoia ouando so recurriere sobre 01
fondo del asunto, y ai aun tuore dosestimada su pretensin, podrfa.utflIzq

CAP. 11-ADMISI~N DE L A PRUEBP

373'.

249. Tambibn contra las sentencias que adrniten 6 rechazan

medios de prueba es practicable el recurso de casacibn, siempreq u e naturalmente concurran los motivos que autorizan el uso de
a q u e l remedio extraordinario (1)(a).
Ahora bien: la jurisprudencia est, absolutamente un&nime al
sostener:
1.O
Que el Juez de fondo juzga sin haber lugar & recurao, cuando
resuelve respecto al punto de si la prueba tiene objeto iilneo.
2.0 Que el Juez de fondo pronuncia un juicio de deracho recu-.
rrible en casazin, cuando decide respecto al punto de si el mg.
dio de prueba es legsl genrica 6 especificamente.
Estas son las frinulas con que nos parece pl~edenexpresarse
con exactitud los conceptos aceptados por la jurisprudencia; conceptos que es eupbrfluo apoyar en la autoridad de las sentencias 6
.de loa escritores, porque tienen por si un valor nxiotil8tico.
250. Pero contra las sentencias interlocutorias &poiirAoponerse
91 tercero?
Mattirolo lo niega, porque tales sentencias presuponen necesa~ i a m e n t ela subsiste~ciaactual del juicio, y por ello el tercero, si
lo cree de su interbs, podr, intervenir en la causa entonces pendiente (2).
Galluppi, por .el contrario, admite la oposici6n de terceros con4ra las sentencias interlocutorias, porque la ley, al conceder al ter.cero el derecho de impugnar una sentencia, mediante la oposicibn,
:no distingue sentencia de sentencia, sino ~ b l orequiere que el ter.
cer oponente tenga inters en hacerla retrotraer. Ahora bien: como
todava e l rocnrso de oasaoin por quebrantamiento de forma, oon arreglo
al nm. 6.' del art. 1693 de la ley de;Enjuioiamiento oivil. De este modo, so

ha proourado no menoscabar en nada los medios de defensa de las partes,

.armonizancio stos con la eoonoma y brevedad de los juiofos.-(N. tlet T.)
(1) Tarnbien, antes del Cdigo [vigente, haba disoropanoias sobre
este punto. V. Nllnnoini, Pisanelli y Soialoia, IX, n. MCOCVIII, Sobre los in4onvenientes que resultan de la posibilidad de reourrlr en oasaoln de las
interlocutorias antes de la sentencia de fondo y sobre los remedios para
obviarlos, vase Mattirolo, 06. cif, I V (6.' edio.), n. lOZ8, p. 930.
(a) Segn el n. 6.O del art. 1693 de la ley de Enjuioiamiento dvil, prooede tambi6n en puestro dereoho el reourso de oaeaoin, si bien s610 por
quebrantamiento de forma, ouando fuere denegada oulqniera diligenoia do
prueba que sea adnilsible con arreglo B las leyes y ouyn falta hnbiere god f d o produoir indefensin.-(N. del T.)
(a) Mattirolo, 111, n. 746, p. 681.

374

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL

el interbs del tercero, para valerse de este remedio extraordinario,

se deriva del perjuicio que una sentencia pronunciada entre otra&
personas puede arrancar S su derecho, este perjuicio puede ser,
tanto siendo interlocutoria, como siendo definitiva (1).
Nosotros preferimos la opinin de Mattirolo, porque el estado
& que es llegado el procedimiento cuando se dicta una gentencia
interlocutoria, no puede consentir otro remedio que la intervencin de la causa.
( 1 ) De la oposiei6n de tercero, n. 74, p. 91.

Ejeoucibn de las pruebas (1).

251. Orden de la exposicin.

261. Dividimos toda la materia en dos secciones:

En la seccibn primera nos ocuparemos de las formalidades para
la ejecuci6n de las pruebas; hablando:
A,-De los procedimientos conzunes, y en estos:
a ) Del rito ante el Colegio.
6) Del rito ante Juez iZnico.
B.-De los procedinzientos especiales.
C.-De las normas particulares para todo procedimiento.
En la seccidn begunda hablaremos de los efectos de la ejecucin
d e las pruebas.
PORMALIDADES PARA LA E J E O O U I ~ N
DE LAS PRUEBAS

(N
PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Participacidn de las partes en la ejecuoidn de Zas grueas.

SUMARIO
252. Intervencin de las partes en la ejeouoin de las pruebas: varios sis*

temas.
253. Sistema de nuestro Cdigo.

( 1 Si la renuncia 6 un medio de pruebn puede ser obst6culo para In ejeOuoin, es investigacin que no puede haoerae en esta parte general, porque
la eficacia de la renuncia depende de 1a.cualidad del medio de prueba.
En nuestro dereoho constituido falta,~ademts,una regla general que se enauentra en otras legislaciones.
As:, en el C6digo de prooedimiento civil del Canf;bn de Friburgo (arr

876

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

254. Asistencia do los Procuradores para la ejecucin de las pruobas.

255. Asistencia del Procurador en audiencia del Presidente 6 del Juez delegado.
256. Si el nrandatario especial de que trata el art. 207, Cd. proo. civ., debo
sar un Procurador legal: resolucin negativa.
252. Cmo debe ser regulada la intervencibn de las partes en
la ejecucibn de las pruebas?
Anticipemos que la formacin de algunas pruebas exige, por su
naturaleza, la intervencibn de las partes.
As sucede, seg6n nuestra ley, cuando ~e deba reeponder un
interrogatorio, 6 prestar un jiiramento, 6 e~cribirdictando el Juez
para prestar una escritura de comparacibn 6 cotejo (arta. 218,286,
290, C6d. proc. civ.).
Por el contrario, para la firmacibn de algunas pruebas esth prohibida la asistencia de las partes.
Asi ocurre en el curso del examen pericia1 para la comprabaui6n de escritura, desde que comienza la obra exclutiva de los peritos (art. 291, C6d. proc. civ.).
Pero en los casos comunes, varios ~istemasse presentan al legislador:
1.O
Prohibir la intervencibn de las partes.
2.O
Obligar las partes tal intervencibn.
3.' Permitir d las partes la intervencin.
2Z3. El obligar d las partes intervenir en la formaci6n de lae
pruebas, complicarfa el procedimiento y acrecentaria sus gastos.
La intervencibn de las partes, por lo dems, en cuanto pueda garantir mejor la veracidad de los testigos 6 de los peritos, es cosa'de
guro interbs privado.
E1 prohibir la intervencin de las partes contradiria al principio do la publicidad de la instrucci6n, y podra hacer legitimamente soapechosa, 9, los ojos de los liligantes, la formncibn de
la prueba.
Por esta razn, la ley italiana permite la intervencibn de. las

tfculo 294), s9 dice: ceW pui adfn<nietrela preuve nepmt, san8 le coneenfementd4
80% adversaire oprer le retrait d'un ~iaoyenp~obatoire,
y en el de Borna (pbr. 16813
uDer Beweissffihrer darf, mit Ausnahme der gesetzlich vorgesehenon Falle,
'kefn Beweismittel ohne liiinwilligung seines Gognsrs aurckdohen.~
Nos encomendamos, pues, al mamen analftioo de cada una de las pnie-*
bae; Usa sntesis de nuestro estudio se lee en Avchw. girw., 1904, faso. l .

CAP. 111-EJECUCI~N DB LAS PRUEBAS

377

parte6 6 de un mandatario siiyo especial (art. 207, Cbd. proc.

civ.) (1) (u).
(1) Esto, naturalmente, Fe refiere 6 los procedimientos comunes. No as
6.10s procedimientos especiales. V., p. ej., para la ejecucin de la., pruebas
simples ante la Junta provincial administrativa, los arts. 34 y 35 delReglamento do proc., citados ademds en e l n. 313. El roglanionto procosal austriaco (pdr. 233), declara tambin que las partes pueden Iiallarse presentes
en la forinacin de la prueba. Lo mismo dispone el reglamento alemn (p6xrafo 337).
(a) Nuestra loy procesal no s610 permite, como la italiana, la intervenci6n do las partes, 6 de un mandatario especial suyo en dotern~inadoscasos,
sino q i ~ oterminantemente previone en su art. 570, coino requisito indispensable para su validez, que toda diligencia de prueba, inclusa la de testigos,
so prnctiquo, provia citacidn de las partes, con veinticiiatro 11i)rasde antelaci6n por lo monos, pudiendo concurrir los litigantos y sus dofonsores. Y
oomo on o1 caso de practicarse fuera do1 lugar do1 juicio a!guna diligencia
probatoria, pudiera esta circunstancia impedir 6 no hacer posible Iri asistencia do la parto, o1 art. 571: de la misma le autoriza para designar persona
.qae la prosoncie on su representacin, la cual debard d su VOL sor citada por
e l Jiioz 6 tribunal oxhortado, si fuere vecino da dicha localidad 6 se hubiero porsonado en ella.
Al consignar la ley tan terminantes preceptos, y al procurar de ese modo
facilitar la concurrencia de Ins partes si la estimare conveniente, se inspird
on uno de 103 principios quo haban servido de fundamento d la raeorma de
la ley do Enjuiciainiento civil vigente. Por eso en la base 6." do las aprobadas por la do 23 de Junio de 1880, se previno que a l llcvar 5 cabo dicha reforma so ordonase el procedimi?nto de modo que toda prueba so practicase
con publici(1ad intervencin de los litigantes; es decir, de las dos partes
contandientos on el juicio, salvdndose de este modo el agravio . que daba
lugar la loy de Enjuiciamiento de 1855, cuyo art. 278 liniitaba dicha citacibn
tan 8610 6 la parts oontraria.
Los an~pliostrmino3 del citado art. 570, incluyendo expresamente en su
disposici6n la prueba testifioal, Iia vonido tambibn 6 poner remedio 6 la
prdctica, obsorvada constantemente conforme 6 las anteriores loyos, de re6 b i r on secreto las declaraciones do los testigos, no dando d las partes otra
intervencin que la de presenciar el juramento.
Esa citaciSn, que, d virtud de la reforma indicada, debe hacerse hoy para
toda diligencia de prueba, ha sido estimada por el legislador tan precisa, que
su falta da lugir a l recurso de casacin por quebrantamiento de las formas
*esencialasdel juicio, con arreglo a l nm. 4.O del art. 1603de l a ley procesal
vigente.
Sin embargo, 5 pesar de lo absoluto de dicho principio, hay casos en que
l a misma ley prohibe 6 prescinde de esa intervenci6n 6 de la citacidn de
alguna do las partes. Dichos casos son los siguientes:
l o La prueba de confesin en juicio, cuando por enfermedad 6 por otras
-oircunstancias especiales del litigante que haya de absolver las posi~iorise,~
sestime el Juez oonveniente oonstituirse para ello aon el aotuario en la bnsa

254. La8 partes deben ser asistidas de Procuradores?

L a ley distingue, segiin que la prueba se forme en la audiencia
6 no: en el primer caso, la asistencia de los Procuradores es nece-

- -

de dicho litigante para recibirle la declaracint pues en ese caso, por razones de prudencia faciles do comprender, el art. 591 dispone que no se permita la concurrencia de la parte contraria, suplindose su falta de asistenoia por la vista que ordena se le d de la confesibn, para que en el trmino
de tercero da pida, si as lo estima conveniente, que se repita la diligencia
para aclarar algn punto dudoso sobre el cual no haya sido categ6rica la
contestacidn; precepto que no tiene concordante en nuestraa anteriores
leyes, pero que se inspira en un criterio justo y plausible.
2.' La misma prueba de confesin cuando fuere parte en el juicio el Estado 6 alguna corporaci6n del mismo, y se solicitare dicha confesin por la
parte contraria, pues debiendo ser contestadas en dicho caso las posiciones
6 preguntas por va de informe segn el art. 695, la forma misma en quo ha
de practicarse en dicho caso esta prueba hace imposible la concurrencia del
que la hubiere propuesto, suplibndose su falta por analoga lo establecido
en el art. 691 con la vista de la contestacin 6 informe que se diere.
3.' El I'econocimiento de libros y papeles de los litigantes, para cuya diligencia no se citar previamente 6 la parte quien pertenezcan, limitandoselacitacin6 lacontraria, si bienel rGgistro de pa&les se habrdo verificar b presencia delinteresado 6 de un individuo de su familia, s en su defeoto, dedos testigos vecinos d1 mismo pueblo. As lo establece e i art. 571 de 18
b y tantas veces citada, el cual prohibe la citaci6n ya dicha, porque resultara ilusoria 6 intil dicha prueba en otro caso, pues al tener noticia de ella
por la citacin, la parte interesada se hpresurara 6 ocultar 6 alterar los libros y papeles 4 fin de destruir 6 modiBhar sus cfectos. No por eso se ha delado desprovisto 6 ese interesado de la garanta necesaria, puesto que se
permite su intervenci6n y sa exige necesariamente su presencia 6 la de un
individuo de su familia 6 de dos ta3tigos para poder procedar al registro de
sus papeles.
4.' La prueba pericial, en ouanto las deliberaciones de los peritos. Segn el art. 626, las partes y sus defensores pueden concurrir al acto del r%oonocimiento pericia1 y hacer las observaciones que estimen oportunas 6
los peritos. Podran tambibn, con arreglo al art. 628, solicitar en el acto d e
la declaracin verbal 6 de la ratificaoi6n del dictamon escrito, que el Juex
exija del perito 6 peritos las explicacipnes que consideren necesarias para
el esclarecimiento de los hechos; pero si dichos peritos, pata ponerse de
acuerdo y emitir su dictamen, necesitaran conferenciar entre s, dicho acto
se llevara b cabo solas, sin que puedan toner intervencin las partes, oomo
as se ordena en el art. 627 para que los peritos puedan proceder con Ia debida independencia.
5.' La prueba de cotejo de letras tambf6n en ouanto 6 loe mismos extremos, puesto que, segfin el pbr. 2." del nrt. 606 de dicha ley procesal, ha dd
praotiaarse dicho cotejo por peritos y con riujocin B lo preceptuado para la
prueba gericial; y
@A?
Lzl m&ma p~uebagee-iaid cotlando 8 instancia de ounlquiera de loa

saria, porque aei lo exige el sistema aceptado por nuestro procedimiento.para la representacibn en juicio; en el segundo, la asistencia no es exigida, pero tampoco se prohibe (art. 207, Cbd.proc. civ.).
No es exigida, porque mientras faltan para esto razones formales, hay razones de sustancia que hacen battante la intervencldn
personal de la parte que tiene mda interbs que el procurador en la.
formacidn de la prueba y tiene noticia preci~ade los hechos.
No 08th prohibida, porque mermaria la libertad de defensa la.
parte que quisiera tener tambibn en la formacibn de la prueba, el
consejo y la asietencia de quien la reprsenta (a).
litigantes se pida informe 6 la Academia, Colegio 6 Corporacin oficiril qua
corresponda, por exigir el dictamen pericia1 operaciones 6 conocin~ientos.
oientficos espeoiales; pues en este caso, la fndole misma de la prueba impide la intervencin de las partes.
Todas estas excepciones confirman aun ms por razn de su especialidad
la regla general al principio indicada, de que las diligencias de prueba deben practicarse con intervencin 6 citacin de todos los que fueren parte cn
el juicio.
Conviene, sin embargo, indicar que el concurso de dichas partes cuands
concurran ha de limitarse 6 presenciar la prctica de las diligencias de
prueba, no permitindosele otra intervancin que la detetminada por la ley
en cada clase de prueba. Cuando nos ocupemos de la ejecucin de dichas
pruebas en particular, expondremos log lmites de la accin de las partes.
en ellas.-(N. de2 T,)
(a) En nuestro derecho, como la comparecencia en juicio necesariamente
tiene que ser por medio de Procurador, excepto en los juicios de menor
cuantfa, en los verbales, en los actos de jurisdiccin voluntaria y dem8s.
casos determinados en el art. 4.' de la ley de Enjuiciamiento civil, debiend@
el Procurador representar al litigante en todos los actos del juicio, es indudable que cuando las partes quieran tener intervencin en alguna diligencia de prueba, han de concurrir asistidas de sus respectivos Prociiradores,.
y Bstos seran los que en su nombre puedan hacer las observaciones 6 mani.
festaciones que las mismas se les ofrezca en los casos permitidos por la ley.
S610 en uno de ellos excluye la misma la necesidad de que sea el Procu.
rador quien lleve la voz por su representado cuando fuere precisa la inter.
vencin del mismo. Dicho caso es el de la confesin judicial, si concurriese
al acto al litigante que hubiese solicitado las posiciones; pues entonces am.
bas partes podrfin hacerse recfprocamente por si mismas, por medio del
Juez, las preguntas y observaciones que Bste admita conio convenientes.
para la averiguacin de la verdad de los hechos, pero sin la mediacin de
sus Letrados y Procuradores, segGn previene el art. 588 de la ley procesal
oitada, que ha venido 6 establecer una novedad importante en nuestro ano
tiguo derecho, permitiendo esta especie de careo en materia civil entra l o s
litigantea, el ciial, como ha dicho un ilustrado comentador de dicha ley, diXigido con prudencia y acierto, puede dar excelente8 resisltados para avsiri-

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL

880
255. El art. 207, Cd. proc. civ., como hemos dicho, exige l a
asistencia de los procuradores que representan las partes en la caw
sa, cuando se deba comparecer en audiencia.
La palabra audiencia, se refiere a610 & la audiencia del colegio,
6 tambin it la tenida por el Presidente 6 por el Jiiez delegado?
El Tribunal de apelacin de Florencia respon~leufirmativamente (l), porque el art. 207 entiende hablar ~olameiitede los aotos de verdadera y propia ejecuci611, y no de las ~it~riciones
hecesarias para preparar y regular la ejecucin de la priieba.
256. El mism6 art. 207 permite, por lo regiiliir, A laa partes in.
tervenir en la ejecucin de las pruebas pers~ii~tltiielitti
d por naedio
d e ma~~datario.
Este mandatario p ~ e d eser procurador lognl; pero no es necesario r e v i ~ t atal carhcter: d los efectos del proce liinianto bafita iin
mandato de la parte, siempre que sca pleiiatiieiite rogiilnr (2). Si
laley hubiese entendido hablar de un prociii.:iil Iegt~I,habria hecho ueo de expre~ioneumhs propias y sigiii ticativiia: por otra parte, la intergenci~nde un simple mandntario siiii fiice al fin de la
ley, que fu6 el fiicilitar lo mds que &epiietla h l r i lbartes
~
el poder
ejercitar su incontrastab'e derecho de arjistir h 1:i evnc~acinde la
prueba, y para ello no se requiere el coiicurao dr, ~)erbonade mayor importancia 6 ilustracion que la propia de un ~ i m p l emandatario (3) (a).

guar l a verdad y fijar los iiaclios'con la oxaciitud con~oniento,6 fin de que

puedan ser bion apreciados on la sentencia.
Rstanos indicar qxo no siantlo necesaria cn nii3s:l.o proccdiniionto la
asistencia 6 la pr6stica do las diligencias de pru3ba do la parte que las hubiere instado, no pueda ostimzrso en modo alguno ob1lg:itoria la intervend n del Procurador do la inlrma, ba~tandopara q.10 ais 5 salvo las &arantias establecidas por la loy 6 favor do las partos, con q io Iiubioro sido previamente citado para olla con la antolaclbn do val iticuatro lloras por 10
menos, segtin 01 art, 670. Poro oomo no est6 pro1iibi.1 on ningdn caso su
.asistencia, puetlen los Prowradores concurrir 6 todas ollnfl, aun en el cae0
d e que su representado coinparczca 6 absolver posioit~nos;poro no les Sert
permitida otra intorvoticin an dichas diligoncius quo la qtio la ley lo oonqeda respecto de cada clase de prueba.-(X del T.)
(1) 27 de Julio do 1870, Puacioni (Ann., 1870,11, p, 363).
(2) Cas. Ploroncia, 12 do Mayo do 1898 ( L ~Lrgge,
A
1893,II, p. 190).
(8) AeE, e l Trib. de Apel. de Miln, la0
de Marzo do 1897, Maganza (Mon.
MiJ., 1887 (p. 291). Conf. e l Trib. de ApelacilSn de Trani, 9 d0 Septiembre
d e 1898, D6AmbrosioPisanolli, 1898, p. 288).
(
El art. 674 db nuestra ley de Enjuioiamiento olvil eatableoe IRmisma
dotrLna, pacrto que a;l autorbar tP lae partes para dasignar persona que e a

CAP. 111-EIECUCIN

DE LAS PRUEBAS

Delegaciones pava la ejecucidn de las pruebas.

SUMARIO
257. Normas sobro las delegaciones para la ejecucibn de lns pruobas;art. 208,

Cd. proc. civ.

258. Juicio del sistonia del Cdigo.
259. Apreciacin del Magistrado acerca de las delegaciones: criterios q u e
hay que seguir.
260. Los casos do1 art. 203 son taxativos.
261. Formas do la dologncin.
862. iQuicl, si o1 provodo que admite la prueba no contiene delegacin.
263. Quien sea la autoridad que delega.
26L. ProhibiciOn de la subdolegacin.
865. Quin puedo sor delegado: slo el relator 6 extensor, si la delegacin
se hace 6 un miornbro do1 Tribunal Colegiado.
266. No creernos soan admisibles las delegaciones mensuales para la ejecucin do las pruebas.
267. Delegacin Iioclia 5. un Magistrado extrao a l Tribunal Colegiado.
268. Pluralidad do dologacioncs.
269. Si la Corto do Apelacin puede requerir de delegacin a l Tribunal
antes que la Corte misma: hipbtosis contraria.
270. La dolegncin al pretor so entiende hecha a l vicepretor.
271. Dologacin cuando la prueba deba hacerse en el extranjero: disposiciones do los nis importantes tratados inteiqnacionales.
272. Ejecucin on Italia do un pronunciamiento extranjero que admita u n a
prueba, arts. 946,945,919 y 950, C6d. proo. civ.
873. El art. 946 se rofiore 6 cualquier pronunciamiento, y para que se cumpla
basta una providencia.
274. Demanda provocando esta providenoia.
275. Forma de la providencia misma.
276. Criterio para concoder la ejecuai6n.
977. Ejecucin de la providencia.
278. Medio para impugnarla.
P9. Efectos do la dolognei6n: repocabilidad de los poderee do1 dele&ado280, Indole de los poderos del delegado.
281. Porgjta en que o1 delegado ejerce SUS poderes.
'882. Oontenido de los podqres del delegado.
283. Duracibn de los poderos del delegado.
@urepresentacin prosoncie las pruebas que hayan de practicnrse fuera del
lugar en que resida o1 3 ~ 3 2del pleito, no exige que el designado tenga Ira
aualidad do proci~rarlorni que reuna requirrito especial alguno, bastando
por lo tanto quo tenga la capaeiclad neoesaria para ser mandatario, pues da
l o oontrario no podra aceptar el mandato y l a delegaoin conferida d sU
favor por virtud de dicha designacin.-(N', (k T..)

382

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

284. Reclamaci6n contra el ejercicio que el delegado hace de sus poderes.

285. Quid, si el delegado excede los lmites de sus atribiiciones.
286. Si existe este exceso cuando el delegado, al recoger la prueba testimonial. concede prrroga B peticin de una parte sin citacin de la otra.
287. Casos en que es cierto el exceso de poderes.
288. Si se escede de los lmites de sus atribuciones el delegado para la ejecucin de una prueba que se pronuncia en la adniisin de otra.
289. Si el delegado puede prescindir de una oposicin evidentemente infiindada.
290. Forma de la reclamacin.-$i la reclamacin puede hacerso al presideilte del Colegio antes que a l delegado.
291. Sobrogacin del Juez delegado: sus motivos.
292. Si piied~el presidente, de oJicio, conceder la subrogacin: motivos para
la solucin afirmativa.
298. Opinin negativa que nosotros preferimos.
294. Si puede presentarse la demanda de subrogacin en recurso simple.
295. Si debo notificarse la providencia de subrogacin: creomos que s, porque el subrogado es recusable.
296. Que, en nuestra opinin, el pretor subrogado debe trasladarse 5 la residencia del subrogante.
297. Qz~id,si la denianda de subrogacin se presenta con citacin.
298. Forma de la demanda para la subrogacin de pretores.
299. Forma de la demanda para agregar un delegado 5 otro.
300. Varias soluciones posibles.
301. So1ucin propuesta.
302. Proceso verbal que el delegado debe extender.
303. Sus reglas.

257. Unas pruebas deben verificarse ante el Colegio, otras ante

el Juez Delegado (1).
Las normas sobre la delegacihn del Jiiez para verificw las prue:
ba varan, sogn el lugar de la ejecucidn, de este modo:
1.O
Si el lugar en que se debe verificar la prueba esth distante
d e aquel en que reside la autoridad judicial ante la que pende la
causa, se puede delegar en el pretor.
2.' Si el lugar en que Fe dobe verificar la prueba esta oomprendido en la jurisdiccidn de ctra autoria judicial, so puede, 6
requerir A Bata para que delegue en uno de sus jueces, b cometer
(1) Sobre el origen y el desarrollo histrico de la delegaafn para 100
aotoe instrliotorioe, ha escrito Maltini en el Non. drz'b., 1879, p. 899 y slg. al
sistema de la delogaoin para los actoe inatructorios le admite el reglamen$0 austriaoo de 1896 (p6r. 286 y 28&), el alemn ( ~ 8 r 8&6),
.
ln ley @epafioln
hrt. B861, el Odigo ahilena (art, al$), eto. I n el 068. ginebrino de 1891, la
delegacin es eoepaional (art. 148).

directamente en el pretor del departamento en que debe hacerse

l a prueba.
3.O Si el lugar en que se debe verificar la prueba est fuera de2
reino, el requerimiento debe hacerse en las formas establecidas
por cl derecho iuternacional.
Estas disposiciones del art. 203 dan lugar 9, varias dudas. Exa.
minaremos euce~ivamente~i se ha de aprobar el s i ~ t e m ad e l a delt,gacidn faciil tatira-en qu6 cafios se puede' adoptar -cual sea la
forma del acto de delegacidn, cual la autoridad delegante y cual
la delegada, y cuales los efectos de la delegacibn.
258. En cuanto al juicio relativo al sistema aceptado por el
legislador, es necesario, ante todo, advertir que el art. 203 admite
.dos especies de delegaciones: la una hecha Blun miembro del Co.
legio que debe juzgar, y esta es obligatoria cuando la prueba se
dr.ba verificar en la audiencia; la otra A un Magistrado extrao al
Colegio, y Bsta por lo regular es facultativa, siendo ,6610 necesaria
citando la prueba deba cumplir~efuera del reino.
La delegacin obligatoria hecha 9, un miembro del Colegio juzgador, impide B los otros miembros juz'gar sobre los elemento8
originales y vivos de la prueba; pero' consiente tal juicio ti uno de
los miembros del Colegio, ventaja que no concurre en los casos he
delegacibn hecha ti Magistrado ex!rao al Colegio.
Pero el dao menor 6 mayor acarreado por el sistema de las de.
legaciones, se neut~aliza,en mi opinidn, por el derecho reconocido
i las partes para intervenir en la ejecucibn de las pruebas; por el
principio de que la delegacibn, por costumbre, es facultativa; y por
el hecho de que el juicio sobre las pruebas verificadas sigue con
.corto intervalo. Aquel dao, pues, esta ampliamente cot~yensado
por el ahorro de tiempo y gustos.
E n cuanto ti la delegacibn para las pruebas que se han de veri6car fuera del reino, es una necesidad impuesta por los principios
d e l derecho internacional, y por ello hay que aceptarla como se
aceptan las ~osas~inevitablee,
las cuales es intil investigar si son
*tiles 6 daosas (a).
(a) Dos son las causas 6 motivos por los que puede delegarse la prtlotlca
d e una actuacin judicial en persona dibtfnta del Juez que la acordare; 6
saber: la0,
por haber de ejecutarse fuera del territorio de la jurisdicci6n;
y %.O, por deber llevarse 6 efecto en lugar distinto de la residencia del juegado, pero dentro de la demarcacidn del partido*
Para ambos casos, el art. 285 de la ley de Enjuiciamiento civil estableoe

259. Los casos en que se-da lugar 9. delegacidn de un Magiatrado extrao al colegio, estan indicados con precisibn por el articulo 208 y se resumen en un solo concepto: el de que una prueba
que cuando una diligencia judicial hubiere de ejecutarse fuera del lugar
del juicii, 6 por un Jiioz 6 Tribunal distinto del que la hubiere ordenado,
se cometer su cumplin~ientoa l que corrasponda, por medio do suplicatorio,
exhorto 6 carta.ordcn, y este principio, establecido en general para todas
las actuacionos jiidiciales, tienc su confirmacin rospeoto de las diligencias
de pruoba on los arts. 254,255,567,574,592 y 656, que particndo do dicho suput%to, consignan divorsas reglas que doben tenerse en cuenta cuando hayan
de ejecutarso fuora do la cabeza del partido.
En ciia~itnB la priiiiera de las causas por las que puede delegarso Ia protica do una diligoiicia do prueba, dicha delagacidn es forzosa, pues as l o
exigo o1 principio do quo todas las actuaciones judiciales deben practicarse
ante J u o compotonto;
~
y hallndose circunscrita la compctoncia do los tribunales por los i~iiitcsde su respectiva dcmarcacin jurisdiccional, desde
luego se aotn [>rondequs en el caso de practicarse una pruoba f ~ c r del
a partido, no po.lra sor ejooutada por el Juez del pleito, porque cn ese caso ado.
leccra do1 vicio do iiulidad de estar practicada por Juoz inconipc:cnto.
Por oso, para c ~ i t a diclio
r
resultado, el art. 281: de la ley citada dispone
en genoral para toda c aqo de actuaciones el precepto de qiio todos los Juoces y trlbrinalcs so auxiliarn mutuamenta para la prdctica de todas las diligencias qlic frieron necesarias y se acordaren en los negocio3 civiles.
En el sogu~idocaso, os docir, cuando la diligencia dobo ejoc?tarse on lugar distinto (lo la csboza do1 partido judicial, pero dontro del misnio, la delegacin no os fi)irosa, sino potestativa 6 facuItativa, puosto quc scgtn 01
articulo 23!;, 6 ~ a l v oqueda la facultad que todos los Jucccs do primera instancia tidiion para constituirse en cualquier punto 6 pueblo de su partido
judicfal, fin (lo praoticar por s mismos las diligencias judicialos cuando l o
estimcn co~ivoiiioiito.
Ecspooto los 1;rminosen que han do hacerse esas delegaciones, el artculo 256, aiitos ~i~cncionado,
dice que se emplear6 la forma do suplicatorio
ouando el Juos propio do1 pleito se dirija 6 un Juez 6 tribunal suporior en
uxliorto cuando se cometa la prctica huno de igual catcgorfa:
grado: la
y la do ca~*ta.o,.dcii
cuando un subordinado suyo sca el quo haya da ejecutar la diligcii~~ia.
Prosontudi~slos escritos en qiic se propongan las pruobas, los Juocos proveern acoiqcado tos iiitsii~osconforme so vayan prosontando y so libraran
desdc lucgo lo* cxliortos y dems despachos que fueron neoosarios para la
practica du aliioilas pruobas que por haber de tener Iugar fuera de la cabe*
za del 1niticlo liayaii do ser ojccutadas por un Juoz 6 tribunal distinto del
que aono~?icrado1 yloito; poro no se entregarn 5 la parto intorosada linstn
que, dlctiiilu la yrovicncia abriendo el segundo porfodo, ec adicionon con
nota del ~~aturiibio,
cxprosiva del trmino concedido para cjocutar las pruqbw y del da cn quo prin~ipia.En los suplicatorlos, exl~ortosy cartas.6rd'q.
nes librados con tal objeto se hard constar si las partes han d ~ d g n a d opera

386
h a de cumplirse en lugar distinto de aquel en que reside la autoridad judicial i quien compete la cansa.
La diversidad del lugar no autoriza la delegacidn sino .cuando
concurra con la distancia; pero el criterio para apreciar la distancia esti confiado enteramente al prudente arbitrio del Magistrado.
Si el lugar, ademds de ser diverso y distante, esti en la juris.
dicci6n de otra autoridad judicial, la indole objetiva, segura y absoluta de este hecho quita al Magistrado todo poder de apreciaci6n.
Pero el Magistrado 05th siempre investido de la facultad de
apreciar si la prueba se debe verificar en lugar diverso de aquel en
que ejercita su funci6n.
Y es importante advertir que el art. 208 encierra una disposi.
cibn regularmente aplicable a cualquiera de las.diveraas hipbtesis
de prueb:~,y en fuerza de ella (como adverta el Tribunal de Apa.
lacin de Nhpoles), por un principio que se informa 9, un tiempo
en razn de oportunidad y de economia de tiempo y dg gastos, es
hecho arbitro el Magistrado, asf para decidir respecto del lugar
CAP. 111-EJECUCI~NDE LAS PRUEBAS

sona que presencie la prueba en su representacin, en uso del d~r0Cl10quo

les concedo e1 art. 574 antes citado, ,
E1 tribunal d Juoz quien se dirijan los despachos citados seialar dfa
y hora en que haya de practicarse la diligencia de prueba y inandard citar
5 la persona O personas que hubioren sido dedgnad~spara preseil~ia~la,
si
fuesen vecinas de aqyella localidad 6 se hubieron porsonado.
Devueltos los despachos, y unidos d los autos, surtirdn en ellos sus efectos aunque so presanten despues del t6rniino de prueba, siempre que la diligencia estuviere practicada dentro del segundo perodo del mismo.
Cuando haya de ejeeutarse ste en pafs extranjero, se dirigirdn los exbortos por la va diplom6tica O por el conducto y en la forma ostablecida
en los tratados, y 6 falta de Ustos, en la que determinen las dIspobiaionos
generales re1 Gobierno, estandose on todo caso al principio de reoiprocfdnd,
eegn se proviene en o1 art. 300 de la ley procesal mencionada.
Wasta aqu hemos tratado de la delegacin hecha 6 Juoz extrafo a1
conocinlonto del pleito; pero aparte &ta, oxiete otra, impuesta por Minis.
terio de la ley 6 favor de uno solo do los miembros de los Tribunales colo.
giados, cuando ante 6stos debo practicarse alguna diligencia de prueba.
Segn el niu. 3." del art. 336 de la ley do Enjuiciamiento civil, en este
caso las diligencias do prueba deben prdcticarso ante 01 Magistrado liononte
del pleito, que es u1 llainado d presidir dichas diligenclas y d recibir aun*
lesquiera doolaraciones que la Bala ordenare. lato, no obstapte, podrn d
Su vez cometer t los Jueces de primera instancia la prtiotiaa de las pruebas,
oonforme al art. $64 de dioha ley.-(N. del P.)
26

386

LIB. 1-DE

LOS .MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

donde deba practicarla, hallhndo~eesto confirmado por la disposici6n general tatnbi6n del art. 215, C6d. proc. civ. (1).
Pero si el Magistrado es libre a l apreciar los motivos por los
que la prueba debe de~arrollarrefuera de su propia residencia, no
faltan lfneas de conducta trazadas por la jurisprudencia para esclarecer su criterio.
A E ~por
, ejemplo, se suele e ~ t i m a rlicita la delegacin del Pretor, por el e010 hecho de qiie algunoti testigos vivan en liigar lejano de aquel donde se diepubo la prueba (2), y esto se funda ya en
fuerza del art. 7 1 del Kbtatuto cunstitucional, que no permite se
desvie un ciudadano de hui; Jtiece~naturales, ya en fuerza de1 principio de que se debe acarrear In nienor incomodidad posible B
quien debe declarar en cantro~erriacivil entre ciudadanos particulares, ya por economi8 de gattos para las partep.
Es, pues, indizcutibl(~,que l a prueba te~tificaldebe hacerse friera de la re6idencia del Colegio que la ordena, delegdndo~een el
Pretor, cuando la autoridad judicial, admitiendo la prueba, ordena
que el examen de 104 tektigos ee lleve ti efecto en el lugar ti que se
refieren los .hechos snt,ie los cuales son llamados d declarar, y
cuando admitida la prut t.#, cualqiiier testigo jus!ifique la imposibilidad de trasladaree ti lii Aurliencia en qut: deberfa ec-r examina6
clu I R reside~ciadel Tribiliial, b 89
do, y su domicilio e ~ t diptaiite
encuentre en la circuriscrjl)cidn de un Tribunal dibtinto (a).

(1) Ap. Xbp 23 do Octubre do 1878. Imporatrlce (Alzta., 1879,II, p. 113).

V. en el niismo sentido: Ap. Fl., 1G de Abril de 1867. Banti ( A ~ L ~186YJII,
L.,
pginas 17 y 18).
(2) V. art. 216, C6d. proc. civ , y Ap. Wfip., 6 de Septiembre de 1876;
Niutta (UBC.lZ,.oc., 1876 7G, 11. 402); Ap. Fl., 21 de Mayo de 1872; Banti (Ann.,
1872,1I, 208); Ap. Miln, 13 d3 fiop~ic~n~bro
de 1889; De Bogatis, 5 de Febrero
de 1894; 'Piloni (dlogi. iilil., 18d0, p. 894; 1894, p. 231); 8 de Junio de 18831 (Yo0
molli (IB., 1883, p. 656).
(u) A esto prophito, nucstra icy do ihjuiciamiento civil a~tabioceOn
su art. 683, qiio todos los testigos quo rcsldiorcn dontro do1 partido judicial
ostan obligados 6 comparoccr anto o1 Juzgado quo conocioro del pleito para
prestar declaracin, voluntnria~iicnto6 pi cvia oltncidn en otro caso, con dos
dfas de antici~aciln,si lo solic*ituie la parto interesada, pudiondo mordarso, tambiOn d instancia do arto, cc n t ~ o1
a testigo inobedicnto r-in justa
cnuan, los aprcrnios q t ~ oRO o+liriicncorldueontoa l a r a obligarle d cunlpare.
cer, incluso el de sor conducido por la f u o r ~ aptiblica.
Los t6rminoa abeiolutos do diolio articulo no admitan exoepci6n y iJon
dguaImente aplicables al que reafda prximo d la cabeza de partido que a l
que tenga BU domloillo lojnno d distanto do la rlssidencia del Tribunal. No

260. Los casos en que el art. 208, C6d. proc. civ., cotisiente la
delegacidn B Magistrado extrao al Colegio que debe juzgar son
aaxativo~;a ~ e8
i jurisprudencia constante, que la Corte de Apelaci6n 6 el Tribunal quo su~tancinen apelacid: una causa y da lugar
zi la admisin de una prueba, no puede delegar su acci6n & uno de
los J u e c e ~de primer grado 6 al Pretor que reside en la misma ciudad (l), y efito es ya por el principio escrito en el art. 68, C6d. proc.
civ., por el que ninguna autoridad judicial puede delegar & otra
la propia jiirisdicci6n, salvo los cauos establecidos por la ley, y
e1 recibir una prueba constituye iiri acto de verdadera y propia
jurisdiccin, ya porque conviene crnlservar io mhs que pea posible
el principio de que el Juez que debe apreciar la prueba es el que
la debe practicar (a).
axiste, pucs, e n nuestro derecho, la dlstlnnin admitida por e l autor e n e l
pBrra40 que anotamos, y todos los testigos que residan dentro de l a demarcacin del Juzgado estn obligados ;i cumparecer, d menos que se renund a r e B su testimonio.
A pesar de esa obligacin ineludible, o1 Jiizpado puede relevar d e ella a l
testigo s i por enfermedad 6 por otro inntivo que ostimo justo no pudlere e l
testigo porsonarso en la audiencia do1 J u q a d o ; en ouyo caso podrd delega^
en e l Juez municipal corrospondionto, y aun, sogn el art. 005, recibirle la
declaracin en su domicilio 6 prosencin (lo la3 partos y d e sus defensores,
no ser que, stondidns las circunstancias do1 caso, e l Juez oreyere prudente
n o permitirles que concurran, pudiendo ontoncos enterarse d e l a deoiara016x1 en l a escribana.
Cuando haya d e veriricarso el oxaiuooi (le los testigos fuera del lugar del
juicio, a l exliorto 6 despacho q.10 para 0110 se dirija s e acompaar6 en
pliego cerrado el interrogatorio (15 lag ropregontas qlue hayan sido admiti.das por e l Juez do1 pleito, que os QI -iico competente para juzgar de la pertinencia de las mismas. Con dicho objeto, e l JUQZ
citado abrir4 ol pliego de
repreguntas, si se .presentare corrad ),y har6 la doalaraci6n que prooeda
aoercl do SU pertinencia, Iieclio lo ola1 v ~ l i r o r 6B oerrarlo y so acompaar4
oon e l osliorto 6 despacho, s i an n ) Ii~ibiosesido ontregado, librlindose
otro nuevo adicional al anterior on 6:r3 caso, para su romisin, d3biendo
Ser abierto dicho exhorto por o1 Jtioh, on anibos supuestos, en 01 acto do d a r
principio a l examen de los tes?ig.)s.-(Y. clrl '1:)
(1) Mattirolo, II (6." edic.), n. 310, p. % i3; Do Giiili, Prova, n. 38 (en Encicl.
gizcr.); Cas. Turn, 12 do Marzo da 13JG ( J l u r ~ iIIiI.,
.
189S,211); Cas. Turn, 9 de
Octubro de 1890, Piccioili (illoti. ~lKil.,1831, p. 33); 21 d e Novlombre d e 1839,
Massimo (&Y. TUC.,1839, p. 797); 31 do Dlcioiiibro de 183$, Porocoliio (Ib.,l856,
p. 188); 24 de Noviembre do 1885, Vordi~bio(lf'ur. itul., 1806,001. 1213); Ap. '36nova, 28 de Mayo d e 1898 ( T e ~ ~Uisi ~ r . ,18J1, p. Col); Ap. Turn, 11 de Noviemb r e de 1890 (0irc~.!ilor., 1891, p. 20I.
(a) SegGn hornos vlsto e n las notas antoriores, e l ponente e n las hudiendias puedo delogar la prdctica dc las dl1:genciarr do prueba on loa Jueoes de

388

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

En este principio no coincide la Casaci6n de Florencia ni la da

Nhpoles (l), que no obstante no regular la delegacibn, no se deciden por la nulidad de ella porque Bata no esta prevista por la
ley (2); pero h nosotros nos parece preferible la jurisprudencia an.
tes citada, y aplicable m88 bien el ifiltimo phrrafo del art. 56, C6'digo proc. civ., antes que el primer pdrrafo del mismo.
261. La forma de nombrar al Magistrado delegado para la ejecucibn de la prueba es una sentencia, si la prueba se admite sin
acuerdo de las partes en caso no justificado como urgente b si se ordena de oficio; providencia en todo otro caso, esto es, cuando lae
partes estdn de acuerdo (art. 4 2 , n6m. 1, L. 31 Marzo 1901; 48
y 45, Real decreto de 31 de Agosto de 1901), 6, cuando no esthndolo, el presidente resuelve como urgente el incidente (art. 40, Real
decreto de 31 de Agosto de 1901 y art. 189, 183,C6d. proc. civ.).
La sentencia faculta para la prueba al Juez relator, 6 en su defecto 6 por impedimento de Bate al Juez instructor (art. 203, Regl.
gen. jud.; 359, 2.O, C6d. proc. civ) (3), y en los cabos consentidos
por el art. -268, al Pretor.
La providencia que admite la prueba impone al Juez que 1 s
pronurici6 el cargo de concurrir h la ejecuci6n de la prueba: cargo
que puede, sin embargo, confiar& al Juez delegado ad 1i.o~por el
presidente (artfculos citados).
262. Puede suceder que el provefdo que admite la prueba nocontenga la precisa delegacin. Ser& entonces nulo? O siendo,
no obstante diohe falta, vhlido, &m0 podrh repararse la omisin?'
La doctriua esta de acuerdo en sostener que el proveido no es
nulo, porque el fondo del pronunciamiento ea perfecto (4); pero no
lo esth al indicar el modo de reparar la omisibn,
,

primera instancia y stos en los municipales, cuando dcban ejooutarse eP

pueblo que no sea el de su respectiva residencia, on iiso de la facultad que
para ello les concode el art. 264 do la fiy de Enjuiciamiento civil.-(N. de2 p.)
de Abril de 1897 (LaProcedura, I, 419).
(1)
(2) 11 de Junio de 1877, Bioei (Poro ital., 1877, p. 792).
(3) Alguna sentencia hay que admite la delegacin d otro inieinbro, por
ejemplo, el J u e ~6 o1 consejero antiguo, sin nombrarle. En osto caso se entiende delegado el Juez antiguo, no en el clfa de la sontoncia, sino en el en
que se practic la prueba (Gas. N6p.,l4 de Abril de 1889, Motr. diur-.1899,130)(4) Conf. Mancini, Pisanelli, Scialoja, i
i
i
,
n. 823, p 139, V p. l."
n.,
70,
p. 88 Sarodo, Irastil. n. 608, p. 457; Ces4reo Oonsolo, Etwayo de rlrr-. probal.
(Messina, 1879), p8r. 116, p. 339; Glargfulo, 11,art. a03, n. 4 . O , p. 17, del vol. 11
CuEzeri, art. 808, n. 7, p. 17 del vol. IIT, Para la jurisprudencin: V. en 01
~nismosentido, Gas. Turfn,18 de Mayo de 1898,E.lerra(Belt., 1895,I, l,ool.618).

GAP. III-EJECUCI~N DE LAS PRUEBAS

389

Es esencial, ante todo, distinguir dos hip6tesis; ya que el proveido que admite la prueba puede ser una providencia b una senQencia.
Si es una providencia, se aplica el art. 362, Cbd. proc. civ., y se
recurre para su correcci6n conforme h las normas indicadas en el
s r t . 473, Cbd. proc. civ. El procedimiento es basteslte sencillo: 6
Jas partes estan de acuerdo y recurren al Magistrado que dict la
providencia, 6 no lo esthn y se proveer& con citucibn ante el
mismo (1).
Contra esta soluci6n se alega que si tambin estan de acuerdo
las partes, no basta el recurso consensual, sino qiie es necesaria la
citacibn; y si despus no estan de acuerdo, debe el presidente re.
mitir las partes al Colegio (2).
No podemos aceptar esta teoria, que parece no se conforma con
do dispuesto en el art. 473, cuya aplicaci6n es exigida por el articulo 362.
Ahora bien: el art. 473, considerando el caso en que las partes
.estbn de acuerdo, habla de recurso suscrito por la^ partes 6 por sus
.procuradores. Luego la citacin es perfectamente int'ltil.
Si, pues, las partes no esthn de acuerdo, qu8 recurrir al Colegio cuando el proveer & la delegacibn omitida es cosa que entra
s n la esfera de las atribucione~del presidente?
Si la prueba es admitida por setttencia, claro esta que concumiendo los trminos preciaos para aplicar el art. 473 del @d. proc.
civ., se debe literalmente seguir el procedimiento trazado por el
inismo articulo. No es cuestibn; dice muy bien Franceschini, de
analogia (3). O el art. 473 es aplicable, y entonces es preciso aeguirle en su sustancia y en su forma, 6 no es aplicable, y entonces
%apreciso hallar otro remedio legal y conseguirlo con el procedimiento que le es propio.
No insistimos, por lo demhs, sobre este punto, que examinaremos ampliamente al discutir sobre cada una de las pruebas (ar.
ticulos 217, 222, 230, Cbd. proc. civ.)
263. La autoridad delegante es, como se ha visto, la que debe
decidir de la causa.
Mortara, s a n , n. 445, p. 256, y B'ranaesohini, La correccidn de la8 setsten(13010nia, 1894, n. 112 y 231).
(2) Riooi, Proc. civ. Ir, n. 42, p. 82, SS.
(8) Op. Gt., n. 231 6 288, y conf. Gas. Turfn, 18 do Mayo de 1898 (&uv. Tar..
(1)
&te

9898, 340).

$90

LIB. 1-DE

LO6 MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL

Se hace excepcin de este principio en el caso de apelacibn.

EI art. 492, Cdd. proc. civ., autoriza al Juez de npelacidn q u e
reforma una sentencia definitiva. 9, ordenar (h peticzd,z de parte 6
cuando lo cotuiente expresa,~tentsla ley) ulteriores acto3 de instruc.
cidn.
E n tal caso, el Juez de apelaci6n puede retener la causa 6 devolverla zl los primeros Jueces.
S i la retiene-provee para la ejecucin de la prueba, conforme
a l art. 208-; e i la devuelve A 108 primeros Jueces, dpodrh nombrar
4l mibmo el delegado para l a ejecucidn de la pruebtr?
A favor de la negativa (1) se invoca la ~rohibicibnde romper
l a unidad del procedimiento y del juicio; de retener en parte, y en
parte devolver la causa.
A estos argumentos, harto vagos, oponemos nosotros uno que
nos parece decikivo; la delegacidn so hace en el proveido que admit e la prueba (art. 203, regl. gen. jud.); pero dicho provefdo es la
~entenciadel Juez de apelaci6n (art. 496, C6d. proc. civ.), pueB
luego 6bta contiene la delegacibn.
~PodiB1ii Corte de Apelacidn que devuelve la cauFa al Tribunal,
a l admitir una prueba, encargar al Preeidente del Tribunal qiis
delegue en un Juez para su e,jecucibn? No lo creemos.
L a Corte puede proceder por si misma al nombramiento del
delcgado entre los miembros del Tribunal; pero si no lo hace, n o
puede delegar en el Presidente, porque &te carece de la facultad
de apuu~ir61 mismo la prueba (2).
264. El delegado podr& siibdelegar?
La opjni6n negativa es indirjcutible (3), y 8610 hay excepcibn
cuando ebtb confiada expresamente a l delegado la facultad de subdelegar; pero aun en este caEo, el coatenido del derecho de delegacidn permanece integro en el delegante; aei es que la Corte de Ca~ a c i 6 nde Tutin pudo exactamente re~olverque siempre que el'
Tribunal delegara en un Juez para la ejeciicidn de uiiu prueba,
dndole laJacu2iad expresa de sz<bdelegar, puede el m i s n ~ oTribunal
(l), Tal opinin sostiene la Cns, de Roma, 19 do Abril de 1893 (Uiur. To'or..
1893, hOS), y la de Turn, 29 de Marzo do 1887; Basteris (Juv. IPur., 1 8 8 7 ~
p. 681); 12 de Diciembre do 1884; Cattane (i., 1885, p. 17).
(2) V. nuestra nota en Foro ilul,, 1900,1, 960.
(3) V. Mattirolo, I(4." odio.), p. 27, nota l.", y espeoialmente: Ap. Turfni.
8 de Mayo de 1867; Garneri ((Jur.Tor., 1867, p. 440); Ap. Palorrno, 24 de NOviembre de 1884 (Cr'rc.giw., 1885,2, p. 74).

391
subrogar al Juez delegado y aun nombrar para sustituirlo en cualquier acto relativo A la ejecucioncin de las pruebas (1).
265. Quien puede ser delegado plra la ejecucibn de las
pruebas?
Si la delegaci6n se hace ti un miembro del Colegio, ~habria.nulidad b i la sentencia delegase A un Juez extrao A los que tomaron
parte en la decisibn?
Cuzzeri responde negativamente, porque la nulidad no est&prevista por la ley; porque la ley misma, en algunos casos, permite
que se delegue A un Juez de otro T r i b ~ n a l(2).
Nosotros somos de distinta opini6n.
No hay que olvidar, ante todo, que la regla es que el Juez que
aprecie la prueba debe ser el que la recoja, 9, menos que haya graves razones para derogar este principio fundamental. Ahora bien:
la ley ha demostrado no quererlo derogar, ya que conffa el encargo
al relator 6 al instructor. La nulidad no esta prevista de modo expreso; pero se deduce del phrrafd 2.O, art. 56 del Cbd. proc. civ.
Es verdad que la ley consiente el nombramiento de un delegado extrao al Colegio; pero esto ocurre solamente en los casos
taxativamente enumerados por el art. 268 del Cbd. proc. civ., y
entre 6llos no est el que se examinn.
$66. hlattirolo (3) ensea que el Presidente, en virtud de 10s articuloa 186, C6d. proc. civ.; 201, 203, regl. gen. judic., puede confiar la ejecucidn de la prueba 9, tino de los jueces, esyecin21~zenfedelegados (que para nosotros es el relator 6 instructor) 6 al Juez delegado ntensualmenie para todos los actos de instruccibn necesarios
ante el Tribunal.
Esta opinin no nos parece exacta.
En efecto, es principio fundamental en la materia, que eiempre se debe preferir en la ejecucibn de la prueba al Juez que l a
debe apreciar; ahora bien: el delegado mensual puede suceder que
no sea uno de los Jueces de la causa.
La letra de la ley, si no erjtarnos equivooados, nos padece que
se halla conforme con nuestra opinin.
Realmente, el art. 186 del Cbd. proc. civ., habla de las atribuCAP. 111-EJECUCI~N DE L A S PRUEBAS

(1) 25 de Marzo de 1881, Provera (Acr. Tu?.,1881, p. 426)(2) Sobre el art. 209, n. 2, vol. UI, p. 16, Conf. Gargiulo, sobre el a F
tculo 208, n. 4, p. 17.
(3) Op. cit., 11 (4.* edic.), n. 295, p. 267.

592

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

ciones del Presidente en materia.de incidentes, y el art. 201 del

Regl. judic., se contrae la delegacidn parcial para la resolucin de
los incidentes. Ahora bien: la ejecucidn de la prueba no es resolucidn
de incidentes. Ademhs, el art. 203 del Regl. judic., hablando precisamente de ejecucidn de los actos de instruccin, habla del Juez delegado propsito para el asunto, lo cual excluye a l delegado
mensual. El delegado nlensual puede nombrarse para la resolucidn
de los incidentes; pero para la ejecucidn de una prueba es neoesa.
rio un delegado especial.
Esta, al menos, nos parece la verdadera interpretacibn de la
ley, que aun tratndose de contradecir lo que com6n y autorizada
mente se ensea, pusimos antes en tela de simple duda. AAdase
que, si no estamos equivocados, la Casacidn de Turin hiibiu acep
tado, de modo indirecto, la tesi8 por nosotros preferida (1).
267. Si la delegacibn se hace un Magistrado, extrao al Cole
gio, la persona del delegado varia segiln los cssos, saber:
1.' Si el lugar en que se debe verificar la prueba esta slo d i s .
&nie de aquel en que reclide la autoridad judicial ante la cual pende
la cansa, se puede delegar en el pretor (4).
2." Si el lugar en que se debe verificar la prueba esth en la jurisdiccin de otra autoridad judicial, se puede:
O requerir St Bsta para que delegue uno de sus Jueces.
O cometer directamente la practica al pretor del punto en que
l a prueba debe hacerse (b).
(1) 23 de Marzo de 1881, Provera (Jur.Tur., 1881, p. 311).

(a) En nuestro derecho es al Juez municipal del lugar en que hn de ejeoutarse la prueba 6 quian puede cometerse la practica de la misma, con
arreglo al art. 254 de la ley de Enjuiciamiento civil, cuando dicho lugar
esta en la jurisdiccin propia del Juez que conoce del pleito; y como tenemos ya expuasto, es potestativa la delegacin en tal caso, porque, segiin
previene el art. 286 de la misma ley, debe entenderse sin perjuicio de la faoultad que tienen los Jueces de primera instancia para constituirse en cualquier punto 6 pueblo de su partido judicial, fin de practicar por s mismos
las diligencias judiciales cuando lo estimen conveniente.-(N. del 9:)
(b) V6ase la nota correspondiente a l ntm. 268, Ademss es precepto expreso del art. 287 de nuestra ley procesal, que el Juez 6 Tribunal que hubiere ordenado la practica de una diligencia judicial no podr dirigirse con
este objeto 4 Jueces 6 Tribunales de categora 6 grado inferior que no le
est6n subordinados, debiendo entenderse directamente con el superior de
Bstos que ejeaciere la jurisdiccin en el mismo grado que el exhortante,
En su virtud, las diligencias que no puedan ejecutarse en el partido judieial en que se siga el litigio debern oometerse preoisamente al Juee de pri-

393
3.' Si el lugar en que la prueba debe verificarse esth fuera del
reino, se delega al Magistrado que las normas del derecho-internadona1 indican como competente (a).
Estas reglae, deducidas del art. 208 de1 Cd. proc. civ., exigen
algunas aclaraciones.
268. Ante todo, es evidente que en un mismo asunto y para
la formacin del mismo genero de prueba, pueden hacerse variae
alegaciones (1).
Puede ocurrir, en efecto, que, admitida una prueba testimonial,
los testigos reeidentes en el lugar en que resida la Corte 6 el Tribunal, sean examinados por el consejero 6 por el Juez, relator 6
instructor delegado - que los residbntes en la jurisdiccin de la
Corte 6 del Tribunal, pero en lugar distante, sean interrogados por
el pretor;-que los residentes en la jurisdiccin de otra autoridad
judicial sean examinados por el pretor del termino de su residencia, etc.
A esta opinin e8 contraria la Corte de Trani (2), por dos razones: la primera, porque la pluralidad de las delegaciones es mAs
dispendioba; la segunda, porque existiendo slo un inico delegado,
se puede promder 11 las interrogaciones del modo mhs adecuaiio
para el descubrimiento de la verdad.
La razbn econdmica alegada en su apoyo no nos parece de gran
CAP. 111-EJECUCI~N DE LAS PRUEBAS

mera instancia de aquel en que hayan de ejecutarse, segn lo terminantemente ordenado en el art. 265 de la citada ley; y dicho Juez 6 su vez delegara en el municipal correspondiente, en uso de la facultad concedida en
e l p4r. 2.' del art. 254.
En nuestro procedimionto no pueden admitirse las dos reglas expuestas
e n el texto, porque no es posible que el Juez del pleito cometa directamente
a l Juez del lugar en que deba ejeoutarsa una prueba la prctica de lamisma
.cuando dicho lugar este fuera de su partido judicial.-(iV. del T.)
(a) Como henios dicho en la nota al nm. 259, cuando la prueba 6 alguna
diligencia de ella deba practicarse en el extranjero, hay que cursar los exhortos por la va diplom4tica, con arreglo t los tratados 6 d las disposioiones generales en otro caso, estndose siempre y en primer termino al prinoipio de reciprocidad.-(N. de2 T.)
(1) Uas. Turfn, 4 de Junio de 1893 (4iur. Tor.,1893,660). Por eso la Corte
de Venecia sostiene que la Corte quo ha delegado a l Prasidente del Tribunal para el nombramiento de un Juez encargado de recibir una prueba tes.
timonia1,es competente para dolegar, aun durante la ejecuci6n de la prueba,
.al Presidente de otro Tribunal, si alguno de los testigos rosihen en la jurisdiccihn de 6ste; 4 de Abril de 1879, Arteli (TetpiVen., 1897, p. 24%).
(2) 13 de Agosto de 1878, v. Francesconi (Rw. Trd, 111, p. 388).

334

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

peso. La pluralidad de actas no costar nunca tanto como los

transportes de los testigos. Los viajes de las partes para asistir 9,
las pruebas son costosos, pero no obligatorios.
La razn juridica se apoya, segiln no~otros,en la inexacta supo~icibnde que se confiere al delegado funciones inquisitivas, q u s
demostraremos son incompatibles, por lo regular, con nuestra ley.
Pero, &fieralicito delegar en dos Jueces diversos del mismo Tribunal 6 de la misma Corte?
Una ~entenciade la Corte de Gnova decide en sentido afirmativo (l),y no estariamos lejos de adherirnos esta mhxima que,
permite A dos Jueces, tanto como ft uno eolo, juzgar las pruebas inmediatamente; pero dado el art. 208, cremos con Mattirolo (2) que
un ~ o l oJuez deba ser el Delegado.
268. El art. 2-8, phrrafo 2.O, dispone que si la prueba debe
verilicarse en la jurisdiccibn de otra autoridad judicial, el Colegio
puede requerir que sta delegue en uno de sus Jueces.
Si el Colegio es un Tribunal, podrit requerir ti la Corte de apelacin; ~iel Colegio es una Corte de apelacin, pod& requerir al
Tribunal?
La tegunda hiptesis se present & la Casacibn-de Turin y la
resolvi en sentido afirmativo (3).
La primera hipbtesis, que creemos inverosimil en la pr&ctica,
deberia resolverse en sentida negativo, porque no hay Corte de
apelaci6n donde no hay Tribunal, y Bete, no aqublla, tiene la jurisdiccibn directa.
Volviendo la segunda hiptesis, la solucin aceptada por la
Caeacibn de Turin es dxactisima, porque, como observa bien el
,Supremo Colegio, ctla ley no dice que la autoridad requerida haya
de ser igual en grado la requirente, y es conforme al principio
de que las restricciones de la libertad no se pueden de otro modo
admitir sino siendo claramente escritas en la ley, el sostener que
haga bkta querido que, en la hipbtesis en que la autoridad requirente fuese, como en el caso concreto, una Corte de apelaoibu,
quedase libre ti la misma el requerir, entre las autoridades judiciales que tengan imperio en el distrito, 9, la que se juzgue en grado
(1) 2&de Marzo de 1868 (ffac. Xrib., XX, p. 618).
(2) Op. cit., 11 (4,a edio.), n, 297, p. 269).
(8) 29 de Dioiembre de 1886, Perooohio (Qlur. l'or., 1887, p. a05). Uonf.Mnttirolo, II (S.* edfo,), ndmero 810.

3961
d e llenar el encargo con menos perturbacin en el servicio pii.
blico*.
270. E1 art. 205, 1.' y 2.O phrrafo, autoriza la delegacin del
pretor; pero es evidente que tal delegacidn consiente implicitamente la delegacidn del vicepretor, que esttl por la ley destinado th
coadyuvar y 9, suplir al pretor en el cumplimiento de todas la8
funciones tl ste confiadas (1).
271. Vengamos ahora S la delegacidn, en el caso en qu3 la prueba deba hacerse fuera del reino (2).
A este propbsito debe sealarse, ante todo, el convenio celebra.
do entre Italia, Bblgica, Francia, Luxemburgo, Paises Bajos, Portugal, Espaa y Suiza (3), el 14 de Noviembre de 1896, hecho ejecutorio por Real decreto de 14 de Mayo de 1899, el cual dispone:
Art. 6 . En matibre civile ou commerciale, l'autorit8 judiciaire
d'un l h a t contractaqt pourra, conform8ment aux di~poeitionsd e
sa Igislation, s'udreseer par commision rogatoire B l'autoritk competente d'un autre Ihat contractant pour lui demander de faire,
dan son ressort, soit un acte d'instruction, soit d'autres actea judiciaires.
Art. 6. La tran~missiondes commissions rogatoirea se fera per
la voie diplomatique, B moiiis que la commuqication directe ne
soit admise entre les autorits des deux fitats. S i la commi~sion
~ogatoire,n'est pas rdige dans la langue de la autorit requi~e,,
elle dev'ra, sauf entente contraire, 6tre accompagoe d'une traduction, faite dans la langue convenue entre les deux Etats iqteressbs,
et certifihe conforme.
Art. 7. L'autorit judiciaire,
laquelle la commission est,
adresse, sera oblige d'y ~atibfaire.Toutefois elle pourra se refuser ii y donner suite:
CAP. 111-EJECUCI~N

DE LAS PRUEBAS

--

(1) V. arts. 34 y 36 de la ley de 6 de Diciembre do 1865, y Cas. Nbp., 13 del

Mayo de 1869, citada, aunque incompletamente, por Cuzzeri, art. 208, n. 7,
de la jurisprudencia. V. tambib, oonformes, Gargiiilo, 11, p. 18; Cuzzeri,
loc. cit., n. 6, p. 17.
(a) La dolegacin es neoesaria por breve que sea la distancia entre el
lugar extranjero en que residen los testigos y el lugar en que, en Italia,
deba hacerse la prueba, (Ap. Venecia, 3 de Noviembre de 1903, Tema' Vsn.,
1903, 818).
(3) Al Convenio del Haya, &notificacin del Gobierno Iiolnnd6s en 6 de
Enero de 1898, se adhirieron antes de que entrara en vigor Sue~ia,Koruega,
Alemania, Austria.Hungra, Dinamaroa, Rumana y Rusia (v. Tra8k. e c o w
fra ZOIt.e gli a l f i Stati veccolti del M&. degli atevi, XIV, p. 362, nota).

396

LIR, I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Si l'authenticit6 'du document n'est pas Btablie.

Si dans l'fitat requis lYex6cutionde la commission rogatoi*
r e ne rentre pas dans les attributions du pouvoir judiciaire.
En outre cette execution pourra 6tre refushe, si l'atat sur le territoire diiqiiel elle devrait avoir lieu, le jugiie de natore & porter
atteint & ea soiiverainete ou A sa securitd.
Art. 8. Bn css d'incompetence de lJautorit6requise, la commi.
ssibn rogatoire sera transmise d'office A 11autorit6 judiciaire comptente d u n6,ne a . a t , suivant les regle6 Btablies per la legislas
tion de celui ci.
Art. 9. Dii,iistous les cas o& la commission rogatoire n'est pas
excut6 par l'autorit6 requise, celle.ci en informera immediate.
ment l'autoril6 rer&6rante, eu.indiquant, dans le cas de I'urticle 7,
les raiconfi poilr le~quellesl'excution de la commissibn rogatoire
a 6t6 refiii.Ce (4, dan3 le cas de l'article 8, 17autorit6 A laquelle la
commis~ione ~ transmise,
t,
Art. 10. L1autorit6 judiciaire, qui procede A l'exbcution d'une
commission rogatoire, appliquera les lois de son paga, en ce qui
concerne l t l q f jrrne. A suivre. Toutefois, il sera dbf6r B la deman.
de de la ailtctritt! requhrant, tendant ce qu'il ~ o i procede
t
euivant
une forme qteciale, m6me non prevde par la legislation de l'gtat
requie, poilrvii qiie la forme dont il s'agit ne soit pas prohibe0 par
cette 1egi~I:tticiri.
A falta d~ trtltados, valen los siguientes principios:
1
.
'
No e8 lcito 8, los Tribunales nacional& delegar directa.
mente en wIg6n Magistrado extranjero para proceder 4 un acto
instructorio (1).
2." Ciiaiid t la prueba deba recibirse por autoridad extranjera, se
recurrirti Ct la vili diplomhtica; si por el Cbnsul, la delegacibn la harh
directamente el prebidente en virtud del art. 11, ley consular (2).
A falta de tratados, puede recurrirse los Cbnsules, aun cuan.
do carecen de jilrisdicci6n contenciosa (3).
1.O

2.O

(1) Cas. NBp., 3 de Diciembre de 1868, Coppola (Ley,IX, p. 623). Se hace

excepcidn para la Repblica de San Marino, en virtud del art. 6.' de la UonVencibn, 27 do '/lar40 de 1872, y para la Repblica de Closta Rica, en virtud
.del art. 6.' do1 tratado de 6 de Mayo da 1878. Tales artfculos admiten la correspondenoia directa.
(2) Ap. G6nova, 10 de Febrero Be 1879 (ffhr. contm. itaG., aerie ama,vol. Iii,
1879, P. 11, p. 67); 17 de Junio de 1896 (Te& Gon., 1896,415).
(3)" Conl. De Piiako, 8ulkz &&ga~.&i soodi 6% maca rua' p m (Np., 1899).

CAP. IU-EJECUCI~N

DE LAS PRUEBAS

39T

Decimos it los Cnsules, incluyendo entre ellos & los Vicecnsules (l), pero no ti los Agentes consularesl(arts. 61, 63,64,68,172:
L. Cons.); de modo que si una sentencia delega B un Cnsul para la
ejecucin de la prueba, y en el lugar de la ejeciici6n reside un
Agente consiilar que recibe la prueba, el acto es nulp, y precisa co.
rregir la sentencia para que delegue en el Cnsul6 Vicecnsul quetiene potestad en el lugar en que ha de recibirse la prueba (2).
272. Dada la afinidad de materias, debemos exami iisr r&pidamente la hiptesis contraria B la contenida en art. 203, pArraf~
6ltim0, & saber, la de que se trate de cumplir en Itiilia una sentencia 6 providencia de autoridades judiciales extranjeras, concer.
nientes 8, actos instructorios que se hayan de verificar en el Reino (3) (4.
El C6digo de procedimiento civil dispone ti este prop6sito.
cArt. 915. Las sentencias y autos de autoridades extranjeras
concernientes & examen de testigos, actos periciales, jiirumentos,
interregatorios 6 otros actos de instrucci6n que hayan de verificarse en el Iteino, se hacen ejecutivo8 por simple decreto del Tribunal de apelacidn del lugar en que deba procederbe 9. et-toa actos.
,Si la ejeciicin se pidiese directamente por las partes interesadas, se propoudrti la instancia por escrito al Tribunal, unibndose A ella copia autbntica de la sentencia 6 de la providencia que
orden6 los actos de que se trate.
,Si la ejecucin se pidiese directamente por la Autoridad judi
(4) Ap. Gnova, 25 de Julio de 1903 (Temi Gen., 1903, 629).
(2) Conf. Cas. Turn, 23 de Diciembre de 1892, 10 de Enero de 1903

(QLiur.it~l., 1903,I, 1, 200).

(4) Cnnsilte~esobre esta materia, que apenas ocasiona pol6micas: Mattirolo, V I (3.n odio.), n. 1106, p. 8% y sig., y los comentadoros B los artoulos
relativo3; Patori, Proredim. speciali, 11,n. 686, p. 811 y si@;.;Blan~aua,Lo atcw
niero, vol. 1,parte 3.&,n. 328, p. 209 y sig.); Do Rossi, La esecrctioae delle san.
tenze, otc. (Liorna, 18D0), n. 169, p. 201 y si&.; Ln Loggia, La csecuzione lidie
aentenze sEran. (Turfn, 1802).
(a) El art. 839 de la Itiy de Enjuiciamiento civil vigente eii nuestro do.
recho procesal, dispono 5 este prop6sito que para dar c~implimiontoen ES-

paa 6 los exhortos de los Tribunales extranjeros, por los qrio so requiera
la practica do alguna diligencia judicial, habrn de observarsu las niismas
reglas osfablecidas en dicho art'culo, para e l caso de quo hnya do ejecutarso una diligencia judicial fu'era del raino, debiendo ostarse, por lo tanto,
5 lo establocido en los Tratados, 6 B las disposiciones generales en su defecto, y en todo caso a l principio de rooiprocidad, que es la norma obscsfvada siempre en aatos casos.-(N. del T.)

'398

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

extranjera, la petici6n deber& transmitirse por la via diplomAtica, sin necesidad de unir ti ella copia autntica del auto 6 de l a
providencia.
wEl Tribunal deliberarti,,en Bala de Consejo, odo el Ministe~ i piiblico.
o
,Si accede ti la ejecucibn, encargarti sta 9, la autoridad judicial 6 al funcionario que tenga facultad para llevarla ti cabo.
,Art. 936, Cuando la petici6n se haga por va diplomtitica y
1s parte intereeada no haya nombrado Procurador que promueva
la ejecucin de los actos mencionados en el articulo anterior, las
providencias, citaciones y rectificaciones necesarias para ejecutarlos, se ordenaran de oficio por la Autoridad judicial que entienda
en el asunto. Si los actos exigidos requieren, por circunstancias
especiales, diligencias de la parte interesada, dicha Autoridad judicial podr&nombrar de oficio un Procurador que la represente.
*Si fiiere necesaria 6 permitida la presencia de las partes interesadas en el acto solicitado, se notificarti el decreto que ~ e a l eel
dia en que debe procederse ti dicho acto, por una simple cdula enviada por medio de un hujier ti las partes intere~adas,cuya residencia en el Reino Ecea conocida. Se transmitir, por la via diplo.
mticn copia' del decreto A la Autoridad extranjera, & fin de que
sea conocido por las otras partes.
Art. 940. LRejecutoria dada por un Tribunal civil 6 de apelaci6n, 6 por el Ministerio piiblico, con arreglo ti lo preecrito en los
artculos 911,912,943,9 L4, 945,916 y 947, valdrti tambihn para
promover la ejecucin ante'otras jurisdicciones.
~ A r t 9;O.
.
Las disposiciones de este titulo estdn subordinadas
ti la de los convenios internacionales y leyea eepeciales.~
273. Ee de notar, ante todo, que el art. 945 habla de sentencias y de providencias: quiere, pues, comprender cualquier pro.
niinciamisnto de Juez extranjero que ordene actos de instruccida
que hayan de cumplirse en el territorio italiano.
Pdra que ~e ejecuten tnles pronunciamieiitofi no e3 necesaria
la contradiccibn de las partes: L a ~ t aun decreto del Tribunal.
274. La poticin que origina tul decreto, 6 66th hecha directamente por lar partes interefiadas-y entonces provee 01 ~eguiido
pbrrafo del art. 915-, b esta hecha por la m i ~ m aAiitorirlr~djutiic i d extrtrlijerli, y entonces provee el tercer phrrafo de dibho
articulo.
a
En e1 primer cneo, la parte que i w t a debe aoomuaiiar c o ~ i su=

399
tbntica de la sentencia 6 de la providencia que orden6 los actos requeridos.
En el segundo caso, no es esto necesario, porque en el requeri:
miento oficial ae transcribe 6 resume el pronunciamiento que ha
de cumplirse. Pero si el Tribunal no cree tener suficiente noticia
d e tal pronunciamiento, podrO pedir su presentacidn al intere~ado
d, ti la Autoridad extranjera por la via diplomtitica, 6 tambikn declarar que no ha lugar 9, deliberar.
275. El pronunciamiento del Tribucal de apelaoin procede de
la Sala de Concejo, excluida la contradicci6n de las partes ein pu.
blicidad de la audiencia, pero con intervensi611 del IIinisterio p6blico, tratandose de a~juntode jurisdiccin voluntaria (arts. 1.O, 2P,
Iey 28 de Noviembre de 1875).
276. El Tribunal de apelacin, al resolver, deberti examinar si
al pronunciamiento que ha de ejecutarse esta conforme con los n6meros 1, 2, 3 y 4 del art. 941, C6d. proc. civ., en cuanto sean aplicables?
Evidentemente lo debe hacer: en efecto, el phrrafo cuarto del
art. 945 dice: <Si (el Tribunal) pernzite la ejeczccidn~, lo cual implica la pote-tad de examen para su resolucibn.
Puede, pues, no permitirla por las razones expuesta8 en los t r e ~
primeros nmeros del art. 941, cuando sean aplicables ~egilinla
ley del lugar de que emane el procedimiento (1).
Puede en todo caso no permitirla si el pronunciamiento contiene dieposiciones contrarias ai orden piliblico 6 al derecho piliblico
interior del Reino.
277. Decretada por el Tribunal de apelaci6n l a ejeciicin, el
decreto comete los actos requeridos O la Autoridad judicial 6 al funcionario de la miema que tenga facultad de recibirlos 6 de hacerlos cumplir; no es meneeter, como qilerfa Ricci (]), que se delegi~e
il una Autoridad judicial igual en grado 9. aquel'a de que lirticedi6
el pronunciamiento. La ley no requiere lo que queria Rrcc:i, y cn
su ~ilencioes evidentemente aplicable el art. 2015, Cd. piric. civ.
278. Paeando por alto otras dieposiciones de la ley, claribinias
por 61, aadiremos ~Gloque el iIinico remedio contra el decreto do1
Tribunal de apelaciba es el recurso de casacin.
279. Acabada la indagacin relativa ti las Autoridadew delt4ganCAP. III-EJECUCI~N DE LAS PRUEBAS

(1) Contra Gianzana, ob, cit., n. 8.29, p. 210.

400

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

te y delegada, debemos examinar los efectos de la delegacin. Ante

todo, hay que advertir que la delegacin, hasta que no se termine
el acto delegado, es siempre revocable, cuando sea necesario.
Supongamos, por ejemplo, que una seritencia admita un interrogatorio y delegue k un Juez del Colegio para recibir las contestaciones.
El interrogado que reside en la jurisdiccin de una Autoridad
judicial diversa, podrh siempre pedir se provea en terminos del
segundo ptirrafo del art. 208, revockndose asf la providencia dada
en conformidad con el primer ptirrafo de dicho articulo (2).
280. LOSpoderes que la delegacibn confiere al Juez delegado
han de estudiarse respecto k la fornza en que se confieren; respecto
& la sustancia, 6 sea al modo de ejercitarlos; respecto & su du~acidn;
y respecto k la reclanzacidn contra las providencias que emanen del
Juez delegado en virtud de los poderes que se le delegaron.
281. En cuanto 9, la fornaa, conviene observar que las formas
de verificarse las pruebas varfan con el cambio de las autoridades
judiciales.
Ahora bien; se pregunta: el Pretor delegado por el Colegio para
la ejecucibn de una prueba, deber& observar las formas del pro.
cedimiento particular de la Autoridad judicial delegante ante 'la
que pende la causa, 6 las formas propias del procedimiento in8tructorio prescrito para las causas de competenoia del Pretor?
L a doctrina y la jurisprudencia, de acuerdo, ensean que el
Pretor debe observar las formas propias de los juicios que se sus.
tancian ante la Autoridad delegante (3).
En eetos casoh el Pretoi no ejercita la jurisdiccin propia, sino
la que le ha sido delegada por el Tribunal, de que es mandatario
y representante, y por esto debe observar, no el procedirnien~oparticular de la suga, sino el de la Autoridad judicial comitelite, que
es el procedimiento natural t i la causa que ante ella peiida (a).
En este sentido se expresa la mdxima del derecho roiriano: pui
(1) Proc. civ., 111, p. 512 513.
(2) Conf.: Ap. Floroiicia, 16 de Abril de 1807, Banii (Ann., 18?4,II,p. 17)'
(3) Uazdorl,art. 203, n. 5, p. 17 do1 vol. 1II;Ap. Purutla, 23 do3uiiio do 1868.
Piccini (Al~rl.,lXOrI,11, SJL), on caso de interrogatorio; Ap, Uuturi~uro,30 de
Septiembre de 1807; Moninsale ( B ~ t f .1867,
,
U, aol. 595); Uaa. KQ., 18 de
abarao de 1876, Lomonaoo (Ley, 1875,, p. 751), sn oaeo de exainun todtifloal.
(a) Lo mismo euoee en nueistro riutema grooena1,-(N. del 1:)

CAP. 111-EJECUCI~N DE LAS PRUEBAS

401

mandatam iutisdiciionent suscepit, propriarn nilail habet, sed eius pi

titandavil iurlsdictione utitur (1).
La solucin propuesta est8, pues, confirmada por el principio
de la unidad del procedimiento siendo necesario evitar el absurdo
de que en la m i ~ m acausa Ee practiquen dos pro~edimient~os
diferentes, y qiie las partes sufran por el hecho d e la delegacidn un
cambio en el modo de la iostruccidn, y esten privadas de las garantias 6 de las ventajas quv ha acordad6 la ley, fijando formalidadee divereas segiin la diversa indole de las causas y el orden jerhrquico de Las autoridades 9. quieiies no corresponde 91 conocimiento.
283. En cuanto 9, la sustnwcia, los poderes del Juez delegado,
se conciben de diferente modo.
Una primera opini6n ensea que .tales poddres esthn trazados
por la naturaleza misma de la funcin suya, esto es, que se limitan
d la pura y material formacibn de la prueba
no compete nunca
al Juez deleglido decidir sobre las discusiones promovidas entre
las partes con ocasidn de la prueba, salvo las providencias de urgencia# (2).
Conforrne b esta ensefianza encontrarnos sentenciado, por ejemplo, que el Juc*z delegado no puede pronunciarse sobre las controverrins siirgidas entre las parles, bien sobre el punto de si el
pntrocinnd )r olicioso tiene 15 no la fucultad de sustituir.un procurador por otro para a ~ i t t i d.r los exdtnenes, bien cobre la decailencia del derecho c.le asiltiiir testimonios de la prueba 6 de la cotitraprueba, por haber expirado el t6rtniuo'legal(3), 6 sobre la validez

...;

(1) Fr. 1, D. De off. eitrs czii n l a ~ t hest. jurisd. (1, 21).

(2) M ~ t t l r ~ ~11
l o , edto.), n. 315. Conf. Ouzzeri, ailt. 203, n. 3 (2." odio.,
vol. 111); Riooi, II (7.a odfo.), p. 4 t y 4% y oonf. Cns. Floronoia, 27 do Enoro
do 1870 (.POYO
ilul., 137G, 1,001. 313); Ap. Casalia, 11 do Julio do 1800 ( - 4 ~ 1 k . j
1869,11, p. 403,; .lp. Vonooia, 20 do O3tubre do 1578 (Temi Vera., 1%'31 p. 572);
24 de Julio do 1370 (id., 1870, p. 407); Gas. T ~ r i n 7, d e Soptiombro da 1878
(Uatz. Zeg., 1873, p, 315). La O r d ~ n a n z aauatriaoa d a 1833 (pdr. 285)) doolnra

que si on una aaanoin de prueba anto Jiioz ooniisionado 6 roq-zarido, surgo

una cuest1b:i da oiiya doBnlc16n dolimdo l a aontinuaoi6n d e Id pruoba, y
para P G ~ O ~ V Jla
P cual n? ostd a u t o r i ~ o d o
el Jaez encargado d e la misnla, la
ouestidn 93 d a t ~ r i r 8 bajo
,
reiaci6n do1 Juod, al Tribunal do l a o ~ u s a Anblo.
.
gamento d i s p ~ n el a Ordenanza alemana da 1838 (ptir. 800).
(3) Ap. Voncoin, 23 do Febrero do (830 (Tarit Vttn., 18D0, p. 100); Ag. Bros.
afa, 16 de Novionibro de 1874 (301,. NiL, 1876, p. 78); Ag. Palormo, S1 d e Dobroro do 1870 (Ciic. ghr., 1879, p. 67).

de la nota de testigos (1) 6 la admisibilidad de hechos nuevos deducidos en forma de reprueba (a).
A esta opinin nos habfamos adherido en la primera edicin.
Pero ahora preferimos la contraria (3), esto es, creemos que el
Juez delegado puede, salvo reclamacin, dar providencias sobre
las Controver~iasque surjan entre las partes, con tal de que se re.
fieran S la ejecucin de la prueba. Asi nos parece que dispone el
articulo Coa de conformidad fL las exigencias de la practica y al fin
de la ley, y sin lesin, antes en ventaja de las partes, que, en vista
de los motivos de la providencia, podrhn reclamar. La Corte de
Genova (4) dice 9, Bste propbsito: t E l art. 209 no distingue entre
providencias relativas las formalidades extriusecas y providen.
cias relativas al fondo intrinseco de la informacin; esto es, tanto
si las preguntas son m88 6 menos pertinentes, 6 si constituyen 6
no hechos de prueba contraria directos 6 indirectos, diversos 6 extraos, como & las contestaciones sobre la capacidad de los testigos 6 ciu carhcter sospechoso; porqrie, incluso estas hltimas, pertenecen 9, la ejecuci6n de las pruebas y 9, las especiales atribuciones del Juez delegado, indispensables para la ejecuci6n de las
pruebas giemac-. El Juez delegado es, segilin la ley, el primer Juez
natural de todos los ihcidente~que pueden surgir en la ejecucibn
de las pruebas que se le han cometido; tiene todos los poderes de.
legados al presidente, no slo en orden S los incidentes, sino que
en su eepecialidad los tiene mayores, porque el citado art. S09 no
le obliga proveer slo en los casos de urgencia; y ademfis, no admitiendo la ley contra sus providencias m&s que la oposici611,
admite que pueda haber sobre ~ u prcnunciamientos
9
aquiescencia
de las partes. La jurisdiccin del Juez delegado es, por coneiguiente,
jurisdiccin en experimento; su providencia, 6 se acepta, y no
hay cuestin; 6 no, y se reclama el juicio de la autoridad delegante, que se conserva invulnerada en caso de ordenarse ejecuci6n
provi~ional;porque, aun en este caso, el Juez delegado tiene autoridad emanada de la m i ~ m aley ti que esta subordinada la auto.
ridad delegante. Si el Juez delegado obra en los lmites de la ley,
(1) Ap. Turn, 17 de Enero de 1870 (Bett,, 1870, ii,col. 11).
(2) Ap. Trani, 28 de Febrero de 1881 (Baaa. leg., 188B, p. 117). V. ahora, nc
obstante, art. 27, Real decreto 81 de Agorjto de 1901.
(8) Mortara, Mw., 1(8.a edic.), n. 880, p. 840; Rebaudi (B%lungieri,1901, pis
ginas 891.898).
(4) 28 de Diciembre de 1890 (136~4.@&ZaA, 18961, I, 001. 98).

CAP. 111-EJECUCI~N

DE LAS PRUEBAS

403

no se le puede acusar de exceso de poder. Si a toda oposicin que

*sehiciera, el Juez delegado tuviese que remitir 8 las partes al tri.
bunal delegante, la ejecucin de la prueba se haria eterna imposible. E1 Juez delegado estB obligado proveer sobre los incid e n t e ~que surjan en la ejecucin de la prueba. La remisin ante
&eltribunal B cada choqce ligero de las partes e8 contraria al pro.
phsito de la ley, que es el de superar, con la energia y responsabilidad del Juez delegado, todas las cuestiones que pildieran se.
tardar el: trmino de la prueban.
283. En cuanto A la cluracdu d e los poderes del delegado, tales poderes duran hasta el cumplimiento de los actos de instruccibn cometidos, ti menos que Bste sea trasladado B otro Colegio (ara
ticulo 204, tercer phrrafo, regl. gen. jiid.) (1).
Los que sostienen ser delegable la ejecucin de la prueba en el
delegado mensual, discuten si tal delegado, cuando continden siendo parte do la misma seccidn, pueda prooeguir en la ejecucin y
en el cumplimiento de la prueba, aun despues de transcurrido e l
mes del decreto de delegacin general. hfattirolo (2) y Ricci (3),
so~tienenla tesis afirmativa; la Casacidn de Turin (4), la tesis nekativa.
Nosotros entendemos procedente esta doctrina; pero habiendo
dicho que estimamos ilegal la delgacin mensual' para la ejecucien de las pruebaa, no nos ocupamos aqu de esta cuestin, pues
con nuestro sistema no es posible.
'184. Respecto 9. la veclantacid~tcontra las providencias que sma.
nan del Magistrado 6 delegado en fuerza de los poderes que le son
delegados, el art. 209 dspone:
u De las providencias dadas por el Juei, delegado para la ejecu
$i6n de la prueba, se puede reclamar en el termino establecido por
el art. 183. .-obre la instancia del que se opone, el Juez remite la8
partes B audiencia fija (6).
,El Juez puede, con todo, ordenar la ejechcin provisional de
(1) Cas. Roma, 10 de Agosto de 1883, Volpi.Manni, (Ley, 188i, I,88).
(2) Op. cit. (4.& edic.), n, 296.297, p. 268, 269.
(3) Qiorn. deZle leggi, 1880, p. 234.236.
(4) 27 de Diciembre de 1879 (CSiur. Tor., 1880, p, 188).
(5) Para esta remisidn no hay t6rmino. Pero ciialqulor retraso del Juez

delegado, incluso la remiein hecha cuando el delegaao no gertenoaca ya t

la seccidn, no hace improoedenta In reolamaol6n (Ooni, Ap. @Bnma,gli de
Julio de 18O9, Teme.Bent, 1899, p. 466).

4C4

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL

la providsncia, no obstante la reclamacin, salvo en la parte que:

imponga una pena.
i s ~ l d e f e c t ode reclamacin no convalida lo hecho, c u a ~ d oel.
Juez haya tra~pasadolos limites de pus atribuciones* (a).
285. Do8 hipdtecis considera dicho articulo:
(a) En nuestro procedimiento, si la delegacin es hecha 6 un Juea extra.
fo, ste lieno plena oompetencia para conocer da 103 recursos 6 raolamaoiones qne se doduiican ante 61 con motivo de la ojeaucin de la prneba que.
se refioran 5 la' prgctica de la misma y de los cuales hubiora Bodido conocer
el Juez propio del asunto, toda vez que por virtud de la dologacin oitada
pasa al delegado la jurisdiccin del delegnnte.
Pero si o1 pleito radicare en alguna Audiencia y ante' olla hubieran dd.
practicarso las pruebas por haberse recibido dioho tramite en segunda
instancia, entonces o1 Magistrado ponente, que segn tenemos dioho es el
delegado por la ley para dirigir las pruebas 6 intervonir en su ejocucin,
no puede conocor como tal y por s solo decidir de los recursos que se in.
terpongati con motivo de dicha ejecuoin 6 contra la caliGcacin que hiciere
do la pertineiicia do las mismas, cuyos rocursos tienen que sustanciare@
ante la Sala do justicia que ontienda en el asunto, oonforme al art. 336 de lsl.
ley do Eiifiiiciaiiiionto civil.
La falta do roclainacin da firmeza 6 la providencia, pero no convalids.
los aotos que no se ajusten d las prescrigoiones legales, puos es un principie
ineonouso do doreiho, que el Cdigo civil ha venido 6 sancionar en su arteulo 4.' para todo3 los actos jurdicos en general y que la jurisprudenci&
en mataria procosnl tonia reconocido sin discusin, que son nulos y no tienen valor alguno todos los aotos, y por consigiiiento, todas las sictiiaoionos
judicialos practicadas contra ley.
En su virtud, aunque no so hubiere recurrido contra las providencias
que ordenaron el modo 6 la forma d e ejecutar una pruoba, podra promoverso o1 oportuna incidente de nulidad de actuaciones si la pruoba resultase.
llevada 5 cabo con infraocibn de las disposicionas que rogulan su ejocuoi611,
g si el dofocto padmido fuera la falta de citacidn de la parte colitignnte,
liabra adonis lugar al recurso d e casaoin, segn el nm. 4 . O do1 art. 1693
de la lop do Enjuiciamiento oitada.
Finalmento: si no se tratase de recursos de la olaso indicada, sino de reclamaciones simplos qite por su fndolo tengan que sor resueltas on el aoto
mismo de la prdctica do la prueba, corno, por ejemplo, sobro si se ha dejado
da contestar a!gGn extremo de una posicin por las partcs 6 de alguna pregunta 6 roltregunta IieoIia d los testigos, 6 igualmente sobre las ob;ervaciones que las partos cslitnen oportuno hacer B los peritoson la pruoba perioial y al Juoz on el raoonocimiento judicial, dichas r3olamaciones y las dem68 andlopas tienen necesariamente que ser resueltas por el Magistrado que
interviene cn la ejecucin do la prueba, porque as lo exige su naturaleza,
y porque no puede suspenderse la diligencia da prueba para esperar la res2
soluoin de la Sala. Y por la misma razn es ejeautable el acuerdo que dicte
pesar de la protesta que formulen las partes.-(X. dcl T-1

CAP. 111-EJECUCL~N DE LAG PRUEBAS

405

La primera, relativa al caso en que el Juez haya traspasado los

Bdmites de sus atribuciones.
En este caso existe exceso de poder, defecto de jurisdiccin,
mulidad absoluta y de orden piliblico.
No siempre es fhcil decidir en las varias hipbtesis ~ise h a excedido 6 no en los limites de la delegacibn.
La resoluci6n de todas las cuestiones posibles exigirfa el estudio de cada uno de los procedimientos probatorios, lo que debe reservarse & l a parte especial de esta obra': con todo, & modo de
ejemplo, indicaremos algunos de los canos que nos paggce revisten
cnracteres m&s generales y mds importantes; pero los indicaremoe
-como ejemplos y ein la intenci6n de resolverlos de modo definitivo, y esto por no invadir el examen que de ello haremos en lugar
mAs oportuno.
286.287. El Juez delegado para recoger la prueba teatimonial
cuando acuerde la prrroga & peticin de una parte, e i i ~citaci6n
d e la otra, comete exceso de poder, 6 permanece e n los limites
de sus atribucioneb?
La C ~ Rde
. Florencia sostiene que no hay exceso de pdder (1);
la'Casaci6n de Roma juzga en sentido contrario (2) (m).
Nosotros, con la doctrina que prevalece (9,
prelerimos esta f11,tima opini6n.
Por el art. 246, C6digo procesal civil, el Juez delegado para el
examen de los testigos, puede acordar la pr6rroga si cree que con.
'curren justas razones siempre que no haya opos:cibn; empero
cuando no sea consentida la prrroga, cesa todo su poder y deber&remitir las partes ti la autoridad competente para que sea resuel(1) 12 de Dicibmbre de 1839, Saluoci (Bet., 189O,X, 1,001. 190).
(2) G do Junio do 1833, Uaselli (Bet., 1889,I, 1,301. 95).
(a) El primoro de dichos oritorios es el seguido en nuestro derocho~pues

el Juoz 6 Tribxnal qiie conozca del juicio os el nico oompctente para aoor.
dar el trmino de prueba y sus prrrogas. Por lo tanto, los Magistrados Po-

nentes, si 12 prueba se practica en segunda instanoia, 6 el Juoz requerido

para la ejecucin, si sta tione lugar en primera instancia, deben hacer 10s
aeRalamientos ajustndose 5 los acuerdos do1 Juez 6 Tribunal citados res.
peoto tales extremos; y si, por el contrario, se atrevieran t conceder por
.su parte alguna prrrogn, inaurriran en un verdadero exceso do poder.-

'(N.del T.)
(3) Mattirolo, ob, cit., 11 (La odio.), n. 637, p. 487 y siga., y autores all 01%ados.V., sin embargo, para el estado de la dootrina y la jurisprudencia,
Notas en o1 Non.Uil., 1839, p. 14, en la Te9n. Ven., 1889, p. 660; ISDO, p. 1%

406
LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
t a la controversia. Ahora bien: si el poder del Juez delegado para
acordar la prbrroga esta subordinado L l a condicin de que concurra el con~entimientode la otra parte, se exceder&indudablemente en sus poderes cuantas veceti acuerde la prbrroga 9, peticibn q u e
se le haga sin que la otra parte haya sido citada (a).
288. Una sentencia de la Corte de apelacibn de Lucca (l),que,
afortunadamente, ha quedado aielada, ha proclamado.la maxima
de que un Juez delegado para la ejecuci6n de una prueba puede
resolver sobre la admisibilidad de otra.
E ~ t amaxima que el Tribunal de Lucca no ha vacilado en
proclamar conforme con la letra y el espiritu de la ley, es tan
evidentemente contradictoria con la una y con el otro, que podemos declararla equivocada sin necesidad de refutarla.
La delegacibn tiene por objeto la ejecucidn de unu prueba: hay,
pues, evidente exceso de poder, si el delegado provee & la adfnisida
;de otra pueba (b).
5610 es licito al Juez delegado que forma parte del Tribuna; Q
de la Corte ante que pende la causa, proveer & la admisibn 6 ejecu.
oibn de *las pruebas concordadas entre las partes (art. 12, 3.O apartado, ley 31 de Marzo de 1901).
289. Elevada ante el Juez delegado una cuestibn que excede los
limites de su mandato, podr&el mismo delegado, cuando la juzgue
evidentemente vejatoria 6 infundada, prescindir de ocuparse de
ella b proceder 8I otra?
La cuebtidn practicamente tiene poca importancia, porque si
la excepcibn es evidentemente infundada, sera rechazada toda reclamacibn, convalid8ndose asi la obra del delegado respecto t i la
ejecucibn de la prueba.
Pero si pudiese existir una pequea probabilidad de que la e&
cepcidn elevada tuviese cualquier fundamento, el Juez deberia re.
mitir las partes al Colegio delegante; pues si no lo hiciese y el Co
legioeestimaae fundada la excepcin, ocasionaria & las partes p6r.
didas inilitiles de tiempo y econhmicas.
290. No es necesario que la reclamacidn Ee proponga por me(a) V6ase la nota anterior. El consentimiento de la parte contraria 6 la
que insta Ia prdrroga no puede dar al delegado fncultades que no tiene, con
tanto m8s motivo cuanto que se trata de garantas judioiarins que, como de
orden pblico qug son, estan sobre la voluntad de las partea.-(N. del T.)
(1) 19 de Mdilambre de 1866, Bnrtalini (An., 1866.07,11, p. 843).
(6) La misma dootrfna rige en nu~stcodorocho procesal.-(hl; deZ P.)

CAP. 111-EJECUCI~N

DE LAS PRUEBAS

407

dio de acto de citacin (1);presentase al Juez delegado, y sobre

ella resuelve el Colegio delegante. Al cual, por tanto, como verdadero Juez que es, puede directamente, proponerse reclamacin,
siempre que se haga dentro de trmino (2).
Que deberemos decir si la reclamacin, antes que al Juez delegado, se presenta al Presidente del Colegio?
La reclamacin, ~ e g nnosotros, no seria vdlida, y basta recordar para demostrarlo el texto de los arts. 209, Cbd. proc. civ.; 204,
1.O, Regl. gen. jud El Presidente no puede, ni proveer sobre el objeto de la reclamacin, ni remitir al Colegio Si las partes, sin usurpar 108 poderes del delegado (3).
291. Hasta aqui hemos supuesto que el Juez delegado pueda
llevar tk termino el encargo que se le confiera.
Pero pueden ocurrir hechos que hagan necesario subrogarlo.
Por eso el art. 210 reconoce la subrogacin, y Bata podr4 ser nece~ariacuando haya razones de servicio, impedimentos personales
del Juez, canibio do domicilio de las personas que se han de examinar, etc.; en njngiln caso, empero, l a subrogacin implica revocacin del nombiamiento del delegado (4) (a).
(1) Cas. Roma, 25 de Abril de 1892, Bandini (Bett., 1892,I, 1,668).
(2) Ap. GBnova, 6 de ~ a i z de
o 1897 (Gazz. giud. ital., 1897, 77).
(3) Conf. Cas. Turn, 22 de Marzo de 1836, Parasassi (Giur. Tttr., 1896, p6gina 222); Ap. Venccia, 31 de Didsmbre de 1879, Puppx (Tem. Ven., 1880, pgina 29). Contral peto sin motivo: [Ap. Turn, 31 de Marzo de 1868, Nazari
(GZur. Tttr., 1868, p. 360).
(4) Ap. Gnova, 29 de Marzo de 1894, Reggio (Tem. Gen., 1894, p. 276).
(u) En nuestro derocho procesal es un principio unanimemente reconocido y sancionado por el art. 281, de la ley de Enjuiciamiento dvil, el mutilo auxilio que se deben los Jueces y Tribunales para la practica de todas
las diligencias~udicialesque fueren necesarias en los asuntos civiles. Igual
precepto contiene la ley de Enjuiciamieiito criminal, en su art. 183, respecto
de las oausas criminales; y no es posible que pueda suscitarse lamenor duda
rcspecto de la subsi3tencia y eficacia de ese deber, cuyo incumplimiento
pllede dar origen 6 una responsabilidad criminal, con arreglo al art. 882 del
Cdigo penal.
Pero al mismo tiempo que la ley les impone esa obligacin ineludible de
auxiliarse mutuamente, autoriza a l Juez 6 Tribunal requerido para la prctica de un servicio judicial para delegar su ejecucin, en el caso de no POder llevarle 6 efecto por s mismo en todo 6 en parte.
A este efecto dispone el art. 296 de la ley de Enjuiciamiento civil, que
0x1 dicho caso podr. delegar las diligencias que se le encargaren en Un SU@%
inferior que le estQsubordinado, remiti6ndole o1 QxhoHoorIgXnol3:6~ @elpacho .con los insertos neoesarios, si aquel se neossitare para otras dilieen-

408

LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

293. Dada la concurrencia de los motivos por los que las partes
pueden pedir la subrogacibn, puede el Presidente ordenarla de
oficio?
Gargiulo (l),en doctrina; el Tribunal de Apelacin de Florencia (8), y la Casacin de Turn (3), en jurisprudencia, se han propuesto la cuestin y la han resuelto en sentido afirmativo.
Los argumentos aducido8 pueden resumirrse as:
El art. 50, segundo phrrafo, Cbd. proc. civ., admite tarnbibn
providenciaa (ovdinanze) que se dictan en el curso de la causa por
la autoridad judicial de oficio, 6 sea sin instancia y citacibn de
parte, y aunque no designe cuales sean estas providencias y con
qu6 fin deban ser adoptadas, es ftcil comprender que se deben
encontrar entre las que mirau exclusivamente ti la distribucidn y al
desembarazo del servicio judicial, el que, aparte del caso especialisimo de la recusacibn del Juez (art. 122, C6d. proc. civ.), que 6e
h a de practicar ti su tiempo, es realmente extrao al inter6s de las
partes.
La ley en el art. 210, ha quitado las subrogaciones ti la parte
contenciosa de lo^ juicios, dejAndolas ti las kacultades reglamentarias del Presidente, reclamando t este propsito la di~posicibndel
art. 286 del ~rocedimiento,que relativamente Q, los incidentes,
aias que fuore necesario practicar simultfineament~.Y hasta puode acordar!
4onforrno a l art. 297, que se dirija otro Juez do su misma categora 01 Oxhorto, sin devolverle al exhortantc, cuando no pueda darle oumplimiento
por hallarse en otra jurisdiccin la persona con quien haya de entenderse
la diligencia judicial interesada en aqul.
La generalidad y amplitud de los t6rminos en que se hallan congebidas la8
prescripcionas de dichos artlculos, no admita excepcin alguna, y lo mismo
rige en materia do prueba que para las demfis aotuaciones del juioio. Por 10
tanto, el Juez delegado 6 requerido puede d su vez ser subrogado en todo 6
en parte en la ejecucin de la diligencia que motive la delegacin en 100
terminos ya dichos; esto os, por uno inferior 6 de la misma categora.
, En auanto fi los Magistrados ponentes, delegados por la ley para la direcci6n 6 intervenci6n de las pruebas que deben practicarse ante las Audiencias, existe precepto expraso que autoriza su subrogaci6n; pues, Se@n
tenemos ya dicho, el art. 264 de la ley de Enjuiciamiento civil 10s autoriza para cometer dichas diligencias B los Jueces d e primera instancia(N. del T.)
(1) Com. sobre el art. 210, n. 11, vol. 1, p. 21.
. (2) 29 de Nayo de 1869, Pigli (An., 1870, ZI, p. 66); 16 de adarzo de 1881,
Bandini ID., 1881, i&p. 142).
(8) 27 de Dioiembre de 1879, Provara (Jtm %r,
1880, u. 1&6)*

CAP. I I I - E J E C U C I ~ ~DE
~ LAS PRUEBAS

409

confiere al Presidente la libertad de delegar al.Juez que mds le

agrade; mientras que si la ley hubiese pretendido que estas subrogaciones pudieran dar lugar una contradiccin, no la6 habria EOmetido slo el Presidente, 6 habria dicho el modo de recurrir de
sus rasoluciones.
La necesidad 6 la oportunidad de las subrogaciones puede sur,
gir de un momento 4 otro, sin que tampoco sea conocida por los
'contendientes.
293. Creemos inexacta esta teora.
Es regla fundamental del derecho de enjuiciar, que el Juez no
tiene iniciativa alguna en lo civil, B no ser que le autorice expresamente la ley para ello.
Ademhs, es de notar que el art. 210 habla de provillettcias del
Presiden te.
Ahora bien: loq proveidos de la autoridad judicial son decreloa
6 brdenes (ordinatlze) (art. 50, CSd. proc. civ.), pero ni nqubllos ni
.8stas son de oficio, sino & req~eritaiel,~~
de parte (citada la otra) 6
su instancia (citada la otra).
El afirmar que el art. 50 habla de providencias que se pueden
dictar de oficio, es decir mhs de lo que dice la ley: es decir lo contrario de lo que la ley dice,
El argumento, pues, del art. 186, C6d. proc. civ., es inexacto.
Ntese, ante todo, que mientras el art, 210 habla de provelrlo,
lefiribndoee asi la sacramental dietincin del art. 60, el art. 186
no contiene la palabra proveido, sino que slo dice se1 Presidente
puede delegar, etc.,. Y en efecto, en el caso del art. lb no se
tiene un provedo conforme al .art. 60, sino una deliberacin presidencial, ti la que podrh darse el nombre de decreto, pero no en el
sentido del art, 50.
Ademhs, en el caso del art. l F G , se tiene una disposicin gen60
rica, hecha sin tener en cuenta ninguna hiptesis especial, mien-tras que en el caso del art. 210 se tiene un proveido especifico diatado para una hip6tepis determintida.
Contra estas objeciones deducidas de la ley, de nada vale el iIltimo argumento contrario, que es de pura y discutible oportunidad.
294. Sostenemos, pues, que sin peticin de parte no se puede
llegar 9, la subrogacin del Juez delegado.
Pero esta petici6n sera un recurso 6 una instancia?: .e podrti
proponerla sin citar al contrario, 6 la citacin sera neoesaria? $8.
dictkrti un decreto 6 utia providencia!

Conviene distinguir, & este efecto.

Si la demanda de subrogaci6n se encamina & obtener la dele*
gacin de un Juez en diversa jurisdiccibn territorial-por ejemplo, la del pretor local e s vez del miembro del Colegi~delegada
en la sentencia-no hay una simple cuestin de subrogacin, y,
por consiguiente, de distribucin interior del servicio del Colegio,
sino una cuestibn de conveniencia y oportunidad sobre el caso d e
la facultad concedida por el art. 203; y, por consiguiente, la parte
instante debe recurrir 9, la citacidn (1).
Si, por el coutrario, se trata de sustituir un miembro del (!olegio por otro, es opini6n com6n de la doctrina y de la jurisprudencia (21, que el proveido del Presidente es un decreto, y por lo
tanto, precede un simple recurso de la parte m&sdiligente sin eitacidn de la otra.
Esta.opinidn nos parece exactisima.
Verdaderamente,la ley requiere la citacin siempre que la parte
-contraria pueda tener legitimo interbs en csntradecir el proveldo
interesado, pero no cuando se trata de proveidos ordinarios que
entran en la jurisdicci6n privativa de la autoridad que los dicta,
La designaci6n del Juez que debe sustituir al que por necesidad
del servicio 6 porque no forma ya parte del Colegio, no puede acudir & la instruccin para que est& delegado, no ofrece materia de
.contestacidn po~ible.La forma de los incidentes esta prescrita por
la ley (art. 1206) para la admisin de los medios instructorios (pro.
veidos casuales); no es exigida cuando el medio instructorio ha sido
ya admitido, y se trata solamente de la sustitucin del ~ u e que
z
debe cumplirlo broveidos ejecutivos); & l o que por textual disposisin de la ley provee siempre el Presidente, aunque la dtrlegaci6n
haya tenido lugar por sentencia,
S610 la parte 9, cuyo favor .fub admitido el medio probatorio
(1) Ap. Venecia, 24

de Julio de 1898 ('l'emi Ven,, 1898, 424); Cas. Roma,

C-Bnova, 25 de NOGen., 1897,691); Ap. Venecia, 3 de 3uIio de 1899 (Temi

9 de Agosto de 1894 (La Legge, 1894, U[, 436). Oontra: Ap.

viembre de 1897 (I'ema'

V.., 1899,419).
(2) Mattirolo, IL (4." edic.), n. 898, p. 269.260; Saredo, Instit., 1, n. 403, p6.
gina 416; Ap. Turn, 13 de Octubre de 1885, Arnaudi (Giuv. Tw., 1886, p. 38);'
Ap. Catanfa,7 de Febrero de 1881; interlandi (Bett., 188~,II,
col. 207); Ap. Caglfari, de Febrero de 1866, Loj (An., 1886 67,1I, p, 299); Cas. Turln, 9 de
Mar0 Be 1882, Longhi (&a Cae. Tqv., 18BZ,I, 886); Ag. Veneoia, 10 de Juniu.
de 1866, Zangiacomi (jegge 1886, E,6rlQj.
1.O

CAP. III-EJECUCI~N DE LAS PRUEBAS

411

tiene, por lo regular, inters en presentar demanda de subrogacidn,.

y l a indagacin para reconocer su necesidad se deja por completo.
a l prudente arbitrio del que debe proceder.
Tampoco se opondrfa ti la te& aceptada, el hecho de que la
parte que entonces recurre al Presidente hubiese promovicto primero un incidente mediante citacibn ante el Prekidente. En cfucto, la,
parte abandona en dicho caso una via ilegal y sigue aquella que
confdrmase con la ley: seria, pues, absurdo que el Presidente remitiese ti las partes ante el Tribiinal para la recolucidn de un incidente en que la parte que lo haba promovido no quiere insistir,
295. El decreto, deber&ber notificado?
Si las partef etttin presentes, la notificacin es supdrflua; si
falta una-y esto ocurrirti regularmente, porque el decreto se dicta.
sin ser citada la parle-, sostenemos que es necesaria la notificacin
por un motivo que se aparta de las decatiiones con~ignadasen ia
nota puesta a l nimero precedente.En efecto, es evidente que, como.
es recusable el Juez delegado para la ejecucidn de la prueba (articulo 123, Cdd. proc. civ,), del mismo modo y por identidad de rar6n, es recusable el Juez subrogado al delegado. Ahora bien: debiendo hacerse la recueacidn dentro de los tres das biguientes o1
en que queda firme 6 ejecutivo el provedo de delegacibn (articulo 122 citado), es necesario se fije el dies a guo, y ste no puede ser.
otro que el de la notificacidn B la parte no presente.
A esta observacidn nuestra h a querido responder la Casacidn de
Roma (1)observando que la falta de notificacin no irngide'el ejercicio del derecho de recusacidn, pues se le puede ejercitar contra
l a primera providencia emitida por 1 Juez delegado, que, no-tificada ti la parte contraria, la d B conocer el decreto de delegacidn.
E ~ t respuesta
a
ea equitativa, pero contraria B la ley. IGquit,ativa,
porque no puede consentirse que el que conoce al Juez' delegado, 9i,
quien quiere recusar, 6610 cuando se encuentra ya en fuiiciones, no
pueda recusarle por el hecho de que la parte contraria haya omiti.
do la notificacidn de la providencia de delegacidn. Pero la respues.
ta no es legaldEl trmino esta fijado por el art. 122 en sil duracidn
y en su punto de partida. Por coneiguiente, para la observancia d e
la ley, es necesaria la notificacibn, y su o m i ~ i d nproduce nulidacl,
por ofender un derecho aplazar su ejercioio.
(1) 29 de Mayo de 1900 p o r o itd, 1800,1,060).

412

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

298, Y ya que hemos aceptado la hipbtesis de la recusaciCin del

.Juez delegado, resolveremos una controversia que se refiere precisamente ti hipbtesis antiloga.
Si el pretor delegado para la ejecuoin de una prueba es recu.
sado, y le sustituye btro pretor, este iIltimo, deber& evacuar la
prueba en el oficio y residencia de su pretura, 6 en la del Magistrado & que sustituy? Si las partes se ponen de acuerdo en deferir
la jurisdiccin al pretor mds prximo, nadie duda que Bste debe
resolver en su residencia y no constituirse en la del pretor recusa.
do (11 (a>.
Pero ~ l falta
i
el acuerdo de las partes, la cuesti6n es mds grave.
El Tribunal de Apelacibn de Casalia (2) sostiene que no puede
el Pretor sustituido al recusado constituirse en la residencia 6 en el
.oficio de Bste para la ejecucin de la prueba. Tal tranoferencia e0
a610 licita en el caso en que falta pretor 6 eeth impeditlo. Xn el
caso que examinamos es ilicita, porque la jurisdiccin esta siempre
ocupada por el pretor recusado, y no puede otro pretor ponerse en
puesto 6 invadir su jurisdiccin para dar paso 9, una singular y
determinada incumbencia. Esto exigen las reglas de recproco respeto y de delicadeza, que deben mantenerse siempre entre los fun(1) Das. Turin, 8 do Marzo de 1871, Garneri (Bett., 1872,1, col. 174).
(a) La misma doctrina rige en nuestro d3rcch0, en cuanto 6 la facultad
,del Juez 6 Tribunal que se subroga en el delegado, psro no por razn del
-acuerdo do las partes, sino por virtud de los lmites do su propia jurisdiccibn.
En cuanto al caso de sustitucin por recusacin, no puede suscitarso entre nosotros la cuestin examinada por el autor en este nmero, puesto que
,en ningfn caso sustituye al recusado un Juez extrao al territorio de su jurisdiccin, sino el Juez municipal, y t falta de 6st0, su suplente, siendo llamados despii6s de ste los Juecos miinioipales de los bienios anteriores por
orden inverso 6 su antigiiedad.
Exceptiase de dicha regla o1 caso on que resida en la misma poblacidn
m6s de un Juez de primera instancia; pues si fuoren dos, el no recusado 00nocer6 de los autos, y si fueron tres 6 miis, corresponder6 el conocimiento
a l que preceda en antigedad a l recusado, y si 6ste fuero el m69 antiguo,
al m6s moderno. Raputtndose todos en dicho supuesto como del mismo te.
rritorio, no puede suponerse que el sustitudo al recusado sea de distinta
residencia, ni cabe, por lo tanto, quo se suscite la cu'oetin indicada. Sin embargo, debemos advertir quc dicho Jiiez despachar6 desde au Juzgado sin
tener que trasladarse al del distrito del recusado, debiendo acudir 6 aqu61
.el actuario para el despacho del asunto en que se hubiere promovido la rew-wa~ibn.-/N. del P.)
(S) 81 de Junio &e 1880, Beilayita (@m.Zeg,, XV, p. 110).

CAP. 111-EJECUCIN

DE LAS PRUEBAS

418

cioriarioa todos y mdxime en los del orden judicial, Esto exige 18

razbn de la ley, & la que importa que quede eliminada toda soepechg, y que las partes litigante3 esten seguras de que ninguna influencia puede ejercerse, ni aun por camino indirecto, sobre el pretor delegado en la jurisdiccibn del pretor 9. quien se recusa 6 qnese abstiene de conocer.
nos otro^, sin embargo, apreciando tambikn la gravedad de lo^motivos exj)ue~tos,Eomos de opinin contraria.
El fin de la delegacibn ea hacer ms pronta y menos costosa la
ejebucin de 111 1)rueba.Para tal fin fub erscogido el pretor de uns
cierta sede, en razn precisamente de la ~ e d en
e qiie ejercita suu
funciones, Por e+oe8 en este lugar donde debe cumplirse la prueba,,
y en esta sede dgude dtbe transferirse el pretor subrogado al recusado;
297. Eeta blezcamos ahora la hipteeis de que la parte que pidela subrogaciii, la pida citando 9. la otra parte ante el Presidente..
En este ca?o, la Casacin de Turin estima que ~iel citado comparece y prorriuere contienda, debe el Presidente remitir las partes
al Tribili~al(ar:. l a l , Cd. proc. civil) (1).
.Ko~otrosEomos de diverso parecer.
Claro es, en pdniar lugar, que si el citado no comparece, 6 com;
pareciendo no promueve contestacin, el Pre~identeprovee con decreto, porque la citacibn implica recurso.
Si el citatio comparece y se opone, el Presidente debe igualmente dictar. un decreto, porque l por la ley esth confiada la
subrogacibn; 41 nofpuede delegar una jurisdiccidn que la ley le confia por graves razones de economia de los juicios; la remieibn al
Tribuhal, en o1 caso del art. 181, esta impuesta por la ley: tal remisin, en el
del art, 210, esta prohibida por la'ley.
295. La ~oluci6nantes aceptada- vale para el caso en que 86
trate de simples tiubrogaciones de un Juez 9. otro, de un Consejera
ti otro.
Pero si Fe trataee de obtener, no la subrogacin de un 3lagistrndo del Colegio, kino la delegacin de un Pretor de lugar distinto
de aquel en que rekidd el Colegio, con extincin de la jurisdiccin
del primer deltgsdo, entonces, ponindose en discueibn la conveniencia y la oportunidad de usar del poder concedido por el articue
(1) 9.do Yayo de 1882 citada (Motivos),

414

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

lo 208, es necesaria la citacin ante el Presidente' y Bete debe obrar

e n confarmidad con el art. 181, C6d. proc. civ.. (1).
299. Esta solucin, exacta ciiando se trata, como se ha dicho, de
aubrogar A un Magistrado del Colegio un Magistrado extrao, no
eR aplicable cuando se trata de unir al Magistrado del Colegio un
Magistrado extrao para evacuar las pruebas de conformidad con
el art. L08,si el uso de las facultades alli contempladas estL con.
sentido por la sentencia. Pongamos un caso prhctico.
Una sentencia de Tribunal 6 de Corte de Apelacibn, admitiendo
por una seutencia una prueba testimonial contrastada; delegb al
-Juez 6 al Consejero .relator 6 instructor, para la ejecucin de la
,prueba, ~ a l v oproceder h m2dida; del art. 208, C6d. proc. civ., para
los testigos fuera de su jurikdicci6n.
La parte interesada en la terminacibn de la prueba de qiib
modo debia promover en dicho caso la delegacin de la autoridad
judicial que debia examinar L los testigos que vivfan alli donde
esta autoridad ejercitaba su jurisdicci6n?
bCO. Tres soluciones se presentan:
a) Recurrir al Juez 6 al Consejero delegado.
Esta soluci6n es evidentemente equivocada, porque el Juez 6
Consejero delegado no tuvo encargo m8s que de recoger las prue.
'bas que se habian de formar donde ejercitaba jurisdiccibn el Colegio, poryiie delegatus non pofest delegare.
b) Recnrrir al Colegio, previa citaci6n de la otra parte.
Pero tampoco esta via es legal, porque el Colegio habia resuelto
ya habilitando las partes para procederse en copformidad con el
articulo 208, C6d. proc. civ.
c) Recurrir al Presidente, aplicando por analogia el art. 210.
301. Este iHtimo medio nos parece el nico exacto: y esto, no
porque sea el nico que subsista, rechazados los otros, sino porque
no se trata m8s que de cotnpletar y de aplicar lo que se concedib
y a por sentencia.
E l Tribunal de Apelacibn de Roma propone este medio, y para
refutar la necesidad de la citacin, dice muy bien:
cNo vale decir que la citaci6n de la parte oontraria era neaesa
ria al efecto de consentir 6 contradecir que se hiciera uso de la fa.
,tul tad del art. 208, porque no debe en tenderoe, siendo admitidas
las parte^ para hacer u80 de ellas por la ~entenciaque le habilitb
(1) O@#. Roma, 16 Be JuUo As d8irBt~DerBalOo (&., 1848,I, p. 668).

CAP. 111-RIECUCI~N DE LAS PRUEBAS

415

para la prueba, como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, pudiendo contraetarse a6n m8s tal facultad. Y tampoco vale
objetar que no pudiese el presidente tener facultad de delegar, no
,estando investido de la facultad que ha de ser delegada, una ves
que, sopteni6ndose esto, se confunde la delegacin, que se hizo en
l a sentencia que admite la prueba, con el proveido dirigido & completar la ~entenciamismas (1).
302. El Juez delegado 6 subrogado al delegado para la ejecuoin de la prueba, lleva 9. efecto Bdta en las formas especialee
eetablecidas por cada medio de prueba (art. al, phrrafo 1.O, C6digo proc. civ.).
Si la delegaci6n es hecha 9, un Magistrado extrao la Autoridad judicial ante la que pende la causa, el canciller del delegado
transmite inmediatamente el proceso verbal o ~ i g l n n &l la cancillera del Colegio delegante; y este ~ e r hreproducido despues en la
causa por copia, h cargo de la parte interesada (art. 211, phrrafos 2.0
y 3.O, C6d. proc. civ.).
~ H a b r i anulidad si el canciller transmitiese en copia el proceso
verbal ?
El Tribunal de Apelacin de Turin resuelve justamente, que
no hay nulidad (2).
En efecto, esa nulidad no est&prevenida en la ley, ni se trata
d e un elemento que coostituya la esencia del acto (art. 56, C6digo proc, civ.).
La razbn por la que se pre~cribela transmisin iXel prnceEo ver.
bal original, es 8610 la de no imponer al oficio de cancillera del
Juez delegado el trabajo de la copia de un acta que no interesa ti
tal oficio, y descargar 8. la parte de los gastos nece~arioscaubadoe
por la copia.
Por lo demhs, la copia expedida y comprobada por el canciller
del delegado hace fe como el mismo original (art. 1388, C6d. civ.).
303. Los artculos 302 y 807,regl. gen. judic., con tienen disposiciones relativas ti los actos que son objeto del art. 211, C6d. pro.
cesa1 civ.: nos limitaremos & referirlos:
cArt. 302. En el caso previrto por el art. 211, C6d. proc. civ,, el
Juez que ha intervenido en el acto no tasa las costas y remite la

(1) 19 de Abril de 1892, Porfumo (An., 18D2, III, p. 848).

(2) a6 de Julio de 1867, est. Pallieri (Jun Z'rcr,, 1887,~.502).

416

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

orden da pa'go, cuya copia hace las veces de sentencia expedida e n

forma ejecutivd contra l a parte ti instancia de la cual se procedib,
en el acto.
~ A r t .307. En las copias de los pr'oveidos indicados en el articulo 302 del regl. gen. judic"., el canciller, en vez de la exnedicibn en forma ejecutiva, declararti antes de darla por authntica,
que la copia est4 expedida en el sentido de este articulo.,

SUMARLO
804. La ejecucin de la pruoba on procedimiento surnari.~.
805. La ojeoticiGn de las pruebas ante los pretoros: art. 434 Cd. proc. oivo
806. Aplicaciones do1 art. 203, Cd. proc. civ., la ejocucidn do las pruebas
liccha por el pretor por jurislic?ibn propia.
307. Ejocuci6n de las pruebas anto el conciliador.
WB. S1 o1 conciliailor puode dolegar aotos instruhtorios 6 otro conciliadoh

Razonas para la teora afirniativa segulda por nosotros.

tO9. Razones para la nogativa. Refutacin.

304 305. Ante los prelores, la ley no dicta reglas s~pocialespara

la ejecucidri de las prueltas; pero, con el art. 441, se refiere d las
reglas de los artfculos 207 y 215.
Asi, por ejemplo, las partls, en la ejecucin de las priiebas, podrhn hacerse asietir por Procuradores, Abogados 6 simples inandatarioci, pero ein que su intervencin sea nunca necesaria. En cuanto tl la delegacibn, es notable el art, 434, Cbd. proc. civ., que dispone:
tArt. 43 t. Cuando un pretor sea requerido por otro para actos
de inotruccihn, el pretor requirente establecer&la audiencia en que
lae partcs deberdn preeentarse al pretor requerido.
Xste, tl instancia de una de las partes, fijar4 el dta y la hora
para la ejecucin del tic!to, despues de lo cual remitirti ti las partes
t audiencia fija ante el pretor requirente. *
Graves censuras se hicieron este artculo y tambien autorizadas defen~asdel mismo (1).
(1) V. para enta parto crtiaa anteriormente tratada: Borsad, $obre el a*
tfCu10 484; Mattfrolo, ap. cit., III (6.'' edic,), n. 699; Oogpola, l'rac, ctv. da lo*
prdoresi n. 614, p. 701 y eigs..

CAP. 111-EIECUCI~N

4 17

DE LAS PRUEBAS

'Nosotros nos limitrlmos, ponibndole en relacin con el art. 194,

regla, gen. jud., 9. observar que, en virtud del art. 434, el pretor re*
quirente remite al otro pretor el encargo de cumplir el acto de instruccin; el delegado seala el dia y la hora para la ejecucin del
de
acto; hecho esto, las partes son remitidas para la
la cauea B audiencia fija ante el pretor requirente, el cual si en
dicha audiencia no pudo ocuparse de' ella, trasladar& la causa B
audiencia sucesiva.
$08. En cuanto S la aplicacin del art. 209 proc. civ., relativo
B la reclamacin contra los proveidos del Juez delegado, ste es
ciertamente aplicable al pretor delegado por el Colegio; pero no
menos ciertamente es inaplicable al pretor que evacue la prueba
por el mismo ordenada, en una cauea pendiente ante A l (1): en este
oaso el finico remedio es la apelacin.
Pero se aplicara el art. 203 cuando el pretor este delegado por
otro pretor?
No creemos haya de negarse la reclamacin al pretor delegante,
porque ste, igual en grado al delegado, es el iinico que tiene en
la causa la plenitud de la jurisdiccin,
807. Ante los conciliadores, siendo seguidos los juicioa sin formalidad alguna (art. 448, proc. civ.), nada se ha fijado para la eje.
cucidn de las pruebas. Todavia hay que observar que para las causas de valor iriferior 9, 60 liras, no se hace por lo regular ningfin
acto 6 proceso verbal de instrucci6n (art. 456, proc. civ,, y 18 de
la ley de 16 de Junio de 1892); mientras que en las causas de valor
superior 9; 50 liras el proceso verbal de la instruccin ser&siempre
exigido (art, 18 cit.)
809. Se discute si el conciliador puede delegar, cuando esta necesidad ocurra, actos inbtructorios Q. otros conciliadores,
Creemos que debe preferirse la solucibn afirmativa.
Es verdad que la ley no autoriza expresamente tales delegaoiones, pero Asta se halla autorizada por el art. 13del reglamento so.
bre la competencia de los conciliadoresde 26 de Diciembre de 1892.
Tal disposicin no es inconstitucional, porque el art. 464 del Cb
digo proo. civ. dispone que el procedimiento ante los oonoiliadores, para cuanto no este expresamente regulado por la ley, se rija
por las reglasdel procedimiento ante los pretores. Ahora bien: entre

(1) V. en este sentido la aentenoia de la Unaaoin deMd@es de 4s de l e brero de 187%Lomonaoo (Ata.. 1872.1, D. 144).

a7

418

LIB. I-DE

ms

MEDIOS DE PRUEBA EN. GENERAL

estas reglas esti la del art. 4'64, Cbd. proc, civ., que, como se.ha
visto, autoriza las delegaciones de pretor fi pretor.
El autorizado Scamuzzi, resumiendo los argumentos favorables ti la tesis que seguimos, observa que el conciliador, en su mo
desta esfora, es un Juez como oiro cualquiera; que no hay razbn.
para que 61 no pueda tener A su disposicibn todos los medios para
conocer la verdad 6 iluminar F U conciencia-que prohibi&r,do~elas
citaciones de conciliador fi conciliador para actos instructorios,
una parte db mala fe podria con artificiosos asentimientos eludir
las razones de su contrario-que la regla es que Fean orales las inetrucciones ante lo~ipretoree; pero dicha regla debe adaptar~e las
excepciones impuestas por la neceeidad, entre las que se h ~ l i ala
de deberse reducir d un acta los actos pedidos d conciliador del lugar en que residan las partes 6 los te~tigosconformes, que los con-,
ciliadores pueden ~implificary adaptar S su grado el procedimiento
del art. 434, cuando sea complicado (1).
309. Toda vez que el mismo Scamuzzi refiume con igual fideliq
dad los argumentos contrarioa, nosotros, exponi8iidolos, intentaremos probar que son infuiidudos.
Se dice que la justicia del conciliador es esencialmente local y
no comunicable al conciliador de otro comiln.
Esta terre'lore'alidad de jcritidicci6n del conciliador no nos parece se pueda afirmar: ninguna disposicin de l a ley la proclama;
todo Ragiktrado, no s610 el conciliador, tiene una competencia territorial.
La verdadera regla aplicable para nosotros, es la contenida en.
el art. 68, Cd. proo. civ.
Seg6n este articulo, la juricdiccin de cunlquier autoridad judicial es delegrible, siempre que la ley lo permita. Ahora bien,
los artfculos 464,484, Cbdigo proo. civ., autorizan la dekgaci6n.
Se prosigue, en sentido contrario, observando que el coaciliador no puede, por su indole, juzgar obre pruebas recogidas por
otros.
Pero si este juicio por relacin se admite para causas gravisi.
maR, gcbmo no lo sera para caueas minimas? &iernBs se querriq
(1) lCshulwr &re la conciliaci~r(Milan, 1890), n. 675, p. 458.11 egregio A-,
que en el volumen citado no rsogufa abiertamente la tesis Be la dolegabili,
dad, la aoegta en eX dlanuatde toa Cpndtiadwq (ailtln, i808), n. 841, p. 886889.
ti. W, #.'18*8771 a; 516,p. %MJ

OAP. 111-EJECUCI~N

DE LAS PRUEBAS

419

megnr eficacia ante el conciliador 9, las pruebas recogidas en juicio

penal 6 ante un Juez incompetente 6 en juicio caducado? Eviden-temente, no; por eso el prigcipio opuesto carece de base,
El conciliador, se aade, puede, sin que los gastos sean mayores, llamar & si B las partes 6 A los te6tigos concordes.
Pero es fticil observar que ti es posible que esto ocurra ein gastos mayores, es muy posible lo contrario, corno, por.ejemp10, s i
los testigos fuesen muchos. Y ademiis de que este modo de apreciar la cuestibn es poco jurdico: el derecho no debe ser desatendido por el Juez popular.
No nos parece, en fin, exacto decir que no es fdcil adaptar S
los conciliadores el principio del art. 434; la practica constante de
las delegaciones de conciliador & conciliador atestigua lo contrario.

B.- Procedimientos especiales.

110. Ej~cncinde las pruebas ante 1a Jurisdiccin oonsular.
311. Ejecucin de las pruebas anto el Tribunal do Uuentas.
812. Ejocudn de las pruebas ante la Saocibn 4." do1 Consojo do Estado.

813. Ejsoucin de las pruobas ante la Junta provincial administrativa.

314. Ejacucin de las pruebas ante los liombres buenos.

310. En las caueae ante los Cdtisules no existen reglas generalee sobre la ejeciici6n d3 186 pruebas, pero hay que tener presentg
-las normas del Cbd. de proc. civ,, en cuanto no sean contrarias B
la ley consular (art. 16 , ley consular),
Esta.ley, en el art. 94, disppne que todo ciacto de instruccidn
que no deba verificarse en presencia del Tribunal, tendrti lugar
por medio del C6nfiul~.
Ebtd, puee, prohibida la delegacidn por el Cdnsul de los Jueces
d e l Tribunal consular.
1 1 En las causas ante el Tribunal deNCuentas,el art. 27 del
Real decreto de 5 de Octubre de 1862,dispone:
Siendo nece5aria la audiencia de testigos 6 otro acto de inra.
.truccin 6 procedimiento, el Tribunal podrl delegar l los Jueces
de partido.
>Cumplidos tale4 actos, eerdn depositados en la 1Jecreta1ia ge
mera1 para que laa partes tomen conocimiento de ellos,
,Si el Tribunal ha ordenado actos 6 comprobacioa~siq,ue se han
S

420

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

de hacer de oficio, el procurador general cuidar&del cumplimiento.

de l a decisidn*.
Este artculo considera dos series de actos instructorios.
Si se trata de la formaci6n de pruebas sinqles, el Tribunal podr&delegarlas uno de sus consejeros b al pretor.
Si ea delegado el pretor, de conformidad con lo expuesto (l), 1%
delegacidn se extender&legalmente tambibn para el vicepretor,
cutl les s e r h las formas & que debe atenerse el pretor?
Sabemos ya que si la delegaci6n procede de una Corte de Ape.
laci6n 6 de un Tribunal, el pretor debe seguir las formas del procedimiento fijado para tales colegios (2).
Pero si la delegacibn procede del Tribunal de Cuentas, no'
fijando la ley las normas para la ejecucidn de las pruebas ante tal
autoridad, creemos que puede el Tribunal delegante fijar estas
mismas normas: en su defecto, podr& el pretor seguir los formas
propias del procedimiento pretorial.
El acta de la prueba ser&transmitida por el pretor d la Corte,
conforme al citado art. 27 y el art. 211, phrrafo 2.O, del C6d. de
proc. civ.
Si se trata de recoger d examinar documentos, entonces el ejeouto; del provedo instructorio e~ el procurador general.
312. En las causas ante la Seccidn 4.0 del Coosgjo de Estado, si
la prueba es admitida por providencia del Presidente con a c u e r h
de las partes, entonces en esta misma providencia se dan las 'disposicionen necesarias para la ejecuci6n.
Si la prueba es admitida por sentencia con desacuerdo de las
partes, &eemos anhlogamente que la sentencia misma debe fijar
las reglas necesarias para la ejecuci6n de la prueba.
813. En las causas ante la Junta provincial adl)~inbtratiua,los.
artciilos 84 y 36 del Reglamento de procedimiento, disponen:
aArt. 84, Cuando discutido el recurso en la audiencia, la Junta
reconoce la necesidad de una mtis amplia instrucci6n en terminos
del art..ll de la ley, la decdsidn determina la adnzisidn de nuevos ms.
dios inslruclorios, lds tdrnainos que hg pue observar y los modos con qWe
deben exigirse.
.&t. 36, La Junta puede tambibn, cuando no sea posible eiatsblecer de otro modo la verdad de los hechos, ordenar de oficio b A

CAP. 111-EJECUCI~N

DE LAS PRUEBAS

421

Instancia de parte actos periciales, comprobaciones, inscripciones

.oculares, 6 comprobaciones tambi6n con sumaria recepcin de
testigos, delegando tcno de los comisarios para las operaciones con asis~feaciadel secretario que redactar los reldivos procesos verbiiles.~
314. En las causas ante la curia de honabres buenos una ola diaposicibn merece ser sealada, y e8 la del contenido del art. 38 de
la ley.
Si es necesaria cualquier comprobacin sobre el lugar, la curia
delega al Preeidente para que se acerque & 61, solo 6 acompaado
por dos de los juzgadores, uno industrial, el otro operario, fin de
comprobar con proceso verbal el estado de las cosas.
Pero si bien la ley no dice otra cosa, ya que el art. 5.5 del re.
glamento de 26 de Abril de 1894 declara que el procedimiento ante
los hombres buenos, por cuanto .no ssth expresamente regulado
por la ley 6 por el reglamento, se regula, en cuanto sean aplicables,
por lae disposiciones en vigor para el procedimiento ante lo6 conciliadores, aplicando los articulos 464 y 434, Cbd. proc. civ., 68timamos licita la delegaci6n por una curia de hombres buenos
B otra.
El reglamento, adems, en el art. 68 phrrafo 3.O, prescribe a6n,
que los medios instructorios referidos en el art, 38 de la ley deben por lo regular cumplirse en el intervalo entre la audiencia en
que la indagacibn ee orden y la sucesiva. De su ejecucibn, conforme al art. 69, se redacta proceso verbal.
C.-Reglas particulares para iodo procedimiento.
SUMARIO
'815. Normas especiales de los arts. 212 6 215 del Cbd. proo. civ.
815 bis. TBrmino para la ejecucin do la prueba admitida por sentenoia.
315 ter. Exhibioin al Juez de la prueba praotioada.

315. Como camplbmento de las reglas hasta aquf expneetas, reproducimos las disposiciones de los articulas 212, 218, 214 y 215,
Cbd. proc. civ., la! cuales no necesitan expl'icaci6n, ni dieron nunca lugar dudas 6 dificultades.
eArt. 212. Cuando al practicar un examen de testigos 6 en
c~ialquierotra diligencia de prueba se debe interrogar un$ per.
sona que no.conczca la lengua de la Autoridad judicial que dirij%
el procedimiento, cuando los funcionarios que intervengan en dicha diligencia no entiendan la lengua ds dicha p9nona, se apsa-

422

LIR I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

brar&un interprete, que prestar&juramento de explicar fielmente.

la pregunta, y referir la relipue~ta.
aEl intrprete deber&ser mayor de edad, y no podr&nser ele.gidos eutre los Jueces, los funcionarios que intervengan en la diligencia 6 los testigos del pleito.
aEu el acta se hard menci6n de lo que, en conformidad con 10,
diapuesto en ebte articulo, se haya practicado. El intbrprete la sus*
cribirti, si es posible (a) (1).
oArt, 213. Cuando se deba interrogar B un sordo, & un mudo Q
8 un tordomudo:
%Alsordo ~e presentaran por escrito las preguntas 6 las observaciones de la Autoridad judicial, y dar& verbalmente la respues ta.
>Al mudo se le haran verbalmente las preguntas y observaciones, y responderti por escrito.
$A1 sordomudo se le hartin las preguntas 6 las observacione~
por escrito, y responder8 del ~nic;momodo.
aLas preguntas y respuesta* por escrito se unirhn al acta.
>Si el sordo, el mudo 6 el eordomudo no supieran Ieer ni escribir, la Autoridad judicial les nombrar& uno 6 mtis intbrpretes, seg6n las circunstancitia, elegidos preferentemente entre las personas habituadas 9, tratar con 41, 0b;iervhndose por lo dem&slas dism
posiciones del art. anterior (O).
(a) Segn el art. 667 de nuestra ley de Enjuiciamiento civil, si algn testigo no entendiere 6 no hablare el idioma espaol, ser examinado tambi6n.
por medio de intrprete, cuyo nombrainicnto se har en la forma prevenida
para o1 de los peritos. Vanse aoorca de dicho nombratuicnto los arts. 014
617, ambos inclusive, de la misma ley.-(N. de T.)
(1) Acnso no es inol>ortuno notar, con la Corte de Apelacin de Roma,
4 de Abril de 186k (Riu. rotiv. di dott. e gitcr., 1834, qol. 301), que o1 art. 212 no
es de aplioacidn obligatoria 6 los doouinentos que se producen en juicio en
lengua extranjera, porque puede darse que las partos acopten de a c u e r d ~
la traduccin producida por una do ellas. V. n. 08.
( ) La ley de Enjuiciainionto civil dispone aooroa de oste extremo, 0in.
su art. 668,que los sordomudos podrtin sor admitidos como testigos, en el
caso de quo por saber leer y eicribir puedan dar eus declaraciones por es.
orito, lo cual esta conforme con el preoepto citado por o1 autor.
Nada dice dicha ley respeoto do ln forina en que haya de recibirse deolaracin al meramente sordo 6 mudo; pues lo deja la diecroci6n del Juez,
el cual seguramente habrd da adoptar las mismas grocaq~ciones
que quedam
o o n s i ~ a en
e el arf. 218 trasorito del Odigo,de prooedimiontos o i v i l ~ .
i$aliam.-(N. de2 T.)

423
sArt. 214. Las disposiciones de los dos articulos orecedentes se
observarin bajo pena de nulidad.
'Art. 215. Cuando la parte, el testigo )o el perito llamado S
responder 8 un interrogatorio, & prestar juramento, 6 & deponer 6
ti referir algo verbalmhte en la Audiencia, justificasen la imposibilidad de presentarse en el dia sealado, el presidente 6 el Jues
delegado sealar8 otro da, en el terirlino prescrito para la ejecu.
ci6n de la prueba, 6 se trasladar&al doniicilio de la parte, del testigo 6 del perito para recibir EU declaracidn.
,Si el domicilio se hallare situado en lugar distinto del en que
ae siga el juicio 6 en la jurisdiccion de otra Autoridad judicial, se
proveerti conforme ti lo ordenad en el art. 208.s (a).
CAP. IIIAEJECUCI~N DE L A S PRUEBAS

(a) En nuestro sistema procesal, la pruoba de tostigos debe colobrarse,

en un solo acto, no mediar justa causa que lo impida, 6 fin de evitar los
abusos 6 que en otro oaso podra dar lugar; y con tal objeto, dispone el artfoulo 616 de la ley de Enjuiciamiento civil que los testigos sean examinados separada, pero sucesivamente, y que los que vayan declarando no se
comunicar6n con los otros, ni 3tos podran presenciar la declaracin de
aqu6llos, debiondo el Juzgado adoptar 6 dicho 5n las medidas que ostime
convenientes, si alguna de las partes lo solicitare.
Coino dichas precauoiones 6610 podran ser adoptadas en el caso de celobrarse la prueba testifical en un solo acto, dicha ley lia conllrmado aun
m68 esta necesidad, disponiendo en su art. 654, que si por cualquier motivo
no se presontaren todos los testigos en la audienaia sealada para su examen, har6 o1 Juer, 6 instancia de la parte interodadn, un nuevo sefalamiento
del da y hora en que deban compareoer de nuevo, haoihndolo saber 6 las
partes.
En su virtud, no podr examinarse el da del primer sealamiento 6 los
que hubioren comparecido, 6 no ser que se renuncie al testimonio de 10s no
concurrentos; pues de lo contrario, seria rOmpQrla unidad de dicha prueba.
S610 puedo tener lugar esto, cuando algn testigo haya de ser examinado
fuera del lugar del juicio, 6 cuando por enfermedad otro motivo que el
Juez estimo justo no pudiora peraonarso en la audloncia del Juzgado, que
son los dos nicos casos on quo por excepcin prescinde la ley del rigor del
prinoipio de la unidad do dicha pruoba.
En el primero do ellos se librar6 exhorto 6 despqcho, sefin que resida
el testigo fuera do1 territorio del pailtido 6 dentro de 61, si bien en lugar
distinto del de la residencia del Juez 6 Tribunal, acompandose en pliego
cerrado el interrogatorio do repreguntas que hayan sido admitidas por el
Juzgado, con arreglo lo dispuesto en el art. O68 do la ley procesal citada.
P en el segundo, podr recibirsele la declaraci6n en su domicilio, conforme
a l art. 656 de dicha ley, 6 presencia de las partes y de sus defensores, 6 no
ser quo, atendidas las circunstancias del oaso, el Jaez craa prudente no pormitirles que concurran, en cuyo oaso podrgn entecarse de la de~laraoindichas partes en la es0ribana.-(N. del T.)

424

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

315 bis. La ejecucidn de las pruebas da resultas de sentencia

tiene lugar cuando esta es exigible 6 en o1 termino fijado en la
misma para ello.
Por consiguiente, si una sentencia apelable admite una prueba
y carece de ejecucibn provisional, no se podrh practicar la prueba
ordenada sino dcspubs que haya transcurrido el termino para apelar 6 cuando la sentencia apelada fuera confirmada en apelacin.
Si, esto no obstante, se recibe la prueba, no sera nula si no se
interpone apelacibn 6 si, habiendola interpuesto, se confirma la
sentencia. (1).
Si una sentencia declara practicabla la prueba en una audien
d a , - por ejemplo, la primera-posterior al paso SI cosa juzgada d e
la sentencia que la admite, queda por determinar la Bpoca en que
la sentencia adquiere aquella fuerza. Esta determinacibn depende
del sentido que se de al irnbifo cosa juzgada de la sentencia ad
misiva de prueba. Esta cuesti6n se confunde con otra, 4 saber: que
es lo que se deba entender cuando la ley requiera una sentencia
ejecutoria. Estudiarla exigirfa un amplio examen, extrao por
completo ti la teoria de la prueba. Recordaremos s610 que nos otro^
-frente h la grave polbmica debatida sobre este asunto (e),-fieguimos una opini6n hasta aqu aislada, y es que la sentencia 6610 se
hace ejecutoria cuando no es impugnable con recursos de cierta
decurrencia (apelacibn 6 posici6n en rebeldia, casacibn); la facultad de impugnarla mediante oposicin de tercero 6 revocacibn, no
sirve de obsthculo L que se couvierta en ejecutoria. Enunciamoe
nuestra opini6n sin pararnos L demostrarla, por ser extraio e l
asunto L nueetro trabajo.
815 ter. Practicada la prueba, la presentaci6n de sus resultancias al Colegio para que la aprecie, puede hacerse de dos modos:
O la prueba 8e ha dd~envuelt0bajo la vigilancia del Juez dele*
gado, y Bste, realizada que Fea la instruccin, aun cuando no foro
nqe parte del Colegio, emplaza 9, las partes para audiencia fija con
providencia que se inserta en el acta y que no estL sujeta h notificacibn L los procuradores pre~entes(art. 12, phrrafo 4,O, ley 31 d e
Marzo de 1901); 6 la prueba se ha practicado fuera de la vigilan(1) Uonf. Ap. Gnovn, 26 de Noviembre de 1895 (Temi Gon., 1896,46).
(2) V. por todos: Mattirolo, I V (S.* edic,), n. 1161 y slg.; Tuozzi, L'wtori6d $ella ooedi giudiwta, n. 44 y sig.; Gatti, DelllautovdCd dsl giudicato ociib, n6meros 89 y sig.

CAP. 111-EJECUCIN

DE LAS PRUEBAS

4%

s i a del Juez delegado, como sucede en el dictamen pericial, y entonces la reproduccin de la causa se hace por la parte m&s dilir
gente, mediante citacibn por cbdula notificada tres dfas antes, por
lo menos, al procurador, y, en materia mercantil, 9; la parte que
~Gomparecepersonalmente, observ&ndoeepara los rebeldes lo dispuesto en el primer apartado del art. 385, Cd. proc. civ. (art. 13,
,ley cit.) (1).

EFECTO0 DE LA E J ~ C U C I ~'DE
N LA8 PRUEBAS

SUMARIO
316. Renuncia de prestarse 6 la ejecucin de la prueba, 6 inercia para 110-

varla 6 efecto: consecuencias.

317. Examen de una teora pr,opuesta por el Abogado Biondi.
818. Si el Juez que orden6 la formacin de una prueba 6 la presentacin de
un documento puede revocar su provedo y juzgar, omitiendo la ejecucidn de la prueba, 6 antes de la presentacin del documento.
Si cuinplida una prueba, en virtud de sentycia interlocutoria, pued$
pendiente la apelacin, proseguirse el juicio de fondo ante el 3uez
de primer grado.
320. Opiniones a este prop~ito.
821. La cuestin es de derecho, y no esta limitada 6 interpretar el tenor d e
la clusula da ejecucin provisional.
322. Nuestra solucin y su verdadero fundamento.
323. Razones de los contrarios.
324. Refutacin.
825. Examen de la teora propuesta por el Abogado Piccolo.
,826. Efectos generales do la ejecucin de la prueba.

419.

316. Un caso que puede verificarae, y que merece ser examinado, es el de que la parte en cuyo favor se admite una pruebn,
rehuse expresamente prestarse 9; su ejecucin, 6 por su pasivida L
no db lugar & ella en terminos tiles.
Hemos dicho expresamente que el caso dependa de la parte :1
cuyo favor fue admitida la prueba, para excluir aquellos en los
cuales la prueba corresponda al interrogatorio b al juramento.
A estos casos prevee el C6d. proc, civ. en los art. 218 y 226:
(1) En la discusin ante la Cgmara, preguntaba Oalvi d el art, 18 serva
para reproduoir la causa en acto instructoro fuera de la intervenoin del
Juez delegado. El Ministro Gianturco respondi afirmativamente.

;628

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAh

disposiciones que examinaremos ampliamente en su lugar (1).

Baera de estos casos, la renuncia 6 la inercia de la parte, dqub
consecuencias produce?
El efecto inevitable es l a decadencia del derecho de la prueba,
y de este efecto se deriva que el Juez haya de resolver como si la,
prueba no hubiea6 sido nunca propuesta (2). ,
En el eljtaclo de los autos decidirti con sentencia definitiva, t i
menos que la ley le consienta ordenar pruebas de oficio.
317. Con esta soluci6n, que nos parece inatacable, contrasta un
escrito del Ab. Briondi (3), el cual s o s t u v ~que el contrario de
aquel que no cumpli la prueba, no puede pedir sentencia definitiva, ni el Juez puede pronunciarla.
Los argumentos de Briondi pueden resumirsa,asi:
a) La regla actore nonproban!e veus est absoluendus, no se aplica
cuando no se ha prwentado la prueba: en tal caso no se puedo
emitir beti teiicia.
El argumento, despues de cuanto hemos expuesto sobre loe.
efecto8 de las reglas relstiva & la prueba, no exige refutacibn ninguna (4),
b) E1 contrario de quien no cumplib la prueba, no tiene inter6s en pedir la absolucin, porque no hay sentencia que le condene.
Pero aqu se oculta un grave error: no hay sentencia de condenas, pero el .contrariu tiene derecho, no s610 ti ser coudeilado, sino
tambibu & ser absuelto, cuando falta prueba para que termine l a
cueation.
(1) V. n. 646 y vol. 11 (l." edic.), n. 415.
(2) Cas. Bloroncia, 10 do Diciembre de 1877 (An., 1878,I, p. 236. NO es BUp6rfluo no:ar que la hiptesis que examinamos no se confunde: a) con aquella en que la parto deolaro en va prinoipul haberse heoho inttil la prueba
admitidti; poro on d a subordinad* se diga pronta t recogerla. V. Uas. Ntpoles, 23 de Marzo de 18.70; Laudisio (da., 187G,I, p.208); 6 ) con la hiptesi*
que exatuinamos despus (v. n. 318), en que el Ju@ doolare suprflua una

prueba precedentemonto admitida; C) con la liiptesis en quo el que la de.

dujera haya renunciado una deduooln de prueba, suponiendo cinioainente
que los Iieclios estaban ya probados por escrito del contrario. En este cnso,.
&pesarde la reaunola, resurgo la deducoidn misma, -ai el Juez oonsidera que
en el eeorlto del contrario no hay confesin alguna y no puedo negarse Ia
admisin, 8610 por r a ~ nde la renuncia (v. Uas. Tudn, 6 de Marzo de iBBb.
@&V. Tor., 1886 p. 204).
(3) Botiit.grsE,, 1881, p. 194.
(4) V. n. 190 y sig,

Briondi, prosigue:
O el demandado reconoce que su obligaci6n efectivamenta
existe, y seria inmortll condenar 8. sucumbir al actor 6610 porque,
no se ha cuidado de cumplir 18 prueba.
O el demandado niega la existencia de la obligacin 6 afirma
su ineficacia, y entunces, convirtihndose en actor, debe probar loque alega.
Taabidn aqu hay un ciimulo de erroree.
Si el demandado reconoce la obligacibn, el actor no tiene nece-.
sidad de recurrir al medio de prueba admitido; basta que invoque.
la confesj6n.
Si el demandado niega la existencia de la obligacin 6 afirma
'su ineficacia, deberd, ciertamente, probar estos hechos; pero antes
el actor deberh haber probado eu derecho.
318. En la hiptesis indicada hasta aquf, no se confunde otra
relativa 9. la obligacin del Juez respecto 8. la ejecucibn de 1s
prueba.
Si el Juez ordena la formacin de una prueba simple 6 la presentacibn de un documento, dpodrti revocar el proveido y juzgar sia,
esperar que Bste haya tenidp ejecucidn?
En el derecho comiin, segiin la regla de procedimiento romano.
can6nicoJ las interlocutoriqe, reopecto a l Juez, no pasan nunca enj
calidad de cosa juzgada, y puede el que las ha proferido revocarlas, siempre que quiera, habta que ae dicte sentencia definitiva (1).
En el derecho moderno, la cuesti6n ocurre muchas vecea, ynosotros creemos que si el Juez, b $ instancia de parte, 6 sin sta,.
se convence de que verdaderamente es inbtil un medio de pruebe,
entonces es innegable en el Juez la facultad de reliolver bin practicar aquel medio (2) (a).
c)

(1) Portile, op. cit., VI, 11, pbr. 240, p. 726; Ab. Eoolosia, Obs., XIII, n. 2,.
3j4j 15.
(2) Conf. Laurent, XX, n. 27; Ap. Trani, 3 de Agosto de 1892:(Riv. Trani,
1894, p. 370); Cas. NBp., 21 de Junio do 1893, Corbara (Oazs. l'roc.. 1394, p. 101);
30 de Diciembre de 1.499 (id.,XXX, 253);RomaJ27 de Marzo de 1836 ( A i ~ n . , X I X ,
f, 1,274); 9 de Julio de 18'&(Corte S. Roma., 1894, p. 2, civ., p. 17 I); 14 de Ju.
nio de 1902 (id., 1902,2, 365); 04s. Floroneia, 29 de Dicieznbre de 1890, Antolini (Tcmi Ven., 1891, p. 65), 23 de Noviernbr0 de 1891, Salucoi (dan., 1891,I,.
1,466); Cas. Turn, 24 de Noviembre de 1885, Dionisotti (Giur. Tor., 1885, p.
gina 759).

(a) En nuestro procedimiento no se da reaurso alguno

aoatra las provi-

-428

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Supongamos que se deduzca un interrogatorio para probar un

crddito: el interrogatorio se admite por sentencia. El interrogante,
antes de que tenga lugar el interrogatorio, acmde y presenta una
prueba preconstitnfda que creia haber perdido y que demuestra
luminosamente s i derecho: qu6 practicar entonces el interrogatorio? (1).
Lo mismo ocurre cuando se ordena una prueba testifical para
asegurar un hecho culpable del demandado, por el cual el actor realama los daos.
Si el demandado admite el hecho que primero habia negado,
evidentemente seria inlitil recoger la prueba testimonial ordenada.
Finalmente: se ordena un examen pericia1 para asegurar la entidad del dao sufrido por el actor; el actor h a afirmado que el
dao ascendfa 9, L. x; el demandado lo admite en L. x n.
Si el actor, mejor enterado del verdadero eetado de las cosas, 6
deseoso de poner fin 9, la controversia, reduce su pretensin
L. %-N, antes que el examen pericia1 tenga lugar, Qste se hace
iniitil.
La razn m88 convincente de la mtixima desarrollada se resume
.sneste concepto: en la sucesiva averiguacin del hecho primeramente discutido, ocurrida independientemente del termino del
alegato admitido, queda dicho hecho reconocido como si se hubieee procedido 9, dicho reconocimiento por declaracin de la sen.
tencia. Los medios de prueba se deducen para un fin prhctico;
agotar un medio que ha dejado de tener objeto, seria poco prhctico.
819. Un caEo relativo 4 los efectos de 18 ejecuoin de las pruebas se presenta en la hiptesis en que se ordene legalmente la ejecucin provisional de sentencia que admite una prueba.
Adviertase ante todo que es indiscutible el principio de que tal
especie de sentencia, si se trata de uno de los casos apreciados por
la ley, es por su naturaleza sueceptible de ejecucin provisional(2).
dencias que admitan un medio de prueba,+nipuedon los Tribnnales acordar
de oficio la inejeoucin do los que Iiixbieron sldo admitidos, ni reformar por
lo tanto sus aouerdos respeoto de dicho partiaula$. Pero esto no obsta 6 que
ia parte interesada renuncie 6 la prueba propuesta por la misma ouando resultare ya innecesaria.-(N. del T.)
(1) Ap. Bolonia, 24 de Abril de 1871 (Be& XXIII, 2, p. 201).
(2) Mattirolo, op. cit., TV, n. 580; Mortnra, Apet. oiv., parte esp. (Dig. itag.
a. 669, p, 691); Pasicuoci, en la Xeg, 1880, P. 8eLJp. 181; Uul;reri, art. 888, n. 14,
p. 217 del vol. I V , 2," edlc.
TambiBn loe qura aostlonon que las i.nterloout;odaslato umeu no son

CAP. 111-EJECUCI~N

DE L A 8 PRUEBAS

424.

Aceptado como cierto este principio, se pregunta, ei recogida.

una prueba por sentenoia provisionalmenteejecutada que la admite, puede proseguirse el juicio de primer grado para provocar la
decisi6n en el fondo cuando penda la apelaci6n propuesta contra.
aquella interlocutoria (a).
320. Tres opiniones surgen 9. este propsito.
Algunos estiman llcitn siencpre gl en todo caso la prosecucibn del
jnicio de primer grado (1).
oeptibles de ejeouoin provisional, exoeptan las intorlooutorfas strick.
meu, que son precisamente las que akiiniten medios interlooutorios. VBase
en este sentido Zanola, Monit. leyes, 1887, p: 138. Una buena demostracin se'
lee en la sentenoia de la Corte d e Miln de 3 de Abril de 1894 (Mon. Mi,?.
1891, 633):
<Tal prinoipio ha sido autorizadamente reoonooido por verdadero en 1s
escuela y en el foro, y con raqn, pws, brota manifiestamente del tenor ljteral de la ley y de su espritu.
>Deltelaor ZihraI, porque en el art. 363, C6d. oiv., se lee q?ie puede ordenarse la ojeoucin provisional de la sentenoia, si se trata de oontiendas so.
bre la naturaleza y aloance espeofEoamente indioadas en el mismo, y ninguno dejara de ver que en la hipdtesis prevista por el misino artculo, se.
trata siempre de una de tales oontiendas, aunque se emitan deoisiones inoidentales con la intend6n de preparar e l terreno al pronunciamiento de la.
misma sentenoia.
.Del espirilu e la ley, porque si para la aplioaoin del art. 363 6 los prooedimientos instruotorios, se hubiese de prosoindir de la ndole do la oausa
de fondo oorrespondiente; ateniendose tan slo al aloance intrnconi>do los
prooedimientos mismos, seran pooos los oasos en que podra habor lugar
6 dfoha aplioaoin, frustr6ndosO oasi por oornpleto el En que se Iiubo propuesto el legislador, que fu el de asogurar B los oiudadanos la roali2aoln
pronta de sus dereohos, ouando Bstos, aun siendo disoutidos, se provontaran
asistidos de presunolones bien fundadas, 6 revistiendo oaroter do iirgonoia.
,Los malos doudores saldran ganando, porque promoviendo oportunamente ouostiones inoidentales en el ourso de In oausa promovitla para obligarlies al oumplimiento .de sus obligaoiones, podran aplazar la sontenoia,.
aun siendo manifiesto su error en las ouestiones inoidentalos mismas.,
(a) En nuestro sistema prooesal no puede ofrece~seel caso examinado
por el autor en Bste y en los nmeros siguientes; pues segn tenemos dicho
en notas anteriores, no se da reourso alguno, con arreglo a l art. 667 de la
ley de Enjuioiamiento aivil, oontra las providenoias en que se otorgue alguna diligenoia de prueba. Y si bien dioha prohibioidn no es extensiva Q
aquellas en que se denegare oualquier medio probatorio propuesto por las
partes, o1 nioo recurso que puedo Intentarso contra Bstas es el de reposioibn, siendo, por lo tanto, imposible la existenoia de una alzada sobre materia de pruebas, mientras oonooe del fondo del juioio el Juol; 'Be primera inw
tan0ia 6 el Tribunal de primer grado en el orden jurisdIooional.-(X. d d I?)
(1) Mortara, op. y Zug. cit., a. 816; Bona, en Giw. Ibr., 190% 001. 8B1,nota;

-430

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Otrcs efitiman ilicita siempre 9 en todo caso esta pro~ecucibn(1).

Otros distznguen y afirman que la cldusula de ejecucin provisional sn sentencia ejecutoria autoriza, no obstante, la apelacibn,
b prosecucibn del pleito en primera instancia aun en el fondo,
siempre que no haya sido concedida por la simple urgencia de la
sola disposicibn instriictoria, y cuando al Tribunal de apelacibn no
corresponda conocer del fondo del pleito (2).
Finalmeiite, otros modifican eota iiltima enseanza declarando
que no ge puede pr,oseguir el juicio en cuanto al fondo, ~iel motivo que determina la autorizacin de la ejecucin prcvisional se re.
dere exclusivamente a l incidente resuelto en la sentencia interlacutoria; y que ei puede prosegi~irsecuando la ejecucibn provisional
Se haya concedido por razones relativas h la demanda principal, h
pesar de la eventualidad de que el Tribunal de apelacibn, al ~reformar una sentencia interlocutorin de primer grada, pueda llamar h
ei el fondo de la causa y resolverla definitivamente; porque esta
eventualidad no se da en el momento en que se propone la apela
~oibn,~ i n despus
o
de la apreciacibn que el Magistrado de la ape
lacin haga de la madurez de instruccibn de la causa segnida ante
los primeros Juece~i,6 por efecto de una excepcibn perentoria, tl la
vez de la cuestibn incidental y de la de fondo y que se proponga
por primera vez en apelacin (3).
321 Como resulta de las opiniones expuestas por al'gunos e ~ c r i torea 6 de sentencias dictadas espresamente sob e esta cuestibn,
el Juez podria siempre, al acordar la clhusula de ejecucidn provisional, declarar que Bl no pel*tniiirA que, aceptada la prueba, se
prosiga ante Ql el juicio, si fu8 apelada la interlocutoria, 6 declarar
tambin lo contrario.
Tadini, en el Mon. BiA, 1883, 297; Diror, donit. Tvib., 1887, p. 1022, nota; Pitnri, en 01Non. Pret.,1882,p. 319;Poro~aoci,Dell'esecuz. provv. llelle8et. (1898),
n. 6, p. 11; Gas. Turn, 6 de Sptiombro do 1888 (Qiur. Tor., 6%); Ap. Turfn,
19 de Abril do 1872; 17 de Octubro do 1876 (Jur. Tzcr., 1872, p. 390; 1877, p. 126);
Ap. Vonoc!a, 2b de Abril da 1891(3fon. Mil., 1892,778); Cas. Pnlermo, 20 de
Junto de 1895,9 de Enero de 1901 (Foro Cat., 1895, 123; 1902,L); Ap. Turfn,
6 de Marzo de 1003 (Qiur. Tor., 1903, 383).
( 1 ) Da1 Favero, en Temi Ven.. 1939, p. 25; Rioci, en Gur. ital., 1801,II, 153;
Ap. Venecia, 14 de Noviembre do 1873 (Tem, Yen., 1879, p. 25); 7 da Abril
de 1891(Ib., 1891, p. 398); Ap. Milfin, 31 do Octubre de 1887;25 de Noviembre
de 1890 (Mon. Mi.,1887, p. 1022; Beft,, 1891,II, p. 156).
(3) P~aoolo,en el f?imgiurid., 1883, p. 276.
(8) ~ t t i r o l oIC
, Y (ti.* edio,), n. 740..

CAP. 111-EJECUCI~N

DE LAS PRUEBAS

451

No aceptamos este temperamento, y por ello no creemos que la

cuestidn que se examina surja s610 cuando el Juez conbiente la ejecucidn provi~ional,sin aadir mis, como si sdlo se tratase de de.
ber interpretar la fdrmula con que la cl&nsulase concede.
No somos de esta opinin, porque creemos que la cuegtidn nada
tiene que ver con las reglas sobre la ejecucibn provibional, sino que
cse une los ~rincipiosgenerales de procedimiento.
La cue~tibn,pues, es de derecho y no de interpretacidn; el Juez
podrh acceder b negar, en los caFos de la ley la clinsula; pero 10s
eFectos de ella salen de la esfera de su poder discrecional.
322. Declaramos eeponthneamente que nosotros ~eguimosla
primera de la^ tres opiniones indicadas; y para demostrnr el fundamento de nuestra teeis, encontramos un argumento, h ~ ~aqui
t a
no aducido, y que deriva de los principios mAs inconcusos del derecho probatorio.
El que debe probar el fundamento de su accibn puede, como s e
Ea dicho, recurrir B, dos medio^: los preconstitufdos y los simples.
Si debe recurrir & las pruebas simples, debe en juicio proponer
la prueba, y produciendo deepuBs en 81 el acta que contiene sus
~esultados,s b encontrar&J'R en e ~ t Bpoca
a
un la condicibn del que
se hubiese presentado provieto de prueba preconstitiida.
Ahora bien: como en ebte iltimo caso puede la parte, funddnd o ~ een la prueba preconstituida, pedir la sentencia obre el fondo,
puede hacerlo igualmente el que constituye en juicio la prueba.
Este es para noeotros el motivo que sirve de apoyo la primera opini6n; pero nos parecerfa resultar incompleto si no nos ocuptifemos de los aducidos por otros e~critoresy por stntencias,.y
deducidos de 6rdenes de ideas diversas.
323. Los que afirman que no puede proaeguir~ela cau~a,despuBs
de recogida la prueba, si pende la apelacibn interpuesta corltra la
ln terlocutoria, aducen varios argurnen to*,que pueden re+umireer\si:
Por nuestra ley proceeal, la ejecucidn de la sentencia queda,
por lo regular, ~uspendidadiirante el thrniino concedido para ape.
lar y durante el jaicio de apelacitn (art. 489): solamente en va d e
excepcin se concede &losRhgiatradoe de primer grado la facultad
de ordenar la ejecucin provi~ionalde sus sentenciaq, no obstante
la apelaci6n que fu6 interpuetta contra ellas (arts. 8Ob, 409, C6d.
proc. civ.) (a),
*

(a) Respondiendo la ley de Enjuioinnuimto al v o h e m ~ n ,$i.@rsep,

t~
gene

432

LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

La institucidn de la ejecucidn provisional pertenece, pues, al

j w s sdngulare, que non est producendzcm ad consepuentlas,

De aqui que la cltiusula ejecutoria citada deba ser en ciertasocasiones interpretada y aplicada en todo su intrinseco alcance y
derivarse de ella las consecuencias que se deducen necesaria y directamente; pero tal cltiusula no admite interpretacibn extensivaAhora bien: concurriendo la clAusula de provisoria ejecucidn en
una interlocutsria admisiva de prueba, la iIinica consecuencia necesaria y directa 9; que da lugar, es que sea licito ejeoutar la prueba
tambibn durante el trmino para apelar contra la misma y durante
el juicio de apelacidn contra ella formado (a).
La interpretacibn opuesta extiende indebidamento la natural
esfera 'de su eficiencia, y la aplica & cosas no tenidas en cuenta
por la misma.
E1 ejemplo del recurso de casacibn, que no impide la proseau.
ili6n y aun la resolucibn del juicio de fondo, es inadecuado.
El recursd de casacidn es un remedio extraordinario, qne por lo
regular no tiene efecto suspensivo: la apelacidn es un remedio or,
ralmente sentido, de poner termino 6 los abusos de la temeridad y mala fe*
enoaminados 6 prolongar indefinidamente los pleitos, introdujo importantes reformas en nuestro avtiguo derecho en la materia do apolaoiones, ?
ei sentido de restringir considerablemente la suspensin del ourso del procedimionto, cuaiido la resolucin apelada no decidiera el pleito en ouant*
a l fondo. Y despues de consignar que no son apelab!es las providencias de
mera tramitacin, apartandose con tal objeto del principio consignado e n
el art. 70 de la ley procesal de 1855, que admita aomo regla goneral libremento y en ambos efectos todas las apeIaoiones que se intorpusieren en
aualquIor estado del juicio, estableoi en su art. 383 que en adolante slo,
se admitiran en un solo efecto, 6 sea el devolutivo, en todos aquellos casos
en que no se liallase previamente autorizada la admisin libre 6 en ambos
efectos, reduciendo Ostos, por lo que se refiere 6 las rosoluoiones no deini;
tivas, 6 los autos y providencias que hagan imposible la continuncin deL
juicio 6 que causen perjuicio irreparable 6 las partes.
Conforme con este criterio, adoptado por la nueva ley de Enjuiciamiento, interpueeta apelacin oontra una providencia interlooutoria y ad.
mitido dicho recurso, puede seguir conooiendo del asunto el Juez de primera instancia y continuar la proeeouoin del juicio por todos sus trhrnitee,
4 no ser 0n 100 dos casos de exoepoln antes citados. Poro esta regla no
guede &ner lugar en totios los perodosi 6 estados del ploito; puoe, oomo te*
demos ya diolio, no admite la ley .recure0 alguno de apelaol6n, 6 posar d e
la gonornlfdad del preoepto de su art. 880, contrn lae providenoias ralatIvao
4 la admisldn de pruebas.-(N. &Z F.)
" (a]
VBaso Ia nota @$eoeiz$ente~(X,
&E P.)

CAP. 111-EJECUCION

433

DE LAS PRUEBAS

dinario, que por lo regular tiene efecto suspensivo (a). No existiendo por tan to analoga, no es posible el argumento por ella.
No se diga que, limitados asi los efectos de la clBusula, se hacen
in6tiles 6 irrisorios para la parte que la ha obtenido.
Por el contrario, esta parte ha experimentado una ventaja: 1s
de anticipar la terminacin del proceso probatorio, muchas veces
largo 15 intrincado; no hay, pues, necesidad de extender mas la facultad de la misma parte, dando lugar al gravfsimo inconveniente
de que el Juez de primer grado tenga que resolver sobre cosa ya
defe:ida al Magistrado de apelacidn, como sucede cuando ste reauelve sobre el fondo.
La clAusula de ejecucin provisional en sentencia admisiva d e
prueba no tendrh el efecto suspensivo de la apelacin; pero debo
dejar intacto el deuolulivo, y no debe impedir que la cama apelada
pase al poder y B la jurisdiccibn del Juez de segundo grado.
La nentencia incidental, precisamente porque ha admitido un
medio de prueba, ha tenido en suspenso el juicio de fondo, implicita y necesariamente, pues la cont.inuacidn de tal juicio no puede
ser la conliecuencia necesaria de la ejecucidn acordada por la sentencia. ir~terlocutoria.
La pro~ecucibndel juicio est& regulada por normas propias,
que nada de c o m h tienen con la materia de la ejecucidn. Cuando
Ia interlocutoria admisiva de un medio cae prueba, declarada pkacticable provisionalmente, se ba practicado en efecto al recoger 1s
prueba dispuesta, dbbese preguntar B las reglas que rigen la econoL
mia de lo- juicios si puede proseguir el d e fondo, no obstante hallarre pendiente de la apelacibn propuesta contra la interlocntorie,
y no podemos onperar la respuesta de las que rigen la ejecucin d e
la^ resoluciones de los Magistrados. Ahora bien: las normas que
regulan la economa de los juicios, confirman la'evidencia de 1%
tesis, de que Bste debe suependeree y no seguirse.

(a) En nuestro procedimiento, la apelaoin a610 tiene efecto suspensivo

cuando expresamente lo determina la ley, y adema8 en los oasos siguientes:
1.O
Si la sentencia fuere definitiva, cualqs~ieraque sea la olase del juioio,
aiempre que no se halle ordenado lo contrario.
2.O Cuando la resoluoin impugnada fu-ere un auto 6 providencia que
ponga trmino al juioio haoiendo imposible su oontinuacin; y
'.3 Cuando dicha resolucin fuese un auto 6 providencia que oause perc
juicio irreparable en definitiva.-(N. &Z T.)

as

434

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

224. Respondamos brevemente 9. todas las supuestas argumentaciones.

Consentimos en que la cl4usula de la ejecucin provisional es
de derecho sipgular, aunque quiz se podrfa oponer & esto, especialmente en virtud de los arts. 409, C6d proc. civ., y 64 del Cdigo comercial, que aquella es de derecho comiin 6 por lo menos
de uso constante.
Pero aun reconocithdole caracteres y forma de jus singulare,
aquf no ee trata de aplicarla extensivamente, sino de precibar sus
efectos. Su aplicacibn es de derecho singular; los efectos estn determinados por su carhcter.
AdemBs, nosotros hemos dicho y lo afirma con mucho acierto
Ricci (al cual se debo el iiltimo de los argumentos aducido8 en
contra), que la cuesti6n no depende de loa efectoa propios de l?
clhusula, eino de otras normas.
Admitimos de buen grado que no hay analogia con el recurso de
casacin; pero si se err6, apoyando nuestra tesis en un argumento
que no rige, se nos deber&admitir, sin embargo, que la tesis contraria, deteniendose en el terreno (extrao para nosotros) de los
efectos de la cl4usula, reduce menos que nada tales efectos.
Que ventaja reportaria la parte la clusula obtenida?
La de poder, se nos dice, evacuar las pruebas admitidas.
Pero respondemos: la8 pudo evacuar para dejar despues inacti,vas lae actas en Cancilleria hasta la decisibn del juicio de apelacibn. Mas es esto una verdadera ventaja, si se tiene en cuenta e ~ pecialmente que en el juicio de apelaci6n pudiera tambien venir
juzgado el fondo sin necesidad de incumbencias probatorias, 6 po.
drfa resolverre la inadmisibilidad de las pruebas ya admitidas y
evacuadas? En ambos casos, Ias actas ya extendidas serfan iniitiles,
y los gastos hechos para extenderlas aer&nperdidos. Para obtener
tan poca cosa no se arrie~garhnadie: por ello la teorfa contraria
hace iniitil prhcticamante el precepto que consiente l a ejecucibn
provisional de las sentencias admisivas de pruebas.
Es, pues, una evidente inexactitud el afirmar que con la proseoucibn del juicio se consiente la ejecuci6n provisional de suprimir
el efecto derolutivo de la apelacin: la devolucihn tiene lugar de
tal modo, que la teoria que combatimos vitupera precisamente l a
que seguimos los inconvenientes que se derivan del efecto devolutivo de la apelacin. Ahora bien: fii este efecto devolutivo produce
daos, es evidente que tal efecto perhiste.
O

CAP. 111-EJECUCION

DE LAS PRUEBAQ

435

El iiltimo argumento contrario observa que la prosecucin del

Juicio nada tiene que ver con la clAusula de la ejecuci6n provisional, y con esta aguda y exacta observaci6n de Ricci, nos conforma.
mos plenamente.
Pero disentimos cuando se quiere pedir 9, dicha economia del
juicio la respuesta fb la pregunta que exponernoa.
Esta economia del juicio, f6rmula vaga que se presta B todas
las tesis, que se deduce del peligroso espritu de la ley en defecto
de un texto que la consagre, no puede servir de base ti una teoria.
Y la base en esta materia d e derecho probatorio ha 'de enoontrarse, como hemos dicho, en los principios directivos en materitt
d e pruebas, equiparando al que presta la prueba simple en virtud
de sentencia interlocutoria provisionalmente ejecutiva, con el que
se presenta en juicio provisto ya de prueba preconstitufda.
Y precisamente en orden h los principios probatorios, nos paxeoen dignas de referirse las acertadas palabras de Tandini.
crLas pruebas (dice el mismo) se toman solamente para llegar
con tin ayuda t i la recta decisidn del fondo: por si mismas no tic..nen importancia prhctica; son admitidas 6 rechazadas en vista
precisamente del fin que se proponen, que es el fundamentar el
acuerdo del que las deduce.
*DespuBs, cuando provee el Juez sobre las mismas, tiene y
debe tener presente la conclusidn de fondo que se unen, y ardenando la ejecucibn provisional de la sentencia que da lugar 9, ellas,
no puede separar su erecci6n 6 documentacin del uso A que naturalmente estn destinadas.
*La raz6n por la que se da facultad al Juez para acordar la eje.
cucibn provisional, consiste en ser manifiesto el derecho de la
parte que insta, de modo que es muy improbable, si no lo es del
tado, la posibilidad de una reforma.
*Ahora bien: admitidas las pruebas en proporcibn de los arite.
rios expuestos, que son los de la ley, el asegurar judicialmente si
q~loderat detostrundum, f u6 verdaderamente establecido 6 no lo fu6,
y declarar si la practica de ejeaucibn de la prueba tiene Bxito 6 no
lo tiene, entra en la esfera ~robatoria,y no es ms que el eplogo
del periodo del pleito que comien~acon su admisibn.~
326. Despues de estas observaciones, que ponen la cuestibn en
sus verdaderos i6rminos, y & nuestro parecer dan la solucin de la
misma que deriva de su propia naturaleza, es inlitil que refutemos
la teoria de Picoolo, la cual considere dicha cuestin en reiaoi6n

436

LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

con los efectos $e la clAusula de ejecuci6n provisional, cuando 6sta

es completamente extraa 9, tales efectos.
326. Otros efectos de la ejecuci6n de Ias pruebas se tienen ert
el' principio regulador de la admieibilidad de un medio de prueba
despuBs de cumplido otro, y en el hecko de que la ejecucin de las
pruebas haga posible su apreciacibn.
Del pr&-tcipio hemos hablado ya (1); del hecho nos ocuparemos
en el capitulo siguiente, ya que en las legislaciones modernas la
ejecucibn de las pruebas, excepci6n hecha del juramento supletorio, como diremos (2), tienen lugar antes que la sentencia, debien-.
do 6sta informarpe en la valuaci6n hecha de las pruebas.
Por el contrario, ~egilplas observaciones de Pertile, conforme
la costumbre general de los pueblos germanos, Be sentenciaba en la&
eaueas antes de dar las pruebas, porque la sentencia estaba necesa.
~riamentecondicionada & la suministracibn y al Bxito de las mismas, l o cual era posible en aquel sistema de pruebas ordinarias,
cuyo kxito se manifestaba por si mismo y no tenia necesidad de
examen ni de valuacibn. Tal uso dur6 hasta los longobardos, y en
Bpocas posteriores para la prueba por juramento, que es la mds oro
dinaria de las pruebas (3).
(1) V. yetro, n. 243 y sigs.
(2) V. vol. 11 ( l . edio.), n. 524.
43) Op. cih, VI, 2, p6r. 238, p. 647.648.

Valuaain de los medios de prueba.

SUMARIO
:327. La ley. el Juez y las partes respecto 6 la valuacin de la prueba.
,328. Sistema de la prueba positiva 6 legal, del intimo convencimiento y de la2erauasin racional.
328 bis. Resea histrica.
329. Sistema que prevalece en las leyes modernas.
030. G6nesis del sistema de la prueba positiva.
331. Paralelo entre el sistema de la prueba legal y e l de la persuasin ra-

cional.
33% Ventaja del sistema de la persuasin racional.
,533. Predominio legislativo del sistenia do la persuasin legal.
334. Tal predominio esta atestiguado por el desarrollo de la prueba por pre-

sunciones en derecho mercantil (art. 44,Gd. 00m.).

,336. Lo est6 tambi6n por los arts. 54 y 870 del Cd. com.
436. P en derecho constituyente, la atestigua la tendencia S unificar el de-

recho privado.
,337. La creacin de jurisdicciones especiales confirma el predominio cons-

tante del sistema de la persuasin racional.

338. Jurisdiccin de los hombres buenos.
339. Jurisdiccin de las varias juntas do grbitros.
340. Aun cuando el derecho comn se atiene al sistema de la prueba legal,

no esta excludo el sistema de la persuasi6n racional para asegurar

los requisitos extrnsecos de la prueba legal.
-34'1. Clasificacin de los medios de prueba respecto 6 su valuacin.
942. Pruebas plenas y semiplenas.
343. Pruabas cuya valuacin asta confiada al arbitrio del Juez.
344. Garanta del slstema de la persuasin racional.
345. El fundamento de las sentencias como garanta del sistema de 1s porsuasin racional.
-346. Limites reconocidos por la pr$ctica judicial a l poder del Juez en eL
sistema de la persuasin racioal.
347.'Tales lmites no son creados por la ley: art. 71 del Od. com.
$48. Nuestra interpretacin.
349. Teora de Bolatfio: crtica.

350. Teorfa de Ottolenghi: refutacin.

3SObis. Arte. 191, C6d. civ.; 819, Cd. com.
361. La practica judicial en el sistema de la presuncin racional, ora se S%tisfaga con pruebas leviores. ora las exija efJicaciores.
352. Se suele exigir pruebas efjcuciores contra las presunciones jurk EanCum,
353. Tambin para probar una renuncia.
364. Para probar el fraude 6 la simulacin de un acta pblico 6 de una oscritura privada.
354 bis. Pruebas ef$caciores en al oaso del art. 163, C6d. civ.
355. Cundo se suele exigir pruebas leviores: dereoho comn.
356. E n el derecho moderno, la practica judicial se satisface oon prueba,
leviores en las materias difJiciliorisgrobntio~~is,
en las materias urgentess
en las materias de leves consecuencias.
357. Xaterias urgentes: en el secuesCro conservativo, basta el fzr~nusboni juris.
868. Basta elju?nusboni jtcris para ejercitar el derecho de separacin del patrimonio del difunto del del heredero.
358 bis. Acciones por alimentos.
359. Mafen'as de leves consecue)icias:tal es la concesin de dejie~wagratuita.
360. Tales son del mismo modo la intewenci6n volui~tariaen la causa.
861. Tales son las materias meramente posesorias.
362. Las causas de leve intporfancia no se confunden con las de leves comeL
cuencins.
368. Materias clif$cilior&pro6ationis: hechos negativos: la locura, el an&nta
364. Dolo, fraude, simulacin, captacin.
365. Prueba del dao: Teora de ~Giopgi.
366. El dereoho transitorio en la valuacin de las pruebas.
387. La valuacin de las pruebas y el juicio de casacin.
368. La valuacin de las pruebas y el juicio de revocacin.
369. La valuacin de las pruebas y el juicio de ap'elacin.

327. 8abemos ya que laj2jacidlz de los wzedios deprueba es competencia exclusiva del legi~lador,y que, por el contrario, en la admisi& y en la ejecucidn de los medios de prueba, concurren, por lo re.
gular, las partes y el Juez.
La valuacibn de los medios de prueba, por su parte, esta coniiada por la ley al Juez nada m&@,
sin impedir & las partes ilustrarla
eti esta obra sumamente importante y delicada.
-La valuaci6n de las pruebas para la decisin es hecha por el
Juez; pero la ley no prohibe ciertamente 9, las partes exponer at
Juez la valuacidn hecha por las mismas; y as cimo debe expresar
el Juez los motivos que justifican la valuaci6n de las pruebas por 61!
practicadas, tambihn las parte^ exponen los motivos de la pro.
pnesta por ellos al Juez (art. 176, pbrrafo 1.O, C6d. proc. civ.) (a).
(a) Wueetro derecho procesal ha permitido tambi6n rdiempre 6 laei partes
exponer al Tribunal la apr~ciaafni6 valuaoin que deben mereoer Ine pwe-

CAP. IV-VALUACI~N

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

439

328. E l legislador, al regular la valuacin de las pruebas, pudc

inspirarse, como dice Gennari (l), en tres sistemas distintos:
a) El de la prueba positha 6 legal-en el cual lae pruebas tienen un valor inalterable y constante, independiente del crite~iodel
Juez, que se limita A aplicar la ley 4 los casos particulares.
-b) El del intimo convenci?nieato-en el cual Ir, verdad juridica
pende por entero de la conciencia del Juez que no esta obligado por
ninguna regla legal: Al juzga de los hechos litigiosos iinicamente &
medida de !a impresidn que las pruebas exhibidas por los contendientes hicieran sobre su Animo, y no esth obligado 4 dar cuenta
de los medios por que se convenci.
c) El de la persuasidn racional-en el cual el Juez debe peFar con
justo criterio 16gico el valor de las pruebas producidas, y puede tener por verdadero el hecho controvertido, shlo sobre la base de las
pruebas que excluyen toda duda de lo contrario. L a verdad juridica pende en este sistema, no de la impresidn, sino de la conciencia
/
del Juez, que no puede juzgar simplemente, segiin su criterio individual, ~ i n segin
o
las reglas de la verdad histrica, que debe fundamentar.
828 bis. En la historia del procedimiento, los dos sistemas mds
extendidos, el de la prueba legal y el de la perenaein racional,
se encuentra, A veces, en contraste. En general y sintbticamente,
puede decirse que el derecho romano, iniciando el sistema del convencimiento intimo, tuvo en gran favor, en el procedimiento for.
mal, el sistema de la persuasibn racional, y en el derecho imperial
~e coartb de varios modos la libre valuacibn de la prueba (2).
Por el contrario, el derecho germano, dado su sistema de pruebas practicadas. En el antiguo procedimiento tena este objeto el alegato cle
bien probado; y en el vigente las partos, dcspus de practicadas las pruebas,
y unidas stas los autos, pueden optar por la celebracin de vista pblica
G por el tr6rnite llamado de conal!~siones.~
En el primer caso, pueden, corno fundamento de sus alegaciones, expo.
ner oralmente el juicio que les surgiera el resultado de las pruebas. En el
segundo, se expresaran en phrafos nxnerados, segn el art. 670 &e la vigente ley de Enjuiciamiento, cada uno de los hechos que hayan sido objeto
del debate, haciendo un breve y metdico resumen de las pruebas que 4
juicio de cada parte los justifiquen 6 contradigan, y en pgrrafos brcves y
numerados tambien se apreciar6 la prueba de la parte contraria, siguiendo
el mismo orden de los hechos.-(N. de2 Y'.)
(1) Ob. cit., pbr. 2, p. 12,13.
(2) V. 6cinloja, Pr. civ. ron., pr. 54, p. 424.

440

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

bas formales, partib del concepto de la prueba legal, que domina

aun en el derecho comiin alemtn, y 6610 por la recepcibn del de.
recho latino, acepta .recientemente el sistema de la pereutisin ra.
cional (1).
329. Ninguna de las leyes modernas sigue exclusivamente uno
de estos tres ~istemas.
En si1 lugar el sistema que prevalece en las mismas, es ste: la
regla es el sistema de lapersuasidn racional; la excepcibn, adiiiitida
~ b l ocuando la ley la autoriza de modo expreso, eti el sistema de la
prueba positivu 6 legal.
E l C6d; proc. civ. de 187'&, para e! Imperio germhnico ha formulado la misma regla (aplicable tambiBn para las leyes italianas),
disponiendo:
, tP4r. 259. El Tribunal resuelve seghn su libre convicci6n si
un determinado hecho debe ser tenido como probado 6 no, apreciando el conjunlo de la instrucci6n y el resultado de la suminis.
tracin de la prueba.
#Los motivos sobre que se funda esta conviccin estarhn indicados en la sentencia. Los Tribunales no esthn obligados ti reglas
legales de prueba, fuera de los casos previstos expresamente por la
ley# (2).
830. E l aistema de la prueba positiva 6 legal, que en las leyes
modernas esta aceptado slo como excepcin, tuvo su origen en el
procedimiento btsbaro y ae reforz6 cuando h Bste le a-ustituy6 el
procedimiento romano cannico. .&D. efecto, el derecho canuico,
con la saludable intencin de excluir el arbitrio de los juzgadores
y de asegurar el triunfo de la verdad real, la vez que tenia en
cuenta la persuaci6n del Juez, le dictaba reglas para dirigir su juicio respecto al valor de la8 pruebas. Asi, para alguna de ellas,
dict reglas precisas, sacadas de los principios racionales. t cuvas
(1) Salvioli, Mwb. at. dir. ital,, (3." edic.), p. 567; Menestrina, L'inJLE. del;
div. Zat. nella legge auatr. di pvocerl. civ. (en Giur. ital., 1902, I V , 261 y sigs.). ER.
Hungra, es notable que la ley xrv de 1868 segufa el sistema de la prueba legal; pero los jueces mismos no tardaron en revelarse. La ley xvrrr de 1894,

instaur oficialmente el sistema del convenoimiento ntimo.

(2) En el mismo sentido, el pbr. 286 de la Ordenanza alemana de 1898,
e l 272 de la austriaca del 96. Las Leyes de tipo latino no tienen disposioiones
anhlogas, porque en ellas es tradioional el aistema de la persuasin raoional; mientras que otras le afirman aasi como reaccin los sistemas preoedeates wrmbnioos.

CAP, IV-VALUACI~N DE LOS MEDIOS

DE PRUEBA

441

~ e g l a les
s obligaba B atenerse y obligndolos rsentenciar segilin
dos resultados externos del proceso, puede decirse que inici6 el eia
tema que se suele llamar de la t a ~ alegal de las pruebas (1).
331. Para decidir cul sistema es mejor, si el de la prueba l e .
g u l 6 el de la persuaei6n racional, debemos considerar la ciiesti6n
desde un doble pixnlo de vista: el uno poltico, el otro 16gico.
Polilicamer~tehablando, el sistema de la peraiiasi6n racional eupone en el Juez independencia y capacidad mucho mayor que e n
el sistema de la prueba legal; la obligacibn de fundar las senten.
cias es un eficaz correctivo de cuanto se podria encontrar de demaeiado arbitrario en el sistema del intimo convencimiento.
Ldgitanlenle, debemos investigar si las probalidades d e una sen
(tencia conforme con la verdad, son mayores en el sistema de l a
,prueba legal 6 en el de la pecsuaci6n racioiial.
El profesor F. Bianchi no cree que la cuesti6n pueda resolverae
d e modo decisivo (2).
Segilin este escritor, el sistema de la persuaein racional expone
al peligro dependiente de la variedad del cardcter, de las impresio
nes, de los criterios del juzgador; pero permite por otra parte
adaptar el resultado del proceso inductivo las particulares y miaimas circunstancias del caso.
El sibtema de la prueba legal se contrae condiciones generades de hecho abstractamente preestablecidas, y se aplica & todas
las hipbtesis que presentan aquellos caracteres, prescindiendo d e
otras especiales circunstancias 6 apreciaciones.
El azar en los dos casos es diferente en especie 6 igual en can.
tidad.
En la certeza moral hey un azar especifico que depende de l a
posibilidad de arbitrios 6 desigualdades de vahaci6n; en la legal,
el que depende de la generalidad y de su apriorismo:
362, Sin que puedan negarse los daos que resultan del sisten
indudablemente son menores que
ma de la p e r ~ u a ~ i bracional,
los propios del tiisterna opuesto, y por el contrario, sus ventajri~ison mayores.
Imponer a l Juez un convencimiento que-no responde 9. au con
ciencia, y, advitrtase, no una conciencia que juzga por impre
ain, sino que juzga & razdn vista y por motivos lgicos, es cosa

(1) Pertile, op. cit., VI, P. 11, p6r. 239, p. 705-707.

(2) Nella, on la Riv. ital. pes. le ac. giscGd. IX,p. 17.

evidentemente extraa, y que 8610 debe consentirse encasos excepcionales, por gravisimos motivos de conciencia, por no reducir a l
Juez 8 la condicidn de autdmata, y no hacer normal el hecho d a
que el Magistrado.est6 convencido como Juez y no lo este como
hombre, 6 este convencido como hombre y no lo este como Juez.
Los chlculos de probabilidad por los cuales el legitilador no permite al Juez reputar verdadero un hecho, sino en concurso de ciertos medios de prueba, son c & l c ~ ~ linexactoe,
os
aunque fundados
sobre una pretendida experiencia.
S i es verdad que por lo regular u n hecho suele poderse asegurar
por medio d e dos testigos, no deriva de ellos que bea falso, si este
solo asegurado por medio de un testigo. Y as el sistema de la per,
s i ~ a ~ i dracional
n
permite dar fe 6 un solo testigo y negarla 8 muchos, respondiendo aei A l a hipotesis posible, de que un testigo
diga la verdad y mientan otros ciento.
3k3. Si, puee, es preferible el sistema de la persuasi6n racional, no deber&maravillarnos que este a i ~ t e m atienda 8 prevalecer
eiempre, y mhs aiZn en nuestras leyes (a).

(a) La ley de Enjuiciamiento civil vigente, de acuerdo con la anterior y

aon lo que tenia repetidamente sancionado la antigua jurisprudoncia, ha
establecido un sistema mixto, altamente racional y lgico, determinando
dpr-iori los medios de prueba que nicamente pueden ser utilizados en juicio; pero dejando la apreciacin de su eficacia y fuerza. probatoria al libre
criterio del Juoz 6 tribunal que intervenga en el pleito.
De este modo se ha procurado evitar los inconvenientes que en la prctica pueden ofrecer, tanto el sistema de la prueba legal 6 positiva, como el
de la racional persuasi6n del juzgador.
Con dicho objeto, y conforme con el criterio indicado, consgnase en varios de los artculos consagrados la regulacin de las pruebas el principio
de la libre apreciacin de las mismas por el Juex 6 tribunal quc ha de decidir el juicio, sin otras limitaciones que las impuestas por las xeglas de 1s
snna crtica.
Ejenlplo de ello tenemos en el art. 609 de la loy procesal, respectn de 18
prueba de cotejo de letra, que despus de imponer 5 los Jueces la comprobacidn personal, les faculta para apreciar e1 resultado de dicha prueba, Conforme 4 las reglas citadas, sin tener que sujetarse al dictamen de los peritos. Otro tanto dispone para la prueba pericial"e1art. 632 de dicha ley; y en
ouanto 6 la testifical, el art. 659 dispone que los Jtieoes y Tribunales apreniaran la fyerza probatoria de las declaraciones de los testigos con sujecin
ilas reglas de la sana crtfcg, teniendo en coneidermtoin la razdn de ciencia
que hubieren dado y lag clrcunstandas que en ellos concurran. Esto no 0bstante, cuan40 la ley determine ~1ntimero 6 oalidad de los teatipos como 50.

CAP. IV-VALUACI~N

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

4 13

Este predominio se demuestra por dos hechos que Be presentan

A quien estudia el movimiento de algunos fen6menos jurdicos:,

nos referimos al .desarrollo de la prueba por presunciones y & l a
indole de algunas jurisdicciones eepeciales.
334. En cuanto 9, la prueba por' presuncin, el Cdigo civil la
admite s6!o en los casos en que-la ley admite la de testigos; el Cbdigo de Comercio la admite, cuandc el Juez lo consiente para las
pruebas de las obligaciones y de las liberaciones comerciales, aun
en 106 casos previstos por el art. 1341 del C6d. civ.
No es este el sitio d prop68ito para examinar si por los articu.
los 44 y 53 del C6digo comercial las presunciones simples son admisibles sin obsthculo, aun cuando el Cbdigo comercial requiere la
prueba escrita ~i bien non ad substantianb actas. Esta grave cuesti6n
ser&estudiada por no~otrosen relacibn con la prueba por presunciones (1).
lemnidad 6 circunstancia especial del acto que se refiere, se observara lo
dispuesto para aquel caso.
Respecto de la pruoba testiflcal, el Cdigo civil reitera el mismo principio en su art. 1248, disponiendo adem8s que se tenga el debido cuidado para
evitar que por la simple coincidencia de algunos testimonios, 6 menos que
su veracidad soa evidente, queden definitivamente resueltos los nogocios e4
que de ordinario siielen intervenir escrituras, documentos privados 6 algn principio de pruoba por escrito.
En el mismo caso quc los medios de prueba antes citados, se cncuentrii
la inspeccin ocular 6 reconociniiento judioial, ;P en general, en la aprcciacin de todas h s dems diligencias probatorias, han de proceder los jueces
con arreglo al prudente arbitrio de slt criterio raoional, dentro de los principios que regulan la eficacia de las pruebas, aun en la documental y de confesin en juicio, conibinndolas entre s, si bien contra dicha apreciacin
puede interponerse el corrospondiente recurso de casacin en el fondo, si.
Iiubiere incurrido con ocasi6n de ella en error de derecho 6.de hecho.
En el primero de diclios casos, para. que eLrecurso sea admitido y prospere, es preciso que e l error db dqrecho se demuestre, citando la ley 6 dootrina legal relativas al valor de la prueba 6 la regla de la sana critica que
hayan sido infringidas con dicha apreciacin; y en el segundo, que e l error
do hecho rosulte de docciiientos actos autnticos que demuestren l a evidente equivocacin del juzgador.
Para evitar qu3 ese arbitrio judicial se convierta en la arbitrariedad, la
ley le impone, como limitacin justa y conveniente, la necesidad de proceder en dicha apreciacin con sujecin las reglas de la sana crtica, quo son
aquellas que nos oonducon a l doscubrimiento de la verdad por los medioa
que aconseja la recta razn, y que, por lo tanto, vienen 6 constituir 01 ori.terio racional puesto en ejercicio. -(N.(le2 T.)
(1) V. vol. V (l."odio.), n. 197.

444.

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

En el entretanto, debemos con~ignarqiiees cierto que el art. 44

d e l ' ~ 6 dcom.
.
da 9. la prutr.b&por pre~uncin,que es la reina de las
pruebas en el sistema de la presuncin racional, una gran importancia.
335. Y es necesario notar que en virtud de los arts. 54 y 870,
66d. com., ~i un acto e8 comercial para una sola de las partes,
todos los contrayentes esthn por razbn de ello sujetos A la ley CO0
mercial-excepto en las disposiciones que respectan h las personas
d e los comerciantes y salvas la^ disposiciones contrarias de la ley
-y lag acciones que se deriven.de aquel acto pertenecerhn h 1 a . j ~ risdiccin comercial.
En virtud de estas disposiciones, siendo aplicable el art. 44 del
Gd. com., tambibn cuando un acto es comercial para una sola de
la8 partes, la prueba por presunciones, que corresponde por completo al arbitrio del Juez, ha ganado tanto terreno, que puede de,cir'se que, eri la prhctica, las restricciones 9. la admisibilidad de l a
prueba por presuncin fion de aplicacin excepcional. Y de aqui
que no Eea dificil prever que las prebunciones ~implesserhn para
todas las materias desvinculadas de los actuales limites de admisibilidad (1).
336. Para facilitar esto no podrA por menos de contribuir al
'triunfo en el terreno legislativo, la teoria que sostiene la unidad
de1 derecho privado: teoria que nosotros aceptamos, ya por las
xazones generales que aducen sus defensores (2), ya tambien por
que nos induce 9. acogerla el predominio de la8 presunciones sirn@les, que representa la victoria del sistema (tan e ~ a c t opolitica y
dgicamente) de la pereuasin racional.
337. El otro hecho que demuestra el progreso del sistema de la
persuasin racional, resulta de Ia creacin de jurisdidciones especiales.
A este propsito no podemos callar un convencimiento nuestro
profundo, y es: que no acertamos S comprender las derogacionee
*delmecanismo probatorio comiln, sino como una condenacin de
este mecanismo. Y es notable aobre todo que lag jurisdicciones especiales de que hablaremos esten insticuidas de modo que des-

11) V. vol. V (1." edio.), 194.

(2) V. por todo 6 Vivante, TmMo de derisclw ooinwiaZ (Turln, 1901, '
.S
6

6 inbrod.).
~

e&-

4 !5truyan aquellos restos del sistema de la prueba legal', que ha conservado el derecho comn.
Veamos algunos ejelnplos de la regla expuesta.
338. La ley sobre hombres buenos de 15 de Junio tie 1893, autoriza al Jurado 6 Junta de hombres buenos para decidir fuera de
toda restricci6n propia del tristema de la prueba legal (art. 38),
exigiendo, no obstante, que la sentencia contenga las circurrztancias 6 razones influyentes eri la decisibn (arts. 44 y 460, Cbd. procesal civ.). Las decisiones de la junta estando 6610 sujetas 9, apelacibn por incompetencia 6 exceso de poder, son inapelables por.
cuanto refiere 6 la valuaci6n de las pruebae.
339. El texto nico de las leyes para la abolicin de, la servidumbre de patito en las ex provincias pontificias (R. D. 3 de Agos-..
to de 1891, n. 610), institiiye una junta de glrbitros con verdaderas
funciones judiciales (1). Tales juntas deciden como amigables cona,
pnedores y fuera de lati restricciones propias del sistema de la prueba legal prescritas en el Chd. civ. (art. 11,R. D. cit., y 20. C6digo
procesal civil). Deciden inapelablenente y no tienen tampoco que te
mer una diversa valuacion de la# pruebas en segunda instaticia.
Decidiendo, pues, como ainigables componedorefl B inapelablemente, sus decisiones esthn sustraidas al recurso- de la casacibn,
por cuanto el Tribunal Siipremo no puede censurar la valuacin de
las pruebas (arts. 31, 017,C6d. proc. civ,).
Anhlogamente, en virtud del art. 98 de la ley sobre las institug
ciones pblicas de beneficencia, un tribunal de hrbitros resuelve
algunas cuestiones entre las universidades y los hospi~ales,y las
resuelve como tribunal de amigables componedores 6 inapelablemente.
En virtud de1 art, 27 de la ley de 1 . O de Febrero de 1901, aobre
la emigracibn, una Cornieibn de glrbitros juzga definitivaniente los
pleitos entra conductor y ernigrante indicados en el art. 26 Y aunque la ley 00 define esta Comisibn como un tribuna1 de amigables
componedores, no admitiBntlode sin embargo contra su decisibn
apelacin 6 recurso por c~i~acibn,
claro esta que la misma puede
con la mayor libertad valuar las pruebae.
La ley de 26 de Mayo de 1876 sobre la Sila regia, instituye un
colegio arbitral para resolver muchas especies de coutrovesitis.
CAP. IV-VALUACION

DE L9S MEDIOS DE PRUEBA

(1) V. talnbi6n ley 24 de Junio de 1888, n. 6489; ley !&Q de Agosto de 1898,.

ndmero 897.

446

LIB. 1-DE

LOS MEDIO5 DE PRUEBA EN GENERAL

Tambin este colegi,~resuelve inapelablemente, y no se admite

sino un recurso al Tribunal para la revocacibn por error de hecho,
a l cual, como veremos, es extraa la valuacibn de las pruebas (1).
La ley sbbre liberaeiii de decimas feudales 'en las provincias
napolitanas y sicilianas, de 8 de Junio de 1873, reconoce un juicio
arbitral inapelable y slo sujeto 9, revisin del Tribunal para rectificar sus errores puramente materiales.
La ley de 2 de Agosto de 1897, n. 382, y el reglamento de 29 de
Mayo de 1898, instituyen juntas arbitrales que deciden inapelablemente las controversias sobre terrenos que estuvieron privilagiados.
340. No 8610 el derecho cornlin, en buena parte de su esfera de
.aplicadbn, sino el derecho especial poco ha recordado, reconocen
ilimitadamente el concepto de la persuaei6n racional. Asi aun
oi~andoel derecho comtin impone en su rigidez el sistema de la
prueba legal, el poder concedido al Juez para apreciar aunque sea
extrnsecamente, si el medio que se examina lo es de prueba legal
con~ideradocomo tal por la ley, demuestra que el libre convencimienio del Juez funciona tambin cuando rige la prueba legal.
Valga por todo otro ejemplo, uno obvio y convincente.
La confesi611 judicial- pertenece evidentemente al sistema de la
prueba legal: sta forma prueba plena contra el que confieaa.
Pero no se privara al Juez de apreciar si en una declaracin de
la parte concurren los elementos constitutivos y los requisitos formales de la confesin judicial (2).
Por ello, el decidir si una prueba que la ley adscribe entre la6
pruebas que inducen ti la certeza legal, es verdaderamente la pruba que la ley considera, queda & la libre apreciacin del Juez,
341. Respecto & la peculiar apreciaci6n de cada uno de los rnedios de prueba en el sistema de la ley ithaiiana, se distinguen Bstos
en dos clases.
Hay medios cuyo valor probatorio determina la ley-y aqui tenemos el imperio de la prueba legal-, y medios cuyo valor probe%ario la ley no determina-y aqu impera el sistema de la persua(sin racional.
Cuando la ley determina el valor de iin medio de prueba, puede dar lugar ti la pruebaplena 6 al indicio, 6 al principio de prueba.
(1) V., ademBe, n. 867.
{a) V. Gas. Palermo, 17 de Dioiembre de 1W (Poro &c., 1897,814).

CAP. IV-VALUACIN

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

447

Por ejemplo, la ley declara que el acto d instrumento pblico d e

plena fe del convenio y de los hechos ejecutados en presencia del
notario 6 de otro funcionario p6blico que lo ha fecibido (art. 1317,
Cbd. cir.); que la escritura privada, reconocida por aquol contra
quien se produce, 6 legalmente considerada como reconocida, tiene
la tizisnzafe del acto pt5Zico entre los que la han suscrito, y entre loa
herederos y causa.habientes (art. 1320, Cd. civ.); que la confe~idn
judicial forma plena prueba contra quien la ha hecho (art. 1356,
Cbd. civ.).
)
Del mismo modo la ley declara que l a confesidn extrajudici41,
hecha h un tercero, no puede suministrar m8s que un simple indi.
cio (art. 1358, C6d. civ.); y define el pritzcipio de praeba por escrite
'(art. 1347, C6d. civ.), etc.
342. No hay que creer, pues, equivocada la divisibn de .las
pruebas en pruebas plenas y no plenas, pues es conforme al siaitema de la ley. Pero seria errneo creer que esta clasificaci6n que
nos otro^ deducimos del mismo Cdigo corre~pondeb la divisi6n
antigua de las pruebas en plenas y semiplenas.
La diEerencia es profunda; en el sistema del derecho comlln.
eran pruebas plenas b semiplenas las que ahora no tienen por ley
un valor fijo; mhximo mnimo-en el derecho comilin eran necesarias siempre pruebas plenas para resolver, mientras que en el
nuestro aparte de requerirse algunas veces el acto piblico (que hace
precisamente prueba plena), ad subslantiatn actus, las pruebas cuyo
valor no esth prefijado por la ley bastan, por lo regltlar, para decidir todvespecie de controversia.
Nada puede atestiguar mhs claramente la verdad de nuestras
conclusiones que el recordar la teoria del derecho comiin, como la
expone Mascardo (1).
P~~OBATIO
PLENA-est illa puae tantam Pdem faciat puatttarn ad
Sniendam controvevsim sufjciat-; s ~ ~ i r ~ r , f f i s a - eilta
s t per puam re0
gestae $(les alipua Jit iudici, ?ton turnen tanta, ut iure eam debeat seput
i n osntentia diceinda.
Entre las pruebas plenas habia el acto pilblico, la confesin y
e l juramento; pero tambibn lo eran l a prueba de varios 'testigos y
la presuncin justa.
Entre las pruebas semiplenas estaban uozus testb, privala ser@fura, etc.
(1) Ob. cit., 1, quaest. I V , n. 11 6 16, fol. 4 y 6; IIL, concl. 1198, fol. 143, n. 16:

448

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Repetimos, pues, que la distinci6n de las pruebas en plenas 'y

menos plenag, es exacta en el derecho moderno, siempre que no.
#e confunda con 1s hom6nima del derecho comiin (a).
343. Cuando la ley no determina el valor de un medio proba.
torio, entonces el Juez tiene la mayor libertad, pudiendo atribuir
ti aquel medio el valor de una prueba plena', 6 negarle tambibn el
de simple indicio.
Asi ocurre con ia prueba testifical, la pericia1 y el reconoci(a) Esta misma divisidn ha sido tambi6n adpitida siempre por nuestros
tratadistas. Segn ellos, divdese la prueba, en raz6n su valor, en plena y
aemlplena. La primera, conocida adems con la denominaci6n de completa 6
-perfecta
- es la que acredita la existencia real y efectiva del heoho controvortido, elevndolo 6 la categora de verdad legal, suficiente para que con ella
pueda el Juez dictar sentencia condenando 6 absolviendo. La segunda, 6 sea
l a ?miplena, llamada tambiBn incompleta 6 imperfecta, es 18 que no acradits
oon claridad la certeza do1 heoho controvertido, sino que deja lugar 6 la
duda acerca de su verdadera existencia.
Ese valor 6 fuerza probatoria, que corresponde B cada uno de los divor80s medios de prueba que pueden utilizar las partes, proviene unas vecos
del precepto expreso de la ley, y otras de la apreciaci6n de su resultado
hecha por el Juez 6 tribunal qtie ha de diotar el fallo.
En el primer caso se encueiitran las siguientes:
1.O 'La prueba de confesidn judicial, la cual hace pruebacontra su autor,
romo expresamente se dice en el art. 1232 del Cldigo respecto de la prueba
d e las obligaciones, no ser que por ella pueda eludirse el oumplimiento
de las leyes, y 8610 pierde su eficacia, segn el art. 1234 de diaho Cdigo,.
cuando al prestarla 80 incurri en error d e heoho.
2.' La de documentos pblicos, pues con arreglo al art. 1217 del mismo.
Cuerpo legal, hacen prueba aun oontra tercero del hecho que motiva su
otorgamiento y de la fecha de ste, y en cuanto 4 los contratantes y SUS*
causahabientes la har6n tambiBn respecto de las declaraciones que en ellos.
hubiesen hecho los primeros, siempre que se liubieren cumplido los requisitos prevenidos por la ley.
3.O La de doaumentos privados que hubieren sido reconocidos legal-.
mente, pues Bstos, 5 tenor le1 arC. 1224 de dicho Cdigo, tienen el mismo vao r que las escrituras piblicas entre los que los hubiesen suscrito y sus caum
'sahabientes, no ser que hayan sido liochos para alterar lo pactndo en esoritura ptblica, en cuyo caso no producen efecto oontra tercero, coiiforme~
al art. 1230.
4.' Las presunciones establecidas por la ley en aquellos casos en que In
misma no admita prueba contra ella, pues en dichas circunstancias dispensan deotodaotra prueba al favorecido por las mismas.
En el segund~caso se hallan los demas medios de pruebn admitidos por
h ley, los cuales deben ser apreciados por los tribunales con sujecf6n 6 las
reglas de la sana orItioa, depandiendo eu valar probatorio de dicha npro&@%6n.-(B* &Z P
! ).

CAP. IV-VALUACI~N DE LO8 MEDIOS DE PRUEBA

449

miento judicial y aun en ciertos casoe, en los libros de comercia.

En todas e ~ t a shipc5ter;is se puede decir lo que el C611. mnrc. prescribe para 108 libroe y las declaraciones de los mediadores que toca
al Juez atribuir la fuerza de los medios de prueba adecuedoe, se.
gtn las circunstancias.
Bwsteii ebtss indicaciones para delinear el sistema de l a ley: al
tratar de los varios medios de prueba, completaremos la investi.
gaci6n A eete prop6fiito.
344. IIt.mos dicho que el sistema que prevalece en n u e ~ t r aley,
ee el de la ?,ersua.$id~lrocioizal, y hemos prrfariJo esta tertninologia
6 la mhs divulgada del inlinzo colivenriltie~ilo,por dos razones.
Ante todo, porque en el sistema del libre convenc*itriiento, en
rigor, el Juez puede escoger las fuentes de su conviccin fuera de
los medioa fijados por la ley.
Deit[)uB~,porque el sititema de la per~uaai6nracional encierra
la obljgacibn de fnndamentar la sentencia, y ohliga aui al Juez A
que el trabajo racional de critica con que los dato8 probatorios se
,elaboran, sean por Brte mejor apreciatlog.
Advirtane que la obligacibn de fundamentar Ins sentencia^ es
la sola parantfa po~iblepara asegurar que el Jiiez decidti t e g h
allegata el probnfn: si tal obligacin fa1tase, indt i lmen te se hara
aquella pre~crilicin.No decimos, empero, que la oblignci6n citada garantice absolutamerite que el Juez no violard el precepto de
juzgar segiin acta el probata; pues una informaci6n extrajudicial
podr&ser la intima ralio decidtndi, di~frazadacon la depohici6n,
por ejemplo, de un teetigo, al cual de otro modo el Juez no habiera dado fe.
845. Con todo, no hay que negar la utilidad practica de la obligacin de fundamentar la^ sentencias, en cuanto tietide ti asegurar la legitimidad de las fuente8 de convenciiriiento.
Ocurre, en efecto, ndemhs, que por ente medio se con~jguea n u
lar sentencias que estaban fundadas anicamente en o1 conooirmiento particular del Juez.
A F dehe
~ recordtir~euna sentencia de la Casacin de Florencia,
que anulb otra pronunciada sobre un documento no notificado, ~i
bjen el Tribunal, aplicando mal el art. 254 del Reg. gen. judic.,
lo habia hecho conocer en acto de consejo tl loe procuradores (1).
Y en geueral, nosotros creernon que ouando una sentencia toma

450

LIB. I-DE

LOS MEDIOS

DE PRUEBA EN GENERAL

en examen medios ilicitos de prueba y medios licitos, y de unou y

otros deduce la raz6n de resolver, esta sectencia debe ser anulada,
aunque los medios licitos por si fiolos presten la prueba.
Nalie en realidad puede excluir la influencia que ejerce el medio ilcito s ~ l r la
e apreciacibn del licito: la apreciacibn de las prire.
bas' es un trabajo intelectual, ciiyos resultados son ioeeparablcs,
porque estBn producidos por causas que algunas veces no +e d e ~ c u .
bren y obran por si inconscientemente; pero no por eAto con menos eficacia.
316. En los caeos en que el Juez aprecia las pruebas con el critbrio de la persuasi6n racional, 81, en. dere(ho, tiene la libertad m88
absoluta de convencimiento; pero de hecho no faltan al juez criterios directivos 9, los cuales tiene que ajuetarse.
&tos criterios prhcticos se rebunren en esta regla: el JUPZ,tenierldo en cuenta el objeto de la prueba, puede requerir pruebos pat ticular?rbenfevigorosas, d contetrtavse con pruebas nzenos decisivus.
347. Ptira comprender esta regla, conviene ante todo advertir
que no es y no puede ser una regla e~critaen la ley; sino una norma de juzgar, que el Juez suele, pero que no tiiempre debe ~eguir.
Eote principio parece derogarlo el art. 71, C6d. com. (1).
Por e ~ i disposicin
a
la ley autoriza al comprador ti pedir un
acto pericial judicial sobre la cuaiidad y la condici6n de la ciwa
vendida, y por eblo declara que el comprador que no ha hecho demanda de acto pericial preventivo, eetti obligado, en cabo de controversia, ti probar rigurbsamente la identidad y los vicios de la mercanca. .
348. dQu8 cosa significa el adverbio rigurosamente?
~Conbtituye6 puede constituir un vinculo que ligue al Juez en
l a apreciacibn de las pruebab?
Ni una cosa ni otra.
Mancini en su relacin (2), explica asi el concepto de la ley:
(1) El art. 193 del C6dizo civil parece contener otra derogacidn cuando
concede al hijo natural accidn para obtener alimentos... 3.O, si la paternidad
6 materndad resulta de explcita declaracin en escrito de los padres. Lo
mismo puede decirse del art. 1130, C6d. civ., cuando declara que los registros y notas domsticas hacen f e contra el qu? los escribe cuando enuncian
Jormalnientc la recepcin de un pago,
Es evidonte que de modo indirecto estas expresiones influyen enla npreoiacin da lo escrito. Paro de eatas cuestiones trataremos ampliamente en
su lugar. V. vol. IiJ (1.' edic,), n. 160 y nota 4.
(2) N. 47 pl fin.

CAP. IV-VALUACI~N D E LOS MEDIOS DE

PRUEBA

45

aEl antedicho artici~lono obliga; pero autoriza, tanto a l comprador como al vendedor, interesados en que ee asegure el estado
-de l a mercancia, ti pedir semejantes proveido?. Za falta de 10s n t b mos produce el t2r~Zcoefecto de obligcr n l comprador, que cs larde pro.
mueva reclanancibn sobre la cu,xtidad de la naercancla, para presta#*una
prueba de su identidad y de los vicias que elkt atalen.,
Segn nosotros, el art. 71 del C6d. com., con la palabra rigec~oslrmenfeno h a podido ciertamente coartar el conoeirniento al
Magi~trado:8610 ha querido impedir, por cuantos medios e s posible en el sistema que aqui prevalece de la pewuasin racional, que
surja una practica jiidicial que se contente con las qiie Qesuelen
llamar leuiores p~obationesy que veremos dentro de poco estan re-conocidas en otras materias.
349. A e ~ t o sconcaptos se adhiere en buena parte B ~ ~ l aof 6(1)
cuando e~cribe:aE1 convencimiento del M*giqtrad ), que es baee
de nuestro s;stema probatorio, Gpue le Eormarae con mayor 6 menor
rigor, y determinarse en los caeos singiilares con diverao grado y
medida? E ~ t ser18
e
un criterio equivocado. El convencimiento'no
.as susceptible de gradacidn ni e3tB subordinado & una tasa de pru ebas. Es 6 no es.,
Pero no coincidimos con Bolaffio cuando expone la duda de
.que el adverbio rigurosanaente pueda e~timarsecomo un deplorable y peligroso pleonaemo. La raz&nde ser de dicho adverbio creemos haberla expuesto en sus justos tbrminos.
No diaentimos, por el contrario, del egregio escritor citado,
.cuando estima que la fbrmula probar rigurosatnen/e no puede tener
.~iignificadodiverso del correlativo de plenarn~ntep)<obado, usado en
-elart. 1376 del C6d. civ., porque las palabras plennmente probado,
escritas en este articulo, se refieren tanto 9, las prueba6 & que la
ley atribuye icprio~ifuerza de prueba plena, las pruebas que
pertenecen a l siotemti de la certeza legal, cuanto & las pruebas propias del ~ i e t e m ade la certeza moral (a),
380. Igualmente contraria, asi al sietems, probatorio como al
,concepto del art, 71, es la teorIa de Ottolenghi (J), el cual quiere
deducir de la letra de la ley el concepto de una mbs grave obliga*
(1) Nota en el fir. {tal., 1883,I, oo1.1085. Uonf. los motivos de las sentenolas: Ap. GBnova, 9 do Didembre de 1899 (Tetni Qm., 1900,17); hp, Veneola*
17 de Mayo de 1838'(Temi Vm., 1898,816).
(a) V. vol. 11 (laa odio.), n. 614.
(S) E C6rl. cam. dluak., II) 86.

452

LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

oi6n de priieba ti cargo del comprador, como en castigo, d e aque

teniendo facilrdente el medio de preparar, e n i n t e r h tambin de:
i8 justicia, los elementos para la re+solucidn de la conteotacidn pre-.
vifita d'fhcil de p r e k r , hubiera de~criidadoprevales~ede ls. Poxeitacr razones e ~ t i m aadmisible dicho escritor la prueba testimonihl obre la identidad y los vicios de la mercancia, para que los
Magisiradtrs eiijan antes de dar lugar ti ella cque se haya constar un
niofiuo rarioal pue no iiaya pertititido seguir el ca,tiino trnzado por la
l e z ~ w(1)
El sieterna de Ottolenghi no puede aceptarse, porque contrahice 'el principio por nopotros indicado en otra ocrikidn (2), de que.
l a parte que tiene el peso de la prueba tiene l a eleccidn de los m e dios aptos para preetarla.
Ademas, la priieba testifical satisface al objeto de la ley, porque puede condiicir miiy bien A la prueba rigilro~ade la identidad
y de los vicios de l a mercancia que la ley reouiere.
Por i5iltim0, como observa exactamente Bolnffio, no es oportuno poner arite todo en cuekti6n de prueba, una teorta baeada
bobre el ci~asidtlito,ya que la punic~dn6 el casliyc, implica culpa, y.
por ello Fe pudiera preeumir la negligencia y la imprudencia del
comprador tdlo porque oiriitid eaciir provecho de una medida de"
cautela del todo pottstativa. La buena fe que piebide loa contrato^
mercaritilec;, no consiente l a aplicmibn normal de la ley de la sospecha. Ademhs el comprador 'puede no haber retirado la mercancia que rechaza por haberfe revelado inmediatamente l a cualidad'
distinta de ella 6 los vicios paterites de l a misma.
En tal cako, ti qu8 provocar, por su parte, un acto pericial, si
l a identidad no podra di~culirbey los vicios deberan, por l a peculiar cualidad de la mercanca, reconocerse como preexibtentes d 8th
con~ignacibn?
Y dado que el comprador haya retirado la mercnncia en la confianza del exacto cumpliiniento del contrato, y haya d e ~ p u sen.
contrado los, vicios, puede presumir~e,sin mSs, hu culpa, si, p o r
aejas relaciones y por su crdito comercial, no eupone se suscitasen dudas sobre Fue declaracianek?
?Y

.(1)

La restrlooi6n quo este autor quisiera ponor 6 la admisibilidad de la

rwba testimoninl, Su6 condrnada por 18s Casacionee do TurSn (80 do Di9 embre de 1898, G i w . dw.,1894, 806 y Sal), y do Blorenoia (4 da Mays

d e 1908, Ten14 Be*, 1908,398)

(S) V. retia, n. $289.

CAP. I V - V A L U A C ~ ~ NDE LOS MEDIOS DE PRUEBA

453

Mas gravemente eqiiivoc rda nos parece la opinin de otro eaccritor, el cual-despuds de declarar con exactitud que no se puede
dlamar casual la pretensili de una prueba riguroiia,-y que no es,
por tanto, obiit8culo la apreciacin del Rlagietrado, concliiye que
esta prohibido ti este afirrnar la identidad y vicios de las inercan.alas sobre la base de presunciones, aunque sean graves. preci-as J
concordanten (1).
Las presunciones son medio de prueba perfectamente licito en
materia comercial, y su vaior probatorio es identico al de las otras
pruebas remitidas d la libre apreciacibn de: A l igistrudo. Kr; iin error
vulgar creer que las presuuciones slo engeudran 1~rob~tbilTdud
y
no certeza (2).
3 ,O bis. El art 121 del Cbd. civ. d i ~ p o n eque ciiando haya i n dicios de que por di)lo 6 culpa del funcionario piliblico, el ticta del
matrimonio no haya sido inscrita en el Rvgistro, los cdnyiiges po.
drhn hacer que se duclare la existencia del matriiilonio"kegiin las
regl#s e~tablecidaspara los casos de falta de loa docurnentog del
aegitltro civil, siempre que concurran las condicionetl ~iaiiierites:
,'.l que ~e preseiite certificaci6n de lae publicacione+, 6 el'decreto
d e d i r p ~ n s ada las midmas; 2.0, que haya prueba in~lurlablede l a
-oonforme pocesi6n de estado.
La locuci6n prtteba in(1iidable no debe interpretarse Reguramen!te en el sentido de que no pueda probarse la posesibri de estado con
ningiin medio de prueba potencialmente idneo. T t ~ n9610 signifi# s a q u eel Juez debe exigir pruebas seguramente conviticentes.
El art. 819, C6d. de comercio, para que proceda la demanda del
.quebrado dirigida & obtener l a supensin de la ejecucibii (le la sena
itencia declaratoria de quiebra, exige, entresotras cosas, que e! inepiante puecld justilicar con pruebas ulirlas que la cesacin de pago3
$u6 conseciieiicia de acontecimientos extraordinario8 6 iinprevistoe
34 de otro modo excukables.
Pero la expretiihn pruebas vdlidas, no merma la libertad del
Juez. L'ontieiie slo-y no mhs-un consejo para la escrupulo~..aJ
rhpids apreciacidn de las pruebas. Como exqctatnente dice & este
propsito Pussa (1):*Las pruebas que se piden no pueden eer ri(1) A. Rossi, La co,prav. comrn. i t i velas, alb'art. 7 1 U6d. cotn., (Pbdua, 1898),
pagina 76.
(2) V. vol. V, (l.a odia.), n. 61.
(3). ilforatoria, (Milnn, 1896), n. 28, p. 36.

451

LIB. I-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

guroEamente las que la ley proce~alcivil admite y reglamenta; sin@

que eran toda^ aquellas que ~e refieran ti hechos y circiinitanciae
seriamente,alegables para inducir en el Animo del Juez la persuaain de la lt gitimjdad de la excupa que 6e invoca. En este campo,.
esencirilmtnte moral, las reglas deben de ser amplias, para la necesidad, de la defenca por garte del deudor, y de la apreciaci6n.
por la del Juez. Bal-ta que sean capaces de ectabltcer la conviccin en otro, y baata esto para excluir tambiCn que pueda permi t i r ~ een niiigun caco como suficiente una dtmostracibn superficial de lo8 ht chon y excueas invocadoc~.
351. Ilepetimos, pues, que no es la ley, sino la practica judicial,.
la que ,ora suele requerir pruebas efjicaciores, ora contentarbe coa
pruebas leviores.
Examiriemos brevemente algunas hipbtesis, en las cuales 8s.
exigen prut bas efj'lcaciores 6 levioves ( 1 ) .
352. Un primer caso, en el cual se suelen exigir priiebaq efficaciores, es el de l a preeuncidn legal iuris tantutra; Rl~scardo(2) escribe: pubuliotces effica~iores requkuntur contra praesttnz~tionem.
iuris (a).
(1) Tambin en derecho romano se exigan, B veces, malzife.qtissimae probationes, como en caso do fideicomiso tgcito. V. Qlck, Prcntl., 1. XXII, tt. IIl
plirrafo 236 y sig. du la edic. italiana. Tambin se requieren pruebas efficn&ores cuando la ley exige la evidencia, V. n. 175.
(2) 0.3.cit., 111, conol. 1291, f. 176, n. 6.
(a) huestra ley de Enjuiciamiento civil, por los motivos que tenemos ya.
Pndicados en anteriores notas, omiti entre los diversos modios de prueba.
utilizables en juicio, las presunciones legales admitidas por el antiguo derecho; pero el Cdigo civil, al tratar de la prueba de las obligaciones, l a s
consign en su artculo 1216entre las diversas pruebas eficaces para ello,
restableciendo de este modo la doctrina sancionada por la ley ,'.8 tit. 14 de
la Part. 3."
Dopondiendo el juicio, formado en estos casos por indiicciGn, de la certaza del liecho conocido y de su relacin con el desconocido objeto de la
presurcin, nuestra ley, como la italiana, ha exigido tanibin pruobas efIcaoes d3 ese hecho conocido de que se parte en la indiiccin; y por eso, en su4
artculo 1249, el Cdi o citado establece con notoria justicia quo las presuncioncs 8610 son admieibles cuando el hecho de que han de deducirse est completanten'e acrerlitwlo.
Las presuncio los establecidas por la ley dispensan de toda prueba 6 l o s
favor~cidospor ollas, segdn el art. 1250 de dicho Cdigo; pero pueden s e r
destrudas p0.r la prueba en contrario en todos aquelloe canos en que no se
Ihalle exprcsamonte prohibido (art. 1451). Es decir, que el Cdigo ha repro.
duoido igualmonte la distincin establecida de antiguo por los tratadiatas

CAP. l b - V A L U A C I ~

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

155

Perd pudiendo en el ~ i s t e m ade la persuasi6n racional deducirse una prueba fortiuima, tambikn por presunci6n bimple, de ahi
viene qiie praestrnbptgo hsvnitzis validior, tollit praesunspt~onetnlegis
debiliorenz ( 1 ) . Edta mtixima es ya enteramente unanime (2).
3.3, Argumenthndobe, por analogia al art. 944 del Cbd civ.,
que di~poiieno presuniree la renuncia de una herencia, y deberse
Bsta hacer por acto judicial, y 4 los articulas 343 a 845 y 5 O Cddigo
proc. c i v ,que di~ponenanhiogamcnte en cuanto 9. la renuncia 9,
los actos del juicio y h la renuncia a l recurso de casacibn, se suele

entre presunciones juria et de jure y presunciones jur2s tantum, prohibiendo

las pruebas en e l primer caso y autorizndola en e l segundo.
Sin embargo, como limitacin especial d e esta regla, debomos indicar
eontra la presuncin de que la cosa j u ~ g a d aes verdad, 3610 es oficax la sentencia ganada en juicio de revisin. En el derecho romano, la presuncin
d3 ca::a jiizgada era tenida como juria et de jure, segn e l clebre aforismo
rea,jitdtcntu pro vrritate accipitur, y aqnque nuestra antigua legislacidn transcribi este mismo principio d e dcrecho en la regla 31 del tt. 34 d e la Partida 7.', diciendo que l a cosa juzgada por aenfenci~de que non pueden alzar la,
de6rla t r w r por iler$ud. admitido e l recurso tle revisin por las leyes procmales,
tuvo neoesariamente que perder su priniitio carct?r. Sin embargo, se h a
limitado en extremo los medios que pueden oponerse 6 su eficacia, rodu-.
cindolo tan sGlo la ejecutoria ganada en revisin.
Coiuo desde luego s oomprende, las presunciones juriset de jure son muyescasas. No suocde lo mismo resaecto las iuria tantuin,. v" en los tlulos 5.*
p 8 . O do1 libro 1 . O del C6dlgo civil, relativo'el primero de ellos 6 la paternidad y Iiliacin, y el segundo l a ausencia, se e n c u e ~ t r a nrepetidos casos de
presunciones d e dicha clase.
La ley no h a Iijado expresamente todas las presunciones admisibles 6
quc puedan ser lgicamente derivadas por induccin. Por e l coritrario, pueden ofrecerse otras muchas, y las que se hallan consignadas en los preceptos legales no son sino otros tantos ejemplos que pueden servir de gua para
l a res )luoin d e los nuevos casos que Qn l a prctica se presenten. Por eso,
el art. 1 '53 dt,l Cdigo mencionado, ha tenido que proveer y regular dichos
casos, dispo.iiendo que para ser apreciables como medio de prueba las pre.
aunciones no establecidas por la ley, es indislienaabie que entro el heclio.
demostrado y aquel que s e trate de deduuir h a y a u n enlace prociso y direo.
t o segii las reglas do1 criterio huinano.
Rcstanos indicar que, no obstante esa potestad autorizada por la ley, debe
hacerse u n uso muy rostringido y circunspe6to de este medio probatorio,
por los peligro:, q l e ofrece, y porque, como decan las leyes de Partida, no
dcbe ser la finita en los pleitos la priioba de ae~rlaa6 de aoajscila porput! eataa
mwhaw vrguckia no aciertan con la verdud.-f N. del T.)
(1) Menochiiis, Deprm~unlrtiot,iha,L. 1, q. XXX, 6, y q. XXXIE, 10,
(2) V. vol. V (La edic.), n. 147.

456

LIB. 1-DE

U3S MEDIOS bE; PRUEBA'EN GENERAL

requerir para todo caso en que Ee alegue la renuncia de un derecho

una prueba de especial eegiiridad (1).
354. Otro cat;o en e! cual se suelen rsqiterir pruebas psrticnlarmente convincentes, e8 aquel on que se impugne por iraute '6.'
simulacibn itn contrato resultante de prueba escritti.
Pabeirios que las acciones de fraude y gimuliicibn difieren en* 88 8 C - '
tre si, y que los medios de prueba que pueden utilizarseeri e-t
ciones por el actor son divereos, seg6n que ee trate de un tercero 6
de una.de las partep.
Pero en e l examen especial de l a eficacia de las prliebas, que
ealvo, con10 ke h a dicho, es independientede su uatiiraleza extrfnEeca, debernos recordar cbmo.con presunciones sirnples se puede,
impugnar el acto fraudulento que resulte d e docutneuto itilbiico 6
escritura ~lrivuda,porque el mismo acto aut6iitic0, hace pruebti plena, intcripci6ii en faleo, d e lo que el fuilcionario p6blico
haya podido y debido cotitraotar proprids se~rsrblis;mientras que,
cualido ~e ataca el acto como fraudulento, no s e poiie en duda la
veracidad del fuiiciouario piiblico, sino que se irnpugiiu l a lealtad
de la intencion de lae partes contrayeutee.
Estos principios son ew derecho exactfsimos, y por ello legalmente la doctriita antigua y la jurisprudencia moderna admiten
lab mismas presunciones kiuiples para probar el fraude 6 l a bimulaci6n (2).
Pero re~pecto9. la adrni~ibilidndde cualquier medio d6 prueba, cuando la eimulacibn no ee invoca entre los contrnyeotes, ea
cierto que la siinulacibn de un acto escrito exige, por jtiri~prudencla conetante (3), que el medio probatorio sea de un grado particularmen te convincente.
l)eciiiios que usi t e decide, pero no hay que olvidar nunca que
en derecho riing6n limite puede oponerse al convenciatiento racio-

(1) V. vol. V (l.' odio.), n, 09.

(2) V. vol. V (l.&edlo.), n. 203.
(3) Brono, ha revucrici41)de loa actos frazcarle~itoa(Tur.,1892), n. 120, p. al@
Cas. Paloriiio 12 do Dioioiiibro de 1831, Gnli (Ley, 1891,II, p. 485); Ap, Tur.,
24 do Junio do 1876, Do Lao1i;inal (Ley, 1876, I, 314; l.*do Julio de 1866, Qormano, 80 de Ootiibro de 1810, Mama f3o.luzao (Juv. I'ur., II,8.10; I V , Di); Ap.'
Ven., 10 de Uayo do 188D (Tein. Vet.'sn., 1880, pq 409) Ag. Unsal., O do Mamw
de 1801f i n &e., 1891, p. 180); 11).81., 18 &e Fobrcaro do 18D&,Beirgamaeohi
(Asalee, 18M,
p. 86).

m,

CAP. I V - V A L U A C ~ ~ N DB LOS MEDIOS DE PRUEBA'

457

n a l del Juez (1) y que la jurisprudencia citada vale para los casos
d e simulaci6n de actos escritos.
3 14 bis. En su lugar aludiremos a l carhcter de la preeunci6n
legal mixta contenida en el art. 163, Cdd. civ. (2) Bdstenos dec i r aqu qiie la jurisprudencia exige una prueba clara y segura del
hecho de la reurii6n de los cnyuges para rechazar la accidn de desconocimiento (3).
8 15. I'asando ahora 9, examinar algunos caeos en los cnales la
juri~priitleticiasuele ~atiafacerse con pruebas leciores, conviene
.anunciar que este uso procede del derecho comiin.
Ptrtiie refiere muchos ejemplos de la legibluci6n estatutaria, e n
los cuales baktan levioves probuiiones.
Asl, ~epinel E ~ t a t u t ode Firenzuola (art. 1333), para pretensiones
attizinras no era nece~arioel n6mero ortliiiario de testigo@,sino q u e *
bastaba un solo t e ~ t i g ode vku, 6 dos de atrditx.
8ep6n otros Edatutos, en las turbacionifl.6 de~pnjosde la po.sesi6n (a), en daos determinados, en l o ~crkditos de arriendo,
para lti restitucibn de la harina altnacenadu por el grano coneigna
d o en los molinos y para los daos causados en el extriinjsro, bus.
faba la afirrnacihn jurada del acreedor del daado, elgiinas vecesb
acompirada de indicios 6 presunciones, 6 tie tertiinonios de [)iIioli.
.ca fama, otras aun sin esto y por un determinado importe hasta
ilimitadamente siempre que fuese perEona que inerecie~efe el raclamante; y eegiin el Estatuto de Purma de 1494 y otros, que t u viede propiedad territorial de una cierta extenbion 6 un ceuso de{ermi~iado.

(1)

cf.Giorgl, Oblig., 11, n. 275, p. 340.

V. vol. V, (l.' edic.), n, 189.

(3) Conf. Ap. Florencia, 6 do Marzo d e 1891, (L~gge,1890,I, 697), la cual,
sin embargo, conio advqrtimos en otro lugar (V. voll V, l.' odie., p. 297,
nota 2), aplica inexticthniente e l criterio indicado en e l toxto.
(a) Eii nuostro procedimiento, cn los iritordictoa do rotoner y recobrar,
#e autoisiliatatubidn una inforniaci6n sumaria, sin intorvoncin do1 domandado, sobre el hecho de hallarse e l reclamante 6 su caiisanto en la p o s o s f d ~
6 en la tenoncia do l a cosa objeto del juicit), y sobro el oxtromo (le haber
aido inqtiiotado 6 perturbado en ella, 6 do toner f~indadosniolivos para
areor qlio 10 ser, 6 da haber sido despojado do dicha poscsln 6 tenencia;
pero diclia inCormaci6n os tan 8610 para e l ofocto do admitir l a rlcmantla y
n o infl iye para nada en cuanto 6 la reeoluci6n e n e l fondo, siendo, por 10
tanto, nec~sarioque se ratifique dicha prueba on el porfodo corrospcindlen.
te, con oitaoi6n do1 colitinante. aara a u e sean tenidas on cuenta.-id;. drb F.)'
(2)

4.58

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Una ley sarda del siglo xrv quiere que se crea plenamente en
del comerciante hasta cinco liras: igual ctisposicicin,
pero por menor importe, se lee en el Ejtatuto de Cecina de 1409 ti
favor de ~ O Rposaderos (1).
3s6. Ehte principio pas6 tradicionalmente & los e~critoresmodernos, as ea que Mattirolo afirma (2), que en las materias dzf$cilioris yrobalior~is se admiten como pruebas suficientes simples
Zrgumentotl de probabilidad que, sin embargo, no valen para llevar al atiimo del Jdez una verdadera certeza moral.
Esta costumbre de la practica judicial debe extenderse tambien 6 los catios en los cuales hay urgencia 6 es leve la consecz6encia
que nace de estimar fhcilmente probado un hecho.
Veainos rhpidauiente algunos caeos en los c u a l e ~para uno 15
otro de lbs titlilo~antes indicado6 se tuelen requerir let~ioresprobaiiones.
357. Ante todo, por causa de urgencia es pabido que en mate.
ria de eiribtirgo co~lservativo6 preve/rtiuo eu suticiente, para la prueba de lo8 extremos de Bste, el simple fumus bojhi tuvis. Ya Ma-cardo (3) recuertlu ser opiuioa comilin quod ad efledurtb obiiiteadue se.
questulion~ssufficit sur/u~i,laria
ve1 senbijlena p obulz'o (a).
tl juramento

(1) Portile, St. deZ dir. itul, VI, (l), 2." edic., p8r. 232, p. 466.
(2) O$. C L ~ . ,11 (6." edio.), n. 237, p. 270.
(3) Ob. cit., I, coiicl. 1293, f. 234, n. 2; Mattirolo, Tratt., 4." edic., Ve
n. 1070; Saredo, I~tit.,U[, p. 646, 3." edc.; Norsa, I1 septcastro (Padua, 1879, pimaro 133, p. 111; Gianrana, Stprrestro, 3.. ed., p. 174; Pateri, Prurerl~~at.
spacirdi,
II, n. 481, p. 646; Das. Tdrn, 26 de Marzo de 1897 tffiur V'or., 1399, 661); Cas,
Palernio, 16 de Febrero de 1392 (Legqe, 189J,IT, 416; 17 de Marzo de 1896 ("vro
Sic., 1896,236); Cas. Ronia, 19 de Julio de 1889; Cas. Ngpoles, 31 de Julip
de 1839 (Lrgge, 1893,1, 133; 1090, U,p. 601); Ap. Florencin, 16 de Abri de 1896
(Anrruli, 1395, 140); Ap Genova, 6 de Febroro de ld97; 22 de Enero de 1396
(Jiuristic, 13.~7,111;1896, 44); Ap. Venecia, 21 da Octubre de 1897, 16 de Febrero (le 1833; 8 d > Junio de 1893; 29 de Octubre de 189 I Trtni Vett., 1898, 9,
624, 1166; 1393, l), Ag. Turn, 23 de DioiembiSede 1896 Itditcr %v., 1897, 333)(a) Eii niidstro derecho, segn el art. 1400 de la ley de Enjuiciamiento
oivil, para que se decrete el embargo preventivo, ademas de la presentacin.
con lasolicitud, de un duc imento del qlie resulte la existencia da la deuda,
es necesario q l e el deudor, contra quien se pida, se halle en uno de los casos
siguientos:
1.O
Q ie sea extranjero no naturalizado en Espaa:
2.' Qie aunqqiesea espaol6 extranjero naturalirado, no tenga domioiIio oonocido, 6 bienes races, 6 un estableoimiento agroola, industrial 6
mercantil, en el lugar donde corresponda demandarle en justicia el pago de
&S deuda; Y

C A P . I V - V A L U A O I ~ N ~ D ELOS MLDIOS DE PRUEBA

451)

358. Del m i ~ m otnodo. y casi exclusivamen'te por su rsz6n d e

urgencia, biibta el funzus hotii iuris, asi para proponer judiciarnente
81 derecho de s~pat.at
idft del palrimcaio dtl difunto del heredero, e a
cuanto 4 los iriut-ble:, (art. 2353 del C6d. civ.), corno para ejercer mediante inscril,cidn e1 tiiismo derecho acerca de los inniuebles, no ~ i e n d onecesaria exhibicin del titulo (art. 2080, iIilt. par,,
Cdd. civ,) ( i).
La separacidn del patrimonio del difunto deudor del del que cohereda, no tiende A otra cosa que 4 acordar un preveido interino
para la contiervacibn de los bienes del difunto deudor ti favor de
sus acreedores con prelacibn 4 los acreedores de sus herederos. Poresto es ~610una medida cooservatoria anllloga al secuestro conservativo.
358 bis. Tarntjien en vista de la urgencia, en materia de ali.
mentos Fe estima: ].O, que no es menester prueba riguro~ad e la
necesidad en que ehth el que pide los alimentos (2); Lo, aun fuera
de la hip6te~isdel tercer apartado del are. 140, COd. civ., el que
obra por alitneritos ccit tra na persona no obligatia inrnadiatamente, ~egilinel orderi'iridicado eii el art. 112, C6d. civ., no debe dar
1n prueba ahsl,iuta, repentina de lb ineficacia de la excusi6n, d e
la impo3i bi l idarl en que e- t8 de prestar los alimentos el preceden~
una prueba atendible de la im.
temente obliptdo, ~ i i t oq u basta
3O
. Que aun toniendn las circurlstancias que aoaban de expresarse, haya
desaparecido do s I doinicilio 6 cstablecimiento, sin dejar parsond alguna
al frente da l, y si la h11bioi.edoiado, que esta ignoso su residencia; 6 que
se oculte, 6 exista motivo racional para creer q~e~ocultar
6 malbaratara
sus bienes en dao de SUS acreedores.
Pero si,bien e! artculo ciado exige que conourra algiino de dichos re
quisitos, no establecu la foriiia en que ha de justificarsa su concurrencia, y
esto suele dar lugar 6 aunf?isionesy controvcraias, cuyo examen no 08 opnrtuno en este lu;ar, y ddsdo luopt, se comprende que de practicarse alguna
justifizaci6n sobro ello, bst L tiene que ser tanibi6n sumaria y sin interven.
cin del deudor,-(.V. rlh 7:)
(1) Cont. Melupci, 7'rut de 2ca aep. del patr. deZ dif. (1873), p. 48 y sig., 114
y sigs.; Losana, fd. (139 1), plir. 40; Partufari, en Arels. yiur., XVI, 131; Paei.
fici.Mahzoni, L t ~ t . V,
, n. 234; Cds. Roma, 26 do Abril de 1901 (Furo itul., 1901,
1,897); Ap. Casalia, 26 de O~tubrede 1869, Regs (Teat. CusuZ ,11, 461); Apelacin Turn, 16 de Mar~otle 1332, Varvelli (Jur. Tur., 1882, p. 497).
(2) Aubrp y Rau, V, pr. 653, n, 4; Laurent, VI, n. 76; Bianclii, Coreo.
(2.. edic.), Y , 2, p 487; Cautellari, Delle peveone (l8%), n. 246, p. 444; Caberlotto, Aiilneni ~ U i yitul.),
.
n. 121, 122; Quartarono, Ali~ntnti(18821, n. 120, pdgina 119; Ap. Bre~cia,28 de Uarro de 1868 (en Quartarone);Ap. Pdrusa, 18 do
Noviembre de 1878 (en Oaberlotto).

460

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS D E PRURRAE N GENERAL

potencia ecou6mica de Bste, derivada de todo merlio de prueba (1).

.A6n hay quien cree suficignte la prueba dt, las dificultades de exdluir al obligado precedentemente (2).
859. Por la letlidad de las consecuerlcins que .se derivan de eeti:
m a r probados algunos hechos se exigen ta in bien yrue has leviores:
Muecardo expresaba este principio, dici~iiclooer co~tiitnbre,in his,
$cae sunl bodici praeiudicii, laeviorent p r o b ~ l i o t i e arepuk'i et pzcahcurrque probntiorient adntitli (3).
La ley ofrece el primer ejemplo en 1% rlpftvtsa gratuita (a).
Silpuesto que con la a d m i d n de defeiisii gr*atuita,el contrario
no s~ifreuu grave dao, que la adrriiniatrticibn tio la justicia A 10s
pobres es un deber del E ~ t a d oy, que la conce-i6n de beneficio es
revocable, para obtener la admisi6n del p itrociiiio gratuito basta
probar la probabilidad del xito fdvoral)le ile 111 causa (4).
3 10. La mi-ma raz6n de Sa lenidad de las consecuencias indujo ti la doctrina antigua y moderna, y & Itl juric;p:uilencia, ti estiMar que no es necesario que el que intervieiie 'ooiuntariamente en
la cauha, pruebe minuciosamente su interbs, porqtie entonces se
dilattiria con frecuencia la demostraci0n del derecht,; pero basta
.una demofitracidn raciobal de que el que ha iiitervenido tiene,

' (1) (lonf. Ap. Venocia, 6 do Diciembre d e 1393 (Teini Te., 18Di, 291). AnBlogamente se ensea, d e modo oast gnninio: l.", qiiri el acreocior qua obra
en reiooatoriu puede demostrar la insolvcncla sin nocestdad do prusba ab-,
luta, con l a excusiii preventiva Invooand.) 103 dati,a quo ptieden servir
.do equivalente, sogSin e l buen oritorio del Jxot. Canf. Giorgi Maierini, De.
.zla uevoccr clrgli u?tfrcszcd., p. 167.163; 2.*, quo o1 ac~.oocioi.que, sin oonsenti-.
mionto del deudor quiere hacer subastar inm-ioblos cluo no ostin hipotocad o 8 6 su favor, no noeesita, para probar la ins?ilici~noindo los biones hipotecados en garanta d e su or6dit0, vendarlos prevfaiiionto,sino que le basta
prestar I'as pruobae que parozcan in6s sogwas y oxgodltas. E! J u o t lo apred a r segn su prudente criterio. V. Muttlrolo, V (1.'' odio.), n. 451, p. 364,
y Cas. Tu .n, 23 d e Fobrcro de 1893 (Cfiur. 'I'ur., 18J3,II).
(2) Conf. Aubry y Rnu, VI, p. 553, n. 14. E n contra: Bianohi, Corso (2.. edidin), V, 2, p. 467.
cit.. 111, concl. 1209, f. 150, n. 8.
(3) 011.
(a) En nuestro cieroolio procosal s e oonocdo closde luogo la defensa grat u t a a l quo la solicita, debiendo e n eu consoo~~onola
ajudtarse 6 las regias
.oom,snes la prueba d e las clr~unstanciasque lo dan doreoho 6 ello.Lb T.)
' (4)
are. 9, n. 2. D ~ o r .ley 6 de DIotembre Bo 1975. Art. 2, loy 29 de JuHo
.de 18801 Conf. PrauotbacaBfni, Ib #&c.
a&. (1933). n. 171.466.

v.

como asegura, un inter8s directo en e l pleito entre otros pendiente (1).

861. Al mi6rno tftiilo ~e debe la costumbre del juez, de contentarse con pruebas no i~bsoliitasen caso de posesidn.
No~otrosy8 6aberno~que para la reintegiacin basta la simple
notoriedad del htcho (2).
Pero cada vi z que ke pide la po~esibnex ~ l o v o6 se pide que s e
mantenga, l)asttiihn pruel)as leviwes?
Un caso en el ciial btibtan tale8 prueba& es el de la entrada en
la po~esibnten~porcilde los bienes del ausente (arta. 24, 26, Cddigo civ.): realmente, en tal cako Fe trata de un titulo provibiinal,
para constituir el ciial lin~tala probabilidad (3).
En los otros casos no heiiios encontrad9 precedentes modernos,
ni eu doctrina, ni en jlirisprudencia (4).
En el derecho comi'in, por el contrario, la pregunta esta hecha
por los eecritore.s y re~iieliiidivereamente: algunos afirman que inprobanda qualibet posnes.~io~ie
gewei afim leves et seniipleans probaiiottes
requiruntuo4; otros 81 liriiitiii lo contrario.
Mascardo (5) di~tirigiie:6 la causa posesoria ed modici ntonleliii
y tal que faci1.e p o l ~ i s1.e~lar6riin peiitorio, y entonces sen?iplenaepro
bationes sufficiroit, b la ctiiiea ~ i o ~ e ~ oparat
r i a ptenum praeiudici?rnb eil
non est repat aBIlis per l)c/itortlnt, y entonces repuiriticr plelta probatio,
La prudente tlidincibn de Filascardo nos parece puede ser re.
cordada al Jutz eri una niat'eria en que su arbitrio no 'pueda
aveiitajawe por el dictamen de los antiguos prhcticos.
362. Nos importa, empero, recordar que seria un error grave y
fecundo en d;~os~ o c i ~ l eels , estimai que la lenidad de la causa
autorizaee al Juez prercndir de la concienzuda y directa apre.
ciacihn de las pruebas, que es ilara 81 un deber.
(1) As S bbntini en EU doctfsimo escrito iSotre In intewericirn en Zn cntuw
(2,. edic., Turn, 1881, !I, 25, p. 64, 64). dondo se citan las opinionoe oonfor.

mse do Brunncman, Do Luca, fichettino, Vanzio, Masaardo y otros, y una

sentencia conformo do la Corto de Brescia, 11 do Mayo do 1870 (non. Mil.,
XI, 675).
(2) V. rotro, n. 172,
(3) T~rtufari,De la poaraiin como Eftdo de dert~do(Turia, 1878,I, p. as@).
(4) Cestlroo Con-010, 'Ir. rlcl p088e880 (Turfn, 1901), eeoribe, sin deoir ror
qu6, que incluso cn matorin poscsoria dobo darso la prueba plena que hnas
adquirir al Suoz ln cortidunlbro legal.
(15) Op. cit., i
i
i
,
aonol, 11V8, fol. 141, n. 1 6 11.

LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

462
Una cosa es juzgar con pruebas convincenteu para decisiones
d e indole cuasiprovisional, otra juzgar cor~lau mismas pruebaa
con d( cidonea permanentes que afecta.1 profundarnen te a l fondo.
L a causa que al Juez puede parecer de poca irn portancia,'paede
tener material 6 moralmente muchfliima, y aun permaneciendo
siempre en el terreno del puro deber mtlral, es tsrnbiBn cierto que
a l eicriipulo del Juez en la aprsziaci6n de la prueba debe eer llevado al grado mhximo, cuando su eentencia sra iriapelable 6 cuando juzgue en sentencia de apelacin. En anlhos caaoe la falta de
recurro en el juicio debe aguzar su atencicin y su coriciencia.
361. El ttltitno C ~ A Oen el cual se @rielenre.4rierir solamente
.pruebas leviores, es el en que la materia que se ha de probar presente dijicultades especiales.
A c i ocurre, como sabemos ya, en los hechos negativos (1) y
.en los hechos i~ternos.Entre estos hechos, que ar~teeHe ektimaban
d e dificil demostracin, y por eso babtaban ~implesitidicios para
dejar convencido al Juez, se liallaha la demencia (2); pero actualmente creemos que se pueden legltimaineiite pretetuler pruebas
preci~aey seguras, e~pecialespor los prc~gresonat alados por la
freniairia, y por esta raz6n es por lo que nos parece que se debe
aprc bar la jurieprudencia, que suele requerir pruebas seguras de
la demencia (.r).
Todo hecho interno ajeno que consiste en la intencin, es de
prueba dificil!sima.
La intencin, en efecto, no ha de juzgarse por la manifestacidn
externa, pudiendo Bsta no correeponcier R aqiiBlla Aileinhs, cuando
corresponde, puede suceder que la perboua cuyo a,hinzus se quiere
probar, tenga interbs en ocultarlo.
Por esto Mascardo eecribIa (4):
c A a i n ~ u sdivecteprobari non potest quin solus Delis est scrutalor

(1) V. rotro, n. 140.

(2) V. Mascardo, 02. cif., 11, coricl. 824 B 827.
(3) V., por ojeniplo, para la capacidad de testar, las sentencias: Ap. Turin,
22 de Febrero de 1898; Cas. Turn, 8 de hviembre de 1892 (JuP.Y'LW., 1892,
p. 303,763);Cas. Turin, 1 . O de Abril de 1891 (Leg, i89L, U, .ASA);
Ap. Gtnova,
11 de Mayo de 1894, Duodo (Jtcri8tn,1394, col. 816). En el misiiio sentido conausrdan las dooisiones anteriores, que son numoroslrii~iris.El alat.2." de la
ley de 14 do Febrero de i9Oh rodea de eeyeoiales cautelas la pruebn de la
enajenacin mental para la admisin de, los ennjonados en los manioomios,
(4) Op. oit,, 1, conol, 94, f . 108,

CAP. IV-VALUACI~N

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

463

cordium: animoni pvobalio est quasi iwpossibilis irlcirco confugiendum est

~d conie~turas,pracsunytdones et sin~ilztitdinesetian irc his puae sunt
n~agniyraeiudicii~.
364. La hipte~ismhs frecuente se refiere preciaamente B ma.
teria de dolo, de fraude y de captaci6n de voluntad.
En eutos cailos la apreciacin de las pruebas necesita de elas.
ficidad mayor, y por ello, aparte de no admitir fticilmente la e i .
cnulticibii de uti ifrstrunlento priblico 6 de una escritu~apriuacla(I), es
neceeario por un lado dar libertad para admitir la prueba-y B esto
ha catit-fecho la ley-, y por otro, no.exigir Gpriori pruebas de una
eficacia iitsuperahle-y ti esto satibfdcen por completo la doctrina
y la jtiribprudeticia.
[)ice bien Caclini (2), y antlogamente se expresan Majerini (3)
y Brczzo (4):
a E s t ~ n ~ frente
os
A actos en los cuales las partes ocultaron maliciobanierite 1i propia intenci6n para daar los derechos de un tercero. Hii briaido deniahiado rigor pretender priiehae directas y positivali; aiites, las m 4 de
~ las veces, hubiera &idoirripo~iblejuntar
cierta 6 indubitada que en general debe prestar
el grado de ~~riieha
el actor on cualqiiier juicio, porque en el acto kimulado 6 fraudulento suelen lo* contrayentes emplear toda la agudeza y toda 1%
malicia pjira no dejar huella de eii deslea1tad.r
1)e ayui dcriva la casi necesidad de la prueba por presunciones
rjimples en ePta materia (5).
e~
se encuentran ti veces al prestar l a
365. J b p r ~ i c i f dificultades
prueha del dao CUYO resarcimiento ~e pide (5).
B t o Io ha reconocido el mittmo legihlador, autorizando al Juez &
(1) V. retro, n. 364.
(2) Foro it., 1889,1, col. 476. Uonf, Ap. Venecia, 1.' de Julio de 1898 (Temi
Velb., 1898, 630).
(3) op. cit.. p. 166.
(4) Op. cit., p. 180.
(5) V. vol. V (l."edic.), 208.
(6) Hablamos, naturalmente, de la prneba para determinar el importe da
los daos nacidos de culpa aquiliana, 6 de la prueba para la liq*iidacindo
daos nacidos de culpa contractual; puos, como exa ltamente decidi la Caeacin de Roma (2 de Abril de 190:3, Lu 17iuetizirs, 1903, 171), el acreedor que
pide una condena en general, de daos por incumpliniiento, 6 rctraflo en la
ejecucibn de la obligaoibn, no est obligado 6 ninguna prucba ~speeflony
corresponde a l deudor que quiere evitar la condona la prueba de que e t
acreedor no experimentb, en realidad, dao alguno.

46'4
L I R 1-DE: LOS MEDIOS DE' PRUEBA EN' GENERAL
deferir el juramer~toa una d e las partes $ara delernii~~ar
e11 la coladena la cantidad debida (art. 1374, C6d. civ.), y S deferirlo al aclolsobre el 2nor de la coso pedida, cuando es intposible probai.lo de obqo
naodo ( ~ r t1377, Cd. civ.).
Y Giorgi con el examen concienzudo de muchos hechos, ha
podido formular estos principios exactfsimos.
J,a prueba rnAs riguro~ase requiere cuandd el acreedor lamenta
dafios eierye)tft.sactuales, porque la prueba es casi biempre fticilisiriia para determillarlos. Si, por el contrario, se trata de pdrdidas
nlerc~settlepole~~ciules,
4.1rigor deberh disminuir, porque la prueba di"
recta se l i ~ c em& dificil, tratandose de hechos futuros. Si, en fin.
se trata e lucros perdidos, sean actuales, Eean potencialeci, la razn
y el biien sentido nos eneefian que nunca.son susceptibles de pruebas directoasy r i g i ~ r a ~ a(1).
a
Como ejeinpla de lucro cesante podemos aducir el de lo^ menores
lucros proferioi~ales,B cauea d e una difamacibn; pret-ender deellos una prueba minuciosa, seria absurdo (2).
E n cuanto 9, 1 o dafios
~
nzo~ales,~ i ocuparnos
n
de ver si son re?
sarcibles, y cuarido lo aon (3), es lo cierto, que la prrrticiilar dificultad de ahegurarlos y de liyuidarlos justifica que el Juez se contente con pruebas menos eficaces (4). Por eso el Tribunal de Ape.
lacibti de Ui~loniapudo estatuir que en materia de re~aicimiento
de dao^ morales, si el actor halla dificil dtlr ld prueba pc~rfecta
d e su ciiantla, puede el Magistrado apreciar como prueba perfecta
nnasinrple probubiliilad (5) y para el enlace que hay entre la aprecia.
cin de las pruebas y los fundamentos de lad sentenci:rs (6), la Ca(1) Oblig. (3." od.), 11, n. 96, p. 127, n. 129, y Y, n. 229, p.345.
(2) Ap. Catania, 9 de Septiembro 74, Gallo (Ley, XIV, p. 1078). Sobre la
lsuficiencia do las eimples presunOionbs papa la prtieba del liicro amante, V.
Ap. Pularmo, 6 de Diotembre d e 1839 (Oirc. jur., 1890, p. 64). El Tribunnl d e
Apolaci6n de Roma, 8 de Marzo do 1890, (Tem. Ro~n.,1890, p. l a g ) , dlco quo la
prueba del lucro cesante es suflciente cuando surja do una certeza velativa.
(3) V. 6 este propsito: Chironi, Ctblja extracontrachwil, 11, n. 411 6 415, p6.
ginas 213 6 224, y Gabba, on Foro itnl., 1896, , 695, y Minodzi, Sticilio 8242 danna
flan patriiriorbinle, Milfin, 1901.
(4) Conf. Minoidi, p. 206 y sig.; Venturi, en el Non. Pret., 1332, p. 193*
g Cns. Roina, 6 do Noviambre d e 18J7 (Legge, 1837, U,717); Cas. Tiirfri, 19 do
Bnero de 1898 (id., l893,I, 478).
(6) 8ent. 14 de, Mayo de 1890 (Rw. (Bol., 1890, p. 140). Conf. Benevo:%
&aparte a v i l ( 8 . . odio,), u. $17, p. BU.,
(6) V. rotro, n. 866.

CAP. I V - V A L U A C I ~ N DE LOS MEUIOS DE

465

PRUEBA

sacin de Turin e6tinia que para la condena del acusado A los daos morales, no es necesaria una e~pecificantotiuacin, sino que
basta indicar que la p u t e civil sufre daos morales (1).
365 bip. A lo3 cacios en que Fe admiten pruebas leviores por
ecr dvjcilioris probalio,zis, se aade el de In prueba de la exihtencia
de usos cfvicoq, que puede prestarfie incluso por fama pdblica, si
bien ya saberno8 (2) que la notoriedad de un hecho no significa su
veracidad. Sobre e;te punto, en viata de la dificultad de la prueba
escrita, la jiirisprudeiicia dominante esta acorde (3).
366. La ley que regula la apreciacibn de las pruebas es la regu.
ladora de la adini*ibili,lad de la misma (4). El principio se impone,
tanto por raznneR lhgicas, como por razones jurdicas evidentes, y es
aceptado por la doctrina y por la jurisprudencia (5).
La apreciacidn de una prueba es, en efecto, estrictamente conexa 6 inseparable de las normas de la ley que regula su admisibn;
de otro modo Fe correra el riesgo de despojar la prueba de toda eficacia jurdica y de chocar indirectamente con el principio de la no
retroactividad de las lejes.
367. E1 .Juez que aprecia las pruebas es el Juez de fondo: su
apreciacibn esl& su~traida6 la revioi6n.en castlcidn, 6 men0.s que
en la apreciacibn de as pruebas el Juez haya violado los ctiones
del cisterna de la prueba legal en cuanto son aceptados por la
ley. (a).

(1) 16 de Marzo de 1883, De Guidi (Ley, 1888,II, 169).

(2) V. rotro, n. 170, instze.
(3) Cas. Ruinz, 10 do J11lio de 1893(Foro itccl., 1893,I, 1391); 6 de Octub'ro
de 1899 (Leyge, 1839, 11,761); 13 de Enero de 1903 (Corte Supr. Bonw, 1960,
11,lO).
(4) V. retro, n. 33.
(6) Gabba, op. cit., p. 498, que oita la Casacin d 8 Florenoia, 7 d e J u l i o
do 1873; Paoli (Anc,., l37J, 1, p. 317), l a cual sentenoin es extraa a l terna.
Decide, poi. el contrario, nuestro caso l a sentoncia d e 2 de Mayo de 1873, Zanenolla, de la Cas. d e Turin, (Jur. Tur., 1872, p. 476), y lo deoide oigulendo
la opinin indloada on e l texto.
(a) Ya Iienios dialio en anteriores notas, que segdn o1 num. 7.' del a r tfoulo 1692 do l a ley de Enjuiclarnionto, puedo haber Iiigar a l roourso de ca
sacin, en nuestro orden do enjuioiar, ouando on la aprooiaoin da las prue.
bas se hubiere inourrldo on error do dereoho 6 do hecho.
En e l priinor oaso, para qua son admitido dio110 reourao, o8 preo1.0 que
se oite la disp.1sloi6n toga1 6 la dootrina do jurIsprudonola violafla con rno.
tJvo d e l a aprooincin heoha; y an e l segundo, n o basta s610 quo so haya pa-

30

166

LIB. 1-DE

LOS MEDIOS DE .PRUEBA EN GENERAL

Por esto es claro tambibn que los que recohocen en la inexaptitud un medio de casaoin, no admitan que mer-ezcatal concepto
la apreciacin, siquiera sea errnea de las pruebas.
368. Pero la errbnea apreciacin de las pruebas, dpodrh constituir el error de hecho que da lugar i la revocacin? La solucin negativa es aceptada por todos; una cosa es un error de hecho, y otra
un ewor de apreciacidn d de ilzterpretacidn sobre el hecho, que es ver
dadero error de criterio (l.).
Hay, pueg, no ya error de criterio, sino verdadero error de hecho,
que da lugar la revocacin, cuando el Juez no ha examinado bien
el documento probatorio (2), y h a leido lo que no hay 6 no ha
leido lo.que hay.
Por el contrario, hay un error de criterio, cuando el exanzen
perceptivo es exacto, pero es equivocado el examen infelectiuo.
368 bis. La apreciacin de las pruebas hecha por el Juez de
primera instancia, puede ser modificada por el Juez de apelacin.
Este es el Jiqt tinico de la apelacibn, segiin las legislaciones que
niegan la presentaci6n de nuevas pruebas en apelaci6n (3); e ~ t efl
e
el efecto posible del juicio de apelacin en los sistemas que admi.
ten las nuevas pruebas (4); esto serla un efecto prohibido a i el juicio de apelacibn tuviese slo por objeto permitir la presentacin de
nuevas pruebas.
decido error de hecho, sino que adema8 es indispensable que ste resulto
de documentosl6 actos aut6nticos que demuestren la equivocacidn evidente
del juzgador.-(N. del T.)
(1) Mattirolo, PYRE.,
IV.(6.5 edic.), n. 897. Conf. Pirozzi, La rivocaz. (190d),
n. 85, p. 82; Compagnone, Id. (2.' edic.), n. 42, p. 132 y sig.; La Rosa, op. cit.,
n. 129, p. 152; n. 130, p. 154; CeiBreo, op. cit., n. 80; Ricci, Pr. ch., 11, n. 670,
p. 499; 17,II, 75; Valpsrga (Jur, Tur., XII, 193);,10 de Agosto de 1875, Gassiano (J., p. 659); 221 de Diciembre de 1880; Bianchi (ib., X V I i i , 242); Cas. Turn, 27 de Marzo de 1867, Borsari (Aa., 1, l, 194); 11 de Abril de 1885, Floris
(Jur. Twr., 1885, p. 424); Ap. Luccn, 29 de Marzo de 1871, Guidi (h1871,11,
.,
p. 193); Ap. Roma, 14 de Mayo de 1886, Bruni (Ley, 1887,I, 299); Ap. Trani,
83 de Marzo de 1882 (Rev. Tran&XVLI, 172).
(2) Cas. Roma, 27 de Junio de 1878, AuritI (Foro ital., 1878,1, col. 901).
(3) V. retro, n. 204 y sig.
44) V. nota ant.

LIBRO SEGUNDO
DE LA C O N F E S I ~ NY DEL INTERROGATOBIO

Salbi, Pvueba de la confesi6n judicial en juicio distinto del en que se prestara (en
la Gazz. Ley., 1879, p. 137).
Beneventani OdoEredi, De positionibus (en el Tract. ill. Wrisc.. IV, 2).
Brunner, De conf. iudiciali (Basilea, 1645).
Buoquoy, Del AVEU y del juran~ento(Pars, 1857).
Castellari, Linterrogatorio, notas t Gluolr.
Corvino, Valor de las declaraciones de las partes en juicio (en la Qazx. Trib.. 1877,
ptgina 425).
Curtius, Degosition8us et interrugatioltibus (en e l Tract. iLl. iurlsc., T. IV, 10).
De Angelis, De confesionz'bus (Mevanis, 1679).
Da Arena Iacobi, De positionibus (en e l Xract. ill. iurisc., IV, 3).
De Bobio Uberti, De positionibus (en el Fract. 412. iurisc., IV, 7).
Do Giiida, De viribus confessionis iudz'cialis et extcuaiuducialis (Ntpolesi 1637).
De Louze, L'inter~.ogat.su* faits et articles (en Journal des jtcges d e p a b , 1902,
p. 118,149 y 179).
Dettori, De la confesi6n y del inte,*rogatorio(Sassari, 1877).
Diana, La conf. giud. nelprocesso civile (Turn, 1901)
Oiffard, La confeasio i n irive (Pars, 1900).
I~upffersohmid,Tract. de confessione (Tubinga, 1656).
Lafontaine, Aveux y uespuestas cuestiltantes de comnparecencia de las partes (en 111
Reuue Critigue de Legisli, 1858,11, p. 668464).
Lanfranci ab Ariadno, De confessionibt~s(en el Fract. ill. iutdsc., iv, 47).
Lautebaoh, De cotzj'essione (Tubinga, 1666).
Manoini, Tractatua de confessiofiibua (Roma 1611).
(Bett., XXXVIII, P. I V , col. 1).
Marenco, Del interroyato>~io

e).

(,*) En la p. 3, oato autor reouerda la literatura alemana m69 reoienbe uohre

al asunto.

j168

LIB. 11-BIBLIOGRAF~A

Mattei,Czceationes sobe la confesin judicial (en o1 Arcl~ii~io

giur., XV, p. 280.293)Mennesson, Del aveu ea el derecho f ~ ~ a n c(Roims,
~
1874).
Messina, ContrZbtcto alla dottriaa dellu coiajessio~ae(Sasari, 1902).
idiichalorii, Tractatzcs depositioiaibus (Goneva, 1710).
Norsa, Su1 conceUo d e l l ~confessione (en Archivio giur-idico, XLIX, p. 188).
Oriano, De coiflssiorribus tractatus (on e l Tmct. ill. iz~~iac.,
T. IV, 47).
Pantano, La corzfsin cn D8recJbo romano (en el Arch~viogiuridico, 11, p. 113-123)Susrez, De viribics co~flessiotiis(Pincia, 1690).
Talioo, L a coiVesi0s judicial de los tutores y ad~ninistradores(en e l Qiurista, 1892+
pbginn 149).
Tichelaai*, I*nterrogafionesin iure (en la Tlie~nia,1892, p. 437-466).
Thomas TIieron, Tract. e cojaf. ((Ctessa, 1663).
Valoavi, Indivisibilidad de la confeair8 judicial (en la Biv. hg., 1878, p. 643)-

LIBRO SEGUNDO
DE LA C O X F E S I ~ NY DEL INTERROGATORIO

SUMARIO
369. Divisin de la materia.

370. Significados religiosos de la palabra confesin.

371. Etimologa do la palabra coi4f'esibr~en sentido jurdico: conaeptqs

que

de ella so derivan.
372. Definiciones varias de la confesin.
578. Definicin que proponenios.
874. Diferencia entre confasin y contrato.
,376. Elomento contrctual d e la confesin: teora comn.
876. Teora que proponemos.
377. Diferencia entre confesin y ratilicaoin.
378. Diferencia entre confesin y acto d e reoonocimiento.
379. Si la confesin es prueba 6 piesuncin.
380. Teora de Mattirolo, quien A la vez la l l a m a prueba y p r e s u n c i r
orilica.
381. Teora de Giorgi qne la niega e l carcter de prueba: crtica.
-882. Teora del dereoho comn que niega 6 la conlusin carlcter d e prueba,
considerlndola como una relevatio ab otze1.e probnitdi: refutacin.
383. Relaciones entre la confesin y 103 d i m i s inodios de prueba: referenola.

384. Elemento3 do la confesin sogn Tancrodi y Mascardi.

386. Criterios para analizar los elomontos de l a confesin.

386. E l objeto do la confosibn n o es el dereclio.

387. (Jritcrio. para distinguir el dorccho do1 liocho oomo objeto d e l a con-

fesin.
588. IIochos quo pueden aer objeto idnoo do confesin: referencia 6
principios dosonvueltos on la parte general.
389. TnmbiBn los hechos permanentes son objeto idneo de confesin.

470

L A CONFESI~B Y DEL INTERROGATORIO

LIB. 11-DE

390. Los hechos deben ser controeeel.fidos:influencia de esta regla, propia d e

toda prueba, sobre la ignorancia de la confesin.
391. Los hechos deben ser contran'os. los intereses del pue confiesa, no t los de
un tercero y favorables a2 adversario.
392. Cuando la noticia de un hecho puede ser objeto idneo de confesin.
393.~Prohibicioneslegales de la prueba por confesin, habida cuenta de su
objeto.
394. Los hechos confesados deben proporcionar prueba plena.
b) Formo ,Se Ir< cor~feaids.

895. La confesin debe resultar de una dectaraciit vohcntnrz'a,hechaanimus

conJitendi.
396. Casos en que falta e1 anintus confilendi.
397. Si la declaracin debe expresar la causa de la obligacin que por la
[confesin se prueba.
398. Si la declaracin debe ser aceptada: referenoia.
399, La confesin debe 4acerse por la parte: casos dudosos, referenoia.
400. La confesin debe emanar de persona capaz,
401. Razones de este preceptc: varias opiniones.
402. Teora que aceptamos.

8.-%'UNDAMENTO
DE L A CONFESI~N

.403. Razn jurdica, psicolGgica y 16gici del valor de la confesin.

369. El intimo vinculo que existe entre la confesidn en general y el interrogatorio, exige que ambas instituciones se traten ~ i multdneamente, 8, diferencia de lo que hasta ahora han venido ha-qiendo los escritores. PBro la simultaneidad no excluye la. divieibn sistemtitica posterior que corresponda 8, l a lgica juridic; propia de la institucin. Distribuiremds, pues, la materia en cuatrs.
secciones, 9, ~aber:
Seccidn primera,--De ia con fesibn en general.
Seccidn segunda.-De la confesin judicial,
Seccidn tercera.-De la confesi6n extrajudicial.
Seccidn cuarta.-Caracteres de la confesin.

370. En materia8 rdigiocw, 19 palabra aonffiidr~ya eignifica e1

Aeoho ti@ p~osarun .oulto di&~rm~mclEo~
Fa, sergtin 01 &wliciismo,

LIB. 11-DE L A CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

472
caracteristicos de la confesibn, sino tambien conceptos generales
que no podemos olvidar.
La palabra f a r i (de la cual viene co)ifessio), ~e deriva, como l a
palabra futeri, de la raiz bha, que cignifica brillar (de donde (q3~
paveps) (1). De aqu que la palabra c o ~ l f e a i ose empleara en el
sentido de afirmaci6n, tectimonio 6 reconocimiento. A d Palieio
(11, 42 y So) uice: O ~ I L ? L ~co~tfesbio~tetz,
UIII
por consenti riiiento general, DraLta(ia ad confessionenz paraia est ititperii: la Dalmacia, subyugada, reconocib el Imperio .romano; y Julio Cdar ( D e bello gn.
Ilico, 1 , 84): (011jfe1.i
se viciuwt. Tambin &eusa en el ent ti do de verdad '(Cicerdii, Pliil., VI, 6: ut co~ljileorvobis: para deciros l a verdad) ieualmento conio sin6nimo de prueba (Plinio, Historia ?latural, XXII, 40): haliere indubitufas col1fessiones (Historia ~zatural,IX,
6): cot~fessiode sonmo yisciuwz (Episi., 111, 15;: piucre se coyfitetiir
(Palladio, De .Apibus, VLI, 7 ) : tot rdges esse coujtewtur (Gellio,
VI1 , 3). E n col,fessionsnt fitciulzt,
372. Viiiirndo ahora & las definiciones de la infititucibn, Messitia (2), dei.pus de decir que coufekibn es aquella prueba oral en
que el teatimoni0 piocede de boca de las partes, la define con mayor clariciad del siguiente modo: IJa declaracibn oral por la cual
una de 1~fiparies, capaz e n derecho, depone te~tirr~onio
contra s i
d e la verdad de U D hecho jurfdico que l a otra alega como fundamento de la demanda b l a excepci6n.
Eti indudable que esta definici6n recoge muchos buenos ele.
mentos. I'ero no la faltan conceptos inexactos. Prekcindiendo del
hecho de llamar prueba & la confesi611, a~erci6ndiscutible sobre la
que hemos de volver, lo cierto es que l a cohfehi6n puede no ser
oral y de ello veremos no pocos ejerriplos. No es acibo confe~ibnla
contenidit en comparecencia firmada por tina parte, 6 la que cn
ciertos caros puede reeultar de una carta? Zi~troduair,ndemhs, c n
la confesi611 el concepto de testimonia, aun sel~etidopor muchos
auto re^, l)arBcenos, si no u n error, una exactitud, porque debe evi
tarr-e todo niotivo d e equivoco entre confehi6n y prueba tebtimonial, especialmente por l a dirJersa eficacia probatoria d e ambos
hechos.
Por iiltimo, hablar de accin y de excepci6n es aceptable en

(1) Meyor, Leeeico, p. 20 (Turfn, 1818).

(2) O&. cit., n. 198, D. 246; n. 210, u. 257.

SKC. ;-DE

L A C O ~ F E E I ~ EN
N GENERAL

una detiiiicicin de lu coufesion judicial, pero no

(.ii generd (a).

473

en la de la confe

.sibu

(a) Ea nuestro sistema procesal reviste tambin dos caracteres distintos

:a confosibri, pudiando ser considerada como mero reconociniionto d e algiino 6 do todo3 103 hechos alegados coino trminos d e la litis, es dscir, como
base y fun lamanto de la ncci6n y do la excepcibn, 6 como un medio de
prueba en juicio.
A1 priineio de dichos conceptos se refiare e l art. 549 de la ley do Enjuiaianiionto civil, al ordenar que en los escritos de replica y dplica, 6 on los
d e dciiia:iila y contestacin, cuando no liubioro replica, y en el de aiupliaai6n oii su ca-o, cada parte confesar6 6 negar Ilanamsiite los Iiochos que le
perjiiiliquen de los articulados por la contraria. El efecto y la inmediata
cons~cue~icia
de esa confesi6n es tener por reconocido y cierlo o1 Iiecho confesado, oscluyiidole de la prueba y de la obligacibn impuesta por la ley d
las parte+, 110 probar sus respectivas alegaciones. S o coiistituye, pues, esa
confesibn una prueba, coiuo algunos autores entienden, E ~ que
O 6 virtud d e
ella se ticne el hecho por verdad incontrovertible en el juicio, y por elemento indubitado 6 indiscutible para la sontencia. As es quo ya no requiere
osa coiiEusin iioclia en los escritos la ratificacibii presencia del colitigande, exigida por la ley
tt. 13 de la Partida ,'.S para atribuirle e l valor y
la f u o r ~ de
a la C O P I O S C ~ I ~ NO
C ~ U siendo
.
un iiiedio probatocio 6 una prueba e n
juicio, sino el roconociiniento de una verdad acoptada, no es nooosaria la
intervencin contrnria, precisa en toda prueba judicial.
Esta ruforrna transceiidentnl, introducida por la nueva l ~ procesal,
y
sin
precedeiikes eii la do 1355 ni en las antoriores, Iia venido 6 siinplificar o1 d e bate, liiiiitan.10 la prueba d los hechos no confesatlos llanamente, segn e l
urt. 522, y ii d a r facilidades al fallo.
En o1 soguiido de los conceptos, es decir, considerada como medio d e
prueba la coiifosi6n en j iiclo, es la doclaraci6n prestnda ante JUO
compe.
tonte y bajo juramento por una parto acerca de los heclios. 1itigio.jos 6 aleg a d o ~por la contraria, 6 como deca la ley l." del ttulo y Partida citados,
es V C N ~ I ~ L de
~ S otuv1/*11ziel~to
~U
~ z h fuce
e
la z~nnparte d u otra e i jugzid;
~
dofiiiicibn que
corre~pondaexacta y preoisainente 6 la nocin indicada. Pero si bien de olla
se dodrica qriu el carctor dfstintivo de este modio probatorio os 01 de una
doclaraciGii proatada ante o1 JUOL
que conoce do1 litigio, no q ~ l i c r eesto (loc i r quo la confedin haya de sor siempre oral; pues por el contrnisiO, la ley
a u t o r i ~ non algn caso que lns manifestaciones do l a r a r t e confosante so Iia.
,nan por oscrito.
En ofocto, o1 are. Gil5 do la loy do Enjuiciamiento civil dispono, en confirmacin do lo dicho, que on 103 ploitos en qiio soa parte o1 E s ~ a d o6 alguna
'corporacin do1 mismo no se pedirn posiciones a l Ministerio lscal (hoy al
lbogadu dol Estado) 6 5 rliiion roprosento t dlciia parto, y on sil lugar la
contraria piopond~por oscrilo las progcintal clua qiilora liaoor, Ins ~ufil08
3erbn conro3tadas por va do infornio por los on~ploa~los
ile la Adriilnistracin 6 q ~iungsconciornati los Iiechoe. En su virtiiil, tampoco reelilta propia,
.con arrcglo 5 nuestro dorecho procesal, la definicin dada por Moeaina.(N. del 2:)

47 4

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

Con mucha sencillez, pero no sin exactitud, Pantano dice (1)

que la confesin consiste en el reconocimiento de la verdad de un
hecho perjcdicial; definicidn exactisima en todos sus elementos,
pero que olvida otro (el de la capacidad del confesante), demasiado
importante para que pueda ser olvidado en una definicidn.
Bonnier ('L), Mattirolo (3), y Aubry y Rau (4), llaman confesihn
al testimonio queiuna de las partes hace contra si misma, 6 sea elt
reconocimiento que uno ,de los litigante8 hace de la verdad de u n
liecho susceptible de producir & su cargo .consecuencias juridicas (6).
Pero 8, esta misma definicidn, 6ptima en el fondo, no falta alguna inexactitud que ya encontramos en otras.
Una definicibn andloga, con un nuevo elemento de no eecasa
importancia, relativo & la extensidn de la confesidn, es la de Gioigi (e), que dice consistir en la manifestacidn que hace tina parte
d e algo capaz de reconocer en todo 6 en parte un derecho ajeno.
Otro elemento nuevo que no debe ser olvidado lleva el concepto de la confebin la definicin de Duranton (7), segfin la cual es l a
declaracin mediante la que el deudor (y con esto queda dicha
l a preexistencia del hecho confesado) reconoce la obligacibn objeto del contrato 6 algn hecho que . ella se reJiera (8).
Bortiari (9) introduce en el concepto de laconfeein un elemento
intencional que debe teuerse en cuenta; segifin este autor, la confesi611es el reconocimiento de la verdad de un hecho con elproybsito.
jurldico de dar la razdn al adversario, por lo menos en un 'punto.
concreto, determinando d su favor y en dao propio el estado de
(1) Ob*
p. 113(2)
Ob. cit., n. 3-17, p. 309.
(3) Tratl., IK (4." edic.), n. 673, p. 669.
(4) VI, p. 363.
t
(6) Id6nticas son Ias definiciones de Dettori, 06. cit., p. 9, y Dalloz, R@,.
palabra Obligat., n. 5055.
(6) Delle obligazioni, 6.' edic., n. 388, p6g. 473.
(7) Oorso di dir. civ. (Npoles, 1849), VTI, p, 362, n. 534, seguido por
Bucquey, ob. cit., p. 8, y Carabelli, Laprdctica del COd. civ. (Miln, 1866, p. 363).
(8) No tienen en cuenta esta podble parcialidad de la confesidn las defi.
nlciones de Gianturco (Irbet. di dip.. ch., ~ 6 ~ o l e1888,
s , p6r. 78, p. 10G); segn,
el cual la confesin consiste en el reconocimiento formal del hecho jurfdico
c n que ae funda la accin 6 la excepoi6r1, y de P. da1 Giudice (.EnJcZ. giuridicrr,
BbilBn, 1880; p6r. 181, p. W6), quien, dguiendo las huellas de Bar, llama confa&& al recoaocimiento que una de las partes hace d 01 derecho de la otra.
(9) C6d ok. comm., KiI, p. S,', art. $866 p. 9a8, aol. 1.'

SEC. 1-DE

L A CONFESI~N E N GENERAL

47b.

derecho. E1 mismo Borcari entiende que es perfects la definici6~

de Zachariae, siempre que en ella se dB entrada al concepto de la
ca l~acidaddel confesante.
Zachariae define la confebidn diciendo que es: la declaracin
por la cual u r a persona reconoce por verdadero, y como debienda
reputar~everificado con respecto 9. si uu hecho de tal nattiraleza
que pueda producir conseciiencias juridicas contra ella.
La definicin de Ricci (:) (confebii~es la declaracion que tiene
por objeto la exit;tencia de un hecho juridico, emanada de la parte
obligada) nos parece incomplet.a, pero no errnea. Otro tanto noB
permitimos decir de la definicin de Pescatore ('L), eegilin el q u e
es la declaracin hecha por uno de los litigante8 contra su propicl
interBs.
En cambio, nos parece, no 6610 incompleta, sino ademds inexacta, por falta de elementos caracteristicos, la definicin de Laurent que dice ee la declaracin que hace una parte de un hecho.
controvertido. Faltan en ella, por no decir m&, la idea del perjuicio que ocasiona al confebante, la del ariitnus confitendi, y l a de la
capacidad, ideas que, coino veremos, Laurent mismo considera
elementos de la confesih. Su definicibn procede de la que dio
Pothier de la confe~injudicial: de aqui la inexactitud de su definicin, porque Pothier da por aupueeto el concepto de la confe.
sin general (8).
Apuntemos, antes de cerrar esta resea critica, la definicin d e
Genntlri (4), el cual, para teuer en cuenta la diferencia entre l a
confesidn espontanea (que 81 llama ultrdnea) y la provocada, dice
que la confesi6n cs la relacin (si l a confesi6n es espontdnea) 6 la
confirmaci6n (si es provocada), que alguno hace de un hecho contrario d su propio interks.
b73. Despu8s de esta enumeracin, en la que 8610 hemos buscado tener en cuenta aqiiellas definiciones que poseen elementos
caracteristicos que merecen ser estudiadas, nosotros sostenemos
que la confesi6n ee la declaracidn, judicial 6 extrajudicial (espontanea 6 provocada por interrogatorio de la parte contraria 6 por e l

(1) Dir. civ., VI, n. 451, p. 661, 662, y Pvove, n. 233, p. 411.

(2) Log, del div., p. 79 8 81.

(S) Traft. delle olllig., p8r. 12, cap. 1,p. 71.
(4) Conforme Aubry y Rau, V I , par. 761, p. 338, n. 1; Mennesson, o. d.,
p6gina 103.

476

LIB.11-DE

LA C O N F E S I ~ NY DEL INTERROGATORIO

Juez directamente) (1)mediante l a cual tina parte, capaz de obligarEe y con B n i m ~ ~ d e ~ ~ r o ~ o r cBi la
o notra
a r una prueba en perjni
cio propio, reconoce total 6 parcialmente la verdad de una obligacibn 6 de un hecho que se refiere & ella y es suclceptible de efectos
jurfdicos (2) (a).
374. Dada esta definicibn, nos limitaremos, por ahora, & poner
en, claro las diferencias entre l a confesion y otros actos juridicos,
para deducir luego los elementos constitutivos de aquella y cono.
cer RUS varias especies.
Existen hechos jurdicos que & primera vista pueden confundirse con lacocfesin, y de los cuales debe distitiguirde. Eatos son:
1.O
El contrnfo. Esto es, te1 acuerdo de dos 6 mhs personas para
constituir, regnlar 6 disolver entre si un vinculo juridicoa.
Clara es la diferencia entre el contrato, que constituye un
vinculo juridico, y la confesin. A 1uBl crea un vinculo juridico,
(1) En Francia y en Inglaterra se llama avetc, rtvow, la confesin provocada, y C O ~ L ~ ~ ~ Yla
. Y que
~ I ~es esponttinea. V. Saidou, flgitonil~~,
fr. palabra aveu
y Bontham, o. cit., 1,396. Pero la confesin inglesa se refiere lo penal; en
lo civil, se Ilaina adulissioit.
(2) En esta definicin no entra el.concepto de la confesin tcita, en rnx6n 6 que sta no es confasin propiamente diclia; esto es, una prueba, sino
una presiincin iuris tantuin, como en su lugar vereinos.
Bolafio (COJJLII~.
al CdrE. cotn., art. 44 53 p. GOL), censura nuestra definicin,
prrponiendo esta otra: aadmisin de un lieclio discutido qiie puede traer
consecuoncas jurdicas 5 quien lo liacem.
En otro lugar (Temi Ven., 1896, p. 61), hemos defondido nuestra delnicin; no os oportuno repetir aqu crtica ni defensa, porque nada aadira B
lo que queda diclio. Recordaremos, con complacen~ia,que nu?stra deflni.
cin fui5 acogida por la Corte de Gnova (12 do Octubre de 1900, Temi Qm.,
1900, 680).
( u ) En nhostro procedimiento tambin ptiede sor espontanea 6 provocada
l a confesiii. La griiuera tiene lugar en los escritos a l cuniplir la obligacin
iinpricsta por el art. 549, de confesar 6 negar llaiianioiite cada parte los hechos alegados por la contraria que le parjudiqiien.
La provocada puede tambin serio por iiilerrogatoi~iodel colitigante 6
oolitigantos y directamonto por el Juoz; polo slo o11 un caso puedo tener
lugar es.0 ltinio, que e3 cuando para itiojvr proveer acordaro, con arrcglo
a l niIni. 2 . O del art. 340 de la ley do Enjiiiciamisiito civil, exigir confesin
judicial 6 ciialquiora do las litigantos sobro Iicicl~osqiiw estitilen de infiuenoia en la c~icstixiobjoto del litigio, y no rovulten probados. Adcms, acordada la oo:itosin virtud de interrogatorio del colitiganlre, el Juex puede
bainbin pedir al confesante, en vista de las conteetaoioneai que diere, lae
explicaciones que estime conduoenfos para lo averiguaoin de la verdad de
los hrchos.-(N. &t T.)

dsta reconoce su existencia. El contrato es un estado de hecho: la.

confesin la prueba de un estado de hecho.
No e8 nuevo este concepto (1); pero los autores que han procurado expresarle, no lo han conoeguido exactamente.
Roroari (2) dice muy bien que con el contrato no se rige en
modo alguno obre el pasado, sino que, por el contrario, Ee inaugura un porvenir de obiigacione+;mientras que l a confesi6n es un
reconociiriicnto, toda vez que el hecho obligatorio preexistfa y por
que con 81 la ohligacidn se aprueba pero no se constituye. Otro
tanto, obre poco m86 6 menos, dice Toullier (3); pero lo que no
advierten estos es la diferencia que existe entre los contrato8 que
regulan 6 disuelven un vinculo juridico y l a confesibn. Como 6sta
no crea vnculos juridico~,por eso dichos contratos se diferencian
de ella.
Esta diFerencia estriba en que la confesin reconoce un hecho
jurfiiico aun modificado que sea por ello, pero no crea la modificacin del hecho.
Por iiiltimo, un contrato que disuelve un vinculo juridico no ea
nunca objeto de conferi6n por parte del deudor, porque la confe.
sin debe probar precifiamente la existencia de un vnculo del que
confiesa, no la inexistencia. 131 que confiesa la disolucin de un
vinculo juridico, nQ siendo el acreedor, crea en su favor una liberacib: no confiesa, por consiguiente, sino que hace una declara.
cin que no es confebibn.
7 6 . Y ein embargo, no faltan e~critores(alguno sin advertirlo), que han dado de la confesin un concepto que destruye la diferencia entra ella y el contrato.
El primero en incurrir en e ~ t eqnivocacibn
a
fue Gossin, de quien
Pascatore tom6 probablemente 3u teoria sobre el elemento conven(1) Un reciente estudio de Broclier (Le contivat.fowne2, en Revtte gba. clu
d d f , 1P01, p. 27 y Aig.), anula on todo caso la distinoin entre voluntad
creadora de la obligacibn y voluntad confesara de lamisma. En su opinin:

*llobligation ne driverait pas d6unaccord de volonts, mais dlun fait du d6biteur, dlune lsion, laquelle provoque par l'autori~ation du lgislataur,
une mainmiso du arancier sur le dbiteur; laprwnease dereclrrnirr?ie co~istitue.
nritpaa l'ubliyatio?t, ?iiuiadrclarernit son existe~tce*.Confesamos quo la teora no
nos parece clara ni exacta, Iiaata el punto on que hemos podido comprena
derla.
(2) Ot. y Zrcg. cii", p. 929, sobre el art. 1865.
( ) IL dil; civ.fv., V. n. 260, p. 604, Venecia, 133, V. tamblbn: Larombire,
sobre el art. 1354, n, 8,

478

LIB 11-DE

L A CQNFESION Y DEL IUTERROGATORIO

cional y lgico de la confenibn, y otros la idea de que el valor de ln

confesin depende de la capacidad de disponer.
El a'rt. 1356 define la confesibn diciendo que es una declara oin, sin aadir elemento alguno que explique el objeto de ella.
Gossin, olvidando que el legialador calla un elemento en su
definicin, elemeilto inseparable del concepto mismo de la confe
sin, pues Bsta presupone una obligacibn preexistente, cre una
teorfa original, pero inexacta.
S e g h este qecritor (1), la confesin puede emanar del actor b
del demandado, y tener por objeto, ya el reconocimiento directo 6
indirecto, completo 6 incompleto, de las cosas sobre que la deman.
da versa, ya hechos liberatorios, ya, en fin, puede constituir nuevos
compromisos que la aoepfacidn de adversario hace plenamente obligatorios con respecto al que con SI contrata. Para explicar su teoria, propone varios ejemplos.
A, detentador de un inmueble gravado con hipoteca, es citado
de ejecucibn; pero en el juicio declara que estd dispuesto 9, pagar
los crBditos inscritos y su oferta se acepta. B, citado por lesin
enorme en caso de compraventa, se deClara dispuesto d reembolsar
al actor. C, que'se creia heredero ifinico de fulano, recoge toda su
herencia, y demandado por un coheredero, le ofrece para aplacarle
una renta vitalicia; el coheredero acepta y renuncia, D, 9, quien se
niega el derecho de usufructo, le renuncia si el actor le arrieiuda la
finca, y se acepta su proposicin. He aqui, dice Gossin, casos de
confesiones judiciales..
Pero, como hemo~ldicho, su ingeniosa teorfa estd fundada sobre
la letra de la ley, olvidando que si Bsta no dice que la confesin se
limita 9i, reconocer un derecho sin crearle, es porque la palabra
misma lo implica en rsu significado etimolgico y iisual.
Podrhn existir coptratos judiciales autentificados por el Juez,
aunque es dudoso qw el Juez deba autorizarlos haciendo lo que la
Iey no le comete; pero estos contratos no ser&nconfesiones, it me.
nos de alterar el sentido de la palabra.
AnAlnga d esta teoria es la de Peacatore, segiin el cuttl la confesin resulta de un elemento lbgico (que noeotros llamamos psicolgico), que consiste en e1 grave motivo de verdad que supone
admitir hechos contra los propios intereses, y en otro elemento
convencional. Este elemento convencional consiete, segiln Pesc~.

(1)

In lirey, Remsil gb&rrsl, XXXIXI, ,818, Ir, p. 188 6 146,

%ore, en que el demandado, al confesar, renuncia 9, todas las excepciones que pudieran competirle, de donde resulta una verdad con
vencional que, si es preciso, debe prevalecer sobre la .verdad real
contraria (1).
Tambin Pescatore admite, pues, en sustancia, que la confe
si6n con~tituysun contrato; pero mBs previsor que Gossin, limic6
.el contrato al asunto del litigio, sin extenderla hechos extraofi.
'Igcial principio acogieron otros escritores y entre ellos citaremos
por todos ti Mattirolo (2).
Ante todq, procede de un doble error histrico, de una mala in%erpretaci6n del derecho romano y del c o m h .
El derecho romano atribua un valor convencional, no la con.
fessio in izldicio, que es la moderna confesibn y que tambin en
.aquel derecho era una verdadera prueba, sino A la confessio in iure,
que es cosa muy distinta. Esta destrufa el juicio; el confessus quo.dan~ntodosua sententia dantnafur, porque la confesin se coneideral~a
.acto.antilogo & Una estipulacin extrajudicial que obliga por RL
]misma, en lugar de pronunciamiento judicial (3).
Los antiguos doctores, buscando el fundamento de las confe,sienes emitidas en consecuencia 9, las interrogationes ante litem condestalunt, afirman claramente que obligaban a l confitente acsi con+iraxisset(4). Pero los mismos doctores exponen el valor de las con7
fesiones emicidas consecuencia de las interrogationes post Ee'tem
<ontestafant, en la convictio del con$tens. Ahora bien: como el inte.
lrrogatorio moderno procede de las interrogationes post Zitem confeatafant, es un error histrico fundar la confeein judicial sobre ua
concepto convencional, absoluta y declaradamente extrao, Iiis
interrogaciones post lilem contestatan.
En segundo lugar, el concepto de la confesin~convencibri,
puede tenei: alguna razn anal6gica para los escritores franceses.
El procedimiento francs, en efecto, conoce, con el nombre de
jugement convenu 6 d'expedient, verdaderas e3tipulaciones judiciales (5). Pero nada de esto consiente l a ley italiana.
(1) LRlog. dedir., p. 111, texto y nota, 117- 118.
(2) 0 b . cif., U, 6." edic., n. 716.
(3) Diana, ob. cit., p. 32.33; Norsa, ob. y !ug. cit., p. 186.
(4) V. Castellari, ob, y lug. cit., p. 71. '
(6) Qarsoiinet, V (l.*edlc.), n. 1282, p, 983, y Celere, Lea jugementu cl'esps-

diant (Pars, 1901). As

se comprende cmo algunos escritores franceses ad-

480

LIB. 11-DE

LA C O ~ F E S I ~ N
S DEL INTERROGATORIO

En tercer lugar, l a teoria que combatimos carece de b a ~ 16gicza

e
e n n u e ~ t r oderecho.
La llamada confesibn falsa ser&un contrato judicial ~ i m u l a d o
por culqiiier cansa, no una conFesi6n. E n la prtictica, 1:i suma
dificultaci para.discernir lo verdadero de lo f~lfio,justific:i la teorla de Pr~catore;pero como en teora no ee puede alterar el nlctince
de las in-titucioiieu juriliicas por temor A engafio, se hace itiiposible aceptar ninguna de las consecuencias que Ee ~ueleiidrdiicir de
la pre~enciado un elemento intencional en la confesibn; elemento
que e610 se jiibtifica en las confesionee falsas, 6 lo que es lo mismo,
cuando la confeeibn n o e x i ~ t e .
J u ~ t i f i c anuefitrlt opinibn lo que diremos: 1.O, ~ o h r ela naturaleza de la confesin, que entendemos es la de una prueba, no un
coiitrato 6 presiincion; 2.O, sobre el valor probatorio de la cowfesibn; 3.O; cobre la capacidad necesaria para confesar; 4.O, sobre la
necesidad de la aceptacibn de la confesibn.
La cuestibn cobre la diferencia entre contrato y ccnfe.-ibn @e
hace mhs w t i l t;i se atiende, no al contrato mismo, sino al documento e-crito en qne se hace constar 6ste.
Si de un dociimento escrito resulta una obligacibn, tendremoe
una corife~i6n,& menoe que el documento no sea el que cree la
obligacibn. Pero ~i
de un documento escrito rtisulta un coiitrato,
dd6nde estar8 In diferencia con l a confesibn? En este ciim puedo
decirae qiie la diferencia no es real, como la que existe entre cono
trato y confesibn, ~ i n formal.
A y B convienen en celebrar un conti'nto de compraventa.
-Una vez que han cambjado su consentimiet~toy convenitlo en lar
coba y el precio, r 1contrato existe 16gicamente. Entonces le redactan por e~crito:las obligaciones que asuma cacla uno, GI-erAiicontrato 6 confeeibn? Cuesti6n tan sutil y o d a resuelta bi be advierta
que ciertainente el documento escrito confirma obligacioiies ,pro.
exicteiites, pero diferenciandose de la confesi6i1, no Ilorcliie Ir1 confesibn et;crita se rija por reglas e~pecialsn(l), sino yohiiiu iti jzw
n o existe ilingiina diferencia entre la voliinttld y hu exi teiiciu la
prueba de eu exiatencitl legal. 1% aqu por yub hemoa ctiticado la
niiton las teorn~contrnct.lnlos de ld oonfosibn, predileotns do los aljmnnePi*
V. Saloille~,Th. du b'oblig., p. 233 y sig.; Colin, en Beuue fv. de tlr. civ., 2 ,
974.276.
(1) AsE piensa Mesdna, ob. dt., n. 212, p, 268.

opinin de Rlessina cuando llama ti la confesibn prueba oral, confundiendo la prueba de una obligacibn con su naturaleza (1).
Adviertase que la confesibn, en su forma, debe contener la copfirmacin de un hecho jurdico; pero si alguno dijese no ser verdadoro un hecho que realmente no lo es, aun cuando se trate de un
hecho, no se producen los mismos efectos de la confesin, faltan.
do la irrevocabilidad especialmente ('2).
Al hablar de los efectos de la confesin judicial, veremos que
hace prueba plena contra los acreedores del confesante (3), pero el
peligro de que perjudique los intereses de los acreedores obliga al Juez 4 acoger con reservas un'%confesibn de deuda leeiva de
los intereses de terceros, y Cc escrutar bien l a intencibn de aquel
para llegar & conocer los motivos que le impulsaran B confesar; y ai
de las circunstancias resulta que la confesibn esconde intencibn en
perjuicio de los acreedores, deberh reputarla por no hecha (4).
Toullier observa otra diferencia entre el contrato y la confesin: el contrato, dice, es siempre libre eu su ghnero; la confesin,
en cambio, siempre tiene carhcter coactivo, impuesto por 1:1 con.
ciencia moral que obliga & decir la verdad.
La distincibn es exacta si eii vez de conciencia moral, que implica un estado ~ubjetivoque puede faltar, se dice regla moral, y
si se advierte que tambihn el contrato se impone por necesidades
internas y externas que fatalmente impelen & celebrarle (6).
877. 2.0 La ratijicacidn. Del concepto que de la ratificacibn da
el Cdigo en el art. 1309, se deduce fhcilmente ~ i udiferencia con
(1) Pescatoro, Log. &Z dir., p. 82, advirtiG que las escrituras privadas y
los documentos instrumentos pblicos son otros tantos testimonios d0
cada una de las partes en su favor, pero nada afirm sobro diferencia entre
estos testimonios y la confesiGn. Tambin Duranton, ob. cit., n. 636, p. 362,
dice que la declaracin en que se oontiene una obligacin resultante de dosumento pblico, escritura privada, libro de comercio 6 carta dom6sticaJ es
una confeaion en senficlo lato, pero no aquella do que se ocupa. Como Re ve,
Drirantori no d a siquiera iin criterio diferencial.
( 2 ) V . n, 692.
(3) 'V. n. 462.
(4) Ap. Casalia, 6 de Junio de 1881 (Qiurispr. Cadai., 1, 278).
(5) Parcenos intil 6 inexacta la difarenola que eetableoe Gennari entre
la confesin, por una parte, y la promesa y renuncia de otra, porqile staicorresponden a l derecho material, y aqulla a l formal (ob. d.,
p6r. 18, p6gina 72). La diferencia es indtil por ser demasiado exterior; inexacta, por.
que, a l penetrar en el espritu del derepho, se v e oada vez mejor 011th poou
austnneial es la diferencia entre derecho y aooidn.
81

la confeein. La ratificacin es la correccin de una obligacin viciada por alguna cauea, contra la cual la ley admite la accin de
nu1id:id: no es la con6rmaci6n de una obligacin vblida (1). Frecuentemente se ratifican muchas declaraciones, pero se diferenciarbn siempre de la confesin. La diferencia, en efecto, cesar,, cuando el confe~antereconozca su obligacin y renuncie 9, revocar la
confe~in;pero lgicamente la distincibn permanece subsistente.
Y Fe equivocan, beguramente, Laurent (3)y,&lessina( S ) , cuando hablando de confeeibn confirmativa de una obligacin nuIa,
confunde la ratificacin con la confesin.
3'7s. Por iiltimo: la cotifesih se distingue del acto de reconocintienio, pues aunque una y otro prueban una obligacin, la confesin crea una prueba que ni antes n i fuera de ella existfa, y el acto
de reconocimiento renueva una prueba preexistente de la obliga.
cin (tirt~i.1340, 1563 y 2136, C6d. civ.).
Egtn diferencia no ee ha ocultado & algunos escritores.
Pothier (4) dijo ya que no era confesin la declaracin de una
obligacin, hecha 9. titulo de reconocimiento; g Giorgi (5) define
muy atinadamente el acto de reconocimiento, diciendo que es
aquel que coi1tiene el r~conocimiento,voluntario ii obligado, de un
tilulo prit~u~rrliat,
Al hablar de la revocacin de la chnfesin por error de derecho,
demostraremos el valor practico de la teoria que distingue la con.
fer;ibn del acto de reconoc.imiento: valor practico que reconoce la
Corte de Trani (o), cuando declara que la confesin judicial no
puede inrocnrse como el equivalente perfecto de una obligacin escrita & que faltan rerluikitos esenciales.
379. La confrhibn, eP prueba b presuncidn?
El Cdio civil francbs (art. 1350, n. 4), el de Parma (art. 2314);
el estense (art. 2802), el $ardo (1463), y el de la8 dos Siciliae (ari
ticulo 13Ok), colocan la confefiibn entre las prenunciones legales,
Pero el mismo Cdigo francs, al llegar b enumerar los medias
de prueba, en el art. 131G, nombra, entre ellos, la confesin (a).
(1) V. Barassi: La: tcorth della ratiJica, n. 188 y si@;.
0 6 . cit., XX, n. 181, p. 211.
0.3. cit., n. 9113, p. 261.
CbBbIy~(ic.,n. 83.5, p. 877.
Vbblipr., 1, n. 860, g. 484.

(2)
(5)
(4)
(6)

(6) I D do Q6tuhr0 do 1879, Ls&o~di-l%bis-.

bol Como @merl>aha sido tatnbm
tlemgoJ&&e au~wno&@roQabo
prgre~am&~

La oont~dh,en toda
Bgo&
a m o la mB*

SEC. 1-DE

LA W N F E S ~ ~JUDICIAL
N

483

Este hfbrido cisterna es censurado por l a msyorfa cie los autoxes franceses (I), lou cuales juzgan que se drb'a clasificar la confoaibn dentro de la prueba; y .A l se atiene el CSdigo italiano.
La cneetibn tiene verddera importancia, no 8610 como cuestibn
d e metodo legislativo, sino como cuestibn prticticn; pcir lo ciial, refutando de paeo la opinibn de Bonnier (2), que la llama un juego
de palabras, demostraremoe brevemente que la confeuibn es una
verdadera prueba (S).
380. Contra esta opinibn, Rlattirolo piensa que la confesi6n es,
e n suma, una prueba y una presuncibn.
cEs verdad, e~cribe,la confesibn, considerada bajo el aspecto
Ibgico, es una prueba propiamente dicha, es el testirnonio de f a
parte; pero ai se la mira en su elemento ccnvencional, es una presuncibn, p~ueestoque la ley presume que el cotiferatite reniincia 11
la excepcin que acaso pudo tener; de suerte que debe mantenerae por convencionalmente cierto cuanto se coiifeebs (4).
Esta teora de~cansaen un ~upuebtoctiyu fiilst)dncl cremos ha
ber demostrado, por lo cual no nos apresuramos 9. refuhrrln.
381. Con el objeto de negar 9, la conleain ctirbcter de prueba,
~Qiorgi(5) y Nrsa (6), ob~ervunque el Juez en ella 110 necesitit
perfecta y eficaz, porque, oomo deca ya ol proomio do1 tt. 13 do la Partida 3 . i non ha etetlesfersobre elpleyto otra prrrebtr nirt otro nverigtmiriieibto, siendo
la ms cierta d inds ligera 6 con menos trabajo 6 costa de Z u s p a r t ~ qrbc
~ , adiccir feefi$08 6 cartas para probar lo grte de~na?~rlnn.
La confesibn, puos, ha sido apreciada eiempro como una prueba plena y
privilegiada, y en tal conoopto la nueva ley d e I<:nj-licianiiento civil la co.
1006 en primer t6rmino a l exponor en su art. 573 los diversos n l ~ d i o sde
prueba utilirables an juicio, disponiendo adenibs on sri art. G37, on consideraoin a l especial valor atribudo 6 la m1 mn, que sobro los 1iocli03 probados por confesin judicial no so permitir6 para oorroborarloe ln prueba de
testigos 6 ninguna de las partes, ouyo prooopto so halla on un todo contorms
con lo dispueeto por la ley 4,*, tt.
libro 11do la Novdima Rccogilaoin,
(N. &C T.)
(1) Lnurent, XIX,n. 611; Maroad6, sobre a l art. 1350; Uomolombo, XIv,
lrdmero 236.
( 2 ) Ob. cit., n. 346, p. 303, nota l.
(3) Eata dootrina tieno advereariol rosuoltos ontro los o1vlllstna mbs modernos. Simonoelli (Le,q,qe,1903, p. 676, nntn 3)) no vaella on dooir qiio a l a
doctrina qtib consldora la oonf316n j*idlcial como un inedio do yrifoba eatd
abandonada*. Lo cual ss oierto on In doctrina alemana,
sdip.), n. 684, p. 674, y Lomonnoo, OMl&gar.,fn, p. 486( 4 ) Ob, cit., 11
(6) 00bligw. (6.. odio.), 1, n. 309, p, 401,
46) Lug. cit., p. 191.
QSo,

481

LIB. 11-DE

LA G O N F E S I ~ N Y DEL INTERROGATORIO

conveiicerse, como en la verdadera prueba, de si los hechos confe~ a d o sson ciertos; verdaderos 6 falsos, condena al ,confesante, q u e
de esta manera da la causa vencida a l adversario.
Sin embargo, esta teoria tampoco nos parece aceptable.
Si prueba, en sentido jixridico, fueran 6610 aquellos mediqs que:
permiten al Juez la persuasibn racional, la teoria de Cfiorgi seria
exactfeima, Pero como en derecho constituido son tambien, por
voluntad de la ley, verdaderos medios probatorios los que dan la
certeza legal, la confesidn es, por lo mismo, verdadera prueba, y h
lo sumo, podr&consider&rsela como prueba nd ordinaria (1).
A la opinibn que considera la confesi6n como una prueba,
objeta Diana (2) que de este modo no se define el tenor jurdico.
del acto de la parte y su naturaleza intrnseca, y sblo se determina la funcibn de la confesibn en el juicio.
Pero es fhcil responder que, procesalmente, es exactisimc
considerar !a confesi611 en cuanto tiene una funci6n en el juicio.
Tambi6u la ley, segin el mismo criterio, llama pruebas al acto
piblico y al documento privado.
Podrh censurarse h la ley, pero no se pueden negar sus disposiciones por amor de teorlas sutiles, abstractament exactas, percP.
que chocan contra el sibtema de nuestro derecho positivo, Se pues
de decir que la confesibn es la fijaci6n definitiva de un estado decoeas rxerced & una afirmacin de hechos (Wach); una declnracibnq
de no querer oponerse (Plank); se puede decir que la confesidn
judicial y l a extrajudicial son profundamente distintas; pero todo.
ello, en derecho tebrico. En nuesto Cbdigo, los vulgarizadores de,
las doctrina^ germanas, no deben olvidar que la confesin es una,
prueba. Un talento nada vulgar, un jurista cultlsimo, ha dicho.
muy bien:
~ D a n schaque paya la jurisprudence et m&me la dock.ine sonti
doqines par la technique du droit national. Elles rtepeutfenl faire
des crdations qu'en les faisant entrer dans les categories juridipues pu'adrmet ce ssgic?mea (3).
Tambibn Meeaina (4) ceneura nuestra opinin, como si fuese( 1 ) As la aoneidarii Arndtr Bei+aOni,P w d . (8" odio.), par. 114, nota 1, pB.
gina 288.
(a) 08,dB,p, 4%
(8) Efmein, en Beu. &h
rlc.&r &v., ,p. &V.
Xl. 5, p. 1%28.
(4)

unos nosotros, y no el legislador, quienes llam&sempspruebas 4 las

q u e se apoyan sobre la certeza legal. El primer deber del inthrpre.te de la .ley es respetarla, aun cuando, como critico, la considere
aensurable. Y nosotros preferimos aclarar el sistema de la ley, aun
siendo errbneo, 4 cambiarle por otro. A cada cual su papel. Pero
declarar que nuestro Cbdigo, como es cierto, llama prueba 4 l a
?confesin,no es desconocer la naturaleza incoercible del pensamiento del hombre. Si acaso, la critica tocara al Cbdigo, no
quien le explica modestamente.
Pinalmente, el m i ~ m oMessina amonesta 4 todos los proceaalistas diciendo que, comprobada la confesibn, no puede ella ser
.un medio de prueba (1).
Esta reflexibn no conduce 4 nada. Tambi6m la prueba testifb
cal y la de inspeccibn deben probarse mediante acta; y el recono*cimientopericia1 por el dictamen; sin que hasta ahora, por lo menos, ninguno de nuestros civilistas 9, 10 alemhn, hayan dicho que
'
ninguno de esos sean medios de prueba.
382. Los escritores antiguos, sin preocuparse muoho de que la
,confesin fuese prueba 6 presuncibn, la negaron el carhcter de
aguhlla, para llamarla mejor una relevatio rab onere probandi ( 2 ) .
.Mascardo dice con ette objeto (3):
Cuncti fere doctores unalzintes. szc18t arbitrati confessionem pofius esse
onere probandi re1e~ationent'~uam
proprie probatiotiem. Y recor
dando 9, Accursio y & Decio, que sostenan, sin embargo, qve la
-confesin era verdadera prueba, cita en sentido contrario muchi.sirnos autores (4).
La razdn adoptada por los escritores de derecho coruiln, es puxamente formal.

(1) 06.cit., p. 85, n. l.

(2) En este concepto se inspira el derecho alemn, base pr. 266, Orde.
nnanza austriaca de 1896; pr. 288 de la alemana.
(3) Ob. cit., 1, q. VIii., n. 1, 2, f. 18.'
(4) A estos aadiremos: de Angolis, obro citnda, 1, q. La,n. 11, f. 2; Man.oini, ob. cit., C. 1, n. 3, f. 6; Paciano, ob. cit., L. 1, O. XI, n. 10, f. 48, y Dunreno y Alciato, citados por Lomonaco, Entre algunas decisiones judiciales
que resuelven que la confesin, mejor que una prueba, es una ~eleuatioab
mereprohandi: Ap. Brescia, 1." de Junio de 1870; Biagi (Mon. Mil., 1871, p. 920);
Ap. Mdena, 36 deFebrero de 1876,Biagi (Ann., 187G; II, 46). Las razones aducidas en estos juicios son casi iguales las de los antiguos doctores, de que
nos ocupamos Qnel taxto; Lega (De iudic. eccks., n. 446), sostiene que la oonfesi6n no es una verdadera prueba,sino una exoneracindel peso de la prueba-

Yorqiie como parten de que slo es prueba la que directamente

ofrece y hace qnien la invoca, la confesi6~1,especie esponthnea,
falttt de edos caracteres, pareceles que pierde por ello el de prueba.
Este argumento Ee desvanece recordando que en ladefinicibn d e
la ~ ~ r u e bque
a hemos indicado (1), falta el elemento que los esaritores antiguos aadieron con el solo propbsito de negar h la confesibn cardcter de prueba.
Decir, como De Angelis, que la confesin no e8 prueba porque
existente pavtz's confessione, non est opus alin probalioae; decir esto,
conduce Ibgicairierite C1 negar el caractir extria~ecode prueba A
todo medio instructorio, ya restringido por haberse probado lo que
con 81 se quera lograr; y es mAs, conduce tambin A confundir los
efectos de la coilfesi6n con la naturaleza de ella misma (2).
383. La confebidn como medio de prueba, tiene muchos puntos de ~emejnnzriy de diferencia con los demas medios probatorios; pero es imposible exponerlos antes de tratar de los caracteres de BSLOF.
Por lo miemo, la acumulacin de la confe~ibncon ellos n o 00
podrh e ~ t u d i a rsino deppubs de conocerlo^; y decimos esto, para
q u e no Fe nop cenkure el que en este libro 2 . O dejemos d e hablar
d e la admi~ililidtidde la confesibn para probar hechos juridico~
q u e requiere11 acto escrito, 6 de otras ciiehtiones antilogas que relegamos para cuando he conozcan, tanlo como la confesi6~1, los res-.
tantes wedios probatorioe.
Elentenios de la confesidn.
384. Tancredi (3) resume loa elementos de l a confesidn judicial en este dirtico.
Najor, sponfe, sciens, contra se, uOi itrs sit e2 hostis.
A7cc natura, $~cor, lis, iusgue repugnat.
Ekta en~rncracidnno es completa; contiene elementos supbrfluos y n o ce inspira en un analibis racional de la confeeibn. Ni, a l
prop6~itode corregirla, vale todo cuanto Mascardo escribe al afia(1) V. n. 2.
( 8 ) La Corto de Bolonia (87 BQ,Abril do 1908), cita exprosamente nuastra
anseaanza, afirmando quci la oonfwiehjwdicial es vBrdade~aprueba, no una

gses;uecin, nf un medio por BI gas a@Ubre la parte ~peso

l de la gruoba.
(4 Tr~trb*$e as-& &dic., tft. ae

487
dir (1)I estos requisitos otro, queriendo que la confesi6n eea certa
et pura, super re vera, cum causa declarala.
885. Dd la definicion que de la confesi~nhemos dado, deducimos que sus elementos se refieren:
a) al objsfo de la confesi611 (elemento material);
6) ti su forca (elemeuto intencional);
c) B la persona que la presta (elemento subjetivo).
SEC. I-DE

LA CONFESI~N JUDICIAL

A. -Objeto de la eonfesidn.
ilEG. Sabemos ya que el objeto de la prlreba son los hechos y
no el derecho ('2).
Por cuya razdn, hnicamente la parte relativa ti los hechos, y no
la referente & la ley que deba aplicarse, es coufesi6n.
Esta teoria la han olvidad; B veces los esoritored antiguos.
En efecto: mientras Rluncini (S), 1\Iicalorio (4) y de Luca (a) la
afirmaron claramente, Deciano (6),confundiendo la ratiGcaci6p
con la confe*idn, y aun equivocziudose en ebto, afirma extraiiamente, quod cowfessio circa ea quce iuris s u ~ tet, ?ionfucli, yrceiudicat
confittnta',eliam si si ewollea, puta prcis futelitr se teaeri ex eonb.actu
qui de iure non est validus, e t conjitens id ig)iorubal.
En el derecho moderno la teoria expueeta es acogida untinime.
mente (7).
IJescatore (8) hace observar que la confesin puede hacerse integral 6 parcialmente; se hace integralmente b i se reconoce ~ i re.
n
eerva alguna como fundada en el hecho, y e n el derecho la deman0 b . cit., 1, q. VIII, n. 47, f. 20.
V. n. 147.
Ob. ait., O. 1, n. 46, f. 20,
06. cit., O. LVI, f. 81 8 83.
(6) De Zudicib, Dis, XXIII, n. 5.
(O) Cojrsilia (Venetiis, LSiO), Cons. 70, n. 23.
(7) Demolombo, XXX, n. 4 7 6 Maroadd, arts. 1365.1356; LarombiBro, articulo 1354, n. 2; Luurent, XX, n; 66; Garsonnot, 11 (3.' odio.), p6r. 270; Bonnier, 0.5. cit., n. 317, p. 309; Rlooi, Prove, n. 233, p. 412 413; Maltirolo, 11,n. 674,
p. 669; Ap. Roma, 23 d e Ootubro d e 1891, en Perfumo (Temi Roin.. 1891, p6gina 618); Des. Roma, 11 de Agosto d e 1893, on Roooo Udmia (Co~teSuph,
1893, P.
oiv., p. 365); Ag. Florencia, 17 do Diolembp de 1877 ( f i t o iiat.,
1878,1, 95); Gas. Tlirn, 16 de Enero de 1838 (Brtt., X, 1, col. 646); 7 d e Marzo
de 1874 (Legge, XLV, 1, 889); 9 d e Julio do 1869 (Uatx. Q I t ~ v a ,w,8, p. 411);
Ap. Oasalia, 1.O de Dlciembrai de 1866 (Bett., XVm, 9, GOL629).
(8) Zog. de2 dir., p. 121 g siga.
(1)
(2)
(3)
(4)

488
LIB. 11-DE
L A C O N F E S I ~ N Y DEL INTERROGATORIO
da 6 excepcin del adversario; parcialmente, si no se contradice al
hecho, pero ~f la regla du derecho (confesin que es como si fuese
integral), b ~i secontradice el hecho confesando la regla de derecho,
confesibn que no perjudica, toda vez que no es confesibn, puesto
que es el Juez, y no la parte, quien declara el derecho.
387. A veces, sin embargo, ciertas confesiones parecen de derecho, siendo de hecho en realidad.
En la interpretacin de un contrato, un contratante declara
que el significado de una cl&usula es tal 6 cual otro. La cl&usula
en cuestin puede estar transcrita del Cdigo; pero en este caso, el
derecho se convierte en un hecho, porque la voluntad de la parte
es.10 que se trata de interpretar, y seguramente la declaracin de
la parte sobre la interpretacin de su voluntad, es verdadera confesin de un hecho. Esta distincin, hasta ahora desadvertida, parece importante (1).
Pero precisamente porque la confesidn sobre el derecho ccnsibte.
en la interpretacin que la parte da & la ley, no es menerter croer
que el principio sentado excluya confesiones motivadas por igii.orus.
cia 6 error de derecho.
Si A declara que la interpretacibn de la ley debe hacer~een determinado sentido y el adversario le prueba que entonces A la ha
torcido, no hay confesin. Pero si d hace una declaracin por un
error de derecho, no deja por esta razn de ser confesidn. E1 uo
tener presente estos dos principios puede llevar al error; y la opinin, ya juzgada, de Deciano, basta para patentizarlo.
Cuando lleguemos B la revocaci6n de la confesion, aclararemoe
a6n mhs esle asunto.
El principio que hemos afirmado no carece de importancia
prdctica.
Ante todo, encuentra MU aplicacin en la teoria de la indivisibilidad de la confesidn.
Veremos que la confesin es indivisible; pero cuando alguno
confieea un hecho que produce & su cargo conseouencias jiiridicas,
aadiendo haberlo cumplido conforme d derecho, entonces la coufesibn ser divisible (2); 6 mejor dicho, exi~tirhuna confesidn con

Peacatore (Log. de2 diiitto, p. 126); obs6rvaae aoertadamente que en

teora, pero no en In pr&ctlca,serfa poaibls la oonfoaidn formal de la ptlrte,
sobre el derecho.
(2) Gas. Turn, 10 de Eiegtfembre ds 1886, Pini o. Plantanida (Qlu&ppi
(1)

Toir., XXILG, 668.

u n agregado que carece absolutamente de efectos, siendo ineficaz

por incompetencia del declaraate (a).
En ~egtindolugar, el principio es importante tambin en relatcibn 9, la cuestin de si la ley que ha de regir le declaracibs es
extranjera 6 consuetudinaria (1). Si alguno declara que la contro
verbia debe regiree por la ley nacional 6 por ley extranjere, por ley
pe~crita6 por derecho consuetudinario, no
podrh decir que ha
hecho una confesin.
Otro tanto cabe decir respecto 9, la declaraci6n interpretativa de
la ley extranjera 6 de la costumbre, porque ambas en tanto bon
aplicables en cuanto sean verdaderas reglas positivas, y la interpretacin de ellas pertenece siempre 9, la apreciacin del Juez (2)(a) Nuestros tratadistas tambin han hecho diversas clasificaciones de la
*oonfesinjudicial, atribuyendo distintos efectos 6 cada una de sus clases.
Segn los autores, la divisin generalmente admitida es en exp-esa y td.citrc,8ifapZey cualiJca&a, y sta se subdivide en dividua y individzia.
LlBmlise expresa y tambin verdade~ala confesin hecha en juicio, clara y
terminantemente, sin ambigedad ni vacilacin de ningn gnero. Se dice
que es tdcita 6 jicta, la que se deduce de algn hecho 6 se supone por la ley.
Siltiple es la que hace el litigante que confiesa lisa y llanamonte lo que se 1s
pregunta; y cualJTcada,la que hace reconociendo la verdad del hecho contenido en la pregunta, pero aadiendo circunstancias 6 modificaciones que
restringen 6 destruyen la intencin del contrario. Es diuidz~adicha confesi6n
~~ualificada,
cuando las circunstancias 6 modificaciones agregadas al recono"3imiento de la verdad del hecho objeto de la pregunta son independientes
d e ste 6 pueden separarse de l, como sucede, por ejemplo, si despus de
confesada una deuda, se aade que se ha pagado despus; y por el contrario, se llama irtdividua, si contiene modificaciones 6 circunstancias que no
pueden separarse del hecho praguntado, como cuando se confiesa el recibo
.de una cantidad y se aade que no fu en el concepto que la pregunta exPresa, sino en otro distinto.
Ha sido opiniGn constante que en la confesin dividua la circunstancia 6
~odificacinagregada no se tiene por cierta si no lo prueba el confesante:
Por el contrario, en la i,dividuano puede aoeptarse la confesidn on la parte
favorable y desecharsu en la auvorsa, sino que hay que admitirla ntegramente, debiendo el litigante que la haya solicitado probar la falsedad de la
circunstancia aadida para poderse aprovechar de la parte favorable.
El Cdigo civil, en su-art. 1233, reproduciendo este principio de antiguo
xeconocido por la ley y la ji~risprudencia,dispone que la conf esi6n no puede
dividirse contra el que la hace, salvo cuando se refiera 6 heclios dif~rentes,
4 cuando una parte de la confesin est probada por otros medios, 6 cuando
.en algn extremo sea contraria la naturaleza d 6 las leyes.-(N. de2 T.)
(1) V. n. 160 y sig.
(2) Contra: Nmina, o6ua citada, n. 216, p. 261.

4C0

LIB. 11-DE

LA C O N F E S I ~ NY DEL INTERROGATORIO

288. AdemBs de e ~ t aprimera observacin, hay que recordar

que el cbjeto idneo de la confesin son los hechos, y cuales hechos con in genere objeto id6neo de prueba (1).
Por eeta razdn el cardcter propio de la confesin da lugar h al.
gunas aclaraciones sobre el carhcter de los hechos que son s u
objeto.
339. Ricci (2) sostiere que los liechospet4naanentes no son objetos jiropios para la confesin, porque se puede conocer y apreciar
su exicteacia 'mediante el propio reconocimiento judicial d pericialmente.
E ~ t aopinin es inexacta. Verdad es que si con un interrogcttorio se quierg prubar un hecho permanente, el Juez podrh iiegarle
yotericislidad ebpecifica y ordenar el reconocimiento 6 la prueba.
'
pericial; pero podrh tambihn admitir el interrogatorio.
Ademhs, la confeein de un hecho permanente parece perfea-,
tamente posible.
350. Sabcmcs ya tambin que los hechos para aer objeto a p t a
de prueba, deben ber conirocerldos (3).
T a l cardcter deben pobeer, por lo mifimo, los hechos objeto d e
confebin (4).
Pero la regla de la indivisibilidad de l a confesin ofrece en elita
materia una ayljcacidn importante.
Suctde, por ejemplo, que Ticio me llama h juicio, provisto d a
u n documento decitiro; 3.0 admito cuanto de 61 rehulta, y, slo por
excepcin, aado que en la suma que resulto deber, Ticio me con.
sinti una rebaja.
El Juez, como yo no pruebo mi alegacin, me condena h pagar
el total de la euma.
gPodr6, acaEo, quejarme de que se viol la indivisibilidad de 1s
confehidn? Seguramente no; porque la prueba de l a deuda se hizo
obre el documento de Ticio, y no ex ore meo; y ho aqui queno f u

(1)
(2)

V. n. 168.
Prove, n 238, p. 412. Bicoi invoca una sentencia de 18 de Diciembre

da 1879 de la Casscidn de Flore~cia,Adinolfi (Betf.,XXXII, 1,288); pero es.

notoiio QUG cuando una parte adaniteun estado fsico del beolio que consti%uye 6 agrava su obllgaafGn, lzaoo una ~~311isd6as
vwdadwa.
(8) V. Ja, 168.
&P., LB$$ p. 101.
(4) , Gla& Tarln, 7 d? DXo-itana.hre a$ a$@&

SEC. 1-DE

LA CONBESI~NJUDICIAL

491

quebrantado el art. 1360, porque la confesidn mia, legalmente ha-,

blando, no caub eiitado (1) (a).
391. Loe hechos objeto de confesidn deben ser conlrarios los
intereses del cotifesate y facorcrlilea Q los del adversario (b).
El primer princillio es evidente, porque nadie puede crearse
derechos & si r n i ~ m o(2); stos los confiere la ley directamente, y
aiiii por modo indirecto, cuando reconoce los efectos juridicos da
ciertos hechos, pero nunca entre ellcs esta 18 volrintad del adquirente, si se trata de derechos adquiridos librhndone de otros.
Tambin eete principio debe tenerse en cuenta para la cuestidn
de la indivisibilidad de la; confesidn, como en su lugar demostraremos.
Por ahora, sentemos de acuerdo con la jurisprudencia, que la
confesidn jamhs puede tener lugar en provecho del confesante (3).
(1) Cas. Roma, 12 de Agosto de 1891, Brunenglii (Corte Supr. Roma, 1890,

II, 320).
(u) Vase la nota a de la p. 356.-(N. del T.)
( b ) En nuestro derecho procesal rige tambin e l mismo principio; puaa
una de las circunstancias prccisas para QUG surta stis efectos la confesin en
juicio, es que o1 conf~santedsolaro contra s 6 para obligarse 6 otro, porque si lo hiciera en su favor 6 en perjuicio de tercero serla itiofionz.
As lo ordenaba la 13y 4 &, tt. 13 de la Partida 3.&y la jurisprudencia 03.
tablecida por el Tribunal Supremo, antre otras sentencias, en las de G do Fa*
brero de 1863,6 de Mayo de 1866,23 do Abrilde 1866 y 26 de Dioiombro do 1979;
y as tambin lo reconoce el art. 1232 del Cdigo civil, a l declarar nica.
mente que la conPesi6n lince prueba contra su autor, no ser qua por ella
pueda eludirse el cumplimiento de las leyes, sin hacer extensiva dicha
prueba su beneficio.-(N. drZ P
!).
(2) E l art. 1781, Cd. Kabolitano, contena una derogacin, a l disponor
que se prestarfa fe a l patrono sobre sus afirmaciones, en cuanto 4 l a cantidad de mercancas, pago do salarios del ao vencido, anticipas, eto. V. Barassi, Co?itr. di Euvoro, p. 494.
(3) Ap. Turn,20 do Marzo d e 1876, Molinaric, Cedalo(Q~iur.!I'on,XII,490)i
Ay. QBnova, 18 de Octubre do 1875, Bacigalupo c. Cassa San Giorgio (Legge,
XYI, 1,282); Ap. Gnova, 2 de Abril de 1870, Poggi utrinquo (Qiu9: Tor., Vfl,
636); Ap, Bolonin, 24 do Abril do 187., Parn6 a. Brin (Annuli, 1871,11,36L)',
Ap. Lucca, 2 d e Marzo de 1863, Golini o. Montopo de Lucca (Anriuli, 1863,186,
n. 2); Cas. de Np., 20 de Junio da 1874, Guida c. Da Giglio (Annali, 1874,I, 1,
295); Cas. Roma, 28 de Marzo de 1870 (La legge, 1876,668); Cas. Kp. 25 d e
Agosto de 1886, De Falco c. DcAngelo (La legge, XXVI, 1, 984); Cas. Z;"loren(?fa,14 de Diciombro de 1891, Bauti ('lemi Ven., 1892, 97).
Notemos, sin embnrgo, que, en algunos casos, las aOmacionee h@ohnspor
nnn parte on su favor van asistidas do una preaunoin simple de veracidn&
que anima de prueba. Si una gorsona deolarn en un nato gfblico una aiaalb

-292

LIB. 11-DE

LA C O N F E S I ~ N
Y DEL INTERROGATORIO

Debe tambibn serle contraria (1):porque si fuese contraria & un

-.tercero 6 9 una de las partes en la causa, que no sea aquella 9 cuyo
:favor se emite, no se tratarfa, como es evidente de una confesidn (2).
El segundo principio enunciado, quiere que el hecho sea favorable 9 los intereses da! contrario de quien confiesa.
Asi, pues, si A, citado por B y por O,acreedores no pagados de
-2pesetas, confiesa deber m9s 9. B que & C, esta confesibn no hace
plena prueba contra C, porque aun siendo sustancialmente contraria it A , que por ella no ha mejorado SU posicibn, no es favorab
ble 9 C (8).
Se ha promovido una duda'acerca de.si ,hay confesibn en la declaracin de una parte que, en el momento de emitirse, no perjudica al que la hace, pero si despubs, cambiando la direcci6n del
.juicio.
Diana (4) responde afirmativamente, y combate la opinin contraria de Wittmaerk.
A nosotros noa parece exacta la solucibn'de Diana, porque la
ley da valor 9 la confesi6n en el momento en que se emite, en
cuanto aun en tal momento existe el aninzus conJilendi, la intcnoin de dar por cierto un determinado hecho, y en cuanto que lo8
efectos de la confesi6n son independientes de la voluntad de las
partes. No hace falta, para nuestra tesis, negar l a necesidad del
.animus cottjitendi; ni aquella podria fundarse con exactitud sobre la
irrevocabilidad de la confesibn, porque se supondria que la declad a d jurdica suya que sea oondicidn para el ejercicio de un derecho 6 para
la validez de un aegotiz~mZuria, su declaracin se reputa verdica, salvo
prueba contraria, aunque aproveche al declarante y sea extraa 6 hechos
tutolados por la fe pblica. V. Cas. .Turn, 6 de Diciembre de 1900 (Uiur. To~or.,
1901,c. 49). Para los oortificados de los aelebrantes relativos 6 la celebracin
d e misas, V. vol. 111 (l." edic.).
(1) Como la obligacin natural produce determinkdos efectos, desfavorables para el obligado, el que admite la existencia de un hecho constitutivo
de obligacin natural, emite una verdadera confesin, dotada de los carac-teres y efectos de ella. En sentido contrario, pero incidentalmonte, Glabba,
nota, en Boro ital., 1893,I, p. 796.
(2) Cas. Florencia, 9 de Diciembre de 1890,Antulini (Ann., 1890,461); Apepelacidn Venecia, 7 de Marzo de 1880, Spada (Tevri 'Ven.,1800, 815); Ag. M6dona, S de Dicie~nb~o
do 1886 (Pk'tang., 1837,189); Diana, ~ b cit.,
. n. 29.
@) Ap. C%nova, 6 de Agostb de, 1866, I?era.C!mb~nesili (Qm.
Gen., XIX,
3, 861).
(4) 06,@2,,
n,80.

SEC. 1-DE

LA CONFESI~N JUDICIAL

493.

racibn es desde luego y sin mas una confesi6n, lo cual seria una
petici6n de principio.
392. La noticia de un hecho, cuando basta por si sola para cone. tituir un vinculo j~xidico,es ciertamente objeto id6neo de confea16n (l),pero no lo es cuando el hecho, para que sea vincrilante,
deba spr propio del confesante.
393. Se afirma generalmente que la confesibn no es medio id6n'eo de prueba en las cuestiones de estado, lo que induce & rechazaren estas materias la prueba por interrogatorio (2).
Otros ensean, por el contrario, que, si bien la confeaidn no e s .
medio id6neo de prueba en las cuestiones de estado, el interrogatorio es admisible, no obstante, porque las declaraciones de las
partes siempre serviran de indicios, de aclaraciones y comprobaciones para otras pruebas (3).
Nosotros adoptamos otra soluci6n que rerrponde mejor & lo dispuesto por la ley y al caracter de la prueba de que tratamos.
Comprendemos que cuando la ley no dictaba regla8 para la
prueba del estado se pudiese sentar, sin didtincidn, la pregunta de.
ei la confesibn fuese medio id6neo de prueba en las ~uestionesd e
estado.
Pero ante leyes que regulan la prueba del estado, la soluci6n
debe ser distinta. En las cuestiones de estado, la confesibn judi.
cial no puede admitirse, por exigir la ley la demostracidn objetiva
de la verdad de los hechos; por consiguiente, 6610 serti valida l a
confesibn cuando la ley consienta para las cuestiones de estado
todo medio de prueba, siempre que no recaiga el interrogatorio
sobre hecho que no pueda confesarse.
Veamos algunos ejemplos para aclararlo.
El art. 86, C6d. civ., admite que el marido que ejercita la accid11 de desconocimiento del hijo por causa de adulterio, cuando
se ie haya ocultado el nacimiento, pueda probar con lodo ghero de
pruebas, tanto el h scho del adulterio y de la ocultacidn, como to-

(1) Argumento' fortiori del art. 1866, C6d. civ. Oonf.: Ap. Brescia, 16 de
Enero de 1867 (Ann., U,a. 669); Ap. Veneoia, 1.O do Septiembre de 1891(Temi
Ven., 1891, p. 631); Ap. Turl'n, 18 de Fobrero de 1836 ((diwr. Tor., 1896, p, 579);
Gas. Roma, 7 de Junio de 1876 ($d., 1876, p. 628).
(2) Laurent, XX, n. 175.176;Thomine, 1, p. 630; Bonoenne, n. 288; Chw
veau, en Carr6, qust. 1226;,Mattirolo, 11(6.' edio.), n. 781.
(3) Garsonnet, U (2." edio.), ptr. 786.

494

LIB. 11-DE

L A CONFESION Y DEL 1NTERROt)ATORIO

dos los que tiendan S excluir la paternidad (1). Entre estos me

,dios estarh, por consiguiente, el interrogatorio deferido S la ma
ilre (2), tauto sobre el adulterio (3), como sobre la'ocultacin del
nacimiento los demhs hechos que tiendan h excluir la paternidad.
Pero la ley se apresura ti decir que cla mera confesin de la ma
dre no bMta para excluir la paternidad del marido,. Por consi.
guieute, es licito provocar la declaraci6n judicial de la madre, e i
bien estadeclaraci6n no basta, por ~isola, para excluir la paternidad del marido. La cual, en resoluci0n, se apreciara con el concurso de otra^ pruebas (4).
La prueba de la posesibn de estado de cnyuge no puede resial.
tar de la declaracibn de los mismos (art. 11'1), eo el ent ti do de que
no di~pencade prebentar el acta de celebrncibn del matrimonio;
pero ~ise invoca la posesibu de estado A los efectos de los artfcu.
los 120, 121, ser&lfcqo el interrogatorio, aunque las declaracione~
elel cbnyuge interrogado no Eean por si ~ o l prueba
~ s suficiente.
La prueba de la, pofiesin de estado de hijo legitimo (art. 171,
172,Cbd. civ.), puede hacerse por interrogatorio (6), pero la de
claracin tan fiolo del adversario no era bastante para la objetividad absoluta de los hechos de que resulte la posesin de estado.
Igualmente puede admitirse el interrogatorio t los fines del e r .
tfculo 174 para hacer admisible la prueba testifical y como medio
de prueba contraria en el caso del art. 176 ( 6 ) ,
La mera confesin no es medio idneo para la prueba de la
identidad del hijo .que reclama la mate~nidad,segn el art. 190,
Cd. civ, Yero de esta mdxima exacta, mal se podra argumentiir
la prohibicin de deducir interrogatorio, no para obtener una con +
fesi6n judicial ineficaz, sino elementos de conviccibn libremetite
apreciables, y para cuya libre apreciacibn el Juez slo encontrara
obsthculo si constituyesen verdadera confebin (7).
Be pregunta si es deducible el interrogatorio del demandado en

(1) V. vol. V (1.' odia.), n. 191.

(2) Esta dabe ser llamada en jiricfo (art. 163, Cbd. aiv.).

(a) La ariminosidad del adulterio no oxaluyo e l intorrogatorio. V. a. 616.

(4) Cas. Turn, 22 do Moviembro d~ 1881 (Ano,., 1881,448).

Oastollari, ob, cit., p 188.
(O) Oon,t. OmilalIarf, cB4 y Iwp* d.,f &id, T a t b 8 &@~ b e de
m 1881)
(Mo. N.,
18861, lBIlk Ag, Beloata, 5 Qo 3CIWmbrpc(dlbvo bd&, 1888,K, 416).
(7) o ~ t . rdb,
9 ~ W ~ Bw,
aeW~ILPB~,.LLe),
(6)

SEC. 1-DE

LA W N F E S I ~ N JUDICIAL

4%

el juicio de separaci6n; y si las declaraciones del demandhdo, es

ponthneas 6 provocadas, tienen valor de confesi6n judicial.
Las 1,eyes que regulan expresamente el procedimiento en laa
causas matrimoniale~,consideran el valor de tales pruebas en estas
causas. Bhetenos recordar que, pcr derecho can6nic0, bt caztsis matrinottz'alibus ple~anbnon firciunt @ella coniuges, etiam iurati altesfanles alipuod obstave ktpedimentum puominus ntafrimoniun8 vuleat (1).
Entre las leyes modernas, recordamos el phr. 99 del C6d. civ. austriaco, confirmado por el phr. 8 de l a Ordenanza de 9 de Diciem
bre de 1837 eobre el procedimiento en las causas matrimonitileu,
segn el cual el impedimento matrimonial alegado debe estar plenamente probado, sin que la admisin unanime de ambas partes
tenga la fuerza de prueba y sin que haya lugar juramento de loe
ebnyuges. Igualmente el phr. 617 de Iri Ordenanzaalemana de 1898,
eobre procedimiento civil, declara que las di~poeicionessobre la
fuerza de la confeeibn judicial, no tienen aplicaci6n en lo que se
refiera & hechos sobre los cuales se quiera fundar el divorcio 6 la
mpugnaci6n del matrimonio b el derecho de negar la conatituci6a
de vida matrimonial.
Examinando las di~posicionesebpeciales de la ley italiana, ~e
podra demostrar fhcilmente que las caufas de ~a?ilz'daddel wtatritnonio no son susceptibles de prueba por confesi6n ('2); perd sin entrar
en esta materia, que nos llevaria L un tema demasiado e~pecial,
nos detendremos, en cambio, ante la grave cuestibn relativa al i n terrogatorio y la confesi6n de hecho8 en que se funde la instancia
de separacidn.
E n Francia, los autores, fundandose especialmente en que e1
articulo 307 del C6d. civ., prohibe la separacin personal por e l
simple consentimiento recproco de las partes, estirnan, casi todos,
que ni el interrogaiorio ni la confeei6n son licito8 y velidos para
probar lo@hechos alegados como fundamento de sti instancia (3).
Pero el sistema diverso del Cbdigo itallano induce nuecjtros es.
(1) Lega, De 2ualcici eecka,, p. 471,
(2)

Con raAn, pites, la Corto de Cagliari, 11de :Julio de 1899 (Furoitd.,

1899,1,1162),declara que no hay vSlida confestn tQita de impotenoia ora

la negativa del marido 6 compareoer 6 6 responder al fnt~rrogatorioque
sobre esto se le doduce.
(3) V., por todos, Aubry y Rau, V, p6r. 491, 2, n. 40 41. Confra: Bonnier,
op. ed. cit., 373; Gargonnet, U[ (2.. edio.), p. 627; Caa. iD de laero de 1894 ( J o w
.du Pd.,1893,1, 97).

496

LIB. 11-DE

L A C O N F E S I ~ N Y DEL INTERROGATORIO

critoreb 9. una conclusin contraria, y admiten el interrogatorio,

salvando al Juez la facultad de apreciar libremente la sinceridaa
d e las declaraciones consiguientes (1).
Un iiustre civilista nuestro, despus de ensear justamente quw
la falta, la defitruccibn, el extravio, 6 la interrupcin del registro
dvl estado civil, pueden probarse con todo medio de prueba, fi los.
efectos de los artculos 117, 864, Cd. civ., aade que los medios
d e prueba enunciados para l a prueba del hecho de 1 celebracidm
del makiinonio se indican demostrativamente, y que, por consiguiente, la prueba por presunciones simples es licita (2). La conclusin es exacta (8), pero no lo es la premisa. La prueba por prea:incin simple se permite, en general, con las mismas reglas q u e
la prueba testifical; la referencia fi l a una implica la otra. Pero eeinexacta la premisa. Si se admite que el art. 364 hace una eaurrieracin demostrativa, habria que admitir la prueba por confesibn de la celebracin del matrimonio, cosa que la ley excluye,
I?orque habla de documentos,-escrituras-y
testigos, y no de otros
medios. No hay equiparacin entre prueba testifical y confesional,
mientras la equiparacin entre aquella y la prueba por presunciones simples BE(confiecuencia de un principio general (4).
Pero hay quien afirma resueltamente que el estado de la^ pereonas, como materia extrah al derecho patrimonial, no es objeto
susceptible de confeeidn y que las declaraciones que se hagan en
cita materia -por ejemplo: la declaracin escrita de patqrnidad
natural de que trata el art. 193, n. 3, Cbd. civ. (6)-no son nunca
confesiones.
La jurisprudencia mas reciente h a conrlenado eeta teoria y admitido, por tanto, la revocacin, por error de hecho, de la susodicha declaracidn, fundandose sobre el art. 1360 Cd. civ. (6) Creemos nosotros que esta biein decidido, pero acaso fiin fundatnentorj!
exactos. La declaracin de que se trata'no es de por al una confe
~ i nes
, decir, una declaracidn contraria a l declarante (7). Puede
e

por todos, Fr. S. Blanchi, Corao (2.' edic.), Y, 11, p. 718.719.

(2) Bianchi, Corao (2.' edic.), V , 1, p. 461.
(S) V. vol. V (l." edic.), n. 196).
(4) V. vol. V (l."
edio.), n. 196.
( 6 ) V. vol. IIi (l.' edio.), n. 160.
(6) Ap. F:orenoia, 9 de Diaiombse de 19@ (G~E~P.
<tal.,1008,I, 2,880); ApeIqcin Turfn, 4 de JuUo da 1800 (Zoro ilaZ., 1899,1,1868).
(7) Covi@lL0(I%CW. ita!., 189'8, S, 11, COI,66), niega 6 los, te~~ipo@imi~nto@~
(1) V.,

sgc. '1-DE L A CONPESI~N EN GENERAL

497

invocarse contra el declarante; pero, por si misma, es una contra se

prmuntiatio. Lo que no excluye, en vhrdad, la impugnacin por
nulidad; dependiente de error de hecho, de la declaracin misma.
La copa es iddntica;, en eus efectos.
394. Por i~iltimo,los hechos confesados deben hacer prueba plena.
Si constituyen ~610un indicio, un principio de prueba, no se tratarla de confesin propiamente dicha, sino iinicamente de declara.
oibn (1). La ley, sin embargo, llama confesi6n 9, ciertas declaraciones extrajudiciales, que estrictamente n o lo serian; serhn un aveu,
y no confesid?~(a).
Pero como nosotros no tenemos dos terminos juridicos distintos, tendremos que ocuparnoe, bajo el mismo nombre, de esta eso
pecie de declaraciones.
396. Hasta aqui hemosexaminado el estudio del elemento material de la confesin: veamos ahora el elemento intencional.
Respecto A, este elemento, la confesi6n debe resultar de una dec2aracidn voluniaria heohii. animo conJitendi (8).
d las declaraciones en materia d3 paternidad 6 maternidad, el caracter de
aonfesionee, porque, segn l, sobre el estado no se puede confesar, porque
la oonfesin es una renuncia, y porque la oonfesin de estado no serfa judioial
ni extrajudicial.
'
Pero la primera proposicin, despues de lo dicho, no es verdadera. La segunda,inexscta, iacaso no es confesin extrajudicial la deolaracin. de deuda
patrimonial Iiecha en acUo pblico notarial G en documento privado? Ademfis, v. n. 432.
'
.
(1) Tan aguda p nueva observacin es de Laurent. Este autor, despu6s
de observar que algunas declaraciones de la parte p-ieden traer un princi.
pin de prueba escrita (XIX, n. 601, p. 518)-principio acogido universalmente en la jurisprudencia y en nuestra teora-. dice que estas declaracio.
nes son dividbles; pero que no es esto una excepcin da1 principio de laindivisibilidad de la confesin, porque estas declaraciones, no haciendo plena prtieba, no son confesin (XX, n. 200, p. a.26). ConErntese en este sena
tido con la Casacin de Pars, 22 Agosto 1864, Duffour, Leonard et Gely
(Dalloz, E&. per.,.1865,1, p. 64).
(a) Segn el art. 1231 del Cdigo civil, la confesin puede hacerse judicial 6 extrajudicialmente; pero conforme establece el art. 1239 de dicho
auerpo legal, la confesin extrajudicials610 se.considera oomo un heoho
sujeto la apreciacin de 103 tribunales, eegfin las reglas establecidas para
la de los demas medios probatorios, y por tatito, no puede Ser estimada
oomo prueba plena por &.-(N. del T.)
(a) Otra de las lbiraunstanciart exigldae por nueetrae leyen para a efiaaea

Ante'todo, se requiere una declaracidn: n o se confiesa con e l si.

lencio si falta la obligacibn d e responder (a). Sobre este principio
volveremos ampliamente'gl hablar de la confesin judicial del procurador en la litis y de 1s confesin tdcita, o mejor a6n, presunta.
' J4n d g u n d o fugar, 1 declaracin debe ser uotuntavia, es decir,
fruto d e un consentimiento n o viciado. PBrez dice ti este propbsito: Libera emissn sif confessio, nan si puis, mett con~ulsus,iw. se aliquid confessus essef, co~?fessionon nasce~et(1).
'De esta cuestibn nos ocuparemos a l hablar d e la revocacin de'
la confesibn, porque la iIinica dificultad que puede nacer se refiere'
la'prueba del vicio de la voluntad, y esta, prueba va implfcita
cuando se quiere revocar la confesibn.
E n tercer lugar, 1s declaracibn debe hacerse anintada con la iatencidn de confesal., d e renunciar al propio derecho, b d e suministrar u n a prueha ak adversario (2). E n esto, como se ver&, esta e l
valor de l a confesibn. Este principio es importantisirno y fecundo
~
las admisiones va-'
e n consecuencia^ prttcticas, No E O confesiones
gas y genbrica~(3), las admisiones condicionales (4), no eEi confesibn la declaracin de crbdito de los acreedores del quebrado, aun
en lo que Fe contiidera~edecfavorable a l declarante, en el sentido d e
prohibirle probar la entidad mayor de F U crbdito (5). Y, por ejemde la confesin judicral, os que sea vqltr,tta&a;es decir, que sea prestada 1ibre y ospont5neamonte, sin coaccin fsica 6 moral de ninguna clase. As 10
pregcriban las leyos 4.&.y 5.", tftiilo 13 de la Partida 3."-(N. del T,)
(a) Con arreglo 6 los prrafos 2.O y 3.O do1 art. 686 de nuestra ley de Enjuiciamiento civil, si o1 confesanto se nogare 9: dec arar 6 sus respuestas
fueran evasivas, piiedo o1 juez apercibirle con tenerlo por confeso si porsistioro en su negativa 6 on no dar contostncidn clara y categrica; y aun pos
dr6 haberlo por confoso si, 6 pesar de dicho apercibimiento, insistiero en
no contoetar 6 en no liacorlo oategrica y terminantemonte.-(Ar. del P!).
(1) Pmelect zw Cotl.. L. YII, tt. LIX, n. O. Desde esteipunto de vista se la
puedo llamar un liecho jurdico, lo que 30significauna convencin. V. Norsn, lug. cit., p. 190.
(2) Conf. Wach (on Diana, 06. cf., p. 64); Bonnier, n. 347, p. 309; Uiorgii
06. cit., I, 307, p. 481-482, y la doctrina que cita Dettosi, ob. cit., p. 9 B 11; Pa.
oifici Mazzoni, iah, V, n. 172, p. 371 (2." odio.). DIoe Pesoatore: es confesin
Ia declaracin quo so liaco con o1 propsito positivo de quo el pdvorsario 90
aprovccho do olla ( 1 n Irg. i(I (ir.,p. 121). Diana niega la necesidad del a&mue e o i @ t ~ t d i ,pero Mortara (Covim., 1, p. 728), se, opone resueltamente.
(8) Cas. Tuifn, 18 da Agosto BQ 1895 (Tvni @m,,1898,7).
(4) Cont., aunquo por otros motivoa, Djann, ob. cit., n. 89.
(E) Ag..&Bnovb, 12 de Octub'ro de 1900(%wJ
Gm., 1900,680)..

8EC. !-DE

499

LA CONFESIOX EN GENERAL

plo, fundhndose en la necesidad del aninaus'conJltendi, dos senten

ciau francesas decidieron que la declaracin de que en un testamento la fecha es falria, hecha por el heredero, al discutirse si e i
+,estamento es nulo por demencia del testador, no es una confesin (1).
896. Examinaremos ahora algunos casos en que falta el animus
eoujitendi (2).
Dettori (3) repite en esta ocasin con algunos escritores franmees, que la narracin del acta de citacin c o es confesihn, porque
falta en ella el animus conjitendi. El ejemplo esta rnal escogido: t a l
narracin no es confesin sencillamente porque la hace el procurador en la la'tis, pero si el acta de cltacihn la firmara la parte, n o
e'e podria decir que faltaba el animus conjitendi. De c u a l q ~ i e rmodo
que sea, es una cuestin de hecho.
Laurent (4), dice, que si se pide la nulidad de una venta por
dolo, fraude 6 error, y el comprador sostiene la validez, piiede on
seguida cambiar de defensa; diciendo que si el acto no vale como
h u t a , lo ost tiene como donacidn. Y esto porque falta el animus
wnjifendd.
El ejemplo nos parece impropio; tal declaracin no es confe.
ain, no por la razhn que Laurent aduce, sino porqua no fie hace
contra el confe~antey porque emana del procurador, pi bien el derecho frances no quita & la declaracin el carhcter de confesin. Pero
aun mhs extrao es que & Ricci, que tampoco admite qiie la mera
declaracin del procurador en la litis sea confe~ibn,se le oculte la
segunda razn, cuando cita el mismo caso de Laurent como uno
de los en que falta el animus con$tendi.
No es tampoco m8s oportuno el ejemplo que Laurect deduce
de la sentencia de la Corte de Parls, 18 de Noviembre de l'r67 ((li,
en 61 asunto Fille Feit;et.Rouxel, sobre el tema de confe8in extra judicial.
(1) Corto de Uaon, 26 do Dlolombre de lSID,%osdovi~oao. Aoohard, y
Cas. 12 do Agosto do 1851 (Dalloz, E&. per., 1853, 1, p. 36). Expondremos
nuestra opinin sob'ro esta doci~idna l tratar e l problomn do 81 puodo llamarse judicial 1% oonfeddn heoha e n u n juioio 6 invoondn on otro.
(2) V. otros ejomplos relativos 6 la irrevoonbllidad de la o o n f o s i 6 ~en
al ndm. SD2,
(3) Ob. cit., p. 9 9 11.
(4) Ob. cit., XX, n. 168, p. 191 193.
n
( 6 ) Ob. cit., VI, n. 466, p. 606 607.
."m.

*-m..

500

LIB. 11-Dk L A CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

E1 agente de una faihilia deposit6 en casa de un banquero cierta

cantidad, declarAndola propiedad de uno de los miembros. Se de*
cidib que tal declaracidn no era confesibn, porque la confesibn su.
pone una mayor diligencia por parte de aquel en.cujo favor s e
hace contra aquel de quien emana. La Corte de Paris se equivoc:
esta declaracidn no es confesibn, no, ya por defecto de aninzus con$tendi, sino porque ni emana de la parte, ni va contra sus intereses.
Un ejemplo bjen apropiado ofrece la Casaci6n de Florencia (1)A demaada zi B 1or x pesetas, y en va subsidiaria por lo menos, pe~etasx la. B coptekta que nada debe.
A entonces inciste en pedir pesetas x y vence. B recurre apegurando que ee ha violado la confesin de A, de ser sblo acieedor
de x-n. La Caeacidn cstimb que no es coqfesibn el becho del actor,.
que de un modo puramente hipotbtico y condicional modifica y lis
mita su demanda siibordintindola ti la ~abiduriadel Tribunal.
En general, puede decirse que no es confesi611 ninguna dtclaracin que el declarante hace con Animo de llevar vcntaja (por lacual excipicvis non faleiur), 6 de no sufrir un dafo (y de aqui, q u e
no son confesiores las declaraciones extrajudiaiales hechas por un
tercero, que el C6digo impropiamente llama confeeiones que no.
producen prueba plena) (a).
Importa no confundir el animus conjifendi con el efecto que 1 s
parte declara por ventura querer atribuir ti su confesibn.
Sin aninius canjitendi no hay confesibn; pero este aninlus no se
destruye por el becho de que la parte le niegue, 6 pclrque trate d e
disminuir el alcance de su confesibn (2). De todos modos, el juzgar sobre ekte punto pertenece al Magistrado.
.
897. Di~putaronlos antiguos escritores sobre las nece~idadea
de que la confe~idncontuviera la causa de la'obli@;acibncuando de
otro modo no conkte (il), y la opini6n comi'in, aun cuando con muuhos distingos y limitaciones, sostenfa lo necesario de este requi.
(1) 6 de Diciembre de 1856 (Aatt., iSS6,1, p. 964).
(a) V6ase la nota a ltima.-(N. del Y'.)
(2) Por ejemplo: sera absurdo limitar e l valor dr la oopfeein al j u i ~ i o
de primer grado. Diayosiafonea sobre erito tienen IR Ordenanza alernana
de 1898 (g6r. 682) y la austriaoa de 1808 (p8r. 476). 8610 diliputali daotrinales,
mnl promovidas entro nocotroe, hioferoon neaesarias.eoarrBfagosiofones, es.
seramente sup6riuati m 01 dereoho tealimo, ;
(3) Ver Marscardo~obra &toda, E, o ~ n a t & 96.8 y aig.

SEC. 1-DE

LA CONFESI~N E N GENERAL

501

sita. Ef art. 1121, Cbd. oiv., al presumir la causa, haas in6til esta
indagacin.
' 398.
Ademhe de estos requisitos reEerentes & la Curmit de la oonfesibu, indagaron los autores si no debla aaiirae otro: la aceptaaibn de aquel d cuyo favor la confesin se hace.
&tos escritores discutieron el punto oon motivo de la contesidn
judicial, porque la cuestin no puede surgir aoeroa de la extrajudicial, para servirse de la cual os indudable la aceptacibn. por esta
aazbn, dejamos su examen para cuando estudiemo~los requisito0
respeciales de la confesin judicial (1).
C.-Persona que confiesa.
399. Los elementos de la confesibn se refieren siempre ti la peraona
que confiesa.
*
La.conFeeic5n debe: a) ser obra de la parte y hecha para la parte;
tb) emanar de persona capaz (a).
(1) V. n. 664.

El CSdigo oivil, en su art. 1231, dispone que para la validez de l a oonifesin judicial 6 extrajudioialmente heoha, es oondioin indispensable que
18 milima reoaiga sobre heohos personales d e l oonlesante, y que Bate tenga
Qapaoidad legal para hacerla,
E I - ~ mismos
J ~ o ~ requisitos han sido exigidos siempre por nuestra legisla-3i6nI y en prueba de ello podemos oltar las leyes 1.' y d.'] tit. 13, y l a 3.*, t&u10 25 de la Partida
que estableoan l a dootrina da que e l oonfesante
lhabia de ser mayor d e vsintioinoo aos, y st ruera menor pero mayor d a
doatoroe, haba d e deolarar oon intervenoin do sx ourarlor, quedando, sin
embargo, B salvo e l banefioio de restituoin in-integrrcm en oaso d e lesin.
. La ley de Enjuioiamiento oivil no exigi exprasammte e l requisito de la
<capaoidad,por no ser neoesaria su espeoial expresin, toda ver que en el ar&oulo 2.O se oonsign y a e l prinoipto general da que slo podran oomparea e r en juioio 103 que estuvteran en e l pleno ejeroloio a 3 su3 d ~ r ~ o h o01~1s
$03, dabiendo haoerlo por los q u s no se hallasen en oste oaso sus represendantea legtimos, 6 los que deban suplir su inoapaoldau oon arreglo 6 derevaho. Y siendo preciso, para que la oonfesin fuera etioar, qxe e l 00nfeSanta
+estuvieraparsonado en el juloio, desde luego se d~duoa,q.13 al q 1 3 0are0h
-de la capmidad nooesaria y no poda ser parte p 3 r ~ ~ a a l imt ej e n 103 autos,
40 e a t a b ~igualmonte vsdado haoer oontesln alguna on juiolo.
En ouanto a l requidto d e ser personales da1 l i t i ~ a n t elo3 heohos objeto
d e la o o u f ~ ~ i el
n ,art, 637 d e dioha ley digpone q?e o l z n f ~alylina pregunta
9 0 refiara B heohoa que no sean peraonaiei del q z a haya de ab~oIverla,POdrB negarse t aontestarla, admlti6ndose, al bien finloamante en este oaeo, la
.abaoluoin de posioionas por medlo de u n teroero que eslb enterado de loa
(a)

02

LIB. II-DE

LA C O N F E ~ I ~ Y
N DEL XNTERROGAMRIO

a) Que la confefii6n sea obra de la parte es indiscutible; conlo

io es licito ti ninguno conotituirse un derecho para si .miemo con
[ao de tercero, de igual modo tampoco es licito imponer, fiin rra6n, obligaciones & nadie (a).
De aqu que la.confesi6n judicial debe ser obra de la parte 6 de
in procurador sujo eepecial (art. 1356): y otro tanto puede decirse,
1 peEar de la letra de la ley (art. 1367), de la confesi6n extrajulicial.
Al hablar de la confesi6n judicial veremos la cuestibn que ori:ina la decliiraci6n del procurador en la litis, desprovisto de pode
sspccial ad conjilendunt; entonces examinaremos tambibaotras cuestiones anAloga~,por yuts concurren m8s frecuentemente 11 p r o p 6 s i t ~
ie confesidn judicial; y por qu la confesi611 extrajudiciai, cuande
9s verdaderqmente confesibn, equivale 11 la judicial y producida en
iiicio, advirtiendo ~610ahora que cuanto digamos sobre la necesiiad de que la confesin Ee haga por el intere~ado,vale para la conf esi6n extrajudicial.
400 b) Por la misma razbn, el estudio de la capacidad del confeaante lo dejaremos para el capitulo de la confesi611 judicial.
401. Pero, repitmoelo, aun para Ia confe~idnextrajudicial, eh
confe~antedebe Eer capaz (b). Declara10 con precepto explcito d
articulo 1?61, ti mas de t r a t a r ~ ?le
e un principio cuya ldgica es no.
toria. Sin embargo, investiguemos de nuevo la razdn por la cual:
'la confe~indebe hacerla una persona caFaz de obligarse.
Pescatore (1) dice que se requiere esta capacidad, porque l a
confesibn es mAs bien un contrato que una prueba.
heohos personalmente por haber intervenido cn ellos 6 nombre del litigante
interrogado, si sto lo solicita, aceptando la respon~abilidndde la declara-d6n.-(A'. del T.)
(a) Como dejamos dicho en la nota anterior, nuestra loy de Enjuicia.
miento civil adniite la absolucin de posicioncs, 6 sea la confesin judicial2
.por medio dc torccrn persona que tenga conociniionto de los hechos objeto*
de la misma, por haber lntcrvenido on ellos, si el litigante que hubiera de
llovarla 6 efecto so negase fi contestar alguna pregunta por no ser persona.
suyos los hecho^ por los quo fuere interrogado. Pero 6 fin% no contrn.
deolr el principio fundaniental do la confesin, exige, para autorizar la conm
f osin por tercera perpona, que 1o.solicite el litigante interrogado y aoepw
la responsabilidad do la declaracin.-(N. llel F.)
(b) dsf lo o x i g ~tambin o1 art. 1281 de nuestro Cdigo, el oual impon%.
como indiepencablc, la condicin Be ser persona oapali el oonfesante, tan*
la oonfesin judioial como en la eztrajudbia1.- (N.&9 T.)
(1) Lo#. del &ir.,p. 118.181.

Para nosotros la confesi6n es una prueba; pero su,natyraleza,

como sus efectos, exigen tal capacidad. Es, en eEecto, la coqfesidn
una prueba de una naturaleza especial, porque la proporciona, no
aquel que la pide, sino aquql contra quieu ser&empleada: es una
renuncia, como dice Giorgi; pero emanada por la conciencia del
confesante, no obligado por otra cosa que por el deber mara1 de
decir la verdad, ya esponthneamente, ya por la peticibn del intrroga'nte 6 del Juez que ordena la comparecencia. Seguramente para
decir la verdad no es menester tener capacidad de obligarse, pero
no es menos cierto que la confesi6n del incapaz puede ser hija de
inexperiencia 6 acaso de fraude.
Ricci (1) observa, que pedir .en el confesante la capacidad do
confesar es te6ricamente absurdo, porque la confesi6n no crea la
obligaci6n, sino que la prueba. Practicamente es, no obstante, necesaria, porque confesando se da en realidad un derecho 9. quien
no lo tena, supuesto que no lo poda probar. Bsta observaci6n es
exacta, aguda 6 ingeniosa.
Laurent (2) deduce de otra causa la necesidad de que el confesante tenga la capacidad para disponer.
Seg6n 81, la confesiii supone la eoajenacibn de la cosa: principio que veremos aceptado en conjunto por Giorgi. Despues critica el sistema y construye de otra manera la teorta que justifica
el principio. aCuando confieso, dice, que no aoy propietario d s la
cocia que se reivindica en contra mia, yo no dispongo de esta cosa,
no la enajeno, porque es imposible que enajene una coba en el momento mismo en que reconozco que no tengo sobre ella dereaho
alguno: la confesibn es una prueba que hace con~tzirun hecho, y
constatar un hecho no es disponer. Pero para que la prueba resultante de la confesin tenga por efecto necesario hacerme perder el
pleito, es preciso que la confesi6n cauee prueba plena. Una confesin imprudente puede tal vez llevar con~igola perdida de un
derecho objeto del litigio, Por esto sblo es por lo que en el pleito
es necesario acreditar que el derecho es ni& 6 menos incierto: proporcionando una prueba perentoria contra mi, doy vencida la cau=
sa al adversario. De este modo la cuesti6n de prueba, tan intimamente esta ligada con el derecho que es objeto de la litis, que
confesando se viene & disponer indirectamente de.la c0sa.a
(1) OOTBO,
VI, n. 454, p. 56i y sig., y Prm, n.
(2) XX, n. 169, p. i90.aao.

259, p. 428.426.

6'11

LIB.~I-DE

L A CONFESIN

Y DEL 1NT&RRO!3AMRIO

402. Nosotros aceptamos el principio de que parten Laurent y

Ricci: la confe~ibnno es ciertamente un contrato renunciativ~,~
corro dice Giorgi; no se renuncia S ningilin derecho declarando,
por ejemplo, que un crdito se ha extinguido, pprque si se dice
no tener ningttn d'erecho, no se puede renunciar & u n derecho de
que se carece.
Mas ei puede asi explicarse el sistema del legislador, por modo
mfts ldgico del que uaan Giorgi y otros escritores, no se le demuestra con e ~ f oconforme con la justicit:.
En resumen, en la mayoria de los casos, es extrao que la verdad dicha por quien es incapaz de obligarse no eea ya verdad, es
decir, que la ley presuma intencin fraudulenta en el donfesante
incapaz. Nosotros tenemos por mfts honrado y eabio el silencio del
legislador austriaco, que fia mAs que el nuestro en la conciencia
del Juez; silencio que ha dado lugar S la teoria segiln, la cual, si
l a confesidn por las circunstancias de que va acompaada, parece
sincera, es vhlida, aunque la haga el incapaz d e disponer; 6 invrlida s61o en otro caso (1).
Pe~catorem i ~ m oparece aceptar esta teoria'(contraria, sin embargo, & la de nuestra ley): sus defectos, esc'ribe, importan poco.
La confesidn hecha por pereona incapaz conservar& el valor de
prueba? Tebricameate parece que si, y aei seria realmente, si los
intereses de l a confesibn fuesen aislado;; pero debiendo existir y
conciliarae eon otros, debe sufrir alguna lirqitacin, sin la que
cualquiera institucin 6 regla de derecho se harian ilusorias. Los
dos principios que deben conciliarae eon los ~iguientes:cada uno
debe decir la verdad; no se puede disponer mfte all9, de la propia
capacidad, Para conciliarlos, debe tenerae
qine el Jltezdebe
preslarte fe las declaraciones, aun cando eslo parezca una contradic.cidla
la segunda regla, aunque excedan de la facollad de dlsploner, porque
2a conztalida el primer avguntento; restringibndolo, ee negaria el primer principio; acogibndole sin el otro, 'se violaria el ~egundo.
E1 sistema de nuestro legislador, por evitar cualquier peligro,
posible en casos excepcionales, pero que se podrian obviar, freouenternente ofende la verdad. Pero una justa jurisprudencia, desarrollada 9, propdsi to del art, 156 1, ha atemperado, en parte, el iligor de la teoria.

8QC. [-DE

605

LA CONFESI~NEN GENERAL

3
Fmtdanaento de la confesidla.

403. El valor probatorio de 1s confesin es siempre el mismo;

ella hace prueba plena. S610 las declaraciones no hechas por la
parte b por quien la repreaente, forman un simple indicio, ya se
hagan en juicio 6 fuera de 81; pero Bstas no son propiamente confedones. Verdad es que & la eficacia de la confeebn judicial contribuye la solemnidad del juicio; pero la confesin extrajudicial no
debe tener menos valor que la hecha ante un Juez.
Las razones. por las, cuales la confesin hace prueba plena, s e
pueden resumir en las siguientes:
a) Una razdn jurldica.-La facultad de disponer de las cosas propias, debe permitir ti cada uno el reconocerse asimismo obligado.
Egta razn, aducida poralg6n escritor (l), es conforme con el
sistema de nuestra ley: pero parece mha justificada en los casos e n
que la confesibn no es sincera, que en los dems casos.
b) Unccrazdnpsico2dgica.-La confesin es un fen6meno contrario
A la naturaleza del hombre, siempre presta huir de lo que pueda
daarle; si admite hechos contrarios ti sus intereues, necesario es
creer q ~ i elo impulsa la fuerza preponderante de la verdad (2);
sfendo las aseveraciones vordaderas de muy superior valor ti las
falsas, la disposicin B creer debe ser regla, porque de otro modo
los asuntos sociales: no podrian desenvolverse. Asi, dice Ben
tham (3), que considerando las cosas naturalmente, la mhs simple
aeercin es de por sl una prueba. Y Pescatore (4) aade ingeniosa.
mente que la declaracin que el hombre hace en nombre de la ver.
dad, y aunque sus consecuencias sean 6tiles al declarante, no deja
de ser un testimonio del iiombre, la cual, seg6n la ley inmutable
d e la lgica, es una forma especial de la induccin, origen d e
toda la prueba del hecho. Verdad es que la sospecha de la mentira es posible, pero tal ~oapechaes tambibn posible en las decla6
xaciones testimonialos, Xl mal est&en que el demandado negsrd y
l a igualdad de las parte^^ no permitir&al Juez escoger quien deba
(1) Gennari, 05. cit., pr. 12, p*74.
Gennari, 06, y lug. cif,, y Brugnoli, Datla w & # a e
{Mdena, 1840), pr. 192, p. 177.
(8) O k aiE., 1, oap. V I 1 y XVU.
(4) Log. drl di++., p. 90.
(2)

bfi

@rin@fa

5C6

LIB. II-PJ3

LA CO,N$"J~I~N
Y DEL INTERROGATORIO

creer. Posible es el casp de una confesibn falsa: entonces, como voremos, adquiere el valor de una presunci6n iuris el de iure: la cause
motriz de la confesibn no puede investigarse para servirae de ella
como elemento de valuacin, porque entrariamos en un campo
an donde los intereses de quien confiesa deben respetarse. Puede
ocurrir tambibn que el confeeante considere inmoral el derecho
que adquirirla negando, O que consideraciones personales y conveniencias socjales le induzcan ti desistir de l a negativa; pero si se
descubriera qUe el m6vil'de la confeaibn habia sido el fraude,
como veremoe, no aprovecharia al confesante.
c) Utza rydn Itgica.-Dice, con razbn, Mittermaier (l),que bajo
el aspecto .de l a evidencia material, la confesin hace prueba irrefragable, siendo l a deposicin hecha por un individuo sus mismos
hechos cados bajo la observaci6n inmediata de sus sentidos; y que
este testimonio es tanto mds digno de fe, cuanto que de los acontecimientos que se examinan ha tenido'en elloe la parte
- principal p
conoce mejor que otro los detalles particurares.

SECCION 11
DE LA COXFEBI~N JUDIOIAL

10S bis. Doiinicin y clases de la aonfesidn judioiaL

M3 ter. Divisin de la materia.

403 bis. Es confesibn judicial toda aquella que ee hace ante ura
Juez, aunque sea incompetente (art. 1356, Cd. civ,) (a).
Si se atiende Q, la fornta de la declaracin que la constitu*
( 1 ) Tratt. d e l l a g m in materia penale (Palermo, 1878), P. I V , cap. X X X K
a.
- 182 185. .
(a) Con arreglo 6 nuestra legislacin, no puede ser hecha la aonfesin
ante Juoz ineonipetente; pues segn previene el art. 1235 del Cdigo civil,
para que sea eficaz, debe prestarse anta Juez competente, y escusado es deoir que debe ontonderse por tal a l Juez que aonozca del pleito 6 aquel
quien 6sto diera comisin en su caso para ta prtctica de la diligencia, conforme 6 los arts. 266 y 502 de la ley de Enjuioiamiento civil.
Dicho requisito era tambi6n exigido por nuestras antiguas leyes, y entre
tt. 9.O, y 4.*, tft. 28*
ellas por la ley 4.&, tt. 18, de la Pasbiaa 8,', y por la
-%as del libro 11 de la Movi&a ;BewpiIaoi6n.-(N,,cZbl P!).

SEC. 11-DE

LA C O N F E S I ~ NJUDICIAL

.mi'-

ye, se cla~ificaen expresa y tcita; si al e~ilntnculo,que importa noq

coafundir con la cauka, se divide en espontnea (que siempre es ex.
presa) y provocad^ (expresa 6 thcita) (a).
408 ter. Esta distincibn permite dividir la materia de'esta secocibn en tres capitulas, que son:
Capitulo l." Reglas comunes h la c~nfesi6njudicial, sxpresa,
esponthnea y provocada.
Capftulo 2.' Reglas propias de la confesin provocadatInterrogatorio y comparece'ncia personal de las partes.
Capitulo 3 . O Reglas propias de la confesibn thcita.
CAPITULO PRIMERO
Eeglas comunes & la oonfesibn judicial, expresa, espontthea y provocada.

SUMARIO

404. Si la confesin espontiXnea, hecha en juicio, es judioial.,

40% Opinin afirmativa que seguimos nosotros.
406. De esta opinin se sigue quo la adinisi6n d e un hecho hace indtil eP

interrogatorio sobre e l mismo hecho.

407. Por e l contrario, la simple negacin d e un hecho no hace inadmiaible~
408.

e l interrogatorio eobro e l mismo Iieclio.

Valor de las deolaraoiones hoohas en simples oomparecencias y e n coatradicoin en las respupstas a l interrogatorio.

409. An6lisie d e estos .elementos.

(a) En anterioreq notas hemos dioho ya que nuestros tratadistas han di01
tinguido igualmente la confesin on cuanto 6 su forma en expreria y tdcita; g
tambi6n puede dividirse por razn de la causa 6 eatz'iitulo que l a motiva en&
eapmtdnea y provocada.
Tiene lugar la primera cuando, e n oumplimiento de l o dispuesto en el'
art. 649 de la ley de Enjuiciamienta oivil, las partes oonfiesan 6 reconocem
lisa y llanamente la certezn do alguno de los hechos doflnitivamente ijjados
por e l colitigante como baso da la litis; y, por e l contrario, os provocada 18i
confesin cuando 6sta es prestada d poticin do1 litigante contrario, 6 da
oficio, por a0Uerd0 del juzgado 6 tribunal que conooiere del asunto ndoptndo para mejor provepr, en UFO del dereoho aonoedido e n e l nrt. 840 d e la &
tada ley p r o o e s a l . i ( ~ ,del I?)

508

LIB. 11-DE

8.-Orrrdickb

LA CONFESI~NY DEL tNTERROGATORl0

de lo8 elerncntos conetitutivor ds la confesida en la confeawn judiuiul.

LiO. Divisin de la materia.

$11. a.b Parte aonfdsante y su capacidad: la deposicin de un testigo no es

oonf esin.1
Capacidad del menor emancipado.
Capacidad del quebrado.
Capacidad del apoderado 6 mandatario general.
Capacidad de la mujer3asada.
Capacidad de los tutords y administradores: derecho antiguo.
Derecho italiano.
Cuando d e las declaraciones d e los' tutores y administradores Puede
deducirse presuncin.
419. Caracter de la confesin hecha por un coreo 6 por un codeudor.
420. o) Mdnifestaciones del proourador en e l pleito: no son confesi6n judicial.
421. Razones que abonan esta opinin.
422. Confesin contenida en la oitacin 6 en la primera comparecenoia.
423. Silendo del procurador e n las deducciones del adversario.
424. Si d e las manifestaciones 6 del silencio del procurador se puede dedu*
cir presuncin. .
425. Si d e las manifestaciones del procurador puede sacarse un principio d e
.prueba escrita.
,426. Manifestaciones del abogado en el juioio.
427. a) E l aniinus cotrfitendi en la confesin j udioial.
dl2,
413.
dY4.
416.
416.
417.
418.

B.-Elementos

propios de la coqfmi6n judioiat.

428. 1.' L a confmi6njudin'aZ debe iwcerse ante un juez, auitpue sea incomptsnk.
429, a) Cuando se puede decir que la confesin es heoha ante un juez.
430. Confeein heoha, en juicio pendiente, en un aoto esorito produoido ,en
431.
432.
433.
434.
435.
436.
487.

el juicio.
Confesin hecha en negocio no oontenr.ioso ante un juez.
Confesi611heoha en asunto adminiatrativo.
Confesi611 hecha ante la jurisdicoin administrativa.
Confesin heoha ante rbitros.
Confesin heoha en aoto de conciliacin.
Confesin heoha ante notario.
b) Significado del fnoiso: confsei6n hecha ante un jua, AuNQum 8nA INCOMPETENTE.

Derecho romano.
Doctrina antigua.
Crtica del sistema del C6digo italiano.
No se dietingue entro competencia absoluta y competencia relatiya.
o) Si la conftersin hecha en un juiolo oonmrva el onracter de judicial da
otro juicio entre las mtsmns psrtoe.
448. Deaeoho romano.
44. Doetzina aatgfgw,
Dsatrerra gr ga-1smd~1s&fm.a~@~&
a61 D o f i k ~ a h ~ ~ $ ~ t d ~ .

,438.
489,
440.
441.
442.

SEC. 11-DE

447.
448.
449.
450.
451.

452.
453.
464.
455.
456.
467.
458.

L A CONFESlON JUDICIAL

Derecho italiano.
Crtica del sistema del C6dtgo italiano.
ConfesiGn hecha en juicio penal.
Doctrina y jurisprudencia antigua.
Derecho italiano.
2.' Prueba de la confesi6n jrtdicial.
Confesin resultante 8610 de los fundamentos de la sentenala.
3O
. Aceptaci6n de l a cmfesin judicial.
Opiniones absolutas.
Teora relativa de Pesaatore y Mattirolo,
Crtica.
Opinin nuestra.

4 8.-EFITCTOSDE

LA C]ONFESI~> JUDICTAC

469. Paralelo entre el derecho romano y el italiano.

460. La confesin judicial hace rrueba plena.
461. Consecuencias.
462. Efeotoa de la confeaidn judicfril para un tercero.
463. La confesidn judicial como principio de prueba escrita.
464, La confesiGn judicial y la ejecuoin pfovisional de la sentenoia.
465. La confesin judicial-y la conexin de la causa.
468. La confesin judicial corno medio para interpretar la voluntad.
487. La confesin judicial y el tempcs ad 8olvendum datunh

$jl."

~ o n c e ~ de
i o Zlx confcsidn judicial.
404. Una cuestin casi prejudicial y de gran importancia prAo=.
tica, consiste en decid% si la confesihn esponthnea, hecha en juicio* es realmente una verdadera confesibn judicial.
No faltan escritores, n i nentencias, que la niegan este carhcter,
sosteniendo que la rnanifestacibn hecha es$onineantente por una
parte en el juicio, sin previo interrogatorio, no constituye nunca!
una verdadera confesin judicial (1) (a),
(1) Asfi Ricoi, Proc. civ., n. 149; Gargiulo, 11, p. 30 y 43; Mnrenco, 06. dt.,
n. 4% Bonnier, 08. cit., n. 383, p. 313; gas, Turfn, 2 de Marzo de 1880, Massi*
seo (Non. M.,1889,266); 28 de Xoviomilre de 1873 (Biur. Por,, 1874, p. 103)~
4 de Marzo de 1870 (Bett., XXII, 1,243).
(a) La jurbprudonoia establecida entra nosotros por e l Tribunal Su*
premo tenia declarado con repeticin, que no poda darme 6 lo que un litiggnte expone 6 manlnesta en su8 escritos e l valor y la fuerza gue la ley 2.*,
tt. 18, de la Partida 3.L, atrlbuye 6 la conoecetda 6 aonlemfn hecha an juioio. La ley 7.' del tft, 3O
. de la Partida citada, autorizb al drmandado para
conteetar la demanda otorgafitlode llano lo pus le-dsmandant poro la gn0titI&8
antigua, fundada en la ley oltada, y an 1s 8:. tft. 50, do 1%misma Psatdda,

405. Nosotros pensamos que en los casos en que es licito al Juez

.ordenar la comparecencia personal de l a parte para interrogarla,
das respuestas que se dan las preguntas hechas por 61 son verda.dera nonfesidn judicial (1).
Creemos tambihn, y nos 19 permite la anterior tesis, que, aun
-sin pregunta del Juez 6 interrogatorio del adversario, las declara.cienes de la parte en el juicio son confesi6n judicial, porque la ley,
a l definirla, no pide como requisito el previo interrogatorio de la
.utra parte 6 del Juez (2).
No vale decir, con la Casacibn de Turin, que ala confesibn Susdicial se regula y considera como medio da prueba en el Cddigo de
procedimientos civiles, en el capitulo relativo al interrogatorio de.
las partes,.
Y no vale, porque el C6digo procesal civil no habla de la con.fesi6n, ni siquiera la nombra; sblo habla del interrogatorio. De la
tconfesibn, como medio de prueba, ee ocupa sblo el C6digo civil, e l
cual no,requiere el previo interrogatorio para reconocer en la de.claracin de unn parte la confesibn judicial.
406. Si. la confesi6n esponthnea hecha en juicio no es m45 que
.requera la i.atiilcaci6n bajo juramonto e? e l oscrito para que dioho allamamiento 6 reoonociinionto de dorocho fuera oflcnz; rntiflcaci6n que deba
ser solicitada por la parte actora Q virtud do traslado quo se le daba da diaha confesi6n. Hoy osa ratificacin es innecesaria y supbrilua, oon arreglo &
l a nueva ley, toda voz que sta estima como ciertos y exclufdos de la prueba
l o s hechos confesados lisa y llanamonto por las partes, limitando la mate~ i do
a aqulla los hechos contradichos 6 no confesados on'el juicio, hasta
81 punto de que han de ser ropolldas do oicio las pruobas que no se refieran
$
losihoclios controvertidos,
VBanso, on conErmac16n de lo dicha, los arts. 666 y 666 de la ley de Enjuioiamiento civil.-(AT. del T.)
( 1 Conf. Gas, Np., 24 de Znoro do 1893, Passarelli (Bett., 1889,1,lY3D0);
Worsa ( I r q , cit., p. 189, nota lo), nioga qiio las respuostas dadas en la oompntocenola porsonnl sean confesin judicial, porque la no oompareoenola no
origina confesidn tcita. Esto os exacto (V. n. 690); poro una cosa es negar
que haya on o1 caso, por rnzonos ospociales, confssl6n tbcita, y otra apreioiar
una doclaraci6n como confesin oxpresn. Una daolaracin no hecha puede
no sor confesidn tcita, miontras que una ileclaraci6n al es confesin exprosa.
(2) Siguen esta opinin en el dorooho oombn: Do Arena, ob. cit., n. 16, %
De Bobbio ob. cit., n. ($8; en cal deyecho moderno: Laurent, XX,n. 168 y 160;
al mismo Rioal, %e,
n. 897, p. 418; ~ ~ t t o ro&.
i ,oit., p. 1%;
Cuzzari, nrtr 916,
P. 85, n, O; XettirQio,XK (B," edlo.), n. 2&1, p. 6OS; UastellarI, en Qlck, Pmd
.dm&, ZI. EbL, tfr, 1, p. 108, edic. ih1,

una'especie de confesin judicial, se deriva de'aqui que una parte

puede prevenir el interrogatorio y contestarle, ei ya se ha solicita
do, con una ~ i m p l ecomparecencia, que, firme por sl ntistna 6 p o r
un procurador especial (no ya, segn veremos, por su procarador en
al litigio, 6 el mandatario que le represente, 6 el abogado), y en l a
que admita los hechos deducidos: en este caso, no estando contro
vertidos los hechos, no pueden ser objeta idbneo de prueba (a).
407. Por el contrario, ninguna negativa de los hechos sobre que
verse el interrogatorio ya deducido (6 que ,iseguida se dedujese),
opuesta por la parte-y aun mucho menos por quien la represente
6 defienda-impedir8 la admisin del interrogatorio.
La doctrina y la jurisprudencia estan acordes en este punto (1).
En efecto, la solemnidad del interrogatorio, la posible presencia del adversario, el hecho que i veces se ea escribir, pero no
decir, demuestran la profunda difereacia que la ldgica juridica
debe reconocer entre la respuesta al interrogatorio y el escrito que
la parte presente, haciendo, declaraci6n sobre hechos que no son
su objeto.
Este postulado de la 16gica juridica le abona la letra de la ley.
toda ve5 que el art. 218 del C6digo de procedimiento8 civiles prohibe & la parte interrogada valerse, para responder, de escritos preparados 9. este efecto (8).

(a) Lo mismo sucede e n nuestro sistema procesal; pues segn tenemoa

indicado en anteriores notas, cada utia de las partes, a l fijar dennitivaments
los~puntosde hecho y de derecho, objeto del debate judicial, debe confesar
6 n b r llanamente, n ~ u m ~ l i m i n t lo
~ dordonado
$
on e l art. 649 d e l a l e y
de Eniuiciamionto civil. los hechos articulados por la conhrnria que l e soan
perjudicialas; y aquello; que pbr haber sido coniesqdos no resulten controvertidos, no pueden sor materia objeto idnoo do prueba, la cual, por el
oontrario, necesariamente ha do coilcretarse & los que no hubieren sido llanamente confesados, segn previene e l art. 686 do dicha 1oy.-(N. clt.2 T.)
(1) Para la doctrina, vBase Mattirolo y Cuzzeri, kige. cite.; para ln Jurisprudencia, la Ap. Casale, 29 de Julio de 1891 (Giur. Cae., 1891, p. 296); Cnsaoi6u Turin, 29 d e Diciembre d e 1886, Longhi (Oiur. To'o,..,1887, p. 36); S de
Septiembre de 1874 (Anta., VIU, 406); Ap. Palermo, 13 de Agosto d e '1888
(CZrc. giurid., 1894, p. 273); Cas. Florencia, 21 de Dicienlbre do 1877 (Am.,
XII, 103); 31 de Marzo de 1879 (Temi Ven., 1879,206). En sentido contrario reoordamos dos decisiones, privada4 d e motivos, de1 Trlbunal d e Apelaci6n
de Casnlo, 22 d e Enero .de 1881 (Git~r,Caa., 1, 83), y 18 d e Enero d e 1867
.(Uazz. Tvib., XIX, 377).
(b) Concuerda la doctrina oonsignada por e l autor con lo qu0 do a n t i g w
tiene establecido respecto do este partioular nuestra legislacin.
En efecto, segdn e l nrt. 686 de la ley d e Enjuiciamiento civil, o1 oonfa-

512

LIB. 11-DE

LA

CONFESI~NY DEL INTERROGATORIO

408. Asi, pues, la negativa precedente 6 ~ u b a i g u i e n t ed su deducci6n no influye sobre la ahisidi d e l int'errogatorio; pero se
hlsearia el principio de eeta regla si, ae impidiera al Juez valuar
sante ha de responder por s mismo y de palabra 4 las preguntas que l e fue=en hechas, ~ i que
n pueda valerse d e ningtin borrador de respiiestas, si biom
se le permitir6 que consulte en el aoto simples notas 6 apuntes cuando 6
juioio del Juez gean necesarios para auxiliar la meniorla.
Al prohibir laley que el confesante d6 por escrito su oontostacin, se ha
inspirado en el deseo de evitar los abuzos que en otro oasn.piidieran cometerse y ha prowrado revestir de la mayor veracidad y espontaneidad 4 la
confesin, impidiendo que con el tiempo y la preparacidn necesarias para
darlas por esorito, pudiera falsearse 6 tergiversarse la vordad de los Iieohos.
Por lo tanto, tamyo3o puede consultar la oontestacin con SU letrado B i 08tuviere presente, n i recibir instruccin de Qste, TambiQn, oomo garanta.
conveniente para la parte solicitante de la oonfosin, permite SU nsistencla
a l acto y con igual objeto autoriza la presenoia del letrado y procurador
del confesante, aunque la intervehoin de unos y otros qyeda roducida
presendar el aoto para que en 61 sean cumplidas las pro~cripcfonoslegales
orresponrlientes, y llamar, en su caso, la atoncibn do1 Jiioz lile asista a l
aoto, si fuosen evasivas las respitestas del declaranto, para que se hnga e l
apercibimiento qiie previene el art. 536 de la ley procesalcit'adn, sin que les
sea permitido hacer uso de la palabra rara ningiina otra coRa ni promover
discusiones 6 incidentes de ninguna clase, y miicho menos aoonsejrcr ni aun
indicar 6 apuntar 4 su oliente .la respiiesta q i ~ ohayti de dar, ni las preguntas que piioden hacorse los litigantes entre SI, pues da otro modo adolacorfn
la confesidn del defecto de no ser libre y espontbnea, y no conducira aE
descubrimiento de la verdad.
NO siempre ha sido este el criterio segiiido on niiostro dorecho, pues'en
cuanto a l letrado del confesante, la ley 3,*, ttulo 13, de la Partida 3.a, prohibi su presencia, haciendo oxtansiva diotia prohibicin 4 los de ambas
partes y al solicitante de la confesin la ley
ttulo 0.O, libro 11 de la Novfslma Recopilacin, qiie orden fueran absiioltas las posicjones secreta g
apartadamento, 4 cuyo efecto tan slo podan asistir 6 las diligencias d e
juramento. As se practicaba tambibn, conforme 4 la loy de Enjiiiciamfento
d e 1866; pero habiendo hocho pbblioo o1 aoto la vigente, no poda negar#@
la asistenofa 4 las partes y fi sus defonsoros, pudjondo ndemdrr oontribuir su
ooncurrencla 4 los flnes de la justicia, eviidndoso con las rortriociones antes
indioadas los abueo3 que trataron de evitar las antiguas leyes.
Las preguntas do1 interrogatorio 4 quo ha de tier somotido el confeeante,
deben ser consignadas tambi6n por osorito para la mayor solemnidad y fijeza
y con olarida 1 y precisibn, formul4ndose en aentido afixniativo, como dispone el art. 681 de la ley procesal, para evitar confusin 6 interprotaoionos
rrrbnean acerca de su in teligenoia.
Dichas preguntas reciben el n o m b ~ ede poaialo?ee, y de, tal modo ostiina
L ley preelea la caonourrencaia ala, lea recpSekos wano~mednsen ouanto t su
'f@i~fgfGgzle Ib@C pm$%WO
&p$te de la a t h a $&m ker iicsjghiIidae de ofEaio
a@0W PIT'.0(01?14atrm
&fp.%ad&a~~$a&dw.1%:pvrpS
'

SEC. 11-DE LA CONFESJ~N

JUDICIAL
518
las manifestaciones contenidas en la comparecencia como simples
presunciones, ~ b l oporque las respuestas al interrogatorio las con.
trndijeran.
La razdn de la diferencia no se deriva de que sean cosas distin.
tas la admi~ibnde una prueba y su valuacibn. Esta distincidn es
cierta y es profunda; pero, para nosotros, extraa al asunto que
nos ocupa (1).
Aqu ~e trata de valuar la declaracibn hecha en comparecencia
conira los intere~esdel declarante; mientras que en el caso eaaminado arriba se trata de declaracidn hecha en pro del mismo.

Elementos de la confesidn judicial.

409. Demostrado el principio de que la confesih espontineh

es jhdicial, y precisados los efectos de este principio, debemos indagar los elementos de la confesidn judicial.
En la confe~ibnjudicial deben concurrir:
1 . O Loe elementos constitutivou de toda confesidn, los cuales,
sin embargo, tienen en ella importancia especial, ya por el cardoter que en e ~ t afcrma toman, ya porque precisa estudiarlos en
ella para distinguirlos de cuando concurren en la confekibn extraj udical.
2.0 Los elementos propi~sde la confesibn judicial.
Examin8moslos separadamente.
i

A. - Carcter de los elementos conslituiivos de la confesidn,

en la confesidn judicial."
410. Estoe elementos generales, que merecen particular desarrollo, 6 se refieren identicamente 8, la confesidn extrajudicial, 5
ammen mayor importancia para la confesibn judicial, sin Eier, sin
embargo, elementos propios de ella,
En primer lugar hay que examinar:
a ) La determinapibn del concepto de la parte que confiesa.
6) La indicacibn precisa de la capacidad de la parte que confiesa.

(1) La Cas. de Florenoia, 31 de Diciembre de 1888, aiordano (Tmi Vm.,

1884, p. lag), se funda, sin embargo, oxolusivamente en la diatinoidn diohn
en el texto.

RB

514

UB. 11-DE

L A CONFESIX

Y DEL INTERROGATORIO

Y desputa, ver:
c) Si el procurador en el pleito es parte confesante;

a) Algunos casos de animus conjitendi.

Vehmoslo separadamente.
411. a y b) Parte confesante y su capacidad.-Reunimos las dos
materias, porque iio Ee puede ser parte confesante sin capacidad
para confe~ar,advirtiendo ademhs que las reglas que las desenvuelven se extienden tambibn rll interrogatorio (1).
Ante todo, la confesibn debe producirse por la parte in causa.
No lo seria un.lestigo, por lo cual la admisibn del testimonio en
dao suyo no constituye coniesibn judicial (2); pero si podrIa pro.
ducir una presuncibn, 9, veces gravfsima. Este es el sentido en que
se expreha Voet (8)' cuando eecribe: Si quis, ianzpuafi tes:is quid i~
causa ierfii depo~tte?~il,
dejositio iila contra dpsunt etiam pvo alda persona iit lile alia facjt, si ihon grobationenz, certe praegnantent pr,easuritp
tionenz. Casi lo mismo ha decidido la Corte de GBnova (4) (a).
No es parte, y, por consiguiente, emite declaraciones qiie pue-

(1) Contra: Cqs. Roma, 2$ do Junio de 1882, en Tondi, mtivivi (Puro ital.,
1882, I, col. 103%);V. n. 468 a.
(2) Giorgi, o& cit., 1, u. 390, p. 469; Cas. francesa, 18de Noviembre de 185L
(Dalloz, Bec. per., 1850,I, p. 318); Lauront, XX, n. 169, p. 193; Pacici Mazzoni, n. 172, p. 311; Cas. Roma, 12 de Marzo de 1896 (Corte Sup. Rotna, 1896, 11,
186) y Cas. Wdp., 18 do Noviembre do 1898(Giur. ifal., 1899, I, 1,894) respecto
t la doclaracin do un tosttgo on lo penal. Pero la Ap. Bolonia, 8 de Febrero do 1895, consiilera ac~rifesinextrajudicial hecha fi la parte Ia declaraaidn do un testigo en juicio penal on que participa la parte oi'il (Non. Mil.,
1895,137). EL error es manifiesto.
(3) L. XLII, Ir, n. 7.
(4) 6 de Septiompro do 1876 (Qaza. Trib. Gen., XIX, 1, 283).
(a) Nuostra loy do Enjiiiciamiento civil admite, sin embargo, dos casos
en que las posicionos puoden sor contestadas por personas distintas del 11tigante en cuya contra so pida la confesin.
El primero de ellos es el del art. 687 que hemos indicado ya en otra owsibn; es decir, cuando las preguntas so roloran t hechos que no sean personales do1 interrogado y so nogare 6 contestar por tal motivo; pues entonaes podrtn sor absuoltas por un tercero que este enterado peraonalmonte de
tales heolio8 por habor intervenido en ellos 6 nombre d s aqsl, si dicho litigante lo solicita, aceptando la responsabilidad d e la declaracin.
"
El segundo caso os o1 previsto en e l art. 696, y se refiere t los pleitos en
que sea parto el Eatado 6 higuna Corporacin del mismo; pues en ellos no
puede pedirse posiciones al Ministerio fiscal (hoy a l Abogado del Estado),
Q &quien repre$@n&q
$ dhim
&bienda en arr lugw OotFtestarsepor vfg
d@@forme
pp&up$y go!r&a omp3eaboa &B la AdszaFnistraoiba6quienes
aw#kman %@Sha@&oe48.dal, T.)

SEC. 11-DE

515

LA CONFESI~N JUDICIAL

den apreciarse como presunciones simples respecto las partes, 6como confesiones extrajudiciales hechas PL la parte contra el declaante, el tercer:, que interviene iusus iudiciis (1).
No es parte, respecto a l civilmente responsable llamado solo
-posteriormente 9, juicio, la parte civil, y, por coneiguiente, Bsta, en
.el juicio civil de daos, puede ir contra sus propias declaraciones
hechas favor del imputado (2).
La confesibn, pues, debe emanar d e parte capaz; y habiendo ya
visto Cuhl es la razbn por la que la ley requiera capacidad de obligarse para confesar, examinaremos ahora varios casos que pueden
ofreceree en la prhctica.
412. El menor emanc&ado, segn el art. 319 del C6d, civ., 6 el
mayor inhabilitado, segiln el a.t. 339, Cd. civ., dtendrdn capacidad
para confesar?
Si tenemos preeente la capacidad juridica general de los mismos y el carhcter especal de la confesin debemos reeolver la
cuestin diating iiendo:
6 el objeto de la confesin es un hecho que, cualquiera que sea
el efecto derivado por ella, en si y por si, no excede de l a bimple
adminietracibn, y entonces el menor emancipado y el mayor inhabilitado tienen capacidad plena (artzi. 317,339, C6digo civ.);
6 el objeto de la confesibn ea un hecho que en ~i 6 por ~i excede de la simple administracin, y entonces 1s conFesi6n espontnea 6 provocada no podrd valer como confesidn (3), y el inte.
rrogatorio ~ e r hadmisible, ~ibien sin producir una verdadera cou.
fesibn judicial, porque el Juez podr&.deducir de las repyueetas del
menor, fundamentos il propsito para esclarecer la verdad (4).
Hay una declaracin: el reconocimiento del hijo natural que
puede hacerse vdlidamente
el menor, aunque sus consecuencias excedan de la simple administracibn de los bienes (6).

..

(1) V. vol. V (1," edic.). La Cas. de Roma, 96 de Julio do 1891(Legqe, 1902,

U,433), llama, menos exnotamonte, deposioin testifloal 4 las cleolaraciones

de tercero.
(2) Cas. Florencia, 23 de Marzo de 1899 (Legge, 1899,11,48),
(3) Cas. Florencia, 13 de Mayo do 1901(Biv. U~biu,,11)34, 1, 187).
(4) Uonf. Diaiia, ob. cit., n. 42. VBase, para la admlsin del interro:a40rlo
de1 menor emancipado, la sentencia Uas. Turfn, 22 do M a r ~ ode 1800, en Pellegrini (Xon. M.,
1893, p. 633); y para el intor~ojatorioal miyor inhabilitado,aCas, Turfn, 21 do Junio de 1893 (ffiur.BEal,, 1898,1,1, cO 1080); 18 d e
Mayo de 1898 (Gaza. giud. itnl., 1890,170).
(5) Cas. Turn, 26 de Marzo de 1902 (Uiur. 9.,1903, 1, 1,001.484, Oon i10ta)*

516

LIB. 11-DE

L A CONFESI~N Y DEL 1$4TERROGATORIO

413. E1 quebrado, 4podrA hacer confesi6n judicial?

Su capacidad juridica general y la especial para comparecer ern
juicio, la ley las determina en l a forma siguiente:
tLa sentencia que declara el estado de quiebra, priva desde su1
fecha, de pleno derecho, a2 quebrado de la adntinislracidn de sus bied
nes, aun cuando 108 adquiriera durante el estado de quiebra.
,La acci6n que compete al quebrado no puede ejercitarse sin@
por el curador, h excepcidn de aquellas que se refieran 9; sus derechos personales 6 Rean extraas 9; la quiebra.
,Desde el d3a dela declaracion de la quiebra no se podrA promover ni proseguir ninguna acci6n ni ninkin acto ejecutivo c'ontraa
bienes muebles B'inmuebles del quebrado, sino contra su curador.
,El tribunal, ~i lo juzga conveniente, puede permitir, ti ordenarque el quebrado intervenga en l a causa, especialmente en los caeosde colis6n con los intereses del curadora
Frente & este articulo, l a posicin del quebrado respecto & la*
capacidad de confesar es la siguiente:
6 el quebrado ejercita las acciones referentes ti sus derechos
personales 6 extraos 9, la quiebra-y entonces, como goza de pleno.
capacidad para comparecer en juicio, puede, confesar, sin perjuiciode examinar bi &u confesi6n. ha sido fraudulenta-;.
6 el qiebrado comparece en el juicio con su curador-y entonces se podrh cuestionar sobre la capacidad del curndor, pero no so-bre la del quebrado-;
6, en fin, el quebrado interviene 'en la causa; y entonces sepuede-por negarse & la copfesibn del quebrado el carhcter de judicial-afirmar que se posee un elemento convencional 6 intuitivopara la apreciscidn de la confesin del quebrado, que deberh con.fiarse por completo al prudente arbitrio del Magistrado (1).Esta
n reconocimiento de crditos, contesis confirma la d i ~ p o ~ i c i 6sobre
tenida en el art, 761. C6d. com. (2).
414. E1 mandata~*io6 apodevado general ad ~zegotia,tiene capacidad para con su confesidn obligar a l mandante? Pe~catorelo afir-.
ma justamente argumentando por analogia con el primer phrra(1) Uas. Turin, 8 de Agosto de 1889, en Peronchio (Qhr.'Tor'or., 1889); 11 d e
Dioiembre de 1389, en Don6 (Id., 1890, p. 26). Pero esta sentencia invaoa la
falta del elemento oonvenaional en la oonfe8in del quebrado.
(8) Be han adherido d nuestra tiae&ma Bon@l1i,~ a J ~ c n tn.
o ,888,890~

Dma, 02ia et&, ii.U.,

SEC. 11-DE

L A CONFESI~NJUDICIAL

517

to del art. 1361 (confrbntese, sin embargo, con el art. 1741), cuando la confesibn se haya hecho en los caeos y modos en que el mandatorio puede obligar al mandante (1);como se deduce del articu110 1741, siempre ,que haya mandato expreso.
No podemos hallar la razbn de una sentencia de la casacibn de
'Turin (2), que juzga suficiente el mandato thcito, porque el at-ticulo 1356 no habla del expreso.
Esta decisi6n puede ser exacta en materia mercantil, pero no
en lo civil, donde el art. 1741, C6d. civ., exige el mandato expreijo
lcuando se trate de hechos que excedan de la adminibtracibn ordinaria, y de esta categora es, segiin nueetra ley, la confesi6n judicial.
En resumen, si el mandatario obra conforme al mandato, tiene
da facultad de confeear los actos ya realizados, siu necesidad del
@oderespecial ad confilen.dem (a).
Laurent (3) pide que el mandato sea especial, pero err6neamente, Beg6n nosotros; 61 dice que la confeeibn es una disposici6n
irdirecta; para Betas si es necesario el poder especial, luego tarn hi6n harh falta para aquBlla. Pero se puade objetar que si bien el
,mandatario no puede confesar mhs que los hechos llevados h cabo
gor 81, si estos hechos os ejecut6 como mandatario, puede confe,sarlos y como, salvo prueba en contrario, dice la verdad, poco im,porta que Bsta pueda perjudicar a l mandante..
Que la confesibn produzca disposicibn no es cierto en este caso;
ella es el reconocimiento de una verdad que harh perder el derecho,
(1) Log.del dir., p. 121. Conforme Qiorgi,ob. y Zug. cit., n: 339, p. 467; Dalloz,
Bep., vase Obldg., n. 6039; Diana, 06. cit., n. 46.
42) 20 de Febrero de 1889 (Giur. Tor., 1889, p. 463).
{a) En iiestro derecho procesal no puede suscitarse esta cuestiOn, pues
aegtnol art. 587 do la ley de Enjuiciamiento civil, para que pueda absolverse posioiones por una tercera persona, es precido que lo 30li~ltela parbe
contra la cual se deduce el interrogatorio, bastando esa petici6n para atribuirle la facultad necesaria para confesar en perjuicio de dioha parte, sin
,necesidad de poder especial ni general.
. En cuanto t la confesin espont4nea, 6 san la liecha por medio de 10s
.escritos, el poder conferido al procurador para la representacidn en 01 juitcio basta para que nombre del poderdante oonfiese, en aurnplimiento del
.arte649 de la ley cltada, los heohos alegados por el colitigante, y tal eficaaacia tiene esa confesin que los hechos asf reconocidos se tienen como
verdad indiscutible en el pleito, no pudiendo versar sobre ellos prueba al.
guna, con arreglo t los arts. 665 y 566 de dicha ley.-(N. dtl T.)
43) XX, n. 170, p. 200.201.

518

LIB. II-DE

L A CONFESI~NY DEL INTERROGATORIO

pero no al que la corifieea; no produce, pues, una disposicin, porL

que no ee puede diaponer de las cosas de otro (1).
415. La nbujer casnda, autorizada para comparecer en juicio;,
dtiene capacidad para confeear?
Si comparece en juicio ein autorizacibn marital, por no necesitarla, no parece dudosa l a ~olucinafirmativa, porqiie la mujer
ca~adano es incapaz de obligarse.
Si, por el contrario, comparece en juicio con autorizacin del
marido, entonces puede investigarse si es precisa para confesar
autorizacidn eepecial del marido.
L a doclrina franceea introduce una distincin generalmente
admitida: reconoce la incapacidad de la mujer casada no auiorizhda ad hoc para emitir una confcsjn provocada por interrogatorio
6 por comparecehcia ordenada de las partes (!!),
Pero e ~ t opinion
a
ha sido combatida por Laurent y por Baudry
Lacantinerie y Houques.$ourcade, que-unhuimes alcombabir una
distincidn que no consiente decir la verdad esponthneamente, y l@
consiente cuando la declaracin ee provoca, cosa extraa d la capa=oidad del declarante, y, por lo miemo, distincidn irracional-difieren deepilks al resolver la cuesti6n.
Sostiene Laurent que el marido autoriz6 & la mujer para comparecer en juicio & sostener su derecho, pero no para disponer indirectameiite. Ahora bien: como la confesin es para Laurent una
diaposicidn indirecta, es ldgico que la mujer sea siempre incapaz,
para confesar esponthneamente 6 & coneecuencia de interrogato-.
rio (3). Ebta opinidn es perfectamente Mgica, dada la premisa de,
que parte, no aceptada por nosotros;
Baudry. Lacantinerie' y Houques Fourcade sostienen, por 01.
contrario, que la mujer casada autorizada para comparecer en juiaio es capaz de confesar; porque si la confesibn ea sincera, es 061~8
el reconocimiento de un hecho pasado cuyas consecuenoias se quie-.
(1) Selialaromos, por su espeolalidad, la sentencia de 17 da Abril de 19OQi
de la Corte do Bolonfa (Riu. amnr., 1900, p. 596) que neg al oolootor do1
exactor la cualidad de mandatario general de ste y resolvi qua las deolaraafonas Iieohas por sl oolaotor en un aeta do oonsignaoin de lo reoaudndo
sobra la6 rela~ioneede intorbs entre el esaator y un pretondido aareedor de
eBts .ltimo, no touclian valw 80 lgiruwba csoatwa d epta0tor.
(%) A@Wyg &u, VE, pajrc Ni19 Irileaolm~be,XEX, aoi; Larombi8~e,as-~ a i l o % &;
43)
s.7% & 888%.

SEC. 11-DE LA OONPESI~N JUDICIAL

519

?en apreciar; y si es fraudulenta, no se esta en.61 caso de interrogar lo que valga para el incapaz, porque una vez demostrado que
es fraudlilenta, deja de tener valor (1).
En It,alia, Pacifici-Mazzoni (J), sostiene esta illtima opinin,
~ i nmotivos. Ricci afirma, en cambio, la incapacidad de la mujer
casada, porque ala autorizacibn dada por el marido i la mujer
para comparecer en juicio, 8610 es una autorizacin hechrt con objeto de hacer valer en el juicio los medios propios de defensa. Ahora bien: la confesibn en perjuicio del confitente, no es un medio
de defensa, sino renuncia todo medios (3).
Esta opinibn no se concilia con la opinidn de que la confesin
ilea una verdadera prueba eostenida por el mismo Ricci. Pero prescindiendo de e ~ t opersistimos
,
en la opini6n aceptada en la edicin
anterior;A ~aber:que ~ i e n d oel confe~arel cumplimiento de la
obligacin moral de decir la verdad, no se puede legalmente suponer ni reconocer la prohibicibn del marido de decir la verdad, n i
tampoco pueden suponerse fraudes, que, una ves probados dejaran
de surtir efectos jurfdicos (4).
Confiere singular valor 9. nuestra opinibn, lo que escribe F. J.
Bianchi sobre la capacidad de la mujer casada para hacer remisio~
nes de deudas y renuncias abdicativas.
Segiln el ineigoe civilista ala remisin de deuda puede exhoperarse de la autorizacidn marital en razn d e su valor y caracteres intrfneecosw y a l a s renuncias abdicativas y extintivas, que
tienden 6 dimitir simplemente un derecho perteneciente al renunaiante, no pueden asimilarse 9, un acto de enajenacin 6 de liberalidad para el cual sea exigible la autorizacidn marital (6).
Esto basta para re~pondercurpplidamente ti Ricci, aun aceptando su consideraci6n de que la confesin es una renuncia. No
debe callar~eQue es enteramente~hipot8ticodecir que el marido.
autoriza ti la mujer para defenderse. La autoriza para comparecer
an juicio; y el que comparece en juicio puede confesar, si-como
la mujer casada-es Capaz de obligarse.
(1) Tr. de dr. &v., De8peraonnee (Pars, 1900,2.. edic.),II, n. 2317, p, 788.
(2) N. 171, p. 301.202.
(S) Proue, n. 424 al final.
(4) Dfnna (ob. ait., n. 43), acepta nuestra opinibn, an8nime en 1ti do+btlina
Qspnola.V. edioin espaola (l.' edic.), 1,p. 879, n. a.
( 6 ) Corao di di?. &ve, V, 11, p. 107.108 (2." edfo.).

520

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N
Y DEL INTERROGATORIO

La jurisprudencia italiana. es favorable en el fondo 11 nuestra

oplnibn; pueE manifiestamente. declaradlida la renriszdn de deudl~
hecha por mujer casada no autorizada (1); y,.por mayoria, deolara valido el recottocintiento de deuda hecho por mujer casada no autorizada (2).
416. Los tutores y crdministradores, tienen capacidad para aonfesar? (3)
En el d e r e c h ~comiln la confesibn del administrador no perjudicaba al pupilo, nisi concurrant adnbi~ticulaet pc.lesunptiones; cum
alias facfa confcsaio, sine di& admitticulis, et pra!sunattonibus, sit
donatio, que donatio tutori et curatori de rebus pupilli et adulti, pe#a'tus est prohibita, y ocurria esto, aun cuando se tratase de un contrato de mutuo activo 6 pasivo, .en el que casi siempre existe una
escritura como prueba.
Otros autores reputan, que si el administrador in genere confiesa haber recibido dinero que devolvi en ventaja del administrado, la confesin hace prueba. Todos los escritores, pues, mantienen que la confesibn del tutor y curador emanada peier wzodum
contentiosce Zurkdiclionis prmiudicat pupillo el adulto. Se dice que la
confeaidn se hace per modunb con tentiosa! iurbdictionis, respondendo
positionibus, aut in iudicio, iubenle iudice (4).
417. Esta teora la rechaza nuestro art. 1261: l a confesidn de
los tutores Y administradores no perjudica & los administrados,

(1) Gas, Turfn, 30 de Dioiembre de 1852; 12 de Julio de 1887 (Uiur. Tor.,

XX, 169; XXIV, 493); Ap. Casalia, 2 de Julio de 1883 (Qiur. Cas., WC, 286);
Ap. Miltn, 7 de Julio de 1888 (Mow. Mil., XXIX, 260).
(2) Conf.: Cas, Nbp. 21 de D i c i e u r e de 1868 (8iur. itaZ., XX, 1,932); 8 de
*Juniode 1898 (Forro Ndp., 1898,401, y Doria, id., 1898, 261); Oas. Turin, 22 de
.Mayo de 1899; 21 de Dioiembre de 1883(ffiur.Tor., 1899,1007; 1834,103); Casacin Florencia, 91 do Marzo de 1886 (Astt., XIX, I, 236). Contra: Uas, Tu.
rin, 16 de Abril de 1898 (Qiur. Por., 1893,770); Ap. Milbn, 24 de Marzo de 1890
(Mon.Bil., 1890, 408);JAp. Casalia, 10 ,de Febrero de ,1899 (La Prrocedura,
1899,248).
(8) V. Talice, La wnfeeibn judMiaZ di lo8 tutores y admkiiutradorree (Uiurisb,
1892, p. 149).
(4) De Angelis, lib. IT, Quaeat. 18, p. 137 t 140; Mancini, 06. cit., oap, IX,
artculo 11, p. 209 %la;Maecardo, &, dt., 1, oonol. 870 y 871 par totus, que
cita la opini6n conform6 de Bartolo, Baldo, Cllaaone, FuXgodo, P. Uastrense,
sobre la co@w& a% vecepk, fa060 a guaZlbsO qdminladraborc, 8ostenIendo todos
que no gerjudioa al admi&fmdo.

sino cuando se hace en los casos' y modos en los cuales pueden

ellos obligar & los administrados mismos (1).
Por cousiguiente, no se distingue entre Confesin espont&neay
~rovocada.
,
,
Otros escri torea distinguen estos casos: la confesipn esponthnea
d e dichas personas es vhlida, salva la responsabilidad para con los
adminittradores cuyos intereses comprometieran; la confesi611 provocada es tambien vhlida, pero ~ i responsabilidad
n
alguna (2).
Nosotros rechazamos esta opini6n: la obligaci6n de decir la ver.
dad existe siempre, aun sin necesidad de interrogatorio, y quien l a
dice, no debe ser reliponsable por decirla; si se {erivase la responaabilidad de la culpa del administrador, responder&Bate h su a d ministrado como de culpa nacida del hecho confesado, no de la con.
fesidn del ltecho.
Permitasenos, ademhs, dudar de la bondad de la teoria indicada.
Se dice: los administradores estan encargados de representar e n
juicio h la persona cuyos intere.see se les conffan, y por ello, por la
fuerza misma de las cosas, autorizados tambikn esthn para responder 4 las interpelaciones que el Juez pudiera dirigirle$; y la con.
fesi6n que 'hicieren con ocasin de ellas sobre hechos 6 circunstancias 6 por comparecencia en la audiencia, tendrh, en relacin 8,
,quienes representan, la misma eficacia que si procedieran de pereona capaz de disponer,
Esta teoria choca con el art. 1361 y con otras disposiciones.
Borsari hace notar (3), que no siempre el tutor .puede obligar
por si solo a l pupilo; basta citar el art. 296, Cd. civ., que le pospone 4 la autorizaci6n del consejo de familia, y el art. 301, que subordina esta misma autorizacin & la ratificacibn del Tribunal. Sin
(1) Conf. C6d. civ. Priburgo, art. 218.1.; C6d. Albortino, 1471; parmense,
2295; estense, 2861 y 2362; C6d. proc. civ. portugu4s, 143. Segn el C6d. ginebrino de 1891 (art. 285) tiene valor de confesin judicial la dcclaracidn

becha en juicio por persona 8 0 U 8 lapuiwanc%ou L'autoritk5 de lapuclle se enWKnItra la parte, disposicidn menos desconfiada que las otras. La regla M
aplica 6 los administradores del Estado, Giorgi, Dott. pera, giur., 1,n. 121;
n. 236, y del Comn, Giorgi, ob. cit., IV, n. 223;Giriodi, Il coei.une,n. 679.
Se aplica tambin e t asuntos de beneficios: la confesi611 del investido le
obliga en cuanto 6 los frutos que har8.suyos; pero no puede perjudicar loa
derechos que se refieren al beneficio mismo. As lo declaia la Uorte de Apelacin de Venecia, 1.O de Septiembre 1891 ( f i t j ~ Ven.,
i
1891, p. 684).
(2) Confr. Zacharia, p6r. 761, n. 8; Duranton, m,n. 5L8.
(3) A propsito de1 art. .l36lJ p. 940-948.

f.22

LIB. 11-DE

L A CONFESI~NY DEL INTERROGATORIO

rmbargo, la t e ~ i sde B a r ~ a rni o es completa. Se trata de uno de loff

actos A que ce dirigcn los arts. 296 y 301, Cdd. civ. Hemos dicha
ya nocotrcs que'la confeeidn no es una renuncia. Esto eentado, 6
la obligscidn que nace.de Cno de los actos d e que ee ocupan los articulos 296 y 301,Cdd. civ., es vllida, porque se con~tituybc o ~
arkeglo & las formalidades exigidas por ellos, y entonces basta l a
confeeibn del tutor; no es vllida, y en este caso, que es el que s e
supone, ni el tutor n i la otra parte podrlin probar la validez, y l a
confesibn serh invhlida, porque as lo ee tambibn la obligacin.
La confe~i6ndel tutor no podrh seguramente por si sola probar
la existencia de la autorizacin del consejd de familia, n i la ratificacin del Tribunal,
Pero si podrh el con~ejode familia autorizar la corfe~ibndel
tutor, y el Tribcn.al ratificarla; como podrh tambibn, segilin dice
Peecalore, aceptar l a confesidn e i se confirma por otros hechos d s
cualquier naturaleza (3).
BactarA, pues, la confe~idndel tutor para todos los actos que Bh
pudiera cumplir pcr si solo (2).
Laurent (3) niega tambibn que el tutor pueda confeear actos d e
simple tutela; pero lgico en todo su sistema, niega esta capacidad
tepitiendo que la confesidn es una dispbeicin indirecta. Yero nos*
otrcs ya h'emos dicho que la confesidn no ~ e m e j atal di~pokicidn,p
lgicamente tairibibn lo negamos. Laurent afiade, rebatiendo la
juritprudencia belga, que del mismo modo cuando Ee trata de una
confesidn judicial y la exibtencia de l a obligacibn se discute, el
menor tiene derecho h so~tenerque 41 no esta obligado, y otro tanto debe hacer el tutor. Pero importa no olvidar que bobre el menor
P e a tambibn la obligacin de decir la verdad, y decir akimismcp
i u e entre la^ obligaciones del tutor no sabemos que se encuentre 1%
d e mentir 6 de callarse la verdad por favorecer los intereses del
pupilo sosteniendo acciones judiciales infundadas, con todas l a s
consecuencias econdmicas que se derivan de ello.
418. La disposicidn del primer phrrafo del art. lt61,Cddigo
(1) LO^. dsl d ~ , p., 118 y 8ig.
42) En este punto eatamoe oonf6rmep aon lorsari, que dfoe: E1 tutor ese l rayieecntante de la orcCn, tcm~aBa,~m
JoP.&@
m&, la persona del me

nor en el fzlio4oj Wro p o s ~ e n i d o$desT~@$a(f~ilmB0

que puedan dorivnrle
alkan b$oa,<lad time nmy Ifm5td& wxrr ~&@arb.
(3)

;p,

Di NlB4Q4.

523.
civil, impedir$ que se estime como preshncin la declaracin del
tutor y'admioistrador denfavorable B loa adrriiuistrado;?
La doctrina y la jurisyru~lenciareepondeu que la confesin del
tutor y administrador, hecha fuera de los casos y modov que pueden obligar al admir~ititrtido,no est despqssdda del valor yrobulot.o,.
de presuncidn d ldgico ( 1 ) .
En nuestro juicio, la tesis es etgacta, pero necesita demos<
tracibn.
Parece colegirse que hay contradiccin en la letra de la ley,
porque bkta declara que la confttsibn de lo^ tutores y administradores, hecha fuera de los caso6 y modos que puedeu obligar ti loa.
administrados, ao $el.judica i Aytoe. Ahora bien: como la presun.
ci6n desfavorable t s un prejuicio para el admiiiititrado, tanto que.
por si sola puede aiitorivar la condena, en lo$ casos' que declara la.
ley, resultaria que la admisin del adminietrador, en la hiptesisde que tratamos, no podra constituir presuncin.
Pero cuando se cuordil~anlas palabras %o perjudica con las que
componen el primer apartado del art. 3361, se observa que esta
contradiccin nace de que acaso estan diversamente interpretadas.
El primer apartado dice: P& producir tiUa HIMuTOB, Ea confesidn
debe hacerse por per,yoiia capuz de obligarse.
Ahora bien: 1.O, el lirejuicio que se da A entender en el eegundo apartado, no es otro que el que @ederiva de los efisctoii propios.
de la confesin judicial, y entre Bdtos es uno el de que la coiifesin
judicial hace prueba plena. Pero cuando no se trata de este efecto,.
nos hallamos f ~ e r ade lo4 terminos del art;. 1361,y entramos en l a
materia principal de las fracciones de prueba (presunciones birnples, principio de prueba, prueba incompie1;a).
2.O
Estamos fuera de loa trminos del art. 1361; lo prueba el
SEC. 11-DE

LA CONFESI~N JUDICIAL

(1) Pesoatore, Log. fiel dir., p. 120; Mortara, e n Qiur. ifat., 1898,I, 1, col.
1080 y Con~m.,11, p. 967; Mattlrolo, ii, n. B.?; Carr6, n. l!&Ba;Cue~erf,art, 215,
nota 10; Dlana, ob. cit., 11.49; Cae. Roma, 16 de Marzo d e 1891(Bhzlv. ;tul., 1892,
3%); Ap. Gnova, 26 de hoviambre do 1889, en Tasca (A?i.uli, 1880, p. 140)i
Ap. Venecia, 16 Septiembre 1837, ( l b n i Ver., 1887,569; Ap. Luooa, 11 de F e .
brero 1810 (Legge, lX,771); Ay. Turcn, 26 d e Koviembro do 1876 (Giur. Yo?.,.
XIII, 169); Ap. Vsnecia, 17 de Marto d e 1876 (Eco. T&bi, XXVI, 176); Oas. TUrn, 26 do Junio de 1879 (Yon. Bil., XX, 780). En contra: Quarta, LLitrkrr.e.
il giudddlepera. giur., n. 104; Boggio, Yevaofte~iaicica
incnpuci, 11, p. lDISn. 80;
Apg Catania, 18 do Dicienibro d e 18d6 (Qiur.Cut., 1886, p. 9); Ag. Q6nciva.a~14
de Mayo de 1896 (Uiuiur.$L.,
1886,1,2,888, oon uota nueetra.)

@),

hecho $0 que este articulo habla de confesidn, 6 sea, de prueba plena; no de declaraciones hechas .en juicio, que no son confesiones.
3.O
Lo confirma el hecho de que el primer pkrrafo del art. 1361,
habla de confesiones hechas por personas incapaces de obligarse, n o
de representantes de penoleas incapaces.
4.O
Seria extrao que se admitiese que las declaraciones de loe
administrados puedan dar presunciones oimples 6 sea, producir
un efecto que, por g i solo, puede praducir la condena del adminietrado y se negase que tales declaraciones pueden constituir un
principio de prueba escrita; esto es, producir un efecto mucho
menor. En efecto: el principio de prueba eacrita, no 8610 necesita
un elemento extrinseco (prueba escrita), sino tambibn otro intrinseco (verosimilitud). S610 con el concurso de anlbos se produce el
.efecto. El cual no consiste sino en la simple admiei6n de una prueba que constituir&unprejukioprocesal, pero no 61prejuicio en cuan40 al fondo B, que se refiere el art, 1361, C6d. civ.
La admisi6n de una prueba no prejuzga el fondo, no obliga a l
Juez a declarar conseguido el objeto de 18 prueba; no quita, sino
autoriza, la prueba contraria.
419. La confesz'dn hecha por un correo IN aAusA d por un codeudor
.8olidario, perjudica al otro correo 6 codeudor?
Si no existieran m&sque un acreedor 6 un deudor, no habiendo
vinculo de solidaridad, seria ciertisimo que la confeein de uno no
perjudicarfa en nada al otro.
Acerca de la solidaridad, la doctrina antigua expuesta por Bar'tolo (1) y aceptada por todos loa doctoien
sostenia que la confesi6n de pago hecha por un acreedor solidario, perjudicaba B tod o 10s
~ ~coacreedores y ayudaba ti todos loti codeudores, y otro tanto
:sostenla si el acreedor solidario confesaba no ser acreedor. Lo mismo acaecia si, en caso de comunidad, uno de iod comuneros confesaba haber sido pagado 6 no ser acreedor. En cuanto al codeudor
solidario que confiesa la deuda, su confesi6n no perjudica m&sque
.ti 61 mismo, sin beneficiar tampoco mds que al acreedor B quien se
haces En la materia de fideicomiso, la confeai6n del deudor no
perjudica al fiduciario; pero Bate se aprovecha de la confesi6n del
acreedor favorable al deudor principal.

$obre la ley %,
BEgeseq 2% dw40css h.fXLY,,8), 1 y 6 r
r 81; De welia, 08.
@) Oolnfn %@aao~8~, 06. st'is,w.
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89.

(2)
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'SEC. 11-DE

L A C O N F E S I ~ N JUDICIAL

525,

De todo esto resnltaban varios casos, en los cuales la confesidn,

de un co-reo perjudicaba al otro otros co-reos. Pero estos princi..
pios no se aplicaban: a) si la confesibn contenia un delito del confea'ante; b) cuando el co-reo negaba su calidad de co-reo; c) :)i se
probaba la falsedad de la confesibn del co-reo.
Si entre varios co-reos, unos niegan y los restantes confiesan,.
se sigui t i la mayoria; si hay empate, se entiende que todos han.
negado.
En el derecho moderno algunas leyes resuelven la cuestion. As*
la Ordenanza alemana de 1898 (ptir. 61) dispone que los antos de
un litioconsorte no aprovechan ni perjudican al otro; y la Ordenan
aa austriaca de 189.3 (ptir. 13, dispone otro tanto, como dispone el;
phrrafo 165 del Reglamento general de 1816). Del mismo modo,
segfin el C6d. proc. civ., del Canton Tesino (art. 174), la confesi6ny
no hace prueba plena contra los colitigantes.
En nuestra legi~laci6n- como en las de tipo latino -no esta
organizado si~temtiticamenteel litisconsorcio, de modo que el caso
no esta tratado.
Pero entre nosotros hay una jnrieprudencia untinime en sostener que estas confesiones no perjudican A los codei~doresy co-reos.
E1 que confiesa no es la parte, s61o i s el que dispone de un derecho. Los codeudore~no confe~aron(1).
Asi, pues, si A , viuda de B y mujer de 0, confiesa haber administrado malamente el patrimonio d e l hijo menor, esta confesibn
no gravara a1 marido como codeudor solidario, en los terminos del
Cddigo civil.
El art. 1356 habla sblo de confesibn hecha por la parte 6 su
procurador, y no hay texto legal que equipare & estos con el coreo
y el socio.
Ademhs, argumentando con analogia real, el art. 1373 del Cbdigo civ., en la materia de obiigaciones solidarias, dice que el juramento ayuda al codeudor sin perjudicarle; y otro tanto debe
decirse de la confesibn, porque jiimds puede suponerse en u n co.
deudor el poder 'de agravar la po~icibnde los otros.
Debe notarse, ademtis, que si la confesibn del codeudor perju(1) Cas. Florenala, 21 de Julio de 1902 (Temi, lW2,769); Corte de Dijon,
16 de Julio de 1862, Gi16rino. Paquier (Daltos, 1862, 2, 146); Cas. de Turn,
16 de Julio de 1884, Girardo o. Grillone (Qiudtp. Tor., 1884, p. 610); Gas. <le
Turn, 8 de Octubre de 1886, Uetti a. Martnez (Am.1886,I. 1,184).

506

UB. 11-DE LA CONFESI~N .Y DEL INTERROGATORIO

dicaee 4 los otro6 coieudores, el cotifer;or no confefaria 6610 en dao

auyo; y aun mds todava, puede notarse qiie por virtud 'del derecho de retracto que le asegura el art. 119!1 del Cbd. civ., confesara
en ventcja propin, lo cual repugna la natriraleza de la confesibn,
Con e ~ t o~, i embargo,
n
no se niega que la confesibn del codeudor pueda servir de principio de prueba Ci de simple presuncibn (1)
contra los demhs codeiidorea; lo que hnicamente negamos'es el carhcter de confesin hecha para los codc uriores.
Debe entenderee por co-re3 en la cauea, todo aquel que inter~ i e n en
e ella ad a4iiluandum.
La doctrina antigua, dice el docto Sabhntini (2), citandom&
Bartolo, Vslnzio, Schettino y'Rovito, concuerda en la opinion de que
el tercero no puede. sufrir ningilin pcbrjiiic:~por la confe~Wnd e
otros: opinin conforme con la naturaleza de la confesibn judicial,
y 16gic:t consecuencia de la facultad concLdidaal tercero de asistir
al juicio para prevenir los manejos dolosos que en su.dao pueda
hacer la parte en la causa.
420. , c) Declnrncion del procurador en Ea Idtis.-Una cuestibn gravi~imay miiy dehati la ea Beta: la declaracidri del prozurador en la
litis 6 la del mandatario jridicial de que habla el art. 156, C6digo
digo proc. civ.; p o n confesi6n judicial? &Se deben considerar
hechas por la parte 6 por Un procurador ~ i i y oe@peciaI?
El legislador austriaco, en el reglamento de 18x6, resuelve la
cuestin afirmativamente, estableciendo; que en orden al hecho
sert tenido por judicialmente confesado y por verdadero las manifestaciones del defensor 6 del procurador aiitorizado debidamente
para obrar (3). El nuevo reglamento de 1895, dispone que las confe~ioneey declaraciones de hecho tienen el m i m o efecto que i~i
emanaran de la ptirte, en cuanto enta, compareciendo conjuntamente con un procurador, no las revoque inmediatamente 6 las
modifique (ptir. 84).
.
Anhlogamente dispone la Ordenanza alemana de 1898 (pd.
rrafoe 81, 83, 8
Segtin la ley espaola, las declaraciones hechas en 104actos juI

1).

(1) 'Uonfonne: Cas. Roma, 7 de Abril de

1886, Moraldi o. Cooohi (Atrn.

i 8 8 & 1,1, p. 881); #M. Tur, % QB Jaia1i~de l@8lSrl@Wq70rl,1895,700).

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281

SEC. II-DE

LA C O N F E S ~JUDICIAL
~

5m

diciales por los representantes de lab partes se reputan indiscutiMes (1).

Para el C6digo ginebrino de 1891 (art. 257) es tambin confe
sin judicial la que hace el abogado de la parte.
Segilin el C6d. proc. portugu63 (art, 141), para confesar en el
pleito, el procurador necesita poderes especiales con expresa referencia t i la causa.
La ley italiana habla de procurador especial.
Sobre el valor que se deba concjder B talea declaraciones, la
doctrina y la jurisprudencia sostienen que en ningila caso constituyen confekin judicial.
,
Decimos expresamente en ningfin caso, para'indicar que se equi.
vocaria quien creyera, con la base de alguna sentencia, que s61o en
ciertos y determinados casos tales declaraciones dejan de constituir
confesi6n judioial. Verdad es que en algiinas sentencias se dice que
las palabras escritas desadvertidamente 6 por descuido por el pro.
curador legal no son confeein judicial ('A); que !as enunciativae de1
procurador no constituyen confesi611judicial (3); que,en fin,las de.
tclaraciones inciertas 6 contradictorias del procurador gn la litis,
\tampoco son confesin judioial (4),
Pero por estas decisiones, mal se podra, argilmentando con.
drario, sostener que fueran conifejibn judicial las declaraciones qua
91 procurador hace advertidamente, 6 en va declaraliaa, 6 de modo
,cierto y concordanfe, Lo finico que Ee desprende de uilu6llas es que
da autoridad judicial, cuyas rsentencias hemvs citado, deci'araba
bqueno son confesi611 judicial las declaraciones que se citan, sin que
pueda asegurarse que en otros caaos no las hubieran tenido por
talo^.
Sentado esto, repitamos que la doctrina y la jurisprudencia daminantes afirman en tesis ab~oluta,y ain excepoiti alguna, que
n o es verdadera confe9ibn judicial las declaraciones del procurador
.en la litis, no provisto de poder especi41 (i),

(1) V. trid~oibnespaola (l.' edio.), 1, p. 886, nota a.

(2) Ap. Floronoia, 0 de Julio de 1860, Orlandini o, Livini (Antr. di giur.
,to'., 1860, 2, 001' 1147).
(3) Uorte regia de Luooa, Delle ljedfe o. Oaprilli (Ann. di giur. toac., 1858,
2, 001. 1452).
(4) Ap. Florenoia, 24 de Agosto de 1874,N. viuda B. o. Purghi (Ann. digiur.

itaL, 1874,111,433).

(5) Gtiorgi, 'l'eov. &lb obbt. (6." @dio.),1, n, BBB, p. 476 476; PaolObl, 188, di
dir. dv., Y, n, 172, p. 841; Pesoatore, La bg. &l&., p. 191; ~ J O R ~ #aontg~nd~,I~
*

5%

B
:.

11-DE

L A CONFESlON Y DEL INTERROGATORIO

421. Las razones en que se apoyan estas sentencias parecen

extremadamente convincentes, y se pueden resumir con exactitud!
eh los principios siguientes:
1.0 Es principio tradicional que el procurador daa in omita
iwdo y no commitendo (1): potest que sunt tzecessiialis; non voluntatis,

-p. 212; Ricci, Comm. al cok?.pr. civ., 11, n. 173, p. 160; Corso d i dir. civ., n. 466,
p. 566; Prove, n. 241, p. 426; Marenoo, ob. cit., parte 4.", p. 38, n. 82; Gargiulo,
1, lib. 1, tt. I V , sobre el art. 166, nota 4.a, p. 697; 11, lib. 1, tt. I V , sobre el
rt. 218, nota
p 44; Cuzzari, Cod.gr, civ. illustr., II,sobre el art. 166, n. 11,
Lomonaco, ob. &v., n. 237,.lS0, p. 433; Castellari, 06. ch., p. 103; Diana, ob. cit.,
n. 46; Ap. GBnova, 24 de Mayo de 1892; 8 de Marzo de 1892 (aiuri8!a, 1892,
276,168); Ag. Roma, 31 de Marzo de 1893 (Temi Rom., 1892, p. 273); Cas. Turfn, 7 de Diciembre de 1893 (Oiur. ital,, 1894,I, l , 283); 11 de Abril de 1892
(aiur. Tor., 1892, 369); Ap.. Roma, 28 de Abril de 1894 (Temi Rost., 1894,218);
28 de Abril de 1891 (Tenii Rom., 1891,187); Cas. Turn, 29 de Diciembre de 1890,
(Legge, 1891,I, 406); Cas. Nfip., 27 de Marzo de 1889 (Legge, 1890,I, 126); 27 de
dunio de 1897 (POPONdp., p. 1163);Cag. Turin, 11 de Mayo de 1889 (Qiur. T o n ,
1889, p. 384); Cas. Florencin, 20 do Junio de 1866 (Amnali, 1866,I, p. 393, n. 2);
16 de Diciembre de 1870 (Legge,XI,'I, 169); 22 de Marzo de 1876 (Id,, X V , 1,364);
26 de Enero de 1876 (Poro, 1876,1,292); 9 de Marzo de 1876 (Eco dei trib., X X V I ,
p. 260); Ap. Luaca, 20 de Mayo de 1863 (Ann., 1863,II, p. 662); 16 d o Didembre de 1863 (Td., 1863,11, p. 1776); Ap. Florencia, 31 de Marzo de 1860 (Id.,
1860,II, p. 617); 30 da Septiembre de 1862 (Id., 1803,II, p. 1331); 3 de Marzo.
de 1864 (Id., 186C,II, p. 235); 29 de Diciembre de 1866 (Id., 1866,1, p 1636):,
Cas. NBp ,14 de Junio de 1831 (Cazz. deip9ocurat., XVI, 368); 2 de Abril de 1884
(Am., 1, 1,1834, p. 424); Cas. Roma, 17 de Agosto de 1883 (Ltgge, X X I I I , 1, p6.
gina 76), 12 de Enero de 1903 (Id., 1903,634); Cas. Turin, 9 de Mayo de 1866.
(Nonit. dei trib, Milano, V I I , 497); 6 de Junio de 18GG (Ann., 1866,I, 1, 67); 6 da
Didembre de 1869 (Id., V I I , 63); 26 de Enero d o 1870 (Ann., I V , 1, 99); 26 d e
Junio de 1876 (Zegge, X V , 1,866); 24 de Febrero d o 1880 (Oiur. Tor., X V I I , 317;.
6 de Diciembre de 1830 (&l., 1681, p. 63); 16 de Marzo de 1882 (Uiur. Tor., 1882,
p. 377); 17 de Mayo de 1883 (ibro, 1884,I) 63); 11 de Obtubre de 1883 (Le,gge,
X X I V , 1,164); 1O
. de Marzo de 1884 (Oiur. Tor., X X I , 416); 23 de Marzo de 1886.
(Foro ital., 1886, 1, 666); 31 de Diciembre de 1886 (La Legge, X X V I , 1, 738);
Ap. Brescia, 16 de Diciembre de 1867 (Ann., 1868,11, p. 448); Ap. Casalia, 4 d e
Agosto de 1868 (Oiur. Ter,, V , 678); 18 de Junio de 1869 (Temi8 cu~nl.,11,308);
13 de Octubre de 1869 (Qnzz. gpnoa., X X I I , 1, 471); 6 de Diciembre de 1876
(La Legge, X V I i , 1, 29); 27 de Agosto de 1884 (Qizsv. ca8al, 1881, p. 341); ApeIaoibn Catania, 16 de Septiembre de 1874 (Qiovn. CMtrib. Niluno,IV, 23); 6 de
Agosto de 1897 ( Q i u ~ Ca#.,
,
1897,187); Ap. de GBnova, 3 y 12 de Junio de 1872
IBaaz. genov. X X I V , 1, 606, 667); 94 de Marzo de 1884 (Eco ghw. gen,, 1884, oiv.,.
11. 197); Ap. de NBp., 18 de Junio de 1873 (Cfwr, Pw., X f , 460); Ag. de Parma,
9 de Junio de 1882 (Amali, 1882, WZ, p. 465); Ag. d e Trsni, 80 de Junio de 1888
{Id., 1884,LXI, p. 12Q1 Ag. de Venma, 4 de $%qao 4sl le874 (WwITbVo, XI, 46o)..
0) Bista eri L gulFfeg~rzdbmfatzoaamdtb, @amo dise 18 (rnsa6Mn do Tufin,.
3 dYWBitb &ei@@fditb&,
XXTT, aIWI qm tvi%aba d~ietaate'moeio$hveaiQt.iab

SEO. 11-DE

529

LA C O N F E S I ~ N JUDICIAL

Esta mhxima tiene su razdn de Eer en la naturaleza de la unci6n del procurador legal. La obligacibn de la representacidn e n
juicio, confiada A un procurador legal, tiene su fiindamento, ya en
la neceeirlad de que nadie sucumba por faba de defensa, ya en la
necesidad, no menor, de que la adminidtracibn de la justicia pro.
ceda con mayor pre-teza (1). Por lo cual es oficio propio del procurador en la litis, tomar todas las medidas que crea convenientes para
hacer triurifas la accibn 6 la excepcibn de l a parte que defiende (2).
.En cuanto puedala defensa resultar defectdosa, justo es que el p&curador agravie con ~ U actos
R
la parte; pero aqui nos hallamos
dentro de los limites del poder, y el defecto de eleccibn, en sus re:
Iacione~con los terceros, no puede daarle, y la parte, por lo tanto
podrh dirigire contra el procurador i n culpa (3). pero cuando el
procurador, disponiendo positivamente de la accibn, excedi los limites de un mandato qU8 la ley presume defensivo, entonces;
yendo contra la voluntad del mandante, no puede obligarle el
mandatario (4).
2.0 No menos fuerte e9 el argiimento que se desprende de la naturaleza de la confe~injudicial; pon sus efectos tan graves y deciB ~ V O P ,que requieren la plena, directa y eEectiva voluntad de quien
ha de ~pportarsus efectos; debe ir animada ademds del deseo de
del ej~rciciod e la accin y de Ia excepcin, e l Procurador propono, opone,
produce y concluye, y a l omitir u n acto de procedimiento, una instancia,
una conolusin, perjudica la parte; pero carciendo do la facultad, de dis.
poner ni espont8nearnente, ni por exprasa 6 tcita transaccin, a l renunciar
en pnrte 8 la acciSn, no podr6 porjudicnr al cliente, si careco do1 po3itivo
consontiniiento de ste.-V. la misma Corte, 6 de Diciembre de 1867 (Bett.,
XIX, 1,775);11 de Octubre de 1'371 (Id.. XXIII, 1, 691); 26 d e S ~ p t i e m b r e
d e 1879 (Uitcriapv. di Tur., XVII,8); Ap. Lucoa, 12 d e Enero do 1871 (Ann., V,
2,Kl); Cas. do Florencin, 19 de Noviombre de 1865 (aiuriar. d i Tta.,VI, 112);
Ap. Bolonia, ?9de Octubre de 1897 (nlnn. giztr, UoZ., 1898,147); Ap. do Mbdenn,
15 d e Abril do 1873 (Bett., XXV, 1, 253); Compfirase con M a t t i r o ? ~Trattato
,
di dir. giudiz. ~ i v . . edic., vol. 11, p. 256. -Lo@;. 13, Cod. De evr. aduacat. 11,
lo),-Cencio, De pvocurntoribue, p. 298.
(1) Conf. Pessatore, Spo~iz.comnp~nd.,11, l. p. 27 (Turn, 1861).
(2) Ab Ecclesia, parte 1.", obs. 90, n. 13 y obs. 18.
(3) Cas. de Turn, 15 de Septiembre de 1873,Visone c. Casalegno (Uiurbpr.
di Tvr., XI, 84). Por esto, cuando S3 trata de actoe proceanlee detiaian~.se requiere la intervencin personal de l a parto 6 d e u n apodnrado especial.
(4) Expuesto as, par6cenos que esre argumento resiste 6 las crticas que
dirige Castellari contra la invooacidn e n la materia de l a mfiximn: procwa.
tor nocet i n committ~ldo(Zug. &t., p. 106).

84

LIB. 11-DE L A CONFESI~N

Y DEL I'<TERROGATORIO
530
secouocer el derecho del adversario, deseo que falta en el procurador, cuyas declaraciones nose pueden considerar hechas con mira8
defenbivas; puede acontecer, dice Pisanelli (1)que el procurador,
por ex-esivo celo, niegue un hecho sin haber recibido del cliente
el mandato especifico de negarle; 6 tambibn que un adver~ariomenos Ieal se disponga ct negar los hechos por medio del procurador, It
lo que tal vez no se atreveria si personalmente y ante el adversario
le interrogara el Juez.
La letra de la ley abona Ia nliima conclusibn; pues'di~pone
3
de un modo absoluto, y las palabras p~ocuradorespecial, ~igni6c:in
un niacdatario que hace en todo, no hnicsmente en la defensa, lns
veces de la parte, y la reprefienta al ponerse en practica la institucibn de la confesin judicial. asiendo asi, obeerra l a Casacibn
de JSdyioles ('L), no se puede dudar de que el mandato ordinario
en el pleito sea cosa difitinta del poder extraordinario para la
confetidi1 que la parte no quiere hacer directamente: en la confesibn judicial se aceptan, excluyen y declaran derechos y obligaciones, .a~untostodos de muy otro y mayor relieve que el encargo de defender en el juicio, cuyo argiimento y po~ibleex.
tenkibn se conocen, Sorprende en los razonamientos que sostie*
nen lo contrario, la qonfu~ibndel mandato para defender, con
el mandato para confesar. Cuando la ley requiere expresamente
para los efectos juridicos de la confesin judicial 6 que declare
la parte miema, 6 bien un Procurador especial, con esta eRpecialidad viene d derogar el gbiiero consuetudinario del mandato
Judicial, y eabido es, desde mriy antiguo, que en todas las relaciones de derecho el gbnero fe deroga con la especie, (a).

(1) En Cuzzori, sobro el art. 210, n. 1, p. 34.

(2) 2 de Abril de 1831, Pellegriiio c. Schiavone (Ann., 1884,1, 1, p. 684).
(a) En nuestro derecho no puodon las partes otorgar poder espocial para

que en SU nombre absuelva posiciones otra porsona auando no quisiore h.a.

cerlo pcrsonalmonte. Por el contrario, todo li~igantocuya confesin en juicio haya sido solicitada por el colitigante, se halla obligado rosponder por
sf mismo, segn previeno el art. 585 do la-ley de Enjuiciamiento civil, y s i
se negare Btdeclarar 6 sus contostacionos fueren evasivas, debe apercibirle
el Juez con tenerle por confeso si persiste en su nogatlva 6 sus respuesta8
no fueren categricas y terminantes, con arreglo al art. SS0 do dicha ley.
S610 en un caao ests permitida la confesin por personas distintas do1
litigante, como hemos indicado ya on antorforee notas, que ea cuando loa
hechos por los que se progunte al litigante no sean porsonales suyos y MI
negasa por tal motivo 6 contestar; pero entonoea no es neoeaario el otorgamiento de poclor favor del teroero faaultnQole para eonfosar, sino qy.4

53f
Tampoco debe olvidarse el argumento de verdadera analo
%fa que se deriva del art. 344, C6.1. proc. civ. Aunque la confesin
no es una renuncia, en 811s eFectos se las equipara; pues bien, debe
~ecordarseque apara renunciar b los actos del juicio, el procurrtdor
debe estar proviiito de poder especial, salvo el caso de que l a par.
te euscriba la petici6ns.
6.O No faltan asimismo esta tesis razones histbricas: la Rota
romana (1)profesaba la siguiente mhxima: procuratores non possunt
alipliid i,i iltdicio facere in ~~raeiudicium
eoricnt principali#m, abspue
specialissirlro et Ltdiriduo ntandaio, q ~ i lan
a sunt plene iiqfonltnti, siczct
grinripates qzti noverunt qzlaeslionetn veridicant.
6.O Las consecuencias d que se llega con una teorfa opuesta
prueban tambihn lo que nos proponemos. Si el procurador, mediante el simple mandato jiidiciil, pudiese comprometer 4 su vo
luntad con abu~ivasdeclaraciones el mds relevante derecho de la
parte que le confiara su defensa, no eiendo permitido d 63ta el des
aprobarla^, forzosamenta sufrirIa una ruina, que, calumniando l a
ley, habrIra que atribiiir al efecto de sus disposiciones. Ecitos con
vincentes argumentos fueron msgistral y concisamente reeiimidos
por la Ctiyaci6n de Turin, que fa116 IIO poderse llamar judicial la
confefii6ii del procurador en el pleito no provisto de mandato e ~ pecial; observando que toda otra teorfa ase opone 4 la letra de la ley
que lo e~tatuyede modo abdoluto: 9, la razdn de la ley, que no permite agravar la condici6n de nquel que en realidad y de hecho no
ha c o n f e d o en verdad; y ti tus reglas de interpretacidn, que se opo.
nen tt iina interpretacibn extensiva de tina ley clara y positiva (2)s.
7.O
No ~e puede decir que niieatra teora sea favorable 9, l a mala
fe, ni que quiera negar eficacia ti la verdad, suponiendo que falte
en el prociirador antes qua en la parte; y no se puede decir, porque
las declarucones de este representante pueden ser verdaderas 6 no,
y efltablecer otro principio seria sentar ano h priori con carhcter de
abeolu to.
422. Aun despuhs de esto, no faltan escritores y sentencias que
sostienen que la confesin 6 declaracihn del procurador legal es
SEC. 11-DE

4.O

L A C O N F E S I ~ NJUDICIAL

bnsta nicamonte que el litigante interrogado aolioite quo se lleve 6 cabo la

aonfesi6n en esa forma aceptando la responsnbilldad do la deolaraci6n.(h. del T.)
(1) Miohalorii, Deeidonea, LX1, p. 86.
(2) . 9 de Mayo de 1866 (Ann., 136G G7,1J 1, p 51).

532

LIB. 11-DE

LA C O ~ F E S I ~ N
Y DEL INTERROGATORIO

verdadera confesi6n judicial, aun cuando aquel carezca de poder

especial.
Carecen de autoridad los e~critoresy los fallos que se pronuncian 6 deciden fundados en leyes que admiten en la parte el dere
cho de negar 6 drhdecir lo liecho por el prociirador legal en el juicio de desaprobacin 6 desaveu (1).
En cuanto A los restantes, autores y sentencias, olsfi8rvese que
todos presuponen iin concurso de circunstancia^ especiales para
que la confesin del procurador se eleve ti judicial.
Esto de por 61 es ya bactante significativo, y prueba el defectode una teorfa que asegurando que el prociirad?r legal ea un procurador especial en los terminos del art. 1356,Cbd. civ., requiero
despues, para que, en efecto, pueda tenersele por tal, el concurs@
de circunstancias especiales.
En resumen, el principio parece ser el siguiente: eu jydiciallw
confesin del procul.ador legal, aun careciendo de 1,oder e~pecial,
~ i e m p r eque se concrete ti hechos que s610 mediante la parte pu.
diera conocer.
Eeta condicin Fe presume siempre, cuando la confeai6n se hace
en el acto de citncibn b en la primera complirecenciil (2).
Adt-bitiendo por iln momento la jasticia de Bsta presuncidn,
menester es reconocer que no se la debe dar toda la extenbi6n d a
que eB capaz.-Por que crear una presuncibn 8610 para ciertos caROS?Mejor que esto, seria admitir cualquier medio de prueba para,
mostrar el poder de confeqar, dado implfcitamente por la parte B
(1) Esta es l a dootrina y jurisprudencia francesa.^. V. Potliier, 0l;tigaz.
(edic. Livornia, 1811), vol. 1, parte IV, cap. 111, n. 831, p. 376; Larombire,
art. 1356, n. 9; Duranton, XlII, 686); ToulIier, VI, 298; Demolombe, VI, 600,
Bonniar, 06. cit., n. 351, p. 312.
(2) As: Mascardo (1, conol. 317, n. 16, f. 262), dice: confeaaiof~cfainlibe2Z0,
fenef et probab, y Ab Ecolesia: Obs. I,90, n. 13. Procuratoria declnratio, in prima
comparitioiiefaeta, de mnnd~todomini Zitiafacta cenaetuv. Conf. Cas. d e Florenaia, 26 d e Eiiero do 1976 (3'0~0ifal., 1,292); 9 d e Marzo de 18711.Eco flei ttYb.,
Venecia, 1876, 260); Gas. N6p.j 19 d e Noviembre d e 1870 (La Legge. XI, 1, 64);
Gas. d e Turn, 3 d e Julio d e 1903 (Oiur. Tor., 1903,1185); 4 d e Octiibro d e 1894
(Biur. itaZ., 1895, 1,-1,26); 81 d e Dioiombre d e 1898 r Qiur. Tor., 1889,139); 6 d e
Junio d e 1866 (Oiur. 7'or.. 11,338); 13 da Febrero do 1869 ( I b a , VI, 367); 16 do
Septiembre de 1870 (Id., VIII, 6); 5 de Ootubre d e 1877 (begge, XVIII, 1,148);
4 de Febrero de 1830 ((iriuricpr.,XVII, 817); 28 d e A b d l de 1830 (Qiur. Pur.,
XVII, 461): 11 de Ootubre d e 1888 (B'iZangiePi, IX, 2,291); 28 d e Agosto d e 188%
(Qhr.l'ur., 1892, p. 6JB); 81 d e Diciembr~dr 1880(fd., 1891, 881); 4 d e Ootubre d e 1894 (Qiur. %v., 1894, p. 81O);AQ. Oasalia, 24 Be Abril de 1866( 4 ~
Jsi.

SEC. 11-DE

LA C O N F E S I ~ N JUDICIAL

533

procurador, lo que contradira la letra de la ley (1)) y su espritu, por admitir el juicio de desapiobacion que la ley rechaza (2).
La teora que combatimos es, por lo tanto, ilejal, aplicada y
extendida 16gicamente ft todas las consecuencias de qae es capaz.
La restriccibn que se hace en los casos en los que se propone
e1 poder tie corifeoar, muestra ya que es defectuosa.
Pero hay otros argumentos para refutarla, inciuoo en las aplicacionev & que se limita. .
Se dice iiie siempre que la confesi6n se haga en el acto de la
-eitaci6ri 6 en la primera comparecencia, debe tenerse por tan judicial colrio hecha por la parte (3).
Para bobtener esta opinin, se aade, e n cuanto ft l a confesi6n
c3u

ft-ib. d i Qeiauva, XVIII, 1, 439); 29 de Mayo de 1869 I I ~ XXII,l,

.,
12); 8 de J u nio de 1869 ( 'erni Caual.. 11, 236); 26 de Abril de 18a2 (LaLeggc, XSII, 11,239);
Ap. Florencia, 28 de Xayo de 1863 (Ann., 1863,II, 764; dp. Lucca, 24 de J u diorde 1 8 ; ~(Id.; 1863, 11, 1037)~6 de Febrero de 1871,(Qazz.dei trib. di 'Oenova,
XXIII, 1, 250); Ap. Mdena, 16 de Febrero de 1876 (Riv. giur. d i Bol., 11,353 (*);
Ap. de Pariiia, 23 de Julio de 1882 (Legge, XXIII, 11, 670); Ap. Tudn, 21 d e
DIayo de 1869 (Uiur. 7'2ar., VI, 506); 22 de Noviembre de 1363 (1;1., VII, 75); 30
de Enero de 1874 (Id., X, 410); 15 de Febrero de 1899 (Id., XSSVl, 419);Apelacin Venccia,8 de Junio de 1900 (l'emi Ven., 1300,476); 21 do Octubre de 1879
(&nit. g~zccliz.di Venecia, VlII, 709); 20 do Marzo de 1891 (Ter~bi1-en., 1891,308);
Ap. Gnova, 13 de Abril de 1888 (ECO.gen., 1888, com. 1837); 1 7 de Octubre
d e 189L (Uiztristn, 1894, 561).

El documento exigido nunca puede equipararse 6 la citaciijri en lo que 80

refiere 6 la admisin eventual de su contenido, segn l a Ap. do Turn, 13 de
Junio de 1873 (ffitcr. por., X, 562).
(1) Arts. 158.159, Cd. proc. civ., 1341, C6d. ch.-La
Corte de apelacidn
.de Casalia, en sentencia 5 de Febrero de 1869 (cJiu&.?pr. d~ T'ro:, VI, 173), de.clara admisible l a piq~ebatestifical, para demostrar que una declaracin,
hecha por el Procurador en la comparecencia, y d e la que se deriv dao
para e l oliente, se lkzo dentro del conocimiento y por encargo del cliente
mismo.
('2) Es ovidonto que l a iegialacin italiana restringe e l jiiicio de desaveu,
dada la nucltsidarl que concede a l mandato expreso.-Coiifr. Rlancini, I'isanelli y Scialoja, Cu~jint.civ. gr. civ., 11, p. 304; Mattirolo, 11, n. 2% (5." edic.).
(3) Art. 184, Cd. pr. civ.
(*) Se trataba, en este caso, de una cuestin anzloga; esto 96, de una renuncia contenida en un acto de alguacil. La Corte de ngelacidn de Mdena,
.con la sentenofa citada, sostiena su validez, y la misiiia decisi6n tom l a
+rte U3 apelacin de P a l e ~ m oen
, sentencia de 24 de Martu Uu 1873 (Circ.
gzur., I V , 164). Contraria ng la resoluci6n1 pero conforme con la lag, de la
Casacin de h6 14 de hovienibre de 1872, en el pleito Zannelli con Fatirese (Bettini, x&+,1, 649:.

-534

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

hecha en el escrito de citacin, que hta se hace, en el'sistema de

la ley, por la parte misma.
Pero aqui Ee iuvoca una inexacta interpretacin de Ia ley. E&
verdad que en la cifacin hay un acto iInico 6 iudivioo (1); pero
slo para los efectos de no distinguir en ella lo que es obra de la
parte y lo que es obra del hujier.
Todavia menos se puede alegar que l a ley, 6 l a prhctica, exi.
jan que la demanda judicial se redacto personalmente por el interesado. Bastara, para destruirlo, citar los arts. 297 y Y18 del Aran.
cel judicial, en materia civil, que ~ealanun emolumento al pro.
curador I~orla redaccion de la parte sustancial (demanda judicial)
del acto de citacin (2).
Se aade que la confesin del procurador, contenida, ya en e l
acto de citacin, ya cn la primera comparecencia, e8 una obra de,
la parte, porque ein sus revelaci.nes aquel nunca las podria hacer;
pero es muy fhcil conteetar dicha objecin.
Si la oitacjbi~es obra de la purte, ke e ~ t hfuera del aeunto rela.
tivo al ralor de las declaraciones del procurador. Pero lo cierto ea
que la cilacin es acto de parto, aunque obra del alguacil'6 del
procurador.
cE5 muy extrao, observa IIattirolo (3) con mucho ingenio,
por no decir absurdo, que el procurador pueda hacer en la yrimero comparecencia lo que e eat5 vedado en las siicebivas.,
Como uiiigietralmente dice la Gasacidn de Turin (4), la opi

(1) Cuz~eri(sobre e l art. 16G, n. Il), si bien sostiene que la declaracinL

del Procuiador cn la comyaroconcia no es deolaradn de parto, fi~ndtndose~
justamonte on la letra de l a ley, asegura luego quo la declaracin hecha e n
el ctcto de citutid~bse debe aonsidorar conlo emanada de la pirte, porque en e l
sistema do1 Cdigo la citacin es oxclusivanionte acto del Iiujier, el cual.
habla on noiiibre de la porsona del actor y sogn sus instrucciones, y no e n
nombre del Procurador.
(2) Donf. Mattirolo, ob. cit., 11 (6.' odio), n. 102.106.
(3) Ob. cZt.,lI (S.* edio.), n. ?U.-Conf. Riooi, Cotjin~civ. pr. civ., U, a. 173,
p. 150 y 161.
(4) 9 de Mayo de 1868, Antona Traversi c. Doglia (Ann., 1866.87,1,1, p4gina 52). Rcicienteniente, tambin la Cas. Turn, 6 de Febrero de 1806 (Legge,
lb6,1, 685), confirm la mxima-que oontradijo en otras muchasrecientes
sentenoias (v. n. &&a, n. ' '-escribiendo: *bueno es el prinoipio de que lns
declaracionos hechas por e demandado en la priniera oompareoenoia Se deben estimar como hechas ~ o lar yarle, pero 8610 al efocto de la contestacin
da1 pleito y do la determinacin de las respectivas 1iosicionosde las partos;

535
sm. 11-DE LA C O N F E S I ~ N JUDICIAL
ni6n contraria csubroga 9. lo que positivamente la ley quiere,
la pobibilidad de excluir su matidato; sustituye t i la presuncin
iuris la pre;uncin Aontittis; se atribuyen 6 esta las con~ecuenciae
de aqu8llae; fie presume la fidelidad del procurador en el cumplimieiito de lar in~truccionesde cju cliente; se presume, en suma,
la concurrencia de aquellos datos sin los cuales no puede existir
la corifesi6n judicial. a
Pero la teoria que vamos combatiendo se funda tambikn en la
letra de la ley, por virtud de la que se arguye que el procurador
legal es aquel pr~cu~aclor
especial de que habla el art. 1356, C6digo civil. Apoyada en esta bace, la teoria toma una forma rnhs absoluta: ei el procurador legal e+ procurador e~pecial,~ i cnnfesi6n
i
sera. verdaderamente judicial en todos los casos, en todos tiempo8
y en todo8 los actos de proceditniento.
E ~ t ateorla se rerume ciicietitlo: que cuando la l&yquiere la concurrencia exprem especial del procurador legzl, A las palabras
man(1ato especial, FO aaden e ~ t a otras
s
~ignificativas:paya este objeio Por ejemplo: a ~ siicede
f
en el juramento decisorio, que el procurador no puede cl~f:rir, aceptar, revocar 6 dispensar de prestarlo, ein mandato ecpeci,tl para este objelo, d no ser que la parte firme la comparecencia en cada lino de estos actoel (1). A 4 ocurre,
tambikn pata 1ii queja de Ealse lad, pueu el interpelado debe notificar & la otra parte bu declaracihn, y el procurador debe hallarse
provisto de po ler ecipeci,tl pnra esta declaraeidn, 9. no ser que su
representado la suscriba; y otro tanto puede decirae en cuaiito al
procurador que presenta la queja de hlsedad ('2). Es lo que ocurre
tambikn en las recusaciones: el escrito de recusacibn debe indicar
los xnotivuu y uaedius de prueba, B ir Grinndo por la pnrte 6 por u n
yiocurador, provisto de poder e~pctcialpara este objeto (3).
El argiimento es un piiro jiiego de al abras: ee puede reponder qiie tarribihn el art. 1;!56 etnples literalmente la misma frase,
cuando habla de la confesidn hecha por un ~rocuradorcon poder
especial para la mirima confebibn.
Por lo detnas, ya qiied6, por todas las razones aducidas, victo- -

sin qiie se pueda oxtondor & atribuir 6 la oonfosin hecha por o1 Proourador
on o.ialquior compnrooanoia o1 oarator y la eficacia de la oonfoein judicial
que, por su importancia y ofuotoe, 133riya por legos espeoialos*,
(1) a6d. pr. aiv., art. 221.
(a) Id., art. 233, 2!39,391.
(3) Id., art, 123.

636

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

riosamente refutado, y s610 le recordamos porque se invocb ante la

Caeacin de NBpoles, la cual le rechaz (1).
423. Si no constituyen coufetii6n judicial las declaraciones expresas del procurador egal que carece de poder especial, lo mismo
podr&decirbe, y con mas furtaieza de razbn, reEpecto al silencio
guardado por el mismo: jamBs bastar$ para producir la confesibn
tacita de los hechos, aunque haya sido preguntadtr, ic no ser que se
trate de la presentaci6n de una escritura privada (2).
422. Pero 6 i las declaraciones tacitas 6 expresa9 del procurador
legal, desprovisto de mandato especial, no cunstituyen confesin

(1) 2 de Abril de 1884, Pellegrino c. Schiavone (Alala., 1, 1, 1884, p. 424)*

Pero l a Cas. de Np., 30 de Julio do 1833, en Eicolini (Oitzz. Proc., XSII, p6gina 403), cambi de jiirisprudenciu, reconociendo las declaraciones hechas en oitaciln la fuerza de la plena confesin judicial. Los fundamentos
de esta sentencia, que implcitanienle combatimos nosotros, son los Si.
guiontes:
Jurdicamonto, la citacin es el acto judicial por escelencia, aunque ni
inicia el juicio ni constituye su base, y por consecuencia, es forzoso que Sea
acto de parte (ontenbido en el sentido tcnico de acto propio de un Contendianto), o p t i i ~ ~iure.
o Por lo cual, en iiingiii otro acto yucde encontrarse confe8iii judicial cle la parte misma nis genuina, seria y segura.
A osto se objeta que no liay en olla la firma de la porsona o11 cuyo nombre se habla. Pero si falta, es porque la loy 110 la pide, por lo*cual esta Cfrcunstancia no puede menguar la importancia que la ley misma da 6. la citacicn.
Por otra parte, ni aun para la confesin la ley quiere la firma de quien
la hace; cuando la parte habla por medio do un auxiliar do1 orden judicial,
en los cauos y por los modos on que ste es llamado ejercer su oficio, basta
para hacer plena fe, aun cuando aquellas palabras no procedan de su misma
boca.
En vano so recurre al ejemplo de los actos de gravo importancia, en 108
cuales e1 CUd. pr. civ. pide la hrma do aquel on cuyo nombre se liacen (el
juramento docisorio y la renuncia al juicio).
En estos casos, los arguinontos son oeiosos. Basta repetir la conocida
m6xima: ubi voluit, dexit; ubi noluit, tucuit.
Pero otras veces la ley supone que en algunos casos o1 juicio esta ya en
curso, que todos los actos necesarios para proseguirle se han coiiflado 6 un
Procurador, y que, no ya 8610 la citacin, sino la compareoencia tambin,
son, en cierto modo, obra de Bste; y s610 para esta hipteeis preecribe no
ser siiflciente el mandato general de representar 6 la parte en juicio, presentado segn las clieposioiones de los arte. 168,1KB y 890 de aquel Cdigo,
y necesitarso el poder especial, 6 no ser que la parte firme tambl6n la oomparecencia (arta. 221, 299, 801,814, C6d. pr. civ.).
(2) Art. 1321, 06d. aiv., y 283, U6d. pr. aiv.

SEC. 11-DE

LA C O ~ F E S I ~
JUDICIAL
N

537

judicial, ni producen sus efectos, importa, sin embargo, no desconocrrlaa alguna eficacia.
Lns declaraciones referentes al derecho, ciertamente carecen da
eficacia, por la misma razn que priva de ella ii las que sobre el
.derecho tambibn, pueda hacer la parte; pero las que se dirigen al
hecho, pueden tener influencia, ya dependiente de la naturaleza
.de su niar~dsto,ya d e las exigencias de la lgica.
Si ee tratiisti, por ejemplo:de un acuerdo q u e no excediera los
limiteti de! rilcndato conferido a l yrocu~arior,entonces sus declaraciones obligarfan plenamente B la parte (1). Aei es que, en general, podemok decir: que las declaracionee del procurador legal po,drdn y deberdn tenerse por presunciones b indicios, segilie los c a .
80R (2); pero careciendo siempre da los efectos de confesicin judi,cid, por lo cual podrdn revocarse por error de hecho 6 de de.
recho y cornbatirse con pruebas contrarias, y no berhn indivisi.
bles (o) (a).

(1) Cas. Turn, 14 de Febrero de 1895 (Qit~r.Dr., 1835, 339); Cas. Nhp., 3f
.de Mayo de 1870, Scrugli c. De Bolla (Legye, ?i, 1, 883); Cas. Flnrencia, 21 d e
Enero de 1876, Machella c. Zsuli-Baldi (Ajan.,1875,I, 1,48). La Cas. de NbP0les falla sibliticainente que si la c~nfoJiGndel Procurador no se inipllgna
por el cliente, o1 ivlagi~tradodeber5 jiirgar sienipre it~ztad t ~ r l et
t ~probata
y contra la parte. bio se comprende si, sugn esta deciaiGn, & las doclaracio.
nes del Procurador no revocadas so debo d a r el valor de confusin 6 d e
simple presuncin.
(2) Esta es e1 liecho decidido poil Ia Cas, de Plorencia, 27 de Febrero
do 1849, Saccardi c. Landi (Ant~aZi,1849,1, p. 124), y qp. de Florencia, 12 da
.Septiembre de 1861, Filippi c. Baneschi (Id., 1861,I, 1174).
(3) Dice sobro este asunto la Cas: de Turn, 9 de Mayo d e 1866, Antona
Travorbi c. Dogria (Ann ,JBGG, 1887, 1, 1, 54): e 8 1 Juez puede, en vista de
peculiares circunstancias, extraer, de las declaraciones y confesiones helohas por el Procurador en a l pleito sin poder especial, presunciones m63 6
menos urgentes y aceptar sus consecuencias en los casos en que l a ley .no
vodo l a pruebd testifical.^ Conf. Trib. Sasari, 27 d e Febrero do 1839 (Gup
Surda, 1899,116); Ap. Venecia,19 de Febrero de 1903(Giur. ;tal., .1903,I, 2,244);
Gas. Ronia, 3 de Dlciembre do 190:3 (Qiur. itaZ., 1901,1, 1, 86); Ap. Bolonia, 24
.de Abril de 1899 (Non. gii~r.Bol., 1890, 303); Giorgi, ob. y lug. cit.
(a) Ya hemoi dicho en antarioreg notas que, en nuestro procadirnicnto,
las manife~tacionesIieclias por los Procuradores representantes d e las partes en los escritos en que se fijan dufinitivamente los hechos de la litis, confesando 6 negando llanamente, conforme al art. 6i9 de la ley de Enjuioia.
miento, 103 alegados por el colitigante, surten e l efecto de tener como re-0onocidos 6 indubitados dichos hechos, haciendo innecesaria 6 irnposible
toda prueba sobre los mismos.
Esa confebin escrita, que algunos llaman confesin espontbnea, no e s la

LIB. 11-DE LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORlO

538
Los efectos que estas declaraciones pueden producir s e r h di-.
vereos, ~egiZn1;s circunstancias: en general, podr8,n apreciarsecomo auxiliares para conocer la verdad (l),limitando adem8,s a l
Magistrado el campo de la controversia, cuando con ella se modi.'
fique el ejercicia de la accin, no cuando se renuncie al dereoho ( Y ) .
Pero no baetarhn, por si solas, para la condena de la parte. Ser
ha afirmado autorizadamente lo contrario; y se ha dicho que,
no obstante, permanece la diferencia entre la confesin de la parte y la del procurador. La primera es prueba plena por precepto d e
la ley; la begunda lo es por apreciacidn del Juez (8). Esta enseanza
no nos parece correcta, porque, como hemos demostrado en otxo
lugar, lo qke no es f~lentelegitima de prueba, no es, por si solo,
fiiente legitima de una presuncibn oquivalente 11 prueba plena
moral (4).
Otro tanto ha de decirse del silencio del procurador (5).
425. Una cuesti6n m8s grave es la biguiente: veremos que lasi
declaraciones de la parte, cuando carecen del caracter confesional,
pueden, 8, vecen, constituir un principio de prueba por escrito:

aonfesin judicial como medio de prueba, pero produ& sus efectos por el,
reconociiniento y aceptacin de los hechos sobro que versa,
Este os el nico modo en quc el Procuradiw, como tal roprcsentante d@
una parto, pxede conloar los hechos alegados por la contraria; pues con
arreglo 6 la ley, la c.)nfeain en juicio es puramento personal del litigante,.
excepto en el caso del art. 637 de la citada ley procesal, y en &te, si el Proourador fuera el que hubiese de absolver las posiciones, no lo hara como.
Procurador de la parte contra la cual se solicita la prueba, sino como persona enterada porsonalmente de los hechos objeto de la con~esin,por habsr intorvonido en 01103 6 nombre de su repreaontado, y en tal concepto, no.
neco~itapoder especial para ose objeto; pues el pbr, 2.' del art. 687 mencio*
nado, al autorilrar la absolucidn de posiciones por un tercero, no exige poder para ello, bastando que lo solicite el litigante interrogado, aceptando
la responsabilidad do la deolaraci6n; cuya solicitud faculta suficientemente
al confesante para llevar cabo la confesin 6 cargo de dicha parte.(N. del T.)
(1) Cns. Turn, 26 de Junio de 1870, Cabella c. Bando (Annali, IV, IJQ9).
(2) Cae. Roma, 17 de Agosto de 1882, Floridi c. Salvatori y Coniune di
Treni (Zqge. XXLII, I,76); Ap. Venecia, 4 de Marlro d e 187&,Spada o. Pinanao
(Qiur. Tor., XI, 460); Trib. de Fermo, 5 de Agosta de 1876, Magnalbo.Bnchor
Novelli (Bolktt. legule fmerat., iiI, 381).
(3) Castellari, ob. cit., p. lo&,
(4) V. vol. V (l.' edio.), n. 802.
(6) Castellari, sobre Gluck, Pand., L. IX, tt. 1, p. 102, edic. ital.

SEC. IILDE LA C O N F E Y I ~ NJUDICIAL-

538

ahora bien, la declaraci6n del procurador legal, ~ i poder

n
espeoial para confesar, puede constituir un principio de prueba escrita
en los tbrminos y 9. 10s efectos del phrrafo 1.O del urt. 1347 del C6digo civil? (a).
Algunos escritores y algunas sentencias deciden la cuestidn
aobre la bave de la ley que reconoce el juicio de ddhaueic; y, en consecuencia, responden afirmativamente & la cuestiun, palvando en
la parte el derecho de descotztesar 6 contradecir la declaraci6n del
procurador.
Creemos nosotros que aun cuando nuestra legisliici611 no adtnite el juicio de dbaveu, esas dec1ar:rciones pueden servir de pritlcipio de prueba escrita, toda vez que contienen los reilui~itosre
queridos por el art. 1347, primer phrrafo, C63. civ.: requititou que
no eetsmos aquf en el caso de examinar.
Nuestra opini611, apoyada en una autorizada doctrina y jurisprudencia ( l ) , nos parece mhs fundada. RIattirolo dice muy bien:
<Lasdeclaraciones del procurador, consignadas en una con~ptlrecencia, presentan por propia naturaleza una presunci6n de verdad, que
puede y debe ceder frente d la prueba contraria, pero que eritre
tanto constituyen un principio de prueba, o1 cual, en inuchos casos, harh, verosImil el hecho alegado por la parte coiitrariil; kin
contar con que preseqtan adeirids los requiaitos del priri~erydrrafo
del art. 1347, C6d. civ.,
.
Yero aif y todo, no faltan sentencias en sentido contrario (2)*
Y se futidan de ordinario:
1.O
En la letra de la ley, que exige un escrito que provenga d e
aquel contra quien se propone la denianda: bsta se propone contra
la parte y no contra el procurador; luego l a declaracidu de este ililtimo no es suficiente.
Pero es evidente que la, letra de la ley quiere indicar, in genere,
la parte que comparece en juicio; ahora bien, e1 procurador es e l
(a) VBase la nota anterior.-(N. del T.)

Conf. Mattirolo, ob. cit., U,n. 762 (5.& edia,),a. p. 274; Pesoatora Z d o h
1, p. 175; Cas. Turn, 21 de Febrero do 18,j6, Caldoroni utrii8gibr
(Uiuriapr. di Z'or., 1866, p. 105,106); 18 de Abril do 1877, Pa~sorinio. Niaola
(B., XIV, 604); Cas. Ircg., 8 de Abril do 1869, Tootino a. Soramazzfno(QudI.
dei Tribr di hrap., XXII, 318)"
' (2) Conf. Ap. Turn, 17 de Enoro do 1808, Cannaferfna o. Della Ulii0~&.
(Qiuri811r.di To'or., V, 120); Ap, Brescia, 16 do Marzo do 1863, Looatoiii 0. B6
rroni (Bcit, XX, 2, 237).
(1)

e doffr.yiur.,

540

LIB. I I ~ D ELA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

-verdadero representante de ella, y si no puede disponer del derecho, puede, ~ iafirmar

,
los hechos (a); ademti, como ya hemos expuesto, esto equivaldrfa Q hacer poco menos que intlitil el oficio del
~rocurador.
2." En el carhcter del principio de prueba por escrito, que debe
ser extraa los actos de la causa y anterior % la intitriicci6n de la
misma. Es extrao, sin embargo, que fundndo~een el tenor literal de la ley, se aadan Q sta condiciones que la mirma no prescribe. Y que la ley, en efecto, no lo prescribe, lo probaremos a l
ver c6ri1o por una constante y justa jurisprutlencia, las respuestas
al interrogatorio y las declaraciones eii juicio de la parte 0 de eu
procurador especial valen como principio de prueba escrita.
426. Anloga 9. l a cueatibn que acabamos de examinar, es la
.que se refiere A la confeeidn del abogado sin poder especial (1) (b).
Tal e~peciede confesin no es judicial; nadie sostiene lo contrario, ti peRar de que podrlan invocarse en favor de la afirmativa
iguales 6 parecidas razones que las que hemos viilto ti yroydsito del
procurador,
Algunos autorea, sin embargo (2), e~tirnan,hecha por el procurador, por presuncin, la confesi611 del abogado que dibcute hallndose presente el procurador.
La cuesti6n es importante sdlo en el dereclio f r a n c b ~en el cual
(a) En nuestro sistema procesal tiene, no s6lo esa facultad, sino el deber,
fxq?resanienteimpyesto por el art. 619 de la ley de Enjuiciaiuionto civil, de
confesar 6 negar llanamente los hechos alegados por la parto contraria que
puedan perjudicar G la suya.-(N. del T.)
(1) Por razones evidentes, no son confesiones las deciaraciones contenidas en el dictamen de un perito extrajudicial exhibido en el juicio por una
parte. En este caso, el papel del perito puede a~irnilaraeal dcl abogado; es
una espeoie de abogado tcnico. Sobre e l valor de la pericia extrajudicial,
~ 6 a S evol. IV (l.' edic.), n. 419.
( 6 ) Vase lo que liemos dicho en notas anteriores acorca del ProcuradorEl abogado de una parte s61o puede ser llamado t absolver posiciones en
e l caso del art. 687 de la ley de Enjuiciamiento civil, y entonces no lo haoe
como director del litigante contra e l cual se solicita la prueba, sino como
persona enterada de los hechos objeto de la confesin, por haber interve.
nido en ellos 6 nombre de dicho litigante, no necesitando para ello poder
d e ninguna clase.-(N. clcl T.)
(2) Aubry y Rau, VI, p. 337, nota 14; Bonnijr, oh. ait., n. 861, p. 813; L ~ u xextt, XX, n. 173; Larombihre, art. 1366, n. 9; Bonnier, ob. ait., n. 861, p. 81%
Dallos;, Rep., palabra ebli~atian,n. 6091, y Gas. frano,, 80 de Marzo de 106B
-fDalloz, Btc. per.. 1889,I, 889).

54L
l a existencia del juicio d e ddsuueu, da un valor rnui variable ft la,.
confeaibn del procurador.
Pero, en los principios, la teoria es inexacta.
Cual es el fundamento por el cual se reputa hecha por el pro.
curador la confesi6n del abogado?
Una presuncibn, una probabilidad, pero no es de la pertinencia del interprete crear presunciones legales, por muy probables8
que parezcan.
427. d ) Por iIiltimo, en la confesi6n judicial se pueden presentar casos en que es dudoso que concurra el anintus co~lfitentti.
Pondremos un ejemplo:
La declaracihn que la parte b su procurador e~pecialhacen en,
el juicio 6 en la citaci6n, 6 en una escritura, 6 simplemente en la.
f6rmula con que se presentan los interrogatorios, una vez que re.
sulten no Fer obra del procurador dnicamente, ser&~ i e m p r econfesi6n judicial?
La juriepriidencia decide que si tales declaraciones se han hecho con miras defendvas, no son confeeibn (1). .
L a r e ~ p u e ~ e8
t a exacta, si con ella se quiere establecer la necesidad del animzts cor~Jten$i, pero jamhs si quiere priori excluirlo,
De cualquier modo que Rea, trhtase siempre de una cuesti6n de he.
cho y de iuteryretncin, ti que no pueden llegar ni l a casacidn ni,
las indagaciones doctrinales (2).
La antigua mdxima: pui ponit, fatetur, es absolutamente verda.
dera, si indica que con ella el interrogante fija los limites de la controversia; pero puede Fer falsa si se la quiere hacer ~ignificarquetoda presentacidn de interrogatorio es confesi6n judicial d e los he.
chos en ellos exl)ue~tos(3). Por cuya raz6n, la jurisprudencia que
admite l a revocacibn pura y simple del interrogatorio.presentado,..
SEC. 11-DE

L A CONFESI~N JUDICIAL

(1) Cas. Tiirfn, 4 de Marzo de 1870 (Beltini,XXLI, 1, 243).

Cuando la jurisprudencia (v6as0,por ejemplo, Ap. GBnova, 30 d e ' ~ a r a o
de 1869), declara que la parte que ha confesado un contrato en el acto de oitadn ha hecho confesin judicial, se equivoca, ya por considerar el aoto
de citacin como acto de parte, ya admitiando siempre en el aoto de oitacin el animnus conjitendt.
(2) Gas. francesa, 7 da Noviembre de 1827 (Dalloz, Rep., v6ase Buoceaeim,
n. 1196.-V. Laurent, XX, n. 163, p. 194; Dettorl, 06. cit., p. 12).
(3) Conf. Mattirolo, TI (6." odic.), n. 763; (3as. Turin, 26 do Ootubre de 187
(Giur. Tor., 1993,l.iGB); 11 de Abril da 1896; Gas. Roma, S1 de Enero de 1893
(id., 1893, 369; 1893,280).

512

LIB. 11-DE

L A CONFESI~EY
~ DEL INTERROGATORIO

no debe aceptarse en absoluto: slo es exacta si el Juez, en casos

decisivos, no pudiera conseguir los elementos de la conEesi6n (1).

B.

-Elentenlos propios de la confesidn judicial.

La confesi6n judicial debe:

1.0 Hacerse ante un Juez, aunque sea incompetente (a).
2.0 Ser probada.
3.0 No es necesario que sea aceptada.
4'28. 1.O L a co?tfesidta judicial debe hacerse aftte un Juez, aunque
$ea incompetente.
La interpretacidn de este principio da lugar & inveetigar:
a) Cual es la confe3ibn que debe reputarse hecha ante un
Juez?
b) Que signiEcaci6n tiene el inciso: aunqzte sea Znconapeten te?
c) La confesin hecha en un juicio, &puedeinvocarse como
judicial en otro juicio por la misma parte?
429. a ) Cul sea Za co)afesidn que debe reputarse hecha ante un Juez.
430. Ante todo, debese saber si la confesidi heclbn, pe~tdienleel
.juicio en un aclo escrito, producido e n el juicio, es jiidicial 6 no.
No es dudosa la respuesta afirmativa, y asi se h a decidido que
es judicial la conEesi6n contenida en una carta producidn en e l
juicio dirigida por una parte & la otra (2), y otra (confefiidn) emitida en un acto piliblico no ~udicial,pero producido en el juicio (3).
Evidentemente e1 acto p6bIico y el escrito privado que contengan confe~ibn,e ~ t d nsujetos 9, la queja de falsedad y al procedi.
miento de prueba.
(1) La j~irisprudenciano ha hecho tal distincin, y se coniprende, porque el Juez, aun cuando aplica mfiximas generales, se deterrni~iasiempre
por las circunstancias del hecho.
Bobre el principio gitiponit, fateltcr, vase Ag. G6nova, 6 do Marzo do 1888,
Qranara c. Parodi (Gaza. gen., XX, 1,690).
(a) En nuestro derecho procesal, la confesin en juicio tiene que ser he.
oha ante Juez competente, entendi6ndose como tal, no slo el Juez propio
del litigio, sino tambi6n aquel en quien 6ste hubiere delegado la protica
d e la dillgenoia, 6 quien hubiero dado comisin para ello, con arroglo 6
10s arts. 254.265, y p6r. 2.- del 692 d e la ley de Enjuiciamiento oivi1.-

4 N. de2 T.)
(8) Laurent, XX, n. 168, p. 19L; Dettori, ob. w'E., p. 1%.
(8) Ap. Casalria, 14 de Enero de 1589 (Qiur. Coo., 1889, p. 81).

Tambihn el resumen judicial constitiiye una confesibn (1). Po.

drfa diidarse de ello si se reputase divisible; pero en realidad es
lodo lo contrario.
Es indivieibie en el sentido de que aqii6l 4 quien ee hace pued e considerar como probada 4 su favor tina parte y combatir la
otra con nuevos medios de prueba; lo cual, como veremos (2), n o
significa dividir la confesin.
Esta conclusi6n @edemuestra evidentemente con 106 arts. 321
.y 322, COd. proc. civ.; el primero de los cuales da un efecto especial
d e que lo tomado excede de lo gaetado; y el segiindo, obliga al que
quiere impiignar las partidas de la cuenta 4 impugnarlas con indicaciones distinta~;lo cual vale tanto como considerar indivisible la cuenta en el ~ e n t i d odicho (3).
431. Ln confesidn heclta en un asunto sto co)ztencioso ante un Juez,
des judicial?
Nosotros hemos resrielto ya en general ecta criestibn para toda
,
la prueba (4), y por consiguiente, negamos & tal confefiihn el cadcter de confesibn judicial ( 5 ) , pero sin quitarla el de presuncibn.
Lu doctrina antigua enseaba otra cosa: hfaecarilo enstenfs
pomo judicial la coiife~ihn,sifiat iudiceper4viai~tvokntarice i~ivisdic.
tionis (6); la jririepriidencia moderna sigrie la opinin que' nosotros
acogerrios, Y asi, la Corte de Apelacibn de Turfn declars confe~ibn
pxtrajudicial hecha por un tercero, la confesibn de detida hecha
a n un recurso dirigido al tribunal por quien ejercita I R patria potestad, 4 fin de contraer un pi6stamo para extinguirla (7); y la Ca.
(1) Conf. Cas. Turn, 28 do Diciembre de 1832 (Cas. Tor., 1, 2,760); Borsari dica otro tnnto respecto B la compilacip de u n inventario social (aa* ~ C U ~ O1357.1359,
S
p. 935).
. (2) V. n. 606.
(3) Abandonamos, pues, la opinin sostenida on otra parto do nuestro-trabajo. V. vol. 111 (1," edic.), n. 66, p. 53.54.
(4) V. rotro, n. 18, donde investigamos si las doalaraciones de oulpa hel
chas por'un cnyuge on o1 procedimiento de separacin p e r ~ o n aconstituyon confosin. Conf. para la confesin en general, Dlann, ob. cit., p. 108.
(5) Pero os judicial, hecha 6 la paato, la declaracin concerniante a l importe de un crdito, insortn en e l reourso a l protor para obtener u n embargo @oiisorvativo,dada la obligacin de l a notificaoin do1 iocurso y e l ca'rgcter proliminar a l juicio contradictorio del reourso mismo. Conf. Cas. N&poles, 27 do Agosto de 1898 (dlolr. XiZ., 1899, G01),
(6) 06. cit., 1, concl. 317, n. 14.
(7) 17 de Abril d e 1891 (Qiur. Tr.,1891, p. 461).

544

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N Y L)EL IN'~'ERROGATORIO

acin de Roma resolvi que las deduciones y afirmaciones contenidas en un recurbo de jurisdiccin voluntaria, no pueden constituir prueba legal cortra el que pre~ent6dicho rec~irsoen juicicr
entablado con contradiccibn regular de las partes (1).
442. La co~~fesidtz
hecha etz un acto aduiinistru2iu0, evidentemente
no es judicial (2).
La Ca~aci6nfrancesa negb el carhcter dd confesin judicial & la
declaracin de un Comdn, contenida en una peticin dir'igida al
Consejo municipal del adversario del Comiin antes de priricipia;
el pleito (3); pero esta confeain extrajiidicial, por ser hecha pop
l a parte, tendra el valor da prueba plena. '
La Corte de Apelacidn de Roma, d e ~ p u de
s ~ e n t a que
r confesibn judicial de paternidad aerd aquel acto autentico que la ley requiere para el recouocin~ientode un hijo natural (art. l S l , C6.
digo civil) (4), neg el carhcter de confesin judicial al reconocimiento de un hijo natural, intcrito en el registro de la ofioina d e
los expeitos en el acto de confiarlo al hospicio mismo.
Pero esta, regla, exacta cualido niega 4 este reconocimiento el
cardcter de coofebin judicial no parece serlo si ncgese al tnitmo
acto escrito el de docuniento aut6utic0, de esto; sin embargo, ncp
debemos ocuparnos ahora.
433. E:+toes lo qiie ocurre en las declaraciones hechas en un
acto admini~trativo;pero eH claro que de haceree en jurisdiccin
administrativa, eerhn fiiernpre coufebibn judicial, ya en el mismo
juicio en que Eie emiten, ya en evet~tiialesjuicios sucesivos (5).
434. La cottfetiidn het.lia ante drlihus debe condderarse judicial,
pero si con amigables corriyorietiorep, stos no se rerhn 01)ligados
& conciderarla tal, pudiendo, 9, BU prudente arbitrio, divislirla, considerarla revocable, etc. Ya lo notaron los antiguos e6critorea (6).
La confesin emitida ante Arbitro8 6 ante amigables coinpone(1) 6 de Dioiembre de 1804 (Monagiud. Bol., 1896, p. 3).
(2) V. n, 24.
(3) 21 leNoviambre do 1871 (Journal rZu Paz., 1872, p, SO).
(4) V. vol. IlC (1.' edio.), n. 142.
(6) V. n. 23, y conf. Mattirolo, 111, n. 6i6, p. 470; Laurent,XX, n. 160, pBgina 193; Measinn, ob. cit., n. 219, p. 86d;Boreari, art. 1356, p. 930; Diana, ob, ait.,
p. 108, y v. n. 442,
(6) Manoini, op. cit.. cap. 11, art. 1, n. a7 29, fol. 83 89; Mngonrdn, op. cit.,
eonol. 844, n, 9 y 0, f. 633; De Angslis, 01,cit., I, 1, quaest. VII, oit. O, fa&O

813-8111.

SEC. 11-DE

545

LA O O N F E S ~ JUDICIAL
~N

dores, con~ervarti,EU valor en el juicio que se eiga ante Magistrdos i cnnsec~,mnciade la cesacidn del arbitzaje 6 de la anulacidn
del Iaiido, ~ i e m p r eque la nulidad no ataque aquello mismo que
Ee quiere invocar (1).
El Magistrado ordinario, debiendo juzgar seg6n las reglas de
derecho, reputar& necesariamente judicial, para todos los efectos
de la ley, la cdnfesidn emitida ante los amigables componedores.
435. MAs grave es la cuestibn sobre el car4cter de la collfesidn
heeha nnle el conrilindor, no cuando ejerce funciones d e Juez; eino
cuandn Fe limita ti dirimir la controversia, y el carticter tambihn
de la hecha ante otra autoridad judicial en los momentos en que
se intenta la conciliacidn (2).
I,H
doctrina y la jiirisprudencia esthn divididas (3).
A favor da la opinidn que sostiene que no se tratn de confesidn
judicial, ob:krvase que quien preeide y dirige el acto de conciliacibn, interviene no como Juez, sino como conciliador; la ley no l e
confla la tarea de recoger la confesidn; la conciliacidn no es un
juicio, y por todo esto no pueden llamarse judiciales los actos y
declaraciones que ~e hacen en el cureo de la m i ~ m a d, menos de
rechazac la definicibn que da el Cddigo civil de la confesidn jndicial.
Se invoca tambiCn la razbn extrin~eca,por la cual l a confesidn
Judici:il tiene valor.
Veremon mAd adelante que ti, conferir eficacia parti-cular 1s
confe~idnjridicial concurre la ocasidn d e la ~olemnidaden que se
emite; ahora bien, tal fiolemnidad falta en el acto de conciliacin.
Por iiltiino, ~e dice q i ~ e . ~ b l ao certeza d e que la declaracidn
hecha en ei acto de conciliacidn no servir4 psra prejuzgar l a cues(1) Aubry y Ra!i, VIII, pr. 751; Lanront, XX, n. 161; &s. franc., 20 do
Mar40 de 1860 (Jotcrn, 1316 Pat., 1861, 606); Codovilla, P?onlpromesso,p. 595.598;
Ricci, l'rove, 238; Ap. Florenoia, 13de Abril de 1872 (Ann,, VI, 2,185), y v6ase
n. 14 bis.
(2) V., por ej~mplo,art. 379, l.', capoveno (primer prrafo); 401, 402, 417,
464,803, pr. civ., y ley sobre hombres buenos, probiviri, art. 8.
(3) Snetfe-wn q.ie lu confesi6n Iieclla ante el conciliador os judicial:
Aubry y Rau, VI, 336; Boiloux, art. 1355; Bonoenno, Proe. ciu., 11, p. 45; Duranton, XIII, n. 561; Laro?iblre,ar6.1356, n. 2; RoSiBre, VI 11,n. 271, p. 236,
9 Ricai, Dir. civ., VI, n. 457, p. 663, y Prove, n. 238, p. 417. Sostiene1 el prin*
apio opuesta Bonnier, d.cit., n. 339, p. 311.322; Laiirent, XIX, n. 512, p6.
gina 227; XX, n. 1@2, p. 194; Mattirolo, 11, n. 631, p. 671; Scamuzzi, 8Wi aulla
~nciliazwiie(XilBn, 1890), n. 416, p. 282; Diana, ob. dt., n. 107.
S

86

546

LIB. 11-DE

L A CONPBSIN

Y DEL INTERROGATORIO

tin 6 el derecho que se ejercita, e8 lo que permitir 9, las partes.)

presentarbe voluntariamente a l acto y exponer franca y lealmente 1
sus razones.
Nos sdherimog plenamente & este argumento, deducido de la.
letra y el espiritu de la ley.
Para so~tenerla opinibn contraria se aducen otros motivos:
Laromlrbibre y Ricci dicen que el conciliador es un Magistrado.
TambiBn lo creemos no~otros(l), pero rio prueba e ~ t oque el
eoncitiador sea un Juez en el acto en que se intente la conciliaci6n,\
El ~ a ~ i b t r a dtiene
o en la ley, ademhs de las funciones de Juez, I
otras varias, y no son nece~arioslos ejemplos para confirmarlo.
Pero se aade que ~lies jiidicial la confefiion hecha ante unt
Juez, aunque eea incompetente, por idbntica razn, 6 con mayor
motivo, debb tambiBn ser judicial la que ce haga en el acto de
conciliacibn.
Nosotro8 no descubrimos esa analogia legal, ni esa mayor razn
d e que se habla.
Si la confesin hecha ante un Juez incompetente es judicial,
sabemos que e ~ t odepende de que de hecho es Bate un acto, no del
juicio, sino en el juicio, y que de las condiciones en que se hace,
depende sri ~eriedad.
Ahora bien: esta razn falta en ef acto de conciliacin.
La confebin hecha ante el conciliador, en los tbrminos del articulo 7.O, Cod. proc. civ., es un prohatz'o probata (a).
Confndeee, no obstante, la prueba de ia confed6n con sus requisitos, Esta confeein podrii, segn veremop, conrtituir para loa
efectoe d s la ley, un principio de prueba escrita; pero no es con'

(1) No es precia6 para sostener nuestra opinin, demostrar que o1 oondliador ilo ea Magstrado del orden judicial: basta decir que no os Juez,
cuando intenta la declaracin. Algunos, como Frojo rlClem, di pr. cia., 1,pbgina 42), todavfa dicen m&, 6 saber: que el oonciliador es un funcionario;
del orden admintnistrativo. Aunque esta opinin, contradicha por los artculos %.O p 28, n. 2.O, d e la ley sobre organizaciGn judicial, fiiera verdp*
dera, la confesin hecha ante el conciliador, cuando juzga, sera sicrnpre
judicial.
(2) Mas86 y Veq6, sobre Zacharire, IU,p. 535, nota 2, dicen terminantemente que la confesin hecha, pendiente la tentativa de conoiliacin, no 06r
judicial en el sentido estricto de la palabra; pero que en ouanto b sii fuorza !
probatoria debe asimilarse 4 la oonfesidn judiaial. Esto es indiidable en 01,
derecho italiano, que atribuye iguales efectos b la aonfesfn judicial y a l 1
extrajudicial b c h a por la parte; pero en la legislacin francesa, dado el silenoio del Cdigo, ea muy disoatible.

fesidn, porque la faltan los requisitos necesarios de eate acto.

Esta misma opinin fi16 confirmada en una eentencia que de.
.cid9 que la coiife:idn emitida por una parte en pre.-encis de la
otra y ante el pretor, en una comparecencfa proinovidtt a l slo
efecto de una conciliacin, carece de la autoridad de confesin ju
dicial(1).
435 bis. Acerca del valor de las declaraciones hechas ante las
comisiones para la defensa gratuita, diremos que iio pueden tener
nunca el valor de confesionq judiciales. Si se hacen cuando la
Oonii6in procura la conciliacin, vale para ella lo dicho en el n6mero anterior. Si Ee hacen cuando la Corni~ibiiiiiterroga 9. las partes para comprobar el fun~usboni iuris, falta, por regla gbneral, el
animus confiietldi; lo que no excluye que, en cierta8 contingencias,
se encuentre el concurso de tal anintus y pueda h ~ b e runa confe.
afn extrajudicial hecha 9. la parte (a).
486. Dos palabras 9. propeito de la confesidn a~ifeNolario. Advirtamos de paso, que si ee hacen estas declaraciones para proveerse de una prueba contra el declarante, Eon lbgicarrieiite conftsio.
n'ee; pero su eficacia se determiria por los priiicipiod probatorios
relativos.al documento piiblico y 9. la Persona qrie 1aa haye, lo cual,
sin embargo, no impide que se las aplique las reglas comunes LL
toda especie de conferjin, las que determinan la valicirz del con.
sentimiento, la capacidad del que confiesa, la itidividibilidttd de l a
eonfeein y su interpretacin.
En puridad, no 6on confeei6n judicial (3), excepto en ciertos
caeos; como por ejemplo, aquel de que habla el art. 9 9 4 Cdigo
civil: en Bate lo son porque el notario ezth investido de autoridad
judicial (4).
&te es el criteiio con el que interpretamos algunas decieionee
en las cuales se dice judicial la confesin hecha ante notario2 Een(1) Ap. Turn, 24 de Abril de 1871 (G-ittri~pm.di Tm., XI, 413). La pocaimportanoia de la cuestibn explica la escasez de jurisprudsnciu. En B61gioa, la
Casacincle Lieja, 26 de Pobrero do 1818(Pasicvieie, 1818, p. 46), se .pronunci6
Contra la opinidn que seguimos; y otro tanto hace la jur1.ipruduncia francesa sobre e l fundamento de la necesidad del acto de concilincii5n. Conf-r.,
p. ej., la Ap. Liinoges, 17 de Julio de 1849, Clement c. Moreau, e n Dalloz (Be).
per., 1852,II, p. N), y sentencias airadas en ella.
(2) Conf. Franceschini, II patroc, g r d . (Tirfn, 1903), n. 614 Y sig.
(3) Mascardo, 1, aoncl. 344, n. 8, fol. 253.
(4) Cbnfr. Dalloz, Rep., v. Olligt., n.'6087; y Cae. fr., 7 de Febrero de 18.
CJourn. du Pul., 188.2,1,612),

548

LIR. 11-DE

LA CONFESI~NY DEL INTERROGATORIO

tencias que de otro modo serian errneas, B menos que se hubiera:

querido decir que la confesi6n ante notario tiene igual valor que.
la judicial, haciendo entrambas prueba plena; pero entonces teiidrian que haberse hecho por l a parte 6 su representante, como enfiu lugar diremos (1).
437. 8) ~ C u d es
l el significado del inciso: confesidla h e d n astts
un Juez, AUXQUE 6EA INCO~~PETENTI~?
Conocemos ya la eficacia de la prueba recogida por Juez incom-petente en un juicio po~terior(2); pero obre la confesi6n la ley
tiene una disposicibn expresa.
438. En derecho romano, la ley 15, Dig. D e iurisdielion~(11,i)
sienta un principio general, estableciendo: Si per ei'ror'ent alius ~ T C P .
alio Pr'ceior fueri6 adiius, nihil valebit guod actun8 est, cztnt nola conseniiat qui errai.
A esta mdxima general del Derecho romano se puede aadirotra de Derecho candnico la cual, sin embargo, se refiere 9. un caso
eepecial.
La epf~toladecretal del Arzobispo de Salerno (cap. 8, 18, Ds
iudicls) dice: At si clerici coram saculari iudic; convicti fiterinl ve2'
confessi de crimine, non sunt propier hoo a sua ejiscopo alipuatenus
condernnandi. Sicut eninh sentencia a non suo indice Zata non tenet, ita
et fada confessio coram Epso.
489. Lo~lantiguos interpretes, obligados por la complicacin
siempre creciente de las cuestiones de competencia, frecuentemente tuvieron ocasiones de reeolver la cuestin. Ile ordinario, seapoyaban en los dos paeajes citados, argumentando tambin por
la analogia del tit. 45. Si a nom conqetente iudice indicatuola esse di-.
eatur, libro 7.O del C6digo.
&.lascardo(3) ~e ocupa e~pecialmentede la confe~inen mate-.
ria penal y'cannica hecha ante Juez incompetente; De Angelis
tambin eecribe obre el asi~nto(4); pero quien le ha estudiado
mds detenidamente ha ido Mancini (S),
gas. Npoles, 18 de Septiembre de 1812 (Unat. Tnb. di Gen., XXLV, l h
Brescia, 19 de Julio de 1876 (Betlitd, XVIII, 2,101);Ap. Roma, 88 cib
Julio de 1876 ( G i o m , V, 1487); Ap. Roma, 16 de Marzo de 1881 (Temi Bornalilic
(1)

794); Ap.

1, Q9).
(2) V. retro, n. 14.
(8) Ob. cit., conol. 858, p. 878.
(4) Ob. cit., lib. 1, paeat., V I , p. 10.
(5) Ob. cit., cap. III, art. 1, n. 12 y si$,, p. 86 y 86. V.

172.

tambiBn cap. VI, n. 7,

SEC. 11-DE

LA CONFESI~NJUDICIAL

5 49

Dice Mancini que la gran mayora de los autores reputaban no

.judicial Ia confesidn ante Juez incompetente, y decide conzpetens

debst esse iudex, ut confessio, coram eo facla, suun8 effectun sordiri ea.
.deata Por consiguiente, en su opinin,. es nula y puede s61a tomarse
por extrajudicial si confessio non fuerit nuda et sinylex, sed aliis in:.de'ciis et admitriclslis corroborala. Cuando es nula, no lo ea @so Oure,
-sed ope partis exceptionk.
. Esta rigida teora no la acogieron los legistas. Asf, Juan AnSdrhs, entre los primeros, introdujo una distincin, que admitie
ron otros, Voet (1) y Riaheri (2), por eGmplo patiando despus 8
la doctrina francesa. SegiZn Juan Andrbs, cuya opinin cita Mancini, de quien la tomamos, ubi suntus in cabu quo liuvisdictio 'r'udf.

cis .inconzpetenlis comensu partiun8 est prorogabilis; tunc confessio atelo.

dz'tur (incompetencia relativa); sin aubm pro~ogarinequit, lunc con.
jessio nullius est momcnti (incompetencia absoluta).

Pero Mancini rechaza esta opinin, sosteniendo que en todo

.caso la confesin es extrajudicial,,y que ei Juez competente podrh
"obligar al confesante ve1 ad rejirnoandant ve1 a4 injirn~andam.Pero
-esto, ~egilinGiasone (d), no es lo primero, cuagdo iudexprorsus esset
inconzpetens qztoniant eius iurisdictio neguit prorogari, secutido si tulis

.-confessio veuocafa fuerit, tertlo si illa verisimz'lis son est, puarh sa'
iD.facta
filerit ob aliant causaw.
, 440.
En Francia continilia la antiqusima dicusin sobre si es
.judicial la confesin hecha ante Juez incompetente (4).
Nuestro Cdigo ha resuelto dicha cuestin de un modo digno
d e apla'uso.
Es verdad que la confesin hecha anteJuez incampetente, siendo
.siempre extrajudicial, hacia prueba plena, como hecha por la
@arte; .pero podra surgir una dificultad para probar su existentcia, porque la prueba testimonial de una confesin extrajudicial
.est. sujeta . restricciones, y no siempre Be p o d r i ~poseer la prueba
<escritaresultante de un acto de juicio, pueato que el Juez, absoluSobre el tt. D13confea8L9,p8r. 2.
Pgr. 1176.
(3) Sobro la ley 6, C6d. De&rsdict. omnium judicum (III,13), n. 3 9; 6:
(4) En Rumana, daao el silencio do la ley, se donsidera extrajudiaial la
~oanfesinhecha ante Juez incompetente. V. Alexandrosco, Dr. aibc. et m&.
da Botcin,, p. 420, nota 1. El U6d. proo. civ. do Chile, de 1902 (art. 358), considera oonfesin extrajudicial aonstitutiva de grave presunoin, la confasin emitida ante Juez incompetente.
(1)

(2)

550

LIB. 11-DE

LA CONFESI~X Y DEL lNTERROGATOR10

tamente incompetente, tal vez ee limitara 9. declarar su incompe-tencia, ~ i exltrekar

n
en el auto la confebin hecha ante 41; en cupo
caeo, Jo nico que se podia discutir seria si,su resolucibn era coaforme PI los yriricipios.
Se puede ob~ervarque m88 exacta seria una pre~cripcihnlegislativa dibtinta como la del art. 2291 del Cddigo de Parma 6 la del
pdr. 110 del Cdigo hfingaro, que declaran extrajudicial la confe.
~ i b nhech.8 ante Juc z incompetente; prescripcin acogida por Pisanelli, aunque restringida por el Senado.
Prefieren ot.ros nc gar todo valor A esta confesibn, porque, como
acto de ji:iclo nulo, nula dtbiera ser.
Pero BIrsnri observa (1) muy acertadamente, que la confesin
no es un acto del juicio, sino un acto en el juicio. AdemBs, toma'
fuerza del lugar en qbe se hace.
Por coniiguiente, debe aprobarse la mtixima seguida por nueatro Cdigo.
441. Se podra tambiBn discutir sobre la extenei6n y alcance da
la pdlabra Juez inro~)~l,efente,
y resolver que Bsta es la relativa y no
absolutametite incomtieteiite. Esta distincidn que, en el silencio de
18 ley, se usa en la doctrina y juri~prudenciafranceeas (2), debe,
segiin nuestro Cdigo, re+azaree, sin mde (3),hdvirtiendo que debe,
tratarse ~ i e m p i ede un juicio no penal. De la conftsin hecha en
juicio penal con eren tuales y posibles efectos civiles hablaremosi
en s~guida.
442. c) Si la oi?fesidn hecka en un juicio puede invocarse conto jua
dicial en otro juicio par la ntisnta parte.
Decimos por la mitrna parte, porque si se tratase de parte distinta, la ciiebiin entrarla dentro de la general, de que tratarerno~
en seguida, cobre efectos de la confesidn respecto ti un tercero (4).
Limjtsndonos ahora t la cueetidn propuista, es claro que, aun,
cuando algunoe autores no lo hayan notado, precisa distinguir la*
eficacia de la coca juzgada de la eficacia de la confesin. Si la confe~ibnce refiere t i la m i m a cuestibn que la seniencla decide, idenSobre el art 1366, p. 931.
Duranton, XIII, n. 662; Larombiere, sobre el art. 1366; Demolombe,
VII, n. 492, n. 4, p. Z31. Confr. Dallo~.B y Y. C~inrpatiwx,n. 58; Dmi de jtlstk
n. 7: Olliyuticrr, D. 6099, y la sentenoia de lo Casaoibn, 9 de Enero 1899 ( J e d
(1)
(2)

*Pal., 1839,1,2?77.)

(8) Mattirolo, 11(6.. edio.), p. 617,n, 8.

44) Y. n. 46%.

4iflcase desde luego con la cosa juzgada (1). Pero 9, veces sucede
que la confesi611 es parcial, que no se identifica ya con la cosa juzgada, y la cuesti6n que proponiamos queda, pues, sin decisi6n.
Eotonces la parte podrh invocar la confesi6n y no l a sentencia,
como si se trataee de la confesibn primera en e1 primer juicio, 6
como si en el primer juicio se hubiera transigido 6 terminado.
443. BF Derbcho romano nos provee de dos pasajes decisivos.
La ley 41, C6d De liberali causa (VU,lo), tratando de un liti:
gio sobre la condicibn eervil de un Elio decide: etiam vocs propria
eiusden, Ael.i.8 apucl alium judicena patuerat, quod co,id.itioni servz'li videretur.
La L 5 , par. 2%Cbd. De recesti8 arbUris (11,66),decide m88 generalmente; b his quae apud compromissariosfacta sunt, a i aliyuid ilo
factuni respiciens ve1 professum dst, w l attestalum yosse eo el i n ordkbamis uli judicib.
Por iiltimo, la L. 13, Cbd. De non lem. pecunia ( I V 30), dice:
GeneraZlter sancdmus: Ut, si quid scriptzs cautun~fuerit, pro quibuscumpue pecuniis ez antecedetcte causa descendentibus, eampue causa I L speckliierprotttissor Jixertt, nom jana ei 2ice)entiaJit causm probal.io/etn stipttlafore~rrexiyere, cum suis confessiotaibus acpuiescere derbeat: ?jiuicede
ipse e c~ntrariope.1: apertissir/za rerum nrgunie)ata scril,li$ inserta, religdorlenb judicis povvit i~slruere,quod in aliunt questquam ~thodumel nolo
fn eum yue~ncavho perhtbel, negoliunt subseculutn eil. Nittbis isd?)t dn.
dlgnunz esse judicanhus, quo 1 sua quisque voce dilucide prole$tatus est,
i d Z)t eurndem casun, irajrtnare, testifitotiio que pr-opl-io reaidere.
444. Todava los antiguos doctores, .como Baldo, Alciato, .y
Alessandro, argumentan en sentido contrario de la ley 2, Cdd. De
edendo (11, l), que como observa muy bien Dettori (2), habla d e
documentos y no de confesihn judicial. "
La doctrina de los comentaristas decide que la confesibn hecha
a n un juicio B invocada en otro por la misma parte, debe liamarse
judicial, faera de ciertos casos.
La teora es la biguiente, magistralmente expuesta por Maecardo (3). Parte ante todo: licet aliae probaiione~,quaM yer confessio(1) La Uasaoin de Roma, 28 do Noviembre de 1880, Meniouooi o. Cfalabrinf
{AnnaU, 1#1, parte y seo, l.', p. M),deaide lo oontrarlo, pero sin aduoir ningn argumento.
(2) N. V. p. 80, y Pantano, oAiy kg. ait.
(3) Degvobat,, vol, 1, oond. 848, n. 9 y S&, f. a98 y iifg.

552

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N
Y DEL INTERROGATORIO

nena, non faciant Jident 8t plenario cum factae fuerint i n judicio sumnbario, confessio facta ilt judicio sumnario, probat etiab itz pletiario.
Examinada de este modo la cuestin que nos proponemoe, la re.
suelve declarando judicial la confesin hecha en otro juicio por
la misma parte. Aade, sin embargo: Hoc nott WnOsl locuu quarido i n
primo judicio contra i2lai)t confessioolenb fuerit judicatuitb (1); puando
confessio est tacita (2), et ratio huius effati eapotest affwri, quia, licet
tacite et expresse eadenb sint, !unten istud non procedit quundo istuci tuGitum veniret m sola preasughpiione legis ut aso tcnult,
est in.
caso isfo; nant lea esl puae ea tacilurtzilate alicuius pl'aesuuril cor~essionenz; pmndo confessio est ficta ( S ) , puando inqlicita (4).
La teo~iade hlascardo es ~umamenteimportante; pero todava
nos parece que ce dabe modificar en algo.
El iinico caEo en que creemos con B l que la confesin h.echa en
un juicio no puede invocar~een otro por l a misma parte, es el de
l a confesin pretunta, por la jueti~irnarazn que aduce Gia6one.
Tambin Michalorio (b) es de esta opinin, diciendo: puod
lamen dictunt fuit c~l?fessionentfaclant ifi ano judicio, yraejzcdicare ifi
alio, declarandunt est, non proledere i w confessionent jcta (esto es, la
presunta ~eg6iil); puta si Judex oO conlut~~acia~tt
pronun~iarent,PQsitiones 1taOeri pro confessatis, licet enivz tunc illa Jicta col1fessio, praejudz'caret in illo judicio, non praejudicaret tanzen i ~ aliis
t
(6). .
Pero las demas excepciones no nos parecen adtnisiblel;.
No nos lo parece el caso en que en el primer juicio se haya sentenciado en contra de la confesin, porque una cosa es la cotifesin
y otra la cosa juzgada. Aqulla, como hecho, ~ubbisteindependiente de la sentencia (7).
(1) Una sentencia veneciana de 15 de Enero de 1.552 sostiene el misma
principio. La refiere Michalorio, Decisiones, Dec. XXXVIII, p. 88, TanibiBn
Michalorio, ob. cit., cap. LVII, n. 13, p. 83, piensa de esto modo.
(2) Confesin tdcita, segtin Mascardo, es la que se doriva de la contumaoia. Otros escritoros la llamanJicla, y as Mancini declara Jicta, la cottfe88io r
atauto o6 contumatiatn Qdtccta (06. &t., cap. 111, art. 1, n. 9, p. 81).
(3) Para Macardo, es$cfa w1ife88i0, la simulada, no la que otros llaman
jicfa y 61 fdcilh; nosotros, con m6s exactitud, llamaremos pwutrfa 6 aquella
C6d. proc. civ,
forma de que habla el art. 218, parrato le0,
(4) Confesin ifnplirita, para Masoardo, es la de un litirwnsaute.
(5) Ob. cit., cap XXV, n. 9 y 10, p. 44.
(6) La Corto de Apelacin d e Roma, 20 de Abril de 1871, AlmagtP o. Mazri
(Awiali, 1871,11, p. 180, falla en sentido contrario; pero oquivocadamentp,
segfin nosotros.
(7) El lector advertir6 f6cilmente que esta afirmaoin nuestra no estd en

Tampoco admitimos el caso en que la confesibn pea simulada

porque la simulacibn del confesante, hecha en perjuicio del adver,sacio, no nuede aprovechar & aquAl.
Ni el caso, en fin, en que la coofesin sea implfcita, porque,
como veremos, la confesibn del co-reo no es tampoco confesibn judicial para el otro co-reo.
Los canonistas, dispuestos siempre 9. ensalzar la equidad c a n 6
.nica, niegan que la confei6n hecha en un juicio pueda invocarse
en otro por la misma parte. Asi dice De Angelis (1): De @quitatecaaoliica secundunt nzagis contrnunen opinionenz, pletie proba2 cotzlra cottfideiitent iiller eusdent partes, varia10 wtodo agerrdi, cunz Non conveniat
4080 viro, puod sentel dixit, postea revocet; ?lec z propria confessione
de jure catlotzico inspicitur, 92ESi ntens proferentis.
Prescindiendo de esta divergenciaIbapgrececomo cierto que la
confesi6n hecha en un juicio puede invocarse como judicial en
otro por la misma parte. De hecho, descontaudo el antagonismo
.de canoriistas y legistas, los doctores proclaman esta mhxima. Asi,
Vincenzo de E'ranchis, asegura que ti fines del siglo XVI era conocida y practicada en el foro napolitano, y dice: Co~lfessionipropria i n judicio fuctaz standuna est, ~ i u l l aclislktclio~ieadhibita, sit ve1 non
sil facta i n ano ve1 in alio judicio (2), y lticheri (3) opina: confessio
,judicial& i)z uno civile judicio fucta probut eiianr i)z alo inter eosdem
personas; lcpuuta o,~$ninoest, ut u n q u i q u e sub cor;fessio~busacpuieaxa t (u).
@ontradiccincon la oritioa que hacemos de la sentenoia de'la Casaoin d e
.Roma de 22 de Noviembre de 1880.
(1) 0 b . cit., vol. 1,puaeeEio VII, effectug, 6, n. 29 B 32, p. 28 y 29.
(2) Citedo por Messina (Ob. cit., n. 221, p. 262 6 261)
(3) 11, p6r. 1193. Igualinent? Vcet, libro XLII, t. 11, p8r. V i i .
(a) En nuestro derecho procesal, la confesi6n hecha en un juicio puede
ser invooada oomo medio de prueba en otro, soguido oontra la mLma parto
@onfesante;puesto que, con arreglo a l nm. 7." do1 art. 69G de la ley de Enjuiaiamiento cid1, se Iiullan comprendidas bajo la donominacin de documontos pblicos y soleiniieu, las actuaciones judiciales do toda especie, entro las
ouales se halla la absolucin de posiciones, y on tal concepto, constituye uno
de los medios de prueba autorisados por el nUm. 2O
. del art. 678 de dioha ley.
Pero para que tengan efioaoia esas oonfesiones en perjuicio del litigante
oontrado a l confesante, es preciso que aquel haya estado personado en e l
jufoio, toda vez que esto es uno de loa. requisitos esenolalos do la oonbsin,
segn el art. 1236 del Cdigo civir, y por lo tanto, s61o podrtn ser invooadatr
en pleito que se sostenga entre las mismas partes oontendientee que i n t e p

55.1

@)

LIB. II-DE

L A C O N F E B I ~ NY DEL 1NTERROGATORIO

415. En el derecho francb~la cueEtibn es sumamente importante, porque la coufebin extrajudicial diferbnciase, dentro de 61,
de la judicial, no b61o en que su valor probatorio, que el C b d i p
no decide, es uiuy dbyutado entre los autores, sino, adeuihs, e n
que se b0btiell8 que la confesin extrajudicial no es iridivitlible,,
como veremos ponto.
Las opiniones estan muy divididas (l),
En cuanto ti ia jurisl~rudencia, la Caeacin francesa eostuvs.
primeramente que la coiifeeidn de que hablamos era r-iernpre judicial (tenleliciei de 16 de Marzo de 1868); pero sentencias pobterioMB
la liuiitlin a un biruyle principio de prueba.
44b. &u ceriibio, en el derecho austriaco la cizestibn cataba resuelta por una clidpobicip expresa de la ley; dispobicibn que n o ~
se encuentra ya aii la.uuttva Ordenanza, que conliere un smpli-'
eimo poder de apreciacibn al Juez respecto 9, todos los elemeutoainstructorios.
Los y8rrafos 163 y 164 del Reglamento proceeal civil austriaccsestablecian: aMi 1tt parte cotifekd en juicio una circunbtanciu del
hecho expuebte por Itr parte contraria en el juicio, tal circunbtsrn.
cia debera teuerbe 1,or plenaniente probada en el M I ~ M Ojuicio. Lea
que obre el hecho heya ido confetado judicialmente por el defensor, debi+iuiaii~eautorixtido para ello, el procurador, el tutor.65
curador en uoriibre de la pette que represente, &etendrA por vero
dadero en el M ~ ~ Mjgicio,
V
w
Entre los iu~8rprettic,Rlattei (3) opina que estas palabraa, con.,
vinieran en e l juicio en quo fuaran prestadas, y ningtin efeoto pueden oausar
s n oontra de siquullod que no hubieren aido parte en loa autos en que se hizo*
h coufesi6n.-(N. ((L.1 P.)
(1) Sostiouun que la confesin de que hablamos es un simple principio d e
prueba: Oulrnut de dunierru, CW urtulytiyue de Cdd. &v., V, n. 8J bis, 11; DOmolombe; XXX, ir. 48d; Bliudry-Lacantiiierie, YgBEia & dir cu., 11, n. 1289;Rauter, Pr. ch., R. 13d y 184; Aubry y Bau, p8r. 761, n. 7; Larombioro, ar.
tfaulo 1866, n. 5; Toullier, bL, u. 26. tjostienen que la aonfesiln es siempre
judioial: Bonnier, 06. ctt., n. 460, p. 8.0.311; Maroad6, art. 1866, n. 2; Maos6 yVerg6 sobre Zuoliarim, 111, p. 686, n. a; Laurent, XX, n. 164, p. 195; Deepeisees, Oewvre&,U, p. 6bU; Domat, Loia EM>ilea,1,p. 268; Guyot, lieyert., VI Cmfergz'o~t;Gardonuet (11, d.".edic., p. 479, n. lo), no se deoide.
(2) 27 de Norietobrca de 16k38 (Sirey, Becs. 188% I, 6 7 ) ~18 de Dioiembre~
de 1888 (Joum,du YaL, M87,I, 40115 9 d e Bnero Be.HW (Id. 1889,I, 877).
(3) Quwti~Djpvuhde
-&a
$WWBA (Aroh. ~ w i VO~.,
,
XV,
ZSEO. 83

888).

claridad indji c.iitit)le, excluyen (elque la confesin hecha en un.

juicio, pueda jn\oc.arir en otro por la misma parte, y aade una
eepecie de iriterllretaciOri autbntica, discurriendo de e ~ t emodo:
cPor lo demhs, el 'epiklador austriaco, que meditaba la reforma
del Reglamento vigt iite, ~lromulgabaal miemo tiempo, por vla de
experiencia, 111.0 parH la Hui grla, en el cual, despud~de sostener
0n e phr. 108 ei yrii~cipioque ya conocemos, en el siguiente phrrafo 110 dirpone. La coiifesion hecha en otro juicio expresa,mente y con e1 mit-rr~osdrereario tiene los mismos efectos que
ala sonfe~ibnextra jutliriel. S
Todavia, s ~ g 6 1Mntt~i,
1
de puede dar un ent ti do menos rigido 9las palabras en e1 nhisgco jtu'cto; inferpretdndoee como el ktisnco j u i xio, el que se proniuviera con la miemaacci6n, con el mismo titulo
y contra la mieriia 1 arte, contra la cual, y mediante cuyos medios
(titulo y accibn), i.e obtiivo la confesin. Del mismo modo Prato.
bevera (1) opii~a,giie bi el demandado en un pleito, al que fue citado para el ptigo de IOR jnterebes, confesb la subsistencia del
prbstamo recibido, ebtrt cot)ft.sidi~deber& servir y valer para las
subsiguientes detriandas de pago de reditos y reembolso del capital.
Gennari (2) ii~trodiiceiina buena distincibn. En cuanto A l a
confesibn judicirti ~~rc.~voctidu,
eustenta la opinin que Mattei profesa; pero advierte qiie la confesi6h voluntaria (utronea) hace
prueba plena en otro juicio para la misma parte. Confeaion volrintaria, para Gcnnari, bb 111qiie nosotros hemos llamado confesin
1
judicial espont8tit.a.
En el derecho e-pticll, la cbnfesi6n hecha en un juicio puede
invocatse en otro jiiicio entre las mismas partes (8). En el derecho
chileno, esta confesi0n puede apreciarse como prueba plena concurriendo grayek nioijvon (art. 838, C6d. proc. civ. d e 1902 ).
447. En el derecho ittllir no Ia cuestibn practicamente es menos importante. Lri coiife~ibnextrejudicial hecha por la parte
hace prueba p'ens, y , fiieiido indivisible, no se puede discutir sobre la manera de 1 robarla (4).
EU

...,

(1) Tratt. della prova &r confeaa., p6r. 6, letra a.

(2) 01. cit., cap. 1, p6r. 14, p. 78, y p8r. 18, p. 90 d 94.
(3) Art. 696, n. 7; 678, n. 2, ley p ~civ.
.
(4) Decimos esto, en conuideracin6 las reetriooiones pueetae tl la prueba
-testimonial do una confesin cxtrajudicial; reabricoioneeque, aun as y todo,
no ooncurren en la especie de que nos ocupamos, porque es natural que para

556

LIB. 11-DE .LA CONFESI~YY DEL INTERROGATORIO

Sin embargo, atendiendo 9, la egfera de los principios y porque

la cuestibn se preeenta, frecuenteiiieiite & los Nsgistados, insistiremo8 sobre ella, decidindono~por afirmar el pr.incipio de que la
confesi6n que tratamos es siempre jildicial (1). Y nos fundamoe
en el precepto indistinto d e la ley, e n el hecho de que tambibn ee
judicial la confegin hecha a n t e Juez incoinpetente, y e n e l sentido
.comi3in, para e l que, como dice h1:lrcatlS ('I),
eo extraiio que cuando
APedroreputa u n hecho por verdadero en p!eito con Pablo, este 61timo deba probar el hecho e n u n segutido asunto con Pedro, toda
vez que un mismo,hecho no puede ser verdadero en el primer juicio y falso en el segando. Agreguese t esto que la razn de la
fuerza de l a confesin judicial e6 un elemgnto convencional, el
cual concurre siempre, como concurre tatnbibn la solemne circunstancia del juicio que es otro elemento que da particular eficacia It l a confesin judiciai.
No creemos, en vitud de todas e ~ t a sconsideraciones, que A
este principio se puedan poner excepciones.
Laurent,. que 6ustent.a la misma oyini6n que aceptamos, intenta agregarle iIna (3).
Dice Laurent: si es verdad que la confeein hecha en un juicio
que en un juicio pueda admitirse la oontosin heolia on otro por la miama
parte, so haya logal y oportuuatuento prodycido o1 vorbal6 el aoto de que
ha de resultar. ConL: Ap.'Florenola, 17 de Febrero de 1871(.&%nazi,1871,P.
pagina 4).
(L) La dootrina y jurisprudencia italianas osfn undnimas en este punto.
Conf. Mattirolo, 11 (S.&edio.), n. 723; Pacifici, vol. V, n. 173, p. 343; Mattei,
Joc. cit.; Bqlbl, ff~czzetb&ya&,1879, p. 137 y 133; G.lz~ori,Annuar., 1880, p. 5;
Borsari, Coalm. Cod. ciu., art. 1356, p. 910; Rlcoi, Cot*soCod. civ., VI, n. 457,.ptginas 463 y 469, Prove, n. 233, p. 422; Glorgi, 01). cit., 1, n. 339, p. 468.469;Dettori, op. cit., n. 5,33 y sig.; Ferroro, op. cit.. oap. I V , par. 1, p. 88; Diana,
op. cit., p. 103; Cas. Turn, 12 de Marto de 1832 (fftr. 'i'or., 1892, p. 31); Casaoi6n Florencia, 27 de Enero de 1863(A/zttolr, 11, 1,413); 8 de Abril de 1889
(Lrgge, 1839, 1, p. 401); 22 de Enero de 1874 (Ai~~iuli,
1874, 1, 1, 2.17); 26 do
Enoro do 1876(Iui. 1876,I, 1,p. 71); Cas. Ndp., la0de Febrero de 1873(Iui,1873
1,1,427); 22 do Mayo do 1835(Bettitsi, 153, 611); Ap. Nbp., 15 de Marzo de 1875
(Id, XSVIT, 1, 601); Ap. Turn, 15 de Noviombro de 1369 (ffiurisp., 1870, pgina 56); Ap. Bolonia, 15 de Mayo do 1570 (LaLegge, 1,p. 602); Ap. Florenala,
Ap. Vonecia, 6 de Abril de 1830 (Temi Vetr., 1830, p. 233); 3 de Marzo de 1881
(Bettiui, SXXIII, 3, 318); Ap. Ganova, 17 da O3tubro de 1894 (ffiurieta, 1894,
001. 661); Cas. Roina, 23 do Abril do 1331(T8'ral.i Veir., VII, 232). En sentido
aontrario: Ap. Casalia, 1.' de Marzo de 1830 (Uiur. Cae., 1830, p. 137).
(2) Sobre el art. 1346.1866, n. 11.
(3) XX, n. 179, p. 807.

puedeinvocar~een otro, no Fe puede creer que e ~ t eprincipio se

extienda 6 algiin plinto ((le los confeeados) no proveido en el pri.
mer juicio. Y, como ejet)lplo, refiere un capo, fallado en este
sentido, por la Corte de Caen (iG de Diciembre de 1849) y por la
Casaci6n ( 1 2 de Agosto de 1851 ) en el abunto D e ~ d e r i ~ econ
s
Achard (1). El caso eu el cigiiiente: en up pleito cuyo iinico ob.
jeto era probar r?i cierto testuiriento era nulo por demencia del autor, se confee6 que el dociimento en ciiestibn, fechado el 1G deAbril, lo habia sido realiiiente el 17. Hiibikndose decidido la validez del testameilto, la parre qiie perdi6 la impugn6 por fal~edaden
la fecha, invccando la corlfeki6n del adversario. Se fa116 que l a .
confesi611 no podla,invocari.e.
El fallo es justo, pero iio se decidid asi porque constituyera una
excepcin juotilicada ti 1ii regla qLe hemos expuesto, pino sencilla
mente porque no Fe trataba de una confeei6n: faltdbala para ~ e r l s
la intenci6n de proporcior ar con ella una prueba al adversario.
445. Algunos intbrljreten de la antigua legiblacibn austriaca
sostienen que es mejor el eicteiiia de EU ley que la teora que nosotros sobtenemos. As, C;riiari observa (2), que con el iisteina del
phrrafo 163 de1 Reglamento 1)rocesal civil, la parte se d~cidirtmhs
pronto y fhcilmente & cl~t,feuerlos hechos alegados: puede ocurrir
tambin que el motivo que inipulsa A la parte h admitir un hecho
en determinado juicio, no e x i ~ en
t ~otro; y acaece frecuentemente, aade, que se conceda el hecho por norepiithraele concluyente.
6 porque se espera canibinr ~ 1 1 6efectos con una excepcin perentoria, 6 porque la conbecuenciit jiirldica que el adver~ariopueda deducir del hecho sea de tiiti poca importancia que no ~e crea bastante para contratlecirlri y motivar una larga cueslibq de prueba.
Estos argumento8 no no&parecen eficacee; prueban, ci, que seria injusto considerar seriii~refrente A un tercero como jirdicial
una confesin emilitln en u11 jliicio a1 cual fu6 extrao por coma
pleto; prueban tatnbibn (lile en et.os cafios, aunque hay apariencias
de aonfeei6n judicia 1, ftiltan realmente rjus reqiiibi tos; pero no
prueban que sea 16gico rel~utarcomo falso todo lo que el da anterior se reconocid verdadero.
Laurent proporciona otro argtimento contra n u e ~ t r aopinibn.
Se dice, e~cribe,qire la confekii>njudicial tiene igual valor que
(1) Dalloz, Rec. pdr., 18@2,I, p. 36.
(2) 06.cit., p6r 14, p. 70.

858

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N
Y DEL lNTERROGATORI0

la cosa juzgada; atti posee un valor relativo y limitado, luego otro

tanto igual sera el (le la confesih.
Etita coinparaci6n e3 engaosa; y, aflern.lq,una comparaci6n no
es un argumento. Una cosa es la cofe-iSii y ctrx la cosa juzgad@.
No hay manera de concebir que un jilici ) tenga efectos fuera d s
laa causas que le originan; las decicioiies ji1lliciale.1 son esencialmente relativas, mientras que la confecihii es el reconooimiento de
un hecho; reconocimiento, podemos u;iciir, que uo es fruto, como
la eeiitencia, de un juicio, sino de la conciencia y efecto del conocimiento de los actos propios.
443. La cuesti6n tiene un carkcter clit.litlto respecto tl la confesin emitida por el acusado en jtiicio puiial, yue se invoca contra 81 en asunto civil (1):
450. En la jurisprudencia antigua Rlnncii~ino8 entera de que
la cuestibn era discutida (2); y 81 y otros tl1acore.i (8) aaden, qus
la teora dominante era b ~ t a :quo 1s coiiFe-ihu hecha en juicio criminal prueba en lo civil, porque pajes i n eo i1c16if:
o vocata fuerit; solucin que se debe ti Bartolo ( k ) y qne liiago coiitir.116Salic~to(5).
En Derecho cnn6nico se acogi15 una dc.ci-inri aicfitancialmeilte
idbntica en 103 efectos. De Atigeliti refitrrc? y ai~ruebauna deci.
ein de la Rota Romana que estublece: rovifevskr~an~
6t w i ~ n i n a l iui
"dicioentissalz ittter easdent partes elinH~a11 nlitrl~b./itrent saltem valer8
in iudivio cicili i ? vklr
~ solenbitis coi~fessiot~isrxt,.rriudicinlis, qzca do
~ p u i h t ecartotzira l ~ r o b a t eopue
,
nbnyis )~rr.e~lit
,/urtrvlo cowtra illan indicalzcnt won fuit; requisito que 1)e Aiigalis tiice ser e~encial(6):
451. Ptira examinar la cueetibtl e11 ii8ieu[ro rierecho, debemos
rogar al lector que repase lo que hemos escrito acerca del valor en

(1) D~cimosconfra Ea parte, porque en lo penal la confesi6n do1 roo no podrb al misnro reo invocarla ooiiio contusi611on s 1 fdvor. ~qii6lia,as invoaada, no seria confaain, porque sdlo lo soti las tiool,.aoioncs contrarias 6 loa
intereses da1 confusanto. So cuenta, sin emb e; ), que el siglo pasado un
Mariscal d t Frnncia se h i ~ ocontlenar por ost1tg,.i),ac~nfosan~lo
o1 delito, en
un Tribunal do provincia, para ganar de eate iiic~tluel pleit~,que su mujer
eioetena sobro nulidad dul inatrirn~~nio
por impotuncin. Lo cuenta Uarrara,
pvogr., parto general, p6r. 930, p. 493.
(2) Ob. cit., oap. 111, art. 1, n. 36 y 36, p. 88.
(3) Cont. Mascardo, ob. cit., oondl. 851, n. 3, p. 670.
(4) hobre la lcy 2, p6r. 1, I>ig.De v i honomtn vaptoruna (XtV,,8
(5) 8obro la ley 7, C6d. A $ legem Juli~o>rde vi publ&cu (IX,la).
(6) Ob. cit., t. 1, lib. 1, qurest. VTZ, eff. V, n. 61 y ~ige., p. 80.
14

'90 tiril de lal pruebas practicadns en j!iicio pennl(1). Recordadoe

lo^ principios
advertiremos que hay varias enseanzsa
wbre el asnn to.
La doc.trina. predominante introduce una di~tincibn(2).
1,a~declaraciones hecha4 por el acripado en el sumario no tie nen en lo civil valor de confesidn judicial.
Idasdsclnraciones hechas en el periodo decisorio Ron verdade.
TaR c o n f ~ ~ i o judiciales
ne~
cuando @eemiten en jiiicio 8. que a ~ i ~ t e
pnrte civil; pero si falta Bsta, eon preeiinciones simples. La diverd a d resulta del carbcter de la pnrte civil (3).
En la primera edicidn, sostuvimos lo8 principios ~igiiientes:
n) LRRdecl~rncionesdel acusado en el sumario, carecen d e
valor probatorio (4);
b) La8 declrirncioncs del acusado en el periodo decidorio, care.csn de ordinario, en todo caso, del animus co~tfiterrdi,inspiradas
cotiio e ~ tn$ por el Pupremo derecho de !a defen~a.Por conaiguiente, nunca con confesiones judiciales; pero pueden apreciarke como

(1) V. n. 26 y sig.
(2) Mattirolo, 11 (S.&edic,), n. 726, p. 628; Ricci, Pvove, n. 238, p. 423; Dia%a,nB. cit., n. 37; Ap. Bolonia, 16 de Febrero d e 1892 (Fovo itctl., 1892,I, 326).
En Francia, la Css. (28 d e Jiilio do 1864, Joumc. drc Prrl., 56, 1, 267), resuelva
qiio las doolaraciones del acusado constituyen confesiones judiciales, t a n t e
en o1 porfodo instruclorio como en e l decisorio.
Turn, 1886, n. 5, p. 6 y 6 ) esarf(3) Cocito (Laparte civile in t~tnte&ape~rnle,
bo, quo el quereIIante no es parte, y que la parte civil t i m e una cualidad
jiirdicn do quo no s e revisten n i el querellante ni el denundante. Estos n o
traspasan el umbral, mientras aqulla entra d e Ileno en la causa; stos quedan rcdiicidos 5 moros espectadores, y aqulla habla, discute, tiene dereclios y deberes, y on virtud d e esta actividad es por lo cliie so la consideT a con19 parte y se la llama parte civil. Compfirese tnmbin Benevolo (La
pnvfe cii~ile~relgitidixio pstnle, Tiirb, 3.* edic., p.249, nota 2, p. 18).
(4) No lo entiende as la jurisprudencia. La Cas. Nbp. (26 d e J u n i o
do 1836, Leqgn, 188G, I.121), dice que la confeufdn hecha en iiiterroga:orio
ponnl ante o1 Juez instructor, puede valer en 10 civil como ronft.si6n judiacial, 6 por lo menos, como principio de prueba por e ~ c r i t oserfin
,
la convlccin impiignable del Juez. La Cau. Roma (13 do Aposto d e 1894, Corta
S. R.. 1894,11,313), entiende que los int~rrogatoriossiifrdos ante e l Juez
instriictor tienen e n lo civil la misma fe que los intorrogotorios Iiecho3 a n t e
Fk.,
Magistrado de este orden. La Dap. d e Palermo (16 d e Abrll do 1899,
1899, 313), declara que o1 interrogatorio tendrh valor entre las mismas gWtes, incluso en juicio civil, quedando B salvo a l Magistrado e l derecho de
apreciar libremente lo que resulte.

.r--+'-*

L ,

4 .

rr,

presunciones de diverso valor, segtin que aparezcan verdaderas (1).

Deducimos estas distinciones de las reglas propuestas para eP
valor de las pruebas penales, en general, en el juicio civil.
Los eecritores que ee ocuparon despues de l a cuesti6n se separaron de la eneeanza com6n y de la propuesta por nosotros.
Cocchia (2), propone estas distinciones:
a) La confecidn hecha en el periodo instructorio tiene el valor
de confesibn extr~jadicialhecha ti la parte, si hay constitucidn de.
parte civil; en otro capo, es un simple indicio;
b) La confesibn hecha en el periodo decisorio e8 confesi611 judicial hecha 9, la parte, si hay constitucidn de parte civil; en otro
caso, tiene el valor de confesibn extrajudicial hecha 9. un tercero;
e) Las declaraciones de la parte civil asumen, ante el acusado,
e l carhcter de contesibn extrajudicial hecha la parte 6 el de con
fefii6n judicial, seg6n que procedan del periodo inetriictorio 6 d e t
decieorio;
d) Las declaraciones del perjudicado no constituido parte civil,
constituyen confe~ibnextrajudicial hecha d la parte b ti un tercero,
seg6n que se hayan hecho en el periodo instructorio 6 en el deci~orio.
Mortara (3), rechaza toda distincin, so-teniendo que se debe
sdoptar siempre el criterio propuesto por nosotros. En lo penal,
ninguna declaracidn (instructoria 6 decisoria, presente 6 a u ~ e n t e
la parte civil, emanen del acusado, del querellante 6 de la parte
civil) tiene cardcter de confesi6n judicial 6 estrajudicial, ni en 10
penal, ni defipu86 en lo civil. Le declaracidn constituye una prueba
preconsbituida entregada & la apreciacibn inatacable del Juez. La,
misma concliifiibn acepta Norsa (4).
Las concliisiones de Mortara coinciden esencialmente con las
propuesta8 por no~otroe;pero nosotros habiamo~declarado privadas de todo valor las declaiaciones emitidas en 61 periodo de iris*
truccin. Aceptamos, no obstante, para Britas el principio acogido
(1) Con!. Trib. Roma, 13 de Mayo de 1891 (Legge, 18f)a,I, M); Uae, Npoles, 26 de Junio do 1833 (Lrgge, 1886,X, 121); Cae. Turin, a9 de Abril de 1806

(Qur.ifal., 1896,1,1, 607).

(2) Qazz. Proc., XXIX, 667.
(8) Comment., 1, n. 676.677.
(4) &B. cit., p. 196, n. al.

SEC. 11-DE

661

LA CONFESI~NJUDICIAL

por Mortara. La diferencia existe entre las pruebas ~ii~ceptibles

de
contradiccin (testifical, pericia]); no para l a confesin, que ea
idbntica en su valor, tanto cn lo decisorio como en lo ilistructorio.
452. 2 La confesidn judicial neresita probarse.
Este requisito es evidente: la confesin judicial no probada e s
como si no existiera: i n irrre qrtod non apparet non es&. El concepto
es tan claro y de aplicacidn tan general, que si lo recordamos es
tan ~ b l 0para decidir el caso en que se dude si la coufe6idn judicial debe probsrtle.
Si la confesin es provocada, resultando de un proceso verbal,
se halla plenamente probada; ~i es eepontdnea, ee harh c o n ~ t a de
r
propbsito para la parte, si ya no r e ~ u l t ad e cualquier otro acto de1
juicio, y aunque no haya dudas po~ibles.
Pero estamos en el caso en que Fe puede dudir qnn razn.
A vecefi l a confesidn hecha en un juicio no resultar& da actos
del juicio (1).
Supongamos una confepin ante un Juez incompetente: es poaible qae el Juez, por su iniciativa 6 de oficio, si es absolutamente
incompetente, 6 9. instancia de parte, hecha pertinentemente, de.
clare su incompetencia sin que la confesi611 resulte en los autos 6
en la declaracin de incompetencia.
Entonces la parte 9, ciiyo favor se h a hecho la confesin no
puede probarla ~ i r i ocomo confesin extrajudicial.
Entonces la fuerza probatoria de esta confesi6n extrajudicial
hecha para la parte, dependerti: si consta escrita, del valor probatorio del escrito que la contieno; s i oral, de la apreciacin que el
Juez db 9. las declaraciones de los testigos que la aseguren.
453. Otra duda se pre~entaen un caso resuelto por la doctrina
y juri~prildenciafrancesas.
Si la confesin slo aparece en loa resultandos de la sentencia:
esta probadtt?
El consejero LaEontaine (2) ha bs tudiado esta cuestin deteni(1) Para faoilitar la prueba de la oonfssin judioial, la Ordenanza alemana de 1893 declara que el heoho do la causa, tal como le expone la sentenala, hace prueba en ouan.to d las deducciones orales do .las partes; esta
s e con e l protooolo de la eoei6n.-Muy sabia.
prueba puede d ~ s t ~ u i r a610
monte, el art. 44, Real doorota do 31 de Agosto de 1901, diepono que on la
hoja de audiencia se resuman can claridad lae inetanciae y declavacionee verb a l e de kta purtes.
(2) En la Btvue eritipue de Zpial. et ds judapr., t . XLU (18&%),p. 668 y 664.
a0

dnmente y la h a resuelto de una manera afirmativa. Ln C a ~ a c i 6 n

franceka l a ha fallado negativamente (1). Laurent combate estg
fallo, que, segn l, supone mala fe e n el Juez; supone nada rneiios
que la f a l ~ ~ d a d . un
d e acto pblico, como es 6u sentencia.
Alas nosoiros nos parece que en eata ocasibn el celebrado escritor hn eufrido una equivocacin.
, Si los rehullados do la sentencia, abarcando los d i r e r ~ o
acto6
~
del jiticio, conjeturan que e n ellos hubo confesin, no8 huliamoe
en l a cucstibii d e apreciar los actos alegadora, y el juicio n o puede
Eer apelado an caeaci6n.
Pt ro ei el Juez, no del juicio m i ~ m o ~, i n doe si1 1-ropin conciencia, didiice la ufirmaciri d e que alli hubo corifeci6t1, ei~touces6e
habrh fuiidndo obre sus propios conocimientos privado., de los
cualee, conlo ae h a dicho (2), no ~e puede kacar ning6n medio de
yruclba (3).
e ~ sea aceptada.
454, 3 La cot?fesin judicial no es n t e ~ e s f gire
No ppnemos la aceptacin d e Ja ccbfesiri judicial entre los re.
qnisitos propios que esta forma ha d e contener, porque no l a ebti.
hamo8 nr~e~trri:i.
45'). Pero la cuestin es tan dizcutida y tan importante, q u e
merece e~tcitliirsecon cuidado.
So~tieneiirilgunos q u s la corife~ibn~no
e x i ~ t ehnfits que h ~ y a
sido acel~tat1:i(4); otros, que exibte independientemente de l a nceptaciu (5). Lti iinportancia prictica d e l a ciiestin es esta: ei la
(1) 1 2 de Ahiil de 1869, on Laumnt, XX,n. 166 y 167, p. 196 y 197; Dalloz,
h'ep., V. Olligrcl.io~cs,n. 5080 y 5081.
(2) V. n. 46.
(3) As la Corto de Aix, 28 de Noviembre do 1883(Jon>rtnl dtr Po!., 1859,
1,829), y la Cas. francesa, 13 de Marzo do 1893 (id., 1893,I, 233), docidon que

el Suoz no pnodo alegar como baso do su juicio una confosi6n judicial que
no resulto do los dooumentos do la causa.
(4) MorlEn, Ztcp., V. Pretlve, socc. 11, p6r. 1, n. O; Toullier, VI, 257 y 2908
'Toulior, IV, 36.); Poujol, Oblig., IIi, :93; Duranton, VI1, n. 6G3; Bonnior,
OLcit., n. 351, p. 31.1; Aubry y Rau, PIU, p. 173, p6r. 751 y notn 19; Laiiroiit,
XX, n. 16 i; Cas. do ParEs, 7 de J u l i o de 186 3 (Dalloz, Rec. per. 186%,I,1). 307);
D do J?iiiio do 1363 (DalIoz, Rec. per., 1801,1, p. 4'34). La Cns. Turn, 7 de DE
ciombro dn 1803 (Bettbii XVIII, 1, 880, dijcido oii esto sentido. Lo misino el
Tribunal de Messina, 9 de Dicienibro do 1831 (Foro Jlwitr, 11, 6D).
(6) 80gbn la Ord. alomnnn do 1893 (p6r. 283) y la austriaca do 1396 (p&
rralo 2601, n o oe neoosaria la aooptncin do 1n confesin; on igunl saiitdo,
Wach, en Diait~,ob. &.,p. 53; y para ol derocho franc6s 6 italiano, Zapharice, In, p8r. 7si; buvergiw, 4 propsito do Touluer, VI1.200, nota a; Ma*

SEC. Ir-DE

L A C O N F E S I ~ N JUDICIAL

563

.confesin es valida sin aceptaci6n, tan pronto como se haya hecho,

queda irrevocable, y mientras no se pruebe un error de hecho, n o
se la piiede combatir con prueba contraria; en el otro caso, n o
hace prueba plena si Ee revoca, y puede revocar& y combatirse
con priiebn contraria hasta tanto qiie se acepte.
Advirtamos, antes de continuar, que ninguno d i ~ c u t eesto
ciiando la confe~ines provocada, pues el interrogatorio provoca la
aonfe~ibny contiene, por lo tanto, la acepfacibn.
Queda u1 caso de la confesihn espontbnea, ~ o h r ela cual se d i s
ciite y Fe debe discutir en derecho, porque no parece que Giargi
e ~ t 6en lo cierto al reducir todo el asunto II formas proceeales.
453. Pe~catore(l), ~ e g u i l opor RIaltirolo (2) y Dettori (3,
preeenta iinn opiriidn difitinta de las dos dichas.
iiIattirolo h a expuesto muy bien la teorin. En la confe~ibnju
dicial, expresa, hay dos elementos: el 16gico y el convencional;
aqu81 es independiente de In aceptacibn: e ~ t otro
e no exista hasta
-el momento del acuerdo de las dos voluntades de los litigantea.
Por confiigi~iente,la confesibn judicial por ~irnietnrt y sin necesidad de aceptaci6t1, tiene el valor de prueba; como tal pertenece 8,
la canas; no puede rectificarfe 9, voluntad del ccnfesante, pero ~l
probar~epor 81 mismo su falsedad. Mientras tanto, la aceptacibn
irnprirne h la confesi6n on valor convencionul, rliie eqiiirale 9, re
nlincittr t i ulterior conterstacin oobre el hecho iii~cutido.
467, No podemos ~iuscribiresta teora.
El elemento convenciolial, como ya hemos demostrado, n o

m d b , sobro o1 crt. 1366, U; LnrdmbiBro, 1356, 30; Uolmot, V, 336 bis, f ; 8<iIon en Gabriel, ob. cit., plr. 133; Bulime, lJh. droif., 11, Loco. VI, oUp. X,
pCir. 2; Demolonibo, VII, 636; Garsoqnot (2." odio.), p. 431, n. 20; Diana, ob. cit.,
p. 103; Vono~ian,U#uf~zltto,11, p. 21, nata (1896 ;Pacifici, V, n. 17, p. 346;
Cnttanoo y B ~ r d aarts,
,
1355 1356,II, p. 1@39,n, 7; Uiorgi, 1(B." odio.), n. 308,
p. 491:403, rloolara qne la confesi611 no nofionitn iinoptaoidii oxproqn; la aoop.
taci6n so prostima. Cns. Floi*onoia,12 do V:irro do 1811flfioi.o itnl., VIiI, 1,283);
Uas. N4p., 23 d o h'oviombro do 1882 (Bart. <le Z->,.oci<r(#.,XVII, 510); Ap. Q66
nova, 1.' de Diciomhro do 1896 (Terni Gfen., ItlBG, GQ3).
(1) &?y. &I di,.., p. 117 y 118. 8.1tco *noxisto c1arf4im? o11 i n osoritores
~
do doro?lio coniiin, 103 ciialos voromog qiio tlistingiion !a corflerrioquo probol
oblig~gtion~rn,
de la qno oroa ln obligaci6n: para la yrimnrn no i~oiluorfanla
zlcoptacl6n, p s para l a sogunda.
(2) Oh. rit., 11, n. 685, p. 674.
(3) b. cit., n. 3, p. 23 6 27.

664

LIB. 11-DE

L A C O ~ P E S I ~Y
N DEL 1NTERROGATORlO

existe en la confesibn; serhn decl'araciones judiciales, actos de reconocimirnto, pactos, si se quiera; pero no confeeibn.
En la prdcjica, la distincibn ea dificil; pero si alguno confiesa
conecienlemente lo que no es en realidad, imptasele la condicibn
de la !ey (1); y h i se prlleba el error, ~e podrk siempre revocar la.
confefihn. Por todas estas consideraciones, la dietincibn de Pea.
catore y bus Eecuaces no rige en la prhctca y es inaceptable en la
teora de la aceptacidn de la confe~i6n,que 6iem.pre y en todo caso
es unti prueba fundada en una base 16gica y en otra psicol6gica,
como ga hemos demubtrado (2).
458. Rechazada esta opinin por la inexactitiid de su fundamento, veamos cual de las otras dos deba acogerse.
Nueetra opinin es que la confesi611 .existe con toda la plenitud de bus electos independientemente de la aceptacibn.
En favor de la tsis contraria so cita la ley 6,pdr, 3, D. De confeasis (XI.11, 2), cuyo texto es este: Si quis, ahenle adcersario, confessus bit, videndum nuniquid non dcbeat pro iudca fo Aaberi, quia nee
pui Qval de ope~dsoobligatur nec soleai quds absenti condenznari (3).
Qiie este pasaje haya podido disfrazarse por los escritores de
derecho cornifin, ~e comprende; pero & pesar de ello, no dice todo
lo qtie ~e lo quiere hacer decir. Ante iodo, es preciso {ener presente el concepto que de la rebelda tenia el derecho romano, concepto proscito por el derecho moderno, que no ve en el contumaz
sino una parte gime conienmere videtur praetorent. Con e d e motivo
se puede recordar muy oportunamente la ley 47, D. De re ilcdlcats
(XLII, l),y ue dice: Deutzoquoque negoiio yraesenlibus ont?,ibits, puos
musa coniingit, indicari o$oi.let; allev eninz iudicalut~ttanfunt inter
praesenies tenet.
En ~egnndolegar, el citado pdr. 8 de la ley 6, dice iinicamente
que el cotifessus absenfe adversario no ee tiehe pro iudicato; no que
la confeein carezca de algilin valor (a).
(1) Dice bien Manofni, 06. &t., cap. 11, n. 9, p. 38; Bt fiotabi8 puod eciertler
facfa coqfeusio super falm, prejudicat confiteriti.
(2) V. n. 401.
(8) Pantano (loc. cit., p. 118 y 119) y Dattori (08, cit., Iii,27) sostienen que
por esta loy, en el derecho romano, es precisa la aceptaoin para que exista
la aonfesln.
(a) En distintas ooasiones hemos manifestado que qno da loni requisitos
asenofaloa de la oonfesin'en f ufBio es que aoa oitada para dio110aoto la parte oontrarfa atoonfesfmte, Y, Dor lo tanto. no ~uedeastimareeefiaan la mio-

SEC. 11-DE

L A CONFESI~NJUDICIAL

565;

En t ~ c e lugar,
r
el p4rrafo en cuestibn habla de parte ausente,
y no de la parte que, estando presente, no hLi,
aceptado,
Por dltimo, el midmo p8rraEl>dice: cede proct~rntorebn.., preaes en ten^ esse sufficit; por lo cual, dado que la ausencia del adversario se debiera equiparar t i le presencia en caso de no aceptacin,
la sola presencia del procurador ealvaria todo defecto y no Ee tiene
en cuenta en el pCirraEo citado, aceptado por ello?.
En igual sentido resuelve esta cuestin la decisin de Fabro,
que se cita en contra de la teora que sustentamo3 (1); pero hasta
cierto punto se acerc'i fi la nuestra, puesto que habla de corifesin
Jacta akenle parte, y dice que lhon proOat plene. AA, rlues, segn
Fabro, esto acaece cuando la parte se halla ausente, no cuando deja
de aceptarse, y todavIa as1 la confesin conserva cierto valor.
Toda la doctrina antigua, si se la e ~ t u d i acon la pruficndidad
neoeearia esta d favor de la nueetra ('2). Importa no fijarse en cual.
quier frase aislada, sino penetrar en el sietema de lor ercritores
antiguos sobre la confesin. Para ellos no existe una dititiocihn preaisa entre contrato y confesibn, por lo cual se debe proceder con
muchg cautela.
Por esta razdn, por confundir el contrato y su prueba y la con.
f(?sindirtioguese, en cuanto 11 la necesidad de la aceptttci6n, la
confesin judicial y la extrajudiciitl, siendo asi qiie rioror.ro3 h e *
mos visto la impokibilidad de que nazca la cuestibn en lit aceptama cuando falto dicho reqiiisito. Poro osto no obstanto, la oonlosln puede
existir si por el Juo~se ordonaie do ofio\o,aun ostando robcldo o1 colitigante, pues en diclio caso no falta Ia citaoidn contraria exigida por la ley, toda
Vez que dicho tramito so ontfende con los estrados del Tribxnal ap SU rQprQsentaci6n y puede oomparooer y asistir a l doto si lo tnviero por Conveniente.
Por oonseouencia de 0110, hay que tener por oonfoso, con todas las conseouonoias loga~os,al que probtare la confoein Iiallbndnso on roboldfn e l
adversario, 5 pesar do1 aforismo oitado por el autor y do la nooosidad de Ia
-sicoptacidn, exigida oomo prooisn por o1 dareaho romano.
Esto no obstante, el C6 ligo oivil, a l tratar do la prueba do las obligaoioDes, previene en su art. 12 16 que la conlssin judloial, piao:ionda odn dicho
objeto, debe hacerso 'hall8ndose .personado on auto3 aqul b quion ha de
aprovechar.-(hr. &l T.)
(1) Lib. I V , tt. XIV, Dig. XLII, Otro tanto deoImos de la autoridad de
lib. XLll, tt. 11,n. 6.
(2) LOdoduoirnos do Munoini, 06. ciE., aap, 1, n. 39 t 46, p. 17 g19; Oap- 11;
a- 1 5 32. p. 37 t 43; Xascardo, ob. oit vol. 1, ooncl. 310, p. 64L, y oonol+374,
3 8 8, p. 661.562, y De Angelis, I,1, Qu~catio,8, p. 61 b 84.

569

LID. 11-DE

L A CONFESI~ISY DEL INTERROGATORIO

cin de la confebidn extrajudicial, que por si eola se invoca yacepta.

Sobtener la nectsidad de la acsptacibn de la conEesi6n extrajudicial, es coiifui~dirla cuebtiu sobre la provibin ile prueba que!
demuestre bu exi:tei,cia con la cuestin de FU acek~teci6n.Y no s e
limittin t61o d decir que la acepttci6n de la coufebiii judicial no.
tiene lugar ~egiliula iquidad cuu6tiica, que k610 atieride 9, la volundel conleeante el ttou apices iuris cotisiderat, como explica De Angelis, sino que taiiil~ocotiene lugar 6 i la coiifeoi6u se hu hecho fa.
uorepiac causae vc loci pii, b si es ixranle)tio vallatn d geiinata; y
que,tampoco es necesaria la aceptacin si resulta de las declara.
cione~du dos tesiigiis,de un acta notarial, de una carta; todo lo cual
prueba la ccnfubiciu eutre dos cuettioilee: la prueba de la coufesion
y su aceptncibn.
. Eeepecto & la confeki6n judicial, & la cual los doctores dan el
a
hecha en el juicio, cotrio veretnoe
significado de i ~ i ~declaracin
que ha11 dicho Go~tiiiy tambibn Peticatore, la teoria coriibn la ha.
sxyue:to Blanciiii acabsduineii te.
Ros dice que Giarone, Alciato, Gabrielio y otros inuchog, opinaban que lu coiife5idil judicial deLiu aceptarse alzas 1tilt41 rdevnt,,
recordarido tunibi811que, para estos autores, no 6610 es cotrfesida el
reconociuiieiito de una obligacibn preexistente, bino tapibibn las
olligucioiieu que p ~ e d a ncrear la obligacidn.
fia desctrrt c ~ f ~ l c t tbtide
t,
Rlnrici~i,g r a u u s b i paires ct in magna
catervir, qrii togr l ~ i r il n t ) ~sewietiiiam, et ter.iore118el vece&liorrrit ~fJirwaevt, si4jJl~rle uoleeles solum par.lisyratse)itia~guoniuar c u ) ) ~confes-8io Y.! Juvvrabilrs, Ictckiurtlilas pro ace&fulionehabeltii'.
Pero B uotolivn iio iiotj iiii~~orta
eettl atercibu en favor de nuestra te&, porque rio be habla iiriicumente de la verdadera cvllfttin..
liitereea adc.rnAs advertir que la raz6n por la cual niuctios dootores to~tuvieroiila ~ecekidadde la aceptucitn para la cui~fe~in
judicial, eb ebta: 2 oiuriciuticrner~&
vol&nocere ve)iuli~ia#li,puatido non
fuit accepluia per 11u?fet.Es lo que dicen 6oLre poco ~ 1 d s6 menos
Bartolo, Ealiceto y B ~ l d o9,, quienes cita llarcardo.
A b i , pues, srgi[iii ehtos doctores, la coiifeein judicial debo ser
aceptada, porqw es una re~iuucia.Pero n~botrosveremos que si
hay rtiiuticiu eii lo^ coutrtitos judciale~l,iio existe en la coiifesin.
E ~ t interpretttcibn
a
nuebtra, gana autorjdtld con el co1n6n sentir
de los doctore^, los cuales 0 8 t h de acuerdo en que cutindo la conf e d n t e dirige ti probar una obligacin pasada, uo se requiere

acepttici6n,s6lo, ti, cuando crea una obligaci6n. Ecl la teoria que

Yevcalore ha presentado con su distinci6n d e los elemento*, uno
ldgico y otro convencional, en la confesi6n.
Pero nosotros que creemos qiie confedi6n eon tinicamente las
declnracioneu que prueban una oblignci6n pasada, dabeinou amgu
rar que nunca es necesaria la aceptacibn; esto tnirnio lo dicen los
antiguos tratttdistari; Rlitncini escribe qne la confa~icinn o aceptada
plene proba1 si (etzdit dunttnxnt ad rei arkTd3 probttliot#tm; I'<inorrnitano, citado por Blascardo, dice lo mismo: qunndo eo~~fesaio
fuerit
facla cirra illrx pztae laufut,zniodo (leclarant volu?ilalet/tipsiuu'%ot~filetclis;
Purpurato, A quien recuerda Bliisc~rdo,dice que c~ianilose trata
6610 de averiguar ei exi6te la corifekidn, no es menester la acepta*
41611, y que eblo es menester cuando se quiere haber ri con ella
hay areaci6n de obligacin (ius novut~a~ c q u i ~ i l u ~ tyt ) ;De Angel i ~(1),
. mejor que otro a!gu1~o, e x l ~ r e ~ela c o ~ c e p t odiciendo:
Qt4aailo pri~tcipalitevcotifessio con ettlanauit ad obligntailwrc,roq/iten/en
d l k r i , se11solu~t~nzodo
nd probundutlt, tx Aac probalions nkerrti acpuo'.
Liluv obliyalio: coitfessio lutic (lic:ilurarl obligantlutn prirtcipaltkv quan.
do rerlra c.onfessionis sun t o u ,ia.i.rivri DK PPJ-:~E-EV
I I: quat~rloaictefi
sunl IC~UNCIATIVAD E PH~EIEI'EHIZO,dicilur co)Uessiofucta yriircipaliter
ad aliqui(1 p:.obandiint.
De niatiera que, resumiendo nueetro modo 4%penRar, podemoe
afirmar que la doctriiia antigua, doctrina concorde, ertableclu que
buando ce referia la confefiibn 9, tina obligacicin preexicitente, no
pedia la necesidiid de la iicvptacibn. Creemos nosotros haber demastrildo que ninguna d~claracidnque deje d e refvrirre ti unti oblgacidn l~reesisteutey vtilida, es corifeeibn; luego eri la verdadera
conEe~i6t1,eri la doctriiia antigua, no haciit falta 1:i ace[)tncin.
Aiiadiremos ahoia que takibi~uen la doctrina alitigcia 6% con!fundiau dos ctiee+tiones: la prueba de la confesicin y la necebidad
,de f-a aceptacidn (a).
Dej:incio los urgiimentos hit tbricos, ornplearemos &ro3en favor
d e nueatrtl tesis.
9

(1) Ob. y lzrg. cifs., ptmr?at. VIII, limit. V, p. G1; Do Llicoa, Dotlor POIgar
'(Colonia, 1756), ljb, VIIX, cap. 11, n. 7, p. 7, dio:, tambibn qrio no se necesita
la acoptacibn, porquo la confssiUn os e l roconociiniento de una vordad
proaxistonts.
(2) Obsorva mly bion Laqrent (XX, n. 168, p. 197 5 190), qixo la jirrieprridoncia que roqulo~*o
la aooytacin para oonstit:iir la confesibn, confunde la
pruoba do la confusin iuclicial con su existencia.

868

LIB. 11-DE

L A CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

La ley no dice que la eficacia jurdica de la confesibn este subordinada fi su aceptacibn. No intentamos nosotros sacar partidos
del he:ho material del silencio, sino advertir que con este silencio se drmuestra por la ley qiie la confesi6n es una prueba y que
no requiere, para formar la indtitucibn jurdica colifesibn, un elemento que debe serla extrao.
Las objeciones d nuerotra tecria nos parecen infundadas.
a) Se dice: cada uno puede retractark'e de su8 palabras mientraa
no conbtituyan, mediante la aceptacibn de la otra parte, un derecho adquirido. H a h a este morr~eritono be confiere n i ~ g 6 nderecho,.
y el confetante puede desdecirse de su confesibn sin causar ningin
dao (1).
Es eita objeci6n hay conceptos inexactos. BBlime (2) responde
muy bien, que iio Ee trata de adquisicibn de derecho.;, bina de for.
mar la conviccidn del Juez, 6 indudablemente lo que forma eEtq
con~icci01ies la confesidn, no la aceptacibi~,
Burtari, en armona con su difurencia entre contrato y confe-,
sibn, dice (3): #La confekin es la determinricibn extrnseca de un
hecho olsligatorio preexistente, y la uceptacibn de la otra parte es
neceiaria cuutido se trate de prodllcir ex nouo una conveiiaibn que
nazca del concureo de dos voluntades. I,a confebidn judicinl e&&
ya prevenida ti inptancia del co~itrario,que, zrfirmnido la existencia de la obligacibn, anticipa :u adhetibn al acto en que ha de reconocerte. Lu aceptaci6n se necekila en una oblig~cionque eot6
e n vias de forniacidn y t o d ~ v i ano perfecta; la confesibn no crea
una nueva relacibn jurldica, bino que revela, resuelve y confirma,
l a qtie ya exibt1a.s
Ricci (4) eiplica este mirmo concepto, pero no tan exacta*
mente: para 41, la confeaibn exikte itidependientemer te de la aceptacidn, porque mientras en el contrato la obligacion ee deriva del
acuerdo de dus voluntades, la coiifesibn es solamente la asercibn
de dos cou~er~timientos
que se reunieron.
Deciuios que es mas inexacta esta cxpresibn, porque, como lae
obligaciones no nacen inicamente del contrato, puede haber con.
(1) Esto os lo que dice Dettori en la p6g. 24, y el fundamento tambi6n de
una sentencia de la Corte de Brua~ia~,
quo puede ver80 en Laurent, XX,

n. 108.
(8)
(S)
(4)

Plbil. du drait, 11, p. 666.

Sobre el nrt. 1366, C6d. civ., p. 981.
Coreo di dir. civ., VI, n. 466, D. 666.

SECr ,II-DE

Z A CONFESI~NJUDICIAL

569

fesi6n en qiie no ~e declare la reuni6n de dos consentimientos.

Una inexactitud por el estilo es l a de Laurent (l),cllando queriendo acumular muchos argumentos en pro de su tebis, que es la
misma nuestra, pregiinta: por qu6 el acreedor debe aceptar? lk1,
di6 ya BU coneentimiento, puekto que se oblg6; iuiitil es que le
renueve. TutmbiBn & Laurent se le puede decir que hay confesiones en que no aparece el acuerdo de voluntaderr.
6) Se dice: seria peligroho no permitir & la parte desquitarse
ein tardanza de las palabras proferidas con cierta ligereza.
Ai;onibra que este argumento se invoque en contra de n n e ~ t r a
,
te si^, por la raz6n de que en ella no se tienen por confetibn las
declaraciones hechas con ligereza.
No wemos la relacin de causa & efecto entre nuestra opini6n
y e e ~ aconseciiencia que de ella ~e quiere extraer; decliiraremos,
pues, expresamente, mayor abundamiento de la idea tdcita que'
existe en nueotra teora, que las confesiones hechas con esa liges
reza no son confeei6t1, por faltarlas el a ~ i w u conJi!endi.
c ) Pudiera decirse que es necesaria la aceptacin, porque B ve.ces la confe~i6nrlo sati,fuce ~ompletament~e
a l a4versiirio. A,, por
ejemyilo, demanda 9, B. por pesetas x: B. confie-a deber tan 6610
x-n; ~i A. no acepta, no hay confesin.
Peio ccn este ejemplo la teora contraria nada gana.
Si A. cree verduderainente ser acreedor de Iti sutna completa s,
lo probarh; ni no llega d probarlo, la confekibn, we acepte 6 no,
har& prueba por x-n. Asf, pues, hay que advertir qiie la cone.
ain de B. de scr 8610 deudor de x-n, no pruebn que deje de deber x; lo que si probar&es la imposibilidad en que A. be encuentra de demostrar que eb acreedor de x.
d) Se podrla argumentar, diciendo que la raz6n por la cual l a
'eonfesi6n extrajudicial no hace prueba a l dirigirse & iin tercero,
,es poryue B ~ t ecarece de capacidad para aceptar; aadiendo que si
la judicial hace prueba plena, es porque el tidveraario la acepta,
Es un argumento emplea lo por algunos antigaos doctores.
Esto tambi6n ea inexacto.
Otras Hon las razones por las cuales las declaraciones extrajuqdiciiiles hechas en favor de un tercero no hacen pruebn plena; e ~ .
tas razones las expondremos en riu lugar, Ademhs, hi para que la
Gonfesibn exista ea meneeter l a capacidad de aceptarla, esto no

prueba que la capacidad falte en qiiien xio la acepta. El no ejerci*

tar un derecho no prueba su ausencia, y su ejercicio b61o cidbe en
quien lo tiene; quieu de 41 carece, no tieue ui aun la po~ibilidad
d e eiercitarle 6 no.

Efectos de la cottfesida judicial.

469. Ya hemos viato que la confesi6n judicial en el d e r e c h ~
romano tenia efectos mayores que en el derecho moderno, c u a i i d ~
se hacia in iurc. Xntoncea no era iyieiieater la sentencia del iudesb
l a confebin producla desde luego los efectos de cosa juzgada.
Demeliiis, sin embargo, advierte una difercncia entre lu con.
fesbio i n iure y la cosa juzgada. La co~ifesso, dice, no obra como e?
fallo en el rjeutido de que contenga la deciui6n de la cuesti6n d s
derecho, estableciendo, como la res iudicala, un derecho formar
entre las par tes.
En el derecho moderno tiene direraoe efectos, debidos todos &
iu carhcttr de corifeein y aun al hecho especial de emanar del'
juicio, que la confiere solemnidad mayor, sea por el lugar en que,
le emite, b yordue en el juicio se dibcute bien~presobre la exie,encia de la oblignci6n que el deudor cotifieiia.
469. El yriiicipal efecto de la confabibu judicial es el de hacer
prueba plena (1), de constituir una prueba l e g ~ l .A la certeza moral, que puede faltar en el Juez, la ley sustitiiye la certeza legal (a),
11) La Ordonanza austrlacn de procedimiento civil do 1806 confiere valo*
d e pruoba pluna slo 6 los liechoe exl~rosanicnteadmitidos on juicio y asogurados por la parto contraria (p6r. 2fj6). La ooiifusi6ii tacita y las rospues.
tas al intorrogatorio son de libro aprcdacin.
(a) El alat.6j0 do nuestra ley do Enjuidamionto civil eetabloco que, orP1
e l caso do prosla~~so
La confosin judicial bajo juian~entodecisorio, liar4
prueba plena, no obstanto cualquiera otras pruebas, y ei fuero prostada bajrp
juramento iiidccisorio, 8610 perjudicara al confesante.
El Cdigo civil, al tratar de la pruoba do la8 obligaciones, y on tal oon.
copto da la eoiifuuicn; n ~ a i i t i ~ nlati
e formas iudicadaa rcepecto 6 los t6rtninos en quo puedo prostarw la confesibn, 6 sea judicial y extrajudicial*
monte, y bajo juraniento decieorio 6 indecisodo; poro on cuanto t la do09
trina, se aparta algn tanto de la oonsignadu.on la ley de E~ijuiciamicanto~
En efeoto: sogtln el art. 1386 de diaho ouorpo logal, In coiifoaibn hace
siempre prueba contra en autor, cualquiera que 8oa la forma en que aatb
prestada, excepto on el caeio en que por olla pueda eludirse el cumpliniiontc~

SEC. 11-DE

LA CQNFESION JUDICIAL

57&.

La idea es muy antigua: el m i s m o d e r e c h o longobardo la proc l a m a ( I ) , y lo* escritores han t r o t a d o de exyreaarla con variasi.
frakes. lihrici~ii(2) refiere q u e se la 1lai1,aba reyittn yrobatiu?iuur;.
onini~tmp t a l u l i o ~ i ~ uilluslrisstnia,
t
yrolatio au),er lativa. l)e Augelis ( b ) uiiude, q u e ebt niajor probctlu'o qpqn o))b)ies nkiue prolatiotles,..
i~lioest u~~tttilrus
~rteliur,superalque ottcl;e yrokliortutrr yenus.
461. N'9s liuiirtrreuios & d e c i rq u e , haci-do lu coufesi6ii prueba
plena, el J u e z , coriiprobada su exibtencia rctil y jiiridica ( r ) , debe:
1.O
Beiileiicitrr c o n t r a el coilietiante y eii favor d e &uadvernrio,
2.O
D e c i ~ ~ r iiliitil
ar
t o d a n u e v a prueba qutr eu au favor q i i i s i e r a
producir el adverbario del confasaule, en rilzOii ti 1i~
celebriciatl deL
juicio (u).
de las lopos, y s61o piordo su eficacia, conforme a l art. 1231, probando q u e
a l hacerla so incurii en error.
Si se solicitara lu confesin bajo juramonto decisorio, Ia parto 6 quien
se pida puede roforir o1 juramento la coiitiaiia, y si sta su iiogaro 6 presq
tarlo, se la tondrt por confosa. La confesili yrueiuda bajo diolia oluso do
juramento, ya sca deferido r ~ f o r i d o8610, coiibtituyo prueba favor 6 o n
contra do las partos qrio 5 61 so soxnoLio~ony do S: s liorcdoros 6 causahabiontes, no adniitindoso pruoba sobro la f a l s c d ~ ddo dialio juramonto, e l
cual nunca podr podirse sobre lioclios piinlblcs iii mbro cueytioiios uoerori
d e las cuaios no puodun transigir las partes (vuu~olos arts. lYJ, 1937 y 1238
do1 Cdiyo citado).
En cuanto 5 la confcsin extrajudicial tcrnlinantcmonto pmvicno o1 artculo 1.280 do dio110 Cdigo, que sor&considoiatla conlo un Iicclio siijoto 6 la
apreoiacin do los Tiibunalos, segn las reglas es~ablecidassobro la prueba.
La confosiri no puedo dividirse on ningn cn.0, segn o1 art. 1133, cont r a al que la Iiaco, salvo cuando so reore 5 Iiecliun diforontcs, cuando u n a
parto do la coiifosi6n cst6 probada por otioa iuodiou, 6 cuando an algn oxtrexno sea contraria la naturaleza 6 & las Iayus.
Para que l a confusin judicial 6 extrajudicialmenta lieclia scn vilida y
eficaz, es plociro en uno y otro caso que rcaigu sobro Ji6clios potsonales
do1 confosaiito y que esto tonga cn&acidadlugai para Lacorki, C ~ i i f ~se
~i~e
halla provoliido oii el art. 1231 del Odigo ciril.-(iV. llal !t.)
(1) Portilo, 61. cit., VI, 1, 231 p6r., y. 443.
(2) 01. cit., cap. 1, n. l y 2, f, 3.
(3) 06. cit.,I, 1, n. 10613, f. 2.
(4) La jurisprudoliaia sovtiene concordantcm~nttiquo portoneco exolusivamento a l JUOL
docidir si on una doalaraaiGn da lu parto conourroii los roe
quisitos de Ia corifosin judicial. V. Cas. Ploruiiciu, 21 do Marm de 1876,,
Bunk c. Uaiubioraai (Uettirli, XXVlI, 1, 743); a do Julio do 1885, higris g.
Pooh c. Bovcliiu hig,in (IIkt~riVenda., 18YS, 481). V. n, 840.
(a) En nuestro rjfstoma procesal, la coiifusiii do una parto no a l ~ t o r i a~la
Juez 6 Tribunal que conoLca del juicio liara duolainr intiles Ialr deiube
pruebas que 6n bu favor hubiera articulado crl oolitiganto, y por lo tanto,

5'72

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

3.O Rechazar toda prueba contraria aducida, 6 que, para combatir su confesibd, quisiera aducir cl confemnte, inclyso la prueba
por interrogatorio (11, A menos que concurran las condiciones que
pueden permitirle revocar su confebin (2) (a).
Pero el derecho moderno concede al confeso la apelacibn, para
hacer vaier en la apelacibn toda excepcibu que irv va de obs
thculo 9, la eficacia probatoria de la confesiii consentida por
l a ley (3).
462. Sentado este efecto principal de l a confesibn judicial (so-.
bre el cual volveremos al tratar de la admi~ihilidiidde loa otros
medios de prueba y del juramento decisorio) (4), advirtamos que
tal efecto le tiene, tanto para la parte 6 para su heredero (b), como

habriln do practicarse todas ellas, monos que sto renuncio 6 la ojecuci6n

d e aquollas quo por coiisecuonoia de dicha confesidn resultaron ya innece.
sarias 6 intitiles; pues una vez admitidas las pruebas y una voz expirado e l
primer perodo do los dos en que se divide el trtnino probatorio, cesa d e
dcreclio la facultad concedida dh o1 nrt. 606 de la ley de Enjuiciamiento ci.
vil para repeler las pruebas intilog 6 importinontes.
Esa renuncia que la parto puodo hacer no se halla prohibida por la ley.
y puodo por este medio ahorrarso la ejecucin do dichas pruobus.
Adeni6s, la ley, para evitar esto, dispone por vla de excepcldn que l a
confcsiOn en juicio puoda tener lugar deqda qua se rocibo o1 pleito prueba,
6 sea duranto o1 poriodo de proposicin, y 9x1 su virtud, articulndose con
la debida antalacin para que sean conocidos sus resultados antes de espirar dicho plnzo, puede reservarso para despus de ella la articulacin d e
las restantes 6 proponer meramonte coho subsidiarias, para e l caso do que
se negason las posiciones, aquellas que por la confesin resultaran innocesarias.-(N. del Y'.)
(1) Ap. Turn, 23 de Julio de 1878(Gizcr. Tor., XV, 547); Ap. Messina, 28 de
Enero de 1883 (Poro Ye8.s-inese,IiI, 126); Cas. Np., 10 de Marzo de 1876 (Eoro
ital., 1, 1, 033).
(2) V. Corte.de Biirdeos, 3 do Agostp de 1841 (Dallor,Rep., v. Notaire, n.
xnoro 233, '.1 en nota); Cati. francesa, 20 de Marzo do 1391 (Dalloz, Rep.,
v. ProyNtE, n. 300, 3.O); Laurent, XX, n. 178, p. 200; Ap. Ronla, 12 de Julio
de 1882 (TcmiBouiaiiu, 1883, p. 237).
(a) La luy do Enjuiciamiento civil slo autoriza en un caRo el que So rechace la prueba contraria por consecuonoia de la c~ntesinde alguna de las
partes. Dicho caso es el provisto en el art. 637 de diclia ley, segn el que
sobre los hoclios probados por confesin judicial no se permitir& para CO.
rrobararloa la prlieba de testigos 6 ninguna de las partes (vbase la nota an"
terior),-(N. del )
:
7
(8) No as en el derooho comdn y en 01 dereaho vigente da San Marino.
V. Ctiannini, So~nm.di proc. giud. a m m ' m s e .
(4) V. vol. IL (l."edic.), n. %%B.
(5) V. Ap. Brosok, 19 do Julio da 1876 (BattiPri, XXVIIL, 1, 101).
S

para el acreedor del confesante, pero no en cuanto 9, un tercero (1).

Que la confesi6n haga prueba plena p a r a la parte, es cosa que
no nece~itaaclaracibn.
Respecto a l heredero, decia muy bien Fabro (2), distinguiendo
con exactitud: Confessio quam quis fecerit itt una in~talitia,proba6
conira pu~u9,tAaereclet efduna in alia, sicul et co~llraipsuna conjitegiten>l
probaret, si viveret puando una eadenlpue puri ltaeredis eeS clefuacli persona esse intelligitur. Sed in eo Raerede pui non nisi cuna beneJiLio legis
et inventa~ii,Iaevedilafem ugnoverit, aliud est, si de re agafur, quae
ad ipsun proprio ttow haeredilario iure pertineal, puortlant Iracpaite,
alia persol~acst, cui socere confessioneut ab alio facta~u, ex culgala
iurts regula, non o~orterei.
En cuanto al legatario, la confesi6n del testador reeolrer&el le.
gado en legados de coba ajena (art. 835 y sig~.,Cd. civ,).
Re~pecto& los acreedores del confebiinte que obraren utsnrlo iuri-.
bus del deudor, en virtud del art. 1234, 9, stos podrAii ser opues.
tae todas las escepciones utilizables contra el deudor, y ah, pues,,
la coafesibn misn-in (3). Advihrtaee, por m9,s que ya lo hemos di-,
cho, que cuando el Juez note que la confesin se hace para perjudicar 9. lo6 acreedort,~,se tiene por no hecha, reserv9.ndose 9, Betoe
la accin Pauliana ciiando no d n c u r r a n todos los requisitos (4).
As1 se decidi, & propdsito de la accin Pauliana, que la confesin del co,~siliuntfi.atrd.is;hecha por el que enajend, presenta no
peqqeos argumentos en favor d e intencin an9.loga por parte del
adquirente il titulo oneroso (.?).
Otro tanto se resolvio en materia de accibn de simulacidn (G).
La juri~prudenciamantiene que contra el tercero la corifesibn
judicial no hace prueba plena y motiva para 81 sblo un kimple in--

(1) Reau6rdeso que as tainbin confo'sibnjudicial la hecha entro las mismae partes que so invoque en otro juiio.
(2) Codex, Ley I V , t. XlV, Dig. XVII.
(3) Laurent, n. 18, p. 209 y 209; Borsari, sobro el art. 1232; Giorgi, 06. cit.,
11, n. 197, p. 246, y n. 2L2, p. 301; Rioci, P~ove,n. 244, p. 430; Cas. franaesa,
16 de lldarzo de 1868 (D~lloz,
Rte. per., 1872,I, p. 137); Ap. Roma, 23 de Julio
de 1876 (Uiorn. dei Trib, de MilBn, V, 1187); Cas. Mp., 6 de Junio de 1888
{Bettini, XXXV, I,1, 101).
(4) V. Maierini, La revoca degli utti fmodolenti, n. 31, p. 60; n. 88 p. 72 (Floreacia, 1874); Cas. Pars, 16 do Marzo do 1868 (Dalloz, E%. gev., 1872, p$n 1,
'p$gina 137).
(6) Cas. Turfn, 6 do Febrero do 1801(Qhv. Xor., 1892, p. m%).
(6) Cas. NSp., 14 do Noviembre do 1899 (La Produra, 1000, 218).

,374

LIB. Ir-DE

LA' C O N P E S ~ ~YN DEL INTERlSOCATORl6

dicio, debidndocela mn~iderarcomo confesidn extrnjiirlicial hecha

..respecto & un tercero (1). Al habla^ de la coafe-ibn extrajiidicial,
veremos cual es el ~ignificadode las palabras jziicio si))lple,consiga
snadas ea el art. 1SZH.
La soliicin expljcnrla se acoge generalmente (I?), y las razonee
que la prueban pe reeunien d e este modo:
a) Conformidad con el derecho romano, como lo prueba la
\ley 22, D. Be itlerroynlhriilirc8 (XC, 1).
El c ~ s ore~ueltovor Scevola en e ~ t ley
a es el ~igaiente:Proczsralore Caesaris, oh clritilrc~tjiscale inlewoganfe, 20rrm e ,Pliis, qrti ndc
8onoruet possesxione~~
alrepe,nt, nec hqeres eral, vespos~Iit: se hnereden8 esse: rrn qlrasi iu!er?-nqntoriae creditoribits 'rnete~b t~ncontuv? Res.
,poildit,'ab 112s qui itl irrre non inferrogassenf, ex responso su9 conveniri
.non posse.
Que la soiuci6n (le %-!evola
Feti exacta, no Fe puede diidar; pero
es menester tener prewnte 1%p~ticularidadde IR hiphtesii" que 61
r ~ ~ u e l chipbtesis
e,
en que se d&como cierta la falsediid de la pri.
mera confesin,
o) A esta conf~cihnfalta el animes confitendi. Rlnttirdo dice:
rlitigando yo con I'rtlrn, admito iin hecho y ine enmt*toA la condena ya por In pooa eiititlrrd. de la controversirr, gn por rehusar el
pleito, acaso por 1 : i ~relaciones per~ona1o.sque t ~ t ~ gCCCI
o mi ad.
versarjo: ~ujist:~ e m )inr
e esta corife~idnt la cnndrnn; i i ~ r ncon esto
de nii.ir;sn nlodo t e n p consentido que el hecho qiiede neepiirado
advev.s?r,romwe.4, y qc:e un tercero en otro juicio para el riitil no haya
iiido hecha la corifd-i6n, ~e wlga de ella contrti m i s (b).
e) Los autorei~qiie ciicuentran en la confefiibn i i i i elemento
convencional, dicen que es este elemento el que falta en ekta san.
fesin.
Eeta tcorirr no nos parece a,ceptable, aun cuando conetitiiya una
opini6n acogida por todos.
(1) Cas. Titrn, 17 d o Kovirmbrc d o 1890 (Qir~r.'Io,.., 1590,p. 776, c. Croco);
&p. Gnova, 15, VI, 1 S t t Le1/ge,1353,11, 308), Ap, Roniri, 27 rln Abril do 1878
{Poro if,rl., 111, 800); Ca.q. Rolrra, 1.O rle Mayo do 187 1 (Lqy!/r, XVIII, 1. 667); Cn.
*acin T~irIn,30 do F<Ia:.o do 1877 (RcHirri, XXIX, 1, 1,915); Gas. F.oi.onola,
l."
de Julio do 1373 ( h r r . , 187S,I,404); Cns. Rorun, 7 do Abi.il do 1886 (Beft,,
XXXVIl, 049).
(8) V. Goiinnri, nb. ~ i f . p6r.
.
14, p. 70 y 80; Pe8cato~0,
La 7ngirn llvb rlirilla,
p. 186 y 137; Giorgi, n. 303, p. 478.475; Rioci, 05. cit., VI, n. 457, p. 668.569;
Nattirolo, 11 (5.. dic.), n. 724; Dlana, 06. clt., p. 100.
(8) Ob. Mt, i
i
,
n. 69 p. 570.

SEC. 11-DE

L A CONFESI~N
JUDICIAL

675

Refutamos ya el argumento deducido de la falta de elemento

.convencional en esta conlei.in, y tambihn hemos dichn c6mo este
ani~moelemento favorece la confuein que de ella Fe hace con e l
bontrato; advirtamos ahora loe diversos razonamientos con que
Pe~catorey Mattirolo, aue mejor que cualebquiera otrcs escritores,
deoarrollan este peneamiento.
Ptscatore escribe (1): cT,a confesin judicial recpecto al tercer9
QonFerva la plenitud del valor lgico probatorio que ~e deriva de l a
seriedad, de la rolemnidad del juicio y de la gravedad de las con
eecuencias del declarante: lo iinico que falta 4 la confesin de que
&etrata, ep el elcmento conrenciona1.n Pe~catore,como se re, e ~ t 4
menos lejos de nuestra teoria de lo qce d primera vi: tn pareca,
llIattirolo (2) dice: eDe:pojada la confesin, cuando la invoca
un tercero en otra cauaa, dt.1 elemento conver~cional,ya no conservard m& que el cardcter de prueba imperfecta: de una confesin
extra jndicial hecha por un tercero.^
Nos parece que quitar A In confesi6n el elemento convencional,
BR para fattirolq reducirla 9. un valor inferior al que la concede
Pe~critore.
Respecto al primer criterio, diremos, ante todo, q\ie ~e nos a n .
toja roco mciral, p u e ~ t oqiie parece inepirado en el d e ~ e ode privar
de Filo efectos d la verdad, 6 q u i d tami,i8n en el ~upuestoantijurfdico de la fahedad Pero, nun preecindiendo de esto, la teora
es inexacta. Se afiegura indi~tintamentela falta del attRtrt8 conjtendi, cuando & no~otmfinos phrece que nadie puede decidir h priuri 1%
preencia 6 ausenda de ekte requisito. Seria mi^ oportuno someter
la apreciacidn de e ~ t confesin
a
al Magistrado ( I I ) .
Ahda~eqtie tanibz6n ee debe tener preFtnte el hecho de que
tal conleaibn se hizo en juicio, ya que la solemnidad de Bste con*
(1). &a ?og. dpl div., p. 133.
(2) Licyctr ritrdo.

(a) Rccubrdese cuanto d e j ~ m n soxpriaeto e n antoriorce notns acoroa da

8a confcsiGn por torcora pcrsona. Nuestra loy, inspirandoso en los buenos
principios procoqalos exige qtio la confesin sea porsonal, t no ser en r l caso
i quo so rcioro e l art: 637, y nlin en ste, roquiore la poticln del litiganto
d e quien pe solicita la coiifosin y l a aceptacidn previa por su parto de la
reepcmsahilidad do la declaracin, lo cual implica e l artiirirm rol?fifr,idi.
La confosidn, puos, del torcero, heoha sin la voluntad y sin la a~optacin
del litiganto, ya bn o1 pleito, ya en otros autos, no 9s tal confosibn sogn
auestro darocho.-(3'.
&! T.)

576

LIB. Ir-DE

LA CONFESI~NY DEL INTERROGATORlO

tribuye A dar valor B la cmftsin judicial y B hacer probable el

animus conjilendi.
' 465. La confe~idnjiidicial, seghn los autorea,puede provenir d e
un principio de prueba escrita. El concepto es exacto, pero la forma defectuo~a.No hay confesin judicial donde no hnya una de.
claracibn que produzca prueba plena; pero de las declaraciones judiciales ee puede formar contra el declarante un principio ils
prueba emita. La cueetidn se refiere d las relaciones entre confesin, prueba testifical y prueba escrita, 9, cuyo lugar nos referimos (1).
464, La confesihn puede resultar de un titulo autbntico, como
un interrogatorio 0 un instrumento piiblico, 6 escritura privada
reconocida, y entonces' autoriza & la parte t i pedir al Juez la ejecu.
cin providonal de la sentencia (art 30 (, Cbd. pr. cio.) (!!) (b).
465. Acerca de la conexidn de la causa, ~i la accidn principal
se funda sobre confesi6n judicial, el conci!i~dory el prt tor pueden mantener la causa principal, remitir 4 las partes ante la auto-

'

(1) Y. n. 373.

(a) En la vigencia del sistema de las posiciones se sostenfa quo las rospuestas $ las posiciones constituan el ttulo autntico quo o1 art 633, roglamento procosa1 civil toscano, requara para la ejcciicibn provisional. V. Corte Regia de Plorcncia, 2 de Junio de 1847, Pioralli c. Boraud (Annnli di ffiuri~pr.,1j3L7,If, 674). El C6d. proa. civ. argonttno, oonccde embargo proven.
tivo rsiemi~roque por confesin oxpresa 6 acta rcsiiltcn probados; riechoe
que hagan presumir voroefmilmente el dereclio alogador (art. 443).
(6) En nuestro derecho, la confesibn como medio do pr~icbacgsipmqr%
oral y liada re;ultar hocha on un acto do1 juicio: por oso so le llamn,c~?$esi6n
judicial 6 confisin en jrcicio. Las demas manifustaciones autenticas doI4lit$g?nte, oonslgnadas en instrumento pfiblico 6 documento privado doblddriikdte
reconocido por el mismo, tendran valor probatorio y oiioacia indubitadq 6
influjo directo en la resoluoi6n del juicio ro~aoprutba docume~~tal,
poro rio
oonstituyen ni puede constituir la confeei61, en juicio.
Ademts, la prueba resultante de diohos documentos y aun de la oonfesi6n ante Juaz competsnte no autoriza en,nucstros procedirniontos para podir en ningtn caso la ejecucin provisional do la sontencia.
La confesin hecha ante Juez oompetente 6 la rosultancia do los documentos piblicos 6 de los privados judicialmonto rocpnocidos, 9610 puodon
dar lugar t l la vfn ejecutiva, permitiendo so dospaoha dasdc luego la ejeou.
0i6n contra el confesante 6 contra la peraona t qutan porjudiquos los dooumento8 citados, por virtud de la previa Juetibcacin del ddbito que Inigli*
an; pero aun as1 la ejeoucibn despachada no es definitiva, puesto quo esta
sujeta impugnaai6n ni puedo procedslrae 6 la inmediata efectividad d a
Qr6dito.-(N. de2 P.)

5T11
ridad jilidicial competente, para la decisi6n"de' la contr?rerfiii so?
bre el.cr'dito opuesto en ccmpen~acidn,y ordenar la ejecucin, pre*
vi8 caucidn, de la sentencia (art. 302, C6d. pr. civ.).
466. La confesidn judicial pedid ailn ~ e r v i de
r base para la ia?
terpretacidn de la voluntad de la parte, expresada en un instru:
mento pilhlico (1) 6 bien e n una escritura privada.
467. El derecho romano concedfa EL l a confebidn judicial UD'
~ l t i r n oefecto de que carece en niiebtra ley, y que, kiri embargo, se.
rfa oporttino restituirla.
La ley 31, D., De reiirdicota (XIJL, l), establecin: 13s quif'ter
buniur dehere, tenzpus ad so2ve)zdunb dehtr, quod sufjcere p r o fdcullatie
cuiusque videbiliir.
A este tentpus ad so2vendui)a dnticnz se referla tambibn la ley 9,O.;
De except. rei iudicat~e(Vil, 4,), y la ley
C., De r e iudica&
SEC. 11-DE

.LA CONFESI~N JUDICIAL

(V11,52).
Notemos que no es esto un privilegio concedido ~610a'l que COBL
f i e ~ a(2). ~ i n otnmbibn al que es condenado: se trtita de un efectode la igualacibn de la conftssio y la ~c iudicuta; el derecho romanb
admite ~ i e m p r etina prdrroga para la ejecucidn,
El ~ietemade la confetidn, como titulo para obtener l a dila~ i d ndel pago, rigid con el reglametito Gregoriano de 10 de No+
viembre de 1S,4; y en nuestra opi~iidndebiera acogerEe actualmente.
Dice muy bien Carcani: aSucede que e l mismo que debe pagar
d cumplir una obligacidn, pue le encontrarse en la precaria condicidn de no poder en el momento c;atiafdccrla, mientras fhcilniente la cumplirfa coi1 tina corta dilricibn. Por esto serla oportuno con.
aeder tina prrroga para el pago aqtiellos que durante e l juicio 6
de~piiksde la condena, y antes de ejecutarse, coiife-aran su deuda
y pidieran iin tbrmino ren~nci:indoEL todo medio de impugnar la
condena. Volvera con esto, en cierto modo, la buena fe en lo6
juicios ya que aquel que debe pagnr, pero que en el nlomento no
se encuentra en situacidn de desembolsar el dinero con las costa@
incliisive, no ueara de artificio8 pnra negarlo torlo y de desarrollos
de astucia; antes bien, seria guiado por l a buena fe, y el actor ob-

IX,t9G).
(2) Parece admitirlo A. Carcani, &Ada~itrbtrazioire d ~ l l agiueliziu Zn Italia,
p. 166.187 (Roma, 1884).
87
(1) Cas. Turfn, 8 do Julio da 1872 (Qitrr. 'Ibr.,

678

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

tendria con la confeeidn de la deuda y con menores gastos una

wmpensacibn al plazo que el Juez concediera al deudor* (1).
88anos permitido asociar no+^ i estas sapientiaimas palabras, deaeando que se las tenga presentes en la eventual reforma de nuestro
procedimiento civil: el.embargo preventivo garantizar& siempre
contra los abpsos del deudor'de mala fe que confe~arepara lograr
un tiempo de que aprovecharse, no para pagar, sino para sustraer
sus bienes 4 la accin del acreedor (a).
467 bis. La confesin judicial del propio yerro hecha por el de*
mandado, eapontineamente sobre todo, debe ejercer iliiuencia en
la imposicin de costas?
Una antigua enseanza exiga en este caso la compen~acinde
costas (2) y en ella se informan expreamente algunas leyes modernas.
La Ordenanza alemana de 1898 declara que si, con su actitua, el
demandado no di6 lugar al pleito, las costas recaerin riobre el actor
cuando el demandado reconozca inmediatamente la demanda (phrrafo 93); y la Ordenanza austriaca de 1895acogiendo el mismo concepto, aade que correrhn 9, cargo del actor las costas cauaadas por
la accin intentada (phr. 45).
En nuestro derecho falta una dispo~icinexpresa (3), y, que
dando todo al poder discrecional del Juez, la doctrina no puede
imaginar reqyisitoe generales para la justicia de la compensacin.

(1) V. Caroani, 21.1. cit., p. 157.

(a) Nuestra ley de Enjuiciamiento, en la seccin l.'
Clel tit. 12 de su 11bro 2.", estableoe el prooedimiento para la espera, que responde 6 los mis-

mos ines indicados por el autor al sostener actualmento la prrroga de la

ojecuoin oomo oonsoouonoia de la ooniesin autorizada por e l derecho
romano.
En dicho procedimiento el deudos ompfoza oonfosando sus deudas g los
medios de satbiao~rias,puesto que oon la solicitud inioial del mismo ha de
presentar una relacin detallada de todas ellas y otra de sus biencs, y por
los tramites estableoidos on los art, 1190 al 11'44 se obtiene la prrroga de.
seada.
Para los deudores comerciantes, el procedimtento que ha de seguirse oon
dicho objeto es el de la 8upet;eOdn ds pagoa, autorizado por e l Cdigo de Coa
meroio.-(N. ddsC T.)
(2) Vmt, Ad. Fd.,X'EaII, 1, %%Pothfor, ~ w mVI,, 86, Pertile, $6. ebdir,
Q, VI, 8,2.& edio,, p. abS.ati6,
(S) gobre el art. %S%, Od. proo. eiv., v. vol, DI (1,. @dio.), n. a86 bjr,

T o d a tentativa e n este ent ti do nos parece imposible (1). Mds mo.

edesta, en nuestro entender, es la misi6n de la doctrina, limitada 4
lrecoger los caeos en Que parezca justa la compensacin. En todos
.estos casos, ce encuentran los requisitos siguientes: confesi6n inmediata, existencia de verdadera y absoluta conEesi6n (2). En.106
.casos en que no ea poeible que la confesi6n de la parte produzca la
victoria del actor, como acaece, v. gr., e n las causas de nulidad de
matrimonio por impotencia de un cnyuge, no parece justa 1s
.@ompensacidn de costas (3).

Reglas propisu ae la confesilin provocada, del interrogatorio

y de la compsrecanoia de las partes.

SUMARIO
A6S. Divisin de la materia.

-469. El interrogatorio y la oompareoonoia personal de las parte&

,470. Su utilidad.
471. Antigedad del interrogatorio.
472. El interrogatorio en el derecho griego y en el dereoho romano.
473. Poaitionee 6 interuogationeo en el derecho comtn.
474. Diferencias entre ambas.
476, GBnosis del interrogatorio y de la comparecencia personal.
-476. S1 el interrogatorio es un medio de pronto cumplimiento.
477. Vordaderos terminos do la cuestin;
478. El interrogatorio en los juicios de aambio mercantil.
-479. Diferencias entre el C6digo de Comoroio derogado y el vigente.
-480. En el supuesto de aue el art. 324 do1 Cdigo de Comercio se contente

(1) Y., no obstante, Chiovenda, LncondBnm nclkspese giudiziali, nn.%4;

.Uastellari, nota en Foro rtal., 1903,488, n. 11.
(2) Trib. de Cuentas, 23 de Marzo de 1836 (Euatt. e Com., 1886, p. 122);
.aonaejo de Estado, IV* 802, 4 de Mayo de 1894 (G-irmt. nmm., 1894, 221);
Ap. Bresoie, 12 do Noviembre de 1877 (Ann., 1878,56); Ap. GBnova, 4 de Julio
-de 1887, (Eco gitrr. gen., 1887, civ., 270; Cas. Turn, 17 de Marzo de 1887 (Oiur.
Por., 1887,260).
(8) Ap, Roma, 27 do Junio de 1886 (Temi Rom., 1885, p. 431); sobre la mirma, Chiovenda,ob. cit., n. 59.

583
481.
482.
483.
484.

496.
486.

487.

LIB. 11-DE

LA CONFESI~NY DEL INI'JSRROGATORIO

con un principio do prueba escrita, el intarrogatorio gpuede oompletarla?

Jiirisprudenoia venooiana.
Crtica.
J?irisprudencfa de la Corte de Milfin.
El intorroqntorio dobo admi:irse, no cuando se trato de rotardar la cj3oucidn 6 la condena, sino de obtoqor la diseidbn de la excepdu.
BI iuterropntorio p la oompensacidn loza1 6 Jridicial,
El interrogatorio la excepcin de inoompetoncia.
El interrogatorio en los juicios ejecutivos.

5 ~ , - A D M I S I ~ N DEL

lN'J!ERROGATOEIO

438. Inndmisibilidad do las &1fsrpe7acioaes6 i~alcwogacwnese b j u d i c i h

488 a). Capacidad para el interrogatorio.
483 6). Intnrrogntorio 6 las personas morale3.t
439. Iniciativa del Jucz rospeoto al interrogatorio.
490. Prooodimisnto comn.
491. Procodiiniontos ospeoiales.
492. Los Tribunalos y Cortes de Apelacin civiles no pueden ordenar la aom-

paroconcia porsopal de las partos.

Objeoionos.
Refutaci6n.
Argumentos do nliostra tosis.
Voto por una reforma logislativa.
Euncionos do la? partos on cuanto 6 la admisin do1 interrogatorio: forma de la peticin.
498. Siistanciacibn de la poticibn.
499. Derocho comn.
600. Inconvoniontes do dar conocor provontivaqante a l interrogado e l
ohjoto do las preguntas.
COI. Dereolio comn y lsyes antiguas.
602. Prosiimidas ventajas do la previa eomunicacin.
M?. Qeieno existen ostas ventajas.
mi. Daos positivos (lo la previa oom~nionoln.
506. Ne~esidaddo nna reforma.
M6. Si o1 procurador noceeita podor ospooial para prosentar fnterrogstnrins.
507. Andlisis del art. 216, Cbd. proo. oiv.
SOS. Q-18cosa oiqni lisa i~aterrognfi
69. El objeto del Intorrogatorio son Sinicamento loa uvloo.
ii0. S i s recli~iqitos.
511. Prrtinencin de los hechos.
512. Carfiotor do eRta pertinencia.
612 bis. Porfonaiidad de los hochoa: intorrogatoiio de &tia.
618. La ueroeimiliturl de los hnchbfl.
514, iieFtroe ~WCIC~!OP~OB
cts trna iirtencin dilaboda..
665. Blutemas irano69 6 italiano.
M%.Haehoe d s l ~ c h o e o a6 inmaralw.

493.
401.
495.
496,
497.

BEC. II-DE

L A CO'IFESI~NJUDICIAL

517. Teora d e los escritores de derecho comn.

SUvalor en e l dsreoho modorno.
619. Nuestra opinin.
520. Otras teoras.
521. Crcica do la quo afirma tratarso do una cuostidn de simplo apreoiacidn.
f83. Crtica de otra teora relativa.
633. Crtioa de l a qxe daolara inadmisible el interrogatorio sobre heoho ori:
minoso 6 torpe: Argurtwntou Aistoriws.
5.24. Argz~mentosjzcridicos.
536. Argumentos lnor~les.
526. Eyec$cacib~t do los Iiccho~y scipnracin d e las progantas.
627. Plazo para la pre~entaciiido1 interrogatorio.
,528. Admisi6n 6 d3nogacidn da1 interrogatorio: forma d e la provisin.
$43 bis. Revocacin del intorr6gatorio.
,529. Si el Juez que admite e l intarrogiitorio puedo modlflcar'las preguntae.

8 ~,-~?JEcGcI~NDEL

INTEUUOUATORIO

330. Art. 217, C6d. proc. civ.

631. Varios siatoinas para la ejocuciGn del interrogatorio.

633. Ortica del italiano.
533. Providencia quo pr3para la ejecucin del interrogatorio.
,534.Es una orden, no u n docroto.
636. Opiniones aoritrarias.
1536. RofutaciGn.
537. No:ifioaci6n d e la ordon on juicio contradictorio.
335. Notificaci6n do la ordon on juicio en rebolda.
639. Plazo para la notifioaci6n y p l a n ontro l a notiflcacin y la ejooucidn
do1 interrogatorio.
MO. Tiempo y lugar en quo dcbo comparecer o1 intorrogsdo.
611. Obligacin do comparecer porsonalinqnto: consoattoncias.
562. ~Puncionosdo1 J ~ o yz ob!igacione;i do1 interrogado.
,643. Procoso vorbal (Acta) del interrogatorio.'
,666.Interrugatorio ante e l protor, o1 conciliador y o1 Juoz especial

468. Dividiremos este oapitulo en varios parhgrafos, en los casles, deppuds de exponer el concepto, la gknesiti y el carhcter del in-4errogatori0, estuditiremos el procedimiento con el metodo seguido
,,en la parte general de la teora de la prueba.

PrincQios generales.
469. E1 interrogatorio, en sentido lato, ee puede definir como la
p'egunta que el Juez dirige il una parte & instancia de la otra, 6,.
hsn caeos excepcionales permitidos en la ley por BU propia autoddad.

582

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N
Y DEL INTERROGATORIO

Surgen, pues, de esta definicin dos instituciones: el interro-m

gatorio en sentido estricto y la comparecencia personal *de laspartes.
Eetas dos instituciones se diferencian de otras:
a) Del interrogatorio de inkrdicendo d de inkabilitando (art. 327,,
C6d. civ. 387, Cbd.; proc. civ.), que es una verd'adera inspeccibe
judicial (1).
b) De las interpelaciones hechas por el funciona~iopue procede laEca,
incposicidn de los sellos B los que viven en el lugar que eella para
que respondan, sobre eu honor, si han visto 6 saben ~i alguna.
coga, directa 6 indirectamente, ha sido eaaada 6 tracsladada (articulo 855, n. 9); y de las interpelaciones hedas.por e2 funcionarbo-.
pxe procede al ilzvenlario t i los que, con anterioridad tuvieron la.
custodia de los miiebles 6 habitaban la casa en que ae hallaban,
para que respondan, sobre su honor, si conocen si queda algo p o r
inventariar, y si baben, directa indirectamente, que falte algiln,
objeto que deba formar parte de la ~ucesibn(art. 872, n. 13, Cdigo civ.). En estos casos se trata verdaderamente de la asuncin
sumaria de declaraciones de hechos, obra de terceros, que, B dife.
rencia de los testigos, no juran, y pueden responder medianta.
mandataiio ebpecial(2).
c) De la conzparecertria personal en caso de separaca'dn jztdicial eatrecdnguges (art. 8~7,
Cod. proc. civ.), que tiene por objeto la conciliacin, y no la comprobacibn de hechos.
d ) De la comparecencia personal del ntarido ordenada & tenor del.
art. 800, C6d. proc. civ., %yo objeto es constituir el juicio y obts.
ner, no declaraciones de hechos, bno exposicin du motivos de.
conveniencia (3).
e) 118 las 3nlerpeZrariones que se dirigen entre si los procuradores.
en los actos del pleito (4).
J ) Dd la ciiacidn para declaracidn al tercero enbargado"(b),
470. Objeto c o m h del interrogatorio y de la comparecencia.
(1) V. vol. VI n. 7. ABdase Mattirolo, 1 (La edio.), n. 641; Cas. Roma, 1%
de Julio de 1902 (libro ital., 1902,I, 1067).
(2) Ap. Palermo, a7 de Julio do 1901; (Oirc. giur., 1894, 268); Ap. Bolonia,
1909,826).
6 Be 8apSiembre de 190144 T
(8) EL oarecfer de h ooareoenoia psr~ona1
del marido le pone en 0 1 8 ~ .
eraatamente la Ap. Roma, 86 de Abril de lQOl(&ro&al., 1801,I, 956).
(4) V. n. 488 y 647.
(6) V. el ap6ndice.

personal de las partes, es, como hemos dicho, obtener una declara.
oin sobre hechos discutidos (1). De aqui la moralidad y conve.
niencia de e ~ t institucin
a
que proporcionan el medio de interrogar personalmente B la parte, sobre hecho8 que tienen verdadera
importancia para'la contienda ('2).
471.474. E1 origen del interrogatorio, como exactamente dice
Saredo, se encuentra en los primeros tiempos de la administracin de la jufiticia (3).
En Grecia, cada una de las pattes podia interrogar 4 la otra
ante el Magistrado (4).
En Homa, prsscindiendo de muchas cuestiones discutida^, pero
de puro valor histdric?, debe notarse que el interrogatorio tuvo
siempre grandisima importancia. '
En tiempo de las legis acdiones, buena parte del.juicio era un
dialogo de las partee; en el sistema de las fo'ormuloe, las preguntas y
contestaciones no eran elementos. propios del juicio, eino medios
de probar lo que en la fbrmula se prevenia O insertaba, 6 sea
la Iitis contestalb. El
actos de procedimiento que precedan
actor, ante el Megir'trado, proponia al contrario la demanda, y
aqu81, que tenia facultad de admitirla 6 no, 8i la admitia, or.
denaba al demandado responder. Habia casos, sin embargo, en
que la inter~*ogatioiw iure .no ~e podia dejar de admitir; asi suceda, por ejemplo, en el caso de la accin noxal, t7e pauperie, de
peculio, legis Aguilicv, reivindicalioiiis, en las de vecindad de posesiba
para conocer e titulo con que poseia .el demandado, en la hareditatispetito, para averiguar p a ex parte herG sit, aquel que era de(1) Por oonsiguiente, no es exaoto, oomo observa bien Castellari, concebir el interrogatorio. oomo rgano formal de l a oonfesin de la parte, *La
oonfesin no es el efeoto del Interrogatorio, pero puede ser efeoto de l a
respuesta, y vioevorsa; el efeoto ael Interrogatorio es la deolarnoin de la
parte., Y ntese Won que este ofooto es oonstante, porque prodsamente
eunndo el interrogado rehusa materialmente l a respuesta, la ley, porvfa de
.@anoibn,suatltuye la deolaraoin dmblioa (v. n. 546). Si la respuesta vale
,como aontesin, se ef:oto oventupl, dependiendo de su oornbinaai6n qlle
tenga los requisitos para ello (en Gluoh, Pand., L. XI, t. 1, p. 94.96, ediol6n
italiana). &te carcter del interrogatorio es feoundo on conseouencfasprdo.
tioas, sobre todo en ouanto 6 la oapaoidad del interrogado.
(1) Sobre el valor prdotioo del interrogatorio, v. Gtiudatir Cms M JU
Z'avvocafo, p. 214.
(3) b t i t . pr. civ., 1,669.
(4) Chauvat, en la Revus de Zegiab., XX, p. 296.2B7.

584

LIP. 11-DE' LA .CONFESION Y DEL INTERROGATORIO

mandado; la edad misma del demandado podia ser objeto d e inte,rrogatorio; en fin, e1 actor y el. Magistrado podian indifttreutemehte iu terrogar (:1), .
Eii el. procedimiento justinianea, venidas 9, menos las'actionev
interroyutoriue (L. 1, pdr. 1, D e irtlerrog., XL,l), perduraron las
dntavvoyaliolies; pero s61o para suministrar la prueba de hecho, $ala
excitar..al a d ~ e r s a r i o9. la coufesidn. Ebtas interrogaliowes, qlle ya
se practicaban En izrdicio, perduran, puee, aun luego que cec6 la
.distincidn e ~ t r el
e procedimiento b iure e in iudicio.
,473. En el derecho coniiin, segiin la docta demottracibn de hliq
ehalori (2). surgieron las posiliones 6 por creacidn del derecho caandnico, 6 por costumbre conlirmada yorbte; y con lapositiones se
conEervaron las i~llervogationes.
Segn.Saliceto, la posilio era: aparlicularis f i c f i adserlio pro.
duela coza91 iztdite ve1 arbitro per qrta yetitztr adve~sa~ium
Gierrogari
:u2 ponelzs ab oncve pvbbandi ~elecelur.~
474, En el derecho comiu (3) cocxisten las intovvogatioses y las
posiliones, pero tendiendo Cntav d prevalecer, aunque en su origen
coastitujeron una especie de la primeii. Los e~critoresmds anti*
guos dibtiiiguan las intervogntioves ante tilavit covzlesialac~y post ir
te)), conlesluianc, imitando y adoptando la diatirigidn romana eutro
iiitervoguiio 41t i?cre Q 6t iudicio.
Las dos e~peciesdiferian en varios aspectos. Las p r i m e r ~ eser*
vfan para preparar la accidn; las hegundas para determinar la mu:
4eria de la prueba que debe ~ ~ r e b t la
a r parte interrogante segin al
dxito de la relipuesta. Las priixierae, por consiguiente, s61o las podia
proponer el actor; las segundas la^ poda proponer tambibn el de*
mandado, Lap primeras tenian por objeto algunas materias er;peciales; las ~ e ~ i i n d a s . c u a l ~ uhecho
i e r discutido. La confedon emi:
tida 6 comecuencia de la6 prinieras teiiia caiftcter convencional; 1%
emitida en cuanto 9, las segundas siguificaba que el confeso plo couvicto Iiubelur, etto es, la confenibn tenia calticter probatbrio:
(1) V. S~ialoja,Proced. civ. rom., p6r. 20, p. 223; Ca~tellari,
en Gluolr, Pand,,
L. XI, tit. 1;Diana, ob. cit., n. 10, p. 29 31: Buonamioi, Lastoriadslla z~rocddur@
civile roetalru (Pida, 1830),1, SOCO.
31 cap. IV,p. 246 y sig.;~adelletti~6ogliolo.
8toria del diritto totn. (Florenoia, 1886), cap. LI, n. S, p. 586.
(2) Ob. cif., cap. 1, n. 6 6 9, f. 2.
(8) V. Miohalorii, op. ME.; Beneventano, op. cit., n. 6, f. 2; Bertile, 8t. dsL
dir., VI, %, p6r. 286, p. 581 y aig.; Diana, op. oih, n. 11, y sobre todo Uaetellari, Delbpoeizioni ltdla pvocedura cotnastie ihl. (Apbndioe B lo8 p8rs. 7&7 74B
de la trad. ital. der Im Pamiette da Glok, libr. Xt, tft. 1).

SEC. 11-DE

LA CONFESIN JUDICIAL

586

Ahora bien: las i)zterrogalionespost litttu co~~/eslatnn&

no tardaron
e n conoertirke en las po~iliones,y las ivrte~royuiio~ies
attle 16tenb condeslala~ndesal arccieron casi por completo, coneerrhudose solo, en
posici6n en terairiente kecundaria, con lu~i~ilerrognlio?tesque podia
dirigir el Juez, k i bien incluso 9. imtancia de l ~ i r t e ,y habta despubti de 1st coritettacidn del pleito, pelo t61o bbbre puntos especiales.
Lar posiliones, que ee dicen nacidas por costumbre, fueron reconocidas por el derecho canonice, y 1o.z doctores, e~forzhndoseen
darlas origen, be engufiaron atribuyndole u1 durecho roiilano.
Caracterlrtjca de la l~osiiioes el juranieiito. Qili po~ritdebe afirmar positivamente un hecho - y no txprecar uiia duda como,
-61inlenoyans-y debe responder con jurumeiito al interrogatorio.
~licalurio,mds bevero que sus predecetqree, si contiente que pz~igo.nit eo refiera al piecederite iuraazentum caluunliae, exige de ille pui
.resporidet un jiiramento especial de verdad.
La kositto Jifrria clel juratriento deci-orio en que no tenia por
objeto un he( ho decibivo, sino solo un hecho importai~te;y en que
alponens poditl ~ i t m p r eprobar de otro modo kin alirinuciones.
La positio teenc~ieritrntiilin en el reglamento to~canode1514(ar.
tic310 371 y gig.1, en el reglamento poiitilicio de 1824;en el regla.
mento ligur de 1819 (lib. 1, tit. 3'2, u. 115), en la ley espuola
(dr~. 579 y kig.) y en el Cddigo argentino (art. 126).
La antigua i~rterroyotioFe conserr6 en ulgiinos con el nombre de
iilterpelacidx dirigida al procurador por t t i ciiradar y no d la parte.
Ejemplo de ello le ofrece el Cddigo bardo (le 1559, art. 1 G (l), inspirado en el reglamento ligur de 1815. TaniMBn .los ititerrogato.
rios del CCldigo proceba1 ektenke (art. 5,5 kdC)), reproducen el concepto de la itt/ew.ogaiio in iure del derecho roniano.
475. El iriterrogatorio del derecho n.orlertio francBs 6 italiano,
salvo el juramento, es En todo igual 6, la lios(lio, como la comparecencia de las partcs lo M
e d la iatcrrogalio del derecho comiin.
Entre las lcyeh modernas m9Ls notable^, ebtd lu Orderianza auetriaca de firucedimiento civil de 1895, qiie ha tenido el laudable
valor de abolir el interrogatorio, la coml~nrecenciade las partes, la
positicr y el juramento probatorio, reetnplazdndolos por u n medio
.sir1 duda alguna mejor: el examen de las partes, biulple 6 jurado
(pdr. 371-3a3).

586

LIB. II-DE

&A C O N F E S ~ ~ NY DEL INTERROGATORIO

Este examen puede ordenaree de. oficio 6 instancia de l a s

partes, para probar hechos discutidoj importantes. El interrogatorio de la parne se hace, por regla general, ante el tribuaal que conoce del asuato, y s610 se consiente delcgaci6n cuando la parte n@
puede comparecer por causa de impedimento insuperable 6 cuan.
do las costas de la comparecencia fueran desproporcipnadas. El,
examen ~e hace sin juramento previo, y, por regla general, alcanea las dos parten, Si el risultado parece ineuficiente, puede ordenarse el examen jurado de una sola de las ;;partes, 9. elecci6n dek
Juez. TambiBn este examen jurado es apreciado libremente por el
Juez.
Merece ser notada la amplitud del poder discrecional que la ley
austriaca concede en la prueba por examen de lae partes. Una masa
enorme de problemas que, sin fruto para la ciencia y sin utilidad
para la juaticia, atormentan b nuestros estudiosos y Magistrados,
los resuelve el legislador austriaco con BU confianza en el Magistrado; y este ejemplo, verdaderamente digno, tiene para nosotro&
la melanc6lica certidumbre de que neria inhtil.
476. La definicibn dada del interrogatorio y su evolucin hietbrica, proporcionan el medio de establecer su carhcter procesal.
Ouando por mandato expreeo de la ley 6 por principio jurldico.
general el procedimiento requiera medios int~tructoriosde pronta.
ejecucidn, se puede decir que el interrsgatorio revista este cartcter?
477. Antes de afrontar la cuestibn, so nos ocurren dos advektencias. ,
Ante todo, se debe advertir que decidir si el interrogatorio tic*.
ne la naturaleza B indole de un medio inbtructorio de pronta ~ o l u .
ci6n, es un juicio de derecho discutible en casacibn, y no un juicio de hecho encomendado 9, la apreciacin del Juez (1).
Bajo el imperio del derecho comn, se remita, mhanabiamente,.
al prudente arbitrio del Juez, la determinaci6n de si doe interroga.
torios conatituitin, por lo menos en algtin caeo concreto, un medio.
d e prueba simple y expedito (2).
En segundo lugar, d ~ b tenerse
e
presente que nueetra investigsci6n no 6e dirige 9, saber si el interrogatorio es un medio probato-

(1) Cae. Florenoia, 20 de Marzo de 1873, Adnmi (Bett,, 1878, 1, col. 216)t.
e n t r a : Gas. Floronaia, 9 de Mayo de 1867, Adami (AML, 1, ool. 241).
(S) bienootiio, De arbitu. iuditl. puaeet, XX,n, 8.

SEC, Ir-DE

LA CONFFSI~N JUDICIAL

58T'

rio de probables efectos, sino iInicamente a investigar si procesalmente es expedito, desemba~avadoy libre en su ejecucibn,
Numeroeas sentencias, decidiendo tebricamente, reconocen e n
el interrogatorio un medio muy expedio en su ejecucibn (1).
478. Hechas estas observacionee, examinemos d s casoe en que:
la ley requiere prueba de pronta solucibn, para saber si el interrogatorio tiene tal carhcter juridico.
El art. 234, phrrafo 2.O, del Cbdigo de comercio de 1885, dispona:
tlae~excepcionespersonales dirigidas al poseedor no podrAn retardar el pa'go de la letra de cambio, si no Eon liquidas 6 deprofila
sotucidn; cuando seari de largo plazo, la disolucin se relegara ti la
prosecucibn del juicio, sin retardarse por e110 la condena de pago,
sea con cuucidn 6 bin ella, segilin el prudente arbitrio del Juez.,
El art. 324 del Cdigo de Comercio vigente, despuA~de haber
reconocido en e; primer pdrrafo que en los juicios sobre contratoa.
de cambio son oponibles lae excepciones personales 2i quien ejecuta
la accidn, probigue en el 2.O:
apero ebtas excepciones per~onalesno podrhn retardar la ejecucidn 6 la condena del pago, si no bon liquidas 6 depron&asolrtcidn
2/ PUNDADAl EN TODO Caso CIOBtLE PRUEBA ESOH~TA,
,Cuando eean de mhs largo plazo, su discusibn sera enviada a l
curso del juicio, y en tanto tendrh lugar la ejocucidn 6 la condena.
del pago, con caucin 6 sin ella, saglin la npreciacibn del Juez.,
479. La diferencia entre los arts, 231 del Cbdigo de Comercio
de 1865 y 324 del vigente, es grandisima.
El primero se limitaba d pedir prueba de pronta solucin; el
segundo quiere que ademhs sea escrita. '
En la vigencia del Cdigo de 1865 se discuta muy vivamente
que la prueba por interrogatorio fuera de,pronta ~olucibn(2).
(1) Esta era la jurisprudencia constante de la Casacin toscana (V. nota
en los Aftnali, I,1, col. 241)~y en sentido conforme: Ap. Broscia, 1,' de Juliode 1868, Biagi (Id., LII,286); Ap. Roma, 9 de Mayo de 1889, NardbDei (Temi
Bont., 1889, p. 267).
(2) Para esta dlscusln que, despues de todo, a610 tiene un mero valor
hietrico, nos limitamos B recordar unas pocas senlenciae. Dijeron que el

interrogatorio era medio de pronta ojecuoin: (las. Florencia, 8 de Agosto.

de 1878, Bonelll (Anti,, 187d,I, col. 622);Ap. Lucca, 28 de Agosto de 1878, Bertolinl ( l d ,1874,11, 81)); Ap. Turln, 6 de Abril da 1882 (13iur. l'or., 1833, p. 496);
Cas. Turln, la de Abril de 1830, Cardone (Id., XVIf, 868). Le negaron este
caricter: Ap. Turfn, 6 de Julio de 1880, Yerdobbio; 27 de Diciembre de 1860,

588.

LB, 11-DE

L A CONPESJON Y DEL INTERROQATORIO

Bajo el moderno, exigilsndose que l a p r u e b ~sea, ademfts d e

,
no hay manera d e recouocer e n el interropronta ~ o l u c i b nescrita,
gatorio este doble car&cter (1).
Pero aei y todo, el art. 384 puede dar lugar ft dos gravisimaa
euestjonee, nacidas del cara ter del interrogatorio.
480. Opinan algiinos que t a l articulo, al exigir la prueba es-crita, Ee contenta con un principio de prueba eso'ila, y s i Bata con.,
~curre,queda por d i ~ c u t i rtinicamente si el interrogatorio es medio
d e pronta solucibn.
481. La Corto d e Apelacibn d e Venecia cree que es euficiente
el principio d e prueba escrita, y,'en consecuencia, admite el interrogatorio cual medio de pronta soluci6n (2).
Los fundamentos d e esta importante sentencia se pueden reeumir de este modo: la ley n o quiere una prueba escrita que pcr b i
sola y prima facie demuestre la validez d e l a excepcibn. Si la requiriese, ninguna llegaria 9, resolverse, y e l juicio definitivo de
condena 6 absoluci6n debera, ein embargo, pronuncinrse pronto.
Bista, por conbiguiente, un principio d e prueba escrita que pueda
l valor real de la excepcibn, Concurriendo aquella,
hacer r e r o ~ i m i el
debe admitirfie 81 interrogatorio como u n medio d e prueba sencillo y pronto.
482, Fsta sentencia encantr6 gran opo~ici6nen los mercantilistas, Bolaffio (3) y Pagani (4), los cuales invocan ~untancialmente
Chiarletti; 11 do Junio do 1870, Prato;.Cas. Turin, 7 do Febrero de 1879; Apelaci6n Casalia, 23 de Enero do 1866, Virgilio (Id., XVLI, 67J; I V , 151; VII, 619;
XVI, 411; 111, 181); Cas. Turin, 25 de Julio de 18711, Dtlgliano (~Uo,r. iil.,
1873,791).

(1) Sobre osto punto no Iiay duda posible: V. Mattirolo, V, n. 263, p. 200,
nota 1; Calnmandrei, Lo catnbiale, p. 283; Norsa, La ~trrovrclegielazione di ralti.6io, p. 145; Supino, Loijrm. Uod. comm., 111, n. 550; Ap. Caaalia, 15 de Marzo
de 1889, Fooliosoto (Gizrr. Uua,, 1888, p. 177); Ap. Venaola, 6.de Diciembre
de 1838, Bortolini (Legge, 18SD,I, 160); Ap. Casnlia, 26 de Julio do 1886, Ber.
naeooni (Non. dlil., 1837, p. 143); Ap. Turn, 9 d~ Dialembre de 1385, Belli
(Dir. comm., IV, 190). En sentido contrario hay la sentoncla de 16 do Marzo
de X336, Crisaeulli (Ciu: giur., 1886, p. 206), diatada evidontomento sin tener
presente el texto de la ley.
(2) 5 do Febrero do 1886, Dei Bei (Foro ifal., 1886,185). Tamb!Qn la Corte
de Uasalia, 30 de Diolembre do 1893, Piazotti (Qiur. 0~8..XIII, 636), oree qiie
es sufieient~el prinoiyio de prueba por eaorito. En el mismo aentiilo: asatelbolognesi (Giurista, 1894, ool. 881).
(8) Bolafilo, nota en el POYO
ital., 1886,1, ool. 185.
(4) Pagani, Monogrrifa en el HoniE. T d b . , ISSt?, p. 798 y siga.; Jupino,
@.nmb., pr. 660.

SEC. 11-DE

LA CONFESI~N JUDICIAL

689

los trabajos preparatorios, la letra y la intencibn de la ley. A la

tesis defendida por ellos nos adherimos completamente.
De los trabajos preparatorios r e ~ u l t aque el proyecto preliminar (art. 295) exigia que l a excepcibn s e justificara prontamsnte
con escritura emanada del poseedor, y que excluia para ecte efecto
todo otro medio de prueba, incluuo el juramento.
El proyecto definitivo (art. 323) y el C6digo (art. 311), hablan
sblo de prueba escrits.
Pero como observa muy bien Pagani, no se advierte en ninguno de los trabajos preparatorios la intencibn de exigir una prueba escrita menos completa de la que pedia el proyecto preliminar.
El argumento de la Corte de Venecia es agudo, en opinibn de,
Bolaffio; pero se re~uelveen una censura h la ley. Para nopctros,
el razonamiento de la jari~prudenciade Venecia carece de eficacia,
porque el juicio tendr ~ i e m p r eraz6n de ser en la necesaria confirmacibn del valor extrinseco y de la eficacia intrin~ecade lrs
prueba escrita, cuyo examen exige siempre la obra del Juez. AdemAs, conlo dice Bolaffio, la doctrina de dicha Curte es in.
congruente. Alientras oponindose a l precepto de la materia cam.
hiaria no se puede, en ning6n caso, detener la ejecucibi~aic depb.
sito de caucibn (art. 335, C6d. com.), b a ~ t a r i aalegar una excep.
cibn basada en un principio de prueba por ascrito para retardar la,
condena 6 la ejecucin, lograndose el mismo fin sin 1ii obligacibn
de la caucibn, lo cual, en la mayora de los cmos harlii ilusorio el
beneficio de la ~nspensibnpor la impoaibiiidad de pre~tarla.
' ~ letra
a (le la ley nos ayuda. Si la excepci6n debe fundarse
sobre prueba escrita, es claro que 6610 en ella ~uecleencontrar
apoyo suficiente, porque no fie puede decir que el legi~ladorignore
que una cosa ebi la prueba esmila y otra el priltcipio deprutba, escrita
tambibn.
No se puede responder qiie si la ley hubiese requerido una
prueba cscrita, eerfu Fa int?til pedir que adembs la excepcibn
fuera de pronta resoluci6n, porque pueden darse casos de prueba
escrita que exigen indagnciones B investigaciones dilatorias.
Por consiguiente, la intencidn del legitilador provee de un nuevo
argumento en eufrag:o de la opinibn que ~egirimos.
Declarhmosla, pues, terminantemente: no basta el principio de
prueba euorita (1).
(1) Con!. Cae. Turln, 80 do ~ u n i ade 1003 (Temi Uen,, 1903,610); Giannini

INTERROCIATOqIO
483. Pero suponiendo que fuera sufioiente, dpodr&invocarse l a
admisibilidad del interrog'atorio para completarla?
Ya hemos vieto A la Corte de Venecia sostener la afirmativa.
Peio la de Milin, sin rechazar en hipbteeis la suficiencia del
principio de prueba por esc. ito, neg6 alinterrogatorio deducida para
completarlo el cardcter de medio probatorio de pronta solucia (i).
En esta sentencia se confundeq la probabili~larldel interrogatorio
para procur-a)' la confesidtt, con el carster del interrogatorio que, pro.
cesalmente, eg un medio de pronta ejecucidn, aunque de xito dudoso
41incierto. Esta confusin aparece en el fallo cuando dice que en la
prhotica el interrogatorio tiene siempre un Bxito negativo 6 des.igual 6 indiferente.
Pero nogotros no negamos que tal vez la ley hubiera hecho mejor en hablar de medios de probables efectos, en vez de medios d e
$reve bdagacidn; mas una vez hecho asi, si la ley con~iderael me.
dio instructorio desde el punto de vista de su celeridad y solicitud,
%nohay raz6n alguna para sustituir este punto de vista por otro
cualquiera, aunque Fea superior en la doctrina.
484. ~ asegunda
'
cuesti6n & que da lugar el art. 324 del a.digo com., es la siguiente:
Cuando no se trate de retardar la ejecucin 6 la condena, sino
d e discutir la excepcibn que sea de largo plazo, no en juicio nuevo,
eino en el curEo del niwnto juicio, ,yerh. tambidn preciso qcie la e x .
cepcin se funda en prueba escrita? En la hiptesis negativa, es
evidente la admhibilidad del interrogatorio, aunqae se le niegue
e l carhcter procesal de medio de pronta ejecucin. Esta hipbtesis
$.(negativa)debe aceptarse, como la acepta la jurispriidencia: el in
terrogatorio, pues, debe admitirse (2), porque la prueba escrita, ni

590

LIB. Ii-DE

LA CONFESI~X Y DEL

--

(Della camb. in gizd., 1003, n. 130, p. /3.206), enumera una opinin intermedia, distinguiendo el juicio de ejecucin y el de conocimiento. S1el preoitri.
.do es oponente, ln prueba de la excepcin requiere una prueba plena esorita, Si el juicio es de conocimiento (por liaberle preferido el pososor), bpeta
u n principio do prueba escrito. Pero esta distincin, auya razn ea dudosa,
no estd en la loy; y su mismo autor la ha abandonado despus (Azion; ed eccu#ion%
canbiarie. 19,2, p. 210, n. 4).
(1) 21 do Enero de 1833, BifE (Zon. Mil., 1884, p. 263); Uonf. Ginnnini do.
cd eceea. cansb., n. 123; Carliu.1, I t i ~ n i tdella
i
eeecittorietcr cambiarie (en e l Biilan.
gieri, 1903,1, p. 68, n. 47).
(2) Ap. Trani, 26 de Febrero de 1898 (Kiv. &Y, Tran., 1898,881); Ap. MiIBn, 8 de Agoato de 1836, Bel!oiini (Jlon, Mil., 188'7, p. 145); Uas. Florenola,
!i de Enero de 1887, Antolinf (Tstni Vea.. 1887, p. 69); Ag. Uasalia, 26 do Julio
.da 1886, Bernasooni (&n. Ni!., 1887, gl M).

SEC. 11-DE

LA CONFESI~NJUDICIAL

59%

implcita ni explfcitamente, la pide la parte 2.@del segundo p&~ r a f odel art. 324.
485. Otra aplicaci6n que depende del carhcter del intarrogato
rio, pueda ocurrir en los casos de compeneicin legal 6 jiidioial.
En cuanto 9, la con&pensacidnlegal, el art. 1287, Cbd. civ., quiere
que el objeto de las dos deudas sea igualmente Ifyuido. Por consi.
.guiente, si la liquidaci6n no se ha hecho, no se puede hablar de
eompeneacibn legal (1),por m& que sea fkcil el conseguirla, em.
pleando el interrogatorio ( a ) .
En la compensacidn judiciat creemos, 20 obstante, que fio s;e
puede rechazar el interrogatorio como medio de inetruccihn para
Ba liquidaci6n (2). Las ~entenciasque lo rechazan (3), afirman .que
tal liqziidaci6n debe surgir de medios inatructorios de pronta ina
dagacibn, requisito que la ley no pide; aadiendo t a m b i h que el
(1) Giorgi, ObbZlgaz., VIII, n. 22 y 92.
(a) En nuestro dereoho, p& qiio prooeda la ompensaoin, es preoiso,

on arrego a l art. 1196 del Cdigo civil, q u e conourran los rbquieitos siguiente~!
Qlie cada uno be los obligadoe lo est6 prinoipalmente r sea 6 la vea
aoreedor prificipal del otro.
2.' Q l e ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, 6, siendo funglbles las oosas debidas, sean de la misma cspeoie y tambin d e la misma
Qalidad, si Qsta se hubiese doslgnado.
3.' Q ie las dos deudasestdn voncldas.
4.O Que sean lquida# y exigibles.
1
6.O Que sobre ninguna d e ollas haya retencin 6 oontienda promovida
por terceras personas y notificada oportunamente a l deudor.
VBanse adema# los artculos 1197 6 120.2, ambos inoluslva del citada 06digo.-(N. de2 T.)
(2) Ap. Palermo, 14 de Septiembre d e 1896 (firo. Sb., 1896, n. 1);Ap. aabalia, 29 de Julio do 1886 (Qiur. Caenl., 1885, p. 334).
(3) Ap. Turfn, 20 d e Mayo de 1807, Bnrbaraux (Ato,., I,2, p. 239); Cas. Turfn, 9 de Mayo do 1891, Peiocohio (Hett., 1801,I, 1, aol. 450). La Corte d e Q6tiova, 28 de Dioiembre de 1895 (Qitcr. Tor., 1894,270), en tina. dociui6n espocial declar Inadmis[bles, para la lirluidaoidn d e un orbdito en materia d e
Fompensnoidn judicial, intorrogatorios de que no poda resultar la inpediata comprobaci6n y deolaraoi6n do1 or6dit0, por dejar paso todava t
discueiones ulteriores.
Oarooe de inflvencia en niiestro oaso la sentencia d e 23 do Diciembre
d e 1893 de l a Ap. Turn (Uiur. Tor., 1894, p. 270), porque si bien recliad6 e l
interrogatorio en un oaeo en que se deduofa para pruebi d e u n or6dito que
se excepcionaba e n oomponsacibn, fa16 por ooneiderar que no im plioaba la
inmediata comprohaoidn y liquidncidn del cr6dit0, dejando abierto el pasa
6 posterfores complloaoiones.

593

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

interrogatorio es de Bxito dificillaimo, cosa que nada tiene que ver

con la pronta ejec~cidnprocesal del medio in-tructorio.
486. Sucede tambibn que, in ZIz'nzfte titis, ~e oponga la excepcidn
de.incompetencia, y Fe pretende tarnbien que la prueba de esta excepcidn debe ser preconstituida. Pero e ~ t apretenribn, como en su
lugar demo~traremos,es intiniada; y aun cuando sra oportuiio que
la excepcidn fie resileiva cuidadosamente, no pc?r eso Fe debe re.
chazar el empleo del interrogatorio, que, repitdmoslo, procesal?
mente es el medio de rn4s pronta soluci6n (1) (a).
487. Respecto & los jiiicios ejecutivos, hemus aceptado la teoria de que no caben en ellos otras excepciones que la de pronta FOlucidn (2). Pero aunque nos hubibramos decididotpor la opinibri.
contraria, sostenilrfamo~,poi. las razones ya e x p i ~ e ~ tqiie
a ~ ,e l 1 , p
terrogatorio, ~iendoun medio de pronta ejeciicibn, es aclrni~ible
como medio de prueba de la excepcidn de solulo (3). Los articu(1) Cas. Turfn, 28 do Fobrero de 1872, Va'porga (dlin., VI, 1, p. 206). .
(a) Nuestra loy procosal no establece diferencia alguna on cuanto la
alase y cualidad do los modios probatorios ontre la pruoba do las excopofo;
nes y la de las h o c h ~ fiindamontales
s
d e la litis. S610 ha fijado un trmipo
ms breve para la jristicnciGn de las dilatorias, 6 ssnn aqullas que poneq
obst6oiilo 6 la pro;co:iciGn do1 ploito, piies ovacuad, e l traslado do contostaoin por o1 oolitiganto, dobe sustanciarse 01 artfculo en 'a forma establooida para los incidcntos, y por lo tanto, on vez de dividirse on dos perodoe
el trmlno probatorio, 3610 existo uno, reducido fi voints das, comn para
proponer y practicar las pruobas propuostas, dcbiondo ajustnrso, tanto res.
peoto 6 los medio3 atlinisiblos como 6 la ejucuoi6n do 19s mismos, 6 lo ordenado para el juicio ordinario.
Segiin los art. 513 y 634 de diclin ley, s61o son admidbles como dilatorias
13s exoepciones sizulontos: l.", la incompetenoia do jlirisdiocin;
la fal.ta do personalidati en el actor por onracer de las o:ialidades nocosarias phra
oomparecor en juicio 6 por no aoroditar o1 oar6ctor 6 la reprosentaoi6n cota
q u e reclama; 3.*, la falta do personalidad en o1 proourador do1 actor por
insuficiencia 6 ilegalidad da1 podor; 4.", la falta do porsonnlidad on o1 demandado por no tonor o1 cardotor 6 reprosentacidn con qiio so le demamda; 6.", la litispondoncia on otro Juzgado 6 Tribunal compotonte; G.", el d s
feoto legal on o1 modo do proponor la demanda; 7.n,la falta de reclamaoi6li
previa en la va gubornativa cuando la demanda se dirija contra la IIaoionda pblica; y 8.&,en su caso, la falta de arraigo del juicio.
Todas las dem6s se considorarn perentorias, y se sustanoiardn y deoidi.
rn 6 la voz que o1 asunto principal del pleito.-(N. dct T.)
(2) V. n. 179.
(3) Conf. Cas. NBpo1es, 7 de Enero d e 1898 (Mm,giur., 1806, 9); Ap. Q6novn, 6 de Mayo do 1897 (Bkrrinta, 1897, 184); Cas. Florencia, 4 de Mayo
d e 1893 (Tmi Fm., 1893,386); Ap. Casalia, 80 do Julio do 1892, Podeetj 28 da

SEC. 11-DE

L A CONFESI~NJUDICIAL

6%

Ios*550y 660,Cild. proo civ., nada tienen que ver con la coesti6n,
porque una cosa es suspender Ea ejecucibn, y otra hacer 'valer e n
el mismo jiiicio ejeciitivo una excepci6n que, lejo3 de discutir ni
negar el ti.tulo ejecutivo, le reconoce y le acepta, pero negando su$
efectos (a).

Admlsidn del interrogatorio.

498. E1 interr~gatnrio'~
Ja cornparecen"hiade Iss partep, Ron lo,
tinicoa medios qrie la ley atitoriza para provooar la confesidn deL
adversario: las ittlerpelscio)ats dirigidas de prociirador & prociirador, lau prequntns extrcrjlrdiciales hecha de una parte para la otra,.
fin de excitar la coilEetjibu antes de ir al juicio, la ley no'las reconoce (1) (b).
Octubro do l S N , 26 da Julio do 1S%, 30 do Diciornbre do 1383, Oavatti (Qitw.
CIH., 1393, col. 66.2; 1855, p. 63; 1938, p. 207; 1834, ool. 698; Ap. Roma, 2.2 d o
Febrero do 1890, Spadani (Temi Rnm.. 18IH), p. 166). En contra: Ap. G5nota,
.5 de Marzo do 1356 (0nzr. Trib., XXVII, 205) y Mattirolo, Y, n. 248, p. 138. La
Corto de Casalia, 23 do Enoro do 18)J (Uiwr. Cm., 1530, p, N), admit6 tambi6n ol intorro~ntorioon o1 juioio do graduaoin.
, ( N ) E I nSiostrosistoma prooosal slo son admisibles on o1 jnioio ~ j o o u t i ~
vo, so&n o1 art. 1461 do la lo? do Bnjriidamionto oivil, Ins oxaopcioties dg.iientos: l.', falsodai dol.ttulo ejeoiitivo 6 do1 acto q . 1 ~lo h i i b ~ e r ~ d a d o
fuerza do tal; 2.', pago; 3.*, coq1pons~oi6ndo or6dito tqiiitio q'ie rusulto d o
dooumonto que tonga Caerza ojeoutivn; d.", prescripoibn; s.", q11ita 6 espora;
O.', pacto 6 proniesa de no podlr; 7.", fnlta da porao*~nlidndon o1 ojsoutant e 6 on s.1 proci~radar;S.', novncltl; ,
'6 trnn'lancin; :O.", compromiso d b
snjotar la tiooisin del asunto 6 Rrbitros 6 amigables oompon-doro*, otorgado con las solemnidados przsaritas e n dicha loy; il.",iocompotenoia d e
jurisdiccin.
En ouanta 6 la pruoba do diohns ox?opdonon, la loy no ostab'ooo tnmpo*
co distinaii algiina rospooto dd los moriios do prueba qitp piodon intentarse oon dichq objot?, limitndow d s o ~ l a o1
r brovfelmo plnzn do d t o das
~
para la prdotica do las qtlo 80 hilbioson propiioeto 6 ao proprtsforon dontro
do 61 y fuoron estimadas portinontos, dobiendo aoomodareo on'su ojocuoibpi
6' 10 d i ~ p l ~ o para
s ? ~ o1 juiolo ordinario da r ~ ~ a y oouantoi
r
(a&. I?G3).(N. del n).
(1) E1 Cbd. proa. ahilono do 1932 autoriza las fnterpolaoiones a l prooarsdor *sobro Iimhnr prvaonates de 1 ?)iismo en el juicio, auri. cirattdo no totbga pdee
para nbanluer pnaicioties*.
(ir) Lo m i ~ m sucodo
o
en nuilstro prooodimiento tv6anso los nrts. 531 4 693,
amboe inolusivo, do la loy do EajuiciamJonto civil,-(hT. del T.)
$8

594

LIB. 11-DE

LA O O N F E S I ~ N Y .DEL INTERROGATORIO

488. a) El interrogatorio e~ delerible por una parte ft la otra.

Interrogante 8 interrogado deben revestir nesariamente la cualidad
de partes, ~ i que
n influya nada en esto e! hecho de que el interrob
gatorio puedadedacirbe por el procurador del interrogan te (1) y que
la respuesta deba prestarse, en cambio, por el interrogado en perBona (A).
Tienen cualidad de parte, para los efectos del interrogatorio,
y, por consiguiente, Eon interr(,gablea, los que representan en juicio A una persona fisica abeoliitrimente incapaz (menor no emsncipado, interdicto) 6 B una persona ji~xidica,suponiendo que se ad.
mita, como ridmitimoe nosotros, la deducibiiidad del interrogato.
rio A las perponafi jurdicas (3).
La capacidad limitada para confe~arde estas personas, carpce d e
influencia (4). El interrogatorio no es causa necebaria de confet.ibn;
se dirige ti obtener una declaracibn de la parte que, aun eiendo
contraria al inters del declarante, no ~ e r &
confeeibn legal cuando
no proceda de pereona capaz de con fepar.
Son interrogables, por conkigiiQnte el pad9.e (5) y el iulor (6)'.
que repre~entanal menor einaiicipado y al interdicto.
Tambien lo son el mayor i~iltal>iZttadoy el ntellor entanci~ah(7).
En cuanto i las pereonss que ititsrvienen en el pleito p r a ai.ie.
tencia de otras 6 para autcrizarlaa (ciirador, marido), turr,bin pon
interrogables (8), porqce bu coufesi6u eventual conbigue su phno
efecto. .
Tienen tambin cualidal de parte y fion interrogables, loe qiih
tienen un interbs en el pleito que implica icientificacibn con l a
(1) V. n. 606.
(2) V. n. 641.
(3) V. n. 488 6.
(4) Conf. Garsonnet, 11(2." edfo.), p. 030; Carr6 y Ctiauvoau, q. 133QMortara, Coinrrr., 11, p. 667; Mattlro10,IX (6." odio,), n. 800.803; Oastollari, op. cit:,
p. 110,111,118*
(p) Conf. Mattirolo, 11 (6.' odio.), n. 806, y los autoras procodontomonto
oitados. Contra: Ap. Roma, 13 do Marzo de 1890 (Terrri Rotn., 1896, 214); Apec
laolbn~Bolonia,2 de Febrero de 1903 ( L a Tetni, 1903,695).

(6) Conf. Mattirolo, II (6.%odio.), n. 805, y lo8 autores prooodontemonte

aitados. Qas. Pnlermo, 14 de Enoro do 1809 (Pbro Bit., 1890, p. 91), y Cae. Tu.
rn, 28 de Abril de 1903 (Qiuv. l'or., 1003,809).
(7) V. n. 412.
(8) Garsonnet, i
.
(2,'
i edio.), pr. 787; Uarr6 y
11 (6.. edio.), nr 806; Casttillqri, op. y loo. aItU

Ohauveau, 1224; Mattirolo,

.parte (l),~ a l v olos patrocinad~res;que, como tales, en la actualf.

dad de sii cargo, no son interrogables como parte, ni examinablds
como tebtigos (2).
Finalmente, tambibn el tercero que interviene en e l pleito A
tenor del art. 205, C6d. proc. civ., es formalmente interrogable,
aunque sus declaraciones LO sean nunca confesiones cuando no
haga tomado la cualidad de parte.(3).
Ci~antorl los colitigantes apiieden ser'sujetos activas y pasivos
de interrogatorio6 en cuanto d la parte A que m' contraponen, pero
no entre di. Otro tanto e~ aplicable al que interviene a~ictiendo6
una de las partes contendientes; entre uno' y otro no puede mediar
interrogatorio; por comuniiltid de interesess (4). Se ha sentenciado
a ~ fque
, IOR codeudores ~olidariosdemandados no pueden interro:
garee recprocamente para a wovecharse de sus re~~iiestas'*contklr
el acreedor comiin; y que el fiador solidario no puede hacer interrogar al deudor principal acsrca de si ha existido entrs Qstey el
acre~dorc ~ m d nun hecho extintivo de la obligaci6n (5).
Todas estns conclusiones se fdndan en los principios generales,
y, aunque parezca extrwo, no se admiten unhnimemente. Es de
desear, por tanto, que en la reforma de nuestro Cbdigo, tan deseada
como inesperable, se tengan preeentes las disposiciones precieas
dictadas al respecto por otras leves, y especialmente por la Ordenanza auklriaca de 1895 (pdr. 373).
485. B ) Su disputa si p u e i e ~ c l u c i r s einterrogatorio 6 las p0r.
.eonas j~ir!dicas. Esta pregunta se convierte inmediatamente e n
esta utru: ei puede i n t e r r o g r ~ eal que representa en jgticio & una
'per~onajuridicj. E1 que no tiene esta representacibn no es inte.rrognble como parte; y ~ b l ohabrd que inoestigr si puede examiiikr~eleen cuncepto de testigo, como parte de los Grg~nosdeliberativos 6 ejecutivos de una 'pureona juridica (6). Verdaderamente
se ha soctariido que el interrogtttorio puede tlirigirda d un represen
tante d~ la persona juridiw que no sea quien l a represoata en jui.
(1) V. vol. IV (l.' odio.), n. 16.
(2) V. vol. IV (l." etlio.), n. 25,
(3) V. vol. V (l.' odio.), n. 40 61, y Gas. Roma, 2%de Julio do 1002 (La
.Legge, 1802,11, 438, oon nota nuestra).
(4) -Gajtiillnri, 06. cit., p, 110; Garaonnot, fL (2.' odic3, p. 673.
(6) ,Ap, Brusolas,~1 D dei Moleiubre,do 1831, on Rnlloz, B@p., ga1nbi.a
Xiitcrrrog., n, 8.
(6) V. vol. IV (1." edio.), n. 28 y 29..

596

LIB. 11-DE

L A CONFBLII~NY DEL INTERRWATORI3

cio, aunndo b61o 61 conociera los hechos, pero no ~abemoscbmo se:

pueda ititerrogar como parte t i quien no tiene es% cualidad proc e ~ a (1).
l
Qtceda, puee, polo una ciiesti6n: si las personas jmidicns pueden ser iriterrogatlas, en la persona -como es natural -de quien
las reprrFenta en juicio.
El Reglaineiito aulrtriaco de procedimiento civil declara expre.
%amenteque el representante legal de una persona jriridica phblica 13 privtida, ertd aometido B ia prueba mdiante exameii de lae
parte8 (phr. 37d). Tumbidn en Francia (art. %G, C6d. yroc. civ) y
en E~paa(art, 595) Ee admite el interrogatcrio de la8 per-onas jurfdjca~,edtableci&ridoseun modo e~pecialpara coiitestarle. En
Franci~irseront tenues les adminitjtrations. d'dtab:jsbements pu
bliw (d) de nommer un ndministrriteur ou agent pour rtlpondre sur
les faitn et articles qui leur aurotit tB comtniiniqu~:elles donneront, h cet effet, un pouvoir ~p6cialduns lequel les reponsea eeront
eipliyuCee et uftirmdes vhitebles, binon les faits poiirror,t &re te.
nus pour nv6r6s Pana priijudice cie. faire iuterroger les ad~iritiistra.
teurs et agrnts sur lea bit8 qui Ieiir seront personuels, pour p avoir,
par le tribunal, te1 Bgard que de r~isona.
Los erci.it(:reb:franceses censiiran ekte bistema, porque dicen que
tanto raldria autorizar B la Adniiriistracin yfiblicti pura notificar
por eici ito RUB respuestas (3). A loptando ebte ooilsejo, la ley espaola di:i)ono de c,bnforinidad (4).
4

'

(1) Conf. iifattirolo, 11 (6." odic.), n. 820; Cae. Turfn, 4 do Soptiembm

do 1891 (Oirtr. ilul., ISBd, I,1,1087); Ap. Tcani, 14 do Abril do 1893 (Guzr. Ter.$
1804.85). En contra: Castellnrf, ob. cif., p. 114.
Advortiroiiios, omporo, qilo el art. 137, ap. D., anejo al aapitulo do a?rvioio do forrocarrilos,quoforma parto intogral do1 oohtiato do 31 doaotubie
do 1831, aprobado por loy do 27 do Abril do 1835, ostablooo qup, tratdndoeo
do Iicolios quo no soan porsonalcs do1 dirootor, ste podr doeignar oomo
roprosontantos suyos para detormlnadt~sinoidontos judioialos, oomo el jub
ramonto, intorrogntorio~,oto., 6 los funcionario8 quo tomaron parte on loa
hochos y loa aonooon espocialmonto por razdn do sus funoinnoo.
(1) So oqiiiyaran 6 los tatliau~8c?na11tup1(~Cicu
las dems porsonaa jurfdioaa.
V. Qareonnot, 11 (2.* odio.), p. 038.039.
(7) Garaonnot, licg. cit.
(4) El P r o t Roinano (Ldg k ~ v i dapee.
,
amm., sn Orlando, T d t . cotyll. clc dic.
arnn,., IU,p. 024, ni 180), observa qua el art. 87 do la Eay sobre e l Conaejo do
Eetndo y o1 art. 11 do la loy de I.'do Mayodo 1800,autoii~ando6 In I V Seo.
cidn y 6 la Junta provfnaial administrativa vara w d i r 4 l a adminiotraoi6n

597
Nuestro C6digq carece de disposicin especial obre interrogaCorio deducirlo 4 personas jurfdicas, pero la juriijprtidet~ciareoono.ce EU adiniribiliclacl casi iin4nimeiriente (1).
No ah la docirina, porque si bien la xnclyoria va con la jiirisprudenci:~(2), no falta quien so3teng:i lo contrario. tiieiitlo propugnador inc;igiie de ello Q iarta, que ha dedicado una ri:o~iografa ti
este asiiiito y A otro anhlogo (3).
Sostiene Q inrta que la nGtiralrri del interrogatorio ea incompatible con la iiidole de la person;i ji~rlilica,pi)rque, al interrogar il
quien la reprejente, no se recurre t i la concienciit c l r ~I:i persona jiiridica, no r;e intenta conocer un hecho personal (le la pthraoria juridica. La conciericia y la personalidad del repre~eiitaiitefi-ico, no
tle la persona jurblica. Atites bien,
6ion la conciencia y
B ~ t acarece, eii ver iad, de coiiciencia que pueda provocarhe mediante el iiiterrog:itorio.
Verdad e8 que el Cbdigo civil admite la posibili lad de que lo8
ttdministrniored eniitan conEi?sioi~es,pero se drbs ,enteiiiler que
e610 EOn pouibler las confesiones e.;pont$rens, no la3 provocadas,
que no pueden emitirse con las gnrantias, que, pura Ju proteccibn
de la ei~tidact,ehtablece el Ct'digo civil.
La doctrina que, con 1s vige~iciadel derecho combn, nrlmitia
la deduccihn del iriterrogatorio A lo8 represeiitai tes tlu los cuerpos
morales, depentlia de una icleiitiliciicibn del ropreuentripte ~ o el
n
rqpre~eiitadoqiie repugna 4 nile-tro fii,tema; taiitn, (Ilie la (ioctrina franceba (L'ancenne, B ~ i t a r d dirigid
)
dciperas crfticaa al art. 833,
Cddigo prucecul ciril francbs, que el legiblador italiano no repro.
dujo.
L a aplicacidn d e la doctrina contraria, revela bien su error.
8equiriBiidose, en efecto, para la respuesta del repre~entantinSEC. 11-DE

LA C O N P E S I ~ NJUDICIAL

fintorosadanuovas aoiarnoionos, adopta o1 intorropatorio la naturaleza do

.la administracidn yfiblica.
(1) V. ltim~inonte:A p BoIonia, 3 do Agosto de 1896 (Obv. ifatnl+.1897, r,
2,30); Cae. Turn, 23 do Mar40 de 1895 (Biur. Tor., 1893,616); 13 do Junio
do 1893(Furo itul., 1893,1, 1071), y las quo on Bata ee cllan: Ap. Trani, 1.2 de
Abril de 1902,(Fo'oro Puglie, 1902, 189).
Favorable la doctrina de Qlarta, Ap. Roma, 31 do Diciembre de 1807
(Poro itut., 1893,I, 409).
(2) V., por todos, Mattirolo, 11(5.. odio.), n. 813, y Roooo: Ee~eeoceldcoinm~
n rapp. a yiud. civ., n. 16%.
(3) L'ir~tenogatorio e it giurame~rtonei rarporti alle peraofre giuridiclk
@toma, 1900).

598

LIB. n-DE LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

terrogado que Eea autorizada, resulta que quien reeponde es el consejo autoriz.inte y no el representante autorizado, y que hay una-.
rapuecta 6 d . m la b a ~ ede una declaracidn e ~ c r i t ayredirpuesta.
No puede negarbe la necesidad de la autorizacidn para reponider,
porque el iiiitrrogatorio, en realidad, puede conducir J, la confesibn. Adc uds, para qiie pueda hablarse de identificacidn entre' l a
conciencia del representante y la de la entidad, debera interrogarse 9, todos los representantes y no ya e610 al reprehentante judicial. R i 'puede cor cebirse una delegacin de conciencia hecha pot.
'todos los repreeentantes al representante judicial. En las iufdrma.
ciones de hecho, la conciericia es individual por excelencia.
AdemBe, cuando el hecho no Eea propio del actual representante gcmo responder& 6te? Si hace investigaciones, pesyuieas,
estudicls, el art. 218, Cbd. proc. civ. (que requere unti reepuesta.
consultbndose bblo 9. si mismo) quedara eludido Adeinde, el repra.
sentante interrog:ido n3 podrh responder, las m&+de las veces, sin
violar los arts. 263 y 177, C6d.proc., porque el iuterrogatorio n o
6s cauca jukta para revelar un secreto.
No iige la opiiiidir contraria cuendo, para eliminar dificultades
prcticae, Fe fiir'ita 4 eostener la admibibjljdad del iuterrogatorio
solo dc, sczl~lia9. las personas jurdicas, Rti realidad, la cienaia de
un derecho tiene, juridicaxnente, los mismos efectos que la peroo.
nalidad del hecho,
Por conbiguienls, debe rechazarse la mdxima de que el interrop
gatorio pueda deducirse 9, los representantes de las pt rionas jurib
dicas. S610 puede introducirse una excepcin qiie es la siguiente:
cCunndo la contienda dependa de hechos que no excedan de la
simple adniiiiistracidn, 6 bea cuando recaiga sobre actos emicido~l
por el udiiiitiibtrador en uso de sils atribuciones tjecuiivus, y sea,,
por con~iguiente,lgico y natural dirigirke i la coircieilcia del aid.
mini-lrudor niismo para comprobar y definir k i el hecho he realiz6
y con qu6 modalidades, A fin de obtener la* conceciiencius andlo:gas de re~ponsubilidadjuridica, no 8610 cn rtlacion con la entidad
moral, 'sitio tambibn en relticidn con el adminiritrador personalmentes.
Uemoe resumido de modo objetivo la teorfa de Quarta on siis
lfneas eeenci~les.
Pero aun cuando revele un estudio agudo y profundo, no creemos.
que pueda.cot!mo~t.r,laopceioidn contraria.
El interrogatorio es una apelaci6n ti la ciencia y honradez; deb

8EC. II-DE

LA CONFESI~N JUDICIAL

699

adversario Si se niega que la ciencia de los hechos en el representante tiea la ciencia de la entidad, Ee va derecho ti negar la realidad de las personas jurdicas. Estas tienen voluntad, intereses,
movimiento^, eta. Q:leii lo concreta eon sus repreeentantes (1).
Y cuando la ley designa un representante judicial, &te es,
para los efectos del jiiicio, la entidad personificada.
La entidad no tiene conciencia moral. Pero si la falta, la suple
la ley, crehndo~eln.No es en virtud de ella como se habla de de.
beres del Ewtado? Ileber ein conciencia moral no es concebible,
Pero la conciencia moral no ee puede negar A las personaR juridicas, ya que no se puede suponer en ellas una conducta discorde
con la moral.
La ley no ha reproducido el art. 336, C6d. proc. civ; francds;
yero ol+brrece que este artculo regula el m010 en que deben res.
yonder las entidades. N u e ~ t r aley, precisamente por las criticas
hechas d la francesa, no ha adoptado aquel modo, y, al callar, h a
apguido una regla iInica para las personas fisicas y las juriJicgs.
Responde el que es parte en la c8ura, y parte en la causa es el ente tlingi blemelite representado en quien tiene su repreeeniacibn judicial.
Ileepecto A los vicios de aplicacin, Quarta no distingue bastante el iiiteirogatorio y la conferi6n.
El interrogatorio trata de obtener declaraciones.
S i el representante, al declarar, confieea, la confesidn queda
sujeta al art. 1361, de euerte que no perjudica ti los administrados, si no ha sido hecha en los caros y modos requeridos.
Si el repreeentante, a l declarar, no confiesa, sus declaraciones
son valuables libremente.
No ~abemoricomo el representante, para responder, no pueda
consulttir documentos, preguritar & otros, etc., cosas todas licilas.
h las personas flhicas,
Si el interrogado debe obedecer los arts. 1E3, 177, C6d. penal,
tendrh un impedimento legltimo, segilin el art. 218, Cbd. procesal
penal.
Nosotros creemos que la teoria de Quarta introduce una profunda dsbigualdud procesal en furor de las personas juri~iicas,ypor eso noti parece injusta. Ciertatxietite el interrogatorio de loa represeutantes de la^ personas juridica~no puede dar los frutos que
(1)

V..Saleilies,

& 8 ~ dtlctae thkone

gnkr. de Z'obliyation, p. 365.

$bO.

LIB. 11-DE

I;A

C O N P B S ~ ~YX DEL INTERROGATORIO

da en los casos comunes, pero, en los linlites d e eu utiliclad, nonos parece que se pueda diacutir t.i es adtrii~ible.
La I t y ea quien deeigr,a el reprekentante judicial y le confiere
necebanaii~eiitetodos los poilerea atlecuado* rtl funcionatriieiito de
la rel)retei,tticibii. El ejtttriplo de lar 1eje.i extranjerud y la expltciia
dispoticibri de la ley de 27 de Abril de 1bY3, alegato D,art. 87,
antes citado, pon muy iml~ortarite~
Iara probar cirro no hay incompnti1d;idstl entre el intcrrogatoiio y las llertoiiae jiiridicae.
489. 1)thiendo ahora hablar (le la adniibibn del iiiterrugatorio y
de la con~l~arecencia
de laa yai les, tiguieiido el &tema expuetto
t e f~iucibn
en la pur,e general (l), exuinii~areinoss u c e ~ i v u ~ e n la
propia e n ellas del Juez y de las y e r t e ~ .
A. En cuanto
la ~u.uci6&
i
DE,. JUEZ,recordemos cmo la facultad del Juez para iiiterropir ~ier~ontiltnetite
B las partea boLro
cualquier putito de la cotrtrorcr~ia,ee reconuci6 por el derecho
xomano (2); por el derecho de los pueblos b~rbaroe,y por el derecho
eoiniliii (b).
Ea las legislaciones rnoilernns, la libre facultad inquisitoiia del
Juez, be regula de direrco iiiodo.
Dec1,irun que el Tribiinal puede ordenar la comparecencia personal de las parte3 para a ~ I ~ r <1118
t r cocno, 11 O ~ ~ c l t t u ~aler11ana
~i~il
de lS!IS (phrs. 14 1, 208, 610, 619, 654, 61l), el Cbdigo gitielriiio
de 18'31 (i~rt.142), el del Caiitoii Te-ino, (iirt. 1-8,pars. 1 y l 3 l L
el argeiitirio (art. 131), el de filbnaco (urt. 3 3 b ) , I:I brdeiiatizu sustriaca de 1-95 (phrs. 153 y 183, n. 1). el C'bdigo fruficb (tirt. 119).
el de \'alid (art. 173). I>a 106 Cbdig05 itaiiallos u i l t e r i ~ r ear~actual,
e

(1) V n. 49.
(2) V. n. 472. Roou6rdese el pasaje de Ulpiano (fr. 21, Dig. XI, 1; Doicuns.
que itdireni arqicitue mouevit, uepr<t, olrurtere jisri inte~r.og~tioiiein
dubiurr ttun eet.
Pero se dobo aiivertir con Mortara (Jlutc., 1, n. 3 11, p. 194, notu), que no se
puedo confui~dlreste interrogatorio con las actiuicru i~,terroyutoriuey las mkrrogrttiotm in iure, propias del prooedimionto forniulario.
(3) Reepeoto a l dertoho bfirbaro, Pertite (obracitdg VI, 2, pbr. 236, p 64%
660), asegura qiie en el primitivo prooodiiuiento longobardo las pregiintas y

respoatas de las partes, heohas oon frmulas rigurosas, oonstitufan toda la

instrucoin preliminar: el Juez tenia un papel pasivo. Pero no tard el Juez
en tomar lainioiativa, dirigiendo preguntas 4 las partes, y haoia 01 ao 1000
se puede deoir que toda la instruocin era obra,del Juer. E1 mismo esoritor
(obra y luyar citadbe, p. 67 3) asegura que por el dereoho estatuario y oannioo
el Juez gor6 siempre de la hultad do interrogar d las partes lo que oreyers
oportuno. En ouanto fi la dootrina antigua, ~6nfl0n. 474 y 476.

602
~egtifael ~izternafrsncbs el Cbrligo de 14s Dos Sicilins (art. 213) y
le habitt perfeccionado el de Pnrina (art. 379 y tip.).
490. En el sistema de nuettra ley, la iiiicititivadel Juez para
provocar la co:ifetidn judicial se rige por las reglas sigiiieriteo:
En el p,'ocedi~)iend~
eonulta, la ley autoriza al J.lez pnra ordenar
de oficio, 6 ti iiisttincia de parte, las cotnyarecencitis 1 ereoiiales da
las partea, ti fin de interrogarlas libremeute, cuaiido el tribunal
civil 6 la Curte de ApelacMn ejerzan jiiriodiccion triercantil, 6-ctlando en el juicio, civil 6 mercantil, eea competente el-~iiez
iiuico
(arte. 1.17,401, 446, 464, Cod. yroc. civ ) (1) (a).
49 l . Itespecto d procerlimi~nlosespeciales, teuemos otras r a r i a ~
dispoticiones.
Por el tirt, 87 de la ley del Cons~jode Esfado, la cuarta secci6n
puede pedir ti la adrniniatracibn iiitere-at la nueva:, acliiraciones y
ordenar el interrogatorio y comparecencia per&oiiulde las partes
(art. 20, reglamento de proceditniento) (2).
Por el art. 11 de la ley de Justicia Adrnini*rrttiva, la Jun'ta
Provbsr.i~c1Ad~~titiistrativa
puede pedir ti la adtriirii~tracibi~
interes a d . ~nuevas aclaraciones y ordenar la compsrececiu pursonal de
las partes (art. 34, reclametito de procettiiiiieiitcb).
I'ur el art. 27 del Real decreto de 5 de Octubre (le 1SG26 obre
jiiri~dicci6ny procedimiento contencioso de la Cl,rle tle Cltentcrs,
dsta ~ ~ i i t ordenar
de
el interrogatorio y comparecencia l~erronalde
Jas parte..
Por el art. 31 de la ley sobre inrpwesfos diredos, el agente del impueeto puede intimar al contr;bu~entela conif,arecencia personal
Q por niedio de legitiino mandatario, con el oi)jeto de dilitciilar y
Probar; y por el a t. S6 del Reglamento de 21 de Agosto (le 1877,
l a misma fdcultad pertenece ti la Oorr~isibnadniinibtrativa.
Por e1 arl. 8%de la Ley Consular, el C o n 4 puede ordenar la
aomparecencia perdona1 ante 81 6 ante el Tiibunal Con~ular.
Por 108 arts. 84 y 88 de la ley de lborbres bumos (Puouiv.~i),la0
SBC. rf-DE

LA C O N F E S ~ ~YX
U U I O ~ AL

(1) Obs6rvese quo, segn el art. 846, C6d. proc, aiv., el Tribunal puede
brdenar la comparecencia de las partes interesadas para provocr 9, su ins"tanciaon rectiicact6n de las natas de estado civil. Pero en asta caso hay una
-intervencibn forzosa iussu iudicis (V. vol. V, '.1 edic., n. 481.
(a) En nuestro sistoma procesal, el Juez 6610 puede acordar de oflaio la
*aonfosinjudicial para mejor proveer 6 pedir las explicaciones d qUo se r e
acre el parraio 2.O del art. 698 de la ley de Eujuiciamiento Jivi1.-(N. dd T.
(2) V. n. 89.

4x2

LIB. 11-DE

LA GONFESI~NY DEL INTERROGATORIO

partes deben comparecer personalmente y e l Jurado interrogar libremeute.

492. De estas disposiciones surge una coneecuencia para notiotros clarisima. Los Tribunales y Cortes de Ayelacibn e n materia
oivil no pileden ordenar la comparecencia p e r ~ o n a lde las partes (1) (u); nuestra ley no conoce, como institucibn instructorira
general, mds que el iuterrogatorio, que es prerrogativa d e l a parte,.
como, era la liosil2o; de que deriva (2).
493. Contra eeta opinibn nuerjtra se hacen las dguiontes ob.
servacionb:
a ) lltl tilencio d e la ley n o Ee puede interpretar una limitaoibn de 1:t capacidad d e l a juricdiccion d e Tribunales y Cortes e n
materia civil: estu jiirisdiccibu es ampliaima y Ee presume siempre.
normal y completa, alv vas las terminantes lirilitaciones que intro*
duzcan las leyes.'
8) Toda autoridad judicial investida del poder de juzgar debe
td'ner t i sti disposicibn aquellos medios sine puibtcs iurisdictio expti*
cari non polest (3). r i as es, entonces, por quP negar a l Juez colegiado en tnltteritl civil el uso tct uii medio que en nada es contrat
rio al orden pilblico n i al recto funcionamiento del procedimiento
instructoriu? Si este madio le parece necesario al colegio (tribunal),
por yub negarle sil uso y encerrarle en juicios acaso contrarios gi
s u propia conciencia? La naturaleza civil d e la controverhia n o re*
pugna en modo alguno t i la naturaleza qoe este medio d e pruebh
Fr. 3, D,De iuriarlict. (11.1).
(2) Doctrinic. Cuiifornios con nuostra opinibn: Snrodo (La leggr, 1876,111,.
p. 36); Mattirolo, 11 (4.' edio.), n. 761 6 766, p. 6dG t 619; Curreri, artculo 401, n. O (vol. 4.' p. 328); Cnstollari, ob. cit., p. 109. En contra: Pistoni
(1)

1876,111, p. 119).-Junaprudencia en contra de la opini6n seguida on el

texto: Cau. htpolos, 24 de Julio do 1876 y Do Silnono (Id., 187G,I, p. 96). Conformo~:Ap, Ngpoles, 11 de Mayo do 1876, Pasqualoni, 17 de Noviembre
do 1876, hapolitani (Id., 1876, 1, 104, '105); Oas. Floronoia, 3 do Agosto
de 1876, Borsari (Id., 1876), 1, p. 6; Ap. Turfn, 17 de Julio de 1878, Ropgeri
(Id., 137$, 1,735); Ap. Moaina, 8 do Marzo do 1879, Grogoraoe (Id., 1879, f.

(Id.,

261).

(a) Segn nuestra loy de Enjuiciamiento, los Tribunales de segunda ina*

tancia tiuueii la niisiua facultad que los de la piimera para naoidrir pararneo
jor proeor la coiifoni6nde loa Ii~igantos,aon arreglo al art. IIU de la mi#ma, O igualmenta puoden idi ir Ins explicaoionee que consideren prooisaa
ataando se recibkre el pleito 4 prueba en dicalla inatanoia y so doli~itpreen
*glhla co.iie&5n judicial, en los oaso4 csn guce fuere goaible ssto.-(N. I I IC),
(8) V. n. 478.

ab3
tiene, supcesto que el Juez iinico en la misma causa cicil, puede decretar la coml~arecenciade las partes. Otra coha ofenderla el supremo principio de la recta aplicaci6n de la justicia.
c) &Porqii8 negar 9, las Cortes y Tribunales en materia civillo.
que al Juez iiuico se le consjente? Porque la ley haja concedido
apresamente al Juez iinico esta facultad, no se puede ni debe usar
del aforismo lex u l i voluit dixil, ocbi noluit, tacuil; mejor seria aplicar la interpretacin por. analogla (art, 3.O, disp. yrel. Cd. civ.) 6
la a snaiovi.
d ) La ley no prohibe t los Tribunalee ni S las Cortes la Com-.
parecencia pbr~onalde las partes; por lo cual, si lo ordenaran y
siguieran, no se podra anular la instruccihn hecha rnediarite ella.
Ni, de anularse, podria pronunciarse la nulidad por el phrrafo 2.O
del art. b6, porque al fallo pronunciado deipu8s de la cumparecencia personal de las partes, no le falt~iningiiin elemento eiiencial;
al contrario, concarre un elemento m88 para presumir su verncidad y juoticia.
e) Seria muy extrao que un Tribucal llamado S juzgar en ape-.
lacin de una sentencia del pretor que orden6 la comparecencia d e
las partes en causa civil, careciera de un medio de que d i ~ f r u tel..
a
Juez de primer grado.
f ) Seria tainb'ibn muy extrao que, mientras Ee concede al Tribunal y la Corte de Apelaci6n en materia civil la facultad de,
ordenar de oficio la intervenci6u de un tercero en juicio ti' que eg
completamente extrao, para los fines de mayor instruccibn, ~e le.
negara para el mismo objeto In fdcultad de ordenar la comparecencia de las partes.
494. Ninguno de estos argumento3 nos persuade.
a) Cuando Ee afirma que la itterrencidn de los Trlb~inalesylae Cortes, en materia civil, es amplfsima y que comprende todo e l
poder concedido al Juez iinico y el Jue'z colegiado en matieria mercantil, se afirman dos coeas inexactas.
o los limites d e
Ninguna autoridad judicial es soberana ~ i n en
su poder, y estos limites esthn fijado8 en las l e j e ~ .
El pretor y el conciliador recogen la prueba de un modo esrecial -en materia mercantil hay mayor amplitud en la admisibn da
la prueba testimonial. Ninguno de estos poderes especiales se pueden extender al Juez colegiado en a ~ u n t ocivil.
b) Se nos dice que el Juez debe poseer todos los medioe de prue..
SEC. II-DE

L A CONFESI~N
JUDICIAL

4304

LID. I l L D E LA !ONFES!~N Y DEL INTERROGATORIO

ba aptos para descubrir la verdad y juzgar con seguridad de con-ciencia.

No lo negamop; pero por esto no porirti e l Juez crear medios d e
.prueba 9. su clil)richo, 6 tomar, en materia tatnbien de prueba,
una iniciativa que la ley no le conceda expresamente. &te priuci
pio, ampliarriente de~arrolla~io
por nosotros en otro lugar (l), en..
w e n t r a aquf plena aplicacibn.
e) Ila interpretaci6n por analogia seria equivocada desde el
momento en que, como aq~itocurre, la analogtlt falta; porque la
ec~pcihnno rige t i la regla y porque el derecho particular non est
producefidlin~arl cot~seq~~e,~lias.
.En el si5tema del Ciligo, el procedi.
miento VH cotnpletaii~enteregtilado por la ley, y es tan forinalieta,
que de reclamacidn en reclaniaci6n (arts. 4!0, 4.4, 4 LJ, 464. Cbdi.
go proce~alcivil) t ~ d ( ~ ~ r o c e d i r n f e encuentra
iito
en 81 BUS reglas.
De aqiii nace Ir\ regla inconciisrt de que el precepto dictado para
el procedimiento formal puede aplicaree, salva excepcibn, en otros;
pero el precepto escrito para un procedimiento especial no puede
extenderbe al procedimiento normal.
d) Jla teorfa de la nulidad ~e invoca fuera del lugar.
Antg todo, el Cbdigo no ha amenazado con In nuli~lal,por la
buena razn de que no podia declarar expre8anle)rte iiiilo iin p r ~ e
dimiento, rlel cual expresnntet~leno habla. ida nulidad surge de la
naturaleza del asunto: el decidir ~ o h r e18 base de medios probato.
ios que la ley no ro'nsiente, engendrlt fa nulidiid; y iiste etl nuestro
gaPo, porqiie el fallo dictado despii6~de la coml)arecencin perso.
mal, qiie es un medio prohibido, carece de un alemetito e~encial
para ser vtilido, carece de legalidad, de pureza en las fuentes del
.eonvenciriiiento.
e) No es de ninglin modo extrniio que el Tribunal apelado no
pueda recurrir & uii medio de inetruccibn que dicfrcitaii los Jueces
.de primer grado.
Ebte uoa de medios que la ley le concede; aquel no puede uEar
medios qUe la ley le prohibe.
1 4 0 que b i seria tan extrao como ilegal, es reiterar en apelacibn
el mitimo medio de prueba, cuyo ubjeto no puede ser otro que
aquel que tuvo on el primer grado (z).

f) . El argumento de la intervencidn en la causa es otra grave.

inexactitud.
El Juez civil colegiado puede muy bien ordenar 1a.intervencidn
d e un tercero en la causa; pero esta intervencjbn no se parece e n
nada, ni oada tiene que ver con la comparecencia de las partes,
porque el que interviene de aquel modo, interviene por medio deprocurador.
495. Habiendo diecutido los argumentos que se u ~ d nen contra de nueatra tesis, aadiremos algunos que directamente prueban su verdad.
Ante Juez iInicp y en materia mercantil, el Juez puede tenere ~ contacto
e
directo con la parte;-en materia civil, el Juez colegiado no conoce ti la parte, siuo al procurador legal que ia representa.
El legi+latlor italiano no ignoraba que la ley franceea y otrae
que rigieron entre noeotros, admitieron en lodo caso la comparecencia de lau parte.; y ki ha callado sobre esto, su silenca tieue tud*
el valor de una prohibicibn.
El legislador autorizh al Juez para llamar ante ~iu1 procuradop
(art. 251, Regl. gen. jud.); si calla respecto t la8 partee, es porque.
la comparecencia personal de btas.
no quiere ~~utorizar
El iegisiador aittorizb ti las partes, a~istillaspor sus procurado.
res, para defrnder~epor fii misinas (art. 330, ,C6d. proc. civ ); por
conrigiiiente, recaraace el leret.ho.de~comp~rec~r,
pero no la obligasidn, y aurl (?entrodel derecho ae le reconoce tan sblo como medio.
defensivo, no como medio de proveer de confesibn oral al adversario.
4!'6. Demostrada asf la exactitud d e nuestra opinibn. permitaEenOs desear que en Itr reforrna del procediiniento civil se e ~ t u d i e
el modo de a1itoriz:rr en todos los casos la comparecencia personal
de la^ pnrte~(i), aboli,ndose el actual.interrog:ttorio (1). Tal vez.
el legislador terna el coiitracto directo; pero si iiidudtibletnente ecte.
contritcto debe rechazaree, no es menester rehusar las ventajas que
la comparecencia peraonal pudiera traer, cuyas ventajas so ponen
Conf. Mattirolo, II (6. edic.). n. 769; Ca:telIarl, ob. cit., p. 103.
Tambibn en Francia donde ee conoce nsiinisruo la comparecenda
per~oaalde las partes (v. n. 439)-la dootrina m66 autoritadn oensura 61
modo con que seta regulado 01 interrogatorio, V. Garaonpot, U, (2.. odia.),
p8r. 793.
(1)
(2)

LIB. 11-DE

L A ,CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

de manifie~tocon los argumentos de aquellos que quieren reconocerla en todo caso dentro de las leyes vigentes.
497. B. Reepecto & las FUNCIOXES DE LAS PARTES, diremos qtle
se rigen por las diversas reglas que determinan cada eqpecie de
procedimiento en todo lo que se refiere & la forma de la, peticidtr
para la admisi6n del interrogatorio, eobre cuyo objeto nada tenemos que aadir ti lo expuesto en la parte general (1).
498, En ciianto & la esencia de lapelicidn, el art. 216 d i ~ p o n e
que los hechos que constitixpen el objeto del interrogatorio, deben
ser propios de la parte interrogada y presentar~ee~pecificamente
por preguntas eepnradrts.
Estas dispoeicicin rige: en el procedimiento formal, antelas Coc.
tes y Tribunales (art. 216, C6d. proc civ,); en el sumaria1 civil y
mercantil, ante el colegio (arts. 39J, 410, 411, C6d. proc. cio.).
En todos evtos casos la instrucci6n de la causa es por escrito;
luego tambidn por escrito debe presentarse el interrogatorio.
Sin etnb~rgd,ante Juez iliiico, puede presentairbe oralmente
( a r t ~ .4i4, 451, 464, C6d. proc. civ,) (a).
499. &tos m i s i o s precepto3 regian ya en el derecho comiin,
en el cual c;e decia ser licita la dedticci4n oral del interrogatorio i n
illis causis 01 pu;bus sine scriptis procedi polest.
Pdro entonces, como hoy, la regla general era Irt. deduccin por
escrito, y la8 rnzoties de esta regla, 1 ~reaumia
s
Michalorio de este
u1 certus sil reus super quo responde~vdebeal (2); 2.8, uC
modo:
dan pavs plan iicdex videre et nlti))t~trlcerlereposint an skct adniltenda vet riicienda? posiliones; 3.", ,le nliqtta fiat v a ~ l a ~ i4.a,
o ; ne alipua
oriatur contettlio, itcter partes, alifer positiowes fuzsse propositas (3).
(1) V. n. 79 6 8%.
(a) En antorioros notas homos dio110 quo si bion en nuostro dorooho dedo
reunir la confesin las niismqs oondicioncs indioadas on esto nfimoro, sin
-embargo, so halla autorizado por el art. 530 do la loy do Enj~iiclamientooivil quo los hochos sobro que verso no soan personales do1 confosanto, pudiendo en oste caso adinilirso la oonfesi6n por torcorn porsona quo ostuvioro entorada porsonalmsnte do ellos, si el Htigante contra o1 cual so propone
dicha prueba lo so1Icitaro y aceptaso la responsabilidad do la doolaracin.
Adomgs, aunptie el art. 531 oxlge quo las podcionos soan formuladas por os.
arito, o1 583 pormlto que se hagan mutua y .oralmonte las praguntas quo el
Jpagado admita oomo convenient,es ouando al aato de la conteain conourrfersn el co ifesinte y el quo hiibi~ra,solicitado la oonfeai6n.-(A'. del P
! ).
(2) Fr. 6, pr. D. Q a confeauh (XLLI, S),
(8) 08. cit., cap XXi, f. 88, n. 1 6 4.

SEC. II-DE

L A C O N P E S ~ ~JUDIC~AL
N

607

600. Dada la obligaci6n 'de redactar por escrito lo.; hechos ob

jeto del interrogatorio, 6 de propotierlos de palabra en la audiencia
ballhndose presente el advereario, no se dcriva de ella l a conse
scuencia de que el interrogado conozca precisamente los puntoe fi
que debe repponder.
Este sistema procesal ha sido vivamente combatido.,
501. En el derecho comhn, el interrogado no recibla noticia
alguna de los hechos (1): tne reus ad respondenduna inshq/!atur:nlier
.enina etuderetuv quodanh modo l ~ g t ~ nir~tentio,
c
si non secundunb uem'la.
ten8 sed iuxta inslrucCionenr respunrleret rcusw (a).
Pero, aun dominando el derecho comfin, por coatilmbre en al.
gunos lugares y por precepto eetlituririo en otros, ee daba A conocer
al interrogado el asiinto preci~odel interrogatorio. Otro tanto succdla en Francia anteF de la Ordenrinza de l t 6 7 ; la jurieprudencio
estaba dividida: el P ~ r l ~ m e ndt eo Pars segula el ei,rtema de dar B
conocer los hechos, e i ~ t e m aque qued en e l C6digo Frances 2itag
liano, y el de Normanditi prtfirib el opue~to,aceptado por el Cbdigo ginebrino (2).
De los Chdigos italianos anteriores a l actual, el reglamento
pontificio de 1834 admitir1 ln coinunicacin anticipada de !as posi.
ciones (@re. 744, 735 y 740). Kn cambio, el reglamerito to-cano
requeriri qiie las po.iciones se exhibie~enen c8diila firmrid,i (articulo 734), pero tambi6n era pokible noticia antici1)nda de ellas;
por que, antes de transcurrido el termino fijado para la reppiiesta,
el tri hiinal examinaba contradictoriamentalaS posiciones para eliminar las impertinentes (srt. :S1).
502. Los defensorts 'del sitteina de In previa comunicacin ha.
cen observar que, sin ella, el interrogatorio tiorprenderfu fdcilmente
al adversario ~encilloy de buena fe, que es, prohablemeiite, por su
honradez, sencillez y buenn fe, e l que, probablemente tambibn,
tieiie de su parte l a razn y l a justicia. Advierten tambien, que u n
(1) V. Miohalorio, d&. &t., cap. XXXIII, f. 53, que cita 9. Baldo, Alesandro,
Decio, Novizzano y Surdo.
(a) En n:iostro prooodimfento, o1 p'iogo de posioionos pormanoce reservado para el oonfasnnte hasta o1 momontn de absolverlas. La parto qiie in8:
)a la confesin puedo presentar las posiciones en pliego cerrado, qiio conaorvar el JUOZ
en su podor sin abrirlo hasta al'aoto lo la compareodnoia
para su nbsoltiofn, y tambin puado remrvarse dioha parte o1 prosontarlo
con dicha acto (art. 532 de la loy do Rnj~iiciarnfentooivll).;-(N. ;lcl T,)
(2) Bonnier, n. 37d,.p. 333,339; Merlln, E&.. V. .f+koge
a

interrogatorio ~ i advertencia
n
preliminar puede llevar al interrs.
godo ti pegarlo tollo 6 d contestar que todo lo ignora, porqiie carectp
de tiempo pnra reflexionar y traer A la memoria los hechos coh
toda su prirezn.
A E el~ interrogatorio no auxilia al interrogante 6 perjqdica inD
justamente al interrogado.
503. Pero eitaw atlcertencias nos parecen de~poseiiissde valor,
E1 no comunicarle i la parte, no impide una buena y eficaz gsrantfa contra la eorprepa desde el momento en que ~iib.+i-te1ii obli.
gncibn de comunicaa al Juez los hcchos que por 61 deban probarr'e.
Por otra parte, contra el peligro qiie se invoca, de la falta de
tiempo y preparsoin cte la memoria, hay otro .beclio cieitlt-imor
.el de que qtiien t i e ~ euna cuntroversia, un litigio, es miiy rero-ii
milbque~iemprees16 pronto y cierto 4 responder sobre loa hechoe
quebcon61 FE relacionan.
504. Qiiien vive In villa del foro sabe perfectamente lile loe
sistemas francs 6 italiano hf~ceniniitil en la pthctica el interrogatorio por la raz6n de que: aprocurolores e aduorali d,nles nd resyontlendunt i>~.ctr.wrt
et ad ea ~legn~rda,
qua cau.w prtsiudicianl i~~ferris
possunt, de.fir.ili itiducitirf, ve2 l a l a solerrt dicftr9.e res,lortsiove,p, ut tlet
obscura, ve iticerla, el condilionaZes, ve2 n n t y h i t o t o ~ b , ve1 Glerrdgalioni pnrirnt c o ~ i s oo,lnijto
~ . ~ ~ appareants (1).
T a m h i b el I're~i(lriteIrrmoignon (Francia, 1(JB7),cen~urnncla
la juri..rpnitlencia del I'arlamento de Parla,, oh ervn qiie, c.n renlii
dad, el interrogado, antes de responder, consrtlta metios 4 mi con;
ciencia qne d 6u abog:tdo, y que todo interrogntorjo ~e reduce A
esto: por un la<loun ejercicio de memoria de parte del titerrogada+
'y-por otro la transcripcidn de lo que ~e estii recitrindo.
505. El sibtema francbs pn46, niin peor de lo que era, al Cdigo$
italiano; y decimos qiie pssb empeorado, porilrio el C6 ligo de
Francia autorizaba al Juez para interrogar ~ol)re1iecho.s no pread:
vertido^, y permitia al interrogante comunicar en ~ecretoal Juez
notas qiie contuvieran hechos sobre lo8 crlnles.deseara el interrogap
torio. Ciertamente era un sistema reprobable ( 1 ) pero en ciertomodo atenuaba los dao4 de la previa comuiiicnridn. .
No ~eril,puee, inoportuno invocar unn reforinu en e ~ t nsuntoi
e
(1) Mlohalorio, oap. XXXIU, 1,63, y cap. 11, n. 8 y 4, f. 2.
V. Lavielle. IReuuc oritiwc ds 158. cl de iun'ryr., XII, p. 839.

(8)

639
reforma que dehiera conrdiaaree con la que deseamos para l a com*
parecencia personal de las partes.
tO6. 1,ri pre~entacihndel interrngntorio piiede hacerse por el
procnrador legnl, ~ i necegitarse
n
poder especial ni la firma de l a
parte en In cnmparecencit~,q i ~ ees hiqci6n d e prociiradnr (1).
Esta airmlicinn, indi-cutihle en n n e ~ t r oderecho, no dej6 de
cnuRflr algt~nasclucias ti los e~critnresde derecho comiin. kpt~colod e
Arenarii~,por ejemplo (3,n f i r m a b ~que el procurada~rno poda
hacer In pobitz'o tin mandato enl)ecinl, totis vez que ti Bsta deba
preceller el inra~tte~iltota
colrt~tniae,y que e ~ t ejurauiento n o podiig
pre~tarr;e
bin
potit-r
esr~ecial.
'
Otros daictores tnat~tuvi~.ron
IR misma solucidn, d e que 01 pro.
c~irndilr110 pitede jlir ir obre la ~ e r ~ l i ide
i l los heclio; (Y); porque
~i no poda respouder, correlatiraniente tampoco podln preguntar (4).
Prrn. pre~ciniiendodel primero de e ~ t o sargum~ntns,que en
el ri9tema proce.sriI ds tioy no tiene rnzSn d e eer, se debe advertir
qtie trirnlinco el i'i'timo tiene 1nt't.i raz > n ede
~ Sxifitencia: rjworurator e~)itri,dice Mi 8h.rlorin (A), rtti de cnt{s? ir#slructux,quid pone)t&lttta
C O ~ W O T C PeI e l anirtta/lcerteve potevil, secus cal ita reqpo1rf1ei.e debetite qiti
nmi Bnbrns I eruliweni ~~olitiatti
praele)i~io,1utt8$arta's aduersae, quid
re.ppnnrienrluati ~ g t t o r n h i l . ~
R07. ' I 4 I Hrt. 316 exige (y este nrtlciilo es aplicnble ti todo pro.
cerlimi~nto),qiie Fe pregotle-~ohre itecltos-1'~firet)les al procesode~?writlos~perlJi,:n~)rsnts
-y por artlculo~~ e p a ~ * a ~(a).
lr)s
608, P.i~riertrmerrte: dahi611tln~ei i ~ l t r r o ~ n rel, interrogante
debe expreearee en jornia dubitulic*a, 6 mej~ir,en forma aJir.n&a.
Civa? (6).
Con el ~ i ~ t e m
(lea la4 p n ~ i c i n n ~e
~ ~reqtlerln
l
la Ewma afirmatiVa; con el tiicteiria de; i!iterrogtttorio nn puede exigir-s e~triforma;
igualmente cierto que e ~ t n es
, que la forina in~errcigrtivano ex,
SEP. 11-DE

LA CONPESI~N JUDICIAL

Conf. Ap. Ct5nova, 17 do Ootubro do 1804 (Qiuriak, 1834,601).

Ob. titi, n. 4.
Spoou,ulator, Dr! posit., pBr. 3, n. o; Oaasao, Decio. &c., 113, n. 8 y D.
O nsoo obra y ltqar citrcrlua, n. 10.
Ob. oit., rap. VI, n; 1 4 14.
{a\ LQmisma doclbrina se mantione on o1 nrt. 681 da, nuostra loy do Enjui@iamiento'~ofvil.-(\'. clcl T.)
(6) El C6db prtro: oliilono do 1903 (art. 373), admito exprosamonto la for.m3asertiva 6 la Intorrogatiya,
(1)
(2)
(3)
(4)
(5) *

89

LIB. 11-DE LA CONFES-6~

Y DEL INTERROGATORIO
610
presa la duda de quien interroga, sino la duda que se supone en el
interrogado (a).
509. Objeto del interrogatorio son hechos para los cuales la Ieg
no pida imperativamente otra prueba 6 no prohiba el interrogatorio imperativamente. He~:hosdeci mo9, y , por confiiquiente, a) n o
normas de derecho, principio corndn II to ia8 las prueh~tu menos a l
jurtimento, como veremos en su lugar (1);b) ni apreciaciones tdobicas ni racionales ('2).
6U9 bis. Los ieclios objeto del interrogatorio deben ser referemdes la causa, lo que sigtiifica que han de per i~~jlz~genlcs.
Este concepto le peda ya tsmt)i&nla doctrina antigua cuando
exclula las posicionej intpe tiuentes (b).
Eran impertinentes las poeiciones, arqrne nec directe, nec iadirecte,
nec praesuntzve, nec ullo modo ad cnusanb conferuut; perli~ie~ttes
qttae directu, indirecle, principalifer, adrnbir~ulaliz~e,
conb~turative.praestimptive, coniunclioe, ve1 quocutfique atio niodo,faciuat ud causam.,
La impertinensia debe ser evidente, no dudosa; absoluta, no
relativa; real, no aparente (3).
612. Este concepto de la doctrina antigua, corresponde al que

(a) Segn el art. 586 de la ley de Enjuiciamlonto olvil, las oontestaoio~

nes del confesanto deberr ser ufirmativas 6 negativa^; si bien puede agregar
el que las d6 las explicaciones que estime convenisntes 6 las que el Juez le
pida. Si las respuestas fueren evasivas, el Juez la apercibirt, de oncio' 6 6
instancia del colitigante, aon tenerle por confeso sobro los hechot respecto
de los que no fueren oategricas y terminantes sus contestaciones.
Lo mismo debe hacer si el confesante se negare , dealarar, para escaso
do que persistiere en su negativa.-(AT. dd E)
(1) . V. vol. 11(1.' edic.), n. 174 y sig.
(2) Ap. Palermo, 13 de Agosto de 18138(Poro Sk., 1808,834). Las apreciaoionos tampooo oon objeto idneo de,pruoba tostitical. V. vol IY, 1. adio,,
n. 188.
(b) La misma doatrina rige en niiostro dareaho prooeeal.
El art. 634 de la ley d e Enjuloiamicsnto alvil ditlpone que, on el acto de la
aompareaencia, el Juez resolvera snbro la admisin do las i o iiaiones. Adc.
mss, debe tenerse en nuenta el prlncil)io general consignado 0n los artfoud
los 666 y 568 de dioha ley, aegfin el q ie deben concretarse la@pruebas t los
hechos fijados definitivamente como barre de la licis, que no rol9Iiaber eido
reconocidos llanamente fueren objsto do discusin, debicndo xoyeler da
oficio los Jueoes las que no se encumtran on este Qaao, as como las domas
que fueren t su juicio impertinente8 6 Zntltiles.-Ihr, dcE 2:)
(8) Y, Michalorio, ob, &., cap. XIX, 113 y aigo.

611
mosotros ya hemos expuesto acerca de la idoneidad de los medio8
.de prueba (1).
Concuerda adem&s con la ji~ripprudencla(2). Pero si se pretendiese que el concepto abrazaba tambi6n !a controversia, de tal
mcdo, que dada la respuesta, la csuesti6n queda~eresuelta, ee confundirla el juramento decisorio con el interrogatorio (3).
513. H e m o ~dicho ya que la pertinencia no puede confundirse
con la verosimilitud (4), pero sin explicar el por qu6.
Sadiremo~,pues, por qu6 no ee nececiario que el objeto del Interrogatorio sea verosintil.
A veces, como tan sinteticamente expresa Blattiiolo (5), lo ver.
dadero es Znverosinzil; la inverosimilitud es una aparie9zcia, no una
realidad; conatituirft, puea, A lo sumo, una presuncidn qub debe
siempre dejar el campo una prueba directa en contiario, y de estas
pruebas directas es una el interrogatorio.
'Por otra parte, se puede aadir que no debe considerar~ela inverosirnilitiid subjetivamenje, esto eR, en las respuestas del inte..
rrogado, ~ i n objetivamente,
o
esto e8, en los hechos que Be trata de
probar, y en eRte sentido la (sverosincililud puede llamarse con mhs
SEC. II-DE

LA C O N F E S ~ ~ JUDICl4L
N

Pero 9. esta teoria, que se acoge por la jurisprudencicl dominaq(1) V. n. 178. Al enumerar eztos reqriisitos dijimos que no haba objeto
Idneo de prueba cuando el hecho mismo haba sido ya cxcludo 6 probado.
El principio se aplica a l interrogatorio: V. Ap. C~gliayi,26 de Septiembre
d e 1896 (Qitcr. Sarrfa., 1896, 352); Ap. Catanzaro, 9 de Pebroro de 1900 (ffao.
Proc., XXX,536); Ap. Brescia, 30 de Junio de 186B.(A1ztr., 1870,II, p. 291); Ap.
Palermo, 13 de Mamo de 1863 Id., II,2,16&); Cas. Npoles, 11de Junio de 1881
(Pilangievi, 1832, p. 48). No sera razonable agmitir e l interropatorio sobre u n
hecho ya probado, alegando que aqul no es m i s que una apelarin 8 la
conciencia del aqversario, que podra renunciar al resultado de la pruoba
on su favor. El razonamiento subsiste do hecho cuando el adversario eonoiente, no ouando niega; si consiente, puede, #ponte, destruir con la confosidn
espontanea la prueba ya recogida.
(2) Por ejemplo: Corto de Casalia, 3 de Mayo de 1377 (Gazr. Trib., XIX,
#619), que admiti el interrogatorio sobre heulios quo por s solos, +Un
siendo relativos la cauaa, no eran concluyentes, pero qiie pueden sorlo, ya
',admitidos, consideradoa conjuntamente t las rasttltas y a adqiiiridaa de la
Causa. Uont. Ap. Venccia, 13 de Febrero de 1900 (T@m'n
Vm.,
,,i 1900,171).
(3) Gas. Turn, 7 de Septiembre d e 1886 (Bett., 1886,I, 1, 613), y Mattirolo,
11, n. 735, p. 614; Borsari, art. 216, n, 1, p 311 del vol. 1.'; Rioci, Prove, h. 8b1,
p. 443; Cnstellari, 06. cit., p. 117.
(4) V. n, 177.
(6) 11(5.. edie,), n. 768.

LIB. 11-DE LA COKFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

612
t e (l),ee oponen rilgiinos autores y sentencias muy autorizadas (23..
Debe notar60 sin embargo, qiie estas doctrinas y jiiri@pruden.
cia contrwria,.ni refutan lae razone3 d e la nuebtra, ni exponen l a s
razone8 d e la silgri. La Cassci6n de Palermo n o h a eabido hacer
mhs que una peticin da principio, cuando para rechnzar u n interrogatorjo, A titiilo d e invero~imilitud,observa que la obra d e l
Juez no es eii n~otloalgario Iiasivani automdtica, c;iiio inteligente,
legal y ciincieuzuda. Todo wto, y m88 todavia, es efectivamente
cierto, pero 110 jubtiaca el fitllo.
Inrerot-iiiiil, ciertatiierite, es qi:e tenga Bxito faroroble para ek
interrogante un iiierropatorio deducido despi16s que be iutentb.
sobre los mismor; Iiechos unti iiifructuosa prueba tefiiifical.
El ioterrogado, kegilro d e n o poder ser debmeiitido, no de-.
clarard la verdnd, A periir d e lo ctial ~ert5admitido (8).
614. dPvdr6, el Jiic.x negar el interrogatorib, afiriiiando que 108
hecho8 que son rju olijeto revelan una intencibii purametite dilato~ia?
El procedimiento au~triiicn(Ord.'T895, pdr. 275) y el alemha
(Ord. 18\18, pr. 279) tiutorizan exprefamente al Jutx parti recba.
zar los medios d e 1auel)a qut, parezcan deducido^. para rrrnear a l
advereario. TanibiBn eii Praiicia be reconoce que el Jiic~zpitede rechazsr un jn terrogatorio que considere encaniiuado 6, retrasar la
sentencia (4).
(1) Cns. Roma, O de%uniodo 1903 (Foro ilal., 1903,775); Cas. Turfn, $0 de
Enero de 1895; 7 do AI)ril do 1 3 3 (Qirrr. ToP.,1881, p. 40'3); 16 do Ootubro
do 1853 (Al.. 1833, p. 11051; Ap. R ,lila, 12 do Marzo do 1893 ( 7 rud sorri., 189(1i,
214); 9 do Mayo de 1530 (Twtti R#II/I.,1839, p. 267); Ap. Tiirln, 4 do Jirlio de 183s
(Qircr. 'ISw ,1873, p. fOi6); Ap. Ginnva, 27 da Noviembre da 1308 %,ni Qrn,,
1896,639\; 24 de Julio do 1832, Martemucci (Eco gittr,, 18S1,I, 365); 22 de Diciembro de 180L (Tumi G'eti., 1195,96); Ay. Pnlorrno, 3 do Soptioiiibra do 1896
(Circ. gitrr.. 1898,3L).
(2) Gargiulo, art. 216, n. VIII, p. 32 do1 vol. 11; Boreari, art. 210, n, 2, pbgina 311 do1 vol. 1; Rlcci, l J ~ o rci ~ Y . ,11, n. 1.50, p. 184; Cae. Turn (Hrtl., 1858,
1,815); Cns. Floronda, 17 da Fobroro do 1868 (Ati?~., II,1, p. 110); Gas. Pan
lermo, O de Junio de 1804 (Foro Sicil., 1804, p. 186)i 10 de Junio do 1897 (U.,
1897,471); Ap. Luca, 30 do Marzo do 1801,(Xon. giiw., 1812,105); Ap. Trani,
19 de Dicioinbro do 180K22(le Ioviombro de 1899 (Riv. giitr. '1rrcitC,1897,469I
1900,60); Ap. Ploronofa, 8 do Janio de 1807, (Ann., 1,2,1QA); 19 do Dlolonibra
de 1896 ( L e g g ~1897,I,
,
483).
(8) Ag. Venecia, 10 de ~ e b r o r o
da 1898 (Temi Ten., 1898,176).
(4) Garsonnet, 11(2.. odio.), pbr. 786, p. 6%; Oarr y Ch~uvaau,q. 1289;
Cm., 15 de Abril de 1874 (Journ.du Pd.,1896,848).
(

613
El procelirniento ingl63 (1) ad nite,el interrqatorio nlinq1xe se
presente cori iritencin dilatoria, bin perjuicio de condenar en ;as
aostas 11 qui3n le I ) ~ O V O C ~ .
Ejta diq)o~icibnea muy razonable.
Prirnertirnerite, no eabernos por cir&l meiio llegard t convencerse el Jiiez (le que lu intenci6u del iuterrog.iiite ea en realidad la
de n1:irgar el juicio.
En segundo lugar, no es menos claro que e ~ t oe610 Fe podrai
.&mar cuaii.10, htihibndose coneliilrlu ln.iiit;triicci6n, el efecto del
interrogatorio apareciera iniltil. Por e ~ t ainutili lati recoiiocitla se
podrh, aun lue la cosa es diflcil, deducir la iu elici6n diiutoria, y
proveer en lo que ee refiere 4 las c o s t ~ s(u).
616. Pero otrae leyes, para atimilir el interrngntorin, exigen
que no retarde la instrucciirn ni el juicio (art. 324, C6d. fraricbs;
418, C6d. L)oi Siciliat.).
Comprbiideea en estas leyes la fncultad do1 J I F Z pnra decidir
arobre Ia Iridole dilntoriu del intorrogitorio, por iricis que A no-otros
nos parezca iriiposible el recto y pr8ctico ejercicio de erjttr f.cultad.
Nue-tro C6 ligo calla sobre este piiiito: en iiiiestrii. ol,iiiibn, e l
J u e z no podrh, dudo el silencio, rech'iztir un i~~terrclgitorio
uaegurando qiie su iinicti intenci6n es diltitiir el plrito.
La Curte de Cdtania ayudarla, ~ i eliiburgo,
n
9, sostenerlo (2);
SEC. U-DE

L A & N F E S I ~ N JUDICIAL

(1) Auto 5 de Agosto de 13.,

art. 25.
(a) &gn hoind~diahoga, en nuaatro sl3toma procoaal so llalla facultado

e1 Juez 6 Tribnnal quo oonocioro do1 j iicio para rogclor de olicio las prue
bas que 6 su juicio fueren impertinentes 6 infitilos, y nquollus qlro no so oonoroten 6 los Iiuclio~fijados delinitivamonte on 103 oscri~o3do ropliua y d.
plial, 6 en los de danianda y contestaci5n 6 do arnpliuci6n on su caso. quo
no hubieron sido confosados llanamente por ia parte 6 quion perjudiquen
(arts, 665 y 666 de la ley du Enjuiclamlonto oivil). Adoni8s, oon arroglo a l
-arte691 de dicha ley, las poaicionos d o b ~ rcforirso
n
B h ~ c i i c qno
s sean objoto
del dobato, y por 10 tanto, ouaudo no oonourra diclio rriquislto, 6 so rufieran las posiciones 4 hechos confosados ya pol; l a parto conlesanto en sus
respeotivos e~oritoi,6 si resultaren importineute~13 intrilos, en todos estos
aasos pueden los J ~ a c e ys Trlbilnalos rapeler dichas posicioi~os,o~nEorme
6 las dispoaicioncs legales citadas y en uso de la f a c ~ l t a dooncudida los
mismos por e l art. 6% d~ la ley procrtsal vibento.-(N. del F.)
(2) 11 de Septiembre de 1877, Impaliomeni (Qiicr. Caf., VLI, p. '209). EXpresamente contrarias 6 nuestro asunto son las sentencias 1113 La Corte do
'Uatan~aro,2) d e Mayo do 1893 (Temi Culr~b.,1393,165); 5 do Julio de 1863
(Legge., 1838,I, 9%).Fa yorables, e n oambio, Cau. Palermo, 9 de Enoro do 1902
@'aro Cat., 1936,12), y Ap. Venecia, Id do Maxo d e lS9B ( A ami Ver&, 1889,530).

614

LIB. 11-DE

L A CONFESION Y DEL INTLRROGATORIO

pero en el caso que decidi6 se trataba de hechos tenidos por impo,

luego, cauea licita para rechazarsibles; La inipotiibilidad e ~desde
una prueba (1); pero es tambibn extrtla 9, la intenoibn dilatoria de
quien la propone.
516. La ley requiere expresameilte que los hechos Fean relativos tl la causa; pero no requiere que no sean crinzinosos o inmorales (2).
La interpretacibn de la ley en este punto da lugar t una de la@.
mhs grave8 y debatidas cuestiones, que, por lo tanto, merece examen atento y profundo.
617. La opinibn de los escritores de derecho comdn, aegfin 1s.
cual positr oni criminosce non est resjoutdenduna, t e r tenece d Baldo (8).
Pero Bartolo (4) sostiene una teorfa. opueeta; aunque en otro
lugar se decida por una solucibn relativa, diciendo: crinbinosce pos i l i o ~ ~non
i est respondewduna, solum si agatur de repellenda . persona;:
secta vero s i elicrnt de rehus sit inter partes conteniio.
fJniclmeute, reepecto & lo que asegura lllichalorio (a), la opi.
nibn de Baldo tra verior, conamunis et is p r a ~ reoepta
i
(6), y lo era
por la conocida mhxima del derecho canbnico: newo le~ieturdetegere
proprianb turpituddta1/;mhxitna que en el silencio del dbrecho romano sobre la materia acogian tambibn los civilistas.
618. La opinin de los ,escritores antiguos sobre este aciuntoj
no tiene itifiiieucia alguna en el derecho moderno, por varias rs-zones:
a) Porque falta en la legielacibn italiana uri precepto equivavlente ti la regla del derecho canbnico: nento teltatur detegere propriam
lurpitudiriena.
bj Porque en el derecho italiano, ni el interrogado, ni el interrogante juran; asi, pues, b i en el siritema de las positiones juradas..
por ambas partes, habia el peligro de que lapositio iurl).is ve2 cri.
minosa expueieet! al interrogado G A perjurar 6 ti poner de maai-,
,

(1) V. n. 176.

(a)

V n. 180.

(3) Sobre la ley 2, p4r. 2, C. De iureiurando propter cal. (11, 59).

(4) Sobqe la ley 2, p4r. 2, C. oitada, Coneilia, oons. 191, n. 3 y 4, L.;'.1 8 0 .
bre el frag. 11, p6r. 1, D De uetione reruin amotarunt (XXi,2).
(6) 06. cit., cap. XVLII, f. 20 y siga.
(6) Esta opinin la siguen Soaoofa (Da bdiciir, p. 8.', oai. VII, n. 888);
Qiasone, eobre la ley SO, 0. D, trariauet. (U,4); Maeoardo, ob. cit., oonol. 1177,
n. 60 y 64; Odasoo, Decie. dee. 68. Mlohalorio dita numerosos autores y aen-

tenoias,

616
fiesto la propia inmoralidad 6 delito, en el sistema actual del 'interrogatorio no sub~idtee ~ t epeligro.
c) Porque en el derecho coirit~nla contesi6n del reo no se repuse rechataba prueba suficiente, y de aqui que la yositio crimi~~osa
zate, EupueMto que, aun admitibndola, carecia de resultados p r h ticos. Pero en nuestro derecho no bucrde acii, pudiendo el Juez formar RU propio convencirniento en la sola coufesi6n del inquirido (1).
l . En el derecho moderno, veremos que, ante el texto claritimo de la ley, no es divcutible Ite teorts de la plena admisibilidad
del interr~gat~orio
sobre hechos que con~tituyandelitos d.que sean
inmorales. E1 art. 2 1 6 no habla de esta condicin, bastdndole la d e
que se refieran al asunto, por mhs que el art. 1864, C6d. civ., establezca la res~riccibn.
E ~ t oa610 bastara, en quien quioiera interpretar la ley segiln
los rnh sarios principios de henrien&ut.ica,para resolver la cuesti6n. Pero, fiea por tradicibn hist6rica, aea por un celo mal entendido, 6 sea, en fin, por cautiao'de moralidad, el problema ha tomado enormes proporciones que exigen ser reducidas 8, sus justos
limites.
620. Las opiniones de los interpretes cobre el problema, son las
siguientes :
a) Uiios niegan absoliltanaente la admisibilidad del interrogatorio
sobre hechos delictuoeos 6 torpes (2).
SEC. 11-DE

LA C O N F E S I ~ NJUDICIAL

(1) Que l a opinin de la dootrina antigua carece hoy d e aplicaoi6nJ lo demuestra tarnbi6n e l hecho d e quo los esoritoros franceses anteriores a l C6digo tengan por inadmisible el interrogatorio sobre hechos delictuosos 6..
intnorales, mientra3 los ~iosteriorcs,en su gran mayora, digan todo lo contrario. V. Dallo~,Itp. v. Il,terrug., n. 26; TIssier y Darras, O o m . , art. 331,
n. 9 y 10.
(2) Gargiulo, art.'216, vol. 11, p. 34; Palazzi (en In Uazz. Zeg., IrI, p. 17);,
Ap. Palermo, 10 de Soptenibre de 1888, Micoich (Circ. giurid., 1889, p. 320);
27 de Marzo de 1878, Majolli (Ato&.,XLI, p. 310); 2, de Enero de 1881, Micci.
oh6 (Bett., XXXIII, 11, 356); Ag. Veneda, 25 do Octubre de 1888, De Amioie
{l'emi Ven., 1883, p. 6%); Ap. 1\1i16n, 3 d e hoviembre de 1868, Pagani (Qiur.
l'or., VI, 163); %O de Febrero de 1834, Picoioiie (Mon. dIiZ., 1884, p. 408); Ap.
Casaliu, 13 de Junio de 1808, Virgilio (f4aicp.. Tor., V. 661); Ap. X$poles, 3 de.
Marzo de 1871, Ludovici ((fazz. I'ruc., VIIT, 411): Ap. Catania, 24 d e Febrero
d e 1877, hlowusza, fflt~r.Cuf., VII, 60); l b do Noviembre de 1879, Interlandi
-(Id., IX,213); Ap. Purma, 16 de Octlibre, d e 1830, Cooohi, (Non. Md.,XXu,
p. 831); Ap. Turn, %O du Abril do 1877, Vol1 (rdir~r.Tor., XIV, 616); Ap. Roma,.
10 de Mayo de 1832, Bardi Dui (Poro itul., 1882,825); Ap. GBnova, 28 de Abril

b) Otro?, por el contrario, adalilctr sieirtpre el iuterrogtltorio sabre hechEs d e i i c t u o ~ o s6 torpes (1).
c) Otroe creen q u e no ea la cuebtin de que ~e trntn una t e ~ i v
susceptible de solucion absoluta, tii t a m p o c o u n a v e r ~ l i i ~ l e rcueua
t i n d e daiecho. T r a t a s e p a l a ellos d e uii asu)ilo de litera o~)~eciacidn,
que d e b e coiifiar~e,eii ciida c;iso, al a r b i t i i o d e l J u e z , e l clitil, teniendo p r e ~ e n t e la
s neceeidad del i t i t e r r o g ~ t o r i o el
, gratlo d a iiiiiio.
ralidad d e l hecho que es eu cbieto, lu proballilidacl d e b u L~iteiires u l t a d o y otros extremos parrcidos, udruitird d rachcrerk el i u t e *
rrogatorio ('L),
d) Otros, erigiendo en regla de derecho lo que los ~ i i ' e r i o r e a
concideran un criterio coiifiitli, 9, 1 1 v ~ l u ~ l t t tclui
d AIiigi.iir'i(lo, tiostienen la ndativitrilirl c I (el ir~let*rog
ibt)i*iosub .e Iteclt.)r i~t,ttot.cilss;pero
%o delictuosos (8), 6 bien adiriiten el iiitercogatot id -obiu rbie liecho,
ya delictuoko, ya simplenieute inmoral, cuutdo rro Iucy ofr o iuedio de
prueba poslble (1).
---

dB 1834, Drineri ,lkt..1834,I1,33;). Esta ltiinu aontoncia deba seiialar~opor

PU ltiino considorando.
(1) Ricci, I'rove, ti. 247, p. 433; Cnzrori, sobro o1 art. 216, n. 9, vol. 111,
p. 36; Avondo, Dir. gircd., (Tiiri., 1830, p. 130);Mattiro'o, II (d." otllc.l, n. 7J6,
p. 614 y sig.; Ctarsonnot, 11, p. 421, n. 6; Cawtolluri, u l . cit.. p. 120; Bonnior,
05. cit., n. $73, p. 335; Bosono (en lrikng.. 1879, 11, p. 30i,), qiio duj6 bobro
ol'asunto una excelente monografa; Cus. Roma, 26 do Mayo do 1890 (h11t.o
itnl., 1839,618); Cas. Palormn, 22 do O ~ r u b do
r ~ 1893c F ~ Sic..
o 1)98,257); Cas.
Turfn, 13 do Marzo de 13G3 (Cuila. Ujy., 1803, p. Id&);Cas. h$p#~los,
16 do
Marzo do 1387 Lpg,qe, 1337,II, POS); Crs. [~loroncla,12 do Kovloiiibt-o d e 1893,
Antoliiii (Id., 189J,I, 351); Ap. Gjnova, 16 do Jallo do 1831, G.ia.coni ( Motl.
Afila.1893, p. 12); 30 de Abril do 1313, Sevorini ( B d t f . , 133J, l, 577); 13 do Pobrero de 1819, Cldrloi (T~cthiGeti., 13J9, p. 199); Ap. Turii, 26 do Marzo do 1883,
Garbasso (Furo iful., 18?3,703); 16 do Soptluitibt.~ de 1807, Spliipardi (Gucr.
!Z'or., V, 642); 6 do Julio de 1872, B:irbarona tLl., IX, 673); Ap. Casulla, 21 d e
Febroro de 1866 (Uazz. Ttib., XViII, 66,)); Ap. Hroscla, 22 do D1ciuiiibi.o
de 1876, Rosti Ferroni (UOJ~,
JIil., .XVII, 3hL); 16 do Eiiero do 1857, Blanyi
(Alr?hui, u, 669); 21 de Ovtubro do 1872, Barbiori (Lrgge, XIlI, i));Ay. Vone
&a, 18 do Marzo do 1573, Monogliini (Atmccli, VII, 275); Ap. F l ~ ~ d i i c i9a do
,
Ootubri, de 1% 1, Ilicoi (Id., Ir, 494); 17 do Diciembre do 1873 , Paolo (Puro itttl.,
I V , 233); Ap Palermo, 16 de Marzo do 1898, Rojato (I<broStcil., 1894, p. 94).
(a) Pescatoro, Log. del dir., 1, p. 143.115; Borsa, i (con Manciiii, PL aiielli y
Soialoia), III, pir. XXXIV, p. 23; Sar6edo,Ltlt., pbri*af'osStiA, 66 b ; Dottori, ob.
cit., p. 122.
(3) Saredo (3.&odio.), n. 668, p. 412; Maronco, ob. cit., n440 y ~igs.;Ap. BO
lonia, 3 debAbriLdo 1875, Bonabi (Jlow &l.. XVI, 686); Ap. Turlii, 9 de Abril
de 1875, Dionisotti (Oietr. Tor., XII, 365); Ap. Caaaliu, 6 do Abril do 18j7,ll do
Junio de 1881 (ULUY.
Cm., 1887, p. %9 y 885).
(4) Ap. Turn, $daMayo de 1861(Bdt., 186il,II, 884); 9 de Febrero de 1806,

.6EC. 11-DE

LA CONFESI~NJUDICIAL

617

621. Asi reunida8 las opiniones sobre el asunto, digamos ante

todo que la teorla relativa, e ~ ~ ~ e bajo
b t 818 letra c), ed notoriamente erriiea. La adiiii~inde los medio8 de prueba no consiente
el arbitrio del Juez, criterio tan vago 6 incierto, y que, despubd de
todo, ni etjtA eacrito en la les, ni admitido por la teorIa (1).
Iji erjte criterio 8e refiere, como creetnod, fi IHpet~tinencicadel interrogatorio, volvemos A entrar, aunque pDr otro cainino, en la arbitrariedd judicial; si se refiere la rerouiiili~utl,tenemos dicho
tarnbikii que sta no determina lti aduiisibilidad del iuterrogatoaio (2).
622. Ls feoria enunciada bajo l a letra d), que no admite el interrogatorio sobre hechos delictiiouos, aunque b sobre hechos intnora!en, Itt examinaremos iinplcitamente al ocuparnos de la oyi.
nin seiidlada con la letra a).
Diretnos, t;in embargo, que tal teorla tiene dos defectos; no distingue eiitre delito y delito: dirjtincidn que debiera hacerse por lo
menos con los de mera creacibn polltica; no tiene en cueiita tampoco 1.1 hipte:i$ de que la acci6n penal este predcrita, amnistiada
6 extiiigiiida por perdn.
La teoria que admite el interrogatorio sobre hechos dolictuosos
6 torpes, cuando no haya otro medio de prueba, peca al poner
corro re.,uikito para la irdmisibn del interrogatorio un linlite que
no ebtd escrito en la ley y que ~e opone 9, la amplitud cop que este
medio dt be aduiiiirre.
623. QuBdannos, por consiguiente, las dos teorfag absolutas;
nosotros aceptamos la qiie tiene por admisible el interrogatorio sobre hechos delictuosos i torpes.
El fundamento de esta o ~ i ~ i i bnnu e ~ t r aya l o hemos expues40 ( 2 ) ; deberrios conte&tarahora & las objeciones que se hacen.
Alegase en el ordcn hisldrico la mtixima: allegans proprianc turpidudinenl ?ton est aurliendus.
lBtrroesta tntixima, ademhs de no e~ltare ~ c r i t aen la ley, es extraa al asut~to.. Para aplicarla literalmente seria inenester desconocer en la cotvesidrt esportlnea de un hecho torpe el cartioter de
hcorifesi6n, co:a que haata ahora nadie ha sostenido.
Bpingardi ((iur, Tor., 111,121); Ap. Casalia, 16 do Mnrzo de 1833, Rolnagnoli
(At~nali,1883, p. 467).
(1) V. n. 22D.
(2) V. n. 177 y 613.
(5) V. n. 619.

g18

LIB. 11-DE

LA

CON FE SI^^ Y.DEL

INTERROGATORIO

Por otra parte, esa maxima necesita interprelacin, y esta inierpretacibn es la siguiente, hecha por Stryk (1): Tunc allegans prowhnz iurpitudinem nora est audie~dus,qzloiies se fundat ilz illa turpikdine el zvtde actionem ve,?ius alipdsd prcetendit, puod tendil in preiudi!ium terlii.
Rechazado este argumento de ndole histrica, (antilogo a l que
tambibn rachazarnos con motivo de las posilines y del principie
nemo tenelur delegere propriam turpitudinss, examinemos otros argumentos de derecho positivo.
534. Se alega, en e l orden jurtdico, que la disposicibn escrita
en el art. lb64 para el juramento, debe 'extenderse al interrogatorio :
a) Porque estos dos medios de ptueba son en realidad u n a
misma cosa, cuya misma coga es una apelaci6n, ms 6 menos solemne, ti la conciencia del adversario.
Para no6otrss no existe esta analogia. EI interrogado puede
negar impunemente la verdad; el que jara, no puede negarla sin
correr el riesgo de cometer un delito.
No se nos puede objetar que el suponer la mentira es inmoral.
En derecho, el interrogado goza de la facultad de no admitir lo@
hechos que se le presenten; esta facultad ser& todo lo reprobable
que se quiera desde el punto de vista de la moral, pero es una verdadera facultad jurfdica. Adenztk, esta facpltad puede usarse, no,
iinicamente retrpecto ti hechos delictuosos 6 torpes, 8ino que tambibn cubo en todo hecho contra'rio 9, los interese8 del interrogado,
H e aqu, pues, que de suponerse la mtintira en el hombre' cuando
se refiere sus intereses, seria lo mejor abolir desde luego el interrogatorio, y no 6nicamente negar el experimento en que consibte
cuando se relacions. con hechcs torpes 6 delictuosos,
b) La regla escrita en el art. 1364, quiere, de su propia naturaleza, extenderee a l interrogatorio.
En efecto: no hay ninguna disposicibn legislativa, ni en el C6*
digo civil ni en el de Procedimientos civiles, en que se especifiquen
los casos en que es admitiible el int;errogatorio, mientras respecto
al juramento si se determinan; por consiguiente, habiendo indicado 41 legidador genericamente cuando el juramento puede ser
( 1 ) Dkswtationes, vol. Xi, diep. XVII, De allegatione propviae t u ~ i & d h b ,
aap. 11, n. 6, 668, 656.

SEC. 11-DE

L A CONFESI~N
JUDICIAL

619,

admitido, debia ocuparse necesariamente de lar excepciones; cosa

que no ocurre, ni era posible, para el interrogatorio.
Esta argumentacin no tiene un fundainento cierto.
El Cddigo de Procedimientos civiles se ocupa cie los casos en
que es admisible 61 interrogatorio, contenthndose con el requisitcrde que los hechos se refieran & la causa. E l Codigo civil, despubs,
establece algunas reglas especiales para la validez de la co?lfesin,
reglas que, como hemos dicho, son comunes 9, la atlnlisid,~del itaterrogalorio (1).
c) Para demoatr~rque la regla escrita en el art. 1364 es aplicable al interrogatorio, se nos dice que, segiln los ttrticnlos 1364.
y 1365, la prohibicibn de prestar juramento no se liiirita ~610h los
hechos delictuosos, sino que se extiende tambibn A las cctnvencio.
nes, para cuj a validez ~ i erequiere acto escrito; h los h ~ ~ h que
o h un
documento pilblico asegura haber ocurrido ante el oficial p661icos
(escribano) que loa ha recibido. Ahora bien: no hay di~pnaicibnlegal que en oualquiera de estos cakos prohiba el interregatorio.
Por consiguiente, no pueden hacerse, comparacioue.c i l i analogias entre el silencio de la ley acerca del interrogntorio sobre he.
cho delictuoso y su disposicibn exyreea para el jitrameittq de he-"
chos de indole antiloga, si no se quiere llegar ti la al)niirda consecuencia de que el interrogatorio es definible aun para probar convenciones para cuya validez la ley requiere acto escrito, 6 parra
probar tambihn aquellos hechos sobre los que no se puede prestar
juramento.
En esta ocasin no podemos ocuparnos mtis que de 18 admiei.
bilidad del interrogatorio frente 9, pruebas escritas (2); y aceptando, por ahora, la agercidn de los adversarios, observaremos.
sencillamente que la restriccin en cuetitibn procede de la^ reglas
que rigen la prueba escrita, no de las que determinan la maleris
del'interr~~atorio.
Ricci (3) so expresa de este modo:
#Puede invocarse el art. 1364, para tener por inadinisihle ek
interrogatorio sobre una convencidn para cuya validez 0x1ja la ley
acto ekcrito? Parece ser que no, porque la^ convenciclne~ri coiitrntos que no constan por escrito, en los casos en que (te ebte niodc:
V. n. 411.
(2) V. n. 383.
(S) Pruve, n. 247, p. 458 439.
(1)

LIB. 11-DE LA * X ) N F E S I ~ N Y DEL INTERROCiATOR[O

6%
ae pide por Iti ley ad sttbs,tatttia~rty no ad probaiiottenr, oe -reputan
jtirtdic2imente corno inexi.-tentes. Bastan, por con-igiiiente, ioe
princilrios geiicralev del derecho, y no es tnenester acudir al articulo 1364 para t-osteiier que ni el iilterrogatorio ni uiiigi'in otr.0 medio
de 1truel)a pi1ecte t~flriiitir~e
para conipiob,ir una couveuci6n $ que
la ley no coticetle iiiiigiiiiri eticaciti jurldica.
De ig~iijirnorlo, tampoco es preciso el citano nrt. 1364 p8ra 60stener lri i~ra~luii.it)iiid
i del interrogatorio que Fe dirija B deamentir un h?csho iiiie el oficiul pdtilico, ante quien ha teiiitlo Iiigur e l
acto, ategurc, hltber ociirri~loen sil presencia. Ed el iirt. l ~ l eli que
en este cr1.50cliririiiid lii coiitienda. Dispone este artlcuto, qiie el
acto pi'il)lico htice Et: de las convenciones y de IIIHhechos ociirridos
en ~)re.eiic;acial.oficia1 iliie le recibe, salvd las F;rl#a*iii6cril)ciones;
luego e(i,~~;)tcirio
qiie, por 1:i clara diciposicibn de eute articulo, ylno
'por la del 186 1, tio piietle yresetitaree iiiterrogatorio pnra tiestnen.
tir lo; hrct1o.s tI1ieel oficial piiblico akegiire h0bt.r octiriido en su
pre~eiiciri,t4uiitlo pani e-te ~Eectoneceraririu itii;cripcic~rieefdlsas
(2) St,c~b-erv;~
que ni es Berdad que el ititerroyailo puetlG iinpu.
nemente iiieritir, no lo es menos que, de adirii~irel hecho, puede
exl)oilerPe d 1111procetlirniento peritil.
11=1,tfechto,el tjrt. 31, Cbd. proc. criminal, diepotie quo cuando en
el curto tle uii jiticic) aparrzctiii nrgutnentos ricit>ii;ile*tie la exiedencia de iin cte!itct cliie deo:i per~egiiir-einediiltlte ticciiin piiblica,
el Juez iletiera iriforrniir al Jlirii.iterio piihlico, el cual pronioverh,
ei hay Iiigcir il ella, lu acciijn enal al eu los tkrtniiios que las leyes
disponeti.
El art.~101 de! mismo Cijdigo dice tamhibn. que toda nntoridad
y todo bfi,iirl t~~iblico
qliu en el ejercicio de suc fiitlcioi~esa d ~ ~ u i e r a
noticitia de tial delito de los que se persigiieri iroii ticci6i1 p~b.ica,
e ~ t OhL J I ~ P H I I ~it tratist~iitirla noticia y docuuieritos 6 autos donde
del Rey.
los huhie~ehttllado, al ~~rocurador
Pt r t ~h;rg vtirios tiigiitiieiitoa que peri~iitendestruir 108 que los
adver~ntioydeilticeii (la estas dispo5iciones.
Aitte ttido, ~egiIiiilos iriiamos artculos invocados (31 y 101, C6digo proc. crin),), tenenlos que los hechce que constituyan delitos cle lo8 que se pereigiien con accibn privada, 6 que Rean iInicamente itiriiorale~,1)i~drhiiser objetos aptos para interrogatorio.
Adetiizis, bi el Lirgutneuto vaiieee, debera prohibirse todo medio
de prueba qiie tuviese por objeto un hecho que conbtituyese delito
d e accibu y d blica.

SEC. 11-DE

LA CONFESI~NJUDICIAL

621

Por iIltimo: la prohibicibn e m i t a en los a r t ~ 31

. y 101, C6d,..
prrc. crirn., exihti~
fa deede el momento de la proposici&,.del iiiterrogatorio, sin que fuera menester aguardar harta la ncel~tacibn..
Todaoia mB6: es de advertir que la prchibicibn tlel jiiramert<a
sobre hecho delictuoso e ~ t de m i t a para l a materia civil corno para
la penal (art. 232, C6d. proc. crim.; art. lCIi4. Cbd. proc. civ.); mientras ni en tina iii en otra de ambas materias se veda el interroga.
torio sobre het hoe delictuosoa.
A ecln riLxihn no es pobibie objetar que si en 10 pepa1 es licito inteirogar eobre ebta claee de Liechos, no lo es cii lo civil. 1,orque en lo penal el interrogatorio tenga obje+oy tfecato d i e t i n t ~ s
que en lo ciril. Nhto es verdad, y cierto taiikbi8ii que eri materia
penal el iiiterrogatorio ee m8s en beneficio qiie eii dtctici del iinputado, y que en 103 casos en qiie Aste r e h u ~ aconteatar iio uace,
como en In mheriu civil, una confekibn thcita.
Pero 4 torlo esto respondemos que, cualquiera que Fea el ohjets.
y fin del interrogatorio en lo peiial, la coi~feit, del imputado.
baota para causar ertaclo contra 81, y la obstinnci~lnen no contes.
tar puede ser suficiente para la condena, aunque no ~ieiidopriieba.
a5soluta, toda vez que en lo penal no hay, por rrglu gentral,
pruebas legalep.
Seria iuipo.ible negar que la altunativa de la condena 6 la.
mentira, rel,ri$buble en lo civil, no lo fuera e11 lo pensl; no es la.
materia iii la fuerza del juicio lo que priva Q, un hecho de ku iiatiiraleotl olijeti va inrnoral.
Pero no debenios callar que 9. toda esta a~.g.imentacibnjurdica.
reeponde de un modo ubsoluto le gbnesi~de la ley.
Ciiando re ei~borabanlos C6digoa frdnce~esalgiinas Cortes re.
querian que 6e aadiera al proponer el interrogatorio, qiie uiiig8d
hecho ~ e r l acrilurnnio~.~,
ni dirigido fL descubrir iiimoralir~ades&
torpezas de In parte contraria, Pero, como dice B ~ n n i e r(1), estas
observacioneu de las Cortcs no parecieron dignan de atelicibri a l
Coneejo de Estiitlo, por cuanto nada parecido eecribi e11 1ns Iyee.
Ariteu bien: ~i quikidramos buecar verd~(teriisanal(-gln~,verlamas el Cb ligo civil permitiendo el interrogatorio sobre algiitioi: he.
chos torpex y delictiiosos. Veriamos que el marido puede, al ejercitar la accihii de de-conociniiento de l a filiacin, probar con todos,
Qs medios de prueba el adulterio; y si es verdad que la eola confe-

622

LIB. II-DE

LA CON+ESI~N Y DEL INTERROGATORIO

sibn de la madre no basta para excluir la paternidad, no quiere

sato decir que la tal confesi6n deje de ser un principio de prueba
que el marido puede provocar con el interrogatorio (art. 165, C6digo civil) (1). Y, viceversa, restricciones & la admisi6n de una prueba por la torpeza 6 inmoralida3 de su asunto, no exieten 8610 para
Ia prueba teetimonial ( a r t ~ .174 y 190, C6d. .civ.).
525. Se dice en el orden dtico que nuestra teoria favorece la inmoralidad.
Es inmoral,.aseguran, permitir articular un interrogatorio en
que se afirma tin hecho deshonroso para el adversario; esta sola
afirmacibn, dado el pesimismo humano, da facilidades para creer
en el mal induce 9. no acoger ~ i n oeacpticamente, con incredulidad, la negativa del interrogado.
Pero este razonamiento, por ingenioso que sea, pada tiene que
vek con el asunto.
Sera muy deplorable asegurar en un juicio que del adver~ario
sean esos hechos de: honrosop; pero cuanho estou hechos 8on la bafie
de niiestrs accibn, &cmono asegurarlos? AdemBs, la aserci6n de
no de la admieibn del interrogatorio, sino del derecho, evidentemente ionegiible, de proponerle, salvo los caeos de que se
ocupan los articulas 6 3 , Cbd. proc. civ,, y 398, C6d. pen.
Se nos dice q?ie es inmoral sostener que el interrogante tenga
derecho para provocar la confebibn de la torpeza del adver~ario.
Nada mejor para responder 9, eato, que resumir las palabras de
Muttirolo (2), el cual expone que lo verdaderamente inmoral seria
negar una prueba 9. quien no tiene otra que el interrogatorio presentado al autor del hecho torpe que le perjudic, 6 bien negar las
re~puevtasdespues de haberse y4 cometido la inmoralidad real. EL
interrogado, si es ipocente, se dir~culpardnegando; si culpable, ee
imputar4 ti fii el hecho en que ha caido por RU propia culpa.
525 bis. Para la admirin del interrogatorio, la ley no requiere
sino que, en favor del interri)gante, haya cualquier principio de
prnehs relativo 9, la materia ~iibrela cual Fe deduce (3).
Sin embargo, algiinos hacen iina exrepcibn b e ~ t mtixima
a
eri
el caso del arl. 829, C6d. civ., negando la prueba por interrogato.
(1) V. n. 303.
(2) Ob. cit.. n. 713,p. 620 621.
(8) Cae. Turfn, 19 de Jitnio de 18711 ( A w . , VII, 11); Ap. Turfn, 9 de AbkiX
de 1875 QMw. Tor., XEI, 866).

SEC. 11-DE

LA CON FE SI^^ JUDICIAL

693

rio al que alega ~implsmenteque la 'institucin 6 el legrrdo e ~ t i n

hechos, mediante tercera persona, 9, un incapaz (1). Pero otros contradicen eeta enseanza, que nos parece falta de base (2).
La ley consiente la prueba, dada la simple impugnacin. Impugna el qiie alega; luego la alegacin d&derecho Ia prueba por
interrogatorio. Para este medio de prueba, repetimos que la ley
!requiere un principio de prueba para el interrogante.
b25 ter. En las antiguas po~iciones,que obligaban Ei. la parte
d responder afirmando 6 negando el hecho, se necesitaba que el
hecho objeto de la positio fuese persowal del interrogado.
Esta personalidad del hecho es neceearia para la delacibn del
juramento (3), pero no se requiere para la dediicin del interrogatorio (4). El interrogado, sin qiie nadie le coarte, podr4 re~ponder
de scienlia dunque ee le interrogue de veritafe, y h a ~ t apodrh ser interrogado e610 de scientia (6). No se diga que en este caso se obliga
il la parte & deponer como testigo, porque se comprende fdcilmente
q u e la eimple ciencia del hecho debe producir consecuencias juridicaa que le sean perjudiciales.
526. El Wtimo requisito sustancial de la propo~icibnde un interrogatorio, es Bste: los hechos debe~presentarseespeclJicanzente y por
greguntas separadas.
La especificacidn de los hechop, significa que el heeho se preci~e
d e tal Ruerte, que el interrogatorio tenga un ohjeto id6neo; si est,
concebido genere generalbsinzo. falta esta idoneidad 6 aptitud (6).
E1 determinar en caaa capo particular cuando el interrogatorio
llena este requisito, depende de la naturaleza del hecho que es su
(1) Ap. Vanecia, 31 de Marzo de 1898 (TerniVen.. 1893, 213). En esta sentencia, la Corte invoca eaencialmente su jurisprudencia anterior, pero inexactamente. La Corte de Venecia, en sentencia d e 3 de Julio d e 1896 (Mur.
&l., lq495,I, 2, col. 136), reohatd un interrogatorio deducido para los efeotos del art. 289, CGd. civ., por considerarle eqnfvoco, iiiooncluyente y capcioso. Tambi6n lo era el reohazedo en la sentencia posterior de 1898. Ap. N&poles, 1.O de Abril d e 1879 ((7n.ee. Proc.. XIV, 139).
(2) Ap. Ghova, 30 de Dic!embre de 1873 (L~yge,
XIV, 11,432).
(3) V. vol, 11(2.' edic.), n. 181.
(4) E l Cdigo civil espaol (art. 1231), exige expresamente l a pereonalidad del hecho.
(6) Conf. Castellari, ob. &t., p. 120; Ap. Roma, 12 de Marzo de 1896 (Tenii
Rom., 1896,214); Cas. Turfn, 14 de Marzo de 1897 (La Proredura, 1897,619);
S de Septiembre de 1888 (Qiur. Tor., 1884, 714). En aontra: Garsonnet, ii
(2.. edia.), n. 786; Mancini, Pisanelli, 8oialoja, U,
n. XXX, p. 21.
(6) Benepentano, 06. cit., n. 16, f. 2.

624

LIB. 11-DE LA CONFES'N Y DEL INTERROGATORIO

objeto; en ieneral, podemo~decir que se deben poner todos los

elementos de perwna, tiempo, cauFa y modo que sirvan para mos.
trar patente el concurfio de requisitos que dan a l hecho carhcter de
fundamento de un derecho (1).
Por esto e ~ t dmuy bien ~entenciado,qne es inadmisible, por
falta de e~pecificacidn,el interrogatorio que no ,contiene ni el
nombre del deudor, n i la caueq de :a deuda, ni la suma que debe
pagarse (2).
La separaridn de las prtguntas tiene por objeto poner al interrogado en condiciones mejores para decir la verdad, y no oonetreirlo A negarlo todo cuando no puede admitir kino en parte lo que
se'le pregunta. Si en la fhrmuls ~e aade e9te objeto, no debe rechazarse el interrogatorio por respeto demfi~iadoformal y rgido
al texto de la ley, y w, p ~ ~ e~e
s , podrh decidir que la obligscidrm
de separar 1ou brt ICUIOBno impide que ~e e~peci
tiqiie en ano colo la
auma debida, el tiempo del pago y la canfa de la deuda (3).
Con la prescripcihn de la eeltaracibn de la^ ~ t r c g ~ i n t tlai ~ley
,
rechaza el interrogatorio que en la antigua doctriua se llamaba
posilio nlrrllipltx e2 inzpl2eita.
Jlichalorio (4) decfii kohre eete pnrticnlar:
3lultil~lexliositio e ~ qrrae
e
duo ve2 ylura Jccla dii*ersnaeqve princ6
p d i t e r continel; implicita illu quqe orationis periodo tcnirzltrr con.
tinel factunt; k(tbet Inttielt anncxa:aaqican~lancqitnlilate~)~
n frrcto diversam, ita ul Jwi pc;~sdtftctuna esse uerrrnr, qitnl~talenc uero adiatclai@,
falsan, se 1 itrc isplic~~lam
ut tutd respotideri non possil.
627. La iIltiina iliveritigacin que, segiin el orden trnzsdo en 11p
parte general, te nos preseritn, es la que se refiere A fijnr cuAl es el
lientpo para la pre~entacin del interrogatorio. Pero obre este
punto nada de particular teneinor que exponer (5).
,(1) V., por ojnmplo, Miphalario, ob. cit., onp. XX, f. 37 y 38.
(2) Ap. Cacalia, 8 do Marzo do 1831, Romagnoli (Qirrr. Cae., 1331, p. 224).
Y., sin snibargo, on ouanto d 1s oausa, la observaoidn heahn m99 atris, nbmero 397, p. 343.
(3) Ap. Van cia, 15 do Rnoro do 1835, Prampolini (Tmi Ven., 1835, p. 172).
(4) Oh. rU.. oap. XIII, f. 20 y 21,
(6) V. n. 131 227. En o1 sistoma do laa posicionoa, Qstaase podinn dadnoir
desde o1 mnnnnti de la oontcetaoin d la domanda hasta el,fln do1 jriioio!
wpz~
nd rn~vltrri~m
in rnuen. V. Beneventano, ob. cit., n. 7, f. 2; Scaoofa, Dc iudi&&, L. 1, o. LX, n. 1 y 2, Bioheri, Iwiqv. un., T. XI, L. IV, tt. 26, 0.1, pfi*
nafo 1234.

SEC. II-DE

LA C O K F E S I ~ N JUDICIAL

685'

Advertiremos dnican-iente que, por aplicacidn de los principio6

expuestos, no es necesario, sino hasta Iri citacidn, que be articulen
especificaniente y por fieparado las preguntas que despubs se deducirhn en el interrogatorio (1).
523. Propuesto por la parte un interrogatorio, el Juez es el llamado admitirlo 6 A rechazarlo.
De igual modo que en los otros medios de prueba, el Juez pue.
de rechazar el interrogatorio, A pe:ar del coneentiiniento de las
partes (2) (a).
La forma de la providencia que admite el interrogatorio se rige
por lae regla# generales expueetas en otro lugar (3).
A esLe prop~Litodebamos ~efialuruna diferencia esencial entre
nuestra ley y la francesa.
Para ia prontitiid del procelimiento, la ley franceoa d i ~ p o n e
que la sentencia que admite el interrogatorio no es contradictoria
(art. 319) y, por coneiguiente, el interrogado no puede oponeree A
la admisibn de las prtguiitas incumbentes, ni puede reclamar en.
apelaci6n 6 con opo~icihnen rebeltjia contra la ~entenciaque ad
mita el interrogatorio S610 pueile protestar contra ella, cbando sea
llamado re~ponder(4).
628 his. El que dedujo el interrogatorio hpodrti pedir su revo,
cacibn despues de admitido?
La Corte de Venecia responde negativamente ~ a l v ocaco d e
error (S). Por el contrario, nosotros creemos que el deilt.cetite puede pedir y obtener la rerocacibn del iriterrogatorio por cualquier
n
de la parte, no se puemotivo. Verdad es que, ~ i consentimiento
den renunciar testigos (6), que 1s revocacidn del juramento n o
siempre es licita, pero esto depende de que 1 iiidicacibri de 109 tea.
tigos y la delaci6n del juramento atribuyen derecho^ A la parte
contraria. En la deducci6n de interrogatorio, el contrario no adquiere derechos, i-iuo, antes bien, una obligacibn, la de re~ponder,
y si eato puede concebirse como un derecho, el re.spi)iitieate puede
lejercitarlo con declaracihn eacrittr y suscrita en comparecencia. Al
(1) Ap. Casalfa, 26 do Mayo do 1834 (ffiuriapr.Cae., 1881, p. 291).
(2) V. n. 231.
(a) V. lo oxp:losto an la nota o1 n. 614.-(X, del T.)
(S) V. n. 2LO.241, y art. 36,14, D. 31 do Agosto do 1001.
(4) V. n. 557.
(6) 00 de Marzo do 1897 (Temi Ve~t., 1837,191).
(6) V. vol. I V , n. 305.

a26

LIB. 11-DE LA CONFESION Y DEL INTERROGATORIO

interrogado, pues, le falta iuterds para oponerse ti la revocacibn y

e l Juez carece de potestad para negarla, por tratarse de lo que.est8
confiado 9. la iniciativa de las partes. Naturalmente, la revocaci6n
del interrogatorio no quita que los hechos declarados por el inter-,
rrogante se declaren con los efectos que conocemos (1).
529. Se discute tambibn si el Juez puede modificar las preguntas del interrogatorio.
Algunos escritorea resuelven dogmtlticamente la cuestidn, estableciendo que si el Juez carece de facultades para cambiar suatancialmente las preguntas 6 para sustituirlas con otras, puede si,
para darlas mayor claridad y precisin, modificar su forma (2).
En nuestra opinin, aeiste & esta solucibn una gran razbn d e
equidad; pero no la creemos aceptable en nuestras leyes.
Si se tratase de suplir en derecho los errores de las partes,
nada habra que observar, pero la hiptesis no puede d a r ~ een t a l
caeo; ~ e r i areconocer en el Juez una iniciativa que, como hemos
dicho, repugna & nuestro siotema probatorio (3).
No piiede decirse que las modificaciones qu se refieren ilinica.
mente d la reforma sean licitas, porque la forma no es la e~enciay
porque de la forma e~de lo que depende en gran parte la admisin
del interrogatorio primero, y su eficacia despubs.
Redilicese la tesis, en suma, ti admitir el, derecho de los tribunales colegiados para ordenar, en materia civil, la comparecencia
personal de las partesi derecho que como dijimos, debe rechazarse (4).
El texto de la ley esta en nuestro favor; en efecto, seg6n e l a r ticulo 4'4 del C6d. proc. civ., el miamo pretor, ante el cual puede
ocurrir que las partes no esten asistidas de un jurisconsulto, no
puede precisar los hechos del interrogatorio, sino cuando se propone oralmente.
Nuestra enseanza ha sido acogida por la Casaci6n de Roma y
por la Corte de Gbnovti, y combatida por Mortara ( 6 ) . Puro el l u ~ .
tre escritor niega, eqnivocadauiente, 9, nuestro modo de ver, la
n. 427.
Ouzzeri,art. 217, n. 1,nota IIi, p. 41; Gargiulo,LT, g, t?jlDettsri,ob, cit.

(1) V.

(2)

p.!iai.

(8) V. n. 121.
(4) V. n. 492.
(6) Ap. GBnova, 1.' de Abril de 1898 (Legge, 1898,1I, 16); Une.
Julio de 1896 (Qiw.ital., 1896,I, 1, (583, aon nota de Mortara).

Romn, 16 de

SEC. 11-DE

LA C O N F E S I ~ NJUDICIAL

62%

exi~tenciade una prohibicin de la ley, que nos parece que puede

dcduciree, a contrario, de las regla8 dictadas por la misma en matmia de juramento y en los juicios pretorios. Tampoco ne invoca 4
este propsito la ignora,ncia 6 inexperiencia de un litigante-asis tido, por lo general, de un Letrado,-que conoce los hechos mejor
que el Juez.

8 3."
Ejecucidn d.2 irtferrogatorio.
520. En el procedimiento formal y en el sumariat, sabemos que
la regla general es que la prueba simple se practique, 6 e n la au
ediencia, 6 ante Juez delegado (art. 208 del Cd. proc. civ.).
En loa interrogatoriom, las reapuestas deben hacerae ante Juez
delegado, salvo los casos en que el Magistrado que admite el interrogatorio ordene que Bste se verifique en audiencia (art. 217, C6digo proc. civ.).
S610 en caso de admisin concorde del interrogatorio, ei la parte que debe re~ponderest& preierits, el presidente tiene facultad
de interrogarla inmediatamente, 6 de disponer que se practique el
interrogatorio despuhs de acabarla la audiencia (arts. 35,12, D.,31
Agosto 190.); pero este precepto, animado de las mejores inten
,cione~i,esta destinado 9, ser tina aspirncibn incumplida.
En RU lugar juzgamos el sistema de las delegaciones (1); 9. aquel
juicio genrico debemos a d r .que el sistema de la delegacibn
asirme una importancia especial para el interrogatorio.
531. En el derecho comiln, cuando se trataba de mujeres 6 personas ilustres, eolia delegarse en iin notario. (2).
En e\ derecho moderno, son de'advertir las dispo~icionesdel
-Cdigofrancbs que mandan que el interrogatorio se siga privaslamente ante el presidente 6 el Juez delegado y ~ i la
n presencia del
interrogante (3).
(1) V. n. 268,
(2) Scaccia, De iudiciis, L.11, cap. VII, n. 444; Miohalorio, o. cit., cap. XXI,
f. 35, n. 5.
(3) C6d. proc. civ. frana6s, arts. 119,334 6 333. En los Tribunales del Del

Unado y en 109 parlamentos de Tolosa, Borgoia y Pars, rigiendo la Ordenanza de 11367(tt. X, art. 7), se admita la presencia do1 intarrogante, Merlfii, Rep., V. Interrog., hasta el fin.

SEC. 11-DE

LA C O N F E S I ~ NJUDICIAL

62%

exi~tenciade una prohibicin de la ley, que nos parece que puede

dcduciree, a contrario, de las regla8 dictadas por la misma en matmia de juramento y en los juicios pretorios. Tampoco ne invoca 4
este propsito la ignora,ncia 6 inexperiencia de un litigante-asis tido, por lo general, de un Letrado,-que conoce los hechos mejor
que el Juez.

8 3."
Ejecucidn d.2 irtferrogatorio.
520. En el procedimiento formal y en el sumariat, sabemos que
la regla general es que la prueba simple se practique, 6 e n la au
ediencia, 6 ante Juez delegado (art. 208 del Cd. proc. civ.).
En loa interrogatoriom, las reapuestas deben hacerae ante Juez
delegado, salvo los casos en que el Magistrado que admite el interrogatorio ordene que Bste se verifique en audiencia (art. 217, C6digo proc. civ.).
S610 en caso de admisin concorde del interrogatorio, ei la parte que debe re~ponderest& preierits, el presidente tiene facultad
de interrogarla inmediatamente, 6 de disponer que se practique el
interrogatorio despuhs de acabarla la audiencia (arts. 35,12, D.,31
Agosto 190.); pero este precepto, animado de las mejores inten
,cione~i,esta destinado 9, ser tina aspirncibn incumplida.
En RU lugar juzgamos el sistema de las delegaciones (1); 9. aquel
juicio genrico debemos a d r .que el sistema de la delegacibn
asirme una importancia especial para el interrogatorio.
531. En el derecho comiln, cuando se trataba de mujeres 6 personas ilustres, eolia delegarse en iin notario. (2).
En e\ derecho moderno, son de'advertir las dispo~icionesdel
-Cdigofrancbs que mandan que el interrogatorio se siga privaslamente ante el presidente 6 el Juez delegado y ~ i la
n presencia del
interrogante (3).
(1) V. n. 268,
(2) Scaccia, De iudiciis, L.11, cap. VII, n. 444; Miohalorio, o. cit., cap. XXI,
f. 35, n. 5.
(3) C6d. proc. civ. frana6s, arts. 119,334 6 333. En los Tribunales del Del

Unado y en 109 parlamentos de Tolosa, Borgoia y Pars, rigiendo la Ordenanza de 11367(tt. X, art. 7), se admita la presencia do1 intarrogante, Merlfii, Rep., V. Interrog., hasta el fin.

Nuy notable e~ la crftica que 13ellot hace en su relacibn deP

Cbdigo ginebrino. El insigne procesalista cree que si un legisladorse propusiera encontrar un medio para hacer in6til el interrogatorio, ning6n fiistema podria &coger mejor que el francks.
De acuerdo con esta opinibn, el Cbdigo ginebrino exige que el
interrogatorio ae haga en la audiencia, hallhndose presente el adversario (arts. 160 171) (1).
El Cdigo italiano consiente la intervencin del advereario, y
faculja al tribunal coIegiado para delegar en un Juez 6 'ordenar
que el interrogatorio se haga en audiencia.
632. Al juzgar estos varios sictemas (2),y a l justificar el que
sigue nuestro Cbdigo (3), parece qce los escritores se han dejado
llevar de una dialkctica puramente aprioristica.
Convengamos, ante todo, en que debe admitiree la intervencidn'
del adversario (4): su eficacia moral tal vez no sea un freno lo suficientemente poderoso para detener la mentira; pero quita al interrogante, por lo menoe, todo motivo de soepecha sobie el mods.
con que se practica la prueba: ebta razdn pollfz'ca basta por si eola.
No s8-yrohibe tampoco la intervcucibn del procurador (6); lo,
que la ley no consiente, es que'se comprendan en la tasaci6n IOB
honorarios del procurador por la asistencia al interrogatorio, ealvos
los casos en que &tos tengar lugar en audiencia (art. 376, phrrafo
3.O, Cbd. proc. civ.).
Cuando fe dice que el admitir siempre el interrogatorio e a audiencia, puede, por la solemnidad de esta, desconcertar al interrogado y hacerle perder la necesaria.fierenidad de h n i r n o , ~que el pro.
hibirlo asegura la veracidad, y que es, por consighiente, digna de,
aplauso la prudencia del legislador italiano que coufia en el criterio del Jiiez, se eruncia una proposicin verdadera en teoria, pero
que no es susceptible de aplicacin prtictica.
IJodemos no~otrosaeegurar en conciencia que el tribunal puede
tener presentes en cada caso el debcaro 6 la timidez de los interrogados, siendo as que jamAs conocerti el carhter de cada uno?
(1) El C6d. proc, civ. chileno exige que el interrogatorio se haga deepu6e
de la audiencia, si una de las partes lo pide (art. 878); lo mismo ordena para
el axamen de las partes el p6r. 876 da1 C6digo austriaao de 1896.
(8) V. Bonnier, ob. ctt., n. 881, p. 840; Mnttirolo, U,n. 746, p. 6%.
(8) Relaain Pieianolli en Cuzzeri, art. 817, n. 8, p. 41 del tomo 8.O
(4) V. n. 268.
(5)

Y. n. 364.

SEC. II-DE

L A CONFESI~N JUDICIAL

62s

La facultad que nuestro Chdigo da al tribunal, apenas se ejercita, puea la cobtumbre es que el interrogatorio tenga lugar ante
u n delegado.
En nueetra opinin, lo verdaderamente esencial en este punto,
.es que el Juez, con la conciencia de la solemiiidad de eu f u ~ c i d n ,
l a ejecute con el fl~rmalismoy la eeveridiid qiie tan frecuentemente
faltan. Si el Juez delegado toma parte en la ejeouci6n d e la prueba
sin sentir su importancia, y, por conbiguiente, stn hacersela sentir
a l interrogado, mostrbndole s u f ilta de fe el poco valor que le
concede, y que en 81 interviene 8610 por cumplir un fastidioso de
ber, eritonce6 el interrogatorio no cumplir&su objeto, ni le cumplir& tampoco si en vez de un solo Juez en cuya cara se reflejen e1
aburrimiento y el cansancio, se encuentra ante otros, varios en el
nimero, pero todos en la8 rni3rnaa condiciones.,
533. Seg6ri el art. 2 1 r , Cbd. proc. civ., el preveido que prepara
la ejecucidn del interrogatorio admitido, es una sentencia d una
providencia.
Si el interrogatorio se admite por providencia, Bsta fija e l
-da para las respuestas cuando dtibau hacerae en audiencia 6 ante
un Jiiez del tribunal colegiado.
Cuando en la providencia se determina qiie la^ reepuestas han
-de hacerse ante un Juez extrao al tribunal colegiado (l), 6 cuando
el interrogatorio se admite por ~entencia,la ~~rovidencia
6 la sen
tencia ordenan la comparecenciti de las partes ante el Presidente 6
el Juez delegado, para fijar la audiencia 6 el da en que el interro~gatorioh a de celebrarse.
534. dCuti1 es el carhcter del provefdo en que el Presidente 6 e l
Juez delegado edablecen reepectivamente la audiencia 6 el da en
q u e se debe respot,der?
La doctrina untinime (2) y la jurisprudencia m8s autorizada (3),
responden que es una providenci:i, se decir, un acto que emana de

(1) Y. n. 267.
(2) Mattirol~,Ir, n. 748, p. 624; Cuzzeri, art. 217, n. 5, p. 42 del vol- fii

"Gargiuio, Ricci, Dettori, Marenco, citados all.

(3) Gas. Florencia, 14 de Diciembre de 1891, Banti (7'eljii Ven., 1892, p. 96);
Ap. Florencia, 16 de Abril de 1867, Banti (Asi,r~li,11,p. 18); Ap. Aquila, 11de
-Junio de 1896, Guerrieri (Foro airrrrzz., 1886, p. 186);Gas. Turfii, 3 de Febrero
.de 1882, Druetti (Oiun Tor., 1832, p. 250); Ap. Turn, 21 do Marzo de 1893
Zago (Qkcr. ToY.,1893, p. 364); Ap. Caea!ia, 25 do Febrero de 1883, Bonelli
@'oro <tal.. 1833,I, col. 58P); Ap. Gnova, 30 do Mayo de 190% Te~niQer,~,1902,
,543); Ap. Venecia, '3 de Junio de 1800 (Tenti Ven., 1899,419).

LIB. 11-DE LA C O N F E S I ~ N Y DEL INTERROGATORIO

Gr)
l a instancia de una parte con citacin de la otra; que es nulo e l
proveido cuando se hace en forma de decreto (proveido sin citacidn.
de la otra parte); y que para sub~anaresta nulidad no sirven, ni la.
oportuna notificacidn del recurso y del decreto, ni tampoco la falta.
de reolamaci6n en los trmino8 fijados por e art.'183, puesto queee trata de exceso en los limites de las atribuciones (1) (a).
Pero no faltan sentencias contrarias (z).
835. Los argumentos que se emplean en tlstas, se pueden redu.
cir & los siguiente^:
a) El art. 217 no amenaza con la nulidad; y, de intervenir un
decreto oportunamente notificado, la parte contraria tiene por suyo
el recurso del art, 209, que con el nombre de proveidos coriiprende.

(1) V. n. 286 y siga.

(a) En nuestro derecho, el confesante ha de contestar 6 las posiciones.
ante el Juez que conociore del JUIC~O,
si tuviere lugar la confesin en pri.
mera instancia, si residiere dentro del termino 6 partido judicial, 6 no mediar justa causa que se lo impida juicio del mismo Juez (art. 59d do la ley
d e Enjuiciarnianto civil). En dioho cato, y lo mismo cuando residiare fuera

del teiritorio del partido judicial, debe ser examinado por medio de exhort o 6 despaclio, al que ha de acompaarse el iriterrogatorlo despues de nprobado por diolio Juez.
Si la confeaion se llevare 6 efecto en la segunda instancia 6 ante Tribunal colegiado, entonces se practicar ante e l Magistrado ponente y no ante.
o1 Tribunal G Sala de justicia correspondiente.
En todo caso, la confesin judipial debe tener lugar en audiencia y con
oitacin de la parte que hubiere instado la confesin, excepto en e l caso e n
que por enfermedad 6 por otras circunstancias especiales del litigante que
haya de absolver las posiciones so practique dicha prueba en o1 domicilia
del confesante, conforine 6 lo diepuesto en e l art. 691 de la ley de Enjuiaiamiento oivil, pues entonces no se permitir6 la concurrencia de aquella parte,
y en su lugar se le dar6 vista de la confesin para que dentro del trmino
de tercer da pueda pedir que se repita con objeto de aclarar algn punto
dudoso sobre el oual no haya sido categ6rica la contestacin.
AdemBs, el art. 683 de la misma ley dispone, respecto del 8ealatniento
de da en que deba practiearse esta diligencia de prueba, que el Juez harb
dioho sealamiento de tal modo que el confesante sea citado con un dIa de
anticipacin por lo menos. Dlcho sealamiento debe haaerse 4 la vee que se
provee sobre la admtsibn do la prueba, y puede ser hecho por auto 6 por
grovidenoia.-(N. det 2:)
(2) Ap. Mildn, 18 de Mayo de 1830, De Ponti (Non.Mil. 1886, p. 614), y Ap.
GBnova, 4 do Marzo de 18336 (Zd,, en una nota); Ap. Luoa, 81 do Diciembre
&e INO, Bo ilni (Arvnali, 1881, p. 165; Ap. Ploren~ia,O dr Ootubre de 1888,
Bem (Id., 1838, en una nota); Ap. Gibnova, kl de 8,ptiombro de 181i1, AdaaL
&hvauli, i89i, 111, p. 894); Ag. Oaaalia, 81 de Incpro de 1887 (Iiiur. Cae., 1887,
g* 68).

632
tambin los decretos. Con este recurso quedan amparados todos los
intereses legitimas, cuando la parte contraria tenga un interbs
que amparar.
b) Pero en realidad, la parte contraria, cualquiera que sea, e610
tiene un interbs, el de que se fije la audiencia 6 el dia para el interrogatorio: fijada ya la Bpoca 6 dia en que quedan seialadou no
toca 9.61 ningiin inters.
c) Es inexacto querer argumentar con la letra del art. 217, que
habla de providencia, porque sabido es que el Cddigo, h pesar de
Ia distincibn tedrica escrita en el art, 50, entre decreto y providencia, la abandona en la prhctica; basta citar 10s arts. 233,321, en loa
cuales se llama decreto S lo que, en realidad, es providencia. La
providencia, por tanto, no es neceiaria sino cuando estan en juega
los intereses de la parte; pero en estos casos, como se ha dicho, tales intereses no corren ning6n rie~go.
b36. &tos argumentos no nos convecen.
Que el art. 217 no amenaza con la nulidad, es cierto; pero l a
nulidad viene de derecho, por faltar al acto en cue~tibnun elemento esencial (art. 56, Cdd. proc. civ.), que es la noticia dada a l
adversario de la inminencia del proveido (arts. 37, 38) (a).
E's un supuesto falto el de creer que 9. la parte contraria, cualquiera que sea, le es indiferente la poca en que ha de responder:
el interrogado tiene la obligacion de comparecer en el da fijado,
el interrogante el derecho de concurrir al acto, 6 inters ambos en
que no se seale un dfa en que no puedan comparecer, y es vejatorio y dispendioso obligar!ea ti reclamar contra un proveido que
les perjudica, y que, de habrseles notificado, pudieron impedir.
No es poeible decir que el Cdigo no observa la recta distincin
que entre decreto y providencia hizo; pero si el mismo Cbdigo derogara expreciamente la dietincibn, cometeria un error de sistema,
que el intbrprete, por cuenta propia, no podria ni imitar ni extender, Eeta extensibn, la propia ley la prohibe.
331 art. 2Od, C6d. proc. civ., be refiere al art. 183. Es, pues, evidente que no 6610 el termino de tres das, sino tambin el punto
de partida desde el que debe contarse el plazo, ha bid0 adoptado,
SEC. 11-DE

L A CONFESI~N JUDICIAL

(a) En nuestro derooho procosal, la fnlta de citacin para o1 noto de la

:confesin,que debe hacerse al litiganta que hublero solici~adodiclio medio
de prueba, dara lugar al recurso de casacin por quebrantpinionto do forma.-(A'. LLT.)

LIR. 11-DE LA CONFBSIN Y DEL INTERROGATORIO

832
pues de otro mollo no podria saberse desde cuando empezaba coa
xrer eete termino.
Y toda vez que por el art. 183, el plazo empieza desde la notificaci6n de la providencia en c:ieo de rehelditt, y deade que se pronilnci6 ciiando ambas partes ehtAn presentes, es evidente que se
presupone la n e c e d a d de 1ti citacihn, porqiie kiri Bsta no se puede
hablar de rebeldla n i conceljir la compareceucia de ambas partes,
si una no fuB citada por la otra.
El argumento de analoga puede emplearse tanibiBn para nuestra,tebis.
,Porque, en efecto, aun cuando el art. 233 pida una providencia
6 un decreto, lo cierto es que el art. 223 llarria provitiencia la
orden que fija el da para prestar el juramento, y el art. 25:) exige
tambin providercia para determinar el dla en que dvbau comenzar las operaciones pericitiles.
Cuanto al efecto de la nlilidad, He ha observado justamente (1)
.que *e reduce d lo siguiente: 6 el iiitrrroga~locomparece 9, la simple notih'caci6n del decreto de der;tit;o, con lo ciial bana la nulidad
(pues el haber comparecido 11ruebaque no teiifa interh en la fijacidn de un diu diverso), 6 iio,cornp:irece, y eote uolo hecho es para
B l un legliirrio impedimento, que i i o riecesita otraa demobtraciones.
No ae puede hablar, ni de cliducitlad del drrecho del interrogante (art. 58, C6d. proc.), ni tiel derecho en cuestibn del interrogado.
Este e6!o tiene derecho ti no covnparrcereiri consecuencias daosas.
537. Ln providencia qiie fijrt la audiencia 6 el dfa del interrozatorio, debe notiiicarse S lo3 Procuratlore~y no it las partes,.por.
que la ley, s61o para la providencia relativa al juramento, pres.
cribe excepcionalmente la notificacin pereonai it las partes (2); d e
-modo que si se hallan preseiitee en el rnotnentn en que se pronun.cie, la iio~ificaci6nqueda hecha, kiii mis (art. 36r, Cdd. proc. civ.);
en otro caso, ee hace bttjo peuir de iiulicla~l(3); de riiollo que tii estuvieran presentes al acto en que rio p r o n ~ i n c i ~1:i, notificacibn estarfa desde luego cumplida ( ~ r t 367,
.
Crt. 1)roc civ ).
Si un solo Procurador reyresentu & rn&sde un actor 6 9, mas de

(1)

Castellrri, ob. Mt., p. 137.

(a) Mattirolo, Ii (S.* edio.), n. 7.33; Cas Turn, 23 de Abril de 1897 (Foro
Mal., 1897, I, 1181; Ap. Cagliari, 11do O ~ r u b r do
e 1897 I La Procedura, 1893,19);
Ap. Troni, 6 da Noviembre de 1894 (Riu. Trani 1896, 606).
(8) Ap. Cagliari, 2 de Marzo de 1900 (Qiur. &[arJ<c, 1900, 134).

633
Fn demandado, bastar notificar con una sola copia y no con tantas cuantas sean los representados (1).
638. En casos de rebelda, la providencia de que hablamos,
ddebe notificarse personalmente al rebelde, 6 basta notifichrsela
por fijacibn?
El art. 355 responde que las providencias dnstructorios (de mero
triimite), deben notificarse al rebelde mediante fijacin de la copia
en la puerta exterior de la sala de la autoridad judicial.
La sentencia y dents proveldos se notifican personalmente al rebelde por mediaci6n de un ujier desltinado ii este efecto, 6 requesido por la autoridad judicial que las pronunci6.
Indudablemente la orden de que hablamos es una providencia
.instructoria; luego bastarSt con notificrsela al rebelda por fijac6n (2).
La observacibn de que deban distinguirse las' providencias de
.mera instruccibn y las que puedan tener alguna infliiencia, de tal
modo que perjudicaran irreparablemente la parte de no noti&carlas, no puede aceptarse (3).
Esta distincin no estA escrita en la ley; las providencias de
instruccin se notifican, salvo algunas excepciones (v. arta. 223
y 290), al Procurador; el rebelde no tiene Procurador, pero no por
esto gozara del privilegio, sobre quien le tiene, de la notificacidn
per~onalde la providencia de inotrucci6n.
En nuestra opinidn, el Real decreto de 31 de Agosto de 1901
no ha modificado estas reglas. E1 art. 7.O del mismo Ee refiere B la
notificacin de la providencia presidencial admitiendo las pruebas,
,cuando se pronuncia sin que esten presentes 1is partes, Pero si hay
rebelda, las pruebas ni se concuerdan ni admiten por providencia. Por consiguiente, no se aplica 9, nuestro caso la disposicin
SEC. 11-DE

LA CONFESI~NJUDICIAL

(1) Art. 5, R. D. 31 de Agosto de 1901. Pero tambidn la jurisprudenoia anterior segua esta tesis. Ap. G6novn, 19 de Diolexnbre de 1881(Annuli, 1881,
m, p. 486).
(2) Oastellad, ub. cit., p. 138; (las. Turfn, 3 de Febrero de 1882 (Foro itaz.,
1882,I, 339); Ap. Blorenoia, 28 de Jnnio de 1877 (Foro, 1878,I, 174); Ap. (36nova, 17 de Junio de 1881 (ECO
giur. Gen., 1882, p. 74); Ap. Trnni, 6 de NO.
viembre de 1894 (PkuneLU, 1895, p. 69); Ap. Cagliari, 5 de Diciembre de 1896;
16 ae Enero de 1900 (Qiur. Sarda, 1897, 19; IfiOO, 296); Ap. Turn, 27 de DIoiembre de 1899 (Giur. Tor., 1900,325).
(3) Dettori, ob. cit., p. 107; Ap. Casalia, 26 de Febrero de 1888, Bonelli
(Foro, 1888,I, 579); Cas, Turn, 12 de Ootubre de 1876, Balegno (ffiuv. Por.,
1877, p. 72).

634

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N Y

BEL INTERROGATORIO

del citado art. 7.O, y sigue siendo aplicable el art. 385, Cd. proa,
aivil.
639. $1 Cdigo procesal etablece un termino (de quince dias)
entre la notiicaci6n de la providencia que determina el dla para
la prektacion del juramento y el dla establecido para prestarle
(art. 223), y otro anhlogo (diez por lo menos) para la prueba testimonial.
Pero respecto al interrogatorio, l a ley, salvo el cdso en que l a
parte que deba responder h interrogatorio concordado este presente (pues entonces el presidente puede interrogarla inmediatamente,
(5 disponer que se practique despus de la auciiencia, Real decretc~
de 31 de Agodto de 1901, art. 36), no dispone nada,
Deberti creerse que el legislador imponga al Juez un termine
andlogo al d e la citacin 6 al del juramento? .
Dado el silencio de la ley, no seria legal esta analogia, por lo.
cual el Juez podria designar libremente el da para las respuestaa.
y notiticaci6n al procurador, cuando sea menester, de las providencias oportunas, ealvo el recurso en los trmino3 de los arts. 2Ci9~
y 183, C6d. proc. civ. (1).
A falta de reclamacin, el interrogado puede excepcionar siempre, en contra de la confesin thcita, la'insuficiencia del trmino ( 2 ) .
540. En el dia y,en la hora establecidos, el interrogado deba.
comparececer personalmente.
No podrti responder en otro da sin haber obtenido una prrroga 6 justificado su rebelda, b dado aviso tl la parte contraria (3).
En efecto, el dia del interrogatorio se establece por el Juez en
presencia 6 en autie,ncia legal de la parte, uo por el afbitrio de una
sola parte.
La presencia del adversario es necesaria, ya porque es un freno
contra la mentira, ya porque es un motivo de seguridad para el in.
tertrogante (4); esta garanta no puede destruirla el hecho de una
parte.
Siendo, pues, nulo el interrogatorio celebrado en dki. dietinto

(1) Ap. GBuova, 19 de Diciembre de 1881 (Ann., 1881,111,486), y Mattirolo, If (6.. edio.), n. 786, p. 676.
(S) Ap. Turn, 97 de Diciembre de 1899 (Uiw. Por., 1900,886).
(8) Boiaofo (Wbngieri, 1883, p. 180), que cita coiuo conforme: Cas. Roma,
13 &eEnero de 1836, h r i t i y Gas. NBp., 7 de Julio de 188&
(4)

V. n. 632.

SEC. 11-DE

LA C O N F M I ~ NJUDICIAL

685.

del establecido 6 prorrogado, se derivar&de 61 la confesibu tacita

en lo8 terminos del arte-218 (1).
Anhlogamente es nulo el interrogatorio que ee celebra en lugar,
distinto del indicado, con lo cual Ee quita al intereaado la facultad.
de aeietir (2). Pero en este caso, pudiendo el hecho ser accidental,
no creemos que se deduzca la confeaidn tacita (a).
641. Es obligacibn precisa del interrogado comparecer perso~zalnzente(6); se prohibe, pues, y con justicia, toda conipareceucia
por medio de mandatario (b), mientrae que la respuesta d la yosilio,
que tambin era jurada, admita que la parte diera ti su procurador mandato especialisirno ad resyondd,zdu~,rsic et sic irregulis pos&
tionibus ( 4 ) .
(1)' Contraria: Cas. Ndp., 7 de Julio de 1882. V. Sciscio, Ztcg. cit.
(2) Ap. Catanzaro, 30 de Julio de 1869 (ffiuristaCalabr., U,243).
(a) En nuestro sistema procesal rige la inisiiia doctrina. Sogn el art. 588
de la ley de Enjuiciamiento civil, el que baya d e e r interrogado debe comparecer en el da soalado para prestar la coufesiGn, y si no oompareciere
ni alegare justa causa que se lo impida, se le volvert t citar para e l da y
hora que se le seal6 nuevamente, bajo apercibimiento d e tenerle por confeso si no se presentare. De modo que para dejar de comparecer 6 la confesin sin e l riesgo de que s e llegue 6 la oonfosidn tdcttn, constitnda por su
incomparecenoia despues del apercibimiento indicado, os preciso que se
alegue causa suficiente, 6 juicio del Juez, 6 Tribunal que l e iinpida compa.
recer en el da sefalada.
La asistencia de la parte que insta la oonfesin no esindispensable; pero.
s su oitaciGn, para que pueda hacer uso del derecho que la ley le oonoede
para intervenir en dicho acto.-(N. del T.)
(3) Ver, sin embago, el are. 216, &o creemos que e l alto cargo desempeado por el interrogado autorice e l interrogatorio en su casa (v. en contra
Marenco, ob. cit., n. 77, col. 36).
(6) Conforitie a l art. 585 de la ley procesal tantas veoes citada e n estas
notas, el confesante debb responder por s mismo y de palabra, t presencia
de la parto contraria y d e su letrado si asistieren, y no podrR valerse d e
ningn borrador de respuestas; poro se le permitir que consulte en el acto
simplos notas, 6 apuntos, cuando jufoio do1 J U sean
~ Z necesario3 para auxiliar la momorir. Aunque la confesidn un juicio debe ser porsonal, conforme a l artculo citado, sin embargo, e l 637 a u t o r i ~ aquo se llevo 6 efecto
por medio de tercera persona que estuviore enterada por s d e los hechos
objeto de la confesin, cuapdo estos no fueren per~onalesdo1 litigante llamado 6 preslar la coiifesin, siendo prociso para qcie se porniita la intervencin de esa torcera persona, que lo solicite dioho litigante y aoopte 1%
responsabilidad de l a confoaidn,-(N. del VI.)
(4) Miohalorio, olr. cit., cap, XLV. Por lo demas, el dereoho comfin a d m l
ta tambibn la prestaoi6u de juranlento mediante tercero (v. vol. II,lBae a -

INTER.ROGATORI0
Dedlice~ede aqu, que no pudiendo ser citados personalmente
el Rey y el Papa, tampoco podrhn ser interrogados, precisamente
pory ue no pueden, por especial prerrogativa, comparecer personalmeiite (1).
632. Habiendo comparecido el interrogado, el presidente 6 e l
-Juez delt gado harh leer cada una de las preguntas del interrogato.
rio, y el interrogado debe@ responder A cada una, sin que pueda
valerse de escritos preparados 9, .este objeto (art. 218, C6d. proc. ci
vil) (X). No se prohibe, sin embargo, recurrir il apuntes para traer
4 la rriemoria datos d cifras (3) (a).
El Jiiez no puede hacer preguntas fuera de los hechos capitulados y admitidos, puekto qile la ley no lo dice. Y dado el sistema
de la ley, la coka es lgica. Si puede decidir sobre la aclmisibilidad
del iirterr~giitoriopor cauea del modo en que se presentan las pre.
gtintaa, no se debe consentir al Juez delegado, salvo el conoenti.
<mieiitode las partes, itterrogar sobro puntos no deducidos n i admiticlos en la forma de la ley. '
Debe adveriiree, no obstante,.que la doctrina y la jurispruden.
cia, mientras niegan al delegado la facultad de interrogar sobre
hechos iio articu ados, le consienten dirigir al interrogada todas
la^ preguntas que, teniendo una relaci6n intima 6 implfcita con
los hechos [)resentados, tiendan 9, esclarecer 6 completar lo que n i
clara ni acubadamente se uxpresb en las respuestas dadas a l interrvgatorio, b St explicar las causas y razones de los hechos confesadoe 6 negados, o, .en una palabra, & dar 9, conocer en toda su ex-

836

LIB. Ir-DE

L A CONFESX~N.Y DEL

*016n,n. 361), y la deposicin del testigo por medio de un prolocutpr (v6ase

<vol.l V , 1,' edie., n. 311).
(1) As sucedfa en Francia bajo el regimen montlrquico; pero ahora 01
Presiddntu de Ia Repblica p'iodo ser sometido 6 juramento (v. Garsonnel,
2.' edis., 1, p. 516, ilota 4, par. 787). En cambio, el C6d. proc. civ. de Chile
4art. 379), exhitne de comparecer personalmente al Presidente de l a Rep.
blica.
(2) Conf. C6d. ginebrino, 1891, art. 163. Xo hay respuesta a l interrogatorio cuando por toda contestaoin e l interesado declara referirse f cuanto
reriulte ds uii acto pblico 6 de un acto de l a oausa. Ap. Luooa, 16 de Julio
da 1863 (drnculi, U,661); Cae. Florenoia, 27 de Noviembre de 1879 ( a r o ital,,

'v, 867).

(3) Mattirolo, 11, n. 756, p. 630.

(a;)

VBaee la nota sealada con la letra b en la pdgina anterior,-(N. del T.)

SEC. 11-DE

L A CONFESIN JUDICIAL

637:

tensi6n la esencia de 1.0s hechos que pertenecen al interrogatorio (1) (a).

El interrogado goza de cierta libertad para responder, pudiendo
hacer, en lo^ limites de las pr~guntas,todas las declaracione~que.
crea oportunas, y dar reapuestas amplias y circunstanciada^ (b).
En efecto: si doble es el objeto de ia prueba por interrogatorie.
(obtener la confesibn de la parte contraria y procurarse con las res.
puestas un principio de prueba escrita), los do^ se frustrarfan si se
obligase al interrogado B limitar sus reepudstas h la sola admisi6n
6 B la soia denegaci6n del hecho presentado; entonces, mientra&
seria poco probable obtener una confeeidn de quien no puede con.
declaraciones modificar los efectos, seria ademhs dificil encontrar
en re~puestastan circunscritas las contradicciones, la8 reticencias
6 las semiconfe~ionesque todos los das sirven para procurar un,
principio de prueba escrita al interrogante.
En la prlictica ordinaria del foro se deja siempre h la parte interrogada la libertad de aadir & sus respuestas todas las explicaciones que creyese necesarias en su propio interOs 6 en interds d e
la verdad.
No se puede decir que esta costumbre sea a b u ~ i v a6 ilegal,
cuando se ve & escritores y tribunales que, aun en la pre~tacidh
del jurarriento, jamds han negado tl quien jura el derecho de hacer adiciones 9, sus propias aclaraciones, en perjuicio de la diapo-sicihn del iiltimo phrrafo del art. 226, C6d. proc. civ. (a).
(1) Cas. Florencia, a2 de Noviembre de 1853, Giordano (Foro, 18Sd,I, 401);.
col. ?>idzui);
Ap.
Cas. Turin, 16 de Noviembre de 1852 (Awn., 1881,I, 1, 49,
Gnova, 2 de Febrero de 1894 (Temi. Qen., 1894,101); Castellari, 06. eit., p. 140;
Borsari Com. COd. sardo, 111, 66; Cuzzeri, art. 218, n. 2, p. 47, vol. 111, y otros
aitados por 61; pero la potestad del Juez no es tan amplia que pueda promder 6 eonfrontacionos entre las partes, cosa que le consiente o1 C6d. alem6ni
(par. 164). En Francia, el art. 333 dispone que tambi6n la parte debe responder las proguntas que el Juez la dirija de oficio, ipero la prtctioa contientb
tales demandas en los mismos lmites que la jurisprudencia italiana. V6aseCarr y Cliauveau, n. 1256; Tissier y Darras, art. 333, n. 4.
(a) Sogn el art. 636 de nuestra ley de Enjuiaiamiento civil, el Jucr 6 de.
legado que reoibiere la confesi611,puede pedir al confesante las oxplicacio*.
nea que estime conducentes para el mayor esclareoimiento de los hechos
sobre que verse 6 para la mejor nveriguaaidn de la verdad de 103 miamos.(N. del T.)
(6)' Lo mismo curede en nuestro derecho. VBnse el art. 686 de la ley d e
Enjuicianiiento civil, oitado en la nota anterior.-(N. duC T)
(2) Ap. Lucca, 8 de Abril de 1884 (Ann., 1884, U,2W); Caa. f i r i n , 17 da*

-.635

LIB. 11-DE

L A CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

Aqui debe seelarm una nueva diEeieenciaentre el interrogatos

rio moderno y la positio del derechn.comhn. A la p o ~ i t i oddbla responder~epure el sinzpliciler absque aliqua ud ditione uel detractbne,
et, ut dirunt, ad literana, prout cautat y s a positio (1). Sin embargo,
el interrogado no estit obligado penalmente & decir verdati. Si se
prueba que minti6, perder&la causa, serti condenado en daos, pero
n o es reo de perjurio; mientras muchos doctqres entendian esto
filtimo, tratandose de la posifio (2).
543. Del interrogatorio celebrado se redacta proceso verbal,
en que se hacen constar las preguntas y respuestas (art. 219,
C6d. proc. civ.): no causa nulidad el acumdlar las respuebtas uniformes dadas por otras ppraonas preguntadas sobre el mismo ar.
ticulo (3), ni el servirse de la f6rmula tresponde njirn~atiua6 negaivanaet~le*, puesto que no supone el juicio caprichoso del funcio.
nario que redact6 el acta (4).
Esta acta deben firmarla las partes, el Presidente 6 el dele.
gado y ei canciller (art. 2 19 cit.), preticribindose tambibn, 9, ejem
plo de varias leyes precedentes, inspiradas en el sistema francs
(art. 3.14, Cbd. proc. civ. fr.), que 9, la suocrici6n preceda le lectura
a l interrogado, y las preguntas tambibn, si quiere rectificar las
respieetae dadas (a) (b).
El acta del interrogatorio se presentar&despues .en la apela-

Noviembre de 1875 (Foro, 1876,1,58); Ap. Palermo, 26 de Mayo d e 1891(Foro

#ic., 1894, 220).
(1) Michalorio, ob. cit., cap. XXXIX,
(2) Michalorio, ob. cit., cap. XLI.
(3) Uas. Turn, 16 de Noviembre de 1883 (Ann., 1883,I, 1, p. 48).
(4) Cas. Florencia, 8 de Junio de 1869 (Anqt,, 186B,I, col. 4i6, n. 5). E1 ara$
ticulo 219, C6d. proc. civ., corresponde 8 lo8 arts. 386 y 357, Reglamento pro,cesa1civil toscano.
(a) El art..539 do'niiestra loy procesal dispone este propfisito: sol. actuario extender8 anta. de lo ocurrido, on la que insertar la declaraoin, la.
.cual podrfi leer por s misma la parte que la haya prestado. En otilo oaso, la
loera el actuario, preguntando el Juez t dicha. parte si se ratifica en el,a G
tione algo qiie aiiadir G variar, y extendibdose 6 continuaci6n lo que dijoro,
la firmar& si eupiero, con el Juoz y dems concurrentes, autorizndola. el
aaturio.-(N. del T.)
(5) La negativa del interrogado 8 firmar el acta debe equipararse 6 1%
ElegatJva del jurante (vol. ii,
n. 421); para el oaso del interrogatorio, de conformidad con nuestra opinin: Cae. Palermo, 11 de Bebrero de ,1899 (flora
1Slia., 1889,119).

639
sibn del interrogante, no del interrogado, porque es acto del primero y no del segundo (art. 489, Cbd. proc. civ.) (1).
544. Despues de'lo dicho en la parte general (a) y lo ya desen.
.vuelto, pocas palabras tenemos que aiiadir respecto al interrogatorio que se hace ante Juez iLnico: bastar remitir ti, las diposicio~nesde los arts. 424, 438, 451, Cbd. proc. civ.
aArt. 411. Los interrogatorios pueden proponerse oralmente 6
por escrito.
,Uiiando no se discuta la adrnisi6n del interrogatorio, el pretor
podrti ordenar al interrogado que se presente para responder inmediatamente.
,Cuando se discuta la admisibn del interrogatorio y Bete @ehaya
propuesto oralmente, el pretor determinar& en la sentencia y de
*nodo preci~olos hechos sobre que se deba responder.,
u Art. 438. La providencia se escribira ti, continuacibn del pro"cesoverbal de audiencia y se publicara como la ~entencia:esta
publicacibn se notificara luego cuando las partes no esten perso nalmente presentes.
cuando se trate de interrogatorios b de juramentos, y la parte
que deba responder 6 jurar no tje halle personalmente presente, le
~ e r tnotificada
i
la providencia. S
aArt. 451, A los interrogatorios dirigidos por una parte ti la otra
s e re~ponderdinmed;atatnente, siempre que al conciliador le parezca admisible.,
La forma en que el pretor admite un interrogatorio en rebel
dia del interrogado, es, seg6n los principios generales, una senten
cia, y po una providencia (3).
Si el interrogatorio se admite 'mediante providencia-cosa que
no tiene lugar MAS que en juicio contradictorio y con consentimiento de las partes,-la providencia admisiva debe ser notificada
personalmente, 6 en la reeldencia I domicilio elegido, ~i no se h a
estado personalmente presente en la audiencia en que se dict la
providencia (4).
SEC. 11-DE

L A CONFESI~N JUDICIAL

(1) Cas, Turn, 16 de Febrero de 1886, Don6 (Foro ital., 1886,217), y Mor-,
tara, Amello (en el Digeat. ital., n. 1329, p. 894).
(2) V. n. 305 y sige.
(3) Uas. Turfn, 31 do Marzo de 1897 ((Jiur. Tor., 1897,6%6),
(4) Cas. Tudn, 12 de Febrero de 1808 (Qirtr. Por., 1898,400).

610

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N
Y DEL INTERROGATORIO

Cuanto t i los drbitros, la forma de admisin del interrogatorio

se rige por el art. 17, C6d. proc. civ.; y en ningiln caso es licito tl la
parte contra la que se ordena, sustraerse ti la obligacin de responder, pues la mera admisin del interrogatorio implica que los rlrbitros se propusieron obligar ft responder al interesado (1).
Por iguales razones, nada decimos sobre el inttarogatorio ante
jurisdicciones especiales (2).

Reglas propias de la confeai6n t&oita.

SUMARIO

545. Fundamento de la confesin tacita.

546. Diferencias de la confesin tacita y otras instituciones jurdicas.
547. Esencia d3 la confesin tcita.
6-18. Caracteres de la confesin tacita.

549. Cuales s6n estos requisitos.

660. Si hay confesin tacita en e l hecho de no presentarse desde luego,

dada la orden de comparecencia personal.

651. JustiGaacin d e impedimento legtimo para oomparecer 6 responder,
56.2. Impodimentos legtimos para comparecer.

653. Impeciimcnto legtimo para responder: falta de memoria.

564, Ignorancia 6 dudas alegadas por quien debe responder: opinidn de la
Corte de GtBnova.
Siif. Teora del derecho comn 6 que nos adherimos,
556. Respuestas evasiva8 del interrogado.
567. Excepcin sobre admisibilidad 6 irrelevancia del interrogatorio presentada por el que dobe responder.
563. Plazo para justilloar el impedimento legtimo.
659. Si la rebelda del interrogado impide la confesin ttcita.
560. W para l a confesidn tacita es necesaria la presencia personal del interrogante.
661. Pmeba de la confesidn tacita.

(1) Oodovilla (Del comprom., p. 898,991;), manmeeta t eite propeito dudas que nos pareoen infundadas.
(8) V. n, 810.

SEC. 11-DE

LA CONFESIN JUDICIAL

662. La confosidn tacita es una simple presuncin legal.

663. Objeciones y refiltacin.

662. Efecros cnraoterstioos de la confasin tacita.

Concepto y fundamento de la confesih tdeila.

615. La teora del silencio en los negoci0.q jnrldicos (1). es sus.
tancililmente extraa a la materia de la conEesi6n thcita, puesto
que aqiiklla ~e c o n ~ t i t u j epara uuplir la falta de reglas generales en
C I I R I ~ ~al
O efecto jurdico del fiilencio, mientras que en el caso de
la confetidn tacita hay un canon especial expreso (art. 218, Cdigo proc. civ.)
Recordnndo parcialmente este articulo, Gabba sostiene que
en eete caeo mhs bien se trata de inaccin que de silencio; y que en
61, como en otros mucho^, el efecto dnoeo de la inaccin es in.
dependiente por completo de la intencihn 6 voluntad que se
pueda atribuir al sujeto. El efecto da la falta de declaracin es
independiente de las circunstancias qne la acompaan, mientras
hue en el eilencio es preciso tomarlas en consideraci6n cuando del
mifimo ~e quiere deducir consentimiento.
h t a s con~ideracionesno nol parecen exactas.
El art. 218, C6d. proc. civ., se refiere al verdadero silencio, no
6610 en el mo~loimplicito de la ab.itenci6t.1 ti comparecer que le ge.
nera inevitablemente, sino tambibn en modo expllcilo, en'lrt negativa & responder, que es el verdadero caso de 6ilencio activo.
En segundo lugar, la neceeictad de requisitos especiaie~para
que haya confesi6n tacita y la facultad cle juzgar la confevibn tbeita, atektigiian que se atiende las circutistancias que acompaiian
e1 eilencio y 9. la intencin del que calla, en cuanto se relaciona con
la definitiva eficacia y la valuacin judicial del silencio mismo.
Por consiguiente, el art. 218 es un caso especial, expresamente
Yegiilado, de silencio jitridico.
Reconocido el derecho de interrogar judicialmente al adversarip por las razoneu y con, los fines que hemos diaho, nace en el in.
terrogado la obligacin de responder. El kilencio no puede inter--

(1)

V., por todos, Gabba, Re2 aleneio nel dbitl'o civilr (Turfn, 1901).
3L

642

LIB. 11-DE

LA, CONFESI~N Y 'DEL INTERROGATORIO

pretar~e,Palvo prueba en contrario, sino como admisin de los hechos propuestos, y as debe sostenerse, ya cuando el interrogado no
comparezca, ya cuando rehuse responder, siempre que no se justifique un impedimento legitimo. El no comparecer viene ptobar
que se carece de.valor para presentarse y admitir un hecho; y el
no qubrer responder, ciiando no se cuestiona sobre la aritnit.ibn del
interrogatorio 6 cuando fue denegado, significa un pretesto de no
querer decir una verdad que redunda en propio dao.
Pescatore lo'dice muy bien: aEl silencio del interrogado se atribuye la conciencia de no poder negar, B induce la confesibn tti.
cita: el bilencio es el efecto, y la conciencia de la verdad as F U
cauea determinante; la inducci6n marcha desde el efecto la causa
y descubre la verdad en la conciencia del interrogado, eliminando
cualquier otro motivo posible del silencio (1).
Con la baee de eetos argumentos, los legi~ladoresadmiten la
eficacia juridica de la que se llama, por este ~ilencio,cocfesin
thcita (2).
546. Para no confundir las instituciones, cuya d i ~ t i n t a a a t a r a leza encuentra normas tambin distintas, no ee debe llamar confesin tcita la presentacin del interrogatorio, ni la de,un acto
qscri to.
La primera na es confesidn; obra del Procurador, no se la puede
(1) Lag. del dir., p. 71.
(2) La confesin t h i t a se encuentra en el derecho romano (Fr, 11, gBrrafo 4, D. De Zoatervog., XI, 1; Fr. 63, D. De ve tdic., XLII, 1).Entre los antiguos escritores no todos la admitfqn, V. De Arena, ob. cit., pr. VI, n. 1, f. 7,
e n el quo, sin embargo, se recuerda como Azone reaonocia la oonfosin tBoita; De B ~ b i o0,6. cit., n. 6,f. 8; Scacoia, De.izuZieiis. P. Va,n. 476, y Voet, XI,
1, pir. 6, que asegura que la confesin tacita se admitia generalmente. Sin
embargo, parece qme la Rota romana no la admita. V. Michalorio, 06. cit.)
cap. LXI, y Decissiorm, XXVII, p. 22, n. 1.
TainbiBn es conooida la oonfesin en los derechos primitivos. Dloe Le.
olerc: %LessIoka 55 e 66 du livre Y I i I des lois de Manou dbboutent de sa demande le demandeur qui rofuse d e r6pondre 6 une queotion qui lni
Bst plusieurs foie pos6e et la loi cambodgienne punit da trois coxps de pm
Iette sur la bouche de demandeur, le ddfendeur ou le pr6venu qui, inteu
rrogb troie Iois par le tribunal, ne repond yas. JcaJouterai que la coueumo
a pr6valu, quand il ecagit dcune affaire oivfle, de faire p e r d r ~le proc6i
aelzii qui troie foIs, refuse ou slabstient de r e ~ o n d r e une meme question,
dgatitre part, la lo1 co?eidbre oomme mfvciant de r6~@1&rcr
t une g w e t k a
aolmi gui, 1 o'ir la deuxi8me foia, ap& un dalaf de 16 ion#,ne ea pr-br
pas .tribs1naltr

.aplicar la antigua regla pui powit fatetzcr (L); la segunda, si es de&aracidn implicita, no es confesin ni expresa ni tacita (2).
Tampoco es exacto decir que el pago de una deiidtt es una confefeein tacita (3). Seguramente el que paga cree deber algo, lo cual
influirti ya sobre el alcance de la prueba en el pago de lo indebido;
pero no es confesibn tticita, por c u ~ n t onos encontramos ante un
hecho (el del pago), que, como el de l a rebeldia 6 el de rehuear la
contestacin al interrogatorio, no puede lbgicamente, salvo prueba
en contrario (IIJindebido 6 el impedimento legitimo), interpretarse de otro modo que como reconocimiento del derecho de otro
(crbd'ito 6 hecho propuesto). Tambibn es menester no confundir la
confesin con ei contrato; en resumen, no dar 9, las instituciones
juridicas nomhre~que la doctrina reserva para otras ilistitucione~.
647. Requisito efiencial para la confesi6n tacita es la ndmisidn
del interrogatorio, Ni aun bajo la legislaci6n italiana, ni bajo la
'francesa (4), t;e podra llamar confesin tticita el silencio de la
parte no interrogada 6 de su Procurador.
A REe~ admite unanimemente ei la parta, sin entrar en el m@rito de la cuestibn, deduce 6610 excepciones prejudiciales; por ejemplo: la incompetencia, Ia prescripcin, Ia cosa juzgada, etc. (6);
pero en el derecho francbs 6 italiano debe ser tambien unanime,
ii la parte Fe refiere al merito m,ismo de la cuesti6n. tEn nuestro
(1) V..n. 430, y en contra: Ap. Turn, 21 de Abril de 1884 (0iur. b v .
9691, 666).
(2) Algunos escritores de dereohioomn profesabaii una teora contrara. Manoini (d.cit.. cap. V I , De airibw tacitae uet jictae conf., f. 170) llama Jebe
ila confesibn que para nonotros es tlcita, y tdcita 6 la que resulta d e l a
'produccibn de un acto en e l juicio, y estudia luego (n. 2 30, f. 170 6.176)
los efectos de eqta tneifri co13fessio.
(8) Dallo~,Rep. v. Obfig., n. 6159.
(4) Garsonnet, II (S.' edic.), p. 480, n. 10.
(5) La mxinia extipiwts nonj'utetw es antigua. La ley O, Dlg., De exceptie.
tdhus et prcrescriptionibtcq (XLIV,1), estableoe: Non utigue exritintafrw co~flteri
iMentioac!arlverstcri alto curit agitur, guia exceptione utitur. El dereclio oanniw
aonfirmaba el prinoipio (U., cum venerabili, X , De excp.): Exceptiotiein obiiciens
dointentione parlb nduersne nonintelligitur fuiese oonfe~eus.El prinoipio se admid6 generalmente, y Miohalorio, 06. cit.,, cap. XXIII, n, 12, p. 46, asegura:
Doofores dicr~nb exeipiens non dicitar fnteri. Conf. Mattirolo, IT (6.' edio.),
n,760; Mesliina, Prove, n. 223, p. 265; Ap. P e n s a , S de Septiembre do 1877
CLeg.qe. 1878, 1, 108).
No es noaosnrio advertir quc esta oonolusidn no tiene nada qun ver oon
la investigric160 de si hay oonfesiones en la$ deolarnoiones que alguno haoo
-on su defensa, sin airirnus eonjiletldi.

614

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

sistewa judicial-e~cribe Mortara (1)- o1 ~ i l e n c i ode las parkea, erp

general, no prueba nada, n i da arbitrio al Magii-trado para indu
cir argumentos 6 priiebas en pro 6 en contra en cualqi~iercon troyersia relativa A hechos. Muy cautamente podra eer calculado el
~ilencio,conjuntamente con otras circun~tanciasgjaves, precisas y
concordcs, como fnctor de una nre~uncin~ i m p l een
, los limites en
que pudiera Fer adrnibjb1e.v (2). Su~tancjalmente,67ta e8 la jurisprudencia qiie prevalece (d). En realidad, nada hay rn8s'dificil que
la interpretaci6n del fiilencio (4).
otra^ leres ~igilenotros principiop.
En el derecho inglbs, wg6n D e Franqile~ille( 5 ) , atoda alegaci6n de hecho q u e no es contradicha implicita 6 explcitamente
por el adverkario, Fe conbidera reconociiia. No basta una negativa
general, y cad.a hecho alegado debe contradecirse Feprirndarnente~.
Otro tanto ocurre en el derecho e ~ p a o (e),
l en el C6d. proc. civc
del Cantbn de Vaud (7) y en la Ordenanza de 1598 (8).
--

--

--

(1) ilfnn. pvne. eiv., vol. 1: (4.. edic.), nota 5 la pg. 343, final. Conf. Laurent, XX, n. 167.
(2) V. vol. V (l." eiiie), n. 194.
(3) Cas. francoss, 19 de Abril de 1842 (Jwrn. rEtc Pnl.. 1842,II, 331); Cae. d e
Plorencia, 16 de Diciembre de 1870y 22 de Marzo de 187 (Lcggp, 1811, 1, p. 169;
1875,I, 461); Cas. de Xu'gpolos, 26 de Marzo de 1870 (Orrzz. dei t t i l . di (;~JI.,X-YTI,
1, 482); 28 de Mayo de 1880 (Bnzz. delprorurt~t.,XV, 264); Cas. de Ronia, 17 de
Agosto de 1882 {LaI egge, XXIII, 1, 76); 26 de Julio d e 1902 (Leg.9~. 1902,II,
438); Cas. de Turin, 3 de Mayo de 1872 (Qiltrispr. di Tor., 1872, p. 497); 25 d e
Junio de 1876 (La Lqgqe. 1576,I, 8661; 13 de Diciembre de 1S7G (Qiurk-pr. di
Tor., 1877, p. 201); 9 d e Agosto do 1895 (4iur. Tor., 1895, 636); Ap. de Cnsalia,
18 de Diciembre de 1869 (TeniCasul., 11,294); 26 de Jnnio de 1871 (Uircrtspr. di
TOPOP..
1871, p. 463); Ap. de GBnova, 3 de Junio de 1872 (Bazz. dei trib. (ti Gen.. ,
XXIV, p. G05\; Ap. de Tuiin, 9 de Diciembre de 1873 (@iqrriqpr.di Tor., 1874,
p. 260); 4 de Junio de 1875 (&ti., 1873, pd410); 30 de Junio de 1880 (@I(zz, legale, 1880, p. 316); 29 do Julio de 1881 i Qitcriapr. di Tor.. 1851, p. 081); Cas. d e
Turln, 26 de Abril d e 1SGS (Iui.. V. 219); Ap. de Venecia, 19 de Diciembre
de 1873 (Aoiif. (Jirtd., 111,278). Algo fficiles en la apreciacin del silencio d e
, Fela parte intsrrogada, nos parecen las sentencias, Cas. F ~ ~ e n c i4a de
brero de 1892 (Temi &>t., 1892,162); 3 de Marzo do 1890 (Jui., 1890,274); 6 d e
Febrero de 1899 (Tenii Ven., 1899,163); Cas. Roma, 16 do M a r ~ od e 1889 (Ann.,
1889,I, 143).
(4) V. Signeli, Il s i h i o (en iilr~strac.iinl., 7, Novimibre, 1897).
(6) Ze eisf. ifctlic. de la Qrai, BreE., 11, p. 90.
(6) Art. 649, 666, ley da ~ n f u i o i a m i o ~civil,
t o y 1."edic. ospaiiola de esta
obra, 1,p. 101, a,
(7) Art. 164, 2.O p6rnifo.
(8) P6r. 138. *Toda parte debe doolaramo respooto 6 loa heclios awgura-

SEC. 11-DE
LA C O N F E S I ~ N JUDICIAL
615
notable en este punto el radical cambio de sistema do la
legislacin austriaca.
El antiguo reglamento (phrs. 5 y ll),disponla que el deman.
dado deba hacerse cargo en las respuestas de toditj las circun~tan
&as narradas por el actor, y responder sobre cada una p trticuiar.
mente y sin ambigedad, no biendo de ningdn eftcto la adici6n
de la clhusula negatoria gmeral.' En su defecto, laa circunstancias
narradas por el actor se tendrsin por verdaderas en la defiuici6n
de la causa.
Este mismo sistema era el que adoptaban el C6 1. proc civ. estense (1) y el Cbd. proc. sardo de 1859, admitia parciiilrnente el
sistema auvtriaco en el art. 156, estableciendo que los hechos
relativos h la jliacidn, a la cualidad de lbevedero y ti la 'po~esidtt de
bienes, se tendrian por admitidos, siempre que la parte iiiterpeladi
eobre los mi~inosno los contxadijera en la ckdulu inme,liataniente
suceaiva, salvo prueba contraria; precepto no repetido por nuestro

E3

dos por el contrario. Los hechos no contradichos expresamonte deben con*

siderarse admitidos, si no resulta d e otras d e ~ l a r a c i o ~ la
i e ~intencin de
quererlos negaiS.n
(1) As lo declara una sentenoia de la Corte do Mbdena, 20 do Febrero
do 1875 (Ann., 1876,111, p. 45).
4Aquien considere la organizaciGn del juioio, le sera facil notar que os
Ingnita a l misiiio la facultad d e interrogar sobre los hechos relativos 6. la
oausa. Gompuosto de un discurso continuo, oral y esorito (continlra oratio et
peroratlo de los romanos), forma en sustancia, un tejido d e recprocas preguntas, respuestas y contrarrespuestas sobre heohos y oircunstancias respeotivamente aducidos, mediante los cuales cada uno de las litigantes pro.
Toca 6 intenta provocar la confesidn del adversario en todo aquello que, 4
su parecer, debe procurarle la victoria; y la buena fe exigira ciertamente
que los hechos verdaderos se admitiesen con lealtad 6 so rectificasen en lo
que tuviesen de inexaoto 6 incompleto, conoodiincloaea l Juez la potestad d e
interrogar de ofiolo, si no so respondieso 6 so rospondiese ambiguamelite 6
.al&n hecho influyente.
Preoisamente por esta estruotura natural del juicio, algunos sistetua5
procesales, como el aiistriaco y el estenso, quorian provocap la oonfesi6n
mediante la obligaoiln rigurosa do respondor oategrioamente d todo3 10s
heohos expuestos por el adversario, so pena de que, caso do rebelda 6 contestarlos, 6 de ambigua respuesta, 6 de cl6usula general negativa, 6 de silencio parolal sobre alguna circunstancia, se tuvieren en preaunoiii legal
d e oiertos los hechos expuestos por la parte contraria g p r e ~ t a r l e splena f e
en cuanto no estuvieran en aontradicoidn con pruebas sxistontes en e l pro.
aeso. En aquel sistema, toda la trama del proodso era una n e r i ~encadenada
.de interrogatorio8 y oontrainterrogatorios.~

LIB. 11-DE LA CONFESI~N Y DEL INTERRCiGATORIO

626
Cdigo, que confirma como iIinica excepcion l a d e los arts. 1331,
Cbd. civ.; 283, Cbd. proc. civ. (1).
El Reglatuento auatriaco de 1895 h a modificado profundamente
el antiguo sistema.
En t l j~liciocontradictorio, el Tribunal juzgara, con~iderando
cuidadotamente en su conjunto el contenido de la expoeiciqn del
contrario, si deber, c stimarse admitidas aaercioiieu de hecho de, una
parte, en defecto de confesidn expreEa del adversario ([)gr. 267).
En el juicio en rebeldia, por el contrario, 13 cxpo~icinde hecho de la parte comparecidh, relativa a l objeto d e la contienda, Re
considtrartk ~erdadera,en cuanto no la contradigan pruebas
t e n t e ~( ~ ~ d396).
r.
648. De lo que llevamos dicho ee deduce un principio fundamental que doniina en toda la materia de coufekin tdcita: que la
confeeidn tdcita efi una verdadera y propia presuncibn legal iz4l.d~
tanfum.
En virtud de este principio, debemos cenmrar 10s crnsideraqdos de una ~entencia(2), feg6n la cual, la confesin tacita es una
especie de pena iinpuekta ti quien no obedece las drdenes tie la au.
toridad judicial, dirigidas d regular la verdadera instruccicii~d e los
juicios, y 9. impedir tergivertzaciones injuktas, dispindiosar; y perjudicialt s.
Si la confesin tdcita es una presiincibn, no tendrh, por consi:
guiente, los efectos de la confesin judicial expreca, espontanea 6
provocada; pero ~i f u e ~ euna pena, deberian tener los mismos re-

(1) V. vol. 111. (l.' edic.), n. 235. No hay que confundir la confesi~tddto
con la renuqtciib opolrer ~bulirlndesprocesufes( V . , por ejemplo, art. 190.191, Cdigo procesal civil). A*, v. gr., e l art. 191 daclara subsanable la nulidad de
los actos,de procedimiento posteriores d la citacin, si no so proponen esge.
cfficameiite en la coinl:arccencia sucesiva nl acto quo se quicre inigugnir.
Aquf se trata de roiiitiicia 5 una nulidad, no do tina confesiGn de validez de
un acto. En efecto: lanulldad de los actos os cuestiii de dorccho (conf. articulo 192, CGci. proc. civ.), y, oomo vimos, el dcrecho no piiodo sor objeto
de cot1fcsi6n. La analoga entre e l caso del art. 191 y o1 del d4Y3,%epuramente formal, y no siistancial.
(2) Cas. Turin, 46 de Fcbrero de 1886, Giusoppi c. Soharplatx (Alan., 1886,
1, 269 y sigs ). La Corto de Ap. de Florenaia, 10 do Agosto de 186 5, Bongi c.
Stacchfni Duraso (Annali, 1863,II, 1121, n. 4), considera la confodidn tdcita
oomo una perla que ee impone a l que falta a l preoepto judioial. Esto es tam.
biBn e l concepto de la L 11, p8r. 4, D , De interrogat~ortibue(XI,l), que dioe:
dmtwnax... yrueforcni co.thirrist-e videlur.

SEC. 11-DE

647

LA CONFESI~NJUDICIAL

sultados. En su lugar demostraremos, que & lii conEe~ionthcita

falta un eleinento eeencial para poderrse equiparar iL l a expreaa, por
cuya razbn deberno3 rechazar la sentencia de la Corte de Turin.

Replcisitos de la confesin tcita.

b3Y. Para que exista confesibn thcita, son necesarios los siguientes requisitob:
1.O
Que se haya admitido el interrogatorio, fijado e l dia y notiicado la proviuencia 6 orden de admiaidn,
2.O
Que l a parte, legalmente notiEcada, no comparezca 6 re.
huse responder ~ i justiticar
n
un impedimento legitimo (1).
Respecto al primero, nada tenemos qiie aadir A lo que hemos
dicho (2).
553. Debe investigarse, sin embargo, p i habrh confesin tacita
cuando ee rehuse comparecer ante el Magititrado en los casos en
uqti BELO,valibndote de la facultad que l e concede l a ley, ordene la
comparecencia para electos puramente inetructorios.
Nuebtra opinibn es que no hay en'eatod casos aonfebi6n, y 1s
deducimos:
a) be1 silencio de la ley, que sblo habla do falta de comparecencia 6 de re8yuedta en los casos de int6rrogatorios presentados
por las partes.
b) Del hecho de que la confesidn thcita es, como veremos, una
presuncibu de la ley; y como Bstas qo se deben confundir con las
presuucionea del Iiumbre (Itomilzis), no se pueden admitir sino
cuando la misma ley las establece (3).
c) Ea el interrogatorio se ~iabelo que la parte interroga, debiendo las preguntas hacerse por Geparado, a l yaeo que en l e com(1) No se verinca esta hiptesis cuando ooniparece 6 roaponder una persona ffsica no capa en representncin d e una perdona jurdica. Cas. Turn,
12 de Julio de 1898 ((4izcp.. Z'or., 1899,1186);Ap. Casalia, 8 de Marzo de 1904
('leini
1904,155). Pero hay negativa 6 responder cuando, aun respondiendo 5 un capitulo, no se contesta 6 otro. Reliiisa responder el que, interrogado sobre s i posee ciertos valores si sab3 donde se encuentran actualmente, nieja poseerlos, pero rehusa indioar la portiona que los tiene, Cono.
oi6ndola. Al). Genova, 10 de Febrero de 1897 (Teati Velb,, 1897, 108).
(e) V. n. 630 y sig.
(3) V. vol. V. (l." odio.), n. 78.
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parecencia no se sabe lo que preguntara el Juez, por lo ciial nnnca+

podrh tampoco precisarse lo que debe tenerse por admitido en l a
no comparencia (1).
Por estos motivos, parcenos que no puede invocar~eel argumento de analogia; pero lo que no pudemos negar, e6: que la no
comparecencia de la parte proveer& a l Juez de uii indicio en contra de ella (2).
Ni tampoco habri confe~intacita en los caRos en que, habibndose admitido el interrogatorio, la senteocia 6 providencia que'le
admita, ordene la comparecencia de las partes ante el Pre~iderite
6 el Juez delegado para fijar la audiencia 6 el dia en que ha de
tener lugar el interrogatorio, y la parte que deba re81 onder no comparezca ante la autoridad que ha de sealarlas. La x~ocompare.
cencia en este caso debe interpretarse en el aentiJo de que 9. l a
parte la es indiferente la audiencia 6 dia en que ha de resyoiider.
651. En cuanto al segando requisito, sabemos ya cudndo la;
parte esta legalmente notificada de l a admibin del interrogatorio
y de la fijacin del lugar y dia en que ha de celebrarte; falta iIitiicamente ~ a b e rcuando se debe tener por jucjtificado un iuapedi.
mento legitimo. Debemos, pues, indagar:
1.O
Quien debe justificar el legitimo impedimento.
2.O
Cuando hay impedimento legitimo para comparecer 6 reaponder.
3.O
Cual es el termino en que se debe justificar el impedimeii to
legftimo.
La primera indagacin ea de solucin evidente. Justificar& .i
impedimento legitimo el interrogado.
(1) Esta razn la presentan: Bonnier, obra citada, n. 384, p. 342 Gargiuld,
sobre el art. 401, n. 3, vol. II; p. 78 y 79, y Borsari, sobre el a t. 401, n. 6,
p. 4t0. Pero no concurre cuando so delegase en otraautoridad 1 ara interro.
gar fi la parte. Si las partes residen fuera del Municipio 6 dc 1partido, e l
Pretor puede requerir que se las oiga sabre hechos especificad s por el Prct o r de la residencia (art. 446, C6d. proc. civ.). En Francia, d~ niina la opi:
ni6n de que el Tribunal es libre, segn las circunstanoias, d e considerar 6
no comprobados los hechos del interrogatorio en la cornpnrutic tr dc8parfieu.
Y . Carr6 y Chaveau, q. 602; Garsonnet, 11
edio.), p. 6-2; Tiss 9r y Darraa,
Oom., art. 119, n. 24.
(a) Tambi6n en e l caso del art. 839, Cbd. proo, oiv., l a no oom ~areooncia
6 la obstinacidn en no responder, no constituirfin, por las raoone? expiiostas, una oonfesi6n ttcita. Laurent, V, n. 268; Ricci, Dir. crv., 1, p8r. 188; Gargiulo, IV, sobre el art. 839.

Pero la jurisprudencia consiente a l mismo Juez investigar b i

t a l impediirieuto legitimo existe, esto es, si la rebeldia no es fruto
de la voluntad de rehusar l a respi~esta,y entonces, rsi Bsta legitimamente se reconoce, puede eliminar la confebin tacita (1).
642. La lay no declira, ni puede declarar, cut le^ son los impedintettlos legllitnos para conzparecer; estamos en un campo en que
.todo debe depender de la apreciacin del Juez (2). 'blattirolo, sin
embargo, con una de sus sintesis felices (3), en que resume los caso8 decididos por la jurisprudencia, foatiene #que para constituir la
legitimidad del impedimento, no es menester una imposibilidad
flkica y absoluta (4), batita la imposibilidad moral (6). Pero, por
el contrario, una pequea incomodidad 6 una dificultad fhcilmente
superable no pueden aceptarse como motivos suficientes para ju*.
tificar la no comparecencia^ (ti).
De cualquier m020 que sea, no deja de ser 'importante parar la
atenciti en algunos casos decididos y juzgados, especialmente en
(1) Cas. Roma,.2l de Abril de 1906 (Poro itaL, 1896,1, 719).
(2) Pueden verse, como ejemplos de analoga, la L. 63, pr. 3, D. De iudi-rala (XLII, 1) y la L. 1, 3, D. De fegis (11, 1L). Los misinos juristas antiguos
(V., por ejemplo, Michalorio, obra citudd, cap. XXXlI, n. 14, pg. 5%;LX[,
ln. 41, p. 91), se limitaban, sin mas expllcaclones, 6 decir que la regla de la
tacita coolzfesuio Cisiitcctur in iuste irnpedito. Pero hace falta advertir, con Ia Corte d e Lucca (10 de Abril de 1865, Guiduci o. Talochini, AnnalJ, 1866,II, 268)
y de Florencia (16 de Mayo de 1881, Marini, Annali, 1862, 390, n. 2), que la
jurisprudencia da1 derecho comn fu6 siompre amplia y benigna para admitir la causa de la contumacia.
(3) Obra citulla, II, n. 762, p. 6% Conformes: Ricci, COW&?ne,
11, n. 169: Cfar.giulo, Cownr., 11, p. 26; Ddttori, p. 162 y 163; Marenco, n. 74; Cu~zcri,sobre 01
art. 218, n. O, p 49.
(4) Por la cual la Corte de Apolaci6n de'Turn decide aque para oonstituir el impedimento que quiere la ley, no as neoesario e l caso d e fuerza nlayor:, (26 de Febrero de 1874, Longo c. Casalegno, Brttini, XXVI, 1,877): abasta uiia causa independiente de la volnntad 6 d e la culpa del interrogado^
(aun. NzL, 1809, y. 1030).
(6) E1 oumplimionto de un deber puede ser impedimento legtimo cuando, aun debindosc cumplir tambien una obligaci6n, d e no cumplir aquel s e
.originase un grave dao.
(6) E l no estar en el domicilio por intereses privados no oonstituye impedimento legtimo. Ap. Florencia, 28 de Junio de 1877, Vardiero o. Marini
(Poro, 1873,1, 174); pero s i es por asuntos comerciales urgentes, puedo reputarse por tal, 6 no ser que el interrogado conociendo el da ljado, hubiese
volutariamenta apresurado la partida, 6 bien cuando sin grave perjuicio
pudiera retornar oara e l da del interrogatorio. Ap. Caealia, 2Abril d e 1887
( ~ i u rCm.,
.
1887, a04).

660

LIB. 11-DE

L A CONFESIN Y DEL INTERftOGATORIO

cuanto atae S la jastificaci6n, ti Ia prueba del impedimento.

Como regla general, debemos advertir, con la Casacin de Turfn (l), qiie la prueba de la existencia del imliediiuento legitimo
debe retiultar de una deducci6n completa; tan completa, que e l
Juez pueda convencerse de su existencia ~ i necebidad
n
de examinar los resultado6 de la iuformacidn, lo cual, sin euibargo, no significa que la prueba del impedimento deba resultar de pruebas
rigurosas y especiales (a).
Ante todo, la enfirttledad, cuando sea grave, constituirti un impedimento legitimo (3).
Se entender&que la enfermedad es grave, cuando, aun ~ i e n d o
ligera de por si, se empeorase con el movimiento.
Pero c6mo se probar8 la existencia de la enfermedad? Se ha
decidido que no basta un sencillo certificado facultativo, & no es.
tar legalizada la firma por la autoridad competente en el lugar en
que se ha extendido; abi, pues, el certificado de iin mkdico, hecha
en pais extranjero, deber&estar legalizado; la firma del faaultativo
por el cbnsul italiano, y la de Bste por el hlinisterio de Aeuntos
extranjeros (4).
La jidla de medios de contunicdcin y transporte yodrh tambiep
constituir un impedimento legitimo (b), 9. no ser que medie dolo b
culpa.
La iynorancia legftinia de la obligaci6n de comparecer es una excusa vhlida; pero no se admite cuando el Procurador no se haya to(1) 18 de Noviembre de 1882, Parravioirii o. Saronni (Qiui.. Tor., XX, 09)+
(2) Gas. Turn, 26 de Febrero de 1885, Giuseppi o. Scharplntz (Ar~?aa12,1886,
1, 269).
(3). V. Ap. Turn, 19 do Noviembre de 1778, Booh c. Mrinecy (Glar. Tor.
XVI, 74).
(4) Ap. Turn, 13 de Abril de 1866, Grassa o. Moretta (Bettis*i, XVIII, 1
137). Pero recientomente la Gas. Giiova (27 de Abril de 1903, Te~errliQnr.,1903
298), repudi textualmente estas mkximas, y con rabn, porque la ley
quiere con6'arse B una libre oonviocidn del Magistrado, iuoluso para la
prueba del impedimento legtimo. La Casacin de Turn, 26 de Febrero
,
I, 269), oroe que esta probada
de 1885, Giusseppi c. Soharplatz ( A ~ w l i1885,
Ia enfermedad con un atestado del Aloalde, Notario y conoiliador, en defeoto de MBdico.
(5) Pero se ha dwidido (Ap. de Caslalia, 14 de Bebsero de, 1881, Sonrro,ne o. Ronfani, Qiuriapr. CM., 1, 895), que no es legtimo impedimento la p6r.
\dida del tren que se dirige a l lugar m que la parte debe responder, auanqo
por abro8 caminos y medios la parte podla llegar 6 tiempo.

CEC. 11-DE

L A CONFESI~NJUDICIAL

851

mado el cuidarlo de avirar & la parte cual ha sido el dla fijado para
responder al interrogatorio (1).
Pero ~i hahrh excufia cuando l a carta del' Procurador en que S,*
advertfa ii la parte ~ .haya
e
extraviado, aun habiendo'sido expedida
expresamente 6 en cprreo certificado; 6 cuando no se hiipa podido dirigir A la parte por no poderla encontrar, ii p e a de todas
las diligencias en su busca (2).
553. En cunnto al impedinzenlo Zegitinzo para responder, dada ya
la comparecencia, pueden originaroe algunas cueptiones.
La primera e8 Bsta: la jizlta de nzemoria, alegada por el interrogante, des impedimerito legitimo para no constestar? (3).
Las soliiciones pon varias.
8egn el phr. 267 de la Ordenanza austriaca de 189.5, el tribunal aprecia libremthte si l a declarac16n de no kaber 6 no reoordar, ddbe considerarse como declaraci6n que exciuja la admisi6n de una caiifeaibn 6 que pueda contenerla.
En el silencio de las leyee francesa 6 italiana, los autores s e
dividen.
Sostienen algunos que la reppuesta s o nze acuerdo y otras eqiii,valentes, no sigiiifican que no se qaiera confesar, y pctr <:oiisiguiente, que no constituyen confesin thcita: respecto h e m o res.
puestas, el experimento .que, mediante el interrogatorio, hace e l
adversario, debe considerarse fallido, salvo, bien entendido, la fa.
cultad de la ptirte contraria dq extrasr de las resp~iecitasi ~ ~ d i c i o s
que permitan dudar de la falta de memoria, y al Juez valuarlaa
para ob~enerlos elementos de convicci6n sobre los cuales fundara
su decisi6n (4).
Bostienen otros, que tal vez no se podrti admitir ni excluir ab.
solutamento y k przori la confesin tbcita; todo depende para Bstos
( 1 ) Ap Brescia, 27 de Novienibro de 1892 (.llo%. Mil., X S I V , p. 313); GasTurn 23 de Abril de 1897 (Foro itd., 1807,I, 1181, nota 1 ) .
( 2 ) Ap. Turii, 29 de Abril do 1802 (Qiur. T o n , 189.2, p. 589.
(3) A la farmula no me acuerdo, equivalen estas otras: De 10 que me acider.
do; No me coityta; Lo gue me consta: Orco; Pudo darse, etc. V . DD Arena, ob. cite,

n. 6 6 9 , f. 3.
(4) nXnftirolo, 11, n. 7.5B, p. 632; Ricci, Proc. civ., n. 171, 172, p. 147; Gargiulo, 11, p. 4.1; B~rsari,Clomin. c6d. anrdo, 111, n. 132; Uuzzori, art. 218, n. 4,
p, 49, vol. 111; bfacenco, obra citada, n. 7 1 . En la ji~~isprudencin
RO cita en eate
sentido la ssntenoia do 1.O de Agosto de 1871 (Ann., V, B, 350); poro en el caso.
que decidi concurran tales elementos en los hechos, que la decisln no
pertenece 5 eilte asunto.

652

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

del criterio del Juez, que apreciar&la pretendida falta de memoria en sus relaciones con los hechos y con el eetad'o de la persona
q u e responde, y reconocer&, de contiiguiente, en dicha alegacibn
n n a excusn probable 6 un artificioso pretexto (1).
Ebta ~egundaopinibn parkceuos que debe preferirse, porque d6
atro nindo la mala fe, de que 6, menudo.son freno escaso las induaciones que el Juez pueda hacer, hara iniltil la excepci6n del intebroga torio,
654. El interrogado puede responder que igvzova los h e c h ~6 ~
q u e duda de su veracidad.
Tambibn aqu encontramos -soetenidas las mismas dos soluciones.
La primera, la acoge la Corte de Gknova (2), sosteniendo 'que
.las declaraciones de ignorancia de los hechas no pueden equipaqaree con el ~ilencio,iii hacerlas, por consiguiente, corifebibn thcita, porque con esto se daria It la sanci6n legislativa una exten.
aiGn mtiror de la que ella miama tiene y mayor de la que ella
misma quiele, toda vez que ella e610 establece estas dos hip6tteeia:
la no curn~larecenciainjiietificdda 6 rehusar la contebtaoibn.
Y que eata iriterprstaci6ri y aplicacjn de la ley no puede ker
dibtiuta e11 los caso8 en que, por la condicin personal del interro.
gado y lo que reaulte de la inatrucci6nJ pueda acaso argirse que
la yretsridida iguorabcis del interrogado sea un medio artificiudo
de dekeo~a6 uiia obbti.ltlciu en no coutestar, porque r~ies asi que
de la meiitirtl del iuterrog ido no se puede deducir la confeui6n thcita de los hecho3 tlrticuludotj, otro tanto podrIt y deber&decirtie de

(1) Dettori, obra citada, p. 155; Martinelli (en los Ann. pr. civ., 11, n. 10, p6gina 618). Taiubin Roclier y Dugaro Poullain, segn Uarr, quu adopta la
opinin (Qicueut. ldO), diutril que la resoluci6n de la ouesui6ii dopende de la
naturaleza del heolio y do la imposibilidad del olvido. As, aade Carr6, es
preoiso quo la buena fe de quieii alega el olvido sea evid~nte,porque de otro
modo el J u e ~auii
, dudando, dube(6 seguir el rigor de la ley y toiiorle por
oonfesin tacita. Thomine (ci~acioen una nota), dioe que es coiifedn tacita
deoir 180 me ctciavdu, ouando, addui6s do la improbabilidad, inedia la advera
tenola do1 JUOL
para no recurrir 6 estos subterfugios. &tu tonis la Siguen
.la Cas. Turn, 11 de Mayo de 1891y 6 de Septieiubre de 1896 (ffiur. Tor., 1881,
p. 677; 1392, p. 7i4); la Ap, Turiii, 18 de Diciembre de 1891 (Id., 1802, p. 294);
de Liicca, dd du Septiembre do 18116 (A%n.,1865,1I, 1213); Ap. Bolonia, 27 de
Agosto de 1831 (.&oro, 1831,I, 6d7).
($) 9 de M a r ~ ode 1888, Della Rosn (Bettini, 1888,II, 727).

8EC. 11-DE

LA CONFESI~N JUDICIAL

653

la ignorancia ~ i m u l a d atoda
,
vez que, en sustancia, no es sino u n s
forma de mentira.
No esta prohibido, sin embargo, ti la autoridad judicial apre.
ciar, en su coneecuencia, las causas de l a ignorancia alegada, pare
deducir de ella presuncicnes desfavorables al interrogado,
565. La opinin, seg6n la cual, en caco de alegarfie ignorancia.
siempre hay confeeidn tdcita, pertenece d los escritores antiguos,
108 cuales, teniendo preeente el caso identico de la confesidn dnbitativa, hacen una di~tinci6n.Cuando se ignora 6 ee duda del hecho de otro: i n hoc casu polest respondere dubito; cuando se ignora
6 Ee duda del hecho propio, hay que distinguir: 6 el hecho es ac.
tual y reciente, y entonces la re~puestaequivale confeeidn: gt~ia
tunc in tolerabilis el incxcusa6ilis est igno,wtfiain ficto proprio el in rs
sua et in quaIifaferc!sua; 6 el hecho es antiguo, y entonces el o l v i d ~
es po~ibie(1).
Esta misma distincidn, inspirada en en ti do tan prActico, es 1%
que acoge la ji~ripyrudencia.
La Corte de Apelacin de Torin (2) obeerva: Todo el que tenga
la gesti6n de siis propios negocios, debe estar informado de los he.
chos que con ella se relacionan, y cuando sea preguntado, debe
necesariamente informar y responder. Es una obligscidn que im.
pone 1~ convivencia civil, sobre la cual descanfa el sistema de lo8
interrogatorio@,que quedara frustrado si, frente 9, la obligecibn d e
reeponder categricamente, bastara alegar l a propia ignorancia.
En cuanto 9. los hechos de otro, a l cual esta confiada la gestidn,
la misma Corte (3) o b ~ e r v aque el administrador debe hacer las
investigaciones oportunas para llegar 9, alcanzar la informcibn
sobre que se debe la respiie~ts.
Aceptamos la teora de ambos fallos con solas dos advertencias,
encaminadas ti consentir y guiar la libre apreciacibn del Juez (4).
(1) De Arena, ob. cit., n. 12,13,14, f. 3 y 4. La Oas. Roma, 16 de Febrero
&e1897 (Qiur. itat., 1807,1,1,211), reputa coherente y nq excesiva la respuest8 de no saber bada respecto 6 un lieoho ocurrido veinte aios antes y
realizado por el anteoesor del que responde, cuando se hallaba en edad in.
fantil.
(2) 18 de Diciembre de 1892 (&P.
Tor., 1892, p. 244).
(3) 11de Mayo de 1891, Zavattaro (Qiur. POP.,
1891, p. 577).
(4) El Juez, por consiguiente, puede apreolar libremente In vero~imiHtud 6 la excusabilidad de la ignoranoia. Conf. Cm,Turn, 12 de Julio de 1898
jgiur. TW., 1898,1196).

654

LIB. 11-DE

LA COKFESI~N Y DEL INTERR'IGATORIO

En primer lugar, que no se debe excli~ir priori, por ser inverosimil, aiin e~ce~cionalmtrnte,
la ignorancia del hecho propio.
Se trata, por ejemplo, de un individuo ausente ha muchos a o s
d e su patria.
Preguntado sobre la gesti6n de los b i e ~ e sque en su pais dej6
,en poder de un procurador que muri6 hace tiempo, dc6mo podrh
conocer estos hechoe que con sus bieces, ~ i embargo,
n
Fe refieren?
En ~egiindolugar, se debe advertir que si alguno que fuera
pregiiiitado demo~trasehaber hecho todo lo posible para conocer
los hechos ein haberlo logrado, d sus respuestas bobre 1s ignoran.tia de los hechos no se podrh dar el valor de una coilfe$iii tdcita.
De esta manera, la teora de la Corte de Al~elacinde Turin se
hace enteramente justa, sin que valga decir que, aki como de la
mentira no se puede deducir la confesi6n thcita, tamltoco se podrh
deducir con la artificiosa ignorancia, que no es al fin y al cabo
sino una forma de la mentira.
En el momento en que el interrogado niega'los hechos, no Ee
puede decir que miente; l a mentira se revelar&despus; pero en
el momento en que se invoca la ignorancia de lo que evidente
mente se sabe 6 Re debe saber, esta manifiesta la voluutad ooulta
de no responder.
555 bis. Si 61 interrogado, ea vez de respoi~cier afirmando po
sitivamente 6 negando por completo, responde, que cree que las
cosas eon verdaderas d falsas, no dudamos de que cumple con el
interrogntorio, tanto como si afirmase 6 negase. Responsio per verbum credo -deca Michalorio (1)-dicidur vera con$essio.
556. ,$3erdn confesi6n ktacita las respuestas evasiuas, vagas, am.

aiguas?

(a).

En el procedimiento espaol en que rige a6n el &terna de las

(1) Op. cit., c. XC,n. 1.
art. 684 do la ley de Enjuicfaniiento civil previene que si las reepuestas del'confesante fueron evasivas, el Juez, de oMio 6 B instanoa de la
parte contraria, le apercibir&con tenerle por co-~teso:obro los hechos reapecto de los cuales no fuason categdricas y terminantos sus coritestaoionea;
y si 6 pesar de dicho apercibimiento persistiera en no rospoqder afirmativa
6 negativamente, podrfi ser tenido por oonfo3o en la sentencia definitiva,
aegfin el art. 693 de dicha ley.
En el mismo oa-o que las respuestas evasivas se enauentrnn las vagae y
ambigias, y, por lo tanto, tqdas ellas pueden lle-ar 6 ~ i i r t i rlos cfeotos dg
la oonfdifn tgdta, toda vez que pueden dar lugar fi que son tanido por conteso el litigante que persistiere en oontestnr en diclio~tQrmlnos.-(N. del, '1?)
(a) El

SEC. II-DE

LA CONFESI~N
JUDICIAL

655

posiciones j u r ~ d a s(art. 679, 580), se dice expresamente que si las

respuesta^ Fon eva*ivas, el Juez, de oficio 6 ti instancia de la parte
contraria, declarara al interrogado que le tenrlr9. por cnnfeso.
En el procedimiento francbs, aunque el art. 333 diga que l i s
respuefita~serhn precieas y pertinentes, hay qiiien eniea que si
son ambigi~a*piieden servir 8610 de principio de prueba escrita (l),
mientrar; otrou reputan no dadas tales respiieetas (2).
El abogado Jlnrtinelli ha ost tenido valientemente entre noaotros, que la respue~taevasiva, vaga, ambigua, conetitiiye confesi6n t4ci ta ('); opinibn que fue combatida por Cuzzeri (4), seguido
de Mattirolo (5) y C~fitellari(6).
Para negar ti esta clase de respuestas evasivas la fndole de confesidn thcita, Fe obeerva que, re~pecto4 ellas, nqs encontramos
fuera del concepto del art. 218, que 8610 se refiere ti dos hipdtesis:
falta no j u ~ t i f i ~ a dde
a compareccpcia, una, y rehusar 9. re~ponder,
a otra. El ait. 218 es disposicidn excepcional; luego no puede ser
ampliado.
El interrng~f orio no supone el deber juridico de decir la verdad; y la metitira, que moralmente es tan reprobable, es una facultad jurdica.
Rehupar tina cnnte~taci6nes un hecho sobre cuya naturaleza
no caben diidlii.; no asi las respue~tasevasivas, que, para ver decla.
radas tale^, exigen trabajo mental del juez, que la ley no quiere
consentirle.
A estas ohjeciones responde victoriosamente, en nuestro sentir, Martinelli.
Observa e d e autor que la opini6n contraria (cont~ariaA la
quya, es decir, la misma que acabamos de exponer) harfa in'litil
el interrogntorio y violaria la igualdad con qiie debe tratarse ti las
partes. El art. 216, obliga, en efecto, 4 quien presenta e l interroe
gatorio, 4 prebentar los hechos especificamente y por preguntas eparadas: luego debe reputarse tambibn como impuentii a l interrogado, la ~bligacilinde responder de un modo preciao: Itivoca aiii.
(1) warsonnet, If (2," edic.), p8r. 791, p. 637.
(2) Tissie~y Darras, Comm., art. 833, n. 6.
(3) En los Ann. proc. civ., 1884, V. Intermgatorio, p. 511 y sig., y 1888, v. IIItwrogalorio, p. 376, V. Gargiulo, 11, p. 41, y Saredo, 1, 3.. odio., n. 871.
(4), Sobre el arte 218, n. 2dp. 48, vol. U'.
(6) ff (haodio.), n. 792, p, 683.
( 6 ) Ob. cit., p. 128.

656

LIB. 11-DE

L A CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

mismo Martinelli las autoridades d e Voet, de Uberti y d e De Loca,

de muchas decibiones de la Rota (l),y recuerda, dentro d e la jurisprudencia moderna, algunas decisiones favorables 4 su te& (2).
La negativa ti responder, en nuestro caso, es implcita y quizA
menos excu~ableque una valiente declaraciri explcita.
557. La excepcin de que el interrogatorio ya addntilirlo es inadmihible en derecho 6 irrelevante en sus hechos, cuando se trata
de afirmarlo8 6 negarlos, pero no de discutir si en realidad son ob
jeto idneo de prueba, se puede equiparar al hecho d e rehusar lv
contestacibn?
En el derecho comiln la cuestin Fe resolva en el seniido dw
que el Juez deba volver 4 decidir sobre la admisin del inlerrogatorio. llichalorio (3) tambibn lo dice: Si ~ G U conzpareal
S
et alle,qet aliquam causallt, ob qtcarn dicat ve1 91on leneri ad respondcndunt. veZ.pcisifiones esse reiiriie~adas,ve2 quia sit~aile,tunc eltina est fiecessa)da alra iudicis pronzdncialio super hoc emergente hoc csl, un teneatur ~.cs~onderc,
ue2 posilioneS adntittendae.
L a miema soluci6n Ee acoge en Francia, dcnde ~ostenit5ndose
por la doctrina y jurisprudencia que no es recur*o licito coritra lo'
admisi6n del iriterrogtltorio, se autoriza al interrogado, cuando ea
llamarlo A responder, para poner la excbpcin de inadmisibili.
dad (4).
En nuestra opinin, si el interrogado no responde, limitdndoee
oponef una excepcion inilitil, se entiende que r e h u ~ arespon:
der (5).
658. Re~pectoal tdr))inoen que debe jztstijcarse el impedimentrp
,

(1) Notamos, sin ombargo, que la tradioin histrica tione escaso vnlor~
porque el respoii&ns & la poeitio, dobfn Iiaoerio purre et siinplicifer; lo que n@
M)sucedo con el interrogado. Pero nuestra tesis es begura en relaoin ooa
el pr&iso dober de contestar qtlo tiene o1 interrogado.
(2) Cnq. MiUn, 8 do Mago de 1801 f Bett., XIIr, 1, 608); Caa. Turfn, 24 de
Abril de 1803 (Qitcr. Tor., 1883, p. 684); Ap. Rema, 12 do Diciembre do 1883
(Temi Rmn.. 11, p. 6k3). Debamos aadir, sin embargo, que la Corto de Apea
lacin de Rornn, aon sentenoias mds reoientos (11 de Febrero de 1898,
Boin., 1891,107), h6 cambiando de jurisprudencia, sigui6ndola la Corte de
Uhova, 2 de Febrero de 1894 ((rliurietn,1894, 118).
(3) 06. cit., cap. LXI; oonforme Mascardo, d.cit., conol. 1177, n. 71,
(4) Uarsonnet, U, p6r. 790, p. 634 (2.' edlo.)! Bonnier, o&. dt.. n. 877,
p. 388; Carr6,II, n. 1249, p. 687,689, y nuestro n. 638.
(6) Ap. Roma, 8 de Julio de 1886, Nardi Dei 1 Taml Rom., 1836, p. 873). Ap.
!i!urSn, 12 de Diciembre de 1863,BattliM, XX, U,932); Boreari, Cotnm. @d. #a*.
da, 111,n. 68, p. 26.

657
Zeg.llirno, la ley no le establece, porque, como advierte Mattirolo (l),
ael impedimento surge veces de improviso, sin que el interrogado
tenga la posfhilidad de invocarlo 6 de probarlo antes del dia sea.
lado para responderv; por cuya razn, se sostiene que aun despuba
de este dia, y aun en apelacin, puede justificarse el impedimento
legitimo, invochndose la dispoeici6n del art. 216 (2). Aqu debemos citar una notable sentencia de l a Corte de Lucca: que dice
asi: aEl art. 218 no seala ningiin termino dentro del cual la
parte que no comparece deba presentar sil justiBcaci6n, por cuyo
silencio se comprende que la faculta para llevar la prueba de su
impedimento en cualquier tiempo y e n cualquier estado del juicio, aunque Fea en el grada de apelacibn. EYequivocado pretender
que 1%prueba del impedimento legitimo no puede admitirse qtis
allh del dia destinado para el interrogatorio, negando de este modo
ii la parte el derecho de presentarla en tiempo posterior ante la
autoridad judicial que conozca del asunto; seria un arbitrario com.
piemento puesto B la ley, con vergenza del principio que no per.
mite sostener la decadencia del derecho, sino cuando la ley amenaza expresamente con ella.
,No es posible decir que en los casos de no comparecencia 6610
~e pueda justificar en apelacin el impedimento legitimo, cunndo
en primer grado no Fe haya podido hacer: la ley no lo dice. Podrti ser censurable el comportamiento de la parte, que no habienSEC. Ir-DE

LA CONFESI~NJUDICIAL

(1)' 11,n. 796 (5.' edic.).

(2) Corformos: Mattirolo, obra y Zzcga~cifados; Ricci, Coqnm., Ir, n. 169; Gargiulo, 11, p. 26; Marenco, n. 76; Castellar!, ob. cit., p, 132; Ap. Turin, 27 Febrero de 1874, citada; Ap. Turn, 19 de Noviembre de 1878, Boch o. Mancey
(Criurispr. Tor., XVI, 74); Cas. Roma, 23 de Febrero de 1878, Santogrosso c.
Capya (Bettini, XXI, 129); Trib. de Cagliari, 6 de Octubre de 1881, Meren.
da o. Sain (Diriito, 1882,110); Ap. Gnova, 22 de Agosto de 1882, Giuseppi c.
Soliauplatz (Ecn Oz'urispr., VII, 1, 329); Ap. Lucca, 7 de Diciembre de 1883,
Soldani c. Lanhanohi Upozzinghi (Annali, 1884,111, p. 21); Ap. Turn, 26 de
Aqosto de 1884, Rasetti c. Gray (Gittrisiir. Tor., 1886, p. 778). En contra: Apc
~ u r f n ,3 de Marzo de 1868, Bnuffremont *c. Bellom, Sogre y Compafila
(8iurispr. Por., V, 411); Ap. Gnovn, 13 de Marzo a e 1869, Giordnno (Bettini,
XXI, 2,166). Esta ltima sentencia no se opone absolutamenta 4 la teora
comfin, iimithndose 6 decir: Para evitar lns oonsecuenoias de la no con~piirecancia para r e s ~ o n d e al
r interrogatorio, es irrelevante la prueba teatimo.
nlal encaminada probar la muoha edad delinterrogado y las circunstancias
d e la mucha lluvia, que hncfa dificil y ponouo el camino, tanto qnris si lapeticin de nuevo fbrmino para responder se hizo pasadoe rnuclroa meses de la vodaocicin
del acta de fio comparecencia.
41

LIB. II-DE LA C O N F E S ~ ~ Y
N DEL INTERROGATORIO
658
do comparecido por estar verdaderamente impedida por enfermedad preexistente, de la cual a6n no esth curada, y careciendo de
tiempo y cbmodas condiciones para probar su impedimento antae
del dia fijado para el interrogatorio o en el mismo dia, aguarda ya
que resumido el juicio por la otra parte para hacer declarar la
presunta confesi6n, tome de nuevo su curso y rito ordinario; podr ser cenmrable, en efecto, ekte comportamiento; pero nadie se.
guramente podrk equipararle al de quieu, no estando impedido,
pudo comparecer y no lo hizo. La i n m e n ~ adiferencia enti-e estos
dos casos se pone mis al debcubierto 8i se repara en el concepto
legal de que procede la confesibn presunta. La presuncibn de la
parte que no comparece y de la que se niega d reeponder, tenien.
do & ambas por confesadas en los hechos que presenta .el interrogatorio, se funda en la voluntaria abstenci6n. Y es racional sofitea
ner que la que, pudiendo comparecer no comparece, no pueda ne.
gar los hecho8 deducidos, como tambien es racional creer que no
puede negarles el que, compareciendo, rehusa contestarlos. Pero
no podrfa imaginarrie ninguna razbn para extender l a misma preeunci6a contra aquel que, estando verdaderamente impedido para
presentarse, pec6 sblo de negligencia en preaentar la pruebas (1).
Examinados los requisitos que, seg6n nos otro^, deben concurrir para que exista confesi6n ticita, debemos examinar ci, adem i s de necesarios, son suficientes, 6' ei son precicos algunos mls.
559. En primer lugar, debemos preguntar dacaso t ~ es
o tecesario
que no se trate de un juicio en rebeldta? Y despubs, des necesaria l a presencia d instancia del interrogante?
Examinaremos por separado la8 dos cuestiones.
La rebelda del interrogado no se tiene por causa que excluya
la confesibn thcita, dada la regularidad $e las notificaciones al que
nfittl. declarado en eaa situacin.
En el derecho comtm, Gaylerio habfa opinado: quod s i reus contra quent producfae fuerunt position~s,non contpar4uevita p?Jnc$pio teapore coepli bd2ciz', positiones Pzon poderun& kabell pro cofifessatb, 2tcet
juerit confunnx in non vespondendo. Et vationena esse dicit, advierte
Michalorio Vd), qziia cuht contparenfe dicilur incoepium dudiciu~z,non
aulent cuna cotiiuntace. Et cuna posz'teo~les$ant post contesfationem lilas,
non goterunt Jieri contra conluntacern, cuna quo Bon est conlesfala Zdr.

(1) 7 de Dioiembre de 1888 (Amial;, 1884, LII, p. 81.

(2) Ob. cit., cap. XW,n. 80, p. 90.

LIB. 11-DE LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

660
se requiere la presencia 6 instancia personal del interrogante, 6,.
por l o menos, de su procurador.
Creemos que se debe responder negativamente & la tesis y & 1s
hip6tesie.
Sobre lo primero no puede haber dificultades ferias.
La pre~enciapersonal del interrogante y su instancia, no las
requiere la ley; la asistencia personal de la parte interrogante es
tfna mera facultad.
-561. La solucin de la hiptesis es lo que se discute.
~ H a b r hconfesi611 tacita si n i siquiera comparece el procurador
del interrogante?
La doctrina antigua entiende unanimemente que no hay $cta.
confessio ~ i npresencia B instancia del procurador del interrogante (1).
A esta doctrina se asocian los escritores modti.oos (2) y la ju-risprudencia dominan te (3), porque sin comparecenois del interrogante mediante el procurador, no e6 pcsible levantar aata, y .
con ella, prueba de la confesib thcita.
Nosotros no creemos exacta esta opini6n comtn y p&samos
que el interrogante no comparecido, puede probar la confesi6n tScita mediante certificacibn del escribano, de la que resulte no ha.
berse levantado acta del interrogatorio por la falta de comparecencia de arnbas partes. En este sentido se pronunci la Casnci6n
de Florencia (4).
Que la ley prescriba acta para prueba del interrogatorio es 16gco; pero esta regla 6610 se aplica cuando el interrogatorio se realiza. Si el interrogado no comparece, e610 se puede levantar acta
do la no comparecencia. Ahora bien: equivale perfectamente A.
aota acta un certificado de que resulte la no comparecencia de am-

--

(1) Michnlorio, op. cit., cap. XXXII, n. 14, p. 68; cap. XLVI, n. 1y 2, p, 66;
cap. LXI, n. 23, p. 90; Masoardo, op. cit., conal. 1177, n, 70; Scaccia, De idc i k , lib. 1, cap. XCVII, n. 75, y lib. 11, cap. XV, quest. XIV, n. 622 y 623.
(2) Mattirolo, 11 (6." edic.), n. 795, letra 6: Castellari; op. cit., p. 131; Rioai;
Yrove, n. 267.
(3) Cae. Turin, 14 de Febrero de 1887,lO de Octubre de 1889 (Qiur. Tor.,
f 887,168; 1889,761); Gas. Plorenoia, 2 de Junio de 1861, (Aan. Giuv. Toso., 1854,
1, 606); Ap. GOnova, 6 de Mayo de 1878 (Eco giur., 11, 710); Ap. LUCCU,
10 ds
Abril de 1865 (Ann., 1865, 11,267); Pretura de Roma, 18 de Junio de 1898
{Mon.pmt., 1896, 248).
(4) 19 de Julio de 1894 (Temi Ven., 1884,466).

661
'bas partes. La instancia para el despacho del certificado, equivale
4 la instancia del interrogante para el Ievantamiento del acta.
No carece de importancia notar que la ley (~irt;376, tercer p&rrafo) no admite la tasacibn de los honorarios de los procuradores
por asietir al interrogatorio, como probando que, en la prtictica, es
supiflua au intervencibn.
Se ha sentenciado, ademhs, justamente, que no es necesario
que la no comparecencia de la parte responder h 109 interroga.
torios Be compruebe mediante llamada formal del alguacil e n la
Audiencia sealada, heg6n el art. 280, Eceglatnento general judisial (1).
SEC. 11-DE

LA CONFESI~N JUDICIAL

Efectos de la confesidn thcita.

562. En el derecho comn, vigente el sistema de las posiciones
ae admitia el Jcte cot?fesitcs P la prueba contraria (S), expresamenSe reservada por las Reales constituciones piamoutesas de li70
(L. 111, tit. XV, art. 6).
De las leyes modernas, algunas, aun admitiondo la institucibn
del interrogatorio, no hablan de la confeaibn thcita, porque es.
tablecen penas para la falta de respiiesta, lo que hace 1,icito creer
que eliminan la hip6tesis de la &fa covj@essio.Asi el Cbdigo procesal civil del Cantbn de los Grisones de 1871, para el cual (art. 224)
aso kan11 die urigehorsame Partei mit einer Ordnung~bu3sebis auf
0
werden.~
fr. 1 ~ belegt
Otras leyes, conceden al Juez un poder discrecioiial para valuar
la confesibn thcita, de modo y;1e no pueda negar una prueba contraria, de por si admisible, ofrecida por l a parte quien se hace
sufrir la jicta covfessio.
Aei, para el Cbd. proc. civ. francbs ulee faits pourront 6Lre tenue pour avbrs~(art. 330) (8); para el Cbd. proc. aiv. ginebrino
(1813, art. 167; 1891, art. 158); para el Cbd. proc. civ. de Argo
via (12 Marzo 1900, art. 228) uWird die Antwurt g~undlosverwei(1) Ap. Turn, 11 de Febrero do 1895 (Giur. Tar., 1895, p. 279).
(2) Castollari, on Gluclr, lug., cit., p. 85.
(3) Tan~binen BLlyica, nplicnndo e l 06~1.proc, oiv. frnnods, ln jurlspru.
~denoiaconsiente libromonto la pwobn contrnri~en la confesin tbcita. (iip.
&ante, 5 do Febrero d e 1001, Puuicr., 1001, 2.241).

662

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N Y DEL ~ T ~ R R O G A T O R I O

gert, so kann der Richter das Stillschweigen i n dem fr die Gegepartei tutigen Sinne auslegen, y de Schaffausen (par. 228);
asi tambin para el C6d. proc. civ. del Vallais (30 fiIa3.o 1S5b, ar-ticulo 296) %leafaits pouiront etre tenus pour a v 4 r . ~ ~para
; el C6digo proc. civ. de fi16naco (art. 372) ale tribunal pourra tirer telleainductions qu'il nppartiendran; para la ley de H~juiciamientoespaola (art. 586,563); para el C6d. proc. civ. runiano de 19UO; y,.
en fin, para el vigente reglamento austriaco (pArs. 272, 351).
Finalmente, hay leres que atribuyen la Jicia conJessio el valor
de prueba plena indi~cutible. Tales, la Ordenanza francesa
de 1667 (tit. S,art. 4) aseront les faite tenus pour confeefa &vBrs,; ceguida en J~alilipor el C6d. proc. civ. eetenke (art. 537,588);.
el C6d. proc. civ. friburgus (art. 312) ule fait eht consid!r6 comme a v o u ~ el
; Cbd. proc. civ. argentino (art. 127); el Cbd. procea l civ. chileno (1k.02, art. 881).
Entre los Cbdigos d e los antiguos Estados italianos, los'C6digos to~cano(art. 384) y pontificio (pzir. 'rYS) aplicaban al sistema,
l e las kodciones la f6rmula d e l a ordenanza franoeea, contradi5
ciendo la doctrina comrn que autorizaba S l a parte d quien ~e d i rigian las posiio~zcsd purgarse d e la Jicla confessio con la prueba
contraria.
Pero los Cdigos que aceptaran el sistema francbs del interrogatorio, 6 adoptaron como traducci6n literal la diepokicidn del C6digo procesal civil francs (C6d. proc. civ. napolitano; art. 424;
parmcnEe, (arl. 369); de Lucca, (art. M),
6, con locuci6n menoe.
precika, parecen reguir el sistema.Abi el C6d. proc. civ. sarde
de 1854 (art. 273) y el de l 8 t 9 (art. 276) dicen que use tendrdn p o r
admitidos los hechos dediicidos~
De este an Alikis hist6riCo comparado se pueden deducir algunao
circunstancias notables, ti saber:
1.O
Que el sistema dominante en las leycs de 108 pueblos civizados, es favolable a1 valor relativo de l a Jicla. confessio.
2.' Que el C6d. proc. civ. franchs, en que ~e i n ~ ~ p ila
r 6mayora
de 108 Cldigos de los antiguos Ehtados italianos, es favorable ex.
plicitamente t ese bistema dominante.
AAda~eS efito que las reglas adoptadas por el Cddigo eardo y
por el nuebtro (art. 2A), aunque no formuladari con lne mismas
palabras qce el COd. proc. civ. francbs, no tienen un rjentido div a r o r-i ke advierte que Be adoptaron sin que rerulte d e modo alguno la intenci6n de innovar el C6digo fifranchs 6 de contradecir e l

SEC. 11-DE

LA CONFESI~N JUDICIAL

663

sistema piamontds de 1770, que perdur en el Piarnonte hasta la

promulgaci6n del Cbdigo sardo de 1854.
563. 8 1 art. 218, Cd. proc. civ. italiano dice, como los Cbdi.
gos sardos, que crcuando la parte no comparezca 6 rehuse responder, se tendrhq por admitidos los hechos deducidos, salvo justifiaando un impedimento legitimo,.
Borsari, interpretando el C6digo sardo, dice s6lo-repiti6ndola
dcspubs ai anotar nuestro art. 218 -que el comportamiento del que
no comparece implica una confe~i6n;pero Peeaatore, que tambidn
ehoribi6 rigiendo el Cddigo sardo,'no vacila en admitir la prueba
contraria contra el efecto de la confesi6n thcita (1).
Entre los escritores italianos prevalece la enseanza de Pescatore: citemos 6 hlortara (a), Rltittirolo (3), Cuzzeri (4) y Ciiatellari (5). En contra Dettori (6),Bicci (7) y Alartinelli (8).
La jurisprudencia domnante reputa que es admisible pruebe
eil contrario, opinj6n que tambibn nosotros admitimos (9).
Los argumentos en contra pueden reducirse ti los siguientes:
a) La confe~ibntacita es una pena para el que deeprecia la
autoridad del Juez, que le ordena comparecer y responder.
6) E! art. 218 C6d. proc. civ., equipara la confdsidn tacita & la
expresa, admitiendo 6610 contra la primera una prueba no intrinseca, sino extrnseca, es decir, la justificaci6n de un impedimento
legitimo:
c) B1 consentimiento tdcito eqiiivale, en sus efectos, al expreso.
d) Nuestro art. 2 ~ reproduce,
8
de un modo m8a preciso B im(1)
(2)
(3)
(4)
(5)

Lag. &del di?., P.

(8)

A111i.

l.", p. 762.
&an. proc. civ., 4.0 odia., n. 392.
l'ratt., 11, 6." odio., n. 797.
Art. 218, n. 6,2? odio.
Op. cit., p. 131.
(6) Oy. cit., p. 167,168.
(7) Co~n~n.,
11, 172.

yroc. civ. 11, v. litterrog., p. 612.

Cas. Florencia, 22 do Pebroro d e 1892 (La Leyge, 1S9.2,1J 618); 80 de
Abril de 1903 (Uiur. ilal., 1903, 1, 1,011); Ap. Turln, l.* do Junio do 18dlr
(&nit. Tr.b., 1889,781); Cas. Turin, 26 de Febrero de 1885 (dnn., 1836,868,
motivo); Ap. Boloiiia, 27 de Abril de l9OJ (La I'tmni, 190'3,6LYJ;Cas. Turin,
12 de Julio de 1899 (fr'ey.giuv. itul., 1899, voz Icterogutorio, n. 7).
Tres sentencias de cabnciGn coi~tradicon~A
stas: Cxs. Turin, 25 de Mardo
de 1896 (an 01tcr. itul., 189G,I, 1, 886); Cas. Roma, 20 d3 Octubre de 1903
(Ivi, 190$I, 1, col. 1158); 23 do Foblero de l9OI (Id,
I,l,ool. 458).
(O)

LIB. 11-DE L B CON FE SI^^ Y DEL INTERROGATORIO

664
perativo, la disposicibn del art. 4, tit. X, de la Ordenanza de 1667.
e) El interrogatorio es un modo de instruccibu pronto, senci.
110, definitivo, y, por tanto, debe producir ebte iIiltimo efecto, como
el juramento, tina vez admitido;
f ) El que deduce el interrogatorio tiene derecho obtener una
declaracidn de la parte contraria y este derecho no se puede fruetrar con la oferta de la prueba contraria.
g) Cuanto la prueba contraria, hay que distinguir entre las
presuticio~es legales establecidas en el Cdd. civ., y las establecidas e9z
el Cdd, p o c . ciu. Por regla general, las primeras admiten prueba
en contrario, porque van ligados ti ciertos actos b hechos co?iside.
rados en abstracto; en cambio, las segundas son inheregtes a actov
6 hechos ualuados en un nzometzt~concreto, esto es, cuando la acci6n
esta entablada, y por consiguiente, son definitivas y acabadas.
lb.) En el art. $18 Cbd. proc. civ. hay una dispooicibn absoluta,
corno be deduce, por analogla, de los arts. 226, 283, 386, 2 . O 1 ti.
rrafo, i40 C6d. proc. civ.
4) Cuando la ley consiente un poder discrecional en materia de
prueba contraria, lo dice expre~amente'(arts. 290,335, primer y&rrafo, 826, 2.0 phrrafo, 614, Cbd. proc. civ.).
6b3 bis. No creemos en la eficacia de estos argumentos.
Que la confesin tcita sea una pena, es concepto antiguo, pro.
pio de bistemas pioce~alesque no son los nuestros. Solo se puede
hablar de pena para la confesibn tacita en un ~ i s t e m aprocesal,
cuando la rebelda misma tenga carhcter de pena, cosa que nadie
afirmarti en nuestro sistema. Ademdu, decir pena no quiere decir
confekibn absoluta; tambihn el pego de la prueba eH ya una pena.
Que el art. 228 equipare la confesibn tacita la expresa, es, en
parte, una peticibn de principio. La reserva de una prueba ex.
trineeca (legitimo impedimiento) no es exclusidn de la prueba coiitraria intrinseca (inesistencia de los hechos deducidos en el interrogatorio). La primera prae'ba extrnseca deba reservarbe expresamente; no la segunda, que deriva de los principios generales so
bre las pre~uncionee,solo inaplicablee cualido los veda una exprera
disposicibn de la ley. El art. 1366 Cdd. civ., usa exyrehiones muy
distintas de las del art. 218 C6d. proc. civ. para indicar el efecto
de la ccinfebitn exyreta.
Que el coneentimiento tkcito equivalga al expreso, es propo5ici6n dema~iadogeneral y vaga. Invocarla en ePte cnEo es euponer
verdadero precisamente aquello que debe demostrarbe.

SEC. II-DE

L A C O N F E S I ~ NJ U D I C I A L

665

Que el art, 215 reproduzca el texto de la Ordenanza francesa

d e modo mhs preciso 6 imperativo, es un verdadero error. La Urdenanza dice que le fuits seront tenus pouv cottfesds et avers; el articulo 218 dice que se lend~wpor adnztidos, esto es, que se repu
tarhn, no que lo sean; y se reputaran adntitidos, no cotztesados y v e r daderos. Adviertase bien que la locucidn de la ley italiana (tenerse
Como) es una de las que caracterizan la dispobicibn relativa 9, las
presunciones iaris tatut~z,6, al menos, la disposicidn que excluj e
la llamada presunci6n ikris e l de izwe ( 1 ) . La ordenanza france a
tiene una eutonacidn absoluta, taxativa, que falta en el Cd. itadiano.
Que el interrogatorio deba ser agotado, como el juramento, es
una asercin antijuridica, & menos de volver al uso del tormento.
El interrogatorio, como el juramento, una vez deducido 6 definido,
lleva consigo una obligacin procesal y esta obljgacidn una saii.
cibn. Todo estriba en ver cual ha de ser esta sanci6n.
Entre tanto, n6tese bien que,nadie ha asegurado nunca que l a ,
.&tu confessio no tenga una saucidu. La obligacidn qiie se impone a l
no compareciente de probar lo contrario que el interrogantb, es
una bancidn bastante severa, porque invierte el pebo de la prueba.
Si el antiguo reglamento austriaco de procedimiento civil admitia
la probalio pvo exitoneranda conscientia (phr. 26G),conservada por el
Cddigo civil alemtin (ptirs. 457 del de 1898, 418 del de 1S7G), sin
destruir la institucidn del juramento, no queda aniquilado por
.ello el derech~del interrogante. Su derecho conbiste en obligaraal
interrogado & una declaracidn, so pena para el no declarante de
suministrar una prueba & que no estara obligado de otro modo.
La distincin entre presunciones legales del Cdigo civil y del
procesal, abstiactamente consideradas las primeras, concretamen te
las kegundas, es infundada.
En efecto, 4cdmo es posible, tratandose de preeunciones legales, esto es, do dihpu~icionesque funciunan en el sibterna probatorio, distinguir preauncioneb legales consideradas en abstracto y
presunciones legales consideradas en concreto? Toda presuncibn
.debe ser considerada en concreto cuaildo funciona en el juicio,
esto es, cuando la accibn eet&en ejercicio, y solo entonces ejerce
.su vdor probatorio. Es impobible concebir presunciones indepenIdlentes de la accidn eu ejercicio.
(1) V. vol.

V (1 edic.), n. 145.

666

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N Y DEL 1hTERROGATORIO

No existe analogfa entre el art. 218, Cbd. proc. civ., y los artculos 225, 283 y 386, 2 . O pdrrafo, 340, Cbd. proc. civ.
Por el art. 22.5, Cbd. proc. civ., cuando la parte que debe jurar
no se presenta en el dia indicado, se entiende que r e h u ~ aprestar
juramento, ~ a l v oque justifique impedimento 2egitimo. Pero aqui,.
en realidad, no se sabria qu otra solucibn adoptar sin admitir l e
probaliu pro exlw~teratlducoriscientia que rehusa nuestra ley. En el
caso de la confesibn $.:tu, en cambio, no se puede negar la prueba
contraria fiino partiendo del prejuicio .de que la confebibn $da
equivale d la exprese.
E l art. 225, Cbd. proc. civ., por consiguiente, no puede consentir una prueba contraria que no es negable ,sin admitir por equivalente la equiparacibn entre la confesin tacita y la expresa. Ademhs, eete articulo es una aplicacibn del.1367, Cod. civ., mientraa
que el art. 218, Cbd. proc. civ., no es aplicacibn del 1366, C6digo
civil. El art. 225 desenvcelve el concepto del art. 1x67;el art. 218
no tiene una preniica l6gica en el Cbd, civ.,sino que se Repara de 41.
El art. 283, Cbd. proc. civ., no puede tener el sentido que se
le quiere dar, S e g h dicho articulo cuando no comparece la parte
contra quien se produce la escrituia, se tiene por reconocida su.
rebeldia; pero la purgaci6n de sta destruye el fiagido reconocimiento. Por coneiguiente, si acaeo, las dos citadas di~posiciories
sufragan el concepto que atribuimos a l art. 218, no el que le mibuyen los contrarios, ~egiZnel cual el art. 225, Cbd, proc. civil,
eleva la ficci6n 9. realidad absoliita, ~610por exigirlo asf imperiosamente el carhcter del juramento. Ademhs, tambin se puede
observar, trataridose del art. 283, lo miemo que del 235, que es el
desarrollo de una regla del Cbd. civ. (art. 1Y20, 1324), mientras
que el art. 2,8 no tiene ese cardeter.
Debemos atiimismo repetr que si loa arts, 226, 288, Cdd. procesal oiv,, son d~senvolvimientode reglas del Cbd, civ., no se
pueden ver en ellos especiales presunciones absolutas por un caracter procesal, ya que realmente son desarrollo de presunciones
contenidas en el CbJ. civ., \as cuales, segiin la premisa de los
rriismos advertarios, Eon, por regla general, suaceptiblea de prueba
en contrario.
El art. 240, Cbd. proc. civ., que se invoca todavla, esth fuera
del campo probatorio y pertenece al de las caducidades procesales.
T a m b i h la excepcibn de incompetencia territorial debe deduciree
tn Zi'naine; pero nunca por razones probatorias.

SEC. 11-DE

LA CONFESI@VJUDICIAL

667'

Cierto es que hay casos en que l a ley concede con toda claridad
a l Juez un poder ditcrecional. Asi el art. 290,2.' pbrrafo, C6digo
proc. civ. dice qub ee puede declarar la eocritura como reconocida;
el art. 226, 2 . O pbrrafo, que el Juez puede aprobar las cuentas; el
art. 326, 1 . O pb~riifo,que el Juez puede deducir una fraccidn d e
prueba de la no presentacidn de cuentas; el art. 614 que el tercerb
llamado ti una declaracidn, que no emite, puede ser declarado detentador de los muebles 6 de la suma.
Ciertamente, en t0df.s estos casos l a ley ha u ~ a d ouna.f6rmula
muy segura; pero no por ebto se puede llegar, sin m&, h una interpretacidn diverea, en los casos en que la expreei6n de la ley e s
mhs imperfecta. AdemAs, observese que el art. 218, no dice, segiin
nosotros, que el Jilez pueda admitir a l ficfe coj>fessus9. la prueba en
contrario, sino que debe admitirle, ei lo pide. Es inilitil, por tanto,
decir que el art. 218 no da una potestad; no l a da, porque impona
una obligacidn.
El art. 218 coneiente dos pruebas contrarias. La una, expre.
eada en el mismo, es prueba txtrinoeca, que tiene por objeto el
impedimento iegf timo B comparecer 6 9. responder. La otra, con.
sentida en tl sistema general de las presuncione~legalep, es prueba intrnseca que tiene por objeto el error, en el caso especifico, de
la pre~uncitnlegal. Para negar esta prueba intrineeca, el Cbdigo
procetal tendria que emplear t4rminos resueltos que derogaeen en
el caso los arts. 1362, 1858, C6d. civ. que regulan todas las presunciones legales, Eean pustantivas 6 procesales, si quiere hacerse
esta distinci6n.
No dejan de tener valor algunas consideraciones practicas que
en procedimiento6 no pueden dejar Be apreciarse.
1.O
Es d a o ~ opreferir Como purgaci6n de l a confesin tacita
l a justificacibn de un impedimento legitimo -que suele ser una
formalidad sobre la base de engaos f4ciles de obtener y piadosamente aceptados por verdades-ti la prueba contraria que se propone cambiar l a verdad artificial por verdad concreta.
2.O
ERmuy grave atribuir al que no responda una confesi6n
irrevocable cuando cc le admite al que responde frubtrar las espec.
tativas del interrc gante con una negativa que puede ser no motivada A impunenietite falaz.
3.O Es preferible comprobar la verdad 9, tener por verdadero lo
que ee puede prol,ar ccmo faleo. Todo el progreso en el procedimiento probatorio el Cbdigo austriaco da un luminoso ejempla

868

LIB. II-DE

LA ,:ONFESI~N Y DEL ~NTERROGATORIO

de ello-est& precisamente en ir de la verdad ficticia, 8, la verdad

real.
564. . De las diferencias entre confesin tacitaxy confesibn e s presa, se deducen e l a s consecuencias:
La confesibn t&cita, es revocable por error de hscho y de
derecho.
2.& La confesi6n tacita no puede invocarse en otro juicio por
las miemas partes.
A este prop6sit0, Jta hemos recordado la opinibn de Giasone,
que aceptamou (1). La opinibn de Giasone es la misma que, sin
demostrarla, tenia Bartolo (21, y que seguian, como asegura Matl
cardo (9,Cino, Baldo, Alciato y Aretino: tambibn Mancini la
*ostenia (4). La rechaz6 ~ i embargo,
n
una sentencia de laCorte de
Peruka (5),fundhndose, y equivocAndo~een nuestro entender, en
l a idbntica naturaleza de las confesiones expresa y presumida.
3.& De igual modo, y por su naturaleza' de presuncibn iuris, la
doctrina sotltiene que la caducidad de la instadcia, que, como vimos, no daa & la confesin expresa, perjudica & la confeuib~presunta (6).
4." La confesi6n presunta no causa estado contra el here.
dero (7).
(1) V. n. 444.
(2) Sobre la L. 29, D., De iure$sci, SLIX', 14, n. 1 y 6.
(3) Ob. cit., concl. 348, n. 32, vol. 1, p. 667.668.
(4) 0.5.cit., c. VI, n. 30, p. 176, y 36, p. 177.

(6) 20 de Abril de 1871, Almagia c. Mazzi (Annali, 180).

(6) Michalorio, ob. cit c. LXI,p. 88, y v. nuostros n. 15 17.
(7) Pabro, 1, VIIT, t. XXIV, d. 111, y Mancini, ob. y lag. cit., n, 33, p. 176,
aontradicen en este punto, y contradioindose0110s mismos, B Miohalorio,
S&. y Zug. cit.

SEC. 111-DE

L A uONFESI~N EXTRAJUDICIAL

S E C C I ~ N111
DE

LA C O N F E J I ~ N EXTRAJUDICIAL

O A P ~ ~ U LPRIMERO
O
Oonceptos generales.
SUMARIO
665. Especies de aonfesin extrajudioial.
566. Restricciones la prueba testimonial de la confesi6n extrajudic1a+

oral.

566. La confesin extrajudicial es de varias especies. Si 8c

atiende la pers0n.a h quien se hace, puede haberse hecho la parte
6 quien la representa, b bien & un tercero. La confesin extrajudicial hecha un tercero, no hace prueba plena, y aun propiamente hablando, no la pertenece el nombre de confesin (1).P e r s
~jguiendola terminologia del Cdigo, hablaremos do la confesiein
extrajudicial hecha d la parte (5 & quien la representa, y de las de.
claraciones extrajud'cjales hechas 9, un tercero.
Si se atiende 9, lafumrza, la confesin extrajudicial puede ser
e~crita6 verbal: esta ~egundadistincin, con las reglas que la sigiien, la tendremos prssente en el examen que hagamos de las dos
primeras, siempre que el escrito en que la primera conste no la
d6 cardcter de prueba escrita, en cuyo caso la relegaremos 8, su lugar oportuno.
La confesin extrajirdicial, por iiltimo, nunca es tticita, sin*
siempre expresa; ya lo hemos dicho al asegurar que el pago no
puede llamarse*confe~intacita de la deuda (2). Borsari lo advierte
tarnbi6n oportunamente: tla aprobacin implicita de una obliga*,
ciein con la que se, demuestra un hecho, que 8610 de este mod@
puede explicarse, es un signo de valor que puede invocarse muy
trtilmente contra el que la niega: en sentido muy amplio es confesin tambidn, pero no de aquella de que se ocupa el Cdigo (3).
(1) V. n. 394.
(e) V. n. 646.
(8) Cotnwt. cbd, civ., art. 1367,

1369, p. 931.

670

LIB. 11-DE

LA COKFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

Si todo hecho humano fuese una confesibn tacita extrajudicial, e l

.campo de esta institucin seria ilimitado y comprenderfa toda la
teorfa de la.presuncin y de los actos jurdicos.
666. Un punto corniin , las dos especies principales de la confesidn extrajudicial verbal, es el de'las restricciones puestas & la
prueba testimonial de esta clase de confesiones.
Es muy lgico que la ciencia y la ;ey re~uelvanel problema
de la prueba te~tificalen relacin con la de la confesihn extrajndicial.
La antigua doctrina, seg6n la cual. se decia: test& uwus, teslis
.nullus, estudiaba algunas notables aplicaciones de la mbxirna la
prueba testimonial de la confebin; discuta si bastaba un testigo
para probar la confesi6n, habiendo ya otro testigo, que es la propia parte; si ba~tabaque un testigo asegurase la confesi611 y otro
la iubsi~tenciadel hecho confesado; si bastabit, en fin, que el testigo hubiera odo casualmente la confesin 6 Pi era menester que
hubiera sido llamado expresamente & oirla (rogado) (3).
La ley italiana no reconoce el principio teslis unus, testk nullw,
y la doctrina antigua, por con6iga1erite; carece de importancia
practica; pero las restricciones vigentes puestas ti la prueba testifical se aplican ti la prueba testimonial de la confesin extrajndicial.
E1 art. 1359 del Cdigo civil declara que ala confesin Axtrajudicial no puede probarae por testimonio, cuando se trate de cs.
60s en que la ley no admite la prueba testificalw (4).
La razbn de estas restricciones es evidente; motivanlas los pe
ljgros del faleo testimonio. Y la evidencia de estos peligros y de
las restricciones consiguientes es tal, que aun sin necesidad de esta
disposicibn se prodiiciria el mismo efecto; el art. 1369, 6 mejor
.dicho, el articulo correspondiente del Cddigo civil francbs, se ha
e m i t o iinicamente para rechazar la teorfa de ciertos doctorss, en

(1) ,V, Mancini, 06. cit., c. 11, n. 64 6 61, p. 110 t 48; De Angelis, ob. cit., 1,
qusest. VII, eff. 11, n. 114 y 116, p. 167. Una decisin de la Corte Regia de
Florencin, 14 de Marzo 1855, Mariotti o. Rosati (drrirali, 1865,II, 381), sostiene
,que la confesin oxtrajudioial debe probarse con tros testigos; pero en otra
haba dioiio ser sufioientes dos (3 de Abril de 1860, 11, 846); 16 de Marro
de 1839, Gargiolli (Ann., 1833,11,147).
(9) Conf. C6d. c h . rumano, art. 1305; 06d. proo. ginebrino de 1891, urtfaulo 886.

SEC. 111-DE

LA CONFESI~NEXTRAJUDICIAL

671

cuyo eentir la confesi611 extrajudicial nwca puede probarse con

)pruebade testigos.
La ley admite, por excepcidn, la prueba testifical: ya cuan.
do hay un principio de prueba escrita, ya cuando no sea posible
:al acreedor procurarse una prueba de esta c l a ~ erespecto de la obli.
gaci6n contraida para con 81, ya cuando el m i ~ m oacreedor ha per
dido el documento que le sirva de prueba e ~ c r i t a& coneecuencia de
un caso fortuito, imprevisto 6 de fuerzamayor, 6 ya, en fin, cuando
.se trata de materia mercantil; en estos cae.08 se admite la prueba
de la confesi611 extrajudicial en prueba testimonial.
Eoreari (1) cree que la prohibicin de probar testificalmente
.es sumamente grave por sus conse~uencias prhcticas, y para pro
bario supone eote caso: A. escribe B. de este modo: aNo tengdis
cuidado; os pagar6 cuanto os debo., Si B. qniere valerse de la con.
feein de A , no podrh reclamar mbs de 5C0 liras, El deudor que
<seaagudo, rehusara decir 9, B. la verdad, eeto es, que debe 1.000
diras en realidad; y he aquf que & B. de nada le d ir ve la coilfesio.
Pero este ejemplo no esta acabado: B. poseer&un principio d s
prueba escrita contra A., y podrh probar tefitilicalmente toda l a
entidad de sil crbdito, 6 si no ~ e ~ a d m i testa
e hiptesis, podr& e1
Juez recurrir al juramento estimatorio.
De faltar la prohibicin de la ley, creemos, con Laurent ( 2 ) ,
que la confesibn extrajudicial puede probarse con la de'acidn del
juramento; y advirtamos, por iIiltimo, que se podra deferir el juramento sobre la existencia de la obligacibn, porque la con Ee~inf i l B
u i ~simple reconocimiento; reconocimiento que el adversario repetir&ei est&dispuesto & reconocer la confesibn precedente.

&a confesin extrajudicial hecha la parte 6 S quien la representa-

467. Divisi6n de la materia.

SUMARIO

568. TambiBn esta oonfesin exige capaoidad on el confesanta.

S69. Relaofones de la oonfesibn extrajudc~ldo que nos osupnrnot.

670. DUerenoias oon e l oontrato, la ratffioaoin y el rero *orimlento,

Cotaira. Cbd, civ., sobre los arfs. 1357 1359, p. 1133.934.
(2) XX, n. 217, p. 247.

(1)

672

LIB. Ir-DE

8 8.-EFECTOS DE

L A C O N F E S I ~ N Y DEL 1NTERROGATORIO
LA CONPESI~N EXTRAJUDICIAL IECHA

LA PARTE

QUIEN L A REPRESENTA

671. Cundo se puede decir que la confesin extrajudicial esta heclia 6 l a

parte 6 B quien la representa.

578. Conflicto entre confesin judicial y confesin extrajudicial.
573. Los efectos de la confesin extrajudicial que hace prueba plena, son

los mismos que 109 de la confesin judicial.

674. Influencia de la forma escrita de la confesin extrajudicial en s u s

efectos.
Confesin que resulta de un instrumento pfiblico.
ConfesiCjn que resiilta de un documento privado.
Confesin contenida en testamento.
Relaciones entre la 3flcacia probatoria de la confesin extrajudicial y
el escrito que l a contiene.
579. Apreciacin de la prueba testifical do confesin extrajudicial hecha a
la parte 6 6 quien la representa.

676.
576.
577.
578.

667. Di~tribuiremosla materia en dos parhgrafos, examinando

sucesivamente los element'os y los efectos de la confesi6n extrajudiqial de que noa ocupamos,
Elemer~losde la cqnfesidn judicial hecha a la parte d
Ea representa.

puien

668. Es indudablg que en esta confeoin deben concurrir todos

10s elementos necesarios para constituir la confe~inen general,
Nb'pbdemo, por conniguiente, suponer qiie la conferin extrajudicial, 9, diferencia de la judicial, deje de pedir la capacidad del
confesante.
En eu lugar hemos criticado'la dispoeicin que requiere en e l
confe~antela capacidad de obligarse y de di~poner;pero, dada ya
esta disposicin, no ~abemoapdr cual otro articulo de la ley pueda
deducirse que para la confesitjn extrajadicial no sea menester tal
capacidad.
El aqt. 139: no distingue especies de espeaiea, y los argumentos que forman la razbn de la ley valen tanto para la cocfesin
judicial como para l a extrajudicial.
Giorgi (1)quiere demostrar, en virtud de esto, que la confeeih
extrajudicial, 9, diferencia de la judicial, no es un contrato.
- -

(1) 06.cit., n. 400, p. 614 (6.' edic,).

--7-

6T3
Pero su argument~cidnnos parece ociosa: noflotros hemos de.
mostrado cuan inexacto es ver un contrato en la confesidri judicial; pero si lo fuera, no advertimos por qu8 razdn no lo sera la
forma extra judicial.
669. Aun cuando la confesidn extrajudicial debe tener todos
los elementos constitutivos de la confesidn en general, debemos
hacer dos investigaciones.
La primera sobre la diferencia entre la confesidn extrajudioial
escritr2, hecha ti la parte 6 ti quien la representa, y el acto escrito
de que resulta un contrato, una ratificaci6n 6 un reconocimiento.
La segunda, para saber cuando la confesidn extrajudicial debe
reputarse hecha B la parte 6 A quien lleva su representaci6n.
670. a) En teora, las diferencias son clarisimas: la confesi6n,
A diferencia del contrato, reconoce una obligacidn; ti diferencia de
la ratificacidn, reconoce una obligacidn vdlida; 9, diferencia del reconocimiento, da una prueba ex novo: no confirma una prueba ya
existente.
Estas diferencias parece que no han sido tenidaa presentes por
los escritores que dicen que la confesi6n extrajudicial escrita debe
r prueba al
contenerse en un acto que no tenga por objeto ~ e r v i de
hecho controvertido (1).
.Hay aqui, por lo menos, una expresidn inexacta. Si ti tal acto
falta la intencidn de proveer de una prueba, no habrti en 81 confesi6n por faltar el animus eonjitendi. Debiera decir86 que tal aato no
crea la obligacidn, sino que reconoce una obligacidn vtilida. No se
nos oculta que en la practica esta diferencia puede muy bien no
existir (2). Las partes pueden indicar 6 no la naturaleza del acto
extrajudicial que cumplen, 6 bien dar ti un aato extrajudicial nombre distinto del que realmente tenga. La miama doctrina encon
traria mas dificultades si se debiera decir si la obligaci6n se ha
ereado por el acto escrito 6 si la obligaci6n era preexistente; podrh
tener la obligacidn en la teora los caracteres propios de la confesibn; se podxh investigar tambibn cual es la voluntad de las parSEO. III-DE

LA CONFESI~N EXTRAJUDICIAL

(1) Duranton, Corso di dir. eiv, (Napoli, 1843), VXI, n. 636, p. 368.
(2) Lo notd ya muy bien Giorgi, ob.,cit., 1, n, 401, p. 616 que eaoribo: $Son

doaumentos qde comprueban la confesin, e610 aquellos que, presuponiendo la obligacin, contienen la deolaracin del deudor de rccono3erla. Per.
la distinoin entre dommentos que contienen la obligaoin y doaunentoe
.que oontienen la oonfesibn, ea m6s acad6rnico que prdetioa.*
4s

674

LIB. I I ~ D ELA CONFESI~N Y DEL' INTERROGAI'ORIO

tds; pero la,prhctica muy raramente podrh servirse de' estos pre
eeptos.
671. b) P'alta ver cuhndo la confesi&=extrajudicial esta h'echa
4 la parte 6 quien la representa.
En cuanto 9, la confesi611 hecha la parte, no hay dudas posibles; la parte quien se confiesa no necesita capacidad juridica;
a610 se tratara de la prueba de la confesi6n.
En cuanto ,al representante de la parte, tampoco hay dbdae
cuando se trata de repre~entacibnlegal, general 6 especial; como
cuando 'la confesi6n la hace el padre, el tutor, el curador, el., alcalde 6 otro administrador, el mandatario,
el marido, el fideico'
misario 6 el gestor de negocioei (1).
Pero se deben admitir casos de representacin que' llamareros moral?.
El phrrafo 116'del Reglamerito general austriaco, dice con este
motivo: %Sialguno confiesa extrajudicialmente alguna' coea, nb
podrh esta confesin librar h la parte contraria del cargo-de .la
prueba, salvo los casos en que la confesi6n Ee hubiese hecho 4, alguno de quien el confeso supiesg que teriia inter6s en la verdad* (2j.
En la doctrina antigua se teniah por representantes de las paftes: la Divnidad, por lo cual la confesih. extrajudicial, irurantenio
.vallata, tenia fuerza de confesi6n hecha ti las partes; el Printipe,
mandatario $&citoen beneficio de sus ai5ibditos (3); y fi vecea taMbien el pueblo (4) 6 una pllblica persona (5).
En la doctrina moderna, prescindiendo de los doctores franceaes, Eorsari (6),que es%l iinico escritor que se ocupa con alguna
atencin de la confesin extrajudicial, sostiene que si A. al morir
confes6 B y O que deba D YOO.pesetas, esta confesin esth
hecha reprekentantes de D., y debe repiitarse como hecha al
acreedor mismo por mediaci6n de eus amigos,
En nuostra opinibn, lag palabras de la ley, representanttz devla
parte, deben entenderse 'en el sentido de que hay tal replesenta
-

(1) Para el gesto* de ?iegocios, v . Ihlascardo, ob. cit., 1,oonol. 847, n. 122;para
e ~ j e r ~ o m i ~ V.
a ~Mancini,
~%,
06. cit., n. 3, p. 43.
(2) V., para la interpretaci;5n1 Gennari, 06. elti, p6r. 17, p. 84; p6r. '18,
p<90 B 94.
(8) V. Manuini, U* TI, n. 11, p. 88 y n. 58, p. 46.
(4) Maeua~do,ob. cit., 1, aonol. 847,n. 1%.
"(6) Ma6aarda1~6B,
cit., 1,omol. 347,'n. 115,
(6) Sobre lo8 a*tsii 1857 d l%60j p. .98P4 988.

SEC. 111-DE

L A CONFESI~N EXTRAJUDICIAL

675

sin'tantas veces como el confesante sepa que aquel d quien condiesa tiene inters en saber la cosa para mejorar al ausente en cuyo
favor se hace la confesin (1).
O en otros trminos: en nuestra opinin, lo que se requiere es la
intencin del confesante de confesar 4 quien en aquel momento representa d la parte. Se tratarh, por consiguiente, de probar el
anhtus confitendi, que.es una cuestin puramente de hecho. Asi,
por ejemplo, la coufesin hecha 9, un notario se entiende como he.
oha 4 un representante de la parte, y tendrh el valor de prueba
plena, no porque est contenida en un documento p6blic0, sino
porque se hizo con animus con$&endi; por consiguiente, las confe
siones hechas il. quien le es permitido y hasta esta encargado refe.
rirlas al interesada, se entienden hechas & un represehtante de la
parte.

2.

Efec&osde la confesidn extrajudicjal hecha

6 quien la represente.

la parte

'672. La' ley declara que la confesi6n extrajudicial hecha d la

parte 6 4 quien la representa, hace prueba plena (2). Nosotros sabemos ya que tambin la confesin judicial hace prueba plena;
pero supongamos un conflicto entre las dos especies: teniendo en
teoria ambas igual valor prsbatorio, cmo podrd resolverse?
Es evidente que si la confesin judicial precede d la extrajudi.
cial y contiene una obligacin mayor, Bata,. la extrajudicial, no
puede tener mds fuerza que aqulla, que la'judicial; ya porque se
(1) Borsari, lug. cit., escribe muy bien: .Representante es aquol que se reputa, aun no sindolo en realidad, y considera de tal modo, que, habiendole confesado nuestra deuda, ee tiene como heoha esta confesi6n a l acreedor
Bn persona.>
(2) Otras leyes siguen sistemas diversos. Por ejemplo, el Estatuto de
Brescia, sin cuidarse de la persona b quien se hace la confesib.n, dice que la
confesin ertrajildicial hace prueba plena, siempre que la haga persona ca.paz (Lattes, Le cons. elle cittd tom6., p, 105). La Ordenanza austraca de 1895
(p6r. 266, tercer pbrrafo) dispone que el Tribunal juzgar6 eegSin su apreciacibn, guiado por una cuidadosa ponderacin de todas las cirounstanaias,
si despues de una confesin extrajudicial viene 6 menos la neoesidad de la
prueba. Para el C6d. civ. espaaol (art. 1239) la confesin extrajudial es un
heeho sujeto 6 la apreciaoin de los Tribunales, eegan las reglas genorales
d e la prueba.

CON FE SI^& Y DEL INTERROGATORIO

opone B ello la fuerza de la cosa juzgada, fundada en la confesi6m
judicial, 6 ya porque el confesante estarti en condiciones de revo.
car la propia confesin judicial, y entonces es esta confesidn, per@
no la extrajudicial, la que revoca la confesion primera.
En el caso contrario, cuando la confesi611 extrajudicial es la
que precede A la judicial y la que contiene una obligacin mayor,
el efecto de la confesibn extrajudicial, hecha 9. la parte 6 ti quien
la representa, ~ i g u esiendo el mismo.
En efecto: la declaracin posterior hecha en juicio de una obligaoi6n menor, no es confesin judicial, por cuanto trata de favorecer al confesante, no de perjudicarle.
Hablando en las dos hiptesis de obligacidn menor, aludimos b
una dec:aracin cualquiera, aunque menos deafavorable al declarante.
573. Si la confesidn judicial y la extrajudicial hecha 9; la parte
6 A quien tiene su representacin, hacen entrambas prueba plena,
ded6cese tambidn, en nuestro sentir, que todos los efectos propios
de la confesi611judicial, que en otro lugar hemos enumerado (1),
siguen A la confesin extrajudicial cuaildo hace prueba plena,
Entre estos efectofi figura indudablemente el de que la confesidn extrajudicial hecha A la parte, 6 i quien la representa, no admite prueba en contrario.
Pero la Ca~acinde Ntipoles (2) no admite este efecto, reputando legitimo el admitir prueba contraria S 18 especie de confesidn extrajudicial de que nos ocupamos.
Esta sentencia encubre un error, que probablemente nace de
confundir la prueba contraria A la que resulta de la confesibn hecha, que es inadmisible, con la prueba contraria A la prueba dada
por la confesi6n-6 prueba de la falta de requisito^ de la confesidn
misma.
Pondremos un ejemplo:
A. prueba con testigos que B. confes6 extrajudicialmente d w a
berle x pesetas,
B. podrA utilizar la prueba contraria, segfin derecho; podrh admitir el hecho material de la deolaracin hecha 8 A,; pero i m p a g
nar tarnbibn su valor juridico demostrando la falta de animw comflmdi, un error de hecho, etc.
676

LIB. ?+DE

LA

(1) V. n, 460 6 466.

18 de Marm de 1888 (QM. &se.,

(9

XTl&

m.

SEU. III-DE

LA C ~ N F E J I ~ N
EXTRAJUDICIAL

677

Pero usara en vano de estos medios si resultase legalmente

probada una verdadera confesin extrajudicial que, haciendo
prueba plena, hacfa tambibn inadmisibles toda otra prueba en
~ontrario.
674. La forma escrita de la confesin de que hablamos tiene
uierta influencia sobre sus efectos.
Pero como estos efectos dependen de la forma extrInseca en
que constan, los examinaremos al tratar de la prueba escrita.
Sin embargo, como la forma intrnseca, 6 sea la confesi6n
misma, produce efectos particulares, diremos lo necesario para
distinguir los efectos que decidan de la confesin escrita, de aquellos otros efectos que se desprenden del escrito que la contiene.
576. La confesin puede hacerse en un actop8blico.
Estos actos, de por s, prueban que el confesante se declard deudor, no que lo sea realmente.
Pero como la confesin se hace al que en la mente de quien
aonfiesa representa 9, la parte, hacen prueba plena, salvo siempre
l a queja de falsedad para impugnar el documento pblico (1).
676. La confesibn puede estar hecha en docuncentoprivado, Este
documento puede ir firmado por las dos partes, 6 por una sola, 6
acaso puede no estar firmado.
Si esta firmado por ambas partes, hace falta distinguir.
Cuando la confesin estft hecha ft favor del otro firmante, harA
prueba plena, salvo el procedimiento de comprobacin.
Cuando la confesin esth hecha & favor de un tercero, del oual
al otro firmante no puede considerarse como representante, es una
confesibn extrajudicial hecha 9, favor de un tercero.
Ejemplo: con una escritura privada, A. vende 8, B. la finca x b
A1 tiempo de la venta; A. declara que la finca m esth gravada
con una enfiteusis, y que C. es el domidus eniphileulicus.
La confesin de A. es confesi611 extrajudicial hecha tl Cg(2).
Si el documento privado esth firmado a610 por el confesante,
,c,omo una carta, entonces, si la confesi6n 68th hecha al destinatalio, como sujeto activo de la obligaoidn confesada y como representante de tal eujeto, hay una confesibn extrajudicial hecha 9, la
1 (1)
Ap. Bolonla, 13 de Julio do 1886 (Biv. BL, 1886, p, 1x2); Uorte Uonti,
il6 de Marzo de 1886 (Oontatile, 1836, p. 180). En ooritra: Trib. Frosinone, 81 de
Mayo de 1881, Lattanzi (Temi Rotn. 1882, p. 881). V. n. 671,
(2) Ap. Uatania, 23 do Agosto de 1889 (ffiur. Oat., 188D, p. 169).

678

LIB. 11-DE

L A CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

parte, 6 $ quien la representa, con efectos de prueba plena, salvosiempre lo del procedimiento eventual de comprobaci6n (1).
Si el documento privado no es una carta, tendremos, segiln loscasos, una.apuntaci6n dombsticrt 6 una anotacidn d los libros d e comercio, S que se aplicarhn las reglas particulares para esta c l a ~ e
de declaraciones.
577. La confesidn contenida en testainento tiene importancia es-pecial.
Mascardo escribe:
Confessio facfa .ir, ultima vol%tztafe, absente parte, non probal nees
confitenti nocet, nisi, nomine absentis aceptetur aB eius anzico, ve1 a n o .
tario publico, ve1 ab alia 2cvsonn ( 2 ) .
La solucin, como se ve, se funda en l a necesidad presupuesta%
de la aceptaci6n de la confesi6n: fundamento que, como ya sabemos, qs para nosotros inexacto.
Lo que nosotros debemos preguntarnos es si la confesi611 esta
hecha ti la parte 6 9. quien la representa.
Las declaraciones contenidas en testamento, en realidad no ae
dirigen & ninguno,
Sera menester, por coneiguiente, distinguir: si el testamento es.
g2iblic0, en cuyo caso las declaraciones que contiene se dirigen a l
notario y 9, loe testigos, debiendo reputyse al primero como re.
presentante de la parte (6); pero si el testanzenlo es oldgrafo, la cuesti6n es rnhs dificil; pero aun nos parece'que la confesi6n que puedai
contener debe considerarse como hecha B quien pueda interesar,
y tl la parte, por consiguiente; salva siempre la prueba de la eimulaci6n de la confesibn y la legitimidad del testamento mismo.
La cuesti6n la ha resuelto la Corte de apelacin de MilBn, y
ha sido esbudiarja tambibn por el Profesor Chironi en una de sus
doctas revistas criticas de jurisprudencia (4).
(1) Ya Mascardo decfa: Cofifeaaio facta in epiatola, pleno probat (06. cit., 1,
concl. 347, n. 101).
( 2 ) 0 6 . cit., 1, conol. 317, n. 21, y en ouanto 4 la aceptacibn, v. en el texto
n, 464.458.
( 3 ) En canto al valor especial de la confcaidn hecha en un testamentq
pblico, en relacibn con la cuanta de la tasa, segtn el art. 58 de la ley de
Registro: Y,Cas. Roma, 6 de Junio de 1882, Grlmaldi ( a r o dtal., 1888,I, 76%
y otras sentencias all citadas); Ap. Turn, 8 de Marzo do 1882(G%wTor., 1888,
P 868). Pero la ouesti6n ea extraa al asunto, dopendiendo la resolualq
bnicamcsnte del criterio propio de la by fiscal.
(4) Bizt. it, per le aeienee g i d d . IV, gr S I , g92,

8EC. 111-DE LA CONFESI~N EXTRAJUDICIAL

679,
La Corte de Apelacidn de Ml&n decidi que la confesibn tl fada
por de un tercero hecha en testamento, es extrajudicial, porque
sst&hecha d un tercero (1).
Chironi (2) pregunta: <E1testamento es. olgrafo? Pues habrai
entonces una e~criturade reconocimiento, escrita y sitscritrt por el
deudor. El testamento es pbblico? Pues el acto de reconocimiento
que ha recibido un notario, ser&un acto pblico.,
A nosotros nos parece impropio hablar, cuando media un. testamento olgrafo, de tercero; y respecto a l testamento pblico, re.
petirnos que se debe mirar al notario como representante de la
parte interesada.
Parecenos tambibn queqChironino distingue muy bien: ni la
diferencia juridica entre acto de reconocimiento y cqnfesidn, dife.
rencia que reconocemos ser m&s practica que terica; ni la dife.
rencia entre la prueba que un documento puede hacer de la existencia de la declaracidn, y la prueba que intrinsecamente y de por
si hace esta declaracin.
578. Parece pues, por estas aclaraciones y distinciones, que es
grave error el de los escritores que aseguran yue la eficacia proba.
toria de la ccnfesin extrajudicial depende del valor del documento en que consta (3); afirmacidn que ni dado el silencio de la
ley p~iedeconcebirse, puesto que el documento prueba la verdad
extrfnseca, pero no la intrinseca, de la declaracin. Verdad ss qpe
l a verdad extrinseca de la declaracin no subsistir&si se impugna
el documento phblico por falsedad, y el privado no se reconoce
judicialmente; pero todo esto nada tiene que ver con la verdad
intrinseca. En suma, la dificultad de distinguir la confesi6n del.
acto que crea una obligacibn, 6 del acto en que se la reconoce, es
lo que explica los errores de los prhcticos.
679. E n otro lugar hemos dicho, que aun ateniendose la ley al
sistema de la prueba legal, no se excluye el de la persuasidn
racional para aceptar los requisitos extrinsecos de la prueba
legal (4).
Dpbemos aadir, que cuando la aceptacin de un hecho que

.(I)

Fontana a, Ortuani (Bettini, XXIX, II, p. 128).

IV, p. 291,292.
(3) Laurent, XX, n. 218, p. 247, que, sin embargo, sigue la distfnain entre
la gonfesidn extrajudioial escrita y la dealaradn que orea la obligaoin.
(4) V. n. 340.
(2) Biv. it. pev le sc. giud.,

680

LIB. 11-DE

LA. CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

oonstituya prueba legal, dependa de la valuaci6n de los medio^

instructorios pertenecientes al sistema de la prueba moral, el Juez
tiene un poder ilimitado de apreciacidn.
Aei, pues, si la confesin de que nos ocupamos resulta de
prueba testimonial, harti prueba plena; pero Bete su efecto se aribordinarh , la apreciacin que libremente hubiese hecho el Juex
ds las declaraciones.de los testigos.
A. y B. deponen que ante ellos C. confea6 deber D. x pesetas.
La confesi6n acaso no haga prueba plena, porque el Juez es libre para conceder 6 no plena fe ti las declaraciones de A. y de R.

De la confesidn extrajudioial hecha un tercero.

SUMARIO
Valor de esta confesin.
Romatiistas antiguos.
Uanonistas antiguos.
Sistemas trano6s 6 italiano.
Razones de la ley italiana.
Orltica del sistema italiano.
La oonfesi6n extrajudioial heoha 6 un teroero no haoe nunoa ~ r u e b a
plena.
687. Constituye u n simple indioio.
5118. Apreoiaoin de la prueba testitloal de que resulte la oonfesin extra
judioial heoha 6 un teroero.

680.
681,
582.
683.
684.
686.
686.

680, Acabamos de estudiar los efectos de la confesin extrajudicial hecha & la parte 6 & quien lleva su representacibn: veamorl
ahora los de la confesi6n hecha extrajudicialmente ti un tercero.
~Cutilserh su valor?
581. Los antiguos doctores sostiivieron que la confesibn extrajudicial, facta parte prcesende, plene probat; y si la parte estuviese
aueente, plenava facit probationew en varios casos (1). Entre estos
(1) Ad~virtamosque no es oierto que Dumoulin haya sido e! primero b u
notar asta distinoin; algunos de nuestros esoritores, guizndose demasiads
d e la dootrina franoesa, han atribudo 6 Dumoulin el merito de una distlnoin que perteieoe 6 los dootores italianos, oomo lo prueban las opinioneir
de Bartolo, Baldo, Aloiato, Juan Andres y otros que oitan Manoini, De A n gelis, oto.

SEC. 111-DE

LA WNFESI~N EXTR hJUDICIAL

88t

casos, algunos estaban equivocados, pues se trataba de confesiomes que m413 bien eran con$ratos 6 hechos impersonales. Otros no
podrfan acogerse en el derecho romano, como cuando decfan que
la confed6n extrajudicial hecha por un tercero hace prueba
ai ha sido jurada, y si con el juramento concurren otras conjeturas (concepto inexacto), porque entonces no es la confefiidn quien
hace la prueba; 6 si estaba hecha 9, favor de una causa piadosa,
6 en materia espiritual 6 ec1e.-ihstica, 6 por descargo de la propia
uonciencia, 6 halltndose presente el Prfncipe.
En fin, los doctores antiguos observaron que la confesibn extrajudicial duplicada 6 repetida 9. diversas personas en distintos tiempos, 6 hecha para librar & otro y no para obligarse A sf propio, aun
hecha ti un tercero, haca prueba plena (1).
Estos principios nos pueden servir para Interpretar las leyes
vigentes.
Resumiendo: segilin los escritores antiguos, podia haber casos
e n que la confesidn extrajudicial hecha & un tercero hiciera
prueba plena. .
686. En el derecho cannico prevalecia otro sieterna: los misanos legistas que hrmos citado (2), obsevaban que attenla epuitate
.cononica, extraiudiciatis confessio, absettte parte facta, plcnam facit
grobationent. E ~ t aafirmacidn, hist6ricamente cierta, asegura la
sxicltencia de un sistema absoluto A indistinto en el valor de la
.confesin extrajudicial (8).
533. El Cddigo civil francAs no habla de la confeeibn extrajudicial; por lo cual, las opiniones de loe interpretes estan dividi.
das (4).
Nuestro Cddigo sienta un principio casi opuesto al acogido por
(1) V. Manoini, ob. cit., cap. II,n. 1t 6% Mascardo, ob, cit., oonol. 546, p. 544,
~01.1;Fabro, libro IV, tomo XV, def, XXXI; Theaauro, Quaeet, lib. 11,p. 771
Bertolotti, Iat. di dirr civ. Torino, 1827, IV, p. 319; Ferrero, ob. cit., O. 1V, p. 88
Y ais*
(2) Ai6dass De Lucon, 11 doctor volgare (Uolonia,1756), yol. 111,libro VIIh

s. 11,n. 8 y O, p. 7 y 8.

(3) Algunos esoritores franceses, en el silenolo de su ley, dicen que la

-0onfed6n extrajudicial haoe siempre prueba plena, V. Dettori, ob,dE.,p. 419;
Iqattirolo, 06..cit., 11,n. 687, p. 676,
(4) La mayora se inolina t oreor que perteneoe al Juel deoldir sobre el
valor de la oontesi6n extrajudioiril. Pothier, Oblignt., n, 881; Touillier, X,
a.841; Marcad6, sobre el: art. 1886) Bonnier, n. 208; Aubry y Rau, VI, 846;
Mourlon, XI, 1046.

682

LIB. 11-DE LA

GO~FESION Y DEL ~NTERROG.ATORIO

el derecho canbnico, pues da 9. esta confesibn, si esta hecha 9, um

tercero, el valor de mero indicio.
584. Lk razbn de egta dispoeicibn es doble.
La primera la proporciona Bentham, observando que la confesin extrajudicial en que de ordinario no est& presente el interesado, puede haberse recogido y despuba. emitido de un modo incompleto, 6 puede tal vez estar mal interpcetada (1).
La otra razbn se encuenjra en que la ~onfefiibnextrajudicial
hecha 9, un tercero PUEDE T E N E una
~
intencin muy distinta de la
de reconocer una obligaci6n.
Esta consideracibn tiene cierto peso; pero advirtamos inciden.
talmente que 18 mentira de que se trata, acaso no tenga una in.
tencibn honesta. Esta reflexibn quiz no tenga mucho valor, pero
merece hacerse.
Por qu8 razbn A. confiesa B,tener una obligacibn para con @;
si es as que no la tiene? O por qu6 otra declara no tener un de.
recho respecto 8 81, si en realidad le tiene?
Una de estas razones que se preguntan, ha sido expuesta por
Pisanelli (2) y iepetida despues por miiohos escritores. A. confe~ a r ti B. ser deudor de C,,para demostrar Et B. que goza de cr8dito, que ti 81 puede darsele B mutuo con seguridad, 6 , m&sen general, que se puede contratar con 61.
Pero se pueden imaginar otros casos.
A. compra C. el mueble x por 100 pesetas, y no le paga; con.
flesa despuBs & B. que es en deber ti C. 200 pesetas; B titulo d e
precio, para revenderlo B. con cierta ganancia.
A., obligado por su acreedor B., trata de consegnir un nuevo
*plazopara el pago, dicibndole, para conseguir!.^, que debe 9, O.,
otro de sus acreedoreu, una suma por la cual paga un interBs
mayor.
A , , & quietl B. pide iin pr8stam0, declara, para no concederle,
que es deudor de C.
A , , para inducir & B. pagarle l a suma que Bste le debe, dice
que es deudor de C., B quien, si B. no le paga, 61 no puede satisfacer, 6 bien confiesa necesitar el pago, no teniendo ya que exigir
el cr8dito 8 C.,'que le pagb.
585. Nosotros no negamos que la confesin de una &bligacibn 6

-----&t., f, p. 881, 382.

(2) Ralas. 8uZ Cod. wroe. civ.. 1. IU. gr. 3, o. 65.

(U. Ob,

d e la extincibn de un derecho+hecha ti un tercero, pueda ser falsa;

tratamos iInicamente de encontrar algunos nuevos casos que aa-S
d i r al que todos citan. Pero he aqu que, como puede ser verdadera la confesidn extrajudicial hecha & un tercero, no nos parece
que el ~istemadel legislador italiano deba aprobarse.
Fundado esta sobre las probabilidades de la mentira y la false.
d:id; pero tambidn esta probabilidad jamds falta, aunque en pro.
p o r c i b menor, en la confesin judicial.
Ricci aporta otro argumento para eostener la teoria del Cdigo..
Dice: la confesi611 es un contrato; es asi que el contrato no tiene
efectos sino entre las partes, luego no puede aquella tenerlo? s i
estti hecha 9, un tercero.
Es un razonamiento que no podemoa aceptar, porque hemos
demostrado cuan errdneo es sostener que la confesi6n es un con.
trato; pero notemos, ademds que los escritores m8s consecuenteb
e n el sistema de la paridad del contrato y la confesion, niegan que
sea un contrato la confesidn extrajudicial (1).
Prefeririamos que se hubiera adoptado el sistema del Cdigo.
d e Parma (art: 2!!93), defendido por Pisanelli; sistema queconcede,
B la confesin extrajudicial hecha & un tercero el valor de pheba
plena; si la acompaan circunstancias ~iificientes.Entre estas circunstancias pudieran tenerse presentes algunas de las expuestas
por la doctrina antigua, como, por ejemplo, la confesidn liberatorira, duplicada b inspirada en el d e ~ e ode descargar la propia conciencia, 6 que fueee verosmil, como opinaba Baldo ( 2 ) .
&n resumen, debiera concederse al Juez un poder discrecional
de apreciacidn. Habra, en verdad, el peligro de la incertidumbre;
pero el mismo Laurent, que constantemente repite con Bacon que.
da ptima 1a.ley que deja, a l Juez el menor arbitrio posible, no vaaila en decir que la confesidn extrajudicial hecha por tercero
debe remitirse ti la apreciacidn del Juez (8).
Nuestra ley, queriendo quitar toda incertidumbre y mostrando
poca fe en el Juez, antepone esta vez la certeza ti la verdad.
(1) V., por ejemplo, Giorgi, o&. cit., 1 (6.* edio.), n. 400, p. 613 614. Esta
discordia de los autores que sostienen que la conSeei6n es un contrato, e s
suficiente para probar, en nuestra opinin, la equivooacin en al punto de
partida.
(2) En Tiraquellus, Comrnent., Praef. p. 19, n. 40 y 41 (Francofurti, 1874).
43) Ob. cit., XX, n. 218 y 219, p. 247 y 248.

684

L I B 11-DE

L A CONPESI~NY DEL ~NTBRROGATORIO

686. Creemos, no obstante, que 'dado el art. 1358, no puede

acaecer que la mera confesinextrajudicial hecha 9, un tercero haga
prueba plena.
La Casacin de Nfipoles ha decidido con este motivo aser irresusable en el Juez la facultad de atribuir & una confesin extrajudicial la virtud de la prutba plena que la ley reconoce en la judicial cuando concurran tales cirahnstancias que la hagan tan seria
y sincera, que no pueda dudarse de la verdad de que se tratas (1);
y la Caeaci6n de Florencia (2), ano ser censurables en casacin,
porque fuera del error de hecho, la apreciacibn del sentido y de
la seriedad de las manifestaciones extrajudiciales de una de lasi
partes puede llevar 9, reconocer y juzgar los caracteres de una aten.
dible confesina,
No podemos aceptar estos fallos si se trata de confesiones extrajudiciales hechas terceras personas, porque aun no parecihndonos muy justo el sistema de la Iey, como interpretes no podemos destruirle b admitirle, pero si ponerle excepciones. Creemos,
Gues, que el legislador ha querido sujetar la conciencia del Magisitrado y vedarle su discrecional apreciaoin.
La letra de la ley es muy clara: la confesin extrajudicial he*
scha & un tercero es una simple presuncin, jamtis una prueba
plena. tNo se puede rlunca atribuir la eficacia de una plena prueba
legal ti la confebin extrajudicial hecha t un tercero, por lo cual
aeria censurable en casacin la eentencia que la reconociera fuerza
d e prueba plena 6 presunci6n abBoluta no impugnable en cualquier
prueba contraria (3). E inversamente, eerraria en derecho el Jues
que negase la confesin extrajudicial hecha t i un tercero incluso
0l.valor de un indicio, prescindiendo de ella por enteros (4).
(1) 1.0 Febrero de 1873,'Monaco c. Avitabile (Annali, 1873,1,427). La Oorkj
Regia de Luoca, 25 de Julio de 1863, Bertolini o. Borrini (Annali, 18Ei$j-IIJ827),
oon una doota sentencia, sostiene que la oonfesin judicial hecha. '9: un tercero hace prueba plena, porque: l.', parte del 8nimo determinado de desoubrir y manifestar la verdad 6 de obligarse, y no de jactancia, ohanza; eto.,
y 2.O, porque las palabras con que se expresa son Olaras, preoisas, no susoeptibles de diversas interpretaoionea. Uonf.: Corte Regia de Florenoia,
1.O de Marzo de 1852, Baoiooohi o. Aiazzi (Annali, 1852, fL, 820); 8 de Abril
d e 1860, Gonnelli c. Mercatelli (Annali, 1860,11, 8M).
(a) 17 de Junio de 1878, Bearai b. ross so ni (Tettti Vea., 1878, p. 868).
(8) Mattirolo, ob, cit., 11 (6." edlo.), n. 781.1Tin contra: Dettori, ob. cit., pBgina 81.
(4) Cas, Turfn, 10 de Julio do 1900 (Nur. Tor., i900,9!49).

SEC. 111-DE

LA CONPESI~NEXTRA JUDICIAL

685.

Pero si con la confesidn extrajudicial hecha 4 un tercero con.

curren otros indicios legalmente apreciables como fuentes de convencimiento, habrh una acumulaci6n de presunciones simples, y
si esta manera de prueba es admisible, puede conducir B la deai.
sidn del Juez ( 1 ).
687. La regla, segiint nuestra ley, es que la confesin extrajudicial hecha th un tercero vale sblo como un simple indicio.
Pero cuhl es el valor del simple indicio?
En esta ocasin se deben aceptar las ideas expuestas por Mattirolo (2) y Balbi (8).
El art. 1338 del Cddigo civil, en que se habla del simple indicio, dispone: (Las copias qus, A falta de original 6 d e copias depo.
aitadas en archivo prliblico, se extrajesen por el oficial pblico n<i.
autorizado para ello, podr4n servir de principio de prueba con tal,
de que tengan de fecha mhs de treinta ao^: si son m45 recientes,
podrhn, segiin las circunstancias, ser consideradas como simples
indicios.,
Parece deducirse que el simple indicio vale menos que el principio de prueba.
As lo cree tambien Boreari (4).
Pero Balbi hace notar que tal interpretacin, aplicada por anslogia 4 la confesin extrajudiaial hecha 4 un tercero, conduce al
absurdo; porque si la confesibn extrajudicial hecha & un tercero
consta por escrito, tendrt el caricter de principio de prueba escrita, eegfin viene $ probarlo la definicidn del art. 1347. Borsari
mismo admite que el simple indicio formado por la confesi611 extrajudicial hecha & un tercero, es un verdadero principio du prue.
ba, por lo cual ~ .consta
i
por escrito, puede constituir un principio
de prueba escrita,'& loa efectos de lo^ arta. 1347 y 1376 (6);y sea
erccrita fi oral, una presuncibn simple, id6neapara la admisin de)
juramento supletorio (6).
' (1)

(2)
(8)
(4)
(6)

Ap, Np., 6 de Mayo do 1896 (Tdb. *ud., 1896,163).

Obra y lugar eitadob. ,
Qazzetta legctle, 1879, p. 177 6 179.'
Sobre el art. 1957 6 1359, p. 933.934.

Larombi6re sostiene que la confesidn extrajndidal heoha B un terarro tiene valor de prueba eacrita nicamente en el oaso de que el teraer*
tenga algn inter6s en la existencia del or6dito. Rechazamos esta teorln,
porque de lo que hnbla la ley e8 de un teroero, y on la hipdtesfs oitada #e
trata de parte, 6 ppr lo menoa, de un un reprosentanto.
(Q V. vol. lf (l.&odio.), n. 517.

LIB. if-DE LA C O N F E S ~ ~ N
Y DI% I~TERROGATORIO
686
588. Debemos advertir, sin embargo, que si la confesin extrajudicial hecha 9, un tercero se prueba con testigos, acaso no llegue
& constituir un principio de prueba, en razn B la libertad de
apreciacibn que dentro de ella pertenece al Juez (1).

SUMARIO
689. Caracteres de la confesin.
.590.Concepto d e ' h revocabilidad de la confesin.
490 bis. Interpretacin de la confesin.
591. Causas que hacen revocable la confesin: vicios d e la voluntad;
-592, Fraude y simulacin.
393. Revocacin pura y simpre de la confesin.
594. Errores de hecho: su prueba: objeto de la prueba.
595. Efectos que nacen de la excepcin de error en l a confesin: excepoi6n:
presentada en el mismo grado del juicio.
596, Excepcin presentada en la apelacin.
597. Excepcin prosentada en recurso de revooaciri, reenvfo y casacin.
598.602. Error de derecho.

603. Sistemas sobre el asunto.

604. Concepto de 1%ley italiana.
606, Regla de la indivisibilidad.
606. Concepto y lmites.
607. Excepciones la regla.
608. Que no se puede admitir cuando se establece la regla en sus justos lfinites.
609. Incertidumbre de la jurisprudencia y de la doctrina.
610, Derecho romano,
611, Varlas opiniones:' teora de Laurent.
612. Teorfa reinanta en el derecho coinn que'nosotros aceptamos.
613, Teora moderna que distingue varias espeoies d e confesin: teora d e
Grennari.
614. Teora comn en la jurisprudencia y en la doctrina.
615. Confesin cualificada y compleja.
$16 bis. La indivisibilidad y la deduccin de un principio de prueba escrito.

589. Examinados los elementos, especies y efectoti de la con-

fe&&

m4stanos estudiar los caracteres comunes 9, todas sus formas.

(1) V. u. 679.

Vimos ya sus elementos CoMunes, y ah8ra iiebemos asentar los

que deben concurrir en todo caso para que haya confesin; nos
proponemos hablar, por copsiguiente, de las normas comunes S
toda especie de confesibn, que se refieran, no su conslitucidn (elementos), si no su ejcacin (caracteres).
La eficacia d e toda confesi611 est subordinada $,los principios,
q u e ee refieren:
.
1.' A su revocabilidad.
2.O
A su indivi~ibilidad.
Revocabil.iadd de la co%fesion (a).
690. Todo negocio juridico supone la libertad.de la v01un%ad;~
sin Asta, el hecho juridico no es vlido.
Negado el libre albedrio, este concepto se aplica en'el sentido
d e que falta la libertad de querer, tantas veces como se presenta
una causa determinante que se reputa, no produatora de efectos
juridicos. El cuerdo y el loco, que obran por error 6 sin error, im.
pulsados por la violencia 6 sin violencia, por dolo d sin dolo, son
:determinados siempre por causas tl que no pueden oponerse, y ja,m&sEon absolutamente libres., Pero por razones que nos llevarian
muy lejos si las desarrollramos, Be entiende que la voluntad de(a) En nuestro derecho procesal no es posible la revooacin de la confe.
si6n en juicio, en ningn caso ni por ninguna causa, despues de suscrita por
el confesante.
Respecto de la prueba documental y de la testincal, la ley de Enjuiciamiento civil, en e l tt. 22 de su libro 2.O, admite e1 recurso de revisin para
tdejar sin efecto la sentencia dictada; en el primer caso, cuando esta hubiere
mido dictada en virtud de documentos que a l tiqmpo de fallarse e l juicio
ignorase una de las partes haber sido reconocidos y declarados falsbs, 6
ouya falsedad se r,econociere 6 deolarase despu68, y en el segundo, cuando
los testigos que constituyan la prueba en cuya virtud hubiere recado la
wentencia fueren despues condenados por falso testimonio dadohn las deolaraciones que sirvieron de fundamento 6 la sentencia. Poro ~ibien diaha
lley autoriza este recurso para destruir los ofeotos de la falsedad de las
6 pruebaslcitadas, no sucede lo mismo en cuanto la de coniesidn en juicio,
*ktomopuede verse en el art. 1796 de la miama, que determina los cnsos en
q u e 4ay lugap al expresado recurso; y por lo tanto, la conf~slnjudicial,
auiique adolezca de error 6 de falsedad 6 de algn otro defecto, no godr6
ber revooada, careciendo de aplicaoi6n en nuestra logielacin la doctrina
establecida por e l autor en este pargrafo.-(N. del T.)

Li& 11-DE LA CONFESI~NY DEL INTERROGATORIO

688
terminada por error, violencia, do10 6 inaania de la mente, no eon
Gapaces de producir obligaciones juridicas.
Estas ideas, acogidas por todas las eecuelas filos6ficas, aunque
explicadas de muy diversos modos p6r cada una de ellas, se aplican ti la confe~ibn.
"Sert, pues, la confesi6i revocable tantas veces cuantas la causa
determinnte de la vhluntsd Bea una de aquellas en que no se reconoce capacidad de producir efectos juridicos; tantas veces, pues,
para decirlo en menos palabras, cuantas la voluntad no sea libre.
Este principio Te estatuye el Cdd. ciy., cuando en el art. 1360,
dispone Que la-confesi611 jdicial 6 extrajudicial no puede revooarse sino cuando se pruebe que se hizo 6 es consecuencia de un
error de hecho (1).
590 bis. Si el confitente no puede revocar la confesibn, no le
,estti prohibido proponer al Juez una interpretaci6n (21, ei es dudosa. El Juez apreciar& eeta interpretacibn,' si lo' cree oportuno,
tenikndolo en cuenta en el ejercicio del deber delicado de recono.
ser y apreciar la confesibn (8).

(1) E l concepto de la irrevooabilidad d e la donfysin eat4 sostenido por

Wach (en ~ i a n aob:
, cit., p. 64 65) en Alemania. La Ordenanza alemana de 1898
(p&. 290), dispone que la revocaoin iiifluye sobre la f uerza de la confesin
judicial 6610 u a n d o la parte revooante prueba que 12 confesi6ti no responde 6 la verdad y que se hizo por error. En este caso, l a confesin pierde
su fueraa. Segn o1 art. 1-232,Cd. civ. espaol, la confesin 8610 pierde su
eficacia prob4ndose que al hacerla se ha inourrido en error de hecho. Id6ntico, sustancialmente, es el art.'392, pr. 2.O, del 06d. proa. civ. chileno
d e 1902. Los Cdigos franc6s (art. 1356); holand6s (art. 1963); portugu6e
(C6d. proc. civ., arts. 147,234); ginebrino (C6d. civ., 1891, art. 287); rumano
(C6d. civ., art. 1206); del Cantdn Tesino (C6d. proo. civ., art. 179), son idnticos al italiano. La Ordenanza austriaoa de 1896 (pr. 266,2O. pr.), dispone
que el Tribunal juzgart, segtin eu apreciacin, guiado por una cuidadosa
ponderacin de todas las aircunstancias, cual sea la influencia que l a revoeacin tenga sobre la eficacia d e la oonfesi6n.
En los procedimientos primitivos, eminentemente formalistas, l a palabra ritualmente pkonunciada en juicio es irretraotable. "ignlfiwtiva t esto
propsito'es la observacin de Leolerc, 61ur lee orig. bra&rnhn~pt~si'dea
loie car.
Wgiennee (en Nouv. Rewe Rieb, 1899, p. 272-273): *Le Lakirhana oambodgim
gunit de quinze cosipde rotin la partie qui, au cours da la disousaion changa
ses parolos, vario dan8 scs r6ponse6, nio ce quLellea avoue, et avou6 aQ
qulelle 6 ni6 prc6demment puis decide que le tribunal jugera d6apr6s la
premi6rea r6poees donne par cette partie.a
(9) Ap. Trani, 19 de Pobroro de 1900 (Bh.piun Tranl, 1000,182).
(a) V. n. OCO.

SEC. IV-CARACTERES

689

DE LA CONFESI~N

691. La ley habla de error de hecho; pero no indica mhs que

esta causa perturbadora de la voluntad, porque 'quiere hacer la dis.
tinsi6n del error de hecho y del de derecha; pero, indudablemente,
toda causa que vicia el consentimiento, como la violencia, l dolo,
la alteracibn mental, vicia tambibn la confehn, excepto siempre
e! error de derecho (1).
692. El eltga5io elt la ley y la shtulacidw, advierte muy bien Pescatore (2), permiten asimismo la revocacin de la confesibn.
Pescatore, aunque lo advierte, no dice como Gossin, que eil el
jcicio se puedan estipular contratos extraos &. la confesidn, reto.
nociendo un elemento convencional en ella. Asi, pues, si A. cita
en juicio h B., y Aste se confiesa deudor; siendo asf que es donata-,
rio, la confetiibn de B. es revocable. Esth animada, en efecto, de
una intenci6n fraudulenta respecto la ley,. y no siendo licito el
abuso de la ley, y estando exceptuado siempre el caso del fraude,
B. puede probar que su confesibn esth inspirada en fraude de la
ley. Acepthndolo todo, advirtamos iIinicamente que B., antes que
probar una causa lega1 para revocar su confesidn, empleara para
con~eguirlouna prueba que demuestre gue su declaracibn no tiene
de confesibn m&sque las apariencias.
Anhlogamente, no es confesin irrevocable la declaracidn de
haber sido satisfecho,, emitida por el acreedor ante la oficina re.
caudadora de contribuciones, para obtener la cancelaci6n del cr6.
dito en la lista. El acreedor puede revocarla ante el deudor que
quiera valerse de ella, invocando el hnimo fraudulento (3).
Lo mismo se puede decir en el caso de confesidn simulada, pero
no en fraude de la ley. A., acreedor de B.,'gira una letra de cam.
bio h C.,dandole el encarq;o de exigir en su nombre. C. obtiene
una condena solidaria contra A. y B,,
y transforma la ficcin en
realidad. A. invoca la simalaci6n, y el Juez debe admitir la prueba, il pesar de que A. se hubiese declarado garante de B.
(1) Para el caso del dolo, v. Ap. de Roma, 26 de Bobrero de 1886, Vestrt
a. Centurini ( ' l ' e l i Romana, 1886, p. 162);para la violenoia: Ap. Veneqia, 2$ de

pprzo de 1891 (T'emi Ven., 1881, p. 694). Uonforme: Bonnier, ob. cit., n. 3S6,
p. 316; Gossin, 06. y Zqq. 0it.t Pesoatore, L a log. del div., p. 112 y sig., y p. 369
y 360; Glorgi, ob. cit., 1 (6." edic.), n. 387, p. 509; Dettori, 08. cit., p. 60 y 61;
Mattirolo, o&. cit., ii (Sea edic,), n, 737.
.(2)* L i g . del dir., p. 112-113. Ooni. Uari. franoeea, 7 de Mayo de 18Si (Journ.
Jlr Pul., 1886,1,888). V., en oontra, Messina, Oonfe88ione, p. 67.
(8) Ap. Uasalip, 31 de Dioiembre de 1898 (Qiur. !'a>r., 1899, 121).
44

690

LIB. 11-DE

LA CONFESIN Y DEL INTERROGATORIO

Todavia m&: la confewin de deuda hecha por el quebrado con

posterioridad d la fecha de la cesaci6n de pagos, es acumulabIe en
los terminos del art. 709, n6m. 1, Cd. com. (1). Pero la acumulacin no debe confandiree con la revocacin del contitente,
593. En el derecho longobardo, antes de que Rotario lo prohibiese, era licito a l confeso revocar su confesi6n, jurando todo lo
opuesto (2).
La doctrina antigua admitia que la confesin judicial poda
revocarse por otros motivos. Reuocari valet confessio, escribe Mancini (a), aliquando simpliciter, aliquando docto de evrore.
Eatudiaremos la r8vocacin en los casos de error, segrin los juristas antiguos, para utilizarlos como un criterio de interpretacin
de l a ley vigente.
La doctrina antigua admitia que la confesin plenamente valida pudiese revocarse pura y simplemerite, si revocatio Jiat incontinenti (4).
E~itadoctrina tiene su origen en l a Gloea (ley 7,Cdigo D e iura
et facti ignovarrtia, 1, 18); Giasone l a repiti ti propsito de la misma ley, como tambibn Alciato y otros ehicritores que citan Mancini
y Mascardo.
En lo que estaban discordes los interpretes era en el punto de
saber cuando lu confesidn debia tenerse por revocada incontinelztZ.
Sostenian algunos que fmicamente debia tenerse por tal la re.
vocacin que ocurriera antes-de transcurrir tres dias desde aquel
en que se emiti.
Otros, que confundian el contrato con la confesin, y la confe.
sibn en si con 1s prueba de la confesi6r1, crean que la revocacin
incolatinenti dtbia tener lugar antes de haber sid:, la primera redactada por e m i t o (a).
(1) Ap. Oasalia, 31 de Julio de 1888 (Qiur. Cas., 1888, 260); 8 de Marzo
de 1890 (u.,
1890,147): Contra: Ap. Venecia, 22 de Abril de 1892; 3 de No.
viembre Cle 1898 (Temi Ven., 1892,291; 1898,564).
(2) Pertile, ob. cit., VI, 1, p6r. 231, p. 443,
( S ) Ob, cit., cap. IV, n. 1: S. 166.
( 4 ) Tambihn en el derecho moderno la confesin es revocable M m t i
en el sentido de que siempre es lcito desdecirse inmediatamente de las palabras proferidas. (V. Messina, ob. cit., p. 281).
(a) Segn el art. 589 de nuestra ley de Enjuiciamiento civil, extendida
por el actuario el aota en que conste la contestacin dada por el oonfesante,
se dar&lectura de ella, pregunt6ndose & continuacin por el Juez 4 dicha
parte si se rati5oa 6 no en lo expuesto, extendi6ndose 6 oontinuaci6n luqiia

SEC. IV-CARACTERES

DE LA CONFESI~N

691

Esta doctrina puede explicarse cuando se reflexiona que los an-tiguos doctores no tenfan de la confesin el concepto preciso que
ae debe tener; porque creyendo que lo era una proposicihn de convencin, admitan tambien la revocaci6n de esta proposicin por
un cierto tiempo.
Pero su teorfa seria inadmisible en el derecho moderno: la confesibn reconoce una obligacibn vhlida 6 la inexistencia del derecho
del confepante, y ~ e r h por
, tanto, revocabIe dnicamente cuando no
sea cierto que la obligacin exista, siendo cierta la existencia del
derecho, siempre que el confesante creyese lo contrario. S610 el
error de derecho es lo que no puede invocarse.
594. Ljentadas estas ideas generales, debemos advertir que el
error de hecho debe probarse por aqul que lo invoca, segiln las
reglas generales del peso de la prueba (1).
El objeto de esta prueba debe ser doble (2).
1.0 Debe probarse la insubsistencia objetiva del hecho confe~ a d o porque
,
la confesibn reconoce una obligacin preexistente y
no la crea y porque la confesidn falsa no es confesibn legal.
Pero no basta esta prueba; es menester otra:
2.O Probar la faba creencia del confesante sobre el hecho conifesado.
Precisa es la prueba de este elemento subjetivo del error de
hecho, porque si se creyera que era bastante la prueba de la insubsistencia del hecho, haria falta al efecto todo otro ihedio de
prueba, lo cual quitaria ti la confesin su valer de prueba plena
legal haciendola siempre combatible con cualquier prueba que
demuestre la no verdad del hecho confesado (3).

-.diga. En dicho acto y virtud de tal pregunta, el confesante podrd reotifioar

lo dicho al contestar las posioiones, dejando de ratificarse en ello si proce*di6oon error, 6 pol! otra causa, con inexactitud; pero una vez ratilloado, no
piiede ser revocada la confesibn, segcin hemos dicho.-(N. del T.)
(1) Gas. Turin, 16 de Dioiembre de 1871 (CCiur. Tor., IX, 130); 21 de Agosto
d e 1882 (0~s.Tor., I,2, 6S3);,Ap, Roma, 29 de Dioiembre de 1883 (!I1emf B o n i ~
U ,671).
edic., y no
(2) Esto decamos textualmente, oon Mattirolo, en la
es exacta la afirmaoi6n hecha por Diana (ob. cit., p. 131), de que los tratadis.
tas anteriores no aludiesen 5 la duplioidad de la prueba.
(3) Gas. Roma, 31 de Diciembre de 1896 ( Q i ~ ritat.,
. 1897,I, 1,338); Ap. Bolonia, 4 de Mayo de 1897 ({d., I,2,446); Ap. Veneoia, 18 de Diciembre de 1896
(Temi Ven., 1897,128); Ap. Turn, 16 de Abril de 1879 y Gas, Turn, 16 de Ju-

692'

LIB. 11-DE

LA CONFESI~NY DEL INTERROGATORIO

No es necesaria la prueba de que el error sea excusable, por.

que la ley no la requiere; slo ~edebe advertir que la dificultad deprobar la falsa creencia del confesante ,ser& tanto mayor cuanto
menor sea la inexcusabilidad del error, sea su verosimilitud, lo
cual debe admitirse especialmente cuando la prueba del error
quiera hacerse mediante una presuncin que, como sostiene muy
bien la Cauacin de Turin (l),es medio idneo para con~eguirlo.
Pueden admitirse el interrogatorio y el juramento para probar
el error' de hecho?
En la primera edicin respondimos negativamente en cuanto
9, los dos medios de prueba, considerando que el interrogatorio y
el juramento, que serian admisibles para probar la falsedad objetiva del hecho, no prueban el error subjetivo del confitente, que
no es hecho propio del adversario 9, quien se defiers uno d otro.
No se diga que este error subjetivo podria probarse separadamente
con otro medio de prueba. En efecto, el juramento no es simulthneamente ejercitable obre el mismo tema con otro medio de
prueba, y el interrogatorio que solo prueba la objetividad del error
es inadmisible, por irrelevante.
PenciAndolo mejor, damos por firme, por las indicadas razonee,
la solucibn pegativa respecto al juramento, pero no en cuanto a l
interrogatorio, siempre que con Al se deduzcan pruebas dirigidas
4 comprobar el error subjetivo, pues de este modo, mediante el
concurso del interrogatorio y los demas medios, puede obtenerse
la demostracin del error subjetivo y objetivo (2).
595. Los efectos de la excepcibn del error de hecho merecen
estudio detenido.
Si la excepcin Be invoca en el rt26mo grado del jlcicio en que se
emiti la confeeibn judicial 6 en que tuvo lugar la prueba de la
extrajudicial, no se prmenta la dificultad que origina una senten.

nio de 1884 (QknTor., 1879, p. 552; 1884, p. 475), y Mattirolo, U,p. 1186
(S.& edic.). Distinta era la enseanza del derecho comin en euanto 6 la reepuesta B lapositio. Bastaba la prueba del error consistente en la remaliter oe
habere, sin que concurrieran aiia admninindi demostrativoe do que el respondente se vi6 inducido B preferir su replica de modo tan errneo, 6 eea fal.
aumfwiae, jblsumpev errorem, no ea: animo deiiberato (Uaetellari, ob. Jt., p. 8%).
(1) 18 die Noviembre de 1885c Qicw. Tor., XXII, 746).
4%) Conf. sustancialmente, Diana (ab. o#., n. SI); h p . Veneofa, 18 de Di~ i e m b de
~ e 1896 (Temi 'Ve%, 1897,188).

ccia fundada sobre la confesin; la prueba de la excepcin tendrA

Jugar entonces bajo las normas indicadas.
Puede ocurrir, por ejemplo, que se haya emitido en procedi.
miento formal una confesin en una comparecencia puramente
instrnctoria firmada por la parte; entonces, en otra comparecencia
posterior, instructoria tambibn, se podrh pedir la prueba del error
d e hecho. Puede tambibn presentarse este otro caso: pedida por el
actor la prueba testifical d e una confesin extrajudicial hecha
por la parte al actor mismo y practicada dicha prueba, el demandado ~ u e d bprobar en contrario el error de hecho.
En ambas hiptesis no hay n i dificultad ni restricciones.
S610 es de advertir que en el derecho comiin francs, y para
evitar que el error de la confesin fuese un pretexto para dilatar el
pleito, cuando el demandado que habia confesado la deuda trataba
de probar el error de la confesin, y cuando esta prueba sobre los
hechos con que intentaba justificar su error requiriese una larga
discusin, el actor poda hacerle condenar al pago provisional de
la suma de que habia confe~adoser deudor, toda vez que, hasta
que no se probaran estos nuevos hechos, subsistia la prueba resul
tante de la confesin (1).
596. Cuando se trata de probar el error de hecho en juicio de
apelaeidn, no habindose hablado de ello en el primer grado, es
riiuy dudoeo si la prueba deba ser slo una prueba nueva, 6 por 61
contrario, sea una llueva demanda.
En cuanto nosotros conocemos, la cuestin ni se ha estudiado
en la teora, ni resuelto por la jurisprudencia. En la primera ediccibn, proponiamos una distincin.
Cuando la confesin Be emiti en el juicio de que e n a n a la
sentencia que se apela, es evidente que poner como excepcin, en
vfa de demanda, el error de hecho, es una verdadera demanda
,nueva.
Cuando se emiti en otro juicio y tiene valor de confesi6n judicial, cuando se hizo extrajudicialmente y se invoca y prueba
en el juicio en que interviene la sentencia de que se apela, entonces parece que el confesante puede probar en apelacibn el error de
hecho toda vez que la validez de l a confesion era un asunto im.
plicitamente controvertido en el juicio de primer grado.
Pero ahora nos parece infundada esta distincidn y oonsidera(1) Pothier, n. 884, p. 876,577.

694

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

mos siempre propoaible en apelaci6n la prueba del error, que

nunca parecer&solicitud nueva, sino 8610 y siempre prueba nueva
concerniente & la instrucci6n de la causa (1).
597. En juicio de revocacin, exceptuando los que se desarrollan
ante el Tribunal de Cuentas, no se concede la prueba del error de
hecho que vicid la confesi6n, porque est&nprohibidoa nuevos medios instructorios y 8610 se reconocen las pruebas resultantes d e
los actos y documentos de la causa (2).
Pero en juicio de devolucin podr4 ex novo probarse el error de
hecho; cosa que no es licita en juicio de Casacin (3).
698.602, El art. 1360 del Cbd. civ. italiano, como el art. 1306
del Cdigo franc8s, prohibe la retractacibn de la confesibn, bajo
pretexto de un error de heclto.
El C6d. proc, civ. alemdn, en el phr. 263 dispone: que la confeai6n puede revocarse cuando se pruebe que es contraria & la verdad
6 que es resultado de un error, sin distinguir entre error de hechcp
y de derecho.
Examinemos el sentido preciso de esta disposici6n de nuestra ley,
No hay disposicin que parezca en s mibma mas oscura B i16gioa que Bsta, de cualquier modo que se la interprete.
En su magistral monografa sobre el error, Gabba dice con ra2611: rrComo el error de derecho pueda originar una confesibn, es
cosa que no comprendo. La confesibn es declaracin de un hechs.
juridico, esto es, de un hecho propiamente juridico 6 de un hecho
que puede tener consecuencias jurdicas. Ahora bien: la constataci6n de un hecho no necesita ni criterios 'jurfdicos ni ninguna clase de criterios que no sean de hecho, y hasta los excluye, (4). E l
mismo concepto expresa suatancialmente Mattirolo cuando adviert
te que la confesi6n cse refiere exclusivamente al hecho, considel
rado en su existencia real, no en sus efedos jurddicos. Ahora bien:
el error que reoae exclusivamente sobre el derecho y no sobre el
hecho, pirede hacer que se aprecien las consecuencias juridicas del
hecho de modo distinto del establecido por la ley, pero nunca

(1) Conf. Mortara, Appello, n. 100, Diana, ob. cit., p. 131.182.

(2) V. n. 221.222.
(3) V. n. 226, p. X16 y sig., y n, 833.
(4) Contvibuto alla d o t t h a delaerrore (Turn, 1900, p. 88).

SEC. IV-CARACTERES

DE L A CONPESIN

695

puede producir el resultado de que se considere como existeiite un

hecho que no existe (1).
Yero aunque la disposici6n sea oscura y contradictoria, el interprete no puede menos de estudiar su aplicacin.
Debe eliminarse un primer concepto.
La ley habla de pretexto, pero se equivocara el interprete que
creyese estar permitida la retractacin de la confeddn al invocarse
un error de derecho que no fuera un simple pretexto, sino una
causa seria y verdadera que moviera al confesante. La ley habla
de pretexto porque presume de un modo absoluto que el error de
derecho es siempre un simple pretexto, no respecto 9, la voluntad
del confesante, sino en relacidn con su propia voluntad (de la ley),
que niega al error de hecho la fuerza necesaria para anular la confesibn.
Esto sentado, dos son las interpretaciones de la ley.
La primera-que es la que seguimos nosotros-entiende que la
confesibn es irrevocable bajo pretexto de error de hecho sblo en el
sentido de que el confitente no puede ser escuchado si pretende
retractarse de la confesidn por el motivo de que ignoraba sus consecuencias jurdicas; y que, en cambio, es revocable en cuanto haya
hecho creer al confitente, por error de derecho, en la existencia de
un vinculo obligatorio que no rige (2).
La segunda opinin, por el contrario, reputa irrevocable la confesibn sobre la validez del titulo obligatorio, aun dictada por error
de derecho, y es opinibn que tiene en Italia autorizados d e f e n e res (3).
Los autores que reputan irrevocable la confesibn por error de
derecho, en el sentido de que no se puede revocar 1s confesibn ale.
gando la ignorancia de derecho sobre los medios legales de que sa
(1) 11 (6.' edic.), n. 736, p. 635.

La d'octrina francesa, salvo Pothier, Obblig., n. 834 y Tol~llier,VI, ntimero 310, esta toda en este sentido. Para la dootrina italiana conf. Giorgi,
Obblig., I (6." edic.), D. 397, p. 610; Ferrlni, Obbligaz. (EnciaZ. gittrid., n. 539);
Bianchi Fr. Sav., Princ. gener. aulie leggi (Turin, 1888), n. 85, p. 386 y si@;.;Ferrara Fr., TeoPr'a del negozio illecito (Milano, 1902), p. 307 303; Ricci, Prove, ni.
mero 270, p. 477; (loviello, Ignorania o err. di diritto (en Riu. crit. di dir. a
giuvepr., 1904, p. 76, nota 1);Giuliani (en Foro ital., 1878,I, col. 95, nota 1-2).
(3) Pescatore, Zog. del dir., p. 114-116,228 y sig,; Gabba, 06. cit., p. 88-89;
Mattirolo, 11(6." edic.), n. 376, p. 635; Jubini, L a dottr. dallferrore (Turn, iW),
n. 30, p. 38-39; Dettori, 013. cB., p. 69; Diana, 05. cit., p. 129.
(2)

696,

LIB. ~.I-'DE

LA CONFESION Y DEL INTERROGATORIO

@odiadisponer para impugnar la obligacin, citan ejemplos 'que

m~estranla confusin que hacen entre la confesibn y la ratifi4
cacin.
Dettori dice: aA veces, alguno, en lugar de invocar el rigor de
la ley, siguiendo las inspiraciones de su conciencia y de su honradez natural. cediendo h motivos de prudencia 6 de convenieiicia,
confiesa y se pone de acuerdo con su adversario. En estos casos,
que no son raros, el Juez mal podria discernir el verdadero entre
los rriuchos motivos posibles. Este podria ser el error de derecho;
pero en la duda, la ley no permite hacer revivir una contestacibn
definitivamente rgsuelta~(1).
Dettori confunde la renuncia un derecho con la confesin; es
decir, un acto de disposicin con el reconocimiento de una obliga.
cin vhlida; y ya dijimos que una cosa es el contrato judicial y
otra la confesi6n judicial.
Pothier (2), y desplis de 81 Toullier (3), presentan otro ejemplo de confesin irrevocable por error de derecho. Pero tanrlpoco
este ejemplo esth bien puesto.
Un heredero reconoce en juicio el legado que le pide un legatario.
Si l, deepiis de la confesin, logra descubrir un nuevo testamento revocatorio del legado contenido en el primero, su confesin es revocable por error de hecho; pero si el heredero pretende
revocar su confesin, aduciendo ignorancia de la nulidad del testamento por incapacidad 6 vicio formal, su retractacin es inadmisible.
Borsari y Dettori alaban la ingeniosa eleccin de este ejemplo;
pero, h decir verdad, este caso esth resuelto por el mismo Cd, oiv.,
art. 1311, que dispone: ala confirmacin, ratificacin 6 ejecucin
voluntaria de una donacin 6 disposicin testamentaria por parte
del heredero 6 causahabiente del donante y testador, defipube de la
muerte de stos, incluye su renuncia ti oponer vicios de forma 6
cualquiera otra exctipcins. La razn de esta disposicin no se encuentra en que el error de derecho perjudica, sino en la identidad
de la condicin jurdica del heredero y causahabiente, con el tesfador y dontmte, con el autor; en la especie de inmoralidad que
(1) O. cit., p. 69.
(2) 06. cit., n. 884, p. 876.877, y en Borsari, sobre el art. 1860, p. 938 6 940.
48) En Dettori, 06. y Jug. cit.

ve la ley en quien se funda sobre la estricta legalidad, que, 4 veces, necesariamente, se halla lejos de la moral.
,Mattirolo (1)refiere otra raz6n para justificar que ninglz error
de derecho puede servir para revocar la confesin.
Anticipemos que 61 cree que la confesin lleva en si u n elemento convencional, y que su opinin esta inspirada por entero eii
rin sistema que 4 nosotros nos parece reprobable.
Sabido esto, diremos que la raz6n de que ee sirve para ptobar
aquella tesis, es la siguiente:
La confesin, especialmente la judicial, suele ser el resultado
de maduras deliberaciones, de tratos, de consultas y consejos, d e
jurisperitos, todo lo cual hace improbable las mhs veces, 6 inexcusable todas, el error de derecho.
Observemos, y esto no se ha escapado al ingenio de Mattirolo,
,que toda esta argumentacin, por regla general, no puede aplicarse
A la confesin extrajudicial.
En segundo lugar, la dificultad de una prueba no puede ser ra.z6n para rechazarla; influir8, lo sumo, sobre la apreciaci6n de la
prueba misma, pero no sobre otra cosa.
En tercer lugar, es muy peligroso castigar con la perdida del
derecho el no haber deliberado con l a madurez suficiente, 6 haber
acogido los consejos de los jurisperitos.
La ley ha querido impedir que alguien revoque su confesin,
.diciendo: yo crei en el derecho, no creyendo que esto hiciera
prueba plena.
Por ejemplo: el art. 1307, Cbd. civ., establece que nadie puede
pretender reembolsarse de lo que ha pagado 4 un menor, porque es
*estauna obligacin nula, mientras no pruebe que cuanto pag pro.
dujo ventajas y beneficios B aqu81.
A. confiesa el prestamo recibido, y confiesa tambi6n que le proporcion6 ventajas; despues pretende revocar esta confesin, di.
,ciendo que la hizo creido de que no produciria prueba plena; no
la hubiera hecho de haber sabido que la minoria de edad en que
le..itaba a l tiempo del mutuo, no le bastaria para eximirle de la res-titucin,
Invoca, pues, la ignorancia de la fuerza que la ley atribuye S
la confesin, y el art. 1360, pBrrafo le0,que impide esta excepain.
-

--

(1) 02).cit., 11(Laedio.), n. 787, p. 586.687. Uonforme: Goni~in,ob. y kg. eif.2

Pesoatore, La Zog. del dir., p, 114 6 116,228 y sig.

598

LIB. 11-DE

L A CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

Aade Mattirolo, que el error de derecho es siempre de dificilisima prueba, y que da lugar ti largas y complicadas indagaciones.
por parte de quien rechaza la confesin, destinada poner termino definitivo la litis.
Pero esta observacin no puede prevalecer, en nuestro juicio:
la ley no ha querido sacrificar la celeridad del juicio la justicia,
ni impedir, por tanto, quien err, la prueba de su error. La leydeclara irretractable la confesin bajo el pretexto de un error de.
derecho, y pretexto habr&cuando se pretenda alegar la ignorancia
de los efectos juridicos de la confesin: en el otro caso, el error de.
derecho no es un pretexto, antes bien, puede ser una excusa plauw
sible.
Verdad es que la interpretaci6n por nosotros acogida y defendida puede parecer extraa, y hasta decirse de ella que era intil'.
que la ley declarase irrevocable la confesin por error de derecho,.
cuando d su disposicin se da un alcance tanqirn tado.
Pero, porque creemos que el legislador h a pecado por excesiva\
verbosidad, no le haremos por ella cometer injusticias.
E l mismo Pescatore (1)justifica el art. 1360, primer prrafo,
coa razones que abonan nuestra teoria. La razn por la cual es'
irrevocable la confesin por error de derecho, es esta: la revoca.
cin de un acto fundado sobre un error de derecho, puede perjudioar al adversario de buena fe: significa revocacin de una renunoia, valibndose de la ley. La primera razn se puede invocar en casos excepcionales, y, ademtiri, de ser verdadera, el error de derecho
no debiera permitir jamhs la revocacin; la segunda es inexacta,
porque si la confesin es una renuncia, liacia falta expresar siem.
pre l a cosa que se renunciase (arg. del art. 1309, C6d. civ.).
Gossin (2) cita un argumento original en favor de la teoria de
que todo error de derecho impide la retractacin de la confasi6n.
Su argumento se refiere, m48 que otro alguno, d la confesi611 judicial.
Recordemos que para Gossin son confesin judicial todos aquellos contratos que se hacen en juicio y que no deben, bajo pena d e
nulidad, hacerse por acto notarial.
Dice, pues, que la dignidad de la magistratura requiere que u@
se permita semejante impugnacin que viene A resolverse en la
(1) La log. del Gr., p. 114 6 116.

(a)

O~A.
y Z U ~d
..

SEC. IV-CARACTERES

DE LA CONFESI~N

699,

asercin de que el Juez ignoraba el derecho ai hacer autentico u n

coatrato nulo por error de derecho.
Hemos demostrado ya que no puede darse B la institucin juridica de la confesi6n, B menos de alterar su naturaleza, el Valor
de un contrato judicial.
Pero aun aceptando la teoria de Gossin, que con alguna limitaoi6n acogen los escritores que, como Pescatore, encuentran en la
confesi6n un elemento convencional, aun acepthndola, su deduccin estaria siempre equivocada.
~Acaaono puede el Magistrado ignorar el error de derecho que.
pueda ser invocado? Seguramente, si; de conocerlo, no autentizaria
el contrato judicial, y cuando le advirtera, le seria licito le.
pararle.
Advirtamos aun, que los mismos autores que sostienen q u e
ning6n error de derecho hace revocable la confesin, Mattirolo 6
Dettori, por ejemplo, reconocen lo que tambikn ha confirmado la
jurisprudeucia, es decir, que la teoria de la irretractibilidad de la
confeeibn no puede invocarse cuando la parte contraria reconoce
la subsistencia del derecho en cuestin por interpretacidn errnea
de los documentos alegados para probarle (1). En efecto: las con*
fesiones que tienen por objeto el derecho, no son propiamente con-.
fesidn; es el Juez, y no la parte, quien aprecia fao$a aallegatac et
probala.

8 a.
Indivisibilidad de la eonfesidn (2).
603. El que quiere invocar como iinica prueba de la veracidad'
de su aserto la declaracin del contrario. debe invocarla en su integridad, sin que pueda utilizar, s i n ms, lo que le parezca fitil,,
y rechazar, sin VA&, lo que le perjudique,
Esta es, 9, nuestro modo de ver, la frmula del principio de la
indivisibilidad de la confesibn, principio consagrado por nuestro
Cdigo civil (art. 1360) para la confesibn judicial (d).
(1) CaseTurfn, 1,' de Julio de 1870, Prad y otros o. el 0ombn de Nua p
Chabloz (Bettini, XWI, 1,810).
(2) Diana, nota en Tovo ital,, 1003,1, ool. 2811 Leeoot, De Zcindi&8ibilit de
l'avm (Dijon, 18DD); Renard, Indivieibif della cottjeeaions (Florenoia, 1009);.
Yalaavi, Indiv. della cotfl (en Riv. leg. parm. s mad,, 1876).
(3) Sobre 01 eigniioado prociso ds In indivisibilidad, v. n. 606.

Cree Belime (1) que la regla de la indivisibilidad de la confesi6n es una de aquellas artificiales normas que seria conveniente
suprimir, confidndola al buen sentido del Juez.
Al concepto de Belime, rechazado por todas las leyes menos recientes (C6d. civ. francci, art. 1356; italiano, art. 1360; holands,
art. 1961, etc.), se une la Ordenanza alema~iade 1898 (phr.'289),
que despus de decIarar que la fuerza de la coiifesi6n judicial no
disminuye por habraele aadido una aserci6n constitutiva de medio de ataque y de defensa por si misma (adicidn de hechos diversos),
aade: que se debe determinar, segiin la naturaleza del caso, hasta
qu6 punto una declaraci6n admisiva, hecha ante el Tribunal, deba
mirarse como confesi6n, B pesar de otras aserciones adicionales
6 nzodi$caiivas. Mas completamente, sigue el concepto de Belime;
la Ordenanza austriaca de 1895 (phr. 266,2.O pdrrafo), segiln la
cual, corresponde al Juez, segiln su apreciacihn, guiado por una
ponderacibn cuidadosa de todas lae circunstancias, juzgar hasta
qu6 punto la confesidn judicial queda anulada 6 prejuzgada en su
eficacia por adiciones 6 restricciones hechas por la parte (2). El
U d . francs y el nuestro, merecen elogio por haber destruido resueltamente las infinitas di~tincionescreadas por los antiguos doctores; pues, como veremos, se separan mucho menos de lo que paa
rece del sistema austriaco, dada la facultad que tiene el Juez de
rechazar las adiciones inverosfmiles 6 contrarias B los actos (3).
El Cbd. civ. espaol (art. 1233), fiel al principio de 1a.indivisibilidad de la confesi6n, expresa mejor que ningiin otro el principio y limites de la indivisibilidad, con una disposici6n que puede
considerar~ecomo siniesis de la doctrina de las leyes de tipo latino
sobre el asunto. 'La confesi6n no puede dividirse contra el que la
hace, salvo cuando se reJiere hechos disthtos (4) 6 cuando una parte
(1) Plcilos. du dr., 11, L. VI, cap. X, p6r. 1 al fin. Conf. De Luca, De {ud.,
disc. 23, n. 33, Th. Huc. piensa que la indivisibilidad de la confesin no es
m88 aqugunemanire obscure et pdantesque dgexpliquer certaines cons6quences iies principes ordinaires sur la preuve*.
(8) El antiguo reglamento austriaco consagraba resueltamente en el pfirrafo 168 la regla de la indivi~ibilidadde la confesin. E1 nuevojregiamento
austriaoo ha adoptado un prinoipio que, segn la Cas. franasrsa, regfa antes
.de la codificaoin en los pases de droit ccrit. (v. las oitaa an L@aoot,06. cit.,
25).
(8) V. n. 606.

(4) Donf. C6d. pr. cfr. chileno (art. 891).

'70k
de la confesibn se pruebe con otros medios (1) 6 cuando sea contraria & la naturaleza b & la ley en alguna de sus partes* (2).
604. Viniendo ahora al examen de nuestra ley, el art. 1360 declara que la confesin judicial 6 extrajudicial no puede dz'uidfise en
perjzcicio de quien la ha hecho (3).
Nuestro Cdigo ha dicho expreaamente que la indivisibilidad
se aplica tanto & la confesibn judicial como S la extrajudicial,
mientras el Cdigo francks no habla ms que de la judicial (4), el
holand6s (art. 1965) reserva dnicamente al Juez el poder de dividir la confesi6n extrajudicial verbal.
La disposicin de nuestra ley esta ms conforme con los principios: igual es la naturaleza de las dos especies, y por eso en ambas deben existir las razones en que se apoya la indivisibilidad.
La ley ha dado la palabra confesin un significado amplio;
tibnela como sinnima de declaracin de la parte, porque siendo 18
confesi6n el reconocimiento de hechos contrarios S los interese5
del confesante, no puede ser otra cosa que un reconocimiento incondicional del derecho del adversario.
A pesar de esta diferencia entre el concepto que el Cdigo tiene
de la confesibn y el concepto que de ella hemos dado nosotros,
trataremos, por la analogfa del asunto, y para estudiar toda la ma
teria, de la indivisibilidad de la confesibn, tomando estn palabra
en el sentido en que el Cddigo la usa.
Las declaraciones de las partes, viene decir en sustancia el
Cbdigo, no pueden dividirse, es decir, aceptarse en lo que benetician, y rechazarse en lo que perjudican.
Qu significa esta indivisibilidad?
Tiene excepciones el principio de la indivisibilidad?
He aqu los dos puntos que nos proponemos desarrollar.
605. A) L a regla. La indivisibilidad de la confesin consiste
en esto: que el que quiera valerse de las declaraciones judiciales 6
extrajudici'ales del adversario (5) no puede aceptarlas en lo que le
SEC. IV-CARACTERES

DE LA CONFESI~N

(1) Conf. Cd, proc. civ. chileno (art. 301).

(2) V. n. 606 y 616,
(3) La ley aplica este principio lo que resulte de los libros de oornercio. De este punto y de la grave cuestin que se refiere 6 la indivisibilidad
de las cnentas rendidas, nos ocuparemos en Su lugar.
(4) De aqu las divergencine en la doctrina, y en la jurisprudencia fran.
aesa sobre la aplicaoidn 6 no de la indivisibilidad 6 la ooniesin extrajudicial. V. Revue trim. de dr. civ., 1903, p. 893, n. 14.
(6) Despu6s de lo que hemos dioho en el n. 420, es muy claro compren-

0 2

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

$avorezcan, y rechazarlas, pura y simplemente, en cuanto le sean

.contrarias.
El principio de que nadie puede constituirse un titulo con su
tdeclaracibn, se concilia con este otro, de que ninguno puede ob.tener una prueba de lab declaraciones de su adversario sino to$m$indolascomo ste las hubiere hecho.
Podemos, pues, aun no teniendo en cuenta el elemento con.
vencional en la confesin, comparar, bajo este aspecto, la confe*
sibn con el contrato.
Quien propone un contrato y quien pide nna prueba & la sin.ceridad de bu adversario, se encuentran en las mismas circunstancias; ninguno de los dos tiene derecho para constreir 81 aquel 9,
quien se dirige 9, cantratar 6 & conceder l a prueba sin su propio
.consentimiento.
A la manera que quien hace l a proposicibn de que se le venda
,el objeto a por x pesetas, no puede decir que h a hecho un con.
trato si el vendedor le pide un precio mayor, as quien interroga
.a su adversario, si es'cierto que le dsbe x pesetas, no puede decir
que ste admite el hecho afirmado, si lo que confiesa es 8610 una
.cantidad menor.
Ninguno mejor que Borsari ha explicado el fundamento ldgico de
la indivisibilidad de la confesin. Fundamentala sobre una rcizdvt
inlrinseca, por l a cual, quien admite l a existencia de un hecho en
.cierto modo, no puede admitirla en un modo distinto (l), y sobre
una razdn extritweca, porque quien se vale-de la declaracibn del
adversario como de una prueba por no tener otra, debe tomarla
t a l cual se le de.
Pero hay tambihn una razdn p01Ztica que justifica la indivisibi.
lidad de la confesi6n, raz6n que se siente con m i s fuerza en l a
practica que en la teoria y que consiste en la igualdad juridica de
las partes en el juicio (2) (a)."
.der que se trata de confesidn hecha B la parte 6 6 su procurador especial:
las declaraciones hechas al procurador legal, no siendo confesin, serfin,
por consiguiente, divisibles, es decir, podrBn ser libremente apreciadas (se-gnsu valer limitado) por el Magistrado. Confo~me:cas. Florencia 21 de
Enero de 1875, Machella c. Zauli y Kaldi (CKur. Tor., XII, 239), Uas. Turn,
S5 de Noviemb~;e1873, Calosso c. Ferro (ffiur. Tor., XI, 108).
(1) Conf. Chironi y Abiello, Tiratt. di &ir. $V., 1, p. 655.
(2) Es una r z 6 n invocada muy frecuentemente en la jurisprudencia.
Y. Ap. M6dena, 28 de Julio de 1885, Fracchi c. Cucchi (Bettini, XXXVIII, 191).
(a) En nuestro dereaho procesal tamblBn sostuvieron laraa oontrovereh

SEC. IV-CARACTERES

DE LA CONFESI~N

703

606, Hemoa dicho tambi6n q u e no es licito dividir la confesibn,

.es decir, aceptarla i n ulilibus, y rechazarla, PURA Y ~XMPLEMENTE,
in

damnoris.
P o r esto, aquel e n cuyo favor se haga u n a confesi6n, puede:
O considerarla como n o hecha, prescindir de ella y recurrir

1.O

los tratadistas acerca de la divisibilidad 6 indivisibilidad de la confesin.

Distinguan generalmente en esta prueba diversas clases 6 formas, reconobiendo 6 cada una distintos efectos, segtn su especial naturaleza.
Llamaban simple, como hemos dicho en otra ocasin, t la que hacia el litigante, confesando lisa y llanamente lo que se le pregunta, y cual@c@a,
aqulla que, reconociendo la verdad del hecho contenido en la pregunta.
aade a l i i s m o algunas circunstancias 6 modificaciones que re&iigen 6
destruyen la intencidn del que propone dioha prueba. Y aiin dentro de esta
elase admitan dos diversas modalidades, que denominaban dividua indib>idua. Daban la primera de dichas denominaciones t la confesin cualijieada,
que contena circunstancias 6 modificacionesindependientes del hecho objeb
40 de la confesin 6 que eran independientes de l; y la segunda, t aquella
e n que las adiciones que contena, es decir, las modificaciones 6 circunstansias agregadas al hecho objeto de la confesin, no pueden separarse del
mismo.
En cuanto fi la confesin simple. todos estabari conformes en recnocer
que la misma no poda ser susce~tiblede divisin, pues confmado lisa y Ila.
namente un hecho. no era posible otra cosa aue aceptarlo 6 rechazarlo. Respecto de la cuali~icda,era donde se suscitaban las dudas y controversias, re.
conocindose por la generalidad de los autores la doctrina de que en la
confesin individua no cabia divisin, no pudiendo, por lo tanto, aceptarse
%n la parte favorable y desecharse en la adversa, 6 no ser que el litigante
que hubiere solicitado la confesi611 prabase la falsedad de la circunstanaia
adecuada, tnico caso en que po$~aL8;provecharsede la parte favorable. Por
el contrario, gn la diviua la a$sioi6n unfinime era opuesta fi la indivisibib
lidad, hasta el punto de no tenersa por cierta la circunstandia 6 modificacin aadida, independiente del heclho objeto de la confesin, mientras no
la probase el confeeante.
Hoy carecen de inter6s todas las cuestiones que con este motivo se promovan tanto en la teora oomo en la prtctica, pues aparte de lo amplitud
d e las facultades concedidas fi los Jueces y Tribunalas en la apreciacin de
las pruebas, la ley admite la impugnacin de la oonfhsin on Ios t6rminos
que m8s adelante expondremos, permitiendo al juzgador tomar de ella la
parte que oomo resultado de la contraprueba y oon arreglo 6 la sana crtica
estime cierto y verdadero.
El Cdigo civil, en su art. 1233, contrayndose 6 la prueba de las obligaciones, establece lo siguiente: cLa confesin no puede dividirse contra 01
que la hace, salvo cuando se refiera fi hechos diferentes, 6 cuando una parte
tie la confesin est6 probada por otros medios, 6 cuando en algn extremo
#ea aontraria fi la naturalezn 6 las leyea.m-(N. dsl P.)

704

LIB. 11-DE

L A CONFESI~NY DEL INTERROGATORIO

A otro0 medios de prueba (l), y entonces el adversario deberti probar A su vez los hechos sobre que f u n d a . ~excepcibn
~
(2);
2 O O ost tener como,probada en su favor una parte (la verdadera confesibn), y combatir la otra con nuevos medios d e
prueba (3).
Pero cu&les s e r h en esta segunda hipbtesia los medios d e
prueba? (a).
-

--

(1) En cuyo caso queda naturalmente fuera del juicio toda indagacin
sobre la confesin. Conforme: Cas. Ngpoles, 16 de Enero de 1868, Malinconico c. Corelli (Bettini, XX, 1, 39).
(2) Gas. Turin, 29 de Agosto de 1877, Merenda c. Bona (Giurispr. Tor., XV,
60); 29 de Diciembre do 1876, Revelli c. Borgia (Giurispr. 'P0r.. XIV, 199))9 d e
Marzo de 1877, Tamietti c. Pasquelli (Bettini, XXIX, I,1, 429; 23 de Enero
de 1879, Chiabrandro Sandra (Qiorn., VIII, 236); 29 de Marzo de 1890 (QQcn
Tor., 1890, 611); Cas. Roma, 18 d s Mayo de 1891(Corte S'upr., 1891, II, 101);
Ap. Venecia, 28 de Abril de 1892 Temi Ten., 1892, p. 375).
(3) Ya Scaccia (De &d. Lib. 11, cap. V, n. 360) deca: dlvisio confes,6onis cunc
onere probandi partem diviaam est pevmnissa indistincte. Conf. en jurisprudencia:
Ap. Turn, 21 de Marzo de 1868, Morteo c. Audisio (Giudspr. Tor. V. 309);
Ap. Bolonia, 31 de Diciembre de 1874, FrampoJli c. Fradelloni (Bettini,
XXVII, 1,206); Ap. Casalia, 28 de Julio de 1868, Vignale c. Bolonia (GiurL(spr.,
TOV. V. 603); Cas. Turn, 8 de Julio de 1870, Fradelloni c. Brampolli (Bettni,
XXII, 1,608); Cas. Palermo, 10 de ~ b r idl e 1866, di Salvo c. Contino y Ma+
netto (Legge, VI, 1,906); Cas. Turn, 14 de Febrero de 1874, Givone c. Veroe,.
llino (Bettini, XXVI, 1,318); 31 de Marzo de 1875, Vinca c. Moglini e Maino
(Ozu&spr. Tor. XII, 36;); 19 de Agosto de 1868, Ferrero y Finanze c. Ayunta.
miento de Pinerolo (Qizcrispr. Tor. V, 691); 9 dwdbril d e 1888, est. Dioni.
sotti, 29 de Diciembre de 1855, est. Giusti (Qkr. Tor. 1888, p. 427; 1889, p. 81);
Gas. Roma, 14 de Junio do 1894, est. Masi (Uiuatizia, 1894,200); Gas. Ngpoles,
26 de Abril de 1900 (Gazz. Proc. XXX, p. 459); 13 de Marzo de 1869, Ventrello
c. R u l o (Legge, IX, 1,767); Ap. Venecia, 26 de Junio de 1879, Tosolini, utrin.
que (Ivi, XX, 1,335); Cas. Blorencia, 11de Enero de 1876, Tamburelli c. Bor.
eieri (Annali, XI, 1, 2.2); 27 de Julio de 1896 (Tenti Ven. 896,544); Ap. Bolonia,
2 de Diciembre de 1878, Desarti c. Bianclii (Rivista gizcr. VII, 2); Ap, Catania,
6 de Agosto de 1893 (Gircr. Uat. 1898,170). .
((o En nuestra antigua legislaci6n no se admita prueba aIguna contra
l a confesin. Afirmando y sancionando este principio, reconocido ya por el
derecho cannico y las escuelas, as como por las anteriores leyes, la 4.", titulo Da0, libro 11de la Nov.;ima Recopilacin prescriba que no hicieran
preguntas los letrados sobre la8 posiciones confesadas por cualquiera de les
parte#, y si las Iiicieren, pagasen de pena cada uno tres mil maravedle.
Dentro de aquel siistema procesal, 16gIca era dicha prohibioin, pues si
la aonfesin 6 la conoac8ncia produca prueba plena, asimililndose 4 la aom
juggada hasta e l punto de que no era menester sobre le1 g l d t o en que re.
caa ninguna otra prueba ni m68 w&@-%,
mmo dooara las leyes do1

SEC. IV-CARACTERES

705

DE LA CONFESI~N

Se deben rechazar los que:

a) E ~ t b nen contradiccidn con lo resultante de los actos (l),y
t t . 13 d e la Partida 3.', no poda reconocerse a l confesante derecho d e ir
contra su dicho 6 contra sus propios actos.
La ley de Enjuiciamiento mercantil, dando mds amplitud 5 la defensa,
limit la prohibicin la prueba testifical, disponiendo en su art. 149 que
sobre los hechos probados por confesin judicial no se permitira la prueba
testifical 6 t u*n ni d Zir otraparte. La ley de Enjuiciamianto civil de 1855 redujo dicha limitacin tan slo a l confesante, ordenando en su art. 310 que
sobre los hechos probados por confesin judicial no se permitir5 d au at~tor
prueba de testigos. Y, finalmente, en la vigente ley procesal, en l a que e l
Illgislador ha procurado adoptar las mayores garantas posibles en beneficio
d o los interesados en esta clase de prueba, ha concretado la prohibicin d e
acuerdo con las declaraciones de la jurisprudencia a l slo extremo do los
elementos probatorios que se aduzcan para corroborar los heohos probados
por confesin judicial.
Este precepto se refiere, como desde luego se comprende, 6 la8 pruebas
articuladas por el litigante que hubiere soiicitado la confesin, pues el con.
fesante, una vez reconocido lisa y llanamento por el mismo u n hecho, no
puede proponer prueba alguna sobre I,5 no ser que se justificare Iiaber incurrido en error de hecho, puesto que toda la qua se articule ha de concretarse 5 los hechos que no liubieren sido reconooidos 6 confesados por la
ynrte quien perjudiquen.
El art. 637 de diclia ley terminantemedto previene que sobre los hechos
co robados por confcsibn judicial no se permitir6 para corroborarlos prueba
do testigos 5 ninguna de las partes. Aunqne este artculo hable slo de tes.
tigos, dobe entenderse extensiva*su disposicibn 5 todos los demds medios
l)robatorios, puesto que, segGn los nrts. 666 y 666, el Juez debe rcpeler d e
oficio las pruebas que no ee concreten 6 los hechos que no hayan sido con.
fesados llanamonte al fijaree los trminos de la litis.
Excusado es decir que a l hablar la ley de hec7~osprobadospor confesi6nju.
dicial, hace relacin B aquellos respecto d e los cuales Bsta constitua prueba
plena, por ser emplicita y abgolwfa y por reunir ademds todos los requidtos
exigidos para que la confesin tenga dicho valor. Si, por el contrario, no s6
Iialla en dicho caso, si slo fuera fdcita 6 prssunta la confesibn, no dobe rechnzarse ninguna prueba q ie contra ella se propusiere 6 sobresloshechos
objeto d e la misma, toda vez que en esas cirounstancias la confesin po"r sf
sola no constituye pruoba plena. Vanso adem4s 10s nrts. 1232 a l 1238 del UG.
digo civil.-(N. de T.)
(1) Cas. francesa, 6 do Dloiembre de 1831,12 do Diciembre d e 1881 (Jour*.
hr Sal, 1882,I, 129 y 486). La Corte dc Ap. da Cnsnlia, 20 de Junio de 1871,
Dabenedetti c. Gallina, estnbhoo que ni aun los documentos que se presen.
ton pueden hacer que una parte d e la omfeuidn judicial se acepte y la otra
so rechace. Esta m8xima, a l menos en el modo absoluto con que ~1 oniincia,
n o nos pareco exactn, Que en el oaso fallndo los dooumentos en cuesti6n
fueran incfioncos, os cosa posiblo; poro que todoi on general, 10 mbmo 01
documento pGblico que ol privado, nutenti~ado6 reoonooido, n o hagan
46

con hechos emanados con anterioridad de la misma parte, y, en

general, todos los que aparezcan desmentidos por prueba precedente 6 subsiguiente (1);
b) Los que ~e opongan 9, una presunci6n absoluta iuris et de
iure (2).
S e pueden rechazar:
a) Las alegaciones contrarias 9, una presunci6n iziris tantum (8);
b) Aquellas contra las que se oponga una presunci6n honzbis (4)
de dolo, de fraude (5), de simulacibn, de inverosimilitud (6), aun
prueba contra la declaracin judicial 6 extrajudicial de una parte, nos parece errneo. Por Jo dem6s, la Cas. Turn, 27 de Enero de 1885, Massa o.
Ghiotto (Leggc, XXV, 11, 298), se pronuncia en sentido oontrario a l d e la
Corte de Apelacin de Casalia. Debe advertirse, adem6s, con la Cas. Florencia, 30 de Julio.de 1885, Oorradini c. Scortegagna (Legge, XXV, II,463), que
e l acto escrito no proporciona resultados contrarios 6 la confesin, si las
partes estan concordes en no reconocer en l la completa realidad de lo
pactado.
(1) ~ S e r a nadmisibles como pruebas dirigidas 6 combatir una parte Be la
confesin, el interrogatorio y e l juramento? En cuanto al interrogatorio,
v. n. 407. Respecto al juramento, en su lugar examinaremos la cuestin: r e *
cordaremos, mientras llega, que la Uas. Turn, 11de Febrero de 1869, Bassoli
a. Cavedoni (OiuP-iapr. Por., VI, 257), sostiene que el Juez, al que dada una
confesin indivisible admitiera un juramento decisorio sobre una parte sola
de los hechos confesados, obligando de esta manera al confesante 5 dividir
d e por s la confesin por medio del juramento, este Juez violara la ley.
La misma Cas., 13 de Agosto de 1884, Sacco c. Vasone (Qliur. Tor., 1884,769),
decide en sentido oontrario.
(2) V. Cas. Roma, 10 de Febrero de 1883.(Annali, 1883,I, 1, 64).
(3) Paciano, ob. cit., I,1, cap. 25, n. 41.
(4) ,V. Cas. Turn, 18 de Diciembre de 1885, Ghione c. Garrone (Qiurwpr.
[Por., XXLI, 69); Cas. Florencia, 28 de Mayo de 1896, est. Banda (Ann., 1895,
1, 122).
(6) El indicio de dolo 6 de fraude, como presuncin ominis contra la
confesin, le admiti la Corte Ap. NBpoles, 16 de Junio de 1875, Mazzella o.
De Chiara (Qaz~.del qvoc., X, 310).
(6) En contra: Gas. Npoles, 7 de Septiembre d e 1870, Lupo c. Perchinimno (Annall:, V, I,14); Cas. Turn, 27 de Noviembre de 1875, Cantino c. RaVera y otros (ff
iicr. Por., XIU,97), segn las cuales lo verosmil 6 inverosimil
es un criterio para la valuacin de la prueba, pero no es razn para dividir
la confesidn judicial. Nosotros no oomprendemos la diferencia entre estas
oosns, por lo cual aceptamos la solucin contraria apoyada por la jurisprudenoia dominante. V.Cas. Turn, 11de Mar50 d e 1866 (Qiur. Xor., 1886, p. 296);
AP. Lucca, 6 de Agosto da 1894, Giovannoli c. Giusti (Annali, 1886 87, II,68);
AP. Turfn, 26 de Noviembre de 1877, Saluaso (Qiuriepr, Tov., 1878, p. 92); Gas.
Turfn; 27 de Noviembre de 1878, Fiacchetti o. Quilico. (Aomali, 1879,I, 1, 849);

SEC. IV-CARACTERES

DE LA CONFESI~N

707

dedticidas de la actitud y comportamiento del confesante (1).

Pescatore (2) escribe propbsito de la confesibn provocada:
<He negado de un modo absoluto y categrico una parte del interrugatorio, pero en otra he negado vacilando y como avergonzado;
en la alteracin de la voz, en el aire impaciente, en la confusin
d e las palabras, se han visto' eeales de mi interior perturbacibn.
X-Ie aqui que estamos ante doa hechos distintos que proceden de
d i v e r ~ a scausas; la falsa declaracibn y la perturbacin interna y
.externa del declarante; la falsa declaracin que procede de la voJ
luntad de mentir; la perturbacibn que procede de la conciencia de
la mentira; el testimonio de la vzaturaleza que acude Et desmentir el
lestitnonio del honzbre. T6,por consiguiente, rechazando Bate, tendrhs derecho todavia para sostener aquel. Dos hechos distintos y
dependiente de dos causas diversas constituyen dos distintos mo.
dos de prueba, dos inducciones distintas, y la renuncia de tina no
perjudica & la otra*.
O en otras palabras, como dice la Casacibn de Florencia (3), e l
art. 1360, C6d. civ., no quita al Juez l a necesaria prerrogativa d e
valuar la confesibn, como todo otro medio de prueba, segn las
exigencias de cada caso particular; pertenece a l Juez pesar la credibilidad de la confesibn, segn su prudente arbitrio, y esta apreciacibn que hace, advierte l a Cas. de Nhpoles (4), no significa una
divisibn de la confesibn.
14 de Diciembre de 1882, Botta c. Martfni (Qiurispr. Tor., 1888, p. 162); Gas.
-Florencia,23 de Septiembre de 1863, Bcechi Bianchi c. Canostrelli (Annali,
1863,I, 680); Gas. Florencia, 20 de Enero de 1870, Bordoni c. Francini (Gazz.
dei Trib. di Qnova, XXII, 1, 146); Ap. Casalia, 17 de Julio de 1872, D. C. Di.
gliotti (Id., XXIV, 1, 633); Ap. Bolonia, 6 de ~iciembkede 1872, cibognari c.
Banco sucursal de Forli (4 nnali, VII, 2,281); Ap. TurEn, 16 de Marzo de 1876,
Morero c. Allasia (Bettini, XXVII, 1, 621); Gas, Npoles, 2 de Diciembre
-de 1881, Caporaso c, Santella (B'oroital., VIII, 1,370). TambiBn en la dootrIna
prevalece igual concepto.
( 1 V. Ap. Florencia, 23 de Abril de 1862, Leupold o. Marchesini (Annali.
1862,II, p. 299, n. 4); 29 de Septiembre de 1862, Santini o. Bfanchi~Bandinelli
(Annali, 1862,11, l286), que deciden que los artificios, el olvido afectado, el
"soto dw eludir, las reminiscencias de lo que pueda ayudar y otras evasivas
an6logas en el interrogatorio judioial, constituyen pruoba semiplena de loo
heohos en 61 articulados.
(2) La log. del dir., p. 146.
(3) 19 de Enero de 1874, Fidanzi o. Vatt. (Annati, 1874,I, 1, G6). V. Ap. Bodonfa, 6 de Diciembre de 1872, Cfaognari c. el Bunco Sucursal de Forli
<fAnnaZi,1873,111, 280).
4 ) 6 de Agosto de 1872, Rus80 o. Tarallo (Gas. Nap., XXV, 122).

708

LIB. 11-DE

LA CONFESX~NY DEL INTERROGATORIO

Esta apreciacidn encomendada al Juez, ~podrdser impugnable

en Casacidn? (a).
Sostenerno4 que no.
Ya Ridolfino (1) observd que la apreciacidn del conjunto de Irt.
declaracidn de la parte era pura cuestidn de hecho.
La jurisprudencia mantiene esta misma opinidn (21, complete
mente de acuerdo con la ley.
607. B) Las excepciones. Frente al principio absoluto 6 iudis(a) En nuestro sistema procesal no es impugnable en casacin la apreciauin que se hiciere, taato de la confesin como de los demls medios d s
prueba, mls que en el caso de que con ocasin de ella se hubiera incurrid@
en error de derecho d de hecho, si este ltimo resulta de documentos 6 aotos autnticos que demuestren la equivoca6in evidente del juzgador.
Si mediare alguno de dichos errores habr6 lugar a l recurso de casacin.
por infraccin de ley, segn el nm. 7.' del art. 1692 de la ley de Enjuiciamiento civil. Pero para evitarconfusiones, conviene tener en cuenta, por 10
que Si la confesin judicial afecta, que la jurisprudencia tiene declarado que
la absolucin de podciones no constituye la conoscencia ni acto autntico e n
el concepto P que la ley se refiere como elemento demostrativo de la equivocacin evidonte del juzgador, y por lo tanto, si &te, al apreciar la prueba
conforme Si las reglas de la sana crtica, lo hizo en oposicin Si las oontestaciones q.ue el litigante diera en la confesin judicial, no por oso puede ser
admisibla el recurso que se interpusiere fundado en la citada causa.(N. del T.)
(1) Prada iudicinria, pxr. 1, cap. X, n. 39,75, 76.
(2) Cas. Florencia, 7 de Enero de 1851, Tutor Landini c. Checchi (Annazi, 1851, 1, 21); 21 do Marzo d e 1851, Larderel c. Alimonda (Annati, 1851,
1,751); 20 de Enero d s 1952, Lensi c. Sansoni (Anfinli, 1852,1, 53); 23 de Sep.
tiembre d e 1883, Bocchi Bianohi c. Canestrelli (AnnaZi, 1863, 1, 680); 1.O d e
Agosto de 1886, Corsini c. Traballasi (Annali, 1866, 1, 622); 14 do Agoste
de 1857, Tonierf c. Cecaherini (Annali, 1857,I, 635); 19 de Febrero de 1861,
Masson c. Schinid (A~tnnli,1861,I, 86); 26 de Marzo de 1861, Brind c. Cambi
(Annali, 1863,T, 179); 23 de Septiembre de 1862, Reboa c. Cauro (Anltali, 1862,
I,l,T23); 20 de Julio de 1835, Nigris.Poch c. Beschia Nigris (Tcmi I'enefa, 1885,
424); Cas. Nbp., 16 de Octubre de 1873(Annali, 1872,I, 353); 4 de Julio de 1885,
Gemnis c. Vannia Cattini (Pilangieri, 1896, 670); Cas. Turfn, 21 de Mayo.
de IR8&,Tariccx, c. Revello ((4iur. Tor., 188&,534); 27 de Enero de 1835, Massa
c. Ghiotto ( L ~ g g eXXVI,
,
11,298). Contrarim: Cas. Turfn, 8 de Febrero de 1883,
Dagola c. Ctisso (Giurispr. Tor., 1883, 357); 13 de Julio de 1883, Pitto C. Vaocliina (Annali, 1883, parte l.., p. 405); 93 de Mayo de 1884, Mangia~otti0. Tamagno (3il~ri~qp~.
ToF., 1881, p. 241). Esta m4xima contraria es 0XaCta en 91
sentido de qua ciertamente son aensurables en Casaain los fallos con q u e
e l Magistrado declara divisibles las respuestas, cuando la sentenoia oon.
tenga un errneo concepto del derecho sobre la verdadera naturaleza d e Ir,
divisibilidad y de la indivieibilidad de la confasidn judicial.

709
Ginto, sentado por el art. 1360, parece extrao que se dude si deban
.admitirse excepcionee.
Nuestra opinibn es, que, de sentarle y entenderle rectamente,
<nocaben excepciones (1).
608. El art. 1360 supone que se trata de confesibn de la parte,
.as decir, que nos encontramos frente & la declaracidn de un indi~ i d u hecha
o
en clianto es parte y en cuanto (lo que vale tambi6n
$ara la extrajiidicial) goza del derecho de oponer 4 la accin del
actor las excepciones q l e repute por mejores. Pero si este individuo
.en vez de exceptuar, obra, entonces ya no es parte en aquel juicio, porque tenemos ya uno nuevo, con una nueva accin entre las
mismas partes, fundada en una causa petendi distinta y con objeto
tambibn distinto.
Este concepto le ha expuesto Mattirolo (2), con una precisidn
insuperable. El autor, ~iguiendolas huellas de Pescatore, escrib~:
cLa confesi611 tiene sus lfmites y circunscripciones lgicas en la
esfera del derecho, objeto de la cuestin.
*El actor deduce en juicio, junto con su accin, tqdas las exceyciones que puedan opon6rsela. En los limites del derecho que forma el fundamento de la accibn propuesta, asi el actor como el demandado, pueden moverse libremente: no se concede 91 actor r&azar arbitrariamente la defensa del demandado, del mismo modo
que & Bste no se le consiente salirse fuera de los limites de la cnesti6n prsventada & juicio. Todas las declaracione~y respuestas hechas en esta circ,t~nscripcibn,forman una unidad, un todo indivi .
sible; pero, por el contrario, no se debe guardar esta consideraoidn
(de la indi~i~ibilidad)
ti las adicione8 que la tras paseo.^
En otros trminos: si el confesante para defenderse se sale
fuera de la drbita del derecho controvertido, sus declaraciones no
son indivisib!es; porque no es ya la parte que pide una pruebe,
.
,sino un actor que inicia un nuevo juicio (8).
Pero si se mantiene dentro de la 6rbita del dexeoho disoutido,
sus excepciones se hardn dempre.indi'visibies.
Como nosotros rechazamos la distincibn entre las varias espeSEC. IV-CARACTERES

DE LA C O N P E S I ~ N

(1) Sera absurdo querer negpr la indivisibilidad de la oonCesI6n eepon'tgnea, que, aomo heinou vieto, es tan judloial oomo la provoaada. Esto abaurdo lo ha rebatido la Cm.Tloronofn, 13 de Marlo do lRBJ (Poro ital., 1833).

1,283).
(2) Ob. cit., Ir (6." odio.), n. 748.
(3) V. n. 616, al final.

710

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

cies de confesibn, sostenemoa que toda declaracin de la parte, q u e

verdaderamente pueda llamarse asi, en el sentido que hemos ya
indicado, es indivisible.
E ~ t ateora la aceptan muchos escritores, y una sentencia de la:
Casacin de Turin (1)la ha desarrollado admirablemente.
H aqui su motivacibn:
<Considerando que excitado d responder sobre hechos que le
constituirian en deuda, el demandado tiene, sin duda alguna, e l
derecho de explicar, mas plenamente, el conjunto de las relaciones
juridicas entabladas y de cada una de las respectivas part-idas, por
no permitir la ley que una parte mds diestra, menos leal y mhs
cuidadosa en promover interpelaciones sobre hechos singularee
que redundarian en su provecho, pueda colocarse en mejor posicin juridicamente, y queriendo, m8s bien, que cada una de 1 ~ s
partes se la restituya su puesto en la prueba de sus razones; peru
que A e ~ t providencia
a
de la ley corresponde al demandado un
deber preciso y!categrico, que es el de acompaar su defensa con
todas las explicaciones particulares que sean naturales, y con la
exacta indicacin de los hechos elementales en que se re~uelvesu
excepcidn, ~ i lo
n cual, las adiciones se cojsiderardn, desde luego,,
como no hechas, no sblo porque del defecto de las especificaciones
en cuestin surge indicio de falsedad, sino principalmente, habida cuentsadel derecho que compete al interpelante de dombatir
las adiciones con la prueba contraria, y de exigir, por ende, la es.
pecificacin de todas las circunstancias, teniendo, incluso el Juez,.
e l deber de apreciar el conjunto de las respuestas, aun bajo el
simple aspecto de la mayor 6 menor verosimilitud de las ,califica-.
ciones 6 adiciones hechas por 61 respondente, pues, 6 el conjunto.
de las coneideraciones aportara 9, su Animo el intimo convenci.
miento de la certeza moral en favor de una de las partes, corrlo
base legftima de abeolucin 6 de condena, 6 se encontrara frente
& simples inverofiimilitudes, y entonces, coma lo inverosimil d e
parte del demandado h'ace menos inverosimil la tesis contraria, e l
Juez siempre quedara en ~ituaci6nde resolver la contienda, conl.
leta tan do las probabilidades y llevdndolaa al grado de prueba jurfdica con el juramento de oficio.
Considerando que el elemento notable de la apreciacibn indiciaria en materia de respuestas complejas, se deduce del vincula
(1) 9 de Marzo de 1860 (Annali, 1860,1, S, 156).

m$; 6 menos intimo y natural que liga las varias partes de l a aeclaracibn, y que, aunque se diversifique en las variadisimas cir-.
cunstancias de los hechos, no falta nunca absolutamente, si las
varias partes de la respuesta pueden conducir jurdicamente & l a
negacin de la deuda, en cuanto que, aadiendo hechss de origen
diverso al del principal, se abre amplio y fkcil camino & las com.
hinaciones artificiosas, eurgiendo asi la sospecha natural, corroborada por otros elementos, en la mayor parte de los caeos, en prueba completa 6 completable, como se ha dicho; sin contar con que,
aadiendo un hecho juridico de distinto origen sin explicar sus
elementos esenciales y particulares circunstancias, el respondente
se coloca por si mismo en situacidn juridica de 'no poder invocar
ya el beneficio de la indivisibilidad.~
609. La jurisprudencia, sin embargo, como los romanistas, adolecen de cierta incertidumbre.
Pero esta incertidumbre no nos debe inducir A creer que la teoria expnesta se rechace y que en la prbctica faltb iin criterio directivo. Nosotros, no 8610 nos explicamos estas vacilaciones, sino
que, bajo cierto aspecto, las justificamos. Muchas veces se introducen excepciones al principio de la indivisibilidad, no por consideraciones de teoria juridica, sino por razones de moralidad pr&cq
tica. El confesante con sus adiciones esta en la rbita del derecho,
controvertido, pero su comportan'liento, la indole de las cosas que
asegura, hacen que el Juez tenga por muy probable que no sean
verdaderas, sino m&sbien cbmodas protestas.
En e ~ t o casos,
s
en vez de ir contra las adiciones por las presunciones indicadas, el Juez, & veces, divide la confesibn. ,
Esto es lo que d, nosotros nos explica las oscilaciones de la jurisprudencia de las mismas Casaciones y sirve para indicar la indole de las criticas y opiniones que vamos exponiendo.
610. El derecho romaiio (1) carece de una teoria sobre la indivisibilidad; y los casos decididos lo estan de varios modos.
Debemos excluir primeramente de nuestro examen los textos
que, errneamente interpretados, parecen hablar de confeci6n,
siendo as que no se refieren 9, ella.
Por esto excluimos la L. 40, D., de Pacti8 (I1,14)que presenta
un caso, dudoso por cierto, de un verdadero contrato judicial, y 18
(1) Soliaeffor, De l'audu d a m trcprocedure rumaiae (Nnnoy, 1886).
(2) Conf. Borroyer, en Merln, Queat. de droit, palabra oonfesin,

p4r. li*

712

LIB. 11-DE

L A CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

L. 13, C6d., De lton rzunteralo pecunia (XV, 30), que se refiere la

causa de la obligacibn, y aduce un argumento para justificar el va
lor probatorio de la confesi6n, diciendo: Nintis enint 6tdignunz esse
iudicantos, quod sua quirque voce dilucide proleslatus est, id in eumdena
cusunz ir1formare, testiino nioque proprio resistere.
Debemos excluir tambien la L, 39. D., De operis liheratorum,
que carece de influencia (2). Paulo se propone el caso de un patrono que estipul con sil liberto que le hiciera diez jornadas de
trabajo, 6 en caso contrario, que le diera veinte moneda^. Paulo
se pregunta si el liberto podr&ofrecer las veinte monedas para librar~ede las diez jornadas, y responde que el liberto no debe aprobar la obligaci6n en cuanto & la iltima parte, y quejarse de la
primera.
Este ee el pasaje que se cita por todos los autores para probar
la indiviaibiiidad en el derecho romano.
Pero & nosotros nos parece que no tiene relaci6n alguna con ella.
Paulo, antes que regular la materia de confesibn, se propuso, 6 interpretar un contrato, 6 precisar si la obligacibn que de Bl surgib
era alternativa 6 con clhuaula penal.
Del miemo Pauio tenemos dos pasajes muy notables para el
asunto de la confesi6n.
En la L. 24, p&r. 4, De probat (XXII, 3) se propone esta pregunta; Cum de indebito quaeritur, guis probare debel non fuisse debitunt?
Y la resuelve distinguiendo :
Si el que es llamado 9, juicio por haber recibido el dinero 6 1s
prestacibu bo debida niega el recibimiento, y el que pag6 prueba
legalmente haber pagado, aquel que asegura no haber recibido cosa
alguna, debdrh probar que lo que recibi se le debia, porque es al).
surdo que el que primeramente neg haber recibido el dinero,
despues que se le pruebe haberle recibido, exija del adversario la
prueba de que la prestacin no era debida.
Pero si el demandado confiesa haber recibido la prestacibn,
aadiendo despus que se le debia, nace & su favor una prewncibn
que el adveraario ,9610 podr&destruir con prueba contraria.
H e aqui, pues, sancionada claramente la indivisibilidad de 13s
declaraciones de lae partee.
A esta ley se puede aadir otra, que eei la L. 26, phr. 2, D. Deposa'li ve1 contra (XVL, 3) en la' cual se halla esta hipbtesis, Tizio
oonfifsa dos individuos en una carta ser depositario de diez libras

,SEC. IV-CARACTERES

DE L A CONFESIN

71'5

d e oro, de dos de plata y de un bolsillo sellado que l e pertenece;

p r o aade que su padre le debe diez monedas.
Paulo repponde: E x epistola de pua puaritur, obligatz'onetn puidetn
dzullan~la hnt videri, sed probationem depositarunt rerunt inzpleri posse.
An auteni. is quoque qui deberi sibi cavit in eadent epistola decet, pro.
hare possit IEOC,
quod scripsit, iudicetn aestitaturun.
Resulta de esta ley que la confesin sea indivisible?
Asi se asegura; pero nos parece que la asercin, s i no equvo.cada, es, por lo'menos, muy general.
Podemos observar, ante todo, con. un escritor reciente, que este
kagmento no da una teora, sino que iLnicamente resuelve un caso
accidental, resolucin que, por otra parte, no es motivada, mien
tras si lo e&&,y en sentido contrario, la de la L. 25, phr. 4, D., De.
probat (SXII, 3), (1).
Pero tenemos arZn otros argumentos mejores. Son las autoridades de la Gloea.
Mattei (2) ha hecho observar que l a glosa de Accursio completa
la re~ipuestade Paulo: An aulem is quopue qui debed silri cavit in
eadent epislola deceat, probare possit (per hanc epistolam) itoe, quod
scripsit, iudicent aeslimaturunt (ut si ille consentit his quse erun t
stiam contra se stetur epistolm in totum, alias non).
Por consiguiente, segifin l a interpretacibn aursiana, podemos
decir que Paulo proclama tambidn l a indivisibilidad de la con9esin.
Otros pasajes de menor importancia se citan tambibn.
Aei es la Const. IX, Cd., De excep. et pr~ccrip.,que dice: Si
quid~ntinlet>llonentactor& probaiione deficere confidis, nulla Iibi defmsi0 necessaria est: si Llevo, de hac conJtendo, exceptione te ntunitunb asseweras, de lhac fantunt agi convenit.
Esta ley no se refiere ti l a confesin: dice 8610 que ninguno
niega que qeus 2% excipiendo fit actor, y que dste es 9, quien inaumbe l a oneracibn de la prueba, menos que se quibiese argumentar diciendo que agi significa probar, lo cual desde luego parece
muy arbitrario.
Por lo demhs, los mismos glosistas contraponen ti esta ley la
L. 9, D., De except. et p~*cescrip(XLIV, l), donde se dice: Non utigue existintatur conjiteri deintenlione adversarii, puo cunt agitur, puh
exceptione ulitur.
>

(1) V. Cappolli, en el (Annuario delta Proced. civ., 1887, p. 193).

(2) Ob. cit., p. 286.

714

LIB. 11-DE

LA CONFESI~NY DEL INTERROGATORIO

Pero lo qUe & nosotros nos importa es saber, como sabemos, q u e

estos dos 6ltimo pasajes no se refieren a l asunto.
611. Si examinamos las opiniones de los intrpretes acerca de
la extensidn del principio segiiil el cual l a confesidn es indivisil
ble, podemos clasificarlas en dos grandes grupos (1).
Al primero pertenecen los escritores que proclaman la indivi*
~ibilidadabsoluta de la confesi6n.
Al segundo los que introducen en l algunas excepciones.
Los escritores del primer grupo invocan las razones sobre que
se funda la indivisibilidad, razones que aseguran concurren e n
toda hipdteeis (2) 6 invocan adem&s la expresibn indititinta de la.
ley. En este sentido ha escrito especialmente Laurent, cuyas ideas
vamos 9, resumir (3).
~ a u r e n pone,
t
ante todo, en evidencia el mandato indistinte
del Cddigo, insi~tiendoen que el interprete no puede distinguircuando y donde la ley no distingue, n i crear excepciones ei la ley
no las admite: examina de~puslas razones con las que algunos.
eecritores intentan lo que 61 le parece reprobable.
Toullier dice que los caaos en que la aplicacidn de la ley proa.
dujera 6 una injusticia 6 un absurdo, deben tenerse por naturallnente exceptuados por la voluntad presunta, del legislador.
Laurent responde Ei, esto que la asercidn es vaga y arbitraria, y
que ningnna excepcin pnede admitirse sobre una voluntad prebunta, porque la presuncibn la crea el interprete y no la ley.
Merlin observa que el Cddigo consagra el principio de la indivisibilidad con una disposiih harto general, por la cual, le restringe con dob excepciones, no fundadas ni en la .naturaleza, de l a s
cosas, ni en el espiritu de otras difposicione~del mismo Cddigo.
,

(1) Giorgi, que, como dijimos, distingue en la confesin el elemento 16gico y e l convencional, aplica este criterio 6 la materia de lu indivisibilidad'
asegurando que parece casi imposible dictar reglas ciertas sobre el modo de
entenderla, por que el criterio distintivo depende en cada caso de la valuaciUTn del elemento l.$co de la confesin.
Observemos, en cambio, que Pescatore y Mattirolo, que sin embargo
admiten los mismos elementos en la confesin, no se ven conducidos por
ella tanta inoertidumbre; repitamos una vez ms el poco valer de una dls.
tinaln de elementos que perpeta esta inoertidumbre en materia tan importante. Borsari croe tambien que la incertidumbre en cuestin tiene algo*
de inevitable (sobre el art. 1860, p. 935. y sig.).
(8) Aei, Duranton, VII, n. 565; Mattirolo, ob, y kg. cit.; Capgelli, ob. y lug.
Mataei, 06. y Zwg. cit.
(S) XX,n. 185, a. sil, 6 n. 199. o. 327.

DE LA CONFESI~N

715Laurent censura la poca claridad del criterio de berlin, y, por.

-ililtimo, examinando la teoria de los que dicen que las excepciones
debe indicarlas el buen sentido y sancionarlas la jurisprudencia,
Fe pregunta con jueticia, des este el lenguaje del derecho? Precisa,
algo ms que el buen sentido para autorizar excepciones no escri.
t:is en la ley; precisa probar que el principio no es absoluto y prem a r las circunstancias que permiten dividir la confesin.
A critica anhloga se prestan los argumentos de algunos eecritores italianos, que ponen excepciones al principio de la indivisibilidad.
Borsari, por ejemplo, dice que el principio que debe seguirse
es este: la ley ~ i e n t acomo regla general la indivisibilidad, luegohay caeos de divisibilidad que deben reputarse como excepcio.
nales, (1).
Para nosotros el principio es otro; b indivisibilidad no 6610 es.
una regla, sino tambibn una regla absoluta; y con 61 sblo ee deetruye el de Borsari, que presupone casos excepcionales.
Una sentencia del la caciaci6n de Turin (2), pone un caso muy
extrao de confesin divieible, decidiendo, que quien responda
haber recibido el mutuo y oonsignado la suma 11 alguno al tiempo
del vencimiento con cargo de reatitnirla al mutuante, emite una
confesidn divisible, y, por eo~z~iguienle,
ao Zibe~atoria.
Pero en este caso, la indivisibilidad nada tiene que ver, porque
aun aceptada por completo Ia confesibn, dado el art. 1241, Cdigo
civil, no librarla al con fesante.
612. Nos adherimos completamente la teora de Laurent,
que es la misma del Cbdigo, asegurando ademhs que la teoria que
prevaleci6 en el derecho comiin no entaba muy lejos de estas en.
t eanzas.
Demostraremos enta afirmacibn: ya porque los doctoras modernos frecuentemente tachan de inciertas, confusas y arbitrarias
las opiniones de los antiguos, ya porque la teorfa de la doctrina.
antigua ha sido la que ha inspirado al C6digo.
La doctrina que prevaleci en el derecho comiin, afirma que Ira
confesibn es indivisible cuando media conexibn real y personal entre la accibn y la excepcibn,
Llambase eonexidn real, la que mediaba entre el derecho del
SEC. IV-CARACTERES

(1) Sobre e l art. 1360, p. 935 6 938.

(2) 14 de Jiilio de 1873, Cotti o Cfino (Mmit. dei Tdb. XIV, 1141).

716

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

actor y la excepcin del demandado, consideradas ambas objeti

vamente; y coneaidn personal, aquella por l a cual el derecho del
actor y la excepci6n del demandado teniaa el punto comin J e
axistir.sblo entre las misma$ personas. Es e ~ t ateoria la misnia
que, como ya dijimos, fija los limites de l a individbilidad.
Decia muy bien Flgosio (l), que la confesibn 6610 es divisible
~ u a n d oae refiere $ tzegotia diversa. Y defina negolia diversa censeri

#qumsunt facta diversis temporibus es diversis causis et ad diversos efJectujr, et unum non tendit ad qualijimfione~talterius nea ad allerizcs perenptionem, nec unum habet dependentiant seu accessorielalent ab alio
nec unutn inest alleri. Conforme con esta idea, es la que expreka
Laurent, mejor aiin Pescatore y Mattirolo, y la que habrhn expregado otros muchos (2). Podemos recordar en este sentido las pala.
bras de Michalorio, autoridad muy re~petadacuando juzga severamente las opiniones contraria8 de l a Glosa y otros autores. Si vero,
escribe (3), illa punlifas ve1 adiectio ortunb non habuerit eodetn tewpore quo facfa fuerit obligalio, ut puta iu petis nhutuasse cenfunt, jic-

feor nezrtuunt, sed addo: vel'fuisse postea faclune pactunt de non pelendo
ve1 nzutuum fuise restiluiunt, ve1 conzpessatuna, %$elinler nos de dalis et
receptis 'soneputafube posila, et i n 1toe diversae sunl opiniones.
CTlossa tenet confessionem posse dividi et sic i n parte acceptari el in
parle reiici: nav2 illud pactune postea apposilunt, illa pretetzsa solutio,
illa compensatio est quid ditfersunt ab ipso teuluo diversoqzte tenepore ortunt habuit, unde, izisi probetur, Jirnza renzanet cor~fessionzutui, puanb
glossam approbare videntur ntulti, quos Boerius d a t .
Sed,Boerius tenet etiana hoc oasu dioci posse'confessionem continere
Sconltexa; cum illa gualitas provenial a prima tradili&e, seu causa prima?obligalionis sit facla, et ununz venia! ad dtterntinationrnt a l l e r i ~ s ,
Ufide, si ego fateor ntutuunb, sed addo quantitatem ntutuatam fuiase
restitutant, cel fuisse eontpensatam, ve1 apposifanz Juisse pactum de non
c
i n tolunz acceptari, vez i n iotuna veiici (4).
yetendo, debet h ~ confessio
No es posible, pues, acusar d la doctrina antigua de no haber
sentado una teoria precisa.
(1) Citado por Messina, 06. cit., n. 242, p. 280 6 282.
(2) V. Ad Ecclesia, p. La,obu. 63, n. 1 y 2; Monochio, De nrbitr. oas, XO'V,
a. 20; goacoia, De iudieiis, L. 11, oap. Xt, a. 870 y sig.; Macln, De Jlds Bn~trum,
q e 111, n. 10; Surdo, Decb., deois. 168, n, 10.
(3) Ob. cit., anp. LIX, a.l a y dg,
(4) V. sobro la autoridad prtctfca de eLta opinin de Miohalorio, &p. Blo
m3noia 6 de Marzo da 1861, Cauro c. Rebora (Al.ali, 1861,II, 828).

SEC. I V - C A R A C T E R E S

DE L A CONFESI~N

717

613. No se nos oculta, sin embargo, que no faltan entre Ioe

doctores antiguos opiniones distintas.
Asi es, por ejemplo, la de Voet, cuya opinibn, que es casi L
bita que se cita por los modernos, os tiene que son divisibles to.
do3 los hechos adicionados no contemporhneos & la creacibn de 1s
olligaci6n (1).
Viniendo ya 9. la doctrina y jurispriidencias modernas, diremos
que no faltan autores y sentencias que admitan excepciones .ti la
indivisibilidad.
Debemos recordar, ante todo, la distincibn que hacen & prop6.
sito de las declaraciones de las partes.
Tales declaraciones ee dititinguen de dos modos.
Algunos autores, entre los cuales e ~ t &Gennari (2), dicen q u e
cuando la parte no ee limita ti confesar, eino que despues de admitir el hecho alegado contra 61, le hace algunas adiciones, la conf e ~ i b nes cualjficada.
Esta confesibn cualificada puede ser de primero 6 de segunda
grado.
Es de primer grado, si la^ adiciones consisten en circunstancias que rectifican b reintegran el hecho: su objeto es el hecha
nudo que la confe~i6ncualificada tiende h modificar.
Es de segundo grado, si la adicibn coneiete en una excepcibn,
esto es, en una circunstancia que impide, 6 priva, 6 modifica 6 sus*
pende los efectoe deducidos del hecho; su objeto no es ya el nuda
hecho, sino que se dirige d demostrar la inexistencia juridica del.
efecto del hecho admitido.
614. Los efcritores franceses 6 italianos siguen otra terminologa, distinguiendo, en cuanto t la indivisibilidad, cuatro especies
de confesiones:
1.O
Pura y simple.
2.0 Cualificada 6 informada 6 condicional.
8.O
Compleja 6 conexa.
4.' Compuesta de hechos distintos.
Las cuales se definen, por lo general, asi (8):
(1) Ad Pand. L. 42, t. 2, n. 5.
(%) 06. cit., pdr. 19, p. 9&y sfg.
(3) Y. por todos, Matbirolo, 11,6.' edfo., n. 740; Qiorgl, 1,6.' odio,,
(Ins.Flwdnoia, 31 de Marzo <le 1887 (Qiur. 5t&, 1881,1C, 1, 430); Ap.

O1 de Julio do 1891

n. 393;
Roma,

718

LIB. 11-DE

LA CONFESI~NY DEL INTERROGATORIO

Pura; la que reconoce textualmente la afirmaci6n de la otra

parte.
CualiJicada: la que reconoce la materialidad del hecho; pero no
sus modalidades y consecuencias jurdicas. Por ejemplo: se admite
sl pr6~tamo;pero se alega un t61mino 6 una condici6n 6 se niega
que produzca interba; 6 se admite haber recibido una suma, pero
no B titulo de .mutuo, sino de extincidn de deuda, de donacin, etc.
Conzpieja: la que reconoce la existencia originaria de un hecho,
fuente de obligacibn, peio aadiendo que esta se extingui6 luego.
Compuesta: la que reconoce textualmente la afirmaci6n del contrario, pero oponiendo otro hecho diverso; co,mo la del que citado
para el pago de mutuo, le confiesa, pero aade tener una acci6n
de daos por lesiones contra el acreedor.
Estas definiciones, en cuanto afirman laa diversas formas posibles de confesi611 respecto t su contenido, no son aceptadas por
todos, y hasta hay quien no quisiera distincin alguna (1); pero,
e n realidad, no se puede negar la exactitud de las distinciones por
miedo B ofender el principio de la indivisibilidad. Las distinciones responden A la realidad y reflejan el eepiritu de observacian de
generaciones enteras de juristas. Decir que ofenden la indivisibilidad es anticipar la aplicacidn de las mismas.
615. La cuestiqn de la indivisibilidad no existe para la confer
sibn pura; no se puede dividir lo que por naturaleza es indivisible.
La diviein es posible materialmente ei la cualijcada, pero casi
untinimemente la prohibe9 doctrina y jurisprudencia (2).
(1) Laurent, XX, n. 187; Huc, VIii, p, 153, combatidos por Lescot, 05. cit.,
p. 28.30.
(2) En doctrina, v. por todos, Mattirolo, 11, 6." edic., n. 742, y Giorgi,
Ob61$g., 1,6.* adic., 393.
En jurisprudencia, recordaremos, para los flnes de la casustica, que se
Iian declarado indivisibles las siguientes confesiones cualiflaadas:
Recibf, poro 6 saldo de un crdito mo: Cas, Turn, 6 de Jullo d e 1888 (Qiur.
Tor., 1888,409); Ap. Turn, 24 de Pl'oviembre de 1896 (Qiur, Tor., 1897,250);
Ap. Casalia, 20 de Junio de 1871 (ffiur.Tor., 1871, 532); 13 de Febrero de 1894
(Qiun Coa., 1891, 22). V., en contra, Cas, Turin, 16 da Agosto de 1888 (1;.,
1888,92).
Reoibf,pero d titulo de donacin: Ap. Casalfa, 10 de Abril de 1868 (Qlo'w
itat.,
X n ,11, %S). Obs6rvese que aqu la divisi6n ~ i posible
s
si se considera nece=lo el acto ptiblico para las donaciones manuales. V. vol, III, n. 149, y sob r e la relacin entre la validez de las aanaaEones manuales y la indivisi.

SEC. 1%'-OARACTBREI

DE LA CONFESI~N

719

La compleja es materialmente divisible, pero en cuanto i su di.

-visibilidad jurdica hay varias opiniones:
1.O Algunos la consideran indivisible siempre, en el sentido de
.que la parte que i n ~ o c ala declaracin del adver~ariopuede acey.
tarla en cuanto admite la existencia originaria de la obligacin y
iechozarla, sin ms, en cuanto la estima extinguida (1).
2.O Otroe la reputan siempre indivisible (2).
3.O
Otros distinguen: es divisible si los hechos aadidos no son
conexog con el admitido; no lo es en el caso contrario. El pago
seria un hecho conexo; la novacibn y la compen~acinnb (3).
4.O Finalmente otros pretenden que la confe~iidncompleja que
aade hechos no conexos, puede ser declarada divisible 6 indivisi.
ble B voluntad del Juez (4).
La jurisprudencia sigue ya una, ya otra opinibr, (6).
Mlidad de l a confesin, Bressolls, Th. et prat. dea dona. nmmuela, n. 266 y sig.;
Gollin, Etrdde de juriapr. sur les dons manuela, p. 96 y dg.,Lescot, ob. cit., p. 73
y sig.; Melucci, Collaz. ed intputaz., 1, p. 437.439.
Recib, pero titulo de garantia: Ap. Milfin, 27 d e Diciembre d e 1896 (Mom.
Mil.,1897, 334).
R e d b f , pero para kacer de la suma e2 uso indicado por el actor: Cae. T u r n
13 de Junio de 1888 (Giur. T o h , 1888, 661); Cas. Nipoles, 16 d e Mayo d e 1900
(Poro Ndp., 266).
Me obligue, colld2cionalmente: Cae. Turn, 20 .de Julio d e 1870 (Qazz. Gen.,
X X I I , 11, 602 y Fadda y Beusa, nota al Wlndicheid, 1, p. 947, n. 111); Lt t6rmino: Cae. T u r n , 13 d e Mayo de 1882 (Foro itaI.. 1892,1,806); por cuestn $e u n
tercero: Das. Piorencia, 8 d e Mayo de 1878 (Foro ital., 1878,1, 605); 26 d e NOviembre d e 1891 (Temi Ven., 1892,6).
Estipul la v nta,pero con pacto de ensayoprevio: Das. Florencia, 12 d e J u t
lio d e 1894 (Temz Ven., 1894, 467); por mayor precio: Cas. Nfipoles, 6 d e Sep
tiembre d e 1871 (Legge, XI, 1,1002).
Arrend el trabajo, pero con pacto de licencia a8 nutum: Das. Roma, 31 de
.Julio de 1903,(Giur. ilai., 1903,I, 1, 972).
Recib e l pago, pero e n entinci6n de otra deuda: Cas. Ntlpoles, 23 d e M a ~ o
.de 1808 (Fom Np., 1898,387).
pfi(1) Voet, Ad Pand., De conf., n. 5; Zoezio, IrZe~n,n. O; Zachariao,
r r a f o G06);Baroche, EncicZ. du droit, v o z A v w , n. '23.
( 2 ) Laurent, X X , n. 193; Huc, VUI, p. 459; Mattirolo, U[ (6." edio.), n. 743.
(3) Bonnier, 05, cit., p. 318; Lescot, ob. cit., p. 41.
(4) Larombiere, OBbligat,, V , n. 18, p. 414; Qiorgi, Obbt., I (O," edic*),n, 395,
(5) Fui deudor, pero pague. Por la indivisibilidad: Cas. Turln, 12 d e
Marzo d e 1895 (ffiuv. Por., 1896,240); 10 d e Outubre d e 1895 (Zui, 1896, 767);
.30 d e Septiembre d e 1897 (Ivi, 1897,1422); 11 de Marzo d e 1896 (TuTvi, 1896,42G);
26 d e Junio d e 1896 (Ivi, 647); 21 d e Julio de 1869 (Li2gge,I X , 1,1014); 29 d e
Diciembre de 1883 (Iui, 1884, 243); 8 d e Febrero d e 1878 (hi,1878, 341); 27 d e
,Junio d e 1890 (Ivi, 1800,478); Gas. Ngp., 5 d e Abril d e U70 (Airtt,, I V , 1,140);

'720

LIB. 11-DE

LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO

Nosotros creemoe que toda confesin compleja es indivisible.

La iIinica inveetjgacin que debe hacerse se refiere ft la confesi6n
y etjta falta siempre que el hecho se niega sustancialmente.
Si el demandado niega la deuda, no podemos investigar por qu6
la niega; lo nico que debemos tener presente es su negativa.
Si se distingue entre los diversos modos de extinguir las obligacionee, se ohljgarti ft mentir al que habiendo ce~adorealmente
de eer deudor por compensacibn, tenga que asegurar que no ea
deudor por haber pagado.
Por bltimo, la compensaci6n es un modo de extinguir las obligaciones lo mismo que lo es el pago, y haeta es un pago reciproco.
hi se dice, por ejemplo, con Gennari, que la compensacin es.un
hecho distinto por que no han de serlo los demhs medios de extinguir las obligaciones?
Concluyamos, pues, con Pescatore, que la esencia de la respuesta esta en la conclusin que responde sobre el tema afirmatiramente en favor del interrogante 6 negativamente cont-rasu preq
gunta (1).
La mifima historia de la legielaci6n italiana, segn resulta de
los trabajos preparatorios del Cbd. civ. albertino, es favorable A
nuestra opini6n , por haberse rechazado unti proposici6q del Tri
hunal de Cuentas encaminada 9, introducir excepciones para hn
caso de confeei6n compleja (2).
Distinta de esta es la que consta de la admisin del hecho y de
la adicidn de otros diversos, heteroglileos. Alguna sentencia la llama
compleja, confundiendo las que nosotros llamamos compleja y
cualificada. Pre~cindiendode nombres, la confeei6n que contiene
11%adicin de hechos diversos, heterogkneos, es divibible, en cuanto
sale del terreno discutido (3).

Cae. Roma, 10 do Abril de 1876 (Foro ilat., 1876,I, 633); Ap. Gnova, 27 de
Mayo de 1898 ( T m i Gen., 93,591).
PuI deudor, pero extingfif la deuda por eompenaacibn. Por la indivisibilidad: Cas. Turin, 11 de Marzo de 1896 (Qlur. Tor., 1896,426); Cas. Ntp., 8 do
Abril do 1836 (Gaza. Prqc., XX, 216).

Por la divisibilidad: Cas. Turfn, 8 de Noviembre de 1898 (Qiuv. Tor., 1898

1629); 11 de Marzo de 1896 (Qiuv. Tor., 1896, 427); Ap. Genova, 10 de Mayo
de 1888 (Tewi Qeji., 1899, 425); Ap. Casalia, 28 de Noviembre de 1803 f(.tur.
Il'er., 1898, 1019).
(1) LRloy. dcZ dir., p. 145 y 162.
(2) Renarcl, 06. cita,p. 19 20.
(4)) Laurent, XX, n. 201; Lesoot, op. cit., p. 101,SPl; Renard, op. dt., p. 8 9

SEC. IV-CARACTERES

DE LA CONFESI~N

721

615 bis. Se discute si divide la confesin el que se limita & deducir de la parte de confesihn que le es favo~ableun principio de
prueba escrito para combatir la adicin de la confesin cualificada
6 compleja con la prueba testifical.
Se ha resuelto que tambi6n aqui hay una divisin prohibida
r porque al hacerlo se viola siempre el principio de la igualdad de
las partes en el juicio y la confianza del confitente en la indivisibilidad de su confesin, lo mismo que en el caso en que se rechaza
una parte de la confesibn para atribuir & la otra la eficacia de
prueba plena contra el confitente* (1).
Nosotros somos de opini6n contraria (2). Divide la confesin
u1 que acepta lo que le favorece y rechaza, sin m&, lo que le perjudica; pero cuando se hace prueba contraria d la parte daosa, inGocando la misma parte favorable, se prueba contra la parte perjudicial y no se la rechaza pura y simplemente.
- -

Mattirolo, II (5." edic.), n. 742, p. 639; Conf. Cas. Florencia, 26 de Abril

d e 1894 (Temi Ven., 1894, 306); Cas. Roma, 7 de Febrero de 1891 (Corte Szcpr.,
1891,II, 291); 7 de Jnlio de 1900 (Poroitat., 1900,I, 1173); 28 de Agosto de 1899
(Corte S. R., 1899,II; 368); Cae. Florencia, 4 d e Junio de 1903 (La Temi, 1803,
649); Cas. Turn, 18 de Diciembre de 1895 (Gur. Tor., 1896,65); 27 de Ensro
de 1885 (Legge, XXV, h,298).
(1) aas. Turn, 7 d e Agosto d e 1902 (Toro ital., 1903,I, 381); Cas. franoesa,
1.O d e Agosto de 1899 (Reme tritn., 1
, p. 408, n. 17).
(2) Conf. Diana, nota cit.

APENDICE

("

Es declaracidn del t e r c e r o p i g n o r a d o como confesin

judicial provocada.

La institucidn de la prenda en tercera persona, es de las que

h a n tenido mhs escasa elaboracidn cientifica, y hasta puede decirse
que todos la han considerado como un conjunto de formalidades
judiciales sin verdadero contenido jurdico.
No pretendemos llenar la laguna, sino tan 6610 sealarla d los
estudiosos del procedimiento. Rle limitar6 d considerar la declaracidn del tercero pignorado en sus relaciones con los principios ge.
nerales sobre la prueba.
1. Ante todo, es de notar el fin especial de la citacin contra
el tercero, en ouanto al juicio que se inicia con ella. Xl pignorante cita & una persona contra la cual no formula directamente
demanda de mrito; la cita para que haga una declaracin. Ver.
dad es, que la citacin contiene tambin la prohibicidn a1 tercero
de di~poner,sin orden de justicia, de la cosa pignorada; pero esta
orden no es materia del juicio d que la citaci6n da vida, aunque
tenga su fundamento en el titulo de que ya estaba provisto el pignorante 6 secuestrante.
Hay, pues, una citacidn ad tieclarattaztvz? Sabido es que e x i ~ ,
ten acciones declarativas, que Unger (Sist. del div. priv. gern.
auslr., phr. Ilb) define como raqullas cuya consecuencia no e8
una condena 4 una prestacidn, sino tan 8610 la obtenci6n de un
pronunciamiento judicial sobre la existencia 0 inexistencia, extensi6n 6 ,dnracidn de una determinada relacidn juridica 6 de.
echo*.
Pero la accibn contra el tercer pignorado, cuando no se conai'

724
AP~NDICE
dera 8610 lo extrinseco de la citacin, contiene en realidad una demanda, que ya aparece implicita en la citacin misma. El acto d e
pignoraci6n en poder de tercero, contiene (art. 611, niSim. 3) t la
prohibicibn de que el tercero disponga, sin orden ds justicia, de
la cosa pignoradaa. Ahora, esta prohibici6~1,hace presentir que la
~ r d e n ' d ejusticia se dar6 en virtud de la citacibn. Y esta orden
serti dada al tercero 6 favor del pignorante, si el tercero resulta detentador de 103 muebles del deudor, 6 deudor del deudor. Hay,
pues, implicita, una demanda dirigida contra el tercero, demanda
que, como resulta de los consabidos ejemplos de acciones deslarativas, falta del todo en Astos (V. Viti, Conznt. sist., p. 130, 248).
En las verdaderas acciones declarativas se trata de hacer declarar
el estado de un hecho; las consecuencias jurfdicas de la declaraci6n, incluso siendo daosas al demandado, son daosas ex se, n o
por el hecho de la declaraci6n. En cambio, en la citacibn ad decla.
ralzduna contra el tercero, es la declbraci6n lo que engendra inmediatamente en el juicio mismo, y en fuerza de la sentencia que le
termina, el dao del tercero, dao juridico, por ser consecuencia
de obligacidn.
Por consiguiente, no se puede considerar la citaci6n que d a
forma 4 la pignoracin contra tercero, como una citaci6n que solo
se dirije 6 obligar al tercero B una declaraci6n. Esta citaci6n no e s
admisible nunca. Por esto es por lo que l a intervencin instructo.
ria que Re exterioriza en una citacin ad declarandum, debe ser ordenada por el Juez y no provocada por la parte; ata, lo que hace
es provocar'una intervencibn obligada en la causa, fundada en 1.a
comunibn de la controversia (art. 206, 203, C6d. proc. civ.). Por
esto tambin no ha lugar 9, un juicio en que se llama 6 otros 6610
para oir ordenar un medio instructorio,' reservandose las conclueiones de fondo.
El procedimiento francbs distingue enteramente los dos actos:
prohibici6n de disponer interrogatorio,
En el procedimiento de saisie arrtt hay cuatro fases:
1.O .ExPoit de sai8ie a r ~ t tau liers saisi; 2.O Denonciatiola de cet
exploit au saisi, demande en ualiditd de. la saisie, et jugement de cette
demande; 8.0 Contre ddnolachtion de cette demande au tiers sabie, assfgnatioon elz dclaraiion af$rtnat.ive et jugement de cetlc demande; 4.O Attribation des ualeurs sadsies.arr&Mes(1).
(1)

Garsonnet,IV (2.. edie.),

ptir. 1048.

No citamos el ejemplo como un modelo. Todos conocen la su.

yerioridad del sistema italiano en este punto. S610 queremos hacer
notar que aiin el procedimiento francbs distfngue la implicita de.
manda de merito y el interrogatorio al tercero; distincibn que per,
aiste aun cuando el acreedor acumule en un iInico acto las prime*
ras tres fases del procedimiento, cosa que se consiente al acreedor
provisto de titulo autentico y que es de uso frecuente en la prhc.
tica (1).
La distincin est6 mhs marcada todavia en el procedimiento
a lemdn, en el cual el Tribunal es quien ordena al tercero deudor
que no pague ti su acreedor y 6 Bate que se abstenga de cobrar (phrrafo 829); el pignorante notifica la providencia y en el acto de
notificacin al tercero le invita . hacer su declaracibn (phr. 840).
AnBlogamente, en el procedimiento austriaco (Ord. ej., 1896), el
Tribunal ordena al tercero que no pagae y, en la misma 6 en otra
providencia, le ordena tambibn que haga la declaracibn (pdr. 294
y 301).
2.O
Todavia, si bien la uitacibn del tercero contiene una impli
cita demanda de merito, el fin inmediato de la misma es obtener
una declaracibn de aquel (art. 611, n. 6, C6d. proc. civ.). Hay,
pues, un interrogatorio deferido por una parte d otra con el acto
mismo que inicia el juicio, cosa que no es antijuridica. En efecto,
si, por regla general, el interrogatorio ae hace en el curso de la
causa, nada impide que se haga en el mismo acto de citacibn.
La Cas. Turfn (12 de Agosto de 1884, pon. Alberti, Giur. Tor.,
1884, 734) consagra expresamente esta libertad. Verdad es que el
art. 162, Cbd. proc. civ., declara que utoda instancia, respuesta, iIi
otro acto relativo 6 la instruccin de la causa, se har6 por compa
recencia, siempre que no este establecida forma diversas. Pero este
articulo tiene por objeto atender 6 la instruccin de la causa y pro
porcionar al contrario medio de desenvolver libremente su defensa, evitando sorpresas posibles, y este prop6sito se consigue igual
mente cuando la proposicin de un medio instructorio se hace en
el acto i'ntroductivo del juicio.
Pero si el interrogatorio al tercero hecho parte con el acto mismo que contiene la demanda (2), no tiene, por la calidad del acto
Garsonnet, I V (2." edic.), p8r. 1480.
Es afirmacin errnea-que se lee, no obstante, en alguna sentenola-que el tercer pignorado, inolus~oitado, es un simple testigo 6 una persona desinteresada hasta que no conteste la deolaracin (v., por ejemplo:
(1)
(2)

en que se deduce ning.n cardcter especial, luego asume algunas

formas peculiares,(l).
Ante todo, el interrogatorio comilin debe ser admitido por el
J u e ~ mientras
,
que el interrogatorio del tercero se admite s610 por
que la parte actora le deduce. La ley es quien le autoriza, por r e putarle necesario para la consecucidn del fin de la .institucibn de
18 pignoracidn en tercero. Si es justo que el acreedor pueda seguir
1~tacci6n ejecutiva sobre los muebles del deudor, incluso en poder
de tercero, 6 sobre los crditos del mismo, lo es tambikn que la
comprobacin de la detencin y la deud8 ee haga mediante la inmediata respuesta del tercero.
Pero esta eolucin nada demuebtra.
Al interrogar al tercero, el pignorante, ya ejercite un derecho
propio b un derecho de su deudor, deberfa conformarse al derecho
coman, y, por ende, en tanto ~ o d r f ainterrogar en cuanto el interrogatorio se admitiese. Y esta admisidn previa, tanto m&sdeberia
estar prescrita, si et adriitiese que el pignorante ejercita un derecho propio: interrogar & u n tercero no obligado para con nosotros,
con objeto de adqyirir un derecho en relacin con el interrogado,
es seguramente anormal.
Todava se puede justificar por otro camino el interrogatorio.
admitido directamente por la ley. Conetreir al acreedor h citar al
tercero y 9. formular contra 61 una demanda, y conjentirle s6lo
luego pedir la admisi6n de un interrogatorio, seria m&s regular,.
pero menos solicito. El interrogatorio es, en realidad, el medio mhs
pronto para conocer la condici6n del tercero para con nuestro deu-,
dor. Se propondrla, por consiguiente, en toda cauea. Tanto vale
entonces admitirle, sin m&s,ipso iure.
Trib. Bolonia, 4 de Marzo de 1889, Riv. giur. bol., 1889,173; Cas:Blorencia,
4 de Julio da 1893, Legge,1892,11,763).Pero la demanda implcita que dirige,
cit$ndole, el pignorante, demuestra que es parte.
(1) Que la oitacin para la declaracin del. tercero era un verdadero interrogatorio, lo testifica el cargcter de confesin judicial provocada que
asume la declaracin de aqul. De esto se hablar6 luego.
Notemos, en tanto, que en la contestacin de merito entre pignorante,
deudor y tercero, el primero no podra ya deducir al tercero, para probar
su deuda, un interrogatorio, porque se prohibe la reiteracin del mismo me.
dio de prueba oon igual objeto. S610 se podra deducir elinterrogatorio camliwndo.sl objeta. Entonces le admite la jurisprudencia. V. Ap. Turn, 14 de Septiembre de 1894 (Ctiur. !Por., 1896,118); Ap. Mil& 19 de Julio de 1897 (Mam..
&TI*, 1887,877).

727
No importan las posibles razones de inadmisibilidad, Si existen, el tercero puede oponerse siempre la demanda y promover
bna cuestiii que deber resolverse segin al art. 614. Esta es precisamente una de las contestaciones posibles, segilin el texto del
articulo citado.
Queda, api, e610 esta diferencia: aquel & quien se deduce un
interrogatorio, seghn el derecho comilin, se opone al interrogatorio
antes de que se ordene su prestaci6n; el tercero interrogado se opone & responder S un interrogatorio adecuado por la ley, sosteniendo su inadmisibilidad.
El interrogatorio del derecho comiln puede deducirse sin que
el interrogante tenga prueba alguna; hasta puede suceder que la
parte intente, con el interrogatorio, procurarse una prueba b una
fraccin de ella.
Las condiciones del pignorante que cita al tercero para la declaracin son identicas?
Aqu encontramos una divergencia en las leyes.
Algunas exigen que el pignorante tenga alguna prueba del cr6dito sobre que interroga al tercero; otrao no,, supli6ndolo con algunas garantias procesales suced&neas.
El C6d. proc. estense es el ilif~icoque se inspir en el primer
concepto, ordenando que ccuando el acreedor pide la pignoracin
de los areditoa de un deudor, debe especificar su intporie y los tttulos
de que resullana (arf. 1031).
Las demas leyes suponen que el pignorante tenga jileta razn
de creer en la existencia de la deuda del terceko para con Bu deudor. Es natural, porque seria absurdo suponer que u n pignorante
procediese ciegamente, 9. su riesgo, & pignoracio~es6 terceros. Por
lo dem&s, nuestra ley (art. 611, n. 2) quiere en el acto de la pignoracin ala indicacin, por lo menos generica, de los muebles que
esthn en poder de tercero 6 de las sumas debidas por Bste,w .
Supuesta la justa opinin del derecho en cuestidn, algunas le.
yes consienten desde luego al pignorante obligar a l tercero 9, la de..
claracin; otras (por ejemplo, la austriaca de 1856, pdr. 294, 301),
que la orden de declarar parta del Juez. Pero aun aqui, el Juez no
estatuye si se debe ii no dar lugar la declaracin; la ordena, sin
m&sque la simple ritualidad de la demanda.
8.0 Llamado el tercero $ la declaracin, tiene obligaci6n juridica de acatar la orden; de lo contrario, incurre en sanciones espeaiales.
AP~NDICE

Existe entre el interrogatorio de la parte y el del tercero pignorado una estrecha analogia, que, sin embargo, no es idbntica en
todas las leyes. Por ejemplo, seg6n la ordenanza austriaca de procedimiento civil de 1895, la negativa de la parte & responder no
implica la admisihn de los hechos & que se refieren las preguntas,
aprecihndole libremente el Juez (phr. 272, 381); mientras segin
la Ordenanza de 1896 (phr. 301) ael tercero, deudor, responde al
acuerdo procedente del dao derivado de negativa 9, declarar, como
tambidn de declaracin inexacta 6 incompleta & sabiendas.,
LimitBndonos & nuestro derecho y al de las leyes afines, note
mos una extraa analogia entre la desobediencia de la parte interrogada (art. 218, Cd. proc. civ.) y la del tercero citado 9, declarar (art. 614).
Seg6n el art. 218 crcuando la parte no comparezca 6 rehuse responder, se tendrht por adnzitidos los hechos deducidos, salvo justificando impedimento legitima,.
SegiLn el art. 614 tcuando el tercero no comparezca en la audiencia 6 cuando rehuse declarar 6 surjan discusiones en cuanto d
ello, el pretor, si es incompetente, remitirti & audiencia fija 9, la8
partes ante el Tribunal civil. Si no se hace la declaracibn ante el
pretor 6 ante el Tribunal, el tercero puede ser declarado detentador
de los muebles 6 deudor de la suma y condenado & la entrega 6
pago. La declaracin puede hacerse tambidn en el juicio de apelacibn, pero el declarante debe soportar las costas que haya ocasionado, (1).
Las dos especies de confesi6n t&citaparecen diversas, pero en
realidad no lo son, porque la construccin de la confesi6n tacita
del art. 218, resultante de ladoctrina y la jurisprudencia, puede
decirse que llega ti expresar lo que el legislador ha codificado en el
articulo 614.
En efecto, es opinibh dominante que incluso la confesin tacita
del art. 218 puede purgarse en apelaci6n (2); que el Magistrado no
%st&obligado 9. tener por admitidos los hechos si consta que hay
impedimento 6 que no hubo voluntad de desobedecer (3).
(1) Los U6d. estense (art. 1084), pnrmense (art. 768), pontificio (pbr. 1228)
y iranoes (art. 577), disponen, en caso de iifcita negativa del ternero, que el
Juea le declare deudor.
(2) V. n. 668.
(S)

V. n. 66%

APENDICE

729

4.O
La declaracin crea entre pignorante, tercero y deudor, una
contestacin de mrito, interesante para el peso de la ~ r u e b a .
Son muy inciertos en esto los criterios dominantes en Francia;
y muy claros, en cambio, los de los Cdigos estense (arta. 1034 y
siguiente) y parmense (art. 251), & las que se amoldan doctrina y
jurisprudencia en Italia.
El tercero puede:
1.O
Declarar que debe la suma pignorada;
2 . O Que no ha debido nunca nada;
3 . O Que debia, pero que ya no debe;
4 O Que debe menos;
5.O Que debe la suma, pero & trmino 6 bajo condicibn.
No creemos posibles otras formas, por equipararse las declaraeiones ambiguas negativa & responder.
Aparte la primera manera de respuesta, que no puede suscitar
disputa entre pgnorante y tercero, las demas determinan una
ci:estin.
Seghn el derecho francs, si el tercero declara no haber sido
nunca deudor, bastara su declaracin, si se demuestra que nunca
hn tenido relaciones con el deudor ejecutado; pero con razn parecer&sospechosa si se demuestra lo contrario.
No cumple la obligacin de declarar el tercero que declara no
deber nada y espera que se produzcan fiuebas contra l.
El tercero embargado cuya buena fe es evidente, es creido bajo
su palabra; pera, por regla general, se le pueden. y aun se le deben
exigir documentos justificativos, hallindose como se halla en l a
posicin de un tenedor de cuentas que debe justificar su liberacin
siempre que se lo pidan (1).
Estos criterioa, en teramente inciertos, se encuentran tambin
en el Conzentario al Cdcl. proc. civ. sardo, (vol. 1, n. DCXVIII,
DUXXVI) y se explican considerando los criterios sugeridos por
la prictica, que comprueba que las m i s veces los terceros pigno.
rados suelen negar la deuda por varias razones de inters personal.
Nosotros los consideramos equivocadoci *yarbitrarios,
Sea el pignorante, como tal, ejercitante de un derecho propio
6 de una acccin oblicua, es siempre un actor que afirma un hecho:
l a deuda del tercero. Este hecho le debe probar. Si la declaracibn
.del tercero le suministra la prueba, ha cumplido su deber. En

(1)

Garsonnet, I V (2.L edio.), p6r. 1426.

730
AP~NDICE
otro caso, debe probar el hecho base de su accin. Probado que
tenia .la deuda, deber$ el tercero probar la nulidad del negocio
que la engendr, probar la extincibn 6 las modalidades de aquella,
seg6n las reglas sobre el peso de la pruleba, que no tienen ningiln
motivo de desaplicacidn.
Se inspiran en estas mhximaa nuestras sentencias afirmando:
1.' Que el ~ i g ~ o r a n debe
t e probar la subsistencia del crdito
de un deudor para con el tercero pignorado, y que correslionde A
Bste la prueba de la liberacibn de un dbbito previamente probado
por el pignorante (1).
2.O Consiguientemente: el pignorante que deba 6 quiera con~ e g u i rla prueba de la deuda del tercero ilnicamente con la deolaracidn de este, no puede dividirla, por tener todos los caracteres
de la'confesin judicial (2).
Que se trata de confesi611 judicial lo demuestra, no slo lo intridseco, sino lo extrinseco de la declaracibn (3).
Debe notarse el precepto de que la declaracidn debe hacerse en
audiencia pilblica y no en l a escribania (4) y la mhxima de que
no es declaracin legal la que se hace en compa,recencia (6).
3.O Las pruebas que el tercero pignorado puede aducir contra
el pignorante, son las mismas que podria aducir contra su deudor
directo (6).
4." Por consiguiente:

(1) Ap. Nfip., 31 de Marzo de 1871 (ffazz. ~roc.,V, 484);Ap. ~ u r i n23

, de
Enero de 1874(ffir. Tor., XI, 143); Gas. Roma, 16 de Mayo de 1879 (Uizcr. ital-,
1879,I, 884); Cas. Nfip., 18 de Febraro de 1887 ((4azz. Proc., XXI, 68); 5 de Julio de 1900 (Foro ~ i v a p . , 1900,371); Ap. Palermo, 28 de Diciembre de 1894(YOY~E.
Sic., 1895,45); Ap. Milfin, 4 de Dioiembre de 1894 (Mon. MiZ., 1895, 329); Apelacin Ancona, 15 de Febrero de 1893 (Mon. giuv. bol., 1893,109).
(2) Cas. Ngp., 6 de Junio de 1874 (Ann., VIII, 479); 8 de Febrero de 187a
(Foro ital,, 1876,I, 212); 3 de Febrero de 1886 (Uazz. Pvoc., XXI, 79); Cas, Roma,
22 de Febrero de 1895(Esatt. e com., 1895,79); Ap. Turln, 14 de Septiembxe
de 1894 (0iur. ToP., 1895, 118); Cas. Turn, 26 de Julio de 1893(Giur. Ter., 1893,
771); 8 de Agosto de 1893 (Legge, 1893,II, 729); Ap. Gnova, 14 de Febrero
de 1902 (Legge, XLIII, n. 3).
(3) V. Mortara, U (4." edic.), p. 260.
(4) V. iiltimamente, Cas. Palermo, 10 de Julio de 1900 (IPoro ital., 1900,

1,1262).
(5) Ap. Veneola, 9 de Agosto de 1881 (Tmi Tm., VI, 481).
(6) Cas. Tuin, 10 de Enero de 1878 (A*., VII, 281); Cas. Roma, 16 d e
Mayo de 1879 (&y. ital., 1879, I,'884); 81 de Deiernbre de 1896 (Bbro ibl.,
I,78); Cae. Turn, 2 de Junio de 1898(gv, 1898,1,806).

A) Como a su propio acreedor el deudor puede defqir juranzento decisorio de liberacidn, asi tambi6n lo puede deferir 9, su propio acreedor, incluso si el deudor es tercero pignorado y tiene
frente ti si al pignorante (1). Pero no podr9, deferir 9, &te el juramento decisorio, porque el pignorante no juraria sobre un hecho
propio y el juramento de ciencia no seria influyente;
B) Son oponibles al pignorante las lipuidacio~~es,
si bien careciendo de f e d a cierta ( 2 ) ;
O) El pignorante que excepciona de sintulacidtt 6 fraude la de.
claraci6n del tercero, cesa, s61o en este caso, de ser un causaha.
biente y se convierte en tercero para todos los efectos de lasWpruebas admi~ibles(3).
(1) Gas. Turn, 27 de Julio de 1870 (Qiur. Tor., VII, 549); 30 de Diciembre!
de 1874 (Giur. ital., XXVII, 496). Contra: Gas. Turn, 20 de Mayo de 1885(Giur.
Tor., 1885, 493).
(2) Para el derecho francs, vase Garsonnet, IV (2." edio.), p. 403; para
el italiano, v. Cuzzeri, art. 613, n. 5 (2," edic.); Mattirolo, V (4.&edio.), n. 884;.
en jurisprudencia, Gas. NBp., 31 de Julio d e 1890,1.0 d e Diciembre de 1890
)ir. e giur., VI, 233,415); 2 de Diciembre d e 1881 (Giur. ital., XXXIV, 22);.
as. Palermo, 28 d e Enero de 1899 (Foro 8ic,, 1809, 211); Gas. Roma, 4 de Dilembre de 1896 (Poro itai., 1897,I, 73); Ap. Venecia, 4 de Septiembre de 1894
remi Ven., 1894, 538); Ap. Bolonia, 20 de Junio de 1893 (Mon. gur. Bol., 1893,
&);Ap. Palermo, 24 de Febrero de 1893 (Foro Sic,, 1893,81); Ap. Ngp., 8 d e
bril de 1889 (Bazz. PYOC..
XXIII, 571).
(3) V., por todos, Cuzzeri, art. 613, n. 6 (2.& edio.).

FIN DEL VOLUMEN

NOCIONES

GBNERALES

..
PBgZnri.

1 L a psieologia. l a lgica y la jurisprudencia,.en orden 9, l a prueba

2. Definicin de la prueba. en sentido jurdico
3. Diferencia entre prueba y fornta
-ti'
4 Diferencia entre eztrenro de la acci6u y medio de prueba
5 Diferencia entre efccto obllgator.io y efecto probatorio
6. Diferencia entre prueba. presuncidn. indicio. conjetura. ~igno.ao~pecl~a
y
adminleztlo
7 Medios de prueba y su fin: l a certeza jurdica
8 Ohjeto y limit.es de nuestro estudio

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..................
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.

D e los medios de prueb &.engeneral

FIJAUI~N DE LOS MIEDIOS DE PRUEBA

.................+....
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.........
11.12 . Los medios de prueba resultantes de otro juicio: su legalidad. distinaiones respectivas y criterios generales ...................
18. Medios de prueba de otro juicio civil tramitado en el Reino .......
.bisQuid.
s i el Juez se deolarb 6 fn6 declarado incompetente
. Quid. ai se anul6 el juicio ...............................
. Quid en el <rasode caducidad do instancia .....................
16. Concepto del art . 861. Cd. proc.aiv. ........................
17. Dudas acerca de las informacionee para futura memcriit. y de l a
confesibn judicial .......................................
18. Medios de prueba recogido8 en una simple diligencia judioial .....
19. Juicio civil tramitado en el extranjero: dLtinoiones. ............
20. Juicio tramitado ante l a jurisprudencia consular ...............
. Jnioio tramitado ante los Ili.ibanaler colonialeo ................
2ia . Juicio tramitado ante una Autoridad judicial extranjera 6 ante la
........
. jurisdicoibn eclesi&ritica..................................
.

9 Por qu fija l a ley los medios de p r ~ e b a

10 Los medios de prueba reconocidos slo por l a oostnmbre

14
15

..e......

91

83 Medios de prueba recogido# en un juicio administrativo..

24 Medios de prueba recogidos en una diligencia 6 informacibu administrativa

25 Medios de prueba resultantes de una informacibn parlamentaria
26 Medios de prueba recogidos en juicio criminal: planteamiento de la
cnestibn
26 bis Sobre el derecho de obtener copia de los actos probatorios praotiosdos en lo penal
2 7 Soluciones propuestas
"28 Nuestra teora: distinciones entre las pruebas del periodo instructorio y las del periodo decisorio
'29 Objeciones y refutaoibn
30 Idodios de prueba de un juicio penal tramitado en el extraniero
31 ~ u b sea,
l
respecto al tiempo y al Z~rgnr,l a ley que fije los medios
deprueba
32. Repecto u1 tie~npo:exposicibn de la cuesti6nm
33. Soluciones propuestas
34. Nuestrateona
35. &a ley nueva vale tambi6n si es miis lata que l a antigua: objecio*
nes
~efutaoin
37.&2. ~ ~ n t i n u a c i b n
Q7y
g Rc8pecto a2 eapuoio: a r t 10, Disp prel Ud civ
44 5610 & l a ley corresponde fijar los meilios de prueba: no a l Juez
45 ~1 conocimient~personal del Juez no es un medio de prueba.
46 oui en lag materias de jurisdiccin voluntario, y en las que han de
sustanciarae sin contradictor
47. slo & l a ley toca fijar los mediou de prueba: no Ir las partes Nalidad de los convenios privados sobre los medios de prueba
48. Rcsulnen de ~ n eronclua201iesdel capitt~lo1.'.

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ADMISI~N DE LA PRUEBA

49 Distribucibn de la materio, en dos secoiones

...................

Funci6n de las partes en la admisin de los medioti de prueba.

53 nistribucilin de la mnterie en oinori pkrrafos

..................... 102

i$iAl Juez no puede oorresponder la iniciativa eu. materia alguna de

prueban. ealva dlsposioibn expresa de la6 leyen Beglair para loa
prsoedimientoe oomunee
Lkegias pera los espooialea
W Prinof.pfos deduoidos de, l a ;eglu indioada en 01 nftm 51: prueba8 or

...................................
....................................

103
104

54
55

.
57.
58.
69.
60.
56

denadas de oficio-sentencias que atraen las partes &los actos instruotoros 6 los ordenan
Sentencias que ordenan una ms amplia instruccin.-~eoda de Pes .
catore
Teoria de Mortara
Jurisprudencia: argumentos en favor de l a tesis de Pescatore, y refutacin
Continuaci6n
limite^ reconocidos por la jurisprndenoia 8. la teora de Pesoatore
Paculta8 de apelar de la sentencia que ordena ulteriores diligencias
instructorias.-Devolncin.
Conclusin
...........s.........................

..................................................

..........................................

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.......................................
....................................
..............

61 Clasificaci6n de las pruebas en pruoonstituidas. simples y mixtas.

A.-Adniiaidn de laa pruebas preconstitu6das ................e..
6.2. Cuestiones que ocurren acerca de esto
62 a Cartas confidenciales
6.8. b Documentos en general
6.2 bis . Las leyes fiscales y la produccibn de documentos
62 ter . Documentos extranjeros 6 en lengua muerta b extranjera
63 Las acciones de edcndo y ad ex7~ibetitlum:derecho romano
6i Dootrinn y jurisprudenciaitaliana-documentoar pUbUeos. del gobierno
y de l a administracin
65. Documentos privndos: cuindo corresponde & un tercero extrao l a
actio nd eaBibesdtmi
66. La nctio ni exAi/~o~dul
entre las partes
67 Produccibn de documentos
68 Fin de 18 comunicacin
69. Forma de la comnnicaci6n: a Procedimientos comunes.
70 a l Procedimiento Sumario
71. Continuacin
72. a* Procedimiento formal
73 as Procedimiento para los asuntos comermales
74. rcL. as Procedimiento a t e Juez Gnico
76 Procedimiento ante irbitros
75 bis . Apelacin
76 Procedimiento ~ n t el
c Tribunal de CasaciOn...
76 b i ~Procedimientou ejecutivos.
77. Procedimientos osp~oiales
II -Adn~&ln do lar pruebas aimpiee
78 Demanda para la admisibn de las pruebas simples.
79 Forma de la demanda a%ocedimientos comunes
8 a' Procedimiento formal
81 Si el procedimiento incidental es sacramental: varia8 opiniones
R2 Examen de l a opinin de Caberlotto
83 Examen de l a opinin de Scotti y de Ricci
81 aontinuncin ............................................e.
% Cnlvndo pueden ser propuestas las pruebas sin e l procedimiento inci
dental
SB Procedimiento excepcional (formal)
87. Si el rito incidental es sacramental

.........................

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106
107

..................................................
109
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112
.... 112
................................ 112
...............................................
112

g 2 . 0 - c ~ ~ DE~ LAS
~ ~PABTEG
T ~ PARA LA ADDMIBI~N
DE LA8 PRUEBAS

.
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105

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...

88 Procedimiento colegial comerciai

89 Reglas comunes las hipdteaia precedentes: desacuerdo de las partes
89 a Casos en que es imposible valerse del rito inbidentai para l a admisi6n de las pruebas
89 b Acuerdo de las partes para la admisi6n de una prueba'ilegal
$9 . c Procedimiento ante Juez tinico
;
89 d Procedimiento ante la justicia administrativa

159

.... 159
...................................... 160
...... 161
......................
.......
162
.................. 162

.
.

9 ~.O-QUB PARTE DEBE INSTAR LA A D M I B I ~ N DE LOS MEDXOS DE PRUEBA

Q G ~ & NCORRESPONDE LA O B L I ~ ~ A C IEl
~ N PROBAR

A..Principios

generales

.................................

.
............................
91. n Antecedentes hist6ricos ....................................
SZ. b Doctrina$ propuestas ......................................
93. Teoria de Bentham ........................................
94. Examen hecho por Pescatore .................................
91. Apuntes crticos de l a teoria de Bentham .......................
96. Interpretacibn de l a mhxima onw probrcnrli ineumlit qui clicit ......
97. Teoria de ~ethmaun.Holwagg................................
98. Critica de Fitting .......................................
99. 'J'eoria de Fitting ..........................................
100. c L e y e s m o d e r n o s ..........................................
100 bis . El peso de l a prueba en derecho transitorio .................
90 Exposici6n y divisiones del asunto

ti

..si\

.. .........

B.-Aplicacidt~ de los p~bincipiotiel8 ei dereclho poallvo ;

101 La. obligacibn de pruebas no est determinada por la cualidad del he
;
cho que se ha de probar
102 Qi~id.si la. prueba se hace imposible por aotos del contrnrio
103 El actor debe probar el fundamento de su acci6n
104 Lo mismo cuando se trate de un actor secundario. es decir. del que
interviene en una causa volunt.ariamente
106 Lo mismo si se trata de acciones en las cuales uterqtte actor est
106. Limites racionales de la regla consignada en el nUmero 103: teoria
depescatore..
107 Vuelta la teoria de Bitting
108 Aplicaciones generales
109 Aplicacihn al caso de la nccibn ncgafo,.ia aet'zritutis
110 Aplicacibn Ir las obligacionee condicionnleii
110 bis Aplicaci6n Ir la eoliaci6n
,'
110 ter A la acci6n de nulidad de matrimonio
110 cuater A la ejecuoibn sobre inmuebles
110 quinq A la oponici6n de tercero
110 ~exties A la excepcin de inoompetencia torri%oriai
110 aepties A los seguros
110 octies Al error de coneeutimiento
111 Aplicacidn & l a causa de los contratos
111 bis iQuid en materia de letra de cambio?
118 Aplicaoibn al caso del a r t la79 del C6d oiv
UB Aplioaci6n al 0a.o del art . 658 del Obd civ
71 d d 06d oorn
a14 A~licaci6nal cano de oompravents:
lLBL AplicnciBn al cano de la prueba de b arilga
U@. Apliopoibn 4 oaso de luido de revi&a por 6alalseddi de dooum@nbo.,

............... ...................
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737

INDIUE

.........

117 E l demandado debe probar el fundamento de su excepcibn

118. Ea oaiigacibn de l a prueba puede distribuirse entre la; .parte
el curso del juicio
119 Ejemplos
!
C.-Efrctos de la reglu* sobre el eao do lnn vrtlebaa
120 Attore nrn 6Lbnnte. r e w e r obiolwndu!.
;. 2
121 Abuolucibn de l a observancia del juicio 6 del e8tado de los autos;
sentencia que ordena ulteriores investigaciones
122. L a absoluci6n de l a observancia del juicio 6 del estado de. los autos,
por falta de prueba. es contraria 4 Ia ley
123 Sentencia que ordena ulteriores investigaciones: tecria comn
124 Teoria de bfortara aceptada por nosotros
125 Apelaci6n de las sentencias que ordenan ulteriores investigaciones
126 Materia del juicio de apelacibn
127 Revocacin de lns sentencias que absuelven de l a observancia del
juicio por falta de pruebas Oposicibn de tercero
D -i&ep,&n
te8 de In reqln nobre PI ?)**O de la lirucbn
extrnjudicial 6 judicial de l a oblib.acibn de l a

.u

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.......... ............
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.........................................
129. Opiniones de los euci.itores de derecho comUn ...................
de los escritorex modernos ..........................
la jurisprudencia. . .::.'y !
................. ........
182. lfuestra opinibn ........................................... 224
2 26

IR3 Si la cnntuma&iadeldemandndo exime de l a obligncibn de l a prueba

324 Indicaciones histbricas sobre l a cnestibn
1 6 . Indicaoioneu de legislacibn comparada
1B6 Opiniones de Ab Ecclesia
337 Examen critico del sistema ginebrino
138. Interpretncibn de l a ley italiana
198 bis Rebeldia del actor
188 ter La rebeldia en el derecho probatnrio internneionnl
139 L a cualidad negativa del hecho que se h a de probar y el peso de
. la prueba: teoria antigua
-140 Teoria moderna
141 Aplicnciones tr la prueba de l a pubertad en las acciones por d i mentos..
142 L a cualidad de los litigantes y l a obligncibn de 1n prueba
143 L a cunlidnd de 1n jui-isdiccibn y la oblignci6n de l a plruebit
141; L a ohligacibn de l a prueba y l a jurisdiccibn de los conciliadcrea..
145 La obligacibn de la prueba y las presun~iones
146 Lo. obligacibn de la prueba y l a facultad de deducir interrogntorios.
pedir esliib:cione.s y deferir juramentos

........................ :':>8
......................... 'SI)
....................................
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..

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...
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&O-OBJETO

D1 LA PRUEBA

....................................

147 Exposicibn de l a ouestibn

14'3 Teorip, de Vinnio
149 La.prueba (le lo0 lrcclro~y In demoatrctciia dc la regla jtcrldiua
d.-.El d?.eeho como objeto de piwtOa
150 Distribucin de l a materia
151 u Pruoha de laa leyes extranjerne
Ira Prinoipioe generale#

..
.. .
.

...........................................
..........

........................
...................................
.............................

........................................
47

..

...............

153 La juri~prudenoiaen el extranjero y en Italia

151 I;a doctrina oomn en Italia
155 Nuestra opiui6n
253 6
166.157 Razones que la justifican
l b Ohjeciones h la teoria aceptada
169 Deberes del Juez en cuanto & la prueba de l a ley extraojore
160. Medios de prueba de las leyes extranjeras
161 Quid. si falta la prueba de las leyes extraojertrs
le2 b P~uebade 1s costumbre
163 Si el Juez que conoce la costumbre puede aplicarla desde luego
Soluci6n negativa.
161 Si el Juez que ignora l a costumbre puede ordenar su prueba B las
partes 6 informarse de ella extrajudicialmente
165 Si puede darse en casaoi6n l a prueba de la oostumbre
166 Medios de prueba de la costumbre
B . - m b j e t o da prueba
167 Limites de nuestra investigacin
168 Los hechos que se han de Probar deben ser controvertidos. es decir. ni ya probados ni tampooo destruidos
169 Si los hechos notorios deben reputarse no controvertidos: principios generales.,
170 Teora de Strgk
171 Concepto del Iw+zo viotorio en las leyes italianas
173 La notorldad del lred~oen materia de reintegraciin
172 bis La prueba por notorldad en el art 1445. C6d oiv
173. La notorJedad del ejercicio del comerdo por parte de la mujer ca.
sada
173. La noto.icdad de l a cesacibn de pegos
175 Si se han de probar los hechos evidentes
176 Si los hechos que se han de probar deben ser posibles
177 Pero no es neoesario que sean vercsimiles ni fkciles de probar
178 Necesitase, empero. que sean influye*.tes8 importantes
179 Concepto de la influencia e n los juicios de ejecuoi6n
160 No se irequiere que los hechos sean lcitos honestos

..............................
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5 F>.#-DEL TIEWPO
DE GOB

EN EELAUI~NCON L A ADWSI~N

MEDIOS DE PRUEBA

.................................
...
...................................
....................................

181 Divisiones de la materia

8.-Tiempo para l a adnihi611de Eor eredloa de p r u d a en cZ jaMio
182 Distinciones necesarias
183 a Juioio reonsatorio
186 b Juicio en general Sistemas sagiin lo^ onales la prueba debe
proponerse a l oomienso del litigio Critica
185 Plazo pare la admisi6n de los medios de prueba en el prooedimiento sumario
166 Plneo para la admisi6n de los medios de prueba en el prooerli .
miento formal
187 Que sean los nwoa documento^ que no pueden pretmntnrse oU@n
do ae ha heoho firme l a insoripol;6a de la musa en lista Doctri-

.. ..
.
.

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.

Paglnu.
W. Dooamentos que justifioan l a legitimidad de l a persona d e los liti.

........................................
..................................
...... .......................................
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................ ...............
........ ...........
.....
.............
................................ ...

gantea; por ejemplo documento autorizando a l Sindioo para oomparecer en juioio

300
BB. dotas de praebas simples formadas en el juicio..
302
190. Doonmeutos oon oarapter absoluto decisorio..
302
Isi. Documentos formados dbspu6s del dia en que 8%oerrb la inscripcibn
del asunto en lista..
303
192. documento^ no presentados por retraso en su remisin..
305
193. Denichos de la parte contraria en los casos de los ntimq. 190 g 191
305
19&. Efectos de la prohibioion contenida en los arts. 17 y 178 del Cdigo
,
de procedimieubos oiviles..
305
3%. Plaao para la proposicin de medios de prueba antes que la iuscripoin de la causa en lista se haga firme..
,
306
1% Si en l a tramitacin de los incidentes son aplioables las disposioiones
de los arts. 176 y 176 del Dbdigo de prooedimieutos civileli..
306
W . Opinibn afirm~tiva;argumentos que l a demuestran..
306
m. Opinin negativa; argumentos q ~ lea demuestran; exRmen de una
objecibn de Mortara..
,
307
199. Si son ailmiail~lesnuevas pruebas ouaudo las partes son envindns a1
Tribunal Colegiado para la admisin del inoidente, y el valor que
tenga..
311
312
m. Solnoin negativa..
201. Si en l a comparecencia de que trata el nrt. 174 del Dhdigo de prooedimientos civiles, se pueden proponer nuevas pruebas; solncibn
313
afirmntivs..
,
,
313
'm. Plaao para la admisin de medios de prueba ante Juez iinioc..
-%S.
Plazo para l a admisin de medios de praeba en los procedimientcs
314
ospeciaies..
314
bis. Termino probatorio para el intorvenido en l a oaugn..

...............................................................................

.......................... ..... .... ......

.....
............................. .......................

B.- Tiempo para la admisidtb de lae p r ~ d a scn los jltielos

aitcesivos..

.....................................
.....................................................................
....................
........................... ............
...

a . Juioios de apelaoibn..
m. Resea histrica del principio que admite en laapeldcibn nue;oa me.
dios de prueba.
%. Legislacin mo~iernacomparada..
206. aritica del sistema del iegisiaior italiano..
3 7 . La produccin de nuevds pruebas es una fncultad, no unn obligacin
de l a p ~ r t e . .
t 4..
a05. Son pruebas nuevae las que hubieran podido proponerse en primera
instanaia y no lo fueron por negiigenoia 6 error de lns p ~ r t e ~ .
%D. Son tambiQn prueba, nuevne lag que hubiernn podido practicsrrse en
primera inrtnnoia y no lo fueron por volnntai de l a prcrto k onusa
de irregntariilades Aacalos..
210. Son pruebaa nueunn las que se praotioan con mcdio ya e.tperiiontndoj
pero oon objqtr, divtintn..
.e..
-al.fin8 qrueoaa pruebax son admisibles e n apelaoibn si el actor ou el primer
juioio no dedujese pruebas
e.. ,
m. Una segunda prueba sobro los mismos heohos no ea u n s nueva
pruobib..
,
,
WJ. No es prueba nueva Itl oontraprueba que debib practioarso en primerainsta~cia.~
$11) h i ~ Derecho
.
trtrnsitorio Bn materia de pruebaa nuevau en apelaoibn..

...............................
....... ...... . ..........
.......... ........ .......
.................. ............... .... . ...
4 .

S .

315
315
315
317
31@
319
319
319
321
322
322

................. . . . . . . + ~523.

.
...

214 Si l a deoisibn sobre l a cualidad de prueba nueva es juicio de hecho 6 .

de derecho
325
6 Juicios de revocacin
325
215 Indole de nuestro estudio
3?5
326
216 Medios de prueba admic;ibIespara probnr el dolo
329
217. Medios de prueba en caso de documento falso
3'0
218 &u6 cosa es el documento noviter repertum
332
219 Si debe exhibirse el documento noviter repertunt
220 El documento ~ooiterrepertutn en los juicios de revocacin ante el Tribnnal de Uuentas
333
334
%21 L a prueha del error-di, &&++.
. . oacin ante el
928 La pruebd del error de hecho en los juici. .
' ~ r i b u n a lde cuenta s .
;' 335
u36
b bis) Juicio de opoxicidn de iercero
e
336
%!3 bis Pruebas nuevns en 61
3315
c Juicio de casacibn
223 Las pruebas nuevas ante l a Casacin y l a Secci6n 4 i del Consejo de
~stndo
3'36
339'
223 bis Docnmento~nuevos producibles en Casacin
340
223 ter Prueba de la aquie~cenciaen Cas~oibn
223 quatr Pruebas de l a incompetencia absoluta en Casacin
341
3-12
d Juicio de remisin 6 devolucin
224 Las pruebas nuevas en los juicios de remisin; opiniones rexpeotivaa
342
2% Las pruebas nuevas ordenadas de oficio por el Juez de remisdo
344
336 Las pruebas nuevan por iniciativa de las partes. pueden decidirse en
344
el iuidio de remisibn
2%'. Sin distinguir que en el primer juicio haya habido inbtr~coibnordi34&
naria 6 eumaria

...........................................
.......................................
...................................
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.........B.........
......................

.
.
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........................................
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.....................................
.........................................
Funcin del 3aea en la admisin ae los meaios ae prueba
Divisin de l a materia en tres piirrafos

........................

8 ~ . O - P ~ ~ GENERALES
~ ~ i ~ ~ ~ S

339 El Juez debe admitir lon medioa legales de prueba. cuando tienen ob.

............................................
..............................
.............................
..............................
.........................
...
.........

jetoidbneo
230 Limites de la regla precedente
831 E1 acuerdo de Ian partes no obliga al Jnez &admitir prueba ilegalee
6 que no tengan objeto idneo
e32 Z l Juez tiene facultad de nprecitr la idoneidad y l a potencia eapeoifica de l a prneba~
~
propuertan
SBu. F;I Juee. anten de deoidir nobre l a admisibilidad de laa pruebas. debe
resolver 1811oueetioner( prejudioialoa
SSC Poder del Jnes rerpecto a l orden y ii, l a acwnulacidn do la8 prueba8
5% Admisibilidad timulldnsa de don rnedioa de prueba apueetar
aA6 Medio de prueba quo projuaga otro
Bjemplos de prejuicio positivo

..

...........................

................................

.......... ...................
...............

4199. Njemplos de prejuicio negativo..

239. Orden entre los medios de prueba: poder del Juez

5 2.'-FO~B~ADEL PBONUNCIAIIENTO ADY:SIVO

240. Proaedimientos comunes..
%l.Procedimientos espeaiales

S.~-EFECTO~ D E L

DE

PBUEBA.

. .... .. ............................
............'.... .............. .....

PRONUNCA31IE'NTO 80BEE LA A D M X S I ~ N
AlEDIO8 DE PRUEBA

DE LOS

....................................
otra interlo~lutoria.... . .. . . . . . . . . . . . . .. . .... . . . . . . . . . . . .
244. Influencia de una interlocutoria que re&aza un medio de prueba
porque deba deducirse otro.. . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . .
265. 'Influencia del pronunciamiento que admite rechaza un medio de
prueba con exclusi6n de otro.. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .
246. Caracteres y efeotos del pronunciamiento que acuerda sobre IRadmisibilidad de medios de prueba.. . . . . ...... . ...... . ....... ...
Apelnci6n de las interlocutorias en curqnto 6 la admisi6n de prueba:
r e ~ e ahistbrica y de legislaoin comparada . . . . . . . . . . .. ... . . .
a&. Critica del sistema del C6d go italinno.. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .
249. Recurso de Ca~aCibn contra Jan interlooutorias que resuelvan sobre
admisi6n de las pruebas.. ... .. . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . .. . . . . ..
,250. Oposici6n de tercero contra tales interlocutoriau.. . . . . .. . . ... . . . .
2lb. Divisibn de la materia..

W3. Influencia de una resoluci6n inberlooutc>riamimisiva Be prueba sobre

S?.

551. Orden de la esposici6n..

. . .. .. . . ... . ,.,.....................

Formalidades para la ejecucin de las pruebas.

c e t n u n e ~.
. . . . . ... .................... .
a. Prooedimiento ordinario.. .,........,........................
d.-Proceditnienton

m. Intervenci6n de las partes en la ejecuci6n de las pruebas:

varios sistema~.................................~....,........~.
S3. Sistema de nueqtro C6digo..
%4. Asistenoia de los proouradores para la ejecuci6u de Iau pruebas.
256. Asistencia del procurador en audiencia del prenidente 6 del Juez deiegado
%B. Si el ma?zdc~turioespecial de que trata el articulo e07, CJd. proo. civ.,
debe ser un procnradox legal: resoluci6n negativa.

+....................................

.................................................
.............

. ..................................
................................

857 Normas sobre las delegaciones para la ejeouoi6n de las pruebas; ar

382
ticulo 208. C6d proo civ
385
tS8. Jnioio del sistema del C6digo
%9 Apreciaci6n del Magistrado acerca de las delegaoiones: criterios que
hay que seguir
383
387'
Los caeos del art 'LOS son taxativo8
261 Formas de la delegaci6n
388
m. ~ Q a i d si
. el provefdo que admite la prueba no contiene delegaoibn?
388
3894
263 Quien sea la autoridad que delega
264 Prohibicibn de la subdelegaoibn
399.
S Quien puede ser delegado: 8610 el relator 6 extensor. si l a delegaoiin
se hace h un miembro de'l Tribunal Colegiado
391
966 No oreemos sean admisibles las delegaoiones mensuales para la ejeouoi6n de las.pruebas
391
Delegacibn heoba 4 un Magistrado extrao a l Tribnnul Colegiado
392'
fWS Pluralidad de delegaciones ............e.....................
39%
269 Si la Corte de Apelaei6n puede requerir de delegaoi6n al Tribunal pntes que h la Corte misma: hip6tesis oontraria
394
2'70 La delegaci6n al pretor se entiende heoha al vieepretor
395
871. DelegaoMn cuando l a prueba deba hacerse e n el extranjero: dispoai
oionee de los mhs importantes tratados internacionales
395
W ?ejeouoi6n en Italia de un pronunoiamiento extranjero que admita una
prueba; nrts 915. 946. 949 y 950. Cbd proo oiv
397
M E l a r t 916 se refiere &' aualquier pronnnoiamiento. y para que se
onmpla bafita una providenoia
398
2'74 Demanda provocando est%providencia
398
876 Borma de la provdensia misma
399'
876 Criterio para oonceder l a ejeoaoi6n
399
877 Ejecucin de la providenoia
399
e78 Medio para impugnar18
399
918 Efectos de l a delegsoibn: revooabilidad de los poderes del delegado
399
P80 I ~ d o l ede los poderes del delegado
400
281 Fornta en que el delegado ejeroe sus poderes
400
e8a Enntenido de los poderes del delegado
401
e83 Duracidn de los poderes del delegad o
40'5
e84 Rec2omacidn contra el ejeroi~ioque el delegado haoe de sus poderes
493
404
Quid. si el delegado excede los limites de sus atribuciones
2% Si existe este exceeo cuando el delegado. a l recoger In prueba teetimonial. colecede pr6rroga & petioi6n de una parte sin citaoidn
4015
de l a otra
287 Casos en que es oierto el excaiio do poderes
405
288 Si se excede de los limites de sus atribuciones el delegado para la
406
ejeet1~16nde una prueba que se pronunoia en l a admisidn do otra
e89 Si eJ delegado puede presoindir de una oposioiJn evidentemente infundada
406
101 Borma de la reclamaci6n.- Si l a reolrmaoidn puede haoerse al presidente del Colegio nntee que a l delegado
406
S%Subrogaci6n del Jufa delegado: saa motivos
407
3
% 8i pue~leel preeidente. de &&u. coneeder l a subrogaoi6na motivoa
para 1o. solnoiSn aiirmati~a

.
.

..........................................
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.....................
................................ m

.
.

'293 Opini6n negativa que nosotros preferimos

...................
.

2% Si pnede presentame la demanda de subrodaai6n en reonrso simple

295 si debe notificarse l a providesoia de subrogaci6n: creemos que si,
porque el subrogado es recusable
296 Que. en nuestra opini6n. el pretor snbrogado debe trasladarse & l a
residenoia del subrogante
297 Quld. si l a demanda de tiubrogaoidn se preaenta con citacibn
2% Forma de la demanda para la subrogaoibn de pretores
299. Forma de la demanda para agregar u n delegado & otro
.'
303 Varia7 soluciones posibles
Soluei6n propuesta
33.2. Acta que el delegado debe extender
303 Susreglas
b Procedimiento sumario y procedimiento ante Juez iinioo
W-306 L a ejecucihn de la prueba ante los pretores: art 4%. C6digo de procedimiento civil
308 Aplicaciones del a r t . 209. C6d pro0 oiv., ir la ejeouoi6n de 'las
prueba4 hecha por el pretor por jarisdiacibn propia
307 Ejecucihn de las pruebas ante el conciliador
808 Si el conciliador pnede delegar aotos instructorios otro conciliador Raeanes para la teoria afirmativa seguida por nosotros
Razones para l a negativa Refutacibn
. B -Procedimiontns especiales .........................e
a0 Ejecui~ibnde las pruebas ante l a jurisdicoi6n oonaular .......a.
S11 Ejeouoi6n de las ptnebas ante el Tribunnl de Cuentas
M2 Ejeanci6n de las pruebas ante l a Secoidn 4.a del Oonsejo de Eutado
m3 Ejecuci6n de las prnebae ante l a Junta provincial administrativa
814 Ejeouoi6n de las pruebas ante loa hombres buenos

.
.

........................

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.........
.......
.................................
......................................
........................

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............................................

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.

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......................................
. .
..........
..................
.

...

.......p................

.........

.
..

.............
O.-Reglas pwfioularee para todo prodimiento ...............
315. 'Normas especiales de los a i t .~21'1 & 915 del C6d proc .oiv .......
816 bis. TBrmino para l a ejecncibn de la.prueba admitida por sentenoia .
.

3% ter Exhibioi6n al Juez de la prueba practicada

...............

Efectos de la ejecucin de las pruebas.

Renuncia de prestarse l a ejeonoin de l a prueba. 6 irierois para

llevarla & efecto: conseouenoias
Iti'l Examen de una teoris propuestn por el Abogado Biondi
$B.S i el J n e s que orden6 la formaai6n de una prueba 6 l a presenta.
oibn de un doaumento puede revocar sa proveldo y juzgar. omitiendo la ejeoucibn de l a prueba. 6 antes de l a prenentsoidn del
documento
Si9 Si cnmplida una pruebo. en virtud de rientenoia interlooutoria.
puede. pendiente l a apel?cibn. proneguirae el juicio de fondo
ante el Juez de primer grado
820 Opiniones & este propbbito
ftU)

.
.

4?5
........................
........ 426

.......................................... 427
428
.......................... 429
................................

. de la clitusula de ejecucin provisional ....................... 430

432
Nueltra solucin y su verdadero fundamento
432
... Refutacin
Razones de los contrarios
............................................... 434
326. Examen de la teora propuesta por el Abogad..
............ 435
. Efectos generales de la ejecuoibn de la prueba ...................
436

321 La cuestibn es de derecho. y no estU limitaia L: interpietar el tenor

522
323
324

............o.......

.h.................................

I'lc.<%olo

326

C A P T ~IV
LO
VALUACI~N DE LOS NEDIOS DE PRUEBA

.....

..

327 La Iq. el juet y las partes respecto 1%valuacibn de 1a.prueba

328 Sistema de la prueba positivu 6 legal. del 6ntitno conooncin~ientoy de la
pe~ttns26nracional
328 bis Noticias histbricas

438

........................................
439
439
......................................
329 Sistema que prevalece en las leyes modernas .................... 440
330. Ghnesis del sistema de la prueba positiva ....................... 440
331. Paralelo entre el sistema de l a prueba legal y el de l a persuasibn racional ................................................. 441
332. Ventaja del sistema de la persuasibn racional ................... 441
333. Predominio legislativo del sistema de la persuasin legal ......... 442
334. Tal predominio est atestiguado por el desarrollo de la prueba por
presunciones en derecho mercantil lart . 44. Cbd . com.,. ......... 443
336. Lo est tambihn por los arts . 51:y 870 del Cbd . com .............. 444
336. Y en derecho constituyente. la atestigua la Cendencia
unificar el
derecho privedo ......................................... 444
.

6,

337 L a creacin de jurisdicciones especiales confirma el predominio constante del sistema de la persuaeibn racional
558 Jurisdiccbn de los hombres buenos..
339 Jurisdicci6n de las varias juntas de rbitros
340 Aun cuagdo el derecho comn se atiene a l sistema de la prueba legal.
no esta excluido el sistema de la persuasibn racional para asegur a r los requisitos extrinsecos de la prueba legal
341 Claaificacibn de los medios de prueba respecto su valuaoin
342 Pruebas plenas y semiplenas
343 Pruebas cuya valuaoibn esta confiada al arbitrio del Juez
344 Gnrantia del sistema de la persuasibn racional.+
E l fundamento de las sttntencias como garanta del sistema de l a per
sunoibn racional
o46 Limites reconocidos por la prhctica judicial a l poder del Juez en el
sistema de la per~uasibn acional
347 Tales limites no son creados por l a ley: crrt 71 del 06d com
3r18. Nuestra interpretaoibn
'549 Teoria de Bol~ffio:critica
850 Teoria de Ottolenghi: refutacihn
8M) bis A r t 391. Cbd civ 810. C6d c o a ................e..........
861 La prctica judicial en el sistema de l a presunciiin racional. ora ae
satihfaga con pruebnl Irviowcr. ora lae exija effioacicirer
869 Se nuele exigir pruebas efficaicclciorea contra la~preauncionos
jurh tamtum
858 Tambten para probar una renunciam....
Para probar el fraude 6 la aimulacibn de un acto pgbliw 6 de una es
orie~raprivada

................... 444
.........................
445
.................... 445
446
...............
......
446
.................................
447
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448
................. 449

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.

..

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......................................... 449
450
...........................
.
. ........ 450
450
......................................
...................................
451
..............................451

. ..

453

............ 454
454
455

........................................ 456

.. .

. ............

384 bis Pruebas effiwcisres en el caso del a r t 163. Cbd civ

S55 Cuhndo se suele exigir pruebas leviorea: derecho comiin
.356 E n el derecho moderno. l a prbctica judicial se satipface con pruebas

.............

Zeviureil en las materias d ( f j c i l i o ~ i probationia.

s
en las materias urgeilte.9, en las materias de ltves coneeeuenoias
357 nfo~nleriaeurgentes: en el secuestro conaervativo. basta el fumua boni jurie
358. Basta el fun~ueboni juris para ejercitar el derecho de separacin del
patrimonio del difunto del heredero
368 bis . Acoiones por alimentos
869 materia^ de laves consccizenciaa: tal es la concesibn de d.f*aa gru6Fta
360 Tales son del mismo modo la inte~wencidnvoiunkzria en Ea o a w a
361 Tales son las matevios nieraniente posesovias
362 Las caiisas de Irve intportancia no se confunden oon las de levea cowe

.......................
..
.........................
..................................

...
.......
.......................~

..

.
................................................
363. Materias difJiuillori8 probationi~:hechos negativos: l a locura. el antmzce .
euen~.aa.s

............................
365 bis. Prueba en materia de usos cvicos ..........................
366. E l derecho transitorio en la valuacin de las pruebaa .............
367. La sluacin de las pruebas y el juicio de casaoibn ...............
368. L a valuacibn de las pruebas y el juicio de revocacibn .............
.

36t Dolo. fraude. simulaci6n. captacin

566. Prueba del dao: Teoria de Giorgi.............................

\

. La valuacin

b
i
s

de las pruebas y el juicio de apelacin

...........

L I B R O SXGUNDO
D e

la confesin y del interrogatorio

................................................. 467
....................................... 470

B~BLIOQEAB~A

369 Divisin de l a materia

SECZIN

PRIMERA

De la confesin en general

..

....................

370 Significados religioso8 d e la palabra cotlfrui6n

371 Etimologla de la palabra confesidn en sentido .jiiridico. conceptos que
de ella se derivan..
372 Definiciones varias de l a confesihn
878 Definicibn que proponemos
374 Diferencie, entre oonfesitn y eontrnto
375 Elemento contractual de la confesibn: teora comliii.
3 6. Teoria que proponemos
877 Dlftirencia entro confehi6n y rcttiicrtuicin
378 Diferencia entre confe~ibey noto de reconocimieuto
379 Si la confmin en prueba, b presiincibn

470

.
..

...................................... 471
............................ 472
475
................................... 476

..
.

............... 489
488
.........................

..........................
............. 477
...................................... 481
........................ 481

989. Teoria

de Yattirolo. quien ir l a ven; la llama prueba y pwsunoibn:

critica
Teoria de Ctiorgi que la niega el cariroter de prueba: critica
362 Teoria del derecho comian que niega & l a confesin carkcter de prue
ba, considerbndola como una releuatiu a b onere probandi: refutacin
Relaciones entre l a confesin y los demas medios de prueba: referencia

.................................................
........

483.
483.

485

.................................................

45f$

..

.............
...............
A$-Objeto de ln eonfeain ..................................
386 El objeto de la, confesin no es.el derecho ......................
. Criterio
para distinguir el dgrecho del hecho como objeto de la con.
fesin .................................................
388. Hechos que pueden ser objeio id6neo de oonfa~i6n:referenoia los
principios desenvueltos en l a parte general ...................
389. Tambibn los hechos permanentel~onobjeto idneo de confe~ibn....
a80. Los hechos deben ser conironertidoa: influencia de estiregla. propia de
toda prueba. sobre la ignorancia de la confesin ...............
a. Los hechos deben ser controrioa d loa intereses del que coi&an. no & los
a l adersario .......................
de un tercero y f~~zxirables
698. Cuiindo l a noticia de un heoho puede ser objeto idneo de confesin.,
. Prohibiciones
legales de la prueba por donfesin. habida cuenta de s u
objeto .................................................
. LosB.-Forma
hechos confesados deben proporoionar prueba plena
de la confeaidn ..................................
8Q5. L a confgsibn debe resultar de una declaracidn voluntaria. hecha a?iiro
confiteudi ...............................................
Casos en que falta el aniniua confitendi..........................
. Si laconfesin
declaracin debe expresar la causa de la obligacin que por l a
se prueba .......................................
898. Si la declaracin debe ser aceptada: referencia
Persona eonfrsante .....................................

S84 Elementos de l a confesin seg6n Tanoredi y Yascardi

1185 Criterios pnra analizar los elementos de l a confesin

387

&

...e......

8% e
387

..........d........

..

C.-

..
.....................
......................
.......................................

309 La confesin debe hacerse por la parte: casos dudosos: referencia..

400 L a confesin debe emanar de persona oapae
401 Razones de este precepto: varias opiniones
. Teori'f~que aceptamos

m. Raa6n jtuidica.

..

ptli~olbkicay lgica del valor de la c o n f d n

...................e..+...
...........................,......
50'Z

4OF) bfa Deinioi6n de 1s oonfesibn judfgisl

ter Divisin da ~rr.materia

....... S(rrr

.
.
......................
4% . De este opinibn se sigue que l a atlmisi6n de u n hecho hace inhtii

PDi Si la confesibn eaponthne~.hecha en juicio. es judicial ..........s.

& Opinibn afirmativa que segnimos nosotros

509
510.

....................... 510
sible el interrogatorio sobre e l mismo hecho .................. 511
408. Valor de las declaraciones hechas en simples comparecencias y en
.

el interrogatorio sobre el mismo hecho

407 Por el contrario. la simple negacibn d e un hecho no hace inadmi-

eontradiccibn en 185 respnebtas a l interrogatorio

2 . 0 - E ~ E M ~ ~DE
~ ~LA
8

...............

COXPESI~R JUDICIAL

.......... .......................
...........................................
......................................

409 AnBlisis de estos elementos

;
8.-Cnrcter de los elementos constitutiooe de Ea wnfeeidn en la wnfe
sidn judicial
410 Divisi611 de l a materia
411 a.L) Parte confesante y su capacidad: l a deposicibn de n n testigo

.
.
noesconfesidn ..........................................
413. Capacidad del menor emancipado .............................
418. Capacidad del quebrado .....................................

..

..................
...............................
.......
...........................................

414 Capacidad del apoderado 6 mandatario general

415 Capacidad de l a mujer casada.

416 Capacidad de los tutores y administradores: derecho antiguo
417 Derecho italiano
418 Oundo de 1ae declaraciones de 10s tutoreu y administradores puede
deducirse presunci6u
419 Carbcter de l a confesidn hecha por un cerreo 6 por u n ~odeudor
420 c) Manifestaciones del procurador e n el pleito: no son confesibn
judicial
491 Eaecnes que abonan e s t ~
opinihn
4% Confesibn cpitenida en l a citaci6u 6 en l a primera comparecencia
423 Silencio del procurador en las deducoiones del adversario
4?24 Si de las manife~tacionee6 del silencio del procurador se puede
dednoirpresuncihn
4% S i de las manifestaciones del procurador puede sacarse un principio de prueba escrito..
426. Manifestaciones del abogado cn el juicio
d) 1
1 ani~nuecon$tendi cu la oonfesibn judicial
P."
33. -Elemento epropiaa de la ooi1fcni6n judicial
428 l.. k w @ s i h jurlieiul drbe ibaoerne ante un Ates. aunque #ea Jncom.
petcnfc.
4% a) C U & ~se~puede
Q
decir que l a confeeibn es hecha ante un Jnes
480 Oonfesidn hecha. en juicio pendiente. en un acto escrito produoido en
eljuicio
&8
, l. Confe~ibnhecha en negocio no contencioio ante un Juez
488 Confesibn hecha en aannto adminb~trafivo

.
.
.

..

..

..
.

.
.

.....................................
....
................................................
.............................
..
..........
.......................................

...................................
.......................
..........
....................
................................................
....
...............................................
..........
....................

512

433.
KdA,
486.
436.
437.

.. . . . . . - ..
. . . . .. . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . .
. .. . . .. . . . . . . . . . . . . . .
.. . . . . . . . . ... .. . . . ... ... . . . . . .

Confesin hecha ante la jurisdicoibn administrativa..

Confesibu hecha ante krbitros..
Confesibn hecha en acto de conciliacibn.
,
,
Goiifesibn hecrha ante notario..
.
b) Significado del inciso: confesidn 7wcha ante un Jut0,

AUNQUE SEA
INCOMPETENCE..........................................

... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .
. .... . . . . . . ..... . . . . . .'.

6E8. Derecho romano.

.
... .
..
439. Doctrina antigua..
. , .
. .
.
.
440. Critica del sixtuma del Cbdigo italiano. ,
,
441. No se distingue entre competencia absoluta y competencia relativa..
162. cj Si la confesibn hecha en un juicio conserva el csrkcter de judicial
en otro juicio entre las mismas p ~ r t e s .,
443. Dereoho romano..
.
464. Doctrina antigua
446. Doctrina y juiisprudencia fianceba
.
,
..
446. Derecho auatriaco..
. .
8 . . .
.
447. Derecho italiano..
,
. . .
.
448. Critica del sistema del Cbdigo i t ~ l i a n o
,
44D. Confesibn hecha en juinio penal..
4%. Doct~inay jurisprudencia antigua.. .
461. Derecho italiano..
. ..
. .
452. 2.' Prtteba de Zn confeeidn judio;al..
,
453. Confesibn resultante sblo de los fundainentos de la sentencia..
46L. S.' Aceptacidn de la coitfesidll judicial..
456. Opinionecl absolutas
.
.
456 Teora relativa de Pescatore y Mattirolo..
457. Critica.
458. Opinibn nuestra..
. .

. ... .. . . ... . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. .. . . . . . . .. . :. . . . .
.. ... . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . .. . . .. . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .
.. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . .. . . . . . . . . .. .. . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . .... .. . . . . . .. . . . . . . . . . .
................... .. .... ..
. . . ..
.
.
...... ..................
. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .... .... . . .
. . . . . . . . . . . . . . . .. ... . .
..................................................
.. . .... . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . 8 ~.'-BFECTOSDE

LA CONFEBIN JUDICIAL

. .. . . . . . ....... . .
.... . .. ..... . .. .. . . . .
.... .. . ...... .. . . . ... .. ..... . . . .......... . .
..... .. ... . .. .
. ...... ......
.. ...... ... ... .
. ..
. . .. .. . . . .. . .
. .. . . . . ...... . . . . .... . . .

459. Paralelo entre el derecho romano y el italiano..

460. La confesibn judicial hace prueba plena.,
.
461. Uonsecuencias..
46.1. Efectos de la confesibn judicial para un tercero..
,
.
163. L a confesibn judicial oomo principio de prueba escrita.
46L. La confesin judirial y la ejecucin provisional de la sentencia.. ,
466. La confesibn judicial y la conexibn de la causa..
,
466. Ln, confesibn judicial oomo medio para interpretar la voluntad.. ,
467. La confesibn judicial y el tcnlpuu ud uolveitdum d a t u w .
467 bis. La oonfesibn y las costas judiciales..

570
570
571

572
576
576
576
577
577
578

REGLAS PROPIAS DE LA CONPESI~NPUOVOCADA, DEL 1NTBUBO~ATOEIO

Y DE LA CUXPABECENCIA DE LA8 PA11TES

468. Divisibn de la materia..

. . . . .. .. ., . . . ....... ... . . ... . . . . , ...

. . .. . .
. ..... . .. . . . . . .. .. .... ....... ...... . . . ... .
. . . . . . . .... .. .. .. . ...... . .. . .

46% E\interropabrio y la. oompareoenoia peraonal de las parten..

470 Su utilidad..
...
471. Antiged~ddel interrogatorio .
,

581
681
582
583

. E l interrogatorio en el derecho griego y en el derecho romano .....

. 'o'oeiiionea Q inte~rogntione~en el derecho comiin...................
Diferencias entre ambas .....................................
QBnesis del interrogatorio y de l a compareceooia personal. ........
. Si el interrogatorio es un medio de pronto oumplimiento ..........
. Verdaderas terminos de la cuestibn ...............:.,. .........
. E l interrogatorio en los juicios de carnbi?.wr~nnt-iil..............
Diferenoiar entre el Cldigo de ComerdZo derogado y el vigente .....
4RO. E n el s u p w ~ t o
de que el nrt 321 del Cdigo de Comercio se ccntette
con un principio de prueba escrito, el interrogatorio Lpuede completa~.la? ..............................................

472
473
474.
475.
476
477
478
479.

.
.

....................................
..................................................
...........................

481 Juri~prudenciaveneciaun
482 Critica
483 Jurisprudencia de la Corte do Nilkn
48A El interrogatorio debe admitirse. no cuando se trate de retardar la
ejecuci6n 6 la condena. sino de obtener la disausi6n de l a exoepcibn
4% . El jnterrogntorio y la compenfiacibn legal 6 judicial
486 E l interrogatorio y la exnepci6n de incompetencia
487. Elinterrogatorio en los juicios ejeciitivos

.
.

...................................................

...............
...............
......................

4 8 . 0 - A ~ 1 ~ 8 1 bDEL
~ JNTERRO(IATORI0

...
............................
........................
...................
.......................................
...................................
.......................
...............................................

488 Inadmisil>ilidad de las i?itcrpclociones 6 interi.ogacionee mtrajztdicialca

488 n Capacidad para el interrogatorio
438 . 7~ Interrogatorio k las personns morales
489 Iniointiva del Juez respecto a l interrogatorio
490. Procedimieiito comn
491 Procedimientos efipeciales
492 Los Tribunales y Cortes de Apelaci6n civiles no pueden ordenar IR
compnrecencin personal de las partes.
193 Objeciones
49i Eefutacihn
495. Argumentos de nuestra te si^.
496 Voto por una reforma legislativa
497 Funciones de las partes en ouanto ti la ridmixiln del interrogatorio:
forma de l a petioibn
4% . Snstanoiacihn de l a petioibn
499 Derecho comiin
600 Inoonvenientes de dar h conocer preventivamente a l interrogado el
objeto de 18s preguntas.,
501 Derecho oomiin y leyes nntigiias
502 Presumidas ventujns de3a previa comunicacibn
50i3 Que ni, existen eutas v e n t ~ j n s
m)& Daos pouitivo~de la previa oomwnicaoin
505. Necesidad de una reforma
506. Si el Procurndor necesita poder especial pnra presentar interrogntorios
507 Anhlisis del nrt 216. Cld proc civ..
WS QuB oosa significil ifitrrrogar
W9 El objeto del interrogatorio Ron rinicamente loa Itechox
510 Sus requisitos
511 Pertinencia de los hechoa..

.
.

.
.

.
.
.

.
.
.

..
.
..

...............................................
.............................
.............................
......................................
..................................

............................................
.................................
..............................
.......:.........
................................

......................
...................................
..................................................
. ..................................
. ..........................
.
............
............................................
.................................

..
..
..
.

.............................
................................
.............. ........
..................................
..................................
......................
..............................

612 Carkoter de esta pertinencia

513 L a aerosimilitud de los heohos
614 Hechoe revelato+a do una i ~ t e n c i 6 ndilatorta
/
515 Sistemas frenoes 6 italiapo
616 Hechos d!lictuouos 6 inmoratee
617 Teoria de los escritores de derecho oomtin
618. Su valor en el derecho moderno
519 Nuestra opini6n
520. Otras teorias
591 Oritica de l a que afirma tratarse de una ouestibn de simple apreoie
cibn
528 Oritica de otra teora relativa
S23 Ciitica, de l a que d e c i ~ r ainadmisible el interrogatorio sobre heoho
oriminoso 6 torpe: Arguniegrtos histlricnn
524 Argumeatoe juridicoa
osS Argumentos morales
526 bis EL interrogatorio y el a r t 829. Cbd oiv
525 ter La personalidad del hecho
5% Erpfc$cacidx de los liechos y reparacidn de las preguntiis
5% Plazo para la presentaoin del interrogatorio
528 Admisidn b denegaoi6n del interrogatorio: forma de l a provisibn
528 bis Eevoaacibn del interrogatorio
5Pg Si el Juee que admite 01 .interrogatorio puede modifioar las preguntas

...........................................
..............................................
.
.. ...................................................
................................
.......................
..
.........................................
..........................................
..
.
. .....................
..................................
..........
..
....................
....
.
.............................
.
.
................................................

...

VQ Art

8 3 . 0 - E ~ ~ DEL
~ ~INTERnOctATOBXO
~ ~ 6 ~

.....................................
..............
........................................
...........
.................................
.......................................
...............................................
.................
...................
.....................................
............
.........
...............
....................................
.

217. C6d proa oiv

Sal Varios sistemns para la ejeouoi6n del interrogatorio
538 Oritioa del italiano.
658 Providencia que prepara la ejecucibn del interrogatorio
5% Es una orden. no un deoreto
535 Opiniones contrarias
5% Refutaci6n
687 Notificndi6n de l a orden en juioio oontradiotorio
6% Notificaoibn de la orden en juicio en rebeldia
689 Plazo para la notificacin y plazo entre lenotiloaoin y la ejeouoin
del interrogatorio
840 Tiempo y lngar en que debe oompareoer el interrogado
541 Obligncibn de comparecer personnlmente: conseoaenoias
648 Funciones del Juez y obligaciones del interrogado
648 Acta del interrogatorio.
M 4 Interrogatorio ante el pretor. el conciliador y el Juaa eepeohl

.
.

..
..
.

..
.
..

.....

................................
643
............................. 646

547 Esenoia de l a mnfesin tkcita

.o18. Oaraoteres de l a oonfesin tkoita

..................................

669 OuLlea son estos requisitos

550 Si hay oonfesin tkoita'en el hecho de no presentarae desde luego.
d a l a la orden de oompareoenoia personal
561. Jnstifioacibn de impedimento legitimo para oompareoer 6 responder
662. Tmpedimentos legtimos para oomparecer
66% Impedimento legitimo para responder: falta de memoria
664. Ignorancia dad- alegadas por qnien debe responder: opinibn de la
Cortede QQnova
~555 Teorie del dereoho coman & que nos adherimoe
565 bis Afirmaoin de oreer
566 Respaeetas evasivas del interrogatorio
o67. Exoepcibn sobre admisibilidad 6 irrelevancia del interrogatorio pre
sentada por 'el qne debe responder
6118 Plazo para justi6onr el impedimento legitimo
669 Si la rebeldia de1 interrogado impide la confesibn thoita
860 Si para la oonfesibn tkcita es necesaria l a presenoia personal del interrogante
.W1 Pruebas de l a oonfesibn tkcita

.....................
......................
..........

........................................
..................
.....................................

.
.
.

.........................

..........................
...................
...........

.............................................
................................

..

..

661
............... 663
.....................................
.383 bis . Cgntinuacin .................... ;..................... 664.
2584..Efeotos oaract?risticos de l a confesin tkoito ..................... 668
a>8a L a confesin t k i t a es nna simple presnnoiin legal
563 Objeoiones y refutacin

De le confesin exthjudi~lal

..

............................
..................................................

669
566 Espeoies de oonfesin extrajudioial
6 6 8 Restricoiones $ l a prueba testimonial de la oonfesibn eexbrajndlolsl
oral
670

I;A

C O ~ ~ B r d ICXL'BdJUDLCIdt
ti
flBCRA

6 d

.Wi Divisin de la materia

LA PIB!lll

QUIEN &A BEPBEsEWEA

......................................m

5 l . O - E ~ ~ m ~DE
~ oLA
s CONFESI~N EXTRAJUDICIAL HECkIA d L A PARTE
6 A QUIEN LA REPRESENTA
Pkginai

..........
...... 672

.
.

665 Tambi6n esta confesi6n exige oapacidad en el confesante

569 Relaciones de ln confesin extrajudicial de que nos oonpnmos
570 Diferencias con el contrato. la rutificacibn y el reconocimiento
571 Cn&nio se puede decir que la confesidn estrajudicial 06th hecha ir la
parte 6. & quien la representa

673
..... 673
.............................. 674

5 % O - ~ DE
~ LA
~ CONBESI~N
~ ~ ~ EXTRAJUDICIAL
s

HECHA

d.

LA PARTE

d QU~EN'LAREPRESENTA

........
los mismos que los de l a confosi6n judioial ...................
574. Influencia de 1u forma escrita de la confesibn extrnjudioial en sus
efectos ..............................................
675. Confesi6n que resulta de un instrumento pblico ................
576. Confe~i6nque resulta de un documento privado ..................
577. Confesin contenida en test?mento ............................
.
.

678 Conflicto entre confesibn judicial y oonfesibn extrajudicial

573 Los efectos de la confesibn extrnjudioial que haoe prueba plena. son

578 Relaciones entre la eficacia probatoria de la confesibn extrnjudioial

y el escrito que l a contiene
570 Aprecinci6n de la prueba testifical de confesi6n extrajadicial hecha
i la parte 6 ir quien la representa

................................

..........................

CAPTULO
111
DE LA CONPESI~N EXTiZAJUDIOIAL

...

580 Valor de esta oonfesibn

581 Bomanintas antiguos
552 Cnnonistns antiguos

FIECEA 6

I l N TERCERO

.....................................

........................................

........................................
..............................,...
...................................

..

633 Si~temasfrffina6s 6 itnlinno

6% Razones de la ley itulinna
685 Criticu del ~ i s t e m aitaliano
5% La confehibn extmjudicinl hecha , un tercero no haoe nunca prueba
plena
597 Con~tituyeun simplo indicio
588 Apreci~c6n de la prueba teritiilcal de que r e ~ u l t ala confesibn extrnjadioial hecha & nn tercero

..................................
.................................................

.
..

.................................
................................

Caracteres de

18

680
680
681
681
682
682
684

685
686

confesin

9 l . O - R ~ v o a DE
~ ~LA~ COHFEBI~R
~ ~ ~ ~ ~

. Concepto de l a revoo~bilidadde la oonfeeibn ....................

890 bis Interpretaain de la aonfesibn

.............................

687
688

..

691 Causan que hacen revocable la confesi6n: vicios de la velaqtail

689
689
692. Fraude y simulacibn
693 Revocacin pura y simple de la confesibn
690
594 Errores de hecho: eu prueba: objeto de la prueba
691
695 Efectos que nacen de la excepcin de error en la confesibn: exaep .
ci6n presentada en el mismo grado del juicio
692
596 Excepcibn presentada en la apelacin
693
697 Excepoin presentada en recurso de revocacin. reenvio, y casacibn
694
6%.802
l r r o r de derecho.'.
694

....................................

....................
.............
.
..............
........................
..............................................

.
.
.
.

.....................................

. Sistemas $obre el asunto .................................

. Concepto de la ley italiana ...............................

603
804
605
606.
607
608

. Concepto
Regla de la indivisibilidad ..............................
y limites ......................................

. Ex~epoiones la regla ....................................

. Que no se pueden admitir ouando se establece la regla en sus
justoslimites ........................................
. Incertidumbre de la jnrisprudencia y de la doctrina ...........
610. Dereoho romano .......................................
611. Varias opiniones: teoria de 5aureut ........................
...
(l

W)9

612. Teora reinnnte en el derecho comiin que nosotros aceptamos

613. Teoria moderno que distingue va~insespecies de oonfesi6n: teorin
deaennari
614. Teoria comn en la jurisprudencia y en la dootrina
615. Confesibn cuslificada y compleja
810 bis La divisibilidad y la deducci6n de un principio de prueba esorita
A~~DICE.

..........................................

...........
..........................
..........................~.....................
...............................................