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1. Introduccin
Escrib hace casi veinticinco aos mi tesis doctoral sobre la teora jurdica de
Bentham, pero despus haba vuelto a revisar su obra muy raramente. Me pasaba
un poco como a Bentham le pasaba con uno de sus proyectos ms emblemticos
al que despus me he de referir, el Panptico, del que deca (en la pgina 250
del vol. X de la edicin de Bowring a la que se hace referencia en la nota 3) I
do not like to look among Panopticon papers. It is like opening a drawer where
devils are locked up it is breaking into a haunted house. Mi haunted house
particular eran los papeles de mi trabajo sobre Bentham. Sin embargo, al final esta
revisin ha resultado una revisin gozosa y la casa encantada se ha convertido en
una morada llena de nostalgia y de recuerdos recuperables1.
Jeremy Bentham (Londres 1748-Londres 1832) vivi una larga y, aparentemente
tranquila existencia humana2 dedicada al estudio y a la elaboracin de proyectos
apasionados de reforma jurdica y poltica de las instituciones de su tiempo.
Nunca prest mucha atencin a la publicacin fiel de su obra y por dicha razn
algunas de sus contribuciones ms importantes no fueron conocidas hasta el siglo
XX3 y otras permanecen an hoy entre los manuscritos del University College
y de la British Library. Sus editores ms importantes en el siglo XIX (tienne
Dumont y John Bowring, merece la pena excluir a John Stuart Mill que s fue un
editor cuidadoso) no fueron especialmente fieles a los manuscritos del autor4. Por
1. Este texto trae su causa de tres seminarios impartidos en el Crculo de Economa de Barcelona, el Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, ITAM, y en la Universidad de Granada en octubre
de 2012, noviembre de 2012 y en mayo de 2013 respectivamente. A los organizadores y asistentes a
ambos seminarios les agradezco su invitacin y sus contribuciones: en especial a Josep Ramoneda
coordinador del curso en el Crculo de Economa, Rodolfo Vzquez, Jorge Cerdio y Germn Scar
del ITAM, Manuel Escamilla y Jos Joaqun Jimnez de la Universidad de Granada.
2. John Stuart Mill la narraba, con agudeza, del siguiente modo: Nunca conoci ni la prosperidad
ni la adversidad, ni la pasin ni la saciedad; nunca tuvo las experiencias que nos proporcionan las
enfermedades. Vivi desde la infancia hasta la edad de ochenta y cinco aos con una salud de hierro.
Nunca conoci ni el desnimo ni la tristeza. Nunca sinti la vida como una herida o una carga pesada.
Fue un nio hasta el final. MILL, J. S., Bentham en Dissertations and Discussions, Political,
Philosophical, and Historical, I. (London, Longmans, 1867), pp. 354-355. Tal vez por estas cosas
conocidas de su vida ltimamente se ha conjeturado que poda padecer el sndrome de Asperger, que
hace a algunos genios algo autistas y emocionalmente inertes. Vid. P. Lucas y A. Sheeran, Aspergers
Syndrome and the Eccentricity and Genius of Jeremy Bentham, Journal of Bentham Studies , 8
(2006): 1-37.
3. As sucede con sus dos obras capitales en teora jurdica: A Comment on the Commentaries : a criticism of William Blackstones Commentaries on the laws of England (ed. Ch. W Everett)
(Oxford: Oxford University Press, 1928), ahora en A Comment on the Commentaries and A Fragment
on Government (eds. J. H. Burns, H. L. A. Hart) (London: Athlone Press, 1977) y The Limits of Jurisprudence Defined (ed. Ch.W. Everett) (New York: Columbia University Press) y las nuevas ediciones
de la misma obra de H. L. A. Hart, Of Laws in General (London: The Athlone Press, 1970) y Philip
Schofield, Of the Limits of the Penal Branch of Jurisprudence (Oxford: Oxford University Press, 2010).
4. Se trata de Traits de lgislation civile et pnale, ed. tienne Dumont (Paris: Bossange,
Masson et Besson, 1802), The Works of Jeremy Bentham, 11 vols., ed. John Bowring (Edinbourgh:
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esta razn, el Bentham Project comenzado en los aos sesenta del pasado siglo
constituye un proyecto del que precisamos para tener una imagen ms fidedigna
de la obra de Bentham5.
En cualquier caso la obra por la cual Bentham es ms conocido fue publicada y revisada por l mismo (estaba lista en 1780 pero no vio la luz hasta 1789):
An Introduction to the Principles of Morals and Legislation6, (IPML de aqu
en adelante).Intentar ubicarla en el contexto de la inmensa obra del autor; y,
necesariamente, la complementar con las ideas de los ltimos aos contenidas
especialmente en el Constitutional Code de 18307.
Los proyectos reformadores de Bentham no tuvieron mucha suerte desde el punto
de vista de su aplicacin prctica. Uno de ellos, el ms conocido, el proyecto del
Panptico8, una crcel donde se realizaban algunas de las ideas que haba defendido,
constituye un buen ejemplo de la fortuna de su impulso reformador: su proyecto
ha sido una imagen poderosa en la literatura, se ha tomado como la expresin de
la sociedad contempornea disciplinaria9, pero como proyecto personal e histrico
fue un fracaso, a pesar del gran esfuerzo que Bentham le dedic durante los aos
ms productivos de su vida, al final el Parlamento britnico renunci a la idea
de construir una crcel con ese modelo e indemniz a Bentham el ao 1813 con
23.000 libras esterlinas. Poco antes Bentham haba conocido a James Mill (1809)
y esta relacin junto con la desconfianza que le inspiraba el gobierno y el propio
Rey como garantes de los cambios sociales y legislativos que l crea necesarios
lo condujeron hacia la democracia y el radicalismo poltico.
W. Twining, en un artculo titulado significativamenteWhy Bentham?10, ha
escrito que hay tres razones que conducen a estudiar la obra de un pensador del
pasado como Bentham: 1) que sea una figura significativa en la historia de las
ideas, 2) que influya con su obra en los acontecimientos histricos de su poca
y de pocas posteriores y 3) que tenga algo que decirnos a nosotros, que algunas
de sus ideas hagan posible el dilogo con l desde nuestras preocupaciones tericas del presente. Creo que Bentham merece ser estudiado por las tres razones.
William Tait, 1838-1843) (existe una reedicin de esta obra en Nueva York: Russell & Russell, 1962).
John Stuart Mill edit Rationale of Judicial Evidence, Specially Applied to English Practice, 5 vol.
(London: Hunt and Clarke, 1827).
5. Se trata de The Collected Works of Jeremy Bentham (los editores generales han sido hasta
ahora J. H. Burns (1961-1970); J. R. Dindwiddy (1979-1983); F. Rosen (1983-1995); F. Rosen y P.
Schofield (1995-2003) y P. Schofield (2003- ). Primero fueron publicados por Athlone Press, London
y ahora por Oxford University Press. Se han publicado 28 volmenes (doce de correspondencia) de un
proyecto de unos setenta en total. Dos breves, pero completas, introducciones a la figura de Jeremy
Bentham son John Dinwiddy, Bentham (Oxford: Oxford University Press, 1989) y Philip Schofield,
Bentham. A Guide for Perplexed (London. Continuum, 2009).
6. J. H. Burns, H. L. A. Hart (eds.). (London: Methuen, 1982).
7. F. Rosen (ed.). (Oxford: Oxford University Press) 1983.
8. Panopticon: or the Inspection House. Ed. Bowring vol. IV, 1843, pp. 31-72.
9. Michel Foucault, Surveiller et punir (Paris: Gallimard, 1975) y Gertrudis Himmelfarb: The
Haunted House of Jeremy Bentham en Victorian Minds. (New York: Knopf, 1968).
10. William Twining, Why Bentham, The Bentham Newsletter, 8 (1984): 34-49.
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14. Una palabra es explicada mediante parfrasis no slo cuando es traducida por otras palabra, sino tambin cuando la oracin entera de la que forma parte es traducida por otra oracin; las
palabras de la ltima expresan ideas ms simples, o son susceptibles de traducirse inmediatamente en
ideas ms simples, que las de la primera. A Fragment on Government, supra nota 2, p. 494 nota a.6.
Cf. tambin Deontology, A. Goldworth, ed. (Oxford: Oxford University Press, 1983), p. 75 y Essay
on Logic, supra nota 12, p. 246. Para la ontologa y la filosofa del lenguaje de Bentham puede verse
C. K. Ogden, Benthams Theory of Fictions (London. Kegan Paul, 1932) y Ross Harrison, Bentham
(London. Routledge & Kegan Paul, 1983).
15. H. L. A. Hart: Essays on Bentham. (Oxford: Oxford University Press, 1983), p. 11. W.
V. O. Quine ha destacado este mtodo de Bentham como un valioso precedente de la teora de las
descripciones de Bertrand Russell, On Existence and Quantification en The Ontological Relativity
and Other Essays (New York: Columbia, 1968), p. 101. Tambin J. J. Moreso, La teora del Derecho
de Bentham. (Barcelona: P.P.U., 1992), pp. 59-78.
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16. Vid. sobre ello Fed Kroon y Alberto Voltolini, Fiction, The Stanford Encyclopedia of
Philosophy (Fall 2011 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = <http://plato.stanford.edu/archives/
fall2011/entries/fiction/>.
17. Anarchical Fallacies. Ed. Bowring, II, p. 501. Ahora puede verse en The Collected Works
of Jeremy Bentham, Rights, Representation, and Reform-Nonsense upon Stilts and other Writings on
the French Revolution, P. Schofield, C. Pease-Watkin, C. Blamires, eds. (Oxford: Oxford University
Press, 2002).
18. Un anlisis del lenguaje moral que estara bastante de acuerdo con el de J. L. Mackie,
Ethics. Inventing Right and Wrong. (London: Penguin Books, 1977), p. 40: La asercin segn la cual
hay valores objetivos o entidades o propiedades de algn tipo intrnsecamente prescriptivas, que los
juicios morales ordinarios presuponen no es, conforme a lo que mantengo, carente de significado sino
falsa. Para una exposicin ms completa de la crtica de Bentham a las concepciones iusnaturalistas,
puede verse J. J. Moreso, La teora del Derecho de Bentham, supra nota 14, pp. 89-122.
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19. Adam Smith, An Enquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations [1776].
(London: Routledge, 1910), 1. Lib. I. cap. II.
20. Vid. A. J. Ayer: The Principle of Utility, en G. W. Keeton, G. Schwarzenberger (eds.):
Jeremy Bentham and the Law [1948]. (Westport, Conn: Greenwood Press, 1970), p. 225.
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21. J. J. Moreso: La teora del Derecho de Bentham, supra nota 14, pp. 273-281.
22. A Comment on the Commentaries and A Fragment on Government, supra nota 2.
23. John Staurt Mill: Remarks on Benthams Philosophy en J. Robson (ed.): Collected Works
of John Stuart Mill, X. (Toronto: University of Toronto Press, 1969).
24. Puede verse para esta concepcin de los juicios morales como reglas tcnicas John C.
Harsanyi: Ethics, Social Behavior and Scientifc Explanation. (Dordrecht: D. Reidel, 1976), pp. 28-29.
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a)Por una parte, dado que las consecuencias de cualquier accin son muchas
y difcilmente determinables, se hace muy complejo determinar cul es
el curso de accin correcto. Adems, hay que aadir la infinita gama de
posibles descripciones de las acciones. La accin de una persona que mata
a otra, por ejemplo, puede ser descrita como la accin de acabar con el
tirano, la accin de eliminar a una persona indefensa, la accin de envenenar
el caf, etc. Una adecuada teora de la descripcin de las acciones y una
teora que determine cules son las consecuencias relevantes de las acciones
a efectos del clculo utilitario son dos aspectos nunca del todo aclarados
en el utilitarismo benthamiano y en cualquier teora consecuencialista.
b)Por otro lado, hay que disponer de un instrumento adecuado para medir la
felicidad producida por una accin determinada. Bentham trata de suministrarnos este instrumento (IPML, 38-41), una especie de procedimiento para
medir estados subjetivos. Los parmetros ms importantes de esta medida
son: la intensidad, la duracin, la certeza o incertidumbre y la proximidad
o lejana. El procedimiento de Bentham se asemeja a las modernas teoras
de la decisin. Segn la teora de la decisin, hemos de actuar conforme
a la maximizacin de nuestra utilidad esperada. Frente a un conjunto de
alternativas: a1...an debemos seleccionar una de ellas, aj, y proceder a
evaluar sus consecuencias c1...cn. A cada una de ellas le asignamos una
probabilidad subjetiva y una utilidad determinada.Multiplicamos la utilidad
por la probabilidad de cada consecuencia y calculamos la suma ponderada
de los anteriores productos para obtener la utilidad esperada de aj. Bentham
pensaba que hemos de multiplicar la magnitud del placer (la intensidad por
la duracin) por el resultado del producto de la proximidad y la certeza
(la probabilidad) y, por esta razn, estaba bosquejando un antecedente de
la teora de la utilidad esperada.
Si pretendemos extender este clculo a toda la sociedad tenemos ms problemas. Por un lado, se han presentado dudas ms que razonables respecto de las
comparaciones interpersonales de utilidad, por otro lado, la posibilidad de hallar
una funcin de bienestar social se complica definitivamente con el teorema de
imposibilidad de K. J. Arrow. Arrow muestra que un conjunto de condiciones
aparentemente inofensivas son tan restrictivas que excluyen cualquier funcin de
bienestar social posible25.
25. K. J. Arrow: Social Choice and Individual Values (Princeton: Princeton University Press,
1951). En el conjunto C de las alternativas posibles se define la relacin R que significa preferible
o indiferente. Con la ayuda de R se definen indiferente x es indiferente a y si y slo si xRy y yRx)
y preferible (x es preferible a y si y slo si no es el caso que yRx). La relacin R es una ordenacin
de orden dbil (es conexa y transitiva). En el conjunto C se establecen las siguientes condiciones:
Condicin U: Dominio no restringido. En C han de incluirse todas las combinaciones lgicas
posibles.
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Tratar ahora de cul es el mbito de acciones a los que el principio de utilidad se refiere. Una cuestin que puede subdividirse en cuatro:
1)El principio de utilidad se dirige a las consecuencias de las acciones
individuales o de las acciones genricas?
2)El principio de utilidad, cuando se dirige a las medidas polticas y legislativas ha de tener en cuenta su impacto sobre todos los seres humanos o
slo sobre los integrantes de una comunidad determinada?
3)
En el cmputo de las consecuencias se han de tomar en cuenta los
sufrimientos infligidos a los animales?
4)La esfera privada de la vida humana tambin ha de estar regulada por el
principio de utilidad?
La primera cuestin se refiere a una distincin muy presente en la literatura
utilitarista. Me refiero a la distincin entre utilitarismo del acto (UA) y utilitarismo
de la regla (UR). Segn UA, una accin individual es correcta segn las consecuencias que produce la misma accin individual. Segn UR, una accin individual
es correcta si es conforme con una regla que es juzgada por las consecuencias
genricas que produce en relacin con la felicidad.
Segn parece, Bentham que siempre se refera a las consecuencias de una
determinada accin concreta o una medida de gobierno concreta, ha de incluirse
entre los utilitaristas del acto26.
La segunda cuestin ha de contestarse con mayor precaucin27. Con todo,
Bentham no fue insensible a los problemas internacionales y a la felicidad del
gnero humano en su conjunto. Alguna vez formul su principio del siguiente
modo: la mayor felicidad para el mayor nmero de la humanidad28.
Condicin P: Principio de Pareto. Si entre x e y, la totalidad de los individuos menos uno son
indiferentes y este prefiere x a y, entonces la sociedad prefiere x a y.
Condicin I: Independencia de las alternativas irrelevantes. La prelacin que socialmente se
confiere a cada par de alternativas depende slo de la prelaciones que los individuos otorgan a estas
dos alternativas.
Condicin D: No dictadura. No ha de existir ningn individuo tal que si este prefiere x a y,
entonces la sociedad prefiere x a y.
El teorema de Arrow puede enunciarse diciendo que no existe ninguna funcin de bienestar
social que satisfaga las condiciones establecidas.
26.Ross Harrison, Bentham, supra nota 13, pp. 240-241. Sin embargo, el ms importante
seguidor de Bentham en teora jurdica, John Austin defendi claramente el utilitarismo de la regla.
John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, 2 vols. [1861-1863]. R.
Campbell ed. (Glashtten im Taunus: Detlev Auvermann KG, 1972), vol. 1, pp. 114 y ss. y J. J. Moreso:
Cinco diferencias entre Bentham y Austin en Anuario de Filosofa del Derecho, 6 (1989): 351-376.
27.David Lyons ha sostenido que el sistema tico de Bentham es, al final, decepcionante
porque tiene un mbito de aplicacin local y no universal. David Lyons, In the Interest of Governed. A
Study in Benthams Philosphy of Utility and Law (Oxford: Oxford University Press, 1973), pp. 24-27.
28. Deontology, supra nota 13, p. 166.
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La ltima cuestin, relativa a si el principio va dirigido a la conducta privada, la respuesta ha de ser ms matizada29. En la obra de Bentham nunca queda
del todo claro si en relacin con la conducta privada los seres humanos deben
maximizar su felicidad personal (la tica privada nos ensea como hallar el curso
ms apto para alcanzar nuestra felicidad, IPML, 293) o bien debemos maximizar
la felicidad global (el principio ha de ser la nica gua de la conducta pblica y
privada)30. Nunca queda aclarado si la moral privada es una cuestin de racionalidad individual de carcter instrumental o es tambin parte de la aplicacin del
principio de la felicidad del mayor nmero, lo que seguramente slo sera posible
mediante una apelacin a la benevolencia generalizada31.
En cualquier caso, la objecin ms importante que el utilitarismo ha de soportar es aquella que lo acusa de no considerar los requerimientos de la justicia,
de no valorar en la medida adecuada lo que Rawls llama la separabilidad entre
las personas. Es decir, no tener en cuenta la distribucin de la felicidad entre los
individuos32. Por ello, como veremos, en la teora utilitarista de Bentham no hay
espacio para los derechos morales.
4. La teora jurdica de Bentham y la lgica dentica
En la teora jurdica de Bentham hay muchos elementos destacables (su doctrina de la ley completa, su concepcin de la delegacin legislativa y de las normas
de competencia, por ejemplo) pero aqu me limitar a poner de manifiesto tres
29.D. Lyons ha sostenido que Bentham defendi un estndar dual, dirigido a los individuos
que prescribe perseguir la felicidad individual y dirigido al legislador que prescribe procurar la felicidad global. Y aade que, segn Bentham, existe a largo plazo una convergencia natural de ambos
criterios. In the Interest of Governed, supra nota 26, p. 20 y 34-59.
30.Deontology, supra nota 13, p. 288. Vase para esta cuestin J. R. Dinwiddy, Bentham on
Private Ethics and the Principle of Utility, Revue Internationale de Philosophie, 141 (1982): 278-300
y H. L. A. Hart, Introduction en IPML, supra nota 5.
31. Es la va de J. J. C. Smart: Bosquejo de un sistema de tica utilitarista en J. J. C. Smart
y Bernard Williams, Utilitarismo. Pro y Contra, trad. J. Rodrguez Marn (Madrid: Tecnos, 1981), p.
15. Y era un argumento, como es sabido, que proceda de David Hume: An Enquiry Concerning the
Principles of Morals, en Moral and Political Philosophy. (New York: Hafner Press, 1948), pp. 180-184.
32. John Rawls, A Theory of Justice (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971).
Tambin Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia. (New York: Basic Books, 1974). Sobre ello H.
L. A. Hart, supra nota 14, Essays on Bentham, pp. 194 y ss.
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33. Tres recientes y excelentes presentaciones de la lgica dentica en Risto Hilpinen: Deontic Logic, L. Globe (ed.), The Blackwell Guide to Philosophical Logic (Oxford: Blackwell, 2001),
159-182, McNamara, Paul (2010): Deontic Logic, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall
2010 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = http://plato.stanford.edu/archives/fall2010/entries/logicdeontic/2001, y Hugo Zuleta, Deontic Logic,
http://ivr-enc.info/index.php?title=Deontic_Logic, 2010.
34. Ernst Mally,: Grundgesetze des Sollens. Elemente der Logik des Willens (Graz: Leuschner
& Leubensky, 1926) y Georg Henrik von Wright, Deontic Logic, Mind, 60 (1951): 1-15.
35. Gottfried Wilhelm, Leibniz: Elementa Juris Naturalis. Smtliche Schriften und Briefe.
Sechste Reihe. Philosophische Schriften (Darmstadt: Preussischen Akademie der Wissenschaften,
1930). Las obras de Bentham relevantes son, aparte de IPML, Of Laws in General y la nueva versin
Of the Limits of the Penal Branch of Jurisprudence, supra nota 2, de aqu en adelante como OLG y
OLPB respectivamente.
36. Parece que los ancestros de la lgica dentica se remontan al pensamiento medieval en el
siglo XIV. Simo Knuutila: The Emergence of Deontic Logic in the Fourteenth Century, R. Hilpinen
(ed.), New Studies in Deontic Logic: Norms, Actions, and the Foundation of Ethics (Dordrecht: Reidel, 1981), 225-244.
37. En von Wright Deontic Logic, supra nota 33, los operadores denticos son tambin
seguidos por letras maysculas que denotan clases de acciones, acciones tipo. Hart y Raz notan la
identidad entre los aspectos benthamianos y las modalidades denticas de la lgica contempornea.
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Para Bentham (OLPB 272; OLG, 95), los aspectos pueden ser, por un lado,
directivos (decididos) o no-directivos (indecisos, neutrales); por otra parte, los
aspectos pueden ser afirmativos o negativos. Un aspecto directivo y afirmativo en
relacin con un tipo de accin, tal como A, consiste en un mandato; un aspecto
directivo y negativo con respecto a una accin A expresa una prohibicin; un aspecto no-directivo y negativo equivale a un no-mandato; y un aspecto no-directivo
y afirmativo es una permisin (una no prohibicin).
Usando los ejemplos y la formalizacin del autor, podemos decir que:
Every householder shall carry arms es un ejemplo de mandato.
No householder shall carry arms es un ejemplo de prohibicin,
Any householder may forbear to carry arms, es un no-mandato,
Any householder may carry arms, es una permisin.
Podemos representar los operadores denticos con O para obligatorio, F
para prohibido, y P para permitido. Si aceptamos la posibilidad de negar los
operadores, podemos obtener las siguientes definiciones:
Definicin I: P (A) = O (A)
Definicin II: P (A) = F (A).
Si aadimos a estas definiciones, el siguiente axioma, una vez llamado por
von Wright la ley de Bentham38:
Axioma: O (A) F (A),
Obtenemos as el ncleo del llamado (faut de mieux, usando de nuevo palabras
de von Wright) sistema clsico de la lgica dentica.
Bentham consider que entre los mandatos, los no-mandatos, las prohibiciones y las permisiones subsiste un tipo de relacin tal que algunos de ellos son
necesariamente excluyentes y repugnantes, mientras otros son necesariamente
concomitantes y estas relaciones son como sigue (OLPB, 254; OLG, 97, las peculiaridades lingsticas del pasaje hacen aconsejable dejarlo en ingls):
First, it may be commanded: it is then left unprohibited: and it is not prohibited nor left uncommanded. 2. It may be prohibited: it is then left uncommanded:
and it is not commanded nor permitted (that is left unprohibited). 3. It may be
left uncommanded: it is then not commanded: but it may be either prohibited or
permitted: yet so as that, if it be in the one case, it is not in the other. 4. It may
be permitted: it is then not prohibited: but it may be either commanded or left
uncommanded: yet so as that, if it be in the one case, it is not in the other, as
before.
H. L. A. Hart, Essays on Bentham, supra en nota 14, p. 113 y Joseph Raz, The Concept of a Legal
System (Oxford: Oxford University Press), p. 55.
38. Georg Henrik von Wright, On the Logic of Norms and Actions, in R. Hilpinen (ed.),
New Studies in Deontic Logic. Norms, Actions, and the Foundations of Ethics (Dordrecht: Reidel,
1981), pp. 3-35, en p. 5.
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A command, then, includes a permission: it excludes both a prohibition and
a non-command. A prohibition includes a non command: and it excludes both
a command and a permission. A non-command of itself does not necessarily
include either a prohibition or a permission: but it excludes a command: and as
a prohibition and a permission exclude one another, it can only be accompanied
with one of them at a time: and as they are contradictory to each other, it must
be accompanied with one or other of them.
39. Vid. tambin, Jeremy Bentham: Correspondence. Vol. I, ed. T. L. S. Sprigge (London. The
Athlone Press, 1968), p. 47.
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Law, Cornell Law Review, 57 (1972): 335-362 y In the Interest of the Governed, supra nota 26, Lars
Lindhal, Position and Change. A Study in Law and Logic (Dordrecht: Reidel, 1977), pp. 4-11; L. J.
Lysaght Bentham on the Aspects of Law, en M. H. James (ed.), Bentham and Legal Theory (Belfast:
Northern Ireland Legal Quarterly, 1973), 117-132; Philip Mullock, Logic and Liberty, Philosophical
Studies, 35 (1979): 217-238; Cornelius H. Huisjes, Norms and Logic (Kampen: Copierinnchtig v.d.
Berg, 1981), 15-19; H. L. A. Hart, Essays on Bentham, supra nota 14, cap. 5; y mi propia presentacin
en J. J. Moreso, La teora del derecho de Bentham, supra nota 14, cap. IV.
41. Vid. las clarividentes observaciones de David Lyons, In the Interest of the Governed, supra
nota 26, pp. 120-124.
42.Risto Hilpinen: Deontic Logic, supra nota 32; Paul McNamara, Deontic Logic, supra
nota 32.
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denticas se refieren a mundos posibles, mundos en los cuales todos los mandatos
son cumplidos y cada permisin es usada al menos en un mundo posible. Estos
mundos son mundos denticamente perfectos o mundos ideales. En este sentido,
las reglas y principios de la lgica dentica pueden contemplarse como un conjunto
de criterios mnimos para una legislacin racional43. Cuando Bentham (OLPB,
137; OLG, 127) considera la posibilidad de una antinomia completa entre normas,
afirma que una debe derogar a la otra en caso contrario, debera suponerse que
el legislador habra querido contradecirse: habra querido que el mismo acto sea
realizado y no lo sea al mismo tiempo. Bentham parece suponer aqu que las
relaciones de repugnancia y concomitancia definen la actividad y proposiciones
normativas de la legislacin racional.
Bentham (OLPB 163-4, OLG, 154) tambin distingui entre una forma directa
y otra indirecta de las rdenes, considerando formulaciones de la primera mandatos
como Prohibida la exportacin de maz (o incluso es mi deseo que no exportes
maz) y caracterizando el modo indirecto de la siguiente forma: El legislador
que habla como si fuera otra persona que explica la situacin en la que estn las
cosas, como consecuencia de los arreglos del propio legislador. A nadie le est
permitido exportar maz. Es ilegal la exportacin del maz. Nadie tiene un derecho
de exportacin del maz. La exportacin del maz est prohibida. A pesar de que
esta distincin sugiere la distincin entre normas (de naturaleza prescriptiva) y
proposiciones normativas (de naturaleza descriptiva)44, Bentham nunca desarroll
esta idea crucial para la lgica de normas contempornea.
En la literatura reciente de lgica dentica una de las cuestiones persistentes
es la posibilidad de derrotar o revocar reglas condicionales. Pocas veces las excepciones se incorporan a la formulacin de la regla; usualmente las excepciones
se formulan en otras reglas o aparecen como implcitas.
Por esta razn, la representacin lgica de nuestro sistema de reglas se enfrenta con un problema importante45. Tomemos por ejemplo la regulacin jurdica
del hurto. Aunque el hurto est penalmente prohibido, hay circunstancias, como
las causas de justificacin (el estado de necesidad) o las causas de exculpacin
(el miedo insuperable) en las cuales el hurto no est prohibido. Seguramente esta
es la razn por la cual Bentham (OLPB, 129; OLG, 119) escribi: Para hacer
suficientemente inteligible la ley contra el hurto de modo que presente una idea
clara del delito debe ser convenientemente traducida en una ley que prohbe
43. Georg Henrik von Wright, Norms, Truth, and Logic, en G.H. von Wright, Practical Reason.
Philosophical Papers Volume 1 (Oxford: Basil Blackwell, 1983), 130-209 y Carlos E. Alchourrn,
Eugenio Bulygin, Pragmatic Foundations for a Logic of Norms, Rechtshtheorie, 15 (1984): 453-464.
44. Tal distincin con explcita referencia a Bentham en Eugenio Bulygin, Norms, Normative
Propositions, and Legal Statements, in G. Floistad, G., Contemporary Philosophy. A New Survey. Vol.
3: Philosophy of Action (The Hague: Martinus Nijhoff, 1982), 107-125.
45. Por ejemplo Carlos E. Alchourrn, Philosophical Foundations of Deontic Logic and the
Logic of Defeasible Conditionals en J. J. Meyer, R. J. Wieringa (eds.), Deontic Logic in Computer
Sciences: Normative System Specifications (New York: Wiley & Sons, 1993), pp. 43-84 y Hwney,
Prakken; Giovanni Sartor (eds.) (1997): Logical Models of Legal Argumentation (Dordrecht: Kluwer).
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Las fases abrogativas y permisivas del derecho situadas simultneamente en
el sistema universal de las acciones humanas son expresadas por la ya mencionada
ley de libertad: un extensin ilimitada en la cual varias leyes eficientes aparecen
como varias manchas; como islas y continentes que se proyectan en el ocano o
bien como cuerpos materiales proyectados hacia la inmensidad del espacio.
Para Bentham, los no-mandatos y las permisiones son slo leyes de-obligatory,
que slo actan donde la ley primordial o cualquier parte de ella es destruida, es
declarada rechazada y excluida del cdigo(OBPL, 182; OLG, 170).
En otras palabras, la funcin principal de las permisiones es repeler normas
de obligacin y prohibicin previas, es decir, la permisin tiene la funcin de la
derogacin de normas: (OBPL, 220; OLG, 233, conservo el texto en ingls para
preservar las expresiones benthamianas tambin aqu):
Laws are either obligative or de-obligative: commands or countermands. As
to de-obligative, in a regular body of law there will be neither need nor room for
them: their only business is to destroy others: and they perish when they have
performed their office.
5. Utilitarismo y democracia
Para Bentham, el utilitarismo constituye el fundamento necesario para construir
una teora de la legislacin y una teora de la poltica adecuadas a las necesidades
y aspiraciones de los seres humanos.
La mayor parte del libro IPML est dedicado a un anlisis de las condiciones
en las que tienen lugar las acciones humanas con la finalidad de, a partir de ello,
disear las bases adecuadas para el derecho penal (una tercera parte del libro est
dedicada a una extensa y, algunas veces, compleja en exceso divisin de los delitos).
Bentham senta gran admiracin por la obra de C. Beccaria, Dei delitti e
delle pene47, quien haba escrito en el libro ms emblemtico de la reforma penal
ilustrada: La massima felicit divisa nel maggior numero. Y Bentham, y a la
temprana edad de los veinte aos, al leer a C.A. Helvtius, un ilustrado que insista
en la capacidad humana de adaptacin a los incentivos externos como fundamento
de una gran reforma legislativa, decidi que tena el genio suficiente para dedicar
toda su vida a la legislacin48.
Conforme a Bentham, la legislacin y las instituciones de su poca necesitaban
una gran reforma para adecuarse al principio de utilidad. Al comienzo pens que
esta reforma podran llevarla a cabo los responsables de los sistemas polticos de
su tiempo. Por esta razn trat de convencer a monarcas, como Catalina de Rusia
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Los fines de la legislacin que, con arreglo a las ideas de Bentham, estn
vinculados al logro de la felicidad son cuatro: 1) la subsistencia, 2) la abundancia,
3) la seguridad y 4) la igualdad.
Entre estos fines el ms importante es la seguridad. Segn Bentham, la seguridad est intrnsecamente unida con la capacidad de los seres humanos de disear
nuestros proyectos de vida. Sin la seguridad esta sera una tarea imposible. Por
lo tanto, la legislacin debe primordialmente asegurar las condiciones de vida de
las personas.
Consideraba que la subsistencia y la abundancia son fines que la misma naturaleza humana procura que las personas se esmeren por conseguir. Si la legislacin
mantiene la seguridad, de modo indirecto ya sostiene las condiciones que hacen
posible el acceso a los bienes de las personas. En cualquier caso, Bentham pensaba que el estado ha de intervenir para procurar las condiciones de subsistencia
de aquellos individuos peor situados en la distribucin social de los ingresos y
la riqueza49.
Vale la pena que nos detengamos un momento en los problemas de ordenacin jerrquica de estos fines, por lo que se refiere a dos cuestiones al menos:
a) la relacin entre la libertad y la seguridad, y b) la relacin entre la libertad y
la igualdad50.
49. The Theory of Legislation [1864]. (New York, Dobbs Ferry, 1975), pp. 61 y ss.
50. Puede verse J. J. Moreso, La teora del Derecho de Bentham, supra nota 14, pp. 324-333.
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Bentham sostuvo que era necesario para el logro de los fines establecidos
un inmenso proyecto legislativo y codificador. Su crtica al Common Law hay
que entenderla desde esta ptica60. El Common Law, el conjunto de principios no
escritos que los jueces aplicaban para resolver los casos, era para Bentham una
entidad fabulosa, que serva al poder judicial ingls del momento (al que Bentham
se refera despectivamente como Judges and Co.)61 para decidir los casos arbitrariamente (Derecho ex-post facto), lo que obviamente afectaba profundamente a
la seguridad. Bentham defenda que las leyes han de ser conocidas por sus destinatarios y que han de ser claras, concisas y completas, as como racionales,
en el sentido de que contengan las razones que han conducido a una determinada
solucin legislativa62. Las reglas desconocidas u oscuras no pueden ni resolver
los conflictos, ni hacer posible la coordinacin entre sus destinatarios, que son
las bases de la seguridad.
Convertido Bentham a la democracia radical, dedic sus ltimos aos a un
esfuerzo hercleo para preparar un proyecto de Cdigo constitucional capaz de
armonizar el utilitarismo con la democracia63.
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tructura para el poder judicial, al que dejaba la importante pero especfica funcin
de aplicar las leyes. Nunca podan dejar de aplicarlas, ni siquiera si consideraban
que su aplicacin resultara contraria al principio de utilidad; en este caso podan elevar una consulta a la legislatura (semejante al refr lgislatif francs) y
esperar la respuesta.
Uno de los aspectos ms sorprendentes para el lector de Bentham es la falta
de una declaracin de derechos fundamentales en su sistema, ya conocemos su
crtica a las declaraciones de derechos. En lugar de derechos, introduce un complicado mecanismo de controles que denomina securities: controles destinados a
conseguir el cese de las autoridades que abusen de su poder. Sera un sistema
como este suficiente para evitar los abusos del poder y, en especial, para evitar la
tirana de la mayora impuesta desde el legislativo? Sea como fuere, los crticos
del utilitarismo siempre han pensado que su aspecto menos atractivo es precisamente esta posibilidad de sacrificar las garantas individuales en aras del bienestar
colectivo. Y as, en algunas ocasiones, el utilitarismo puede justificar la tortura o
el castigo de un inocente67.
A diferencia de J. S. Mill, Bentham no confiaba en la capacidad de la democracia para mejorar al gnero humano. Crea que la funcin de las leyes y las
instituciones no ha de consistir en influir moralmente en las personas, sino en
impedir que se impongan lo que siempre llam los sinister interests, procurando
que sea ms costoso para los gobernantes perseguir estos intereses que el inters
pblico. Tena una visin moderadamente pesimista del ser humano y parta de la
asuncin segn la cual los seres humanos actan racionalmente para alcanzar sus
fines, que la mayora de personas en todas las sociedades desean poder, estatus y
objetivos econmicos y que las restricciones internalizadas en relacin con estos
fines son menos significativas que las sanciones impuestas como jurdicas o la
desaprobacin pblica68.
Es obvio que la teora poltica del utilitarismo ha de enfrentar muchos y graves problemas desde el punto de vista normativo, pero su instrumental analtico
ha mostrado ser un buen precedente de metodologas que despus han resultado
centrales a la reflexin contempornea en ciencias sociales, parcialmente las bases
de la microeconoma contempornea son benthamianas, la teora poltica y social
de la Rational Choice y el movimiento Law & Economics en el mbito del pensamiento jurdico corroboran lo acertado de algunas de las intuiciones benthamianas.
El House Office slo tena treinta personas empleadas y el Board of Trade slo veinte. El gobierno
central no haca nada en relacin con la educacin, la salud o la ayuda a los pobres.
67. Frederick Rosen, Utilitarianism and the Punishment of the Innocent: The Origins of a
False Doctrine, Utilitas, 9 (1997) 23-37 y Philip Schofield, Bentham. A Guide for Perplexed, supra
nota 4, cap. 7.
68. Vid., Brian Barry, Sociologists, Economists and Democracy. (London: The MacMillan Co.,
1970), pp. 9-10.
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69. Helen Beynon, Mighty Bentham, The Journal of Legal History, 2 (1981): 63-72.
70.Cf., por ejemplo, W. Irvine, Shaw, the Fabians and Utilitarianism, The Journal of the
History of Ideas, 8 (1947): 218-231; W. H. Coates, Benthamism, Laissez Faire and Collectivism, The
Journal of the History of Ideas, 11 (1950) 357-267 y Mary P. Mack, The Fabians and Utilitarianism,
The Journal of the History of Ideas, 16 (1955): 76-88.
71. Vid. por ejemplo, Antonio E. Prez Luo, Jeremy Bentham and the Legal Education in
the University of Salamanca during the Nineteenth Century, The Bentham Newsletter, 5 (1981):
44-54. Recientemente in The Collected Works of Jeremy Bentham se ha publicado On the Liberty of
the Press, and Public Discussion, and others Legal and Political Writings for Spain and Portugal, C.
Pease-Watkin y P. Schofield, eds. (Oxford: Oxford University Press, 2012).
72. Vid., por ejemplo, Miriam Williford, Jeremy Bentham as Spanish America. An Account of the
Letters and Proposals to the New World (Baton Rouge, London: Louisiana State University Press, 1980).
73. Puede verse H. L. A. Hart, The United States of America en Essays on Bentham, supra
nota 14, cap. 3.
74. Friedrich Engels, La situacin de la clase obrera en Inglaterra en 1844 [1845] en Escritos,
trad. de J. Sol Tura. (Barcelona: Pennsula, 1974), p. 89. Karl Marx, El Capital, I [1867] trad. de W.
Roces. Mxico, F.C.E., 1946, p. 514 y nota 46.
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Tal vez, con todo, el ms cido de todos es el comentario de Friedrich Nietzsche: Der Mensch strebt nicht nach Glck; nur der Englnder thut das, es decir,
El ser humano no persigue la felicidad, slo los ingleses lo hacen75.
Algunas de las crticas ms recientes guardan relacin con el proyecto del
Panptico, porque ven en l una prefiguracin de la sociedad disciplinaria. Segn Michel Foucault, el Panptico es el principio general de una nueva anatoma
poltica, cuyo objeto no son las relaciones de soberana sino las de la disciplina.
Un estudio anterior de Gertrudis Himmelfarb, en los aos sesenta, haba ya adelantado la idea de que el Panptico prefiguraba un estado autoritario sin espacios
para la libertad76.
C. B. Macpherson77 considera las ideas de Bentham que asimila, tal vez
excesivamente, a las de James Mill como una primera versin de la democracia
comprendida como una ampliacin del mecanismo del mercado, en donde los
votantes actan como consumidores y los partidos polticos como empresarios.
Segn el autor, esta concepcin es la que se ha encarnado en las democracias
occidentales.Y para Macpherson se trata de una concepcin muy defectuosa, que
no tiene en cuenta las ventajas de la democracia comprendida como la realizacin
del gnero humano (que estaba en germen en la obra de John Stuart Mill) y que el
autor vindica bajo el nombre de democracia participativa. Aunque la crtica lleva,
75. Friedrich Nietzsche, Gtzen-Dmmerung, oder, Wie man mit dem Hammer philosophiert,
[1889], sec. 12. Versin espaola de A. Snchez Pascual, El crepsculo de los dolos (Madrid: Alianza,1973). http://www.gutenberg.org/cache/epub/7203/pg7203.html.
76. Michel Foucault, Surveiller et punir, supra nota 8, y Gertrudis Himmelfarb: The Haunted
House of Jeremy Bentham, supra nota 8. Vid. tambin Enrique E. Mar, La problemtica del castigo
(Buenos Aires: Hachette, 1983).
77.C. B. Macpherson, The Life and Times of Liberal Democracy (Oxford: Oxford University
Press, 1977).
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segn creo, parte de razn al equiparar en demasa a Bentham con James Mill
pierde los aspectos ms amables de la concepcin benthamiana de la democracia78.
Curiosamente y desde una ptica opuesta (la del neoliberalismo que defiende
el mecanismo del mercado casi carente de restricciones) la obra de Bentham ha
sido criticada como una concepcin excesivamente intervencionista. R. Posner ha
escrito que algunos aspectos de la obra de Bentham prefiguran el totalitarismo y
ha sostenido que l mismo no entiende la utilidad como Bentham, como maximizacin de la felicidad, sino como maximizacin de la riqueza. Y aade que visto
el lugar que la igualdad ocupa en la obra de Bentham, hay que verlo como un
precedente de Rawls79.
Si buscramos una corriente de pensamiento que haya considerado a Bentham
como una fuente de inspiracin continua para su propio enfoque terico y normativo, tal vez debera mencionarse el movimiento jurdico conocido como realismo
jurdico americano, vinculado estrechamente con la poltica rooseveltiana del New
Deal. B. N. Cardozo, R. Pound, K. N. Lewellyn y F. S. Cohen consideraron la
visin empirista de los problemas sociales y el consecuencialismo benthamiano
como un antecedente muy vlido de su propio proyecto80.
Por otro lado, es a partir de los aos setenta del siglo pasado que el utilitarismo,
que haba sido tal vez por ms de un siglo la concepcin moral predominante en
el mundo anglosajn, comenz a recibir las crticas de las nuevas concepciones
de la justicia fundadas en las teoras de los derechos y en la reformulacin de
las doctrinas del contrato social. Ya me he referido a ello. Destaca entre todas la
concepcin de John Rawls, el cual (en mi opinin) muestra con buenos argumentos
que el utilitarismo es una doctrina insuficiente para suministrarnos el conjunto de
restricciones a la persecucin del bienestar colectivo necesario para construir un
autogobierno democrtico respetuoso con la autonoma moral de todas las personas 81.
78. Vid. al respecto Frederick Rosen, Jeremy Bentham and the Representative Democracy, supra
en nota 6, pp. 222-228 y Josep M. Colomer, Teora de la democracia en el utilitarismo, Revista de
Estudios Polticos, 57 (1987): 28-29 i nota 41.
79.Richard Posner, Blackstone and Bentham, The Journal of Law and Economics, 19 (1976):
569-606. Vid. tambin Pedro Schwartz, El despotismo democrtico de Jeremy Bentham, Informacin
Comercial espaola, 656 (1988): 53-70.
80. Benjamin N. Cardozo, Paradoxes of Legal Science [1928] en Selected Writings. (San
Francisco: Matthew Bender, 1980); Roscoe Pound, The Spirit of the Common Law (Boston: Marshall
Jones Co., 1921); Karl N. Llewellyn, A Realistic Jurisprudence. The Next Step [1930] en Jurisprudence. Realism in Theory and Practice (Chicago: The University of Chicago Pres, 1962) y Felix S.
Cohen, Review of C. K. Ogdens Benthams Theory of Fictions and Jeremy Benthams Theory of
Legislation en The Legal Conscience. Selected Papers. (New Haven: Yale University Press, 1960).
81.Ronald Dworkin, el representante ms destacado en teora jurdica que defiende esta
concepcin afirmaba ya en la introduccin a su clebre libro Taking Rights Seriously (Cambridge,
Mass.: Harvard University Press, 1977), p. viii: Los captulos siguientes definen y defienden una
teora liberal del derecho. Son, no obstante, severamente crticos de otra teora que generalmente se
considera liberal. Se trata de una teora tan extendida e influyente que la denominar la teora jurdica dominante. La teora dominante tiene dos partes e insiste en que son independientes entre s.
La primera es una teora sobre lo que es el derecho, dicho de una manera ms directa es una teora
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sobre las condiciones necesarias y suficientes para establecer el valor de verdad de las proposiciones
jurdicas. Es la teora del positivismo jurdico, que sostienen que la verdad de las proposiciones jurdicas consiste en hechos que hacen referencia a las reglas que han sido adoptadas por determinadas
instituciones sociales y en nada ms. La segunda es una teora sobre aquello que el derecho debe
ser y sobre cmo han de comportarse las instituciones jurdicas existentes. Se trata de la teora del
utilitarismo, que sostiene que el derecho y sus instituciones deben servir al bienestar general y nada
ms. Las dos partes de la teora dominante derivan de la filosofa Jeremy Bentham.
82. Panopticon, supra nota 7, p. 64.
83. H. L. A. Hart, Bentham [1962] en Bhikhu Parekh (ed.): Jeremy Bentham. Ten Critical
Essays. (London, Frank Cass, 1974), p. 92.
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