El principio de legalidad o primaca de la ley es un principio fundamental conforme al

cual todo ejercicio de un poder pblico debera realizarse acorde a la ley vigente y
sujurisdiccin y no a la voluntad de las personas. Si un Estado se atiene a dicho principio
entonces las actuaciones de sus poderes estaran sometidas a la constitucin o al imperio
de la ley.
Se considera que la seguridad jurdica requiere que las actuaciones de los poderes
pblicos estn sometidas al principio de legalidad. El principio se considera a veces como
la"regla de oro" del Derecho pblico, y es una condicin necesaria para afirmar que un
Estado es un Estado de Derecho, pues en el poder tiene su fundamento y lmite en las
normas jurdicas. En ntima conexin con este principio, la institucin de la reserva de
Ley obliga a regular la materia concreta con normas que posean rango de ley,
particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervencin del poder pblico en
la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la
normativa emanada por el poder ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectacin
de derechos al Poder legislativo, refleja la doctrina liberal de la separacin de poderes.
Esta relacin entre el principio de legalidad y el de reserva de la ley esta generalmente
establecida -en una democracia- en el llamado ordenamiento jurdico y recibe un
tratamiento dogmtico especial en el Derecho constitucional, el Derecho administrativo,
el Derecho tributario y el Derecho penal.

Principio de legalidad administrativa

En su planteamiento original, conforme al principio de legalidad, la Administracin pblica
no podra actuar por autoridad propia, sino que ejecutando el contenido de la ley. Ello
obedeca a una interpretacin estricta del principio de la separacin de poderes originado
en la Revolucin francesa.
Esta tarea de ejecucin, a poco andar, lleg a ser interpretada como una funcin de
realizacin de fines pblicos en virtud de la autonoma subjetiva de la Administracin, pero
dentro de los lmites de la ley (doctrina de la vinculacin negativa). La ley sera entonces
un lmite externo a la actividad administrativa, dentro de cuyo marco la Administracin es
libre. El Estado slo puede hacer o dejar de hacer lo que la ley le permita y mande, o sea
que nada queda a su libre albedro.
Actualmente, en cambio, se considera que es el Derecho el que condiciona y determina,
de manera positiva, la accin administrativa, la cual no es vlida si no responde a una
previsin normativa actual. El principio de legalidad opera entonces como una cobertura
legal previa de toda potestad: cuando la Administra con ella, su actuacin
es legtima(doctrina de la vinculacin positiva).1

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DERIVADOS DE LOS VALORES

SUPERIORES

Los principios constitucionales pueden ser definidos como aquellos principios

generales del Derecho, que derivan de los valores superiores, en cuanto
que especificacin de los mismos, que vienen reconocidos en el mbito
de las normas constitucionales.
Los principios constitucionales que actan como garantas normativas de
los derechos fundamentales son los siguientes:

El principio de sujecin de todos los poderes del Estado y de los

ciudadanos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico.
(Artculo 9.1. de la CE, reiterado en el artculo 53.1 de la CE.)

El principio de legalidad, que aparece consagrado, por vez primera, en

los artculos 4, 5 y 6 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789.
En virtud de este principio se pretende que toda actuacin de los tres
poderes del Estado - ejecutivo, legislativo y judicial- se someta
necesariamente a lo prescrito por la ley.
El principio de legalidad se manifiesta, en consecuencia, en una
cudruple dimensin:
1. El reconocimiento del principio de la jerarqua normativa, que
significa que una norma inferior no puede contradecir otra de
rango superior, de tal manera que si se produce un desajuste
entre una norma respecto de otra de rango superior, habr que
resolver la cuestin acudiendo siempre a la norma de rango
superior.
En el sistema jurdico espaol este principio est reconocido en el
artculo 9.3. de la CE en relacin al artculo 9.1. de la CE, en el
artculo 1.2 del Cdigo civil espaol vigente y en el articulo 6 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, que establece que
Los jueces y tribunales no aplicarn los reglamentos o cualquier
otra disposicin contrarios a la Constitucin, a la Ley, o al
principio de jerarqua normativa.
2. El reconocimiento del principio de la supremaca de la ley, que
es concrecin del principio anterior. En virtud de este principio la

ley se impone a cualquier otra norma. Tambin se le denomina

principio de "legalidad mnima", porque exige nicamente que la
Administracin respete la ley vigente, pero sin que ello suponga
que sta dispone de un mbito material de reserva.
El principio de supremaca de la ley est reconocido en e nuestro
sistema juridico espaol en tres artculos de la Constitucin de
1978:
a. El artculo 9.3. que reconoce el principio de jerarqua
normativa.
b. El artculo 97 que establece el sometimiento de la potestad
reglamentaria a la Constitucin y a las leyes.
c. El artculo 103.1. que impone la sujecin de toda actuacin
administrativa a la Ley y al Derecho.
3. El reconocimiento del principio de reserva de ley que significa en
algunos ordenamientos jurdicos que la regulacin que determine
el estatuto bsico de derechos fundamentales slo ser realizada
travs de leyes, quedando fuera de las competencias
del gobierno. Principio que viene reconocido en el sistema jurdico
espaol en el artculo 53.1 de la CE.
Este principio significa lgicamente la prohibicin de regulacin de
los derechos fundamentales por decreto-ley (art. 86.1. de la CE) y
por decreto legislativo (art.81.1. de la CE).
4. El reconocimiento del principio de la validez normativa de la
Constitucin. Esta es norma jurdica de aplicacin directa y no
mero conjunto o reunin de principios programticos o polticos.
(3)
El principio de legalidad va unido ntimamente a otros principios
normativos que actan tambin como garanta de los derechos
humanos. Que son a los que se hace referencia a continuacin.

El principio de la rigidez constitucional que significa que la

Constitucin entendida como norma superior en la jerarqua normativa,
no puede ser modificada por va legislativa ordinaria. De este modo, el
antiguo principio de la supremaca de la ley se ha visto sustituido por el
principio de la supremaca de la Constitucin. Lo cual significa la
inalterabilidad del catlogo de derechos y libertades, ya que stos
representan, en definitiva, el fundamento de la legitimidad del Estado.(4)

En el sistema jurdico espaol este principio est implcito en el artculo

168 de la CE, que prev una serie de requisitos para la reforma
constitucional.

El principio del control jurisdiccional de los actos legislativos. Lo

cual supone el control de la legalidad de los reglamentos (Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa).

El principio de control jurisdiccional de los actos administrativos.

Este principio significa:
1. Que los Tribunales controlan la legalidad de la actuacin de los
rganos administrativos.
2. Que los Tribunales controlan que la actuacin de los rganos de
la Administracin sea conforme a los fines justificadores de la
misma.
3. Que los particulares puedan reclamar ante los Tribunales ante
una actuacin ilegal de la Administracin que suponga lesin de
sus derechos. Este principio supone el derecho a ser
indemnizado como resultado de cualquier accin de la
dministracin que suponga una lesin de derechos, tal y como
reconoce - en el sistema jurdico espaol- el artculo 106.2 de la
Constitucin:
Los particulares, en los trminos establecidos por la ley,
tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran
en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de
fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios pblicos.
En el derecho comparado encontramos disposiciones
constitucionales similares. As, por ejemplo, el artculo 39 de la
Constitucin de Paraguay, de 22 de Junio de 1992, establece:
Toda persona tiene derecho a ser indemnizada justa y
adecuadamente por los daos o perjuicios de que fuese objeto
por parte del Estado. La ley reglamentar este derecho.

El principio de respeto del contenido esencial de los derechos

fundamentales, que implica que el desarrollo normativo de los mismos
debe respetar, en cualquier caso, su contenido esencial.

Lo cual se traduce, a su vez, en que las limitaciones

normativas establecidas por el legislador ordinario no deben
sobrepasar los lmites que por su propia naturaleza tienen
los derechos fundamentales. Supone, en consecuencia, que las
limitaciones que establezcan las leyes a su ejercicio deben estar
establecidas dentro de ese contenido esencial de tal manera que
el derecho no resulte cercenado o impracticable. A los lmites y
limitaciones de los derechos fundamentales nos hemos ocupado en el
captulo dedicado al contenido de los derechos humanos.
Este principio est reconocido en el artculo 53 de la CE, que est
inspirado directamente por el artculo 19.2 de la Ley fundamental de
Bonn.
El significado del contenido esencial, reconocido pero no explicitado por
la norma constitucional, ha sido manifestado por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional espaol. Segn el Tribunal Constitucional para
delimitar el contenido esencial caben dos caminos:
1. Acudir a lo que suele llamarse "naturaleza jurdica",
estableciendo, dice el Tribunal Constitucional, "una relacin entre
el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que
algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas
generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los
juristas..." En este supuesto el contenido esencial se compone de
"aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para
que el derecho sea reconocible" como tal derecho.
2. El segundo camino se centra en los intereses jurdicamente
protegidos."Se puede entonces hablar de una esencialidad del
contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que
los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho,
resulten real, concreta y efectivamente protegidos".
Las dos vas de concrecin del contenido esencial son complementarias.
Es importante subrayar (5), que el principio del contenido esencial tiene
carcter absoluto; es decir, que cualesquiera que fuesen las
circunstancias invocadas para la limitacin del derecho, ste ha de
conservar siempre sus rasgos esenciales.

El Principio de aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales. El

artculo 7 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1985
proclama la proteccin directa e inmediata de los derechos
fundamentales: los derechos y libertades reconocidos en el Captulo II

del Ttulo I de la CE, que vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y

Tribunales y estn garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos.
La Sentencia del Tribunal Constitucional espaol de 10 de Febrero de
1986 dice expresamente (fundamento jurdico 3) que:
Los derechos proclamados en los artculos 14 a 38 son de aplicacin
directa e inmediata, sin perjuicio de que un posterior desarrollo
legislativo pueda regular su ejercicio.

El principio de publicidad de las normas, que es expresin y

concrecin del valor superior de la seguridad y que viene reconocido en
el artculo 9.3. de la CE y en el artculo 2.1 del Cdigo civil espaol
vigente.

El principio de la irretroactividad de las disposiciones

sancionadoras no favorables. Principio reconocido en el artculo 9.3
de la CE. Significa que las disposiciones jurdicas no se aplicaran a
situaciones nacidas con anterioridad a su promulgacin y publicacin.

El principio de la irretroactividad de las normas restrictivas

de derechos fundamentales.

El principio de responsabilidad de los poderes pblicos. (Articulo

9.3. de la CE y 106.2 de la CE)

El principio de interdiccin de la arbitrariedad.

Los artculos 9.3 y 103.1 de de la CE reconocen este principio.
El artculo 9.3. establece:
La Constitucin garanatiza...la responsabilidad y la interdiccin de
la arbitrariedad de los poderes pblicos.
El articulo 103.1, por su parte, establece:
La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y
acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua,
descentralizacin, desconcentracin, con sometimiento pleno a la ley al
Derecho.
Este principio supone la prohibicin general de actuaciones ilegales
o abusivas (desviacin de poder), por parte de los poderes pblicos.

Las actuaciones abusivas se pueden definir como aquellas en las que la

administracinm acta con abosluto desprecio y abandono del inters
general, frente al particular, as como con olvido de las normas y
principios objetivos en que debe basarse toda resolucin ( Sentencia del
Tribunal Supremo espaol de 6 de Julio de 1959).

El principio de separacin de poderes. Tanto en el pensamiento liberal

(Locke, Montesquieu) como en el artculo V de la Declaracin de
Derechos del Buen pueblo de Virginia, de 1776, como tambin en el
artculo 16 de la Declaracin De Derechos del Hombre y del Ciudadano,
de 1789, el principio de divisin de poderes aparece como una garanta
de los derechos fundamentales.
Hoy sigue siendo una garanta importante de los derechos, en la medida
en que es al poder ejecutivo a quien corresponde hacer cumplir los
requisitos del orden pblico como lmite de ejercicio de los derechos
fundamentales. Y sin embargo, es evidente que en mltiples ocasiones
los procedimientos utilizados por el poder ejecutivo, especialmente
polica y ejrcito son contradictorios con la funcin sealada. Por eso, se
puede afirmar que el principio de separacin de poderes contina siendo
un instrumento adecuado para la proteccin de los derechos
fundamentales contra los abusos del poder ejecutivo.(6)
Este principio est implcitamente reconocido en el artculo 1.1 de la CE,
en la medida de que uno de los elementos bsicos de todo Estado de
Derecho -como reconoce unnimemente la doctrina- es el principio de
separacin de poderes.

El principio de la independencia del poder judicial. Este es un

principio complementario del anterior e imprescindible para garantizar la
efectividad de los derechos humanos. Principio que viene reconocido en
el artculo 117.1 de la CE y en los artculos 1, 12 y 13 de la Ley orgnica
del Poder Judicial.

Poder discrecional: Constantemente se presenta situaciones en las cuales el legislador no ha

podido prever cul es la salida o solucin adecuada para atender tal eventualidad social, en
base a ello ha dotado de poder a los rganos de la Administracin Pblica para que sean
quienes, guiados por principios de justicia y equidad y en base a ciertas alternativas propuestas
por el propio legislador, adopten la solucin adecuada.
Este poder se conoce como la Discrecionalidad Administrativa, la cual segn Ronald de Jess
Chacn Fuenmayor representa: aquella potestad manifestada en la libertad que tiene la

Administracin, otorgada por la ley, de realizar actuaciones y declaraciones de carcter

sublegal, para lo cual el rgano administrativo valorar y apreciar las circunstancias de hecho
a los fines de resguardar el inters general o colectivo y dems fines previstos en la norma.
De la definicin se infiere que la justificacin del Poder Discrecional de La Administracin
Pblica, radica en el ejercicio eficaz de la misma en cuanto al cumplimiento de sus funciones,
por cuanto la ley, en base al principio de generalidad, no puede regular todas las situaciones
que se presentan en las diferentes relaciones jurdicas en la sociedad, en este sentido Brewer
Carias considera como condicin indispensable de toda eficiente Administracin contar con
discrecionalidad.
Por otro lado se establece que dicho poder no implica actuar al margen de la legalidad, por el
contrario, el mismo es una manifestacin de dicho principio ya que es el propio legislador quien
permite y consagra el poder discrecional a la Administracin Pblica. De igual forma la
discrecionalidad no debe entenderse como arbitrariedad, el legislador no slo la permite, a
dems establece ciertas limitaciones para su ejercicio.
En este sentido La Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos consagra: Artculo
12. Aun cuando una disposicin legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a
juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deber mantener la debida
proporcionalidad y adecuacin con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir
los trmites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia. Por lo tanto el
Poder Discrecional debe ser empleado en funcin al por qu de la Administracin Pblica, la
proteccin de los derechos sociales.

1.3.CLASIFICACIN EN ACTOS REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES.

Las caractersticas de los actos administrativos reglados y discrecionales podemos
sealarlas en base a sus diferencias y similitudes que a continuacin se enuncian:

Desde el punto de vista de su emisin. El acto reglado al concurrir los

requisitos de hecho o de derecho exigidos por la norma para su emisin, debe
ser emitido; en cambio el acto discrecional puede o no ser emitido, ya que la
valoracin de las circunstancias que justifican su emisin depende de la
apreciacin subjetiva del rgano competente para emitirlo.

El acto administrativo reglado se puede referir a cualquier aspecto del acto

administrativo puede referirse tanto a la emisin del acto como a cualesquiera
de sus elementos. En cambio el carcter discrecional se puede slo referir a la
emisin del acto administrativo como tambin a su contenido y forma.

El acto administrativo reglado ha de ajustarse al fin concreto expresado en

la norma. El acto administrativo discrecional, si bien puede tener determinada
su finalidad concreta, tambin es que en el supuesto de que no la tuviera de
manera expresa siempre debe tender a la satisfaccin de la mejor manera de
las exigencias del inters pblico.

La valoracin subjetiva que hace el rgano emisor del acto administrativo reglado es slo
como medio o presupuesto de hecho para la aplicacin de la norma. En cambio en el acto
administrativo discrecional la valoracin subjetiva que hace el rgano emisor de dicho acto
es esencial para determinar el contenido del acto que se emite.
El acto reglado es la mera ejecucin de la ley, en el que la misma seala exactamente el
cmo y el deber de actuar de la autoridad; en cambio en el acto discrecional la autoridad
tiene un cierto margen de libertad de apreciacin para decidir en que momento debe
actuar o cmo debe actuar.
No obstante lo sealado, podemos comentar que no existe a veces un lnea perfecta de
separacin entre estos dos tipos de actos. Esto se explica, por que al concederse por ley
facultades discrecionales, dicha facultades mas que referirse a la realizacin del acto en su
integridad, slo se referirn a algunos elementos del acto y no a todos.
SIMILITUDES

El derecho que llega a emanar, tanto del acto administrativo reglado como
en el discrecional, es de idntica substancia. Es por tanto que el derecho que
nace de dichos actos administrativos es de igual consistencia jurdica, no
pudiendo ser extinguidos por la propia Administracin Pblica por s y ante s,
sino que la Administracin debe ocurrir ante el Poder Judicial ejercitando la
accin de nulidad.

Ambos actos administrativos, -el reglado y el discrecional- son recurribles.

2, Acto discrecional
En base a las diferencias y similitudes ya mencionadas, podemos determinar que al hablar
de acto discrecional debemos entenderlo como un acto administrativo en el que si bien la
administracin acta dentro determinados limites tambin lo es que goza de determinada
libertad, ya que su conducta, anlisis y decisin que llega a tomar ante determinado hecho
no esta constreida por normas legales totalmente, sino por la finalidad jurdica a cumplir,
que es la satisfaccin de la mejor manera del inters pblico; haciendo lo anterior,
mediante la valoracin que hace la autoridad de determinados hechos o situaciones que
se encuentran en presencia de la misma, tratando de guiarse por datos que representen la
oportunidad y conveniencia para la satisfaccin de la mejor manera de la finalidad jurdica
obligada a realizar, y estando siempre respetando las reglas de la moral y del inters
pblico en las que se encuentra.
2.1. Caractersticas del acto discrecional.
Por lo anteriormente explicado, podemos sintetizar que las caractersticas del acto
administrativo discrecional son las siguientes:

La autoridad emisora del acto discrecional tiene la facultad de elegir de

entre las posibles decisiones la ms adecuada.

 Dicha eleccin se har en base a la valorizacin y apreciacin que hace de

los hechos ante los que se encuentra. Apoyndose y respetando por tanto las
reglas de la moral y del inters pblico.

En el acto discrecional al momento de valorar el hecho se realiza un juicio de

oportunidad en relacin a normas o criterios de diversa naturaleza, pero no
legislativos.

En el acto discrecional se da una mayor libertad de eleccin por la

autoridad, ya que sta al decidirse por determinada posibilidad, lo hace
mediante un anlisis que no implica una conducta automatizada por la
autoridad, sino una apreciacin de los hechos ante los que se encuentra. Es por
ello, que si bien la autoridad debe forzosamente de partir de la norma para
estar facultada a realizar un acto discrecional tambin lo es que no est
constreida para tomar dicha decisin de manera automtica sin una
apreciacin de criterios de carcter no legislativo.
2.1.1.Interpretacin y discrecionalidad
Para darnos cuenta y ver en que casos estamos ante una facultad discrecional, el maestro
Marienhoff nos proporciona las siguientes reglas de interpretacin:

Las facultades discrecionales de una autoridad surgen cuando la legislacin se

limita a sealar los fines prescindiendo de la mencin especfica de los medios
para lograr aquellos.

La existencia de formas o de un procedimiento especial para la emanacin de

un acto no es impedimento para excluir la posibilidad de que el respectivo acto
sea discrecional.

A falta de otros elementos de juicio, la redaccin literal de la norma puede

determinarnos cuando estamos ante una facultad discrecional. Vgr. facltese,
autorzase, podr, etc.

En materia de actos que implican restricciones a las libertades pblicas, en caso

de duda ha de negarse la existencia de la facultad discrecional. Ya que como
bien es sabido, dentro de un marco de legalidad y sobre todo en materia de
libertades individuales, la autoridad slo puede intervenir si expresamente la
ley le faculta (Principio de legalidad).

Cuando la ley prevea dos o ms posibles actuaciones en un mismo caso y no se

imponga ninguna de ellas con carcter obligatorio estaremos ante una facultad
discrecional.

2.2.Tipos de discrecionalidad

Siguiendo al autor Rafael Martnez Morales, podemos mencionar que entre las diferentes
clases de facultades discrecionales se encuentran:

La facultad discrecional libre consiste en que el rgano puede o no realizar la

actividad que le est permitiendo la ley, existiendo una total libertad para
actuar o no y tambin para determinar el sentido y alcance de la declaracin
unilateral de voluntad. Vgr. nombramientos, actos en las relaciones
diplomticas, etc.

La facultad discrecional obligatoria consiste en que el funcionario o

empleado pblico tiene que actuar en uno u otro sentido pero no puede
abstenerse de emitir el acto.

La facultad discrecional tcnica consiste en que los entes gubernamentales

tienen libertad para seleccionar los mecanismos idneos para llevar a cabo sus
tareas de naturaleza cientfica o tcnica.
En relacin a esta facultad discrecional tcnica, hay otras opiniones en doctrina contrarias
a poder concebirla como tal, ya que autores como Miguel S. Marienhoff comenta que las
reglas tcnicas no pueden estar supeditadas a la discrecionalidad, ya que la tcnica por su
propia naturaleza excluye la posibilidad de una facultad discrecional y es que las reglas
tcnicas obedecen a conclusiones cientficas y criterios que por ser ineludibles escapan a
la posibilidad de que la autoridad pueda tomarla como objeto para el ejercicio o no de su
facultad discrecional.
En virtud de lo anterior, y desde nuestra opinin personal, pensamos que la posibilidad de
que exista discrecionalidad tcnica estar en la medida de que pueda optarse de entre
varios mtodos o procedimientos tcnicos por la autoridad para el caso concreto, ya que la
facultad discrecional de la autoridad no radica en que la autoridad misma tenga que crear
por s las reglas tcnicas, sino en elegir mediante un juicio de oportunidad, las reglas
tcnicas que la ciencia en su respectivo campo las crea.
2.3.Discrecionalidad y arbitrariedad
En relacin a este punto la doctrina es tajante, ya que nos manifiesta que no se pueden
confundir la discrecionalidad con la arbitrariedad.
Al respecto el maestro Miguel S. Marienhoff comenta que la arbitrariedad es una conducta
antijurdica e ilegtima de los rganos del Estado; en cambio la discrecionalidad se
desenvuelve en un contexto de juridicidad y es por principio legtima. Tambin as nos
comenta el mismo autor, que un acto administrativo discrecional tiende a satisfacer los
fines de la ley, como lo es el inters pblico; en cambio un acto arbitrario se aparta de la
finalidad a que el acto emitido debe responder. Otra diferencia que apuntar, es que la
arbitrariedad es una libertad mal orientada; en cambio la discrecionalidad si bien tambin
goza de libertad, tambin lo es que esa libertad esta limitada por un fin, que es la
satisfaccin de los intereses pblicos que marca la ley.
Adems de lo anterior, podemos citar al maestro Manuel Gabino Fraga que al respecto
comenta, que .....siempre el poder arbitrario representa la voluntad personal del titular de
un rgano administrativo que obra impulsado por sus pasiones, caprichos o sus

preferencias.....; en cambio la facultad discrecional, nos manifiesta el mismo autor, ....

que aunque constituye la esfera libre de la actuacin de una autoridad, tiene un origen
legtimo, como lo es la autorizacin legislativa..... Y es por esta razn que una orden
arbitraria carece de todo fundamento legal, en cambio la orden discrecional siempre tendr
que cumplir con los requisitos que exige el artculo 16 constitucional de fundar y motivar la
causa legal del procedimiento.
2.4.Lmites a la facultad discrecional
Como bien es sabido todo acto de autoridad debe sujetarse a un ordenamiento jurdico
para que su actuar sea permitido, es entonces que sto implica la existencia de lmites
dentro de los cuales la discrecionalidad tampoco escapa. Es por ello, una prioridad
sealar, que los lmites de la discrecionalidad, segn el maestro Rafael Martnez Morales,
pueden entenderse como una evaluacin de los motivos o razones que motivan el acto,
as tambin sern objeto a seguir los fines que se persiguen con dichos motivos o razones.
En virtud de lo anterior, la discrecionalidad no puede ser una potestad ilimitada de la
Administracin Pblica, apareciendo el Estado de Derecho que controlar cualquier
posibilidad de la existencia de un acto caprichoso nacido con el pretexto del ejercicio de
una facultad discrecional. Dicho Estado de derecho se valdr de la Va administrativa y
Judicial para que dicho acto administrativo discrecional se sujete a los lmites que la ley y
la doctrina dominante toman como necesarios, para que el acto administrativo discrecional
se desenvuelva dentro de un contexto de juridicidad.
Dentro de los lmites que nos seala un Estado de Derecho podemos establecer la misma
ley, ya que ella establecer los lineamientos a los que se ha de sujetar la autoridad. En
relacin a sto, hay que recordar que si bien el ejercicio de la actividad discrecional se
desarrolla apoyndose en criterios de carcter no legislativo, tampoco hay que dejar de
reconocer que el punto del que parte todo acto de autoridad es la misma ley.
Un lmite tambin importante es la satisfaccin de la mejor manera del inters pblico, ya
que ste es un lmite infranqueable al cul debe sujetarse el acto administrativo
discrecional como un tipo de acto administrativo de los que contempla el ejercicio de la
administracin pblica.
Otro lmite es por tanto la finalidad a que debe responder la emisin del acto, ya que como
bien se ha dicho, no existe la facultad discrecional en cuanto a la finalidad del acto. Y es
que el fin sin lugar a dudas ser siempre de carcter reglado, dndonos cuenta que el fin
necesariamente estar expresamente o implcitamente sealado en la ley, pero que en el
ltimo caso el fin de la actividad administrativa se conducir hacia le bien comn.
Otro tipo de lmites que son tambin necesarios para el desarrollo sano de una actividad
discrecional son:
a) Los hechos
Este elemento no puede estar sujeto a apreciacin alguna, no hay discrecionalidad que se
pueda permitir para decir que se dieron o no los hechos, ya que estaramos ante un vicio,
por una falta de causa por haber emitido el acto administrativo discrecional sin haber
concurrido los requisitos de hecho necesarios para emitirlo.

b) Reglas formales
Estos elementos se presentan en el acto administrativo, tanto el discrecional como en el
reglado, con caracteres de uniformidad y de relativa estabilidad. Un ejemplo de ellos es la
competencia que siempre ser un lmite obvio de todo acto administrativo. Y es que la
existencia de formas o de un procedimiento especial para la emanacin de un acto no es
impedimento para excluir la posibilidad de que el respectivo acto sea discrecional.
c) Principios Generales del Derecho.
Entre dichos principios se encuentra la razonalibidad, la prudencia, la buena fe, la justicia,
la equidad, la igualdad, la libertad, el debido proceso legal, el evitar el mayor perjuicio, etc.
d) Autolimitacin de la administracin.
Esta puede llevarse a cabo a travs del ejercicio de la facultad reglamentaria del
presidente, de actos administrativos generales como las llamadas circulares.
Una vez determinados los lmites que se establecen para el desarrollo de la actividad
administrativa discrecional, podemos comentar por ltimo las teoras que han influido para
someter una posible potestad discrecional ilimitada que pudiera originarse en manos de
una autoridad con fines diferentes a los que le marca la ley.