Filiacion y Alimentos

geslegal
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Academia y Tutoras para egresados
Resumen de apuntes del profesor Juan Andrs Orrego
Actualizados al ao 2008
DE LA FILIACION Y DE LA
PROTECCION DE LOS INCAPACES
CAPITULO I: GENERALIDADES.
1.- Concepto de filiacin.
En trminos generales, el
Diccionario de la Real Academia
define
la
filiacin
como
la
procedencia de los hijos respecto de
los padres.
Puig Pea (citado por Fueyo)
dice que es aquel estado jurdico que
la ley asigna a determinada persona,
deducido de la relacin natural de
procreacin que la liga con otra.
Para Enrique Rossel, la filiacin
es el vnculo jurdico que une a un
hijo con su padre o madre y que
consiste en la relacin de parentesco
establecida por la ley entre un
ascendiente
y
su
inmediato
descendiente, o sea, su descendiente
de primer grado.
La vinculacin de sangre entre
el hijo y su padre o madre,
fundamento principal de la filiacin,
da origen a ella, sea que provenga de
relaciones sexuales matrimoniales o
extramatrimoniales.
Excepcionalmente, existe una
filiacin sin relaciones de sangre: la
adoptiva.
El legislador se preocupa de la
filiacin desde dos puntos de vista:
a) En primer lugar, da reglas para
establecerla
con
la
mayor
certidumbre posible, ya que a veces
resulta incierta.
b) Seala las consecuencias jurdicas,
los derechos y obligaciones que
vinculan a los padres con los hijos.
2.- Caractersticas de la filiacin.
a) Es un fenmeno jurdico que tiene
como fundamento el hecho fisiolgico
de la procreacin; salvo la filiacin

adoptiva, creacin legislativa. De ah
que el legislador desconozca las
consecuencias jurdicas de la filiacin
si se demuestra que no existe un
vnculo de sangre.
b) Constituye un estado civil.
Tanto la filiacin matrimonial
como
la
no
matrimonial
lo
constituyen.
Cabe
sealar
sin
embargo que este estado civil podra
modificarse, como acontece por
ejemplo con el hijo de filiacin no
matrimonial que obtiene la filiacin
matrimonial por el matrimonio de sus
padres; o el hijo de filiacin
indeterminada
que
torna
en
determinada, por el reconocimiento
de ambos o de uno de sus padres.
c) Es fuente de fenmenos jurdicos
de gran importancia, como la
nacionalidad, la sucesin hereditaria,
el
derecho
de
alimentos,
el
parentesco entre los mismos hijos,
etc.
3.- Clasificacin.
No obstante que conforme al
art. 33 la ley considera iguales a
todos los hijos, es posible distinguir
diversas clases de filiacin:
a)
Filiacin
determinada
e
indeterminada (art. 37).
Filiacin
determinada
es
aquella que tiene reconocimiento
jurdico, sea respecto de ambos
padres, sea respecto de uno de ellos.
La filiacin puede entonces estar
determinada respecto del padre, de la
madre o de ambos.
Filiacin
indeterminada
es
aquella que a pesar de existir en la
realidad, no ha sido reconocida por el
derecho.
b) La filiacin determinada se
clasifica a su vez en filiacin
determinada
por
naturaleza
y
adoptiva (art. 179).
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La filiacin por naturaleza es

aquella que se origina por vnculos de
sangre.
La filiacin adoptiva es aquella
regulada por la Ley N 19.620 sobre
adopcin de menores.
c) La filiacin determinada por
naturaleza se clasifica a su vez en
filiacin
matrimonial
y
no
matrimonial.
La filiacin es matrimonial
cuando existe matrimonio entre los
padres al tiempo de la concepcin o
del nacimiento del hijo (art. 180, 1).
Es
tambin
filiacin
matrimonial la del hijo cuyos padres
contraen
matrimonio
con
posterioridad
a
su
nacimiento,
siempre que la paternidad y la
maternidad
hayan
estado
previamente determinadas por los
medios que la ley establece, o bien se
determine
por
reconocimiento
realizado por ambos padres en el acto
del matrimonio o durante su vigencia,
en la forma prescrita por el art. 187.
Esta
filiacin
matrimonial
aprovechar, en su caso, a la
posterioridad del hijo fallecido (art.
180, 2, que recoge los casos de
legitimacin de pleno derecho, en la
antigua nomenclatura del CC).
Cabe agregar dentro de los
casos de filiacin matrimonial, los
contemplados en el art. 122 del CC.,
vale decir, los hijos concebidos
durante el matrimonio nulo putativo o
el nulo "calificado".
Finalmente, tambin debemos
incluir entre los hijos que ostentan
filiacin
matrimonial
aquellos
beneficiados con la adopcin, de
conformidad a la Ley N 19.620.
Sintetizando, gozan de filiacin
matrimonial:
1 Los hijos concebidos durante el
matrimonio vlido de sus padres;
2 Los hijos concebidos antes del
matrimonio vlido de sus padres y
nacidos durante el mismo;
3 Los hijos concebidos y nacidos

antes del matrimonio vlido de sus
padres, cuya filiacin hubiere estado
determinada respecto de ambos
padres al momento de contraer stos
matrimonio;
antes del matrimonio de sus padres,
cuya paternidad y maternidad es
reconocida por stos al momento de
contraer matrimonio;
antes del matrimonio de sus padres,
cuya paternidad y maternidad es
reconocida por stos durante la
vigencia del matrimonio;
6 Los hijos que se encontraren en
cualquiera
de
las
situaciones
anteriores, en el caso del matrimonio
putativo;
7 Los hijos que se encontraren en
cualquiera
de
las
situaciones
sealadas en los nmeros 1 a 5, en el
caso del matrimonio nulo calificado; y
8 Los hijos que han sido beneficiados
con la adopcin, conforme a la Ley N
19.620.
En los dems casos, la filiacin
es no matrimonial (art. 180, 3).
d) Filiacin tecnolgica (art. 182).
As la denomina Hernn Corral
T. Se trata de aquella que tiene el hijo
concebido mediante la aplicacin de
tcnicas de reproduccin humana
asistida.
El art. 182 se limita a
establecer dos reglas generales:
* Se considera padre y madre del hijo
concebido mediante la aplicacin de
tcnicas de reproduccin asistida al
hombre y mujer que se sometieron a
ellas.
* No podr impugnarse la filiacin
determinada de acuerdo a la regla
precedente,
ni
reclamarse
una
distinta.
Tal como ha ocurrido en otras
legislaciones
(por
ejemplo,
en
Espaa), ser necesario esperar que
se promulgue una ley especial sobre
esta materia, de suyo delicada, por
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las implicancias religiosas, jurdicas y

morales que contiene.
4.- Categoras de hijos.
De las distintas clases de
filiacin, se desprenden las siguientes
categoras de hijos:
a) Hijos de filiacin determinada;
b) Hijos de filiacin indeterminada;
c) Hijos de filiacin matrimonial;
d) Hijos de filiacin no matrimonial;
e) Hijos de filiacin tecnolgica.
CAPITULO
II:
DETERMINACION
FILIACIN.
DE
DE
LA
LA
1.- Determinacin de la filiacin

matrimonial.
a)
Elementos
matrimonial.
de
la
filiacin
Son los siguientes:

a.1) Matrimonio de los padres.
Abarca
las
siguientes
situaciones:
* El matrimonio vlido o verdadero;
** El matrimonio putativo, mientras
subsista la buena fe de alguno de los
cnyuges y aunque el otro est de
mala fe, puesto que el estado civil es
indivisible y un hijo no puede ser
matrimonial respecto de uno de los
padres y no matrimonial respecto del
otro.
*** El matrimonio simplemente nulo
es tambin fuente de filiacin
matrimonial, conforme al art. 122, si
el matrimonio se declara nulo por
incompetencia del Oficial del Registro
Civil, por falta de testigos o falta de
idoneidad de los mismos. En tales
casos, se configura lo que algunos
llaman
"matrimonio
putativo
calificado" o "nulo calificado"; los
hijos concebidos o nacidos en dicho
matrimonio o nacidos antes de su
celebracin pero reconocidos por
ambos padres gozarn de filiacin
matrimonial, aunque falte a los
padres la buena fe y la justa causa de

error.
a.2) Maternidad de la cnyuge.
El
hijo
tendr
filiacin
matrimonial cuando realmente haya
sido concebido y parido por la
cnyuge. Por ello, puede impugnarse
la filiacin matrimonial acreditando
falso parto o suplantacin del hijo. La
maternidad es un hecho notorio, de
manera que su establecimiento o su
impugnacin son cuestiones de
mecnica jurdica.
a.3) Paternidad del cnyuge.
La paternidad, o sea el hecho
de que un ser haya sido engendrado
realmente por el que pasa a los ojos
de todos por su padre, es un
fenmeno incierto que solo a medias
puede ser establecido. Por ello, el
legislador estableci una presuncin
legal de paternidad, fundada en la
normalidad de las cosas. Est
establecida en el art. 184, que
dispone que se presumen hijos del
marido los nacidos despus de la
celebracin del matrimonio y dentro
de los 300 das siguientes a su
disolucin o a la separacin judicial
de los cnyuges. La regla tiene
excepciones, segn se ver.
b) Formas de determinacin:
La filiacin matrimonial queda
determinada:
b.1) Por el nacimiento del hijo durante
el matrimonio de sus padres, con tal
que la maternidad y la paternidad
estn establecidas legalmente en
conformidad con los artculos 183 y
184, respectivamente (art. 185, 1).
b.2) Por el matrimonio de los padres,
tratndose del hijo nacido antes de
celebrar dicho contrato, siempre que
la maternidad y la paternidad
hubieren estado determinadas con
arreglo al artculo 186 (art. 185, 2).
En este caso, se exige que ambos
padres hayan reconocido al hijo antes
del matrimonio o que la filiacin se
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encuentre determinada respecto a

ambos padres por resolucin judicial.
b.3) En el acto del matrimonio de los
padres, cuando stos reconozcan los
hijos habidos con anterioridad (art. 38
de la Ley de Registro Civil).
b.4) Por el matrimonio de los padres,
tratndose del hijo nacido antes de
celebrar dicho contrato, cuando
ambos padres reconocen al hijo
durante la vigencia del matrimonio.
c) Presuncin acerca de la filiacin
matrimonial.
Dispone el art. 184 que se
presumen hijos del marido los
nacidos despus de la celebracin del
matrimonio y dentro de los 300 das
siguientes a su disolucin o a la
separacin judicial de los cnyuges.
Regir tambin la presuncin
de paternidad respecto del nacido
300 das despus de decretada la
separacin judicial de los cnyuges,
por el hecho de consignarse como
padre el nombre del marido, a
peticin de ambos cnyuges, en la
inscripcin de nacimiento del hijo.
No se aplicar la presuncin si
la criatura nace antes de los 180 das
subsiguientes al matrimonio, siempre
que se presenten las siguientes
condiciones:
* Que el marido no haya tenido
conocimiento de la preez al tiempo
de casarse; y
*
Que
el
marido
desconozca
judicialmente su paternidad.
En este caso, el marido deber
interponer su accin de impugnacin
en el plazo y forma que se expresa en
los artculos 212 y siguientes.
Sin embargo, el marido no
podr
ejercer
la
accin
de
impugnacin de paternidad, si por
actos positivos ha reconocido al hijo
despus de nacido.
2.- Determinacin de la filiacin
no matrimonial.
La determinacin puede ser

voluntaria o forzada (art. 186). Segn
veremos, guardan cierta similitud con
las
antiguas
causales
de
establecimiento de la filiacin natural,
del antiguo art. 271.
a) Determinacin voluntaria.
Opera por el reconocimiento
del padre, de la madre o de ambos. El
reconocimiento del hijo tendr lugar
mediante una declaracin formulada
con ese determinado objeto por el
padre, la madre o ambos (art. 187,
1).
Las
causales
de
reconocimiento voluntario de la
filiacin no matrimonial son las
siguientes:
1 Reconocimiento instrumental.
1.1.) Fuentes.
En
este
caso,
el
reconocimiento del hijo tendr lugar
mediante una declaracin formulada
con ese determinado objeto por el
padre, la madre o ambos (art. 187):
* Ante el Oficial del Registro Civil, al
momento de inscribirse el nacimiento
del hijo (el nmero 1 del art. 187
agrega tambin "o en el acto del
matrimonio de los padres", pero en
nuestra opinin esta hiptesis no
debi consignarse en este artculo,
sino en el art. 185, pues se refiere
ella a la filiacin matrimonial,
mientras que el 187 discurre acerca
de la filiacin no matrimonial).
El hecho de consignarse el
nombre del padre o de la madre, a
peticin de cualquiera de ellos, al
momento de practicarse la inscripcin
de
nacimiento,
es
suficiente
reconocimiento de filiacin (artculo
188). En este caso, la filiacin no
matrimonial quedar determinada
respecto a dicho padre o madre.
Respecto del padre o madre que no
efecte el reconocimiento, seguir
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indeterminada. En todo caso, el art.

5 de la Ley sobre Abandono de
Familia
y
Pago
de
Pensiones
Alimenticias dispone que los Oficiales
del
Registro
Civil
tendrn
la
obligacin de hacer saber a la madre
o a la persona que inscriba un hijo de
filiacin no determinada, los derechos
de los hijos para reclamar la
determinacin legal de la paternidad
o maternidad, y la forma de hacerlos
valer ante los tribunales.
* En acta extendida en cualquier
tiempo , ante cualquier oficial del
Registro Civil.
* En escritura pblica.
* En acto testamentario.
1.2) Caractersticas.
* Es un acto solemne: debe constar
en
los
instrumentos
pblicos
precedentemente indicados o en el
testamento, si no se otorgare ante
funcionario pblico.
* Es un acto calificado: el instrumento
pblico o el testamento, en el caso
que no lo fuere, debe otorgarse con el
determinado objeto de reconocer una
filiacin.
* El reconocimiento puede hacerse
personalmente
o
a
travs
de
apoderado: en la segunda hiptesis,
el mandato ha de ser solemne, o sea
otorgarse por escritura pblica; y
especial, es decir, conferido con el
preciso y determinado objeto de
reconocer al hijo (art. 190).
* Es un acto irrevocable (art. 189, 2):
se preocup la ley de precisar que si
el reconocimiento constare en un
testamento, la revocacin del mismo
no
afectar
al
aludido
reconocimiento. Ello es lgico, pues
como se trata de una declaracin y
no de una disposicin de bienes, en
esta
parte
el
testamento
es
irrevocable.
* Es un acto puro y simple: el
reconocimiento
no
admite
modalidades (art. 189, 2).
* No surtir efectos respecto de un
hijo
que
tenga
legalmente
determinada una filiacin distinta
(art. 189, 1). Lo anterior, sin perjuicio

del derecho a ejercer las acciones de
reclamacin
e
impugnacin
de
filiacin, conforme al art. 208.
* No perjudica los derechos de
terceros de buena fe (art. 189, 3): los
derechos deben haberse adquirido
con anterioridad a la subinscripcin
del reconocimiento al margen de la
2 Reconocimiento
confesin judicial.
virtud
de
Se refiere a ella, el inciso

segundo del artculo 199 bis. Dispone
el precepto que el reconocimiento
judicial de la paternidad o maternidad
debe reducirse a acta que se
subinscribir
al
margen
de
la
inscripcin de nacimiento del hijo o
hija. Para concretar lo anterior, el
tribunal debe remitir al Registro Civil
copia autntica de la aludida acta.
Despus de las modificaciones
introducidas al Cdigo Civil por la Ley
nmero 20.030 (publicada en el
Diario Oficial con fecha 5 de julio de
2005), el reconocimiento a virtud de
confesin
judicial,
slo
puede
producirse en el marco de una accin
de reclamacin de estado civil,
habindose
derogado
el
procedimiento especial y breve que
slo tena por objeto citar al supuesto
padre o madre para confesar la
paternidad o maternidad, y que
regulaban los incisos 2, 3 y 4 del
artculo 188, hoy derogados.
b) Determinacin forzada.
Opera cuando el Tribunal
acoge una accin de reclamacin de
filiacin,
estableciendo
en
la
sentencia que se dicte la maternidad
o paternidad respectiva.
Nos referiremos a esta materia
al tratar de las acciones de filiacin,
en los prrafos siguientes. Desde ya,
cabe
prevenir
que
la
filiacin
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establecida contra la voluntad del

padre o madre priva a stos de
importantes derechos.
3.- Repudiacin de la filiacin no
matrimonial.
a) Quien puede repudiar.
Slo el hijo de filiacin no
matrimonial tiene derecho a repudiar
el reconocimiento de paternidad o
maternidad que a su respecto se
hubiere hecho (art. 191, 1).
Adems, ser necesario que el
hijo
no
haya
aceptado
el
reconocimiento en forma expresa o
tcita. La aceptacin es expresa
cuando se toma el ttulo de hijo en
instrumento pblico o privado, o en
acto de tramitacin judicial. Es tcita
cuando se realiza un acto que supone
necesariamente la calidad de hijo y
que no se hubiere podido ejecutar
sino en ese carcter (art. 192).
La repudiacin es un acto
personalsimo, que slo el hijo puede
realizar, salvo:
* si se trata de un hijo interdicto por
demencia o sordomudez;
* si el reconocimiento recayere en un
hijo fallecido; o
* si el reconocido menor falleciere
antes de llegar a la mayor edad (arts.
191 y 193, respectivamente).
Aludiremos a estos casos ms
adelante.
Dado
tal
carcter
personalsimo, mientras el hijo sea
menor de edad, se suspende el plazo
para repudiar.
b) Plazo para repudiar la filiacin (art.
191).
Distinguimos al efecto si el hijo
es mayor o menor de edad al tiempo
del reconocimiento:
* Si fuere mayor de edad: podr
repudiar el reconocimiento en el
plazo de un ao, contado desde que
tuvo conocimiento del mismo; si el
reconocido mayor de edad falleciere
antes de expirar el trmino que tiene
para repudiar, sus herederos podrn

efectuar la repudiacin durante el
tiempo que a aqul hubiese faltado
para completar dicho plazo (art. 193,
2).
* Si fuere menor de edad: podr
repudiar el reconocimiento dentro de
un ao, a contar desde que, llegado a
la
mayor
edad,
supo
del
reconocimiento.
El plazo para repudiar es fatal.
c) Situacin del hijo mayor de edad
interdicto
por
demencia
o
sordomudez.
La
repudiacin
podr
efectuarla el curador del hijo, pero
obteniendo previamente autorizacin
judicial (art. 191, 2).
El disipador bajo interdiccin
no necesitar autorizacin de su
representante legal ni de la justicia
para repudiar (art. 191, 3).
d) Situacin del reconocimiento del
hijo fallecido o si el reconocido menor
falleciere antes de llegar a la mayor
edad (art. 193).
En estos casos, sus herederos
podrn
efectuar la repudiacin.
Distinguimos al efecto:
* Situacin del reconocimiento del
hijo fallecido: los herederos podrn
repudiar dentro del ao siguiente al
reconocimiento;
* Situacin si el reconocido menor
falleciere antes de llegar a la mayor
edad: los herederos podrn repudiar
dentro del ao siguiente de la
muerte.
e) Formalidades de la repudiacin.
El repudio es un acto solemne,
que deber hacerse por escritura
pblica,
dentro
de
los
plazos
sealados. Esta escritura deber
subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo
(art. 191, 4).
f) Efectos de la repudiacin.
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No tiene efectos absolutos. La

repudiacin privar retroactivamente
al reconocimiento de todos los
efectos
que
beneficien
exclusivamente
al
hijo
o
sus
descendientes, pero no alterar los
derechos ya adquiridos por los padres
o terceros, ni afectar a los actos o
contratos vlidamente ejecutados o
celebrados con anterioridad a la
subinscripcin correspondiente (art.
191, 5).
Toda
repudiacin
es
irrevocable (art. 191, 6).
El matrimonio posterior de los
padres de aqul que repudi la
filiacin no matrimonial, no alterar
los efectos de la repudiacin: en
efecto, dispone el art. 194 que la
repudiacin de cualquiera de los
reconocimientos que dan lugar a la
filiacin matrimonial de los nacidos
antes del matrimonio de los padres
impedir
que
se
determine
legalmente dicha filiacin.
CAPITULO III:
DE
ACCIONES DE FILIACION.
LAS
1.- Reglas generales.

1.1. Principios fundamentales.
a) La ley permite investigar tanto la
paternidad como la maternidad (art.
195, 1).
b) El derecho de reclamar la filiacin
es imprescriptible e irrenunciable. Sin
embargo, sus efectos patrimoniales
quedan sometidos a las reglas
generales de prescripcin y renuncia
(art. 195, 2).
c) Las acciones de filiacin propenden
a realizar el principio de la verdad
biolgica o real, por sobre la verdad
formal, al posibilitarse al hijo el
ejercicio de la accin de reclamacin
en trminos amplios, en contra de
quien corresponda y apoyado por
toda la gama de pruebas que admite
la ley (Mensaje del Ejecutivo). El

principio de la verdad biolgica se
manifiesta en la libre investigacin de
la paternidad y la maternidad, sin
perjuicio de las normas establecidas
para inhibir acciones temerarias o
infundadas (artculo 197). Con todo,
dos excepciones al menos es posible
mencionar al principio aludido:
El artculo 182, que tiene por
padre y madre del hijo concebido
mediante la aplicacin de tcnicas
de reproduccin humana asistida
al hombre y mujer que se
sometieron a ella; y
El
artculo
201,
que
hace
prevalecer,
en
la
hiptesis
planteada en el precepto, la
posesin notoria del estado civil
de hijo, debidamente acreditada,
por sobre las pruebas periciales
de carcter biolgico, en caso de
contradiccin entre una y otras.
Sobre este particular, Ral Alvarez
ha criticado la solucin legal,
planteando que la regla debi ser
la inversa, esto es, privilegiar la
prueba pericial biolgica, puesto
que todo el sistema nuevo de
filiacin se establece persiguiendo
la verdad del nexo biolgico de la
procreacin.
En
definitiva,
prevalece en el artculo 201 el
principio del inters superior del
menor. Este principio se consagr
en el artculo 3 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio,
aprobada
por
la
Asamblea
General de las Naciones Unidas
en su resolucin nmero 44/25 de
20 de noviembre de 1989, de la
que Chile es parte.
d) Sern jueces competentes para
conocer de estas acciones, los
Juzgados de Familia. Al efecto,
dispone el artculo 8 de la Ley sobre
Juzgados de Familia que los citados
juzgados conocern y resolvern,
entre otras materias, las acciones de
filiacin y todas aquellas que digan
relacin
con la constitucin
o
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modificacin del estado civil de las

personas (nmero 9 del mencionado
artculo). En cuanto al juez de familia
que en particular debe conocer del
asunto, dispone el inciso fibal del
artculo 147 del Cdigo Orgnico de
Tribunales 1 que ser juez competente
para conocer de las acciones de
reclamacin de filiacin el del
domicilio del demandado o del
demandante, a eleccin de este
ltimo.
1.2. Caractersticas
filiacin.
del
juicio
de
a) El proceso tendr carcter de

secreto hasta que se dicte sentencia
de trmino y slo tendrn acceso a l
las partes y sus apoderados judiciales
(artculo 197).
b) La persona que ejerza una accin
de filiacin de mala fe o con el
propsito de lesionar la honra de la
persona
demandada,
deber
indemnizar los perjuicios que cause al
afectado (artculo 197, 2).
La ley pretende desincentivar
las demandas temerarias o que
supongan una verdadera extorsin al
demandado, advirtiendo que aquellos
que las propicien, debern responder
civilmente.
c) La sentencia que de lugar a la
accin
de
reclamacin
o
de
impugnacin deber subinscribirse al
margen
de
la
inscripcin
de
nacimiento del hijo, y no perjudicar
los derechos de terceros de buena fe
que hayan sido adquiridos con
anterioridad a la subinscripcin (art.
221).
1.3. Reglas probatorias.
juicios
1
Dispone la ley que en los

sobre determinacin de la
Agregado por la Ley 20.030, publicada en el

Diario Oficial de fecha 5 de julio de 2005.
filiacin,
la
maternidad
y
la
paternidad
podrn
establecerse
mediante toda clase de pruebas,
decretadas de oficio o a peticin de
parte (art. 198, 1).
No obstante, se establecen
algunas normas particulares, para
ciertos medios de prueba:
a)
Prueba
testimonial:
ser
insuficiente por s sola (art. 198, 2);
por ende, deber complementarse
con otra prueba.
b) Presunciones: deben cumplirse los
requisitos exigidos en el art. 1712 del
CC (vale decir, que se trate de
presunciones graves, precisas y
concordantes). En verdad, no se
divisa la razn para haber sealado lo
anterior, considerando que el artculo
se habra aplicado de todas maneras,
salvo
disposicin
expresa
en
contrario.
c) Prueba pericial: las pruebas
periciales de carcter biolgico se
practicarn por el Servicio Mdico
Legal o por laboratorios idneos para
ello, designados por el juez (art. 199).
Cabe destacar que la ley
permite
al
juez
designar
establecimientos pblicos o privados,
para realizar los exmenes periciales,
circunstancia que ciertamente puede
agilizar la obtencin de los resultados
y por ende la sentencia.
Las partes, por una sola vez,
tendrn derecho a solicitar un nuevo
informe pericial biolgico.
El juez podr dar a esta prueba
pericial, el valor de plena prueba, sea
para establecer la paternidad o
maternidad (cuando se trata de una
accin de reclamacin de filiacin),
sea para excluirla (cuando se trata de
una
accin
de
reclamacin
e
impugnacin de filiacin). En todo
caso, la ley no dice que la prueba
pericial tendr el valor de plena
prueba, sino que el juez podr darle
ese valor (artculo 199, inciso 2).
El juez deber recabar, por la
va ms expedita posible, antes de
dictar sentencia, los resultados de las
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pericias practicadas que no hubieren

sido informados al tribunal (artculo
199, inciso 3).
La negativa injustificada de
una de las partes a someterse a
peritaje biolgico har presumir
legalmente
la
paternidad
o
maternidad (cuando mediante la
accin se reclama la filiacin) o la
ausencia de ella (cuando la accin
impugna una filiacin determinada),
segn corresponda. Se trata, en todo
caso, de una presuncin simplemente
legal, que admite por ende prueba en
contrario (artculo 199, inciso 3).
La ley define lo que se
entiende, para estos efectos, por
negativa
injustificada:
cuando
citada la parte dos veces, no concurre
a la realizacin del examen. Para este
efecto,
las
citaciones
debern
efectuarse bajo apercibimiento de
aplicarse
la
presuncin
antes
mencionada (artculo 199, inciso 4).
Establece tambin el Cdigo
Civil en qu casos, el juez debe
ordenar, de inmediato, que se
practique la prueba pericial biolgica:
i)
si la persona demandada,
no
comparece
a
la
audiencia preparatoria, a
que se refieren los artculos
59 a 61 de la Ley sobre
Tribunales de Familia;
ii)
si la persona demanda
compareciere
a
la
expresada audiencia, y
negare su paternidad o
maternidad; y
iii)
si la persona demanda
compareciere
a
la
expresada
audiencia,y
manifestare dudas acerca
de
su
paternidad
o
maternidad.
En cuanto a la notificacin de la
resolucin que ordene practicar la
prueba pericial biolgica, dispone la
ley que ella:
i)
se
notificar
personalmente; o
ii)
por cualquier medio que

garantice
la
debida
informacin
del
demandado (artculo 199
bis, inciso 1).
d) Posesin notoria del estado civil: la

posesin notoria de la calidad de hijo
respecto de determinada persona
servir tambin para que el juez
tenga por suficientemente acreditada
la filiacin (art. 200).
La posesin notoria consiste
en que el padre, la madre o ambos
hayan tratado al individuo como hijo,
proveyendo a su educacin y
establecimiento
de
un
modo
competente, y presentndolo en ese
carcter a sus deudos y amigos; y
que stos y el vecindario de su
domicilio, en general, le hayan
reputado y reconocido como tal (art.
200, 2).
Para acreditar la filiacin
mediante la posesin notoria, se
requiere cumplir con los siguientes
requisitos copulativos:
* Que la posesin notoria haya
durado a lo menos 5 aos continuos;
y
* Que se pruebe por un conjunto de
testimonios
y
antecedentes
o
circunstancias fidedignos que la
establezcan de un modo irrefragable.
En relacin a lo que se
estableca en el anterior art. 271 N 3,
a propsito de la posesin notoria
como medio para establecer la
filiacin natural, cabe sealar que se
disminuye de 10 a 5 aos el plazo
exigido por la ley. En cuanto a la
posibilidad de que la prueba de
testigos pueda hoy da bastar, por s
sola, para acreditar la posesin
notoria,
el
punto
es
dudoso.
Recordemos que el inciso final del N
3 del art. 271 adverta que "La prueba
de testigos no bastar por s sola para
acreditarla". El art. 200 no incluy
una declaracin tan perentoria, pero
podra estimarse que permanece en
pie la exigencia de complementar la
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ABOGADOS ASOCIADOS
prueba
de
testigos,
desde
el
momento que el precepto establece
que la posesin notoria se prueba
por un conjunto de testimonios y
antecedentes
o
circunstancias
fidedignos. La expresin copulativa
y denotara que adems de los
testigos,
deben
aportarse
otras
pruebas,
que
configuren
los
"antecedentes
o
circunstancias
fidedignos".
Ante una eventual colisin de
pruebas, el art. 201 dispone que la
posesin notoria del estado civil de
hijo, preferir a las pruebas periciales
de carcter biolgico en caso de que
haya contradiccin entre unas y
otras. En efecto, podra ocurrir que
una persona hubiere sido tratada
como hijo en los trminos sealados
precedentemente, y que del examen
biolgico no quedare establecida
dicha filiacin. Como la ley propende
a beneficiar al hijo, opta por dar
preferencia a la posesin notoria.
Sin embargo, si hubiere graves
razones
que
demuestren
la
inconveniencia para el hijo de
aplicar la regla anterior, prevalecern
las pruebas de carcter biolgico (art.
201, 2).
1.4. Accin para impetrar la nulidad
del reconocimiento.
Dispone el art. 202 que la
accin para impetrar la nulidad del
acto de reconocimiento por vicios de
la voluntad prescribir en el plazo de
un ao, contado desde la fecha de su
otorgamiento o, en el caso de fuerza,
desde el da en que sta hubiere
cesado.
Llama la atencin que el
precepto aluda primero a los vicios
de la voluntad y despus a la
fuerza, como si la ltima no fuera
un vicio de la voluntad. En todo caso,
conclumos que en el caso de error o
de dolo, regir la regla general
enunciada al inicio del artculo.
1.5. Efectos de la sentencia que

determina la filiacin, contra la
oposicin del padre o madre.
Si la filiacin se hubiere
determinado judicialmente contra la
oposicin del padre o madre, se
originan una serie de efectos jurdicos
que suponen prdida de derechos
para
los
progenitores
que
se
mostraron renuentes a reconocer su
paternidad o maternidad: el padre o
madre quedar privado de la patria
potestad y, en general, de todos los
derechos que por el ministerio de la
ley se le confieren respecto de la
persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez as lo declarar
en la sentencia y de ello se dejar
constancia
en
la
subinscripcin
correspondiente (art. 203, 1).
Observamos que la sancin
legal es muy drstica para el
ascendiente que intent eludir su
paternidad o maternidad, pues se
ver privado:
a) De la mencionada patria potestad;
b) Del derecho a tener el cuidado
personal del hijo (o sea, lo que antes
se calificaba como la tuicin del hijo);
c) Del derecho a designar guardador
por testamento (art. 357);
d) Del derecho a pedir alimentos, si
adems de establecerse la filiacin
por medio de sentencia judicial
contra la oposicin del padre o
madre, se prueba que ste o sta
abandon al hijo en su infancia, art.
324, 3 (el abandono, por ende, debe
haberse producido antes de cumplir
el nio 7 aos; por abandono,
debemos entender tanto el hecho de
no haber proporcionado alimentos a
la criatura, como el habrselos
proporcionado
por
un
tiempo,
cesando en el cumplimiento de ese
deber bsico, mientras el nio era
an infante);
e) Del derecho a prestar el asenso
requerido por el menor para contraer
matrimonio (art. 109, 2)
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ABOGADOS ASOCIADOS
f) De los derechos hereditarios en la

sucesin del hijo; en cuanto a ste
aspecto, el nuevo art. 994, 2,
establece
que
los
padres
del
causante no sucedern abintestato, si
la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su
oposicin, salvo que mediare el
restablecimiento a que se refiere el
art. 203. En el mismo sentido, el
nuevo artculo 1182 dispone que no
sern legitimarios los ascendientes
del causante si la paternidad o
maternidad que constituye o de la
que deriva su parentesco, ha sido
determinada judicialmente contra la
oposicin del respectivo padre o
madre, salvo que opere la restitucin
de derechos regulada en el ltimo
inciso del art. 203.
Comparando la situacin con
aquella que exista a propsito de la
filiacin natural, se concluye que la
ley es ahora ms severa con el
ascendiente, pues ste siempre tena
derecho a alimentos, an si el
reconocimiento hubiere sido forzado;
en cambio, la norma es similar a lo
que ocurra en la filiacin natural, en
cuanto a privar al ascendiente de
derechos hereditarios en la sucesin
abintestato del hijo, cuando dicha
filiacin
responda
a
un
reconocimiento forzoso.
El padre o madre conservar,
en cambio, todas sus obligaciones
legales cuyo cumplimiento vaya en
beneficio del hijo o sus descendientes
(art. 203, 2).
La privacin de los derechos al
padre o madre no es irreversible. En
efecto, se restituirn al padre o madre
todos los derechos de los que est
privado, si el hijo as lo consintiere
(art. 203, ltimo inciso). Para ello,
deben
cumplirse
los
siguientes
requisitos:
* Que el hijo alcance la plena
capacidad;
* Que manifieste su voluntad por
escritura pblica o por testamento
(en este ltimo caso, no sirve el
testamento del menor adulto). El

restablecimiento por escritura pblica
producir
efectos
desde
su
subinscripcin al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo y
ser irrevocable. El restablecimiento
por acto testamentario producir
efectos desde la muerte del causante
(en este ltimo caso, si bien estamos
ante
una
declaracin
testamentaria, no es de aquellas que
surten efectos de inmediato).
La restitucin de derechos al
padre o madre no alcanza, por cierto,
a la patria potestad, pues para operar
la aludida restitucin, se requiere que
el hijo sea plenamente capaz. La
restitucin
tendr
s
gran
importancia, en aspectos sucesorios,
pues confiere al padre o madre la
calidad de legitimario (art. 1182, 2).
Tiene
derecho
a
pedir
alimentos al hijo, el padre o madre en
cuyo favor oper la restitucin de
derechos, cuando dicho padre o
madre hubiere abandonado en su
infancia al hijo? Parece dudoso, pues
el art. 324 nada dice al efecto, a
diferencia de la expresa indicacin
contenida en los arts. 994 y 1182,
acerca de los derechos hereditarios.
2.De
las
acciones
reclamacin de la filiacin.
2.1.
Quienes
contradictores.
son
de
legtimos
Para saber quien puede ejercer

la accin y contra quien puede
incoarse, debemos distinguir, segn
se trate de la filiacin matrimonial o
no matrimonial.
a) Filiacin matrimonial.
Corresponde
la
accin
exclusivamente al hijo, al padre o a la
madre (art. 204, 1).
Si fuere el hijo quien demanda,
deber
entablar
su
accin
conjuntamente contra ambos padres
(art. 204, 2).
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ABOGADOS ASOCIADOS
Si la accin fuere ejercida por

el padre o la madre, deber el otro
progenitor intervenir forzosamente en
el juicio, so pena de nulidad (art. 204,
3).
b) Filiacin no matrimonial.
Debemos distinguir segn si la
filiacin estuviere determinada o
indeterminada.
b.1)
Filiacin
indeterminada:
corresponde la accin de reclamacin
de filiacin slo al hijo contra su
padre o su madre.
b.2)
Filiacin
determinada:
corresponde la accin de reclamacin
de filiacin al padre o a la madre
cuando el hijo tenga determinada una
filiacin diferente. En tal hiptesis, el
padre o la madre deber ejercer
simultneamente
la
accin
de
impugnacin de la filiacin existente
y de reclamacin de la nueva filiacin
(arts. 205 y 208). En este caso, no
regirn
para
la
accin
de
impugnacin los plazos sealados en
el prrafo de las acciones de
impugnacin.
Agrega el artculo 205, 2, que
podr asimismo reclamar la filiacin,
el representante legal del incapaz, en
inters de ste. No queda del todo
claro si por esta va slo puede
reclamarse
la
filiacin
no
matrimonial,
o
tambin
la
matrimonial. En principio, pareciera
que slo puede reclamarse la filiacin
no matrimonial, pues el art. 205 se
refiere precisamente a la accin de
reclamacin de la filiacin no
matrimonial. Sin embargo, no se
divisa razn alguna para excluir la
reclamacin
de
la
filiacin
matrimonial.
2.2. Situacin del hijo pstumo o del
padre o madre que fallece dentro del
plazo de 180 das contados desde el
parto.
Si el hijo es pstumo, o si
alguno de los padres fallece dentro
de los 180 das siguientes al parto, la
accin podr dirigirse en contra de
los herederos del padre o de la madre
fallecidos.
En esta hiptesis, la accin
deber interponerse dentro del plazo
de 3 aos, contados desde la muerte
del padre o madre.
Si el hijo fuere incapaz, el
plazo se contar desde que haya
alcanzado la plena capacidad (art.
206).
2.3. Situacin del hijo fallecido siendo
incapaz.
Si hubiere fallecido el hijo
siendo incapaz, la accin podr ser
ejercida por sus herederos, dentro del
plazo de 3 aos contados desde la
muerte.
Podra ocurrir que el hijo
falleciere siendo capaz, pero antes de
haber transcurrido los 3 aos desde
que alcanz la plena capacidad. En
este caso, sus herederos slo
dispondrn del plazo residual, que
faltare para completar los 3 aos.
El plazo o su residuo empezar
a correr para los herederos incapaces
desde
que
alcancen
la
plena
capacidad (art. 207).
2.4. Peticin de alimentos en las
acciones de reclamacin.
Reclamada judicialmente la
filiacin, el juez deber decretar
alimentos
provisionales
en
los
trminos del artculo 327. Ser
necesario
por
ende
ofrecer
fundamento plausible, sin perjuicio de
la obligacin de restituirlos si la
accin no prosperara (salvo si el
demandante hubiere accionado de
buena fe y con algn fundamento
plausible). Art. 209.
2.5.
Presuncin
concubinato.
en
caso
de
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ABOGADOS ASOCIADOS
Dispone
la
ley
que
el
concubinato de la madre con el
supuesto padre, durante la poca en
que ha podido producirse legalmente
la concepcin, servir de base para
una
presuncin
judicial
de
paternidad.
Si el supuesto padre probare
que la madre cohabit con otro
durante el perodo legal de la
concepcin, esta sola circunstancia
no
bastar
para
desechar
la
demanda, pero no podr dictarse
sentencia
en
el
juicio
sin
emplazamiento de aqul (art. 210).
2.6. Imprescriptibilidad y ausencia de
cosa juzgada en las acciones de
reclamacin.
Por regla general, las acciones
de reclamacin de filiacin (y en
general, de estado civil), podrn
interponerse en cualquier tiempo. Al
efecto, el artculo 320 establece que
ni prescripcin ni fallo alguno, entre
cualesquiera otras personas que se
haya pronunciado, podr oponerse a
quien se presente como verdadero
padre o madre del que pasa por hijo
de otros, o como verdadero hijo del
padre o madre que le desconoce. En
el mismo sentido, el artculo 195,
inciso 2 dispone que El derecho de
reclamar
la
filiacin
es
imprescriptible e irrenunciable.
Excepcionalmente, la accin
de reclamacin deber interponerse
en el plazo de 3 aos, en los casos de
los artculos 206 y 207. En estos
casos, estamos en realidad ante
hiptesis de caducidad y no de
prescripcin de las acciones.
3.De
las
acciones
impugnacin de la filiacin.
de
La filiacin puede quedar sin

efecto por impugnacin
de la
paternidad o de la maternidad (art.
211). Analizaremos ambos casos por

separado.
3.1. Impugnacin de la paternidad.
Distinguimos segn se trate de
la
filiacin
matrimonial
o
no
matrimonial.
3.1.1. Impugnacin de la paternidad
tratndose de la filiacin matrimonial.
a) Titulares de la accin
de
impugnacin de paternidad y plazo
para ejercerla.
a.1) El marido.
La
paternidad
del
hijo
concebido o nacido durante el
matrimonio podr ser impugnada por
el marido, dentro de los 180 das
siguientes al da en que tuvo
conocimiento del parto, o dentro del
plazo de un ao contado desde esa
misma fecha, si prueba que a la
poca del parto se encontraba
separado de hecho de la mujer (art.
212, 1).
La residencia del marido en el
lugar del nacimiento del hijo har
presumir que supo inmediatamente
del parto; a menos de probarse que
por parte de la mujer hubo ocultacin
del parto (art. 212, 2).
Si al tiempo del nacimiento se
hallaba el marido ausente, se
presumir
que
lo
supo
inmediatamente despus de su
vuelta a la residencia de la mujer;
salvo el caso de ocultacin de parto
(art. 212, 3).
Cabe observar que el antiguo
art. 183 estableca un plazo ms
breve para impugnar la paternidad:
slo 60 das, contados desde que el
marido tuvo conocimiento del parto.
La ley tampoco contemplaba la
hiptesis de separacin de hecho.
a.2) Los herederos del marido o
terceros interesados (art. 213).
Podrn impugnar la paternidad
los herederos del marido y en general
toda persona a quien la pretendida
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ABOGADOS ASOCIADOS
paternidad irrogare perjuicio actual,

en dos casos:
* si el marido muere sin conocer el
parto; o
* si el marido muere antes de vencido
el plazo que tena para impugnar.
Los
herederos
o
los
interesados dispondrn del mismo
plazo que tena el marido para
impugnar o el tiempo que faltare para
completarlo.
Carecern
del
derecho
a
impugnar la paternidad, si el padre
hubiere reconocido al hijo como suyo
en su testamento o en otro
instrumento pblico.
a.3) El representante legal del hijo
incapaz (art. 214, 1).
Podr impugnar la paternidad
el representante legal del hijo
incapaz, en inters de ste, durante
el ao siguiente al nacimiento.
a.4) El hijo (art. 214, 2).
El hijo, por s, podr interponer
la accin de impugnacin dentro de
un ao, contado desde que alcance la
plena capacidad.
b) Obligacin de citar a la madre.
Dispone la ley que en el juicio
de impugnacin de la paternidad del
hijo de filiacin matrimonial, deber
citarse a la madre. Esta sin embargo,
no tiene obligacin de comparecer
(art. 215).
216, inciso 2, en relacin con el

artculo 214, inciso 2).
a.2) El representante legal del hijo
incapaz (art. 216, 2).
El
representante
legal
accionar conforme a lo previsto en el
artculo 214.
a.3) Los herederos del hijo (art. 216,
3).
Podrn impugnar la paternidad
en los siguientes casos:
* Si el hijo muere desconociendo el
reconocimiento de la paternidad; o
* Si el hijo muere antes de vencido el
plazo para impugnar la paternidad.
Los
herederos
podrn
impugnar la paternidad en el mismo
plazo que tena el hijo o en el tiempo
que faltare para completarlo, contado
desde la muerte del hijo.
a.4) Terceros interesados (art. 216,
5).
Tambin podr impugnar la
paternidad
determinada
por
reconocimiento toda persona que
pruebe un inters actual en ello, en el
plazo de un ao desde que tuvo ese
inters y pudo hacer valer su
derecho.

tratndose
de
la
filiacin
no
matrimonial.
Se aplicarn en este caso las

normas establecidas en el artculo
216, a propsito de la impugnacin
de la paternidad tratndose de la
filiacin no matrimonial.
En este caso, el plazo para
impugnar la paternidad ser tambin
de 2 aos, pero se contar desde que
el hijo supo del matrimonio o del
reconocimiento que la producen.
a) Titulares de la accin
de
impugnacin de paternidad y plazo
para ejercerla.
a.1) El hijo (art. 216, 1).
La paternidad determinada por
reconocimiento podr ser impugnada
por el propio hijo, dentro del plazo de
2 aos contado desde que supo de
ese reconocimiento.
Si el hijo fuere incapaz, podr
interponer la accin de impugnacin
dentro de un ao, contado desde que
alcance la plena capacidad (artculo

tratndose de los hijos nacidos antes
del matrimonio de sus padres (art.
216, 4).
3.2. Impugnacin de la maternidad.

a) Causales.
La maternidad
impugnada probndose:
* Falso parto; o
podr
ser
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ABOGADOS ASOCIADOS
* Suplantacin del pretendido hijo al

verdadero (art. 217, 1).
b) Titulares de la accin de
impugnacin y plazo para ejercerla.
Tienen derecho a impugnar la
maternidad:
b.1) El marido de la supuesta madre y
la misma madre supuesta.
Debern
impugnar
la
maternidad dentro del ao siguiente
al nacimiento (art. 217, 2).
b.2) Los verdaderos padre o madre
del hijo.
En este caso, podrn impugnar
la maternidad en cualquier tiempo, lo
que est en armona con el citado
artculo 320.
b.3) El verdadero hijo.
b.4) El que pasa por hijo.
En los tres ltimos casos,
conjuntamente con la impugnacin
de la maternidad deber reclamarse
la determinacin de la autntica
filiacin
del
hijo
verdadero
o
supuesto.
Si la accin de impugnacin de
la maternidad del pretendido hijo no
se entablara conjuntamente con la de
reclamacin, deber ejercerse dentro
del ao contado desde que ste
alcance su plena capacidad.
No obstante haber expirado los
plazos establecidos en el artculo 217
para impugnar la maternidad, la
accin respectiva podr subsistir o
incluso revivir por un ao, en el caso
de
salir
inesperadamente
(o
inopinadamente, como dice la ley)
a la luz algn hecho incompatible con
la maternidad putativa. El ao se
contar
desde
la
revelacin
justificada del hecho.
b.5) Terceros interesados.
Se conceder tambin la
accin
de
impugnacin
de
la
maternidad a toda otra persona a
quien
la
maternidad
aparente
perjudique
actualmente
en
sus
derechos
sobre
la
sucesin
testamentaria o abintestato de los
supuestos padre o madre (art. 218).
Ser necesario, por ende, que

haya fallecido el supuesto padre o
madre y que el tercero posea
derechos en la sucesin de aqul.
En este caso, la accin
expirar en el plazo de un ao,
contado desde el fallecimiento de
dicho padre o madre.
Con todo, la ley priva de esta
accin a los terceros, si existiere
posesin notoria del estado civil
originado por la maternidad. Se
justifica lo anterior, pues la posesin
notoria deja en claro que en vida, el
causante reconoci como tal al hijo.
c) Privacin de derechos a los que
tuvieron parte en el fraude de falso
parto o de suplantacin del hijo.
Dispone la ley que a ninguno
de los que hayan tenido parte en el
fraude
de
falso
parto
o
de
suplantacin del hijo, aprovechar en
manera alguna el descubrimiento del
fraude, ni an para ejercer sobre el
hijo los derechos de patria potestad, o
para exigirle alimentos, o para
suceder en sus bienes por causa de
muerte (art. 219, 1).
La sentencia que sancione el
fraude o la suplantacin deber
declarar expresamente esta privacin
de derechos y se subinscribir al
margen
de
la
inscripcin
de
nacimiento del hijo (art. 219, 2).
3.3. Caso en el cual la filiacin no
puede ser impugnada.
Conforme al art. 220, no
proceder la impugnacin de una
filiacin determinada por sentencia
firme. Dicho precepto constituye una
aplicacin del principio de la cosa
juzgada.
Con todo, como la cosa
juzgada sufre alteraciones en el
mbito del estado civil, el artculo 220
previene que la limitacin apuntada
rige sin perjuicio de lo que dispone el
artculo 320, al que ya hemos
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ABOGADOS ASOCIADOS
aludido.
En
consecuencia,
an
cuando
existiere
sentencia
ejecutoriada, podr accionar quien se
presenta como verdadero padre o
madre del que pasa por hijo de otros,
o como verdadero hijo del padre o
madre que le desconoce. Tal como se
dijo,
en
estos
casos
debern
interponerse
conjuntamente
las
acciones de reclamacin y de
impugnacin (art. 208).
4.- Normas transitorias de la Ley
N 19.585.
Establece
el
artculo
5
transitorio de la citada ley, que los
plazos para impugnar, desconocer o
reclamar la filiacin, paternidad o
maternidad, o para repudiar un
reconocimiento o legitimacin por
subsiguiente
matrimonio,
que
hubieren
comenzado
a
correr
conforme a las disposiciones que la
mencionada ley deroga o modifica se
sujetarn en su duracin a aquellas
disposiciones (lo anterior guarda
perfecta coherencia con lo dispuesto
en el artculo 24 de la Ley Sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes).
Con todo, la titularidad y la
forma en que deben ejercerse esas
acciones o derechos se regir por la
Ley N 19.585 (artculo 5 transitorio,
inciso 2).
Previene en todo caso el inciso
3 del artculo 5 transitorio, que los
plazos precedentemente indicados
que no hubieren comenzado a correr,
aunque digan relacin con hijos
nacidos con anterioridad a la entrada
en vigencia de la Ley N 19.585, se
ajustarn a la nueva legislacin.
5.- Efecto retroactivo de algunas
normas de la Ley N 19.585.
a) Alcances del efecto retroactivo.
a.1) En relacin a la antigua filiacin
natural.
La mencionada ley, establece

en su artculo 1 transitorio, que
todos los que posean el estado de
hijo natural a la fecha de entrada en
vigencia de la misma (26 de octubre
de 1999), tendrn los derechos que
sta establece.
Agrega el precepto que el
padre o la madre cuya paternidad o
maternidad haya sido determinada
judicialmente
conforme
con
los
nmeros 2, 3 y 4 del anterior
artculo 271, tendr la calidad,
obligaciones y derechos que la Ley N
19.585 atribuye al padre o a la madre
cuya paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su
oposicin.
Dicho de otro modo: quienes
posean la calidad de hijo natural, se
entienden, a contar de la vigencia de
la citada ley, ostentar la filiacin no
matrimonial.
Y
eventualmente,
podrn
obtener
la
filiacin
matrimonial, si mediara matrimonio
posterior de sus padres.
A su vez, el padre o madre
respecto
del
cual
se
hubiere
establecido la filiacin natural de
manera forzada (antiguos nmeros 2,
3 y 4 del art. 271), estarn privados
de la patria potestad y de derechos
sucesorios en la sucesin abierta por
fallecimiento del hijo, e incluso,
eventualmente,
del
derecho
de
alimentos, segn vimos al revisar las
reglas generales acerca de las
acciones de filiacin, especficamente
en los efectos de la sentencia que
determina la filiacin contra la
oposicin del padre o madre (art.
203).
a.2) En relacin a las acciones de
reclamacin de filiacin.
De conformidad al artculo 2
transitorio de la Ley N 19.585, las
personas que a la entrada en
vigencia de la ley no tengan una
filiacin
determinada,
podrn
reclamarla en la forma y de acuerdo a
las reglas establecidas en sta. Con
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ABOGADOS ASOCIADOS
todo, se deja en claro que la citada

ley no alterar el efecto de cosa
juzgada
de
las
sentencias
ejecutoriadas con anterioridad a su
entrada
en
vigencia,
aunque
resolviere sobre acciones de estado
civil,
de
desconocimiento,
impugnacin o reclamacin de la
filiacin, paternidad o maternidad,
atribucin y suspensin de la patria
potestad o emancipacin del hijo
(artculo 6 transitorio de la Ley N
19.585).
Dispone por su parte el inciso
2 del artculo 2 transitorio que la
persona que hubiere intentado una
accin
para
obtener
alimentos
conforme con el anterior artculo 280,
nmeros 1, 2, 3 o 5 del Cdigo Civil,
podr demandar la reclamacin del
estado de hijo de acuerdo con las
disposiciones de la Ley N 19.585.
Agrega el inciso 3 que
tambin podrn reclamar la filiacin
en conformidad con las normas que
establece la Ley N 19.585, aquellos
que hayan ejercido respecto de una
persona todas las citaciones que
prevn los anteriores artculos 271
nmero 5 y 280 nmero 4 del CC., sin
haber obtenido la calidad de hijo
natural o simplemente ilegtimo con
derecho a alimentos.
a.3) En relacin
alimentos.
al
derecho
de
a.3.1) Alimentos en general.

Las personas que bajo la
legislacin que la Ley N 19.585
modifica tengan determinado por
sentencia judicial
o transaccin
aprobada por la justicia, el derecho a
percibir alimentos necesarios, podrn
solicitar la adecuacin de la pensin
alimenticia determinada, de acuerdo
con el nuevo artculo 323 del CC.
(artculo 3 transitorio de la Ley N
19.585).
Se explica este precepto, pues
la Ley N 19.585 termin con la
distincin entre alimentos necesarios
y congruos, contemplada en el
anterior artculo 323. Ahora, todos los
alimentos tiene el carcter de
congruos (nuevo artculo 323, 1).
En
consecuencia,
el
alimentario podr solicitar que se
"adecen" los alimentos, lo que en
verdad significa que puede solicitar
que se aumente su cuanta, para que
le permitan subsistir modestamente,
pero conforme a su posicin social.
Pero el efecto retroactivo de la
ley no alcanza a las pensiones
devengadas con anterioridad a su
entrada en vigencia. Por ende, slo
las pensiones de alimentos que se
devenguen a contar del 26 de octubre
de 1999 podran verse incrementadas
(art. 3, 2, transitorio).
a.3.2)
Alimentos
obtenidos
al
establecerse la antigua filiacin
simplemente ilegtima.
El penltimo inciso del artculo
2 transitorio establece que las
personas que hayan adquirido el
derecho de alimentos en conformidad
con los anteriores artculos 280 a 291
del CC (o sea, aquellos que regulaban
la filiacin simplemente ilegtima),
conservarn este derecho hasta su
expiracin.
b) Limitacin al efecto retroactivo: en
materia sucesoria, la Ley N 19.585
carece
de
efecto
retroactivo.
Establece el inciso 3 del artculo 1
transitorio, norma que alude a los
hijos naturales, que los derechos
hereditarios se regirn por la ley
vigente al tiempo de la apertura de la
sucesin. Por su parte, el ltimo inciso
del artculo 2 transitorio, aludiendo a
los hijos de filiacin indeterminada y
a los antiguos hijos simplemente
ilegtimos,
reitera
el
principio
precedentemente indicado.
No podra ser de otra forma,
atendido el principio fundamental
consagrado en el artculo 955 del
Cdigo Civil.
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ABOGADOS ASOCIADOS
CAPITULO IV: DE LOS DERECHOS

Y OBLIGACIONES ENTRE LOS
PADRES Y LOS HIJOS.
Los efectos de
abarcan dos aspectos:
la
filiacin
1 La persona de los hijos: estos

efectos se englobaban por la doctrina
bajo
el
nombre
genrico
de
autoridad
paterna.
Hoy,
debiramos reemplazar la expresin
por otra que responda mejor al hecho
de ejercer conjuntamente el padre y
la madre autoridad sobre el hijo.
Proponemos
al
efecto
la
de
autoridad parental, porque as
englobamos la autoridad que tanto el
padre como la madre ejercen sobre la
persona del hijo.
2 Los bienes de los hijos: estos
efectos se denominan por la ley
patria potestad.
Analizaremos por separado los
efectos personales y patrimoniales de
la filiacin.
1.- Efectos personales de la
filiacin: la autoridad parental.
1.1. Deberes de los hijos para con sus
padres.
a) Deber de respeto y obediencia (art.
222).
Los hijos tienen tal deber hacia
ambos padres. El antiguo art. 219,
agregaba que los hijos legtimos
estaban especialmente sometidos a
su padre, lo que guardaba armona
con la circunstancia de otorgarse a
ste la patria potestad. Se deca que
en caso de discrepancia entre el
padre y la madre, el hijo legtimo
deba acatar lo dictaminado por el
padre.
Como hoy da la patria
potestad puede corresponder al
padre, la madre o a los dos de
consuno, no se justifica otorgar

preeminencia a la autoridad paterna.
En todo caso, leyes especiales,
como la Ley de menores y la Ley de
Violencia
Intrafamiliar,
permiten
intervenir al juez en los conflictos
domsticos para regular y controlar la
autoridad de los padres.
b) Deber de socorro.
Los hijos tienen el deber de
cuidar a sus padres en su ancianidad,
en el estado de demencia, y en todas
las circunstancias de la vida en que
necesitaren
sus
auxilios.
Dicha
obligacin, que se materializa en el
deber de socorro, recae en los hijos
de cualquier edad, an aquellos
emancipados (art. 223, 1).
Tienen derecho al mismo
socorro
todos
los
dems
ascendientes, en caso de inexistencia
o de insuficiencia de los inmediatos
descendientes (art. 223, 2).
El incumplimiento de este
deber de socorro origina sanciones
civiles.
As, por ejemplo, el art. 968 N
3 declara indigno de suceder al
difunto como heredero o legatario, al
consanguneo dentro del sexto grado
inclusive, que en el estado de
demencia o destitucin del causante,
no lo socorri, pudiendo.
Por su parte, el artculo 1208
N 2, faculta al ascendiente para
desheredar al descendiente que en
tales circunstancias no lo socorri,
pudiendo.
De igual forma, el art. 324
establece que en el caso de injuria
atroz, cesar la obligacin de prestar
alimentos, agregando el precepto que
constituyen
injuria
atroz
precisamente las conductas descritas
en el artculo 968. Por ende, el hijo
que no socorri al padre o a la madre
perder el derecho a pedir alimentos
a sus progenitores. Con todo, si la
conducta del alimentario (el hijo en
este caso) fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta
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ABOGADOS ASOCIADOS
del alimentante (el padre o madre, en

este caso), podr el juez moderar el
rigor del artculo 324.
1.2. Deberes de los padres para con
sus hijos.
Se
trata
de
verdaderos
deberes-derechos,
pues
imponen
obligaciones y confieren facultades a
los padres ante y sobre sus hijos,
respectivamente.
Advierte la ley que
los
derechos concedidos a los padres en
los artculos que se mencionan a
continuacin, no podrn reclamarse
(o ejercerse) sobre el hijo que hayan
abandonado (artculo 238).
En la misma privacin de
derechos incurrirn los padres que
por su inhabilidad moral hayan dado
motivo a la providencia de separar a
los hijos de su lado, salvo si tal
providencia haya sido revocada
(artculo 239).
Son tales deberes-derechos:
a) Deber de crianza y educacin.
a.1) Principio general.
El artculo 222, 2, dispone
que la preocupacin fundamental de
los padres es el inters superior del
hijo, para lo cual procurarn su mayor
realizacin
espiritual
y material
posible, y lo guiarn en el ejercicio de
los derechos esenciales que emanen
de la naturaleza humana de modo
conforme a la evolucin de sus
facultades.
El artculo 224, 1, seala por
su parte que toca de consuno a los
padres , o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de
la crianza y educacin de sus hijos.
a.2) Casos especiales.
El legislador se ha preocupado
de regular en esta materia algunas
circunstancias
que
implican
alteracin de una situacin normal.

Tales son:
1 Situacin del hijo que goza de
filiacin no matrimonial: el cuidado
personal del hijo no concebido ni
nacido
durante
el
matrimonio,
reconocido por uno de los padres,
corresponde al padre o madre que lo
haya reconocido (art. 224, 2).
En este caso, si el padre o la
madre fuere persona casada, slo
podr llevarlo a su hogar con el
consentimiento
de
su
cnyuge
(artculo
228).
Lo
anterior
es
razonable, pues violentara al otro
cnyuge, que carece de vnculo
consanguneo con el hijo, el que se le
impusiere aceptarlo en el hogar
comn.
2 Situacin del hijo que tiene
filiacin indeterminada: si el hijo no
ha sido reconocido por ninguno de
sus padres, la persona que tendr su
cuidado ser determinada por el juez
(artculo 224, 2).
3 Situacin del hijo, cuando sus
padres viven separados: en este caso,
toca a la madre el cuidado personal
de los hijos (art. 225, 1).
No
obstante,
mediante
escritura pblica o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro
Civil, subinscrita al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo
dentro de los 30 das siguientes a su
otorgamiento,
ambos
padres,
actuando de comn acuerdo, podrn
determinar que el cuidado personal
de uno o ms hijos corresponda al
padre. Este acuerdo podr revocarse
cumpliendo las mismas solemnidades
(artculo 225, 2).
La ley no indic que sancin
opera en caso de no efectuar la
subinscripcin en el referido plazo de
30 das. Podra estimarse que
mientras no se realice, el acuerdo
entre los padres ser inoponible a
terceros, considerando que el ltimo
inciso del artculo 225 establece que
mientras una subinscripcin relativa
al cuidado personal (de un hijo) no
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ABOGADOS ASOCIADOS
sea cancelada por otra posterior, todo

nuevo acuerdo o resolucin ser
inoponible a terceros. En todo caso,
no creemos que la sancin pudiere
ser la nulidad, pues estamos ante una
norma imperativa de requisito, cuya
infraccin no tiene asignada una
sancin general por la ley.
4 Situacin del hijo vctima de
maltratos o descuidado por sus
padres: cuando el inters del hijo lo
haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el
juez podr entregar su cuidado
personal al otro de los padres. Sin
embargo, no podr el juez confiar el
cuidado personal al padre o madre
que no hubiese contribuido a la
mantencin del hijo mientras estuvo
bajo el cuidado del otro padre,
pudiendo hacerlo (artculo 225, 3).
5 Situacin del hijo, en caso de
inhabilidad fsica o moral de ambos
padres: podr el juez, en este caso,
confiar el cuidado personal de los
hijos a otra persona o personas
competentes.
En la eleccin de estas
personas,
se
preferir
a
los
consanguneos ms prximos, y sobre
todo, a los ascendientes (art. 226).
Como se ve, en lo posible el
juez deber elegir a uno o ms de los
abuelos del menor.
a.3) Procedimiento.
En las materias a que se
refieren los casos precedentemente
indicados, el juez oir a los hijos y a
los parientes.
Las resoluciones que se dicten,
una
vez
ejecutoriadas,
se
subinscribirn en la forma y plazo que
establece el artculo 225 ( art. 227).
a.4) Situacin del padre o madre que
no tiene el cuidado personal del hijo.
El padre o madre que no tenga
el cuidado personal del hijo no ser
privado del derecho ni quedar
exento del deber, que consiste en
mantener con l una relacin directa
y regular, la que ejercer con la

frecuencia y libertad acordada con
quien lo tiene a su cargo, o, en su
defecto, con las que el juez estimare
conveniente para el hijo (art. 229, 1).
El ejercicio de este derecho
podr suspenderse o restringirse,
cuando manifiestamente perjudique
el bienestar del hijo, lo que declarar
el tribunal fundadamente (art. 229,
2).
a.5) Gastos de educacin, crianza y
establecimiento de los hijos.
En primer lugar, distinguimos
segn si existe o no rgimen de
sociedad conyugal y segn se trate
de
expensas
ordinarias
o
extraordinarias:
1 Si existe sociedad conyugal,
distinguimos a su vez:
* Gastos correspondientes a las
expensas ordinarias: sern de cargo
de la sociedad conyugal, conforme al
artculo 230. En armona con el
precepto anteriormente citado, el
artculo 1740 N 5 establece que la
sociedad conyugal es obligada al
pago del mantenimiento, educacin y
establecimiento de los descendientes
comunes; y de toda otra carga de
familia. Dichos gastos pesan sobre el
pasivo definitivo de la sociedad
conyugal. A su vez, el artculo 1744
reitera
que
las
expensas
de
educacin de un descendiente y las
que se hicieren para establecerle y
casarle, se imputarn, por regla
general, a los gananciales.
* Gastos correspondientes a las
expensas
extraordinarias:
sern
tambin de cargo de la sociedad
conyugal,
en
las
condiciones
sealadas; sin embargo, si el hijo
tuviere
bienes
propios,
estas
expensas
extraordinarias
se
imputarn a dichos bienes en cuanto
cupieren en ellos y en cuanto le
hubieren sido efectivamente tiles; a
menos que conste de un modo
autntico que el marido, o la mujer, o
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ABOGADOS ASOCIADOS
ambos
de
consuno,
quisieron
hacerlas de lo suyo (art. 1744).
2 Si no existe sociedad conyugal: los
padres contribuirn en proporcin a
sus
respectivas
facultades
econmicas (art. 230, 1).
En caso de fallecimiento del
padre
o
madre,
los
gastos
corresponden al sobreviviente (art.
230, 2).
El artculo 231 ratifica que si el
hijo tuviere bienes propios, los gastos
de su establecimiento, y en caso
necesario, los de su crianza y
educacin, podrn sacarse de ellos,
conservndose ntegros los capitales
en cuanto sea posible.
Puede ocurrir que el padre, la
madre o ambos, as como tambin el
hijo, carezcan de los medios para
afrontar los gastos indicados. En tal
caso, dispone el artculo 232 las
siguientes reglas:
1 La obligacin de alimentar al hijo
que carece de bienes, puede pasar a
los abuelos;
2 Ello acontecer, en dos casos:
2.1. Por la falta de ambos padres;
2.2. Por la insuficiencia de ambos
padres.
3 En caso de insuficiencia de uno de
los padres, la obligacin pasar en
primer lugar a los abuelos de la lnea
del padre o madre que no provee, y
en subsidio de stos, a los abuelos de
la otra lnea.
En caso de desacuerdo entre
los obligados a la contribucin de los
gastos de crianza, educacin y
establecimiento del hijo, el juez
determinar dicha contribucin, de
acuerdo a las facultades econmicas
de los obligados. El juez podr de
tiempo en tiempo modificarla, segn
las circunstancias que sobrevengan
(artculo 233).
no menoscabe su salud ni su
desarrollo
personal
(el
anterior
artculo 233 deca que los padres
podan
"corregir
y
castigar
moderadamente a los hijos").
Si se produjese tal menoscabo
o se temiese fundadamente que
ocurra, el juez, a peticin de
cualquiera persona o de oficio,
decretar medidas de resguardo del
hijo, sin perjuicio de las sanciones
que correspondiere aplicar por la
infraccin (art. 234, 2).
Cuando sea necesario para el
bienestar del hijo, los padres podrn
solicitar al tribunal que determine
sobre la vida futura de aquel por el
tiempo que estime ms conveniente,
el cual no podr exceder del plazo
que le falte para cumplir 18 aos de
edad (art. 234, 3). Se trata por cierto
de una medida extrema, cuando los
padres se ven sobrepasados por el
hijo, siendo incapaces de impedir que
incurra en conductas reidas con la
moral y las buenas costumbres.
Las resoluciones del juez no
podrn ser modificadas por la sola
voluntad de los padres (art. 234, 4).
En consecuencia, stos debern
recurrir al mismo juez para que
modifique o deje sin efecto lo
resuelto.
Todo lo dicho respecto al deber
de correccin del hijo, se extiende, en
caso de ausencia, inhabilidad o
muerte
de
ambos
padres,
a
cualquiera otra persona a quien
corresponda el cuidado personal del
hijo (art. 235). Entendemos que se
trata de aquellas personas a quienes
se haya conferido la guarda del
menor o al menos el cuidado del
menor, por resolucin judicial.
c) Derecho y deber de educar a los
hijos.
b) Derecho a corregir al hijo.

Establece el artculo 234 que
los padres tienen la facultad de
corregir a los hijos, cuidando que ello
De conformidad al artculo
236, los padres tendrn el derecho y
el deber de educar a sus hijos,
orientndolos
hacia
su
pleno
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ABOGADOS ASOCIADOS
desarrollo en las distintas etapas de

su vida (art. 236).
Tal derecho cesar respecto de
los hijos cuyo cuidado haya sido
confiado a otra persona, la cual
ejercer con anuencia del tutor o
curador, si ella misma no lo fuere (art.
237).
Cabe consignar que el antiguo
artculo 235 estableca que los padres
tenan el derecho a "dirigir" la
educacin del hijo, mientras que el
artculo 236 pone el nfasis en la
funcin de "orientar". De igual forma
-suponemos
que
por
ser
ya
innecesario- se suprimi el alcance
acerca de que los padres no podan
obligar
al
menor
a
contraer
matrimonio contra su voluntad ni
oponerse a que el hijo escogiese una
carrera "honesta", llegado a la
mayora de edad.
1.3. Situacin del hijo abandonado y
alimentado y criado por otros.
Se pone la ley en el caso del
hijo abandonado por sus padres y que
hubiere sido alimentado y criado por
otra persona. Si los padres del menor
quisieren sacarle del poder del
tercero, debern ser autorizados por
el juez para hacerlo, previo pago de
los costos de la crianza y educacin,
tasados por el juez (art. 240, 1).
La ley no es proclive a
favorecer en este caso a los padres,
considerando su repudiable conducta
previa. Por eso, dispone que el juez
slo conceder la autorizacin, si
estima, por razones graves, que es de
conveniencia para el hijo (art. 240,
2).
Recordemos
que
de
conformidad al ltimo inciso del art.
324, quedarn privado del derecho a
pedir alimentos al hijo el padre o la
madre que le haya abandonado en su
infancia, cuando la filiacin haya sido
establecida por medio de sentencia
judicial contra su oposicin.
El artculo 47 de la Ley 16.618,

Ley de Menores, dispone que El solo
hecho de colocar al menor en casa de
terceros no constituye abandono para
los efectos del artculo 240 del
Cdigo Civil. En este caso, queda a la
discrecin del juez el subordinar o no
la entrega del menor a la prestacin
que ordena dicho artculo, decisin
que adoptar en resolucin fundada.
1.4. Situacin del hijo ausente de su
casa y que se halla en urgente
necesidad.
Se ocupa tambin el legislador
del caso del hijo menor de edad
ausente de su casa y que se halla en
urgente necesidad, no pudiendo ser
asistido en dicha contingencia por el
padre o madre que tiene su cuidado
personal.
En esta hiptesis, se presumir
la autorizacin del padre o de la
madre que tenga el cuidado personal
del menor, para las suministraciones
que se hagan, por cualquier persona,
en razn de alimentos, habida
consideracin de su posicin social
(artculo 241, 1).
El
que
haga
las
suministraciones deber dar noticia
de ellas al padre o madre lo ms
pronto que fuera posible. Toda
omisin voluntaria en este punto har
cesar la responsabilidad del padre o
madre (art. 241, 2).
Lo dicho del padre o madre se
extiende en su caso a la persona a
quien, por muerte o inhabilidad de los
padres, toque la sustentacin del hijo
(art. 241, 3).
1.5. Carcter provisional de las
resoluciones judiciales en estas
materias.
Establece la ley que las
resoluciones judiciales dictadas a
propsito de los deberes-derechos
precedentemente
sealados,
se
revocarn por la cesacin de la causa
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ABOGADOS ASOCIADOS
que haya dado motivo a ellas, y

podrn
tambin
modificarse
o
revocarse, en todo caso y tiempo, si
sobreviene motivo justo, y se cumple
con los requisitos legales (art. 242,
1).
En todo caso, previene la ley
que para adoptar sus resoluciones, el
juez atender, como consideracin
primordial, al inters superior del hijo,
y tendr debidamente en cuenta sus
opiniones, en funcin de su edad y
madurez (art. 242, 2).
b) Sobre los derechos eventuales del

hijo que est por nacer (art. 243, 2).
2.3. Sujetos
potestad.
activos
de
la
patria
Como cuestin previa, cabe

sealar que ser indiferente el
rgimen de bienes que pudiese existir
entre los padres (art. 247).
2.- De la patria potestad.
La primera distincin que cabe

realizar en esta materia dice relacin
a si los padres viven juntos o
separados.
2.1. Concepto.
2.3.1) Los padres viven juntos.
La patria potestad es el
conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o la madre
sobre los bienes de sus hijos no
emancipados (art. 243, 1).
Debemos distinguir a su vez si

existe o no acuerdo entre los padres
(art. 244):
2.2. Sujetos pasivos de la patria

potestad.
Los
padres,
por
acuerdo
suscrito por escritura pblica o acta
extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, que se subinscribir al
margen
de
la
inscripcin
de
nacimiento del hijo dentro de los 30
das siguientes a su otorgamiento,
podrn estipular que la patria
potestad sea ejercida:
* Por el padre;
* Por la madre; o
* Por ambos, conjuntamente.
Se ejerce sobre:
a) Los hijos no emancipados: a
diferencia de lo que estableca el
anterior
artculo
240,
que
circunscriba la patria potestad a los
hijos legtimos no emancipados, sta
se ejerce ahora sobre todos los hijos
no emancipados que tengan una
filiacin
determinada,
sea
sta
matrimonial o no matrimonial, salvas
las excepciones que indicaremos ms
adelante.
En armona con lo anterior, el
artculo 4 transitorio de la Ley N
19.585 dispone que la guarda a que
estuviere sujeto el hijo natural
expirar por la entrada en vigencia de
la citada ley, cuando de acuerdo a
ella el hijo debiere estar sujeto a
patria potestad. En tal caso, el
respectivo padre o madre entrar de
pleno derecho en el ejercicio de la
patria potestad que le corresponde.
a) Existe acuerdo entre los padres.
b) No existe acuerdo entre los padres:

al padre toca el ejercicio de la patria
potestad (art. 244, 2).
Las
hiptesis
anteriores
pueden variar, por resolucin judicial.
En efecto, cuando el inters del hijo lo
haga indispensable, a peticin de uno
de los padres, el juez podr confiar el
ejercicio de la patria potestad al
padre o madre que careca de l, o
radicarlo en uno solo de los padres, si
la
ejercieren
conjuntamente.
Ejecutoriada
la
resolucin,
se
subinscribir dentro del mismo plazo
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ABOGADOS ASOCIADOS
de
30
das,
precedentemente
indicado (art. 244, 3).
En defecto del padre o madre
que tuviere la patria potestad, los
derechos y deberes correspondern al
otro de los padres (art. 244, ltimo
inciso).
2.3.2) Los padres viven separados.
En
este caso,
la patria
potestad ser ejercida por aquel que
tenga a su cargo el cuidado personal
del hijo, de conformidad al artculo
225, al que ya hicimos referencia. En
consecuencia, en principio tocar a la
madre el ejercicio de la patria
potestad, sin perjuicio que ambos
padres, actuando de comn acuerdo,
podrn determinar que la patria
potestad sobre uno o ms hijos
corresponda al padre (artculo 245,
1).
Tambin podr recurrirse al
juez, para que mediante resolucin
fundada en el inters del hijo,
atribuya al otro padre la patria
potestad.
Se aplicar al acuerdo o a la
sentencia judicial, la exigencia de
subinscribir en el mencionado plazo
de 30 das (art. 245, 2).
2.4. Efecto de las subinscripciones.
Mientras una subinscripcin
relativa al ejercicio de la patria
potestad no sea cancelada por otra
posterior, todo nuevo acuerdo o
resolucin ser inoponible a terceros
(art. 246).
2.5. Casos en los cuales los padres
carecen de la patria potestad.
Se nombrar tutor o curador al
hijo y por ende ste quedar
sustrado de la patria potestad, en los
siguientes casos (art. 248):
a) Cuando la paternidad y la
maternidad hayan sido determinadas
judicialmente contra la oposicin del
padre y de la madre (art. 203).
b) Cuando la filiacin del hijo no est
determinada legalmente ni respecto
del padre ni respecto de la madre. La
determinacin legal de la paternidad
o la maternidad, pone fin a la guarda
en que se hallare el hijo menor de
edad y da al padre o a la madre,
segn corresponda, la patria potestad
sobre sus bienes (art. 249).
c) En general, respecto del hijo cuyos
padres no tengan derecho a ejercer la
patria potestad (tal ocurrira, si ambos
padres se encuentran moralmente
inhabilitados).
2.6. Duracin y efectos de la patria
potestad.
Comienza la patria potestad al
nacer el hijo (sin perjuicio de que
permite
cautelar
los
derechos
deferidos al hijo que est por nacer) y
termina con su emancipacin.
La patria potestad se ejerce
sobre los bienes del hijo. Para ello, se
otorga al padre o a la madre o a los
dos de consuno, las siguientes
facultades:
un derecho legal de goce sobre
los bienes del hijo (que en el
antiguo
artculo
243
se
denominaba "usufructo");
un derecho para administrar los
bienes del hijo; y
la
representacin
judicial
y
extrajudicial del hijo.
Analizaremos a continuacin
dichas facultades.
2.7. Del derecho legal de goce sobre
los bienes de los hijos.
a) Concepto.
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ABOGADOS ASOCIADOS
250, la patria potestad confiere el
derecho legal de goce sobre todos los
bienes del hijo, salvo los exceptuados
por la ley.
El derecho legal de goce es un
derecho
personalsimo
que
consiste en la facultad de usar los
bienes del hijo y percibir sus frutos,
con cargo de conservar la forma y
sustancia de dichos bienes y de
restituirlos, si no son fungibles; o con
cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo gnero, o de pagar
su valor, si son fungibles (art. 252).
Puede apreciarse que la definicin
corresponde a la de usufructo,
consagrada en el artculo 764.
Dos son en consecuencia las
facultades que confiere este derecho
legal de goce: usar la cosa y percibir
los frutos que sta produzca.
Sobre el particular, pueden
presentarse
las
siguientes
situaciones:
* Que el padre o madre que ejerza la
patria potestad se haga dueo de los
frutos;
* Si la patria potestad se ejerciere por
la madre y sta estuviere casada en
sociedad conyugal, se considerar
separada parcialmente de bienes
respecto de su ejercicio y de lo que
en l obtenga. Esta separacin se
regir por las normas del artculo 150
(art. 252, 3). Se trata, como vemos,
de
una
nueva
hiptesis
de
separacin
legal
parcial
de
bienes, que debemos sumar a las
contempladas en los artculos 150
y166.
* Si la patria potestad se ejerce
conjuntamente por ambos padres,
pueden darse dos situaciones:
1 Si nada se acuerda respecto de la
distribucin de los frutos, el derecho
legal de goce se dividir entre ellos
por iguales partes; y
2 Puede acordarse una distribucin
distinta.
La
oportunidad
para
estipularlo debiera ser aquella en que
se otorgue la escritura pblica o el
acta extendida ante el Oficial del

Registro Civil, conforme al artculo
244 (sin perjuicio de la posibilidad de
modificar el acuerdo, conforme lo
permite el artculo 245).
Previene el ltimo inciso del
artculo 252 que el derecho legal de
goce recibe tambin la denominacin
de usufructo legal del padre o
madre sobre los bienes del hijo.
Agrega el precepto que en cuanto
convenga a su naturaleza, este
derecho legal de goce se regir
supletoriamente por las normas del
Ttulo IX del Libro II, que regulan
precisamente el usufructo, artculos
764 a 810. El ltimo artculo alude
precisamente al "usufructo legal" del
padre o madre sobre ciertos bienes
del hijo.
Al
tratar
sobre
las
caractersticas del derecho legal de
goce, volveremos a referirnos a esta
relacin entre el derecho legal de
goce y el usufructo propiamente tal.
Deja en claro la ley que el que
ejerza el derecho legal de goce sobre
los bienes del hijo tendr su
administracin, y el que se encuentre
privado de sta quedar tambin
privado de aqul (art. 253, 1).
b) Bienes exceptuados del derecho
legal de goce del padre o madre.
b.1) Los bienes que conforman el
peculio profesional o industrial del
hijo (art. 250 N 1). Son tales todos
los bienes adquiridos por el hijo en el
ejercicio de todo empleo, oficio,
profesin o industria.
Establece el artculo 251 que
el hijo se mirar como mayor de edad
para la administracin y goce de su
peculio profesional o industrial, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo
254.
Este ltimo precepto dispone
por su parte que no se podrn
enajenar ni gravar en caso alguno los
bienes
races
del
hijo,
aun
pertenecientes
a
su
peculio
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ABOGADOS ASOCIADOS
profesional o industrial, ni sus

derechos
hereditarios,
sin
autorizacin
del
juez
con
conocimiento de causa.
Debe tenerse presente que el
peculio profesional o industrial slo
corresponde al menor adulto, pues el
impber,
siendo
absolutamente
incapaz, no puede ejecutar ninguna
actividad remunerada. En todo caso,
dispone el art. 439 que el menor que
est bajo curadura tendr las
mismas facultades administrativas
que el hijo sujeto a patria potestad,
respecto de los bienes adquiridos por
l en el ejercicio de un empleo, oficio,
profesin o industria.
A
diferencia
de
lo
que
acontece con el patrimonio reservado
de la mujer casada en sociedad
conyugal, la ley no exige que la
actividad productiva realizada por el
menor sea separada de la de su
padre.
En el mbito del Cdigo de
Minera, dispone el artculo 25 que las
minas descubiertas y manifestadas
por menores adultos se entendern
pertenecer al peculio profesional o
industrial de aquellos. Sobre la misma
materia, el ltimo inciso del artculo
250 del CC. seala que el goce sobre
las minas que pertenecen al hijo se
limitar a la mitad de los productos y
el padre que ejerza la patria potestad
responder al hijo de la otra mitad. La
disposicin anterior deja en claro que
las minas que pertenecen al hijo no
estn exceptuadas del derecho legal
de goce del o de los padres que
ejerzan la patria potestad, aunque tal
derecho est restringido en este caso,
pues se responder por la mitad de
los productos.
b.2) Los bienes adquiridos por el hijo
a ttulo de donacin, herencia o
legado, cuando el donante o testador
ha
tiene la patria potestad no puede
ejercer sobre uno o ms bienes del
hijo el derecho legal de goce (lo que
ocurre precisamente en el caso del N

2 del artculo 250), ste pasar al otro
padre o madre, salvo que ambos
padres estuvieren impedidos, pues
entonces
la
propiedad
plena
pertenecer al hijo y se le dar un
curador para la administracin (art.
253, 2).
A diferencia de lo previsto en
el antiguo artculo 248, que impeda a
la madre
casada en sociedad
conyugal asumir el usufructo legal de
los bienes del hijo, el inciso 2 del
actual artculo 252 s le permite ser
titular del derecho legal de goce,
creando al efecto, como dijimos, una
hiptesis de separacin legal parcial
de bienes. Con esta solucin, el
marido no tendr injerencia alguna
sobre los bienes, pues los frutos no
ingresarn al patrimonio social, sino
que al haber propio de la mujer. Se
garantiza as que no se burlar la
voluntad del donante o testador, en
orden a privar al marido del derecho
legal de goce sobre los bienes
donados o transmitidos al menor.
Tratndose de los bienes que
adquiera el hijo por donacin,
herencia o legado bajo condicin de
obtener la emancipacin, la ley
considera cumplida la condicin
privando al padre o madre que ejerca
la patria potestad del derecho legal
de goce.
Si el donante o testador
hubiere dispuesto expresamente que
tenga el goce de los bienes donados,
heredados o legados el hijo, en
nuestra opinin no se privar al padre
o madre de la administracin de los
mismos. En efecto, si se priva de la
administracin, se pierde tambin el
derecho legal de goce; pero si slo se
priva de ste ltimo derecho y nada
se dice respecto de la administracin,
el padre o madre titular de la patria
potestad
ejercer
dicha
administracin (art. 253). Admitimos
s que el punto es discutible, pues la
solucin actual no es tan clara como
la del antiguo artculo 248, en
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ABOGADOS ASOCIADOS
relacin con el antiguo artculo 243

N 2.
b.3) Las herencias o legados que
hayan pasado al hijo por incapacidad,
indignidad o desheredamiento del
padre o madre que tiene la patria
potestad (art. 250 N 3).
En
este
caso,
tambin
corresponder
a
la
madre
la
titularidad del derecho legal de goce,
en defecto del padre a quien hubiere
correspondido ejercer tal derecho, o a
la inversa, corresponder al padre, en
defecto de la madre a quien hubiere
correspondido ejercer tal derecho.
La ley no incluye en el N 3 del
artculo 250 la repudiacin de la
asignacin por causa de muerte que
pudiere haber hecho el padre o la
madre. Operando la repudiacin, la
asignacin pasar al hijo en virtud del
derecho de representacin, pero en
este caso no se priva al padre o
madre del ejercicio del derecho legal
de goce sobre los bienes que
componen dicha asignacin. Se
justifica la solucin anterior, pues en
este caso no existen las razones que
tuvo el legislador en las otras
hiptesis (incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre),
para privar al padre o madre de tal
derecho. En efecto, el fundamento de
la ley para privar al padre o madre a
quien
correspondera
ejercer
el
derecho legal de goce de dicha
facultad en los casos de los nmeros
2 y 3 del artculo 250, reside en que
no puede permitirse que el padre o
madre se beneficie a travs del
mencionado derecho legal de goce,
de una herencia o legado que no ha
podido recibir directamente, por las
causas sealadas.
En
los
tres
casos
contemplados en el artculo 250, el
derecho
legal
de
goce
y
la
administracin corresponder al hijo
o al otro padre, en conformidad con
los
artculos
251
y
253.
Corresponder al hijo, en el caso del

nmero uno (art. 251); y al otro
padre, en los casos contemplados en
los nmeros dos y tres del artculo
250, segn lo dijimos al aludir al
artculo 253, 2. Si ambos padres
estuvieren impedidos de ejercer el
derecho legal de goce, la propiedad
plena pertenecer al hijo y se le dar
un curador para la administracin.
c) Bienes comprendidos en el derecho
legal de goce del padre o madre.
Son todos aquellos bienes que
no estn comprendidos en los casos
excepcionales establecidos en el
artculo 250. Tales son:
1 Los bienes adquiridos por el hijo a
ttulo oneroso, salvo si la adquisicin
se realiz con el producto de su
empleo, oficio, profesin o industria.
2 Los bienes adquiridos a ttulo
gratuito por el hijo, salvo si el
donante o testador hubiere privado al
padre o madre que ejerca la patria
potestad, del goce de tales bienes.
3 Los bienes adquiridos a ttulo
gratuito por el hijo, salvo si el
donante o testador hubiere privado al
padre o madre que ejerca la patria
potestad, de la administracin de
tales bienes (caso en el cual tambin
se privar al padre o madre que
ejerca la patria potestad del derecho
legal de goce).
4 Los bienes adquiridos por el hijo
por repudiacin que haga el padre o
la madre a la respectiva asignacin.
5 Los dineros ganados por el hijo en
juegos de azar.
6 El tesoro descubierto por el hijo.
7 Las minas que el hijo adquiera a
cualquier ttulo. Como se dijo, la ley
establece en este caso una regla
especial en el artculo 250, ltimo
inciso, limitativa del derecho legal de
goce, cuyo fundamento reside en que
la explotacin produce un menoscabo
o
agotamiento
progresivo
del
yacimiento minero.
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d) Caractersticas del derecho legal

de goce.
A pesar de que el inciso final
del artculo 252 seala que el
derecho legal de goce recibe tambin
la denominacin de "usufructo legal
del padre o madre sobre los bienes
del hijo", no se trata de derechos por
completo asimilables. El derecho
legal de goce posee caractersticas
que lo diferencian del usufructo
propiamente tal. Son ellas:
1 Es un derecho personalsimo (art.
252, 1).
En consecuencia, el padre o
madre que lo ejerza carece de la
facultad de transferirlo (y menos de
transmitirlo, por cierto). Lo anterior,
sin perjuicio del acuerdo en virtud del
cual los padres convengan atribuir la
patria potestad (y con ella el derecho
legal de goce) al padre o madre que
no la ejerca.
El usufructo, en cambio, puede
transferirse a cualquier ttulo, salvo
prohibicin del constituyente (art.
793).
2 El padre o madre no est obligado
a rendir fianza o caucin de
conservacin o restitucin (art. 252,
2).
El usufructuario, en cambio,
debe rendir fianza o caucin, salvo
que el constituyente o propietario lo
exonere de tal obligacin (art. 775).
3 El padre o madre no est obligado
a confeccionar inventario solemne,
sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 124 (art. 252, 2).
El usufructuario, en cambio,
debe
confeccionar
inventario
solemne, salvo que el constituyente o
propietario
lo
exonere
de
tal
obligacin (art. 775).
Con todo, previene la ley que
el padre o madre que no realice
inventario solemne, deber llevar una
descripcin circunstanciada de los
bienes, desde que entre a gozar de

ellos.
La referencia al artculo 124,
dice
relacin
al
impedimento
impediente para contraer matrimonio
de "segundas nupcias", que impone
al viudo o viuda que tiene hijos de
precedente matrimonio, la obligacin
de confeccionar inventario solemne
de los bienes que pertenecen a sus
hijos, si aqul o aquella pretendiese
contraer matrimonio nuevamente.
4 El derecho legal de goce o
"usufructo legal" es inembargable
(art. 2466, inciso final).
5 Su duracin est limitada por la
ley: no puede extenderse mas all del
momento en que se emancipa el hijo.
6 Tiene una causal propia de
extincin: la referida emancipacin,
que pone fin al derecho legal de
goce, a consecuencia de poner fin a
la patria potestad.
Las
dems
causales
de
extincin son las de todo usufructo,
atendido a que el inciso final del
artculo 252 dispone que en cuanto
convenga a su naturaleza, el derecho
legal
de
goce
se
regir
supletoriamente por las normas del
usufructo (arts. 804 a 809, en lo
tocante a las causales de extincin).
2.8. De la administracin
bienes del hijo.
a) Bienes en
administracin.
que
se
de
ejerce
los
la
253, el que ejerza el derecho legal de
goce sobre los bienes del hijo tendr
tambin su administracin.
Por regla general, entonces,
corresponde al padre o madre la
administracin de todos los bienes
del hijo, en los mismos casos en que
le corresponde el derecho legal de
goce sobre dichos bienes.
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En consecuencia, carece el
padre o madre de la administracin
de los bienes que a su vez estn
sustrados del derecho legal de goce.
Excepcionalmente, si el donante o
testador dispuso expresamente que
tenga el goce de los bienes el hijo, la
administracin
siempre
corresponder al padre o madre
titular de la patria potestad, disociada
en este caso del derecho legal de
goce.
La posibilidad de tener slo la
administracin, y no el derecho legal
de goce, se confirma por el artculo
256.
autorizar la enajenacin, fijar el

precio mnimo, la forma de pago
(usualmente de contado) y el plazo
dentro del cual ha de celebrarse la
compraventa. Una copia de la
resolucin, debidamente autorizada,
suele insertarse al final de la escritura
de compraventa, para acreditar que
se dio cumplimiento a la formalidad
habilitante.
Lo dicho respecto de la
enajenacin, se entiende tambin
para constituir gravmenes sobre el
inmueble del hijo, como por ejemplo
una hipoteca, servidumbre, censo,
etc.
b) Facultades de administracin.
2
Cesin
de
los
derechos
hereditarios del hijo.
Exige la ley, igual que en el
caso de los inmuebles, autorizacin
judicial. Es interesante sealar que
carece de importancia la naturaleza
de los bienes que integran la
herencia. Dicho de otro modo,
aunque sta slo comprenda bienes
muebles, siempre ser necesario
obtener la autorizacin judicial para
ceder el derecho real de herencia (lo
que demuestra, una vez ms, que
este derecho tiene un carcter "sui
gneris", que no puede concebirse
como mueble o inmueble, sino que
posee una naturaleza singular, se
trata de una "universalidad jurdica").
Distinguimos, segn el acto

jurdico de que se trate:
1 Enajenacin de bienes races.
254, no se podr enajenar ni gravar
en caso alguno los bienes races del
hijo, aun pertenecientes a su peculio
profesional
o
industrial,
sin
autorizacin
del
juez
con
conocimiento de causa.
No exige la ley que la venta se
efecte en pblica subasta (como si
lo hace, por ejemplo, en el artculo
88, respecto de los bienes del
presuntivamente
muerto,
para
enajenar sus inmuebles durante la
vigencia del perodo de posesin
provisoria; y en el artculo 394,
respecto de los guardadores).
Aun cuando el artculo 254 no
exige acreditar la necesidad o la
utilidad manifiesta de la enajenacin
(como s ocurre en los artculos 88 y
393), en el hecho deber probarse,
pues el juez debe proceder con
conocimiento de causa, de manera
que no dar su autorizacin si no se
le justifica la utilidad o necesidad de
la operacin. En la prctica, se
acompaa un proyecto de escritura
de compraventa, destacndose la
conveniencia del precio. El juez, al
3 Enajenacin de bienes muebles.

El padre o madre que ejerce la
patria potestad, no tiene limitaciones
para disponer de los bienes muebles
del hijo o constituir gravmenes
sobre los mismos.
Cabe consignar que la ley es
ms estricta con el guardador, pues
en el artculo 393 dispone que para
enajenar o gravar "los muebles
preciosos o que tengan valor de
afeccin",
se
necesita
obtener
autorizacin
judicial,
debiendo
efectuarse la enajenacin por pblica
subasta, igual que acontece con los
inmuebles del pupilo.
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4 Donacin de los bienes del hijo.

El padre o madre que ejerza la
patria potestad slo podr donar los
bienes del hijo, conforme a las
limitaciones
impuestas
a
los
guardadores (art. 255).
El artculo 402 rige la materia.
Desde luego, prohibe la ley la
donacin de los bienes inmuebles,
aun con autorizacin judicial. Si se
donan, habr nulidad absoluta, pues
se infringir una norma prohibitiva
(art. 402, 1). En cuando a los bienes
muebles y los dineros del hijo,
pueden donarse cumpliendo con los
siguientes requisitos:
* Autorizacin judicial;
**
Dicha
autorizacin
deber
concederse por razones graves (como
la de socorrer a un consanguneo
necesitado o contribuir a un objeto de
beneficencia, por ejemplo);
***
Que
la
donacin
sea
proporcionada a los bienes del hijo y
no
menoscabe
sus
capitales
productivos (art. 402, 2, norma
imperativa de requisito).
5 Arrendamiento de los bienes del
hijo.
Est subordinado a las mismas
normas
que
rigen
para
los
guardadores (artculo 255 en relacin
con el artculo 407): los predios
rsticos no pueden arrendarse por
ms de 8 aos ni los urbanos por ms
de 5 aos; y en ningn caso, por un
plazo mayor que aqul que falte para
que el hijo llegue a la mayor edad.
La infraccin de esta norma no
origina la nulidad del contrato, sino la
inoponibilidad ante el hijo.
6 Aceptacin y repudiacin de
herencias deferidas al hijo.
Tambin se remite el artculo
255 a las normas establecidas para
los guardadores, especficamente al
artculo 397. En consecuencia, el
padre o madre que ejerza la patria
potestad deber:
* Para aceptar las herencias deferidas

al hijo: hacerlo con beneficio de
inventario (el mismo principio est
contenido en los artculos 1225 y
1250).
*
Para
repudiar
las
herencias
deferidas
al
hijo:
requiere
autorizacin judicial.
7 Nombramiento del partidor.
De conformidad a lo dispuesto
en el artculo 1322, los tutores y
curadores, y en general los que
administran
bienes
ajenos
por
disposicin de la ley, no podrn
proceder a la particin de las
herencias o de los bienes races en
que tengan parte sus pupilos, sin
autorizacin judicial.
Los tribunales han concluido,
interpretando
el
artculo
396
(directamente
vinculado
con
el
artculo 1322), que la mencionada
autorizacin judicial slo es necesaria
cuando quien provoca la particin es
el tutor o curador. No se requiere tal
autorizacin, si la particin hubiere
sido solicitada por otro comunero.
En todo caso, el padre o madre
que ejerce la patria potestad y como
tal administra los bienes del hijo, no
necesita someter la particin a la
aprobacin judicial. Esta obligacin,
contemplada en el artculo 1342, slo
rige para los guardadores.
c) Responsabilidad que impone al
padre o a la madre la administracin
de los bienes del hijo.
Dispone el artculo 256 que el
padre o madre es responsable, en la
administracin de los bienes del hijo,
hasta de la culpa leve.
Sobre el particular, debemos
distinguir si el padre o madre tienen
tanto el derecho legal de goce como
la
administracin,
o
slo
la
administracin:
* Si tienen la administracin, pero no
el goce: la responsabilidad del padre
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ABOGADOS ASOCIADOS
o madre para con el hijo se extiende

a la propiedad y a los frutos;
* Si tienen ambas facultades sobre
los bienes del hijo: la responsabilidad
se
limita
exclusivamente
a
la
propiedad. Lo anterior se explica,
porque en este caso el padre o madre
se har dueo de los frutos que
produzcan los bienes del hijo.
Conforme a lo dispuesto en el
artculo 2481 N 4, el crdito en favor
del
hijo
derivado
de
esta
administracin, tiene un privilegio de
cuarta clase, que abarca todos los
bienes del padre o madre.
d) Trmino de la administracin.
Termina por las siguientes
causales:
d.1) Emancipacin del hijo: dado que
pone fin a la patria potestad, y siendo
la administracin una consecuencia
de dicha patria potestad, termina con
ella (artculo 269).
d.2) Suspensin de la patria potestad:
establece el artculo 257, 2, que se
perder tambin la administracin si
se suspende la patria potestad, en
conformidad con el artculo 267.
d.3) Prdida de la administracin:
habr derecho para quitar al padre o
madre, o a ambos, la administracin
de los bienes del hijo, cuando se haya
hecho culpable de dolo, o de grave
negligencia habitual (artculo 257,
1). Las circunstancias anteriores
debern establecerse por sentencia
judicial, la que deber subinscribirse
al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.
Privado uno de los padres de la
administracin de los bienes, la
tendr el otro; si ninguno de ellos la
tuviese,
la
propiedad
plena
pertenecer al hijo, y se le dar un
curador
para
la
administracin
(artculo 258).
e) Obligacin de informar acerca de la
administracin.
Establece el artculo 259, que

al trmino de la patria potestad, los
padres pondrn a sus hijos en
conocimiento de la administracin
que hayan ejercido sobre sus bienes.
Se trata de una obligacin que no
exista en las normas del CC., antes
de la reforma efectuada por la Ley N
19.585.
La
ley
no
establece
solemnidad alguna para poner en
conocimiento
al
hijo
de
la
administracin. Creemos sin embargo
que de existir disconformidad en los
antecedentes que se proporcionen,
bien podra el hijo exigir una
rendicin de cuentas formal, en los
trminos previstos en el artculo 693
y
siguientes
del
Cdigo
de
Procedimiento Civil, acerca del "juicio
de cuentas".
2.9. De la representacin legal de los
hijos.
a) Reglas generales.
El hijo menor, de acuerdo a la
edad que tenga, puede encontrarse
en dos estados jurdicos, desde el
punto de vista de su capacidad:
puede ser absoluta o relativamente
incapaz.
Si es absolutamente incapaz,
el menor no puede actuar por s
mismo; su padre o madre que ejerza
la patria potestad lo representa para
todos sus negocios jurdicos. Dado
que el impber no puede tener
peculio profesional o industrial, no se
presentan los problemas "de doble
capacidad"
(como
dice
Enrique
Rossel) que afectan al relativamente
incapaz.
El hijo menor adulto, en
cambio, es relativamente incapaz y s
puede
ser
titular
de
peculio
profesional o industrial, pudiendo
actuar
de
tres
formas
en
consecuencia:
* Representado por su padre o madre
que lo tenga bajo su patria potestad,
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ABOGADOS ASOCIADOS
o por el curador adjunto, en su caso

(artculos 43, 260, 1447 y 1682);
* Personalmente, pero autorizado por
su padre o madre que lo tenga bajo
su patria potestad, o por el curador
adjunto, en su caso (artculos 43 y
260);
* Personalmente, sin requerir por
regla general de autorizacin de
terceros, cuando acta en ejercicio de
su patrimonio profesional o industrial
(artculos 251 y 254).
b) Casos en que el hijo menor adulto
puede actuar vlidamente por s solo.
b.1) Cuando se trata de actos
realizados dentro de su peculio
profesional o industrial: la ley
considera al hijo como mayor de edad
y por ende como plenamente capaz.
Con
todo,
hay
dos
contraexcepciones, contempladas en
el artculo 260, 2, que por ende nos
devuelven a la regla general:
* No podr enajenar o gravar los
bienes races pertenecientes a su
peculio profesional o industrial (y con
mayor razn los que no pertenezcan
a dicho peculio), sin autorizacin
judicial (art. 254).
* No podr tomar dinero a inters ni
comprar al fiado (excepto en el giro
ordinario de dicho peculio) sin
autorizacin escrita del padre o
madre que lo tenga bajo su patria
potestad, o del curador adjunto, en su
caso. Y si lo hiciere, no ser obligado
por estos contratos, sino hasta
concurrencia del beneficio que haya
reportado de ellos.
En todo caso, los actos y
contratos del hijo, en ejercicio de su
patrimonio profesional o industrial, le
obligarn exclusivamente en dichos
peculios. Dicho de otro modo,
estamos ante una hiptesis de
responsabilidad
limitada
o
"patrimonio fraccionado", al decir de
algunos.
b.2) Otorgamiento de testamento.
Dispone el artculo 262 que el

menor adulto no necesita de la
autorizacin de sus padres para
disponer de sus bienes por acto
testamentario que haya de tener
efecto despus de su muerte.
b.3) Reconocimiento de hijos.
262, el menor adulto tampoco
requiere de autorizacin alguna para
reconocer hijos. El reconocimiento
puede abarcar tanto la filiacin
matrimonial como la no matrimonial.
Recordemos que en el mbito
de la filiacin matrimonial, sta
queda determinada, entre otras
hiptesis, por el matrimonio de los
padres, tratndose del hijo nacido
antes de celebrar dicho contrato.
Ahora bien, recordemos tambin que
para contraer matrimonio, el menor
adulto debe contar con el asenso de
las personas indicadas en los
artculos 107 y siguientes (aunque
an sin dicho asenso, el matrimonio y
la subsecuente determinacin de la
filiacin
matrimonial
sern
perfectamente vlidos).
c) Forma de la autorizacin.
A pesar de que la ley no lo
dice, se ha concluido que la
autorizacin puede ser expresa o
tcita.
Slo
en
los
casos
contemplados en el inciso 2 del
artculo 260, exige la ley autorizacin
expresa o solemne (autorizacin
escrita para tomar dinero a inters y
comprar al fiado). Nada impide,
conforme a las reglas generales
aplicables a los actos de los
relativamente incapaces, que la
autorizacin opere a posteriori, a
travs de una ratificacin (como por
lo dems queda en claro en el artculo
261, 1).
Tampoco
ha
resuelto
el
legislador el caso en que los padres o
el
curador
adjunto
niega
la
autorizacin. Se ha sealado que el
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ABOGADOS ASOCIADOS
menor no podra recurrir a la justicia,

pues el juez slo podra actuar a
virtud de texto expreso, que aqu no
existe (Enrique Rossel).
d) Efectos de la autorizacin.
Tratndose de los actos y
contratos que el hijo ejecute o celebre
fuera de su peculio profesional o
industrial, distinguimos segn exista
o no sociedad conyugal:
d.1) Si entre los padres hubiere
sociedad conyugal, los actos jurdicos
celebrados por el menor y que el
padre o madre que ejerce la patria
potestad autorice o ratifique por
escrito, o los que stos efecten en
representacin del hijo, obligan
directamente al padre o madre en
conformidad a las disposiciones de
ese
rgimen
de
bienes,
y
subsidiariamente
al
hijo,
hasta
concurrencia del beneficio que ste
hubiere reportado de dichos actos o
contratos (art. 261, 1).
d.2) Si no hubiere sociedad conyugal,
los referidos actos y contratos slo
obligan, en la forma sealada en el
inciso 1 del artculo 261, al padre o
madre que haya intervenido, sin
perjuicio que ste o sta pueda
repetir contra el otro padre, en la
parte que de derecho haya debido
proveer a las necesidades del hijo
(art. 261, 2).
Las reglas anteriores no se
refieren a los actos comprendidos
dentro del peculio profesional del
hijo, a cuyo respecto acta por s
mismo y se obliga como si fuere
completamente capaz.
e) Situacin de los actos que el hijo
ejecuta por s mismo.
Distinguimos al efecto:
e.1) Actos y contratos del hijo, no
autorizados o ratificados por el padre
o madre o curador adjunto: le
obligarn exclusivamente en su
peculio profesional o industrial (art.

260, 1).
e.2) Si el hijo carece de peculio
profesional o industrial y acta por s
solo, el acto o contrato adolecer de
nulidad relativa.
El artculo 260 protege tanto a
los terceros como al menor. A los
terceros, porque si el menor acta en
el mbito de su peculio profesional o
industrial, responder con los bienes
que lo integran; al menor, pues si
carece de dicho peculio, el tercero
deber contratar con el padre o
madre o curador o con el hijo
debidamente autorizado, estando
limitada la responsabilidad del menor
(hasta el beneficio que le reporte el
negocio) y siendo adems subsidiaria
(de la del padre, madre o curador).
f)
Representacin
judiciales.
para
actos
Regulan
la
materia
los
artculos 263 a 266. Estos preceptos
no se aplican para los juicios
relacionados con los actos realizados
por el menor en el mbito de su
peculio profesional, pues en tales
casos el menor acta solo y se mira
como mayor de edad.
Cabe distinguir tres clases de
acciones: las civiles, las penales y las
del hijo contra el padre o del padre
contra el hijo.
f.1) Acciones civiles: distinguimos a
su vez entre aquellas iniciadas por el
hijo contra un tercero y por un tercero
contra el hijo.
* Acciones civiles iniciadas por el hijo
contra un tercero: dispone el artculo
264 que el hijo no puede parecer en
juicio, como actor, contra un tercero,
sino autorizado o representado por el
padre o la madre que ejerce la patria
potestad, o por ambos, si la ejercen
de manera conjunta. Si el padre, la
madre
o
ambos
niegan
su
consentimiento al hijo para la accin
civil que quiera intentar contra un
tercero, o si estn inhabilitados para
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prestarlo, podr el juez suplirlo,

dando al hijo un curador para la litis.
* Acciones civiles que se inicien
contra el hijo: el actor deber dirigirse
al padre o madre que tenga la patria
potestad, para que autorice o
represente al hijo en la litis. Si ambos
ejercen
en
conjunto
la
patria
potestad, bastar que se dirija en
contra de uno de ellos (art. 265, 1).
Si el padre o la madre no
pudiere o no quisiere prestar su
autorizacin o representacin, el
tercero tendr que solicitar al juez
que supla la voluntad de aquellos, y
de al hijo un curador para la litis (art.
265, 2).
f.2) Acciones penales: hacemos el
mismo distingo anterior.
* Acciones penales iniciadas por el
hijo contra un tercero: se rigen por el
artculo 264 (que no distingue entre
acciones civiles y penales), pero con
una
diferencia
respecto
de
lo
apuntado para las acciones civiles:
tratndose de las acciones penales,
no procede la autorizacin supletoria
del juez a que se refiere el inciso 2
del precepto, pues en l se alude
exclusivamente a las acciones civiles.
En el fondo, la ley entrega a los
padres la obligacin y facultad de
ponderar
la
conveniencia
de
interponer querellas, y evitar, si el
mrito de los hechos lo aconseja, una
eventual condena por calumnias.
* Acciones penales que se siguen
contra el hijo: no ser necesaria la
intervencin paterna o materna para
proceder criminalmente contra el hijo;
pero el padre o madre que tiene la
patria potestad ser obligado a
suministrarle los auxilios que necesite
para su defensa (artculo 266).
f.3) Acciones entre el padre o madre y
el hijo.
Dispone el Cdigo que el hijo
que tenga que litigar como actor
contra el padre o la madre que ejerce
la patria potestad, deber obtener la
venia del juez y ste, al otorgarla, le
dar un curador para la litis (artculo

263, 1).
El
padre
o madre
que,
teniendo la patria potestad, litigue
con el hijo, sea como demandante o
como demandado, le proveer de
expensas para el juicio, que regular
incidentalmente el tribunal, tomando
en consideracin la cuanta e
importancia de lo debatido y la
capacidad econmica de las partes
(artculo 263, 2).
Tratndose de las acciones
iniciadas por el padre o la madre
contra el hijo, y no obstante no
haberse puesto la ley en esta
hiptesis, debe concluirse que dado
que no puede haber representacin,
se nombrar al hijo un curador que lo
represente en el juicio, salvo que el
pleito se refiera al peculio profesional
o industrial del menor, en cuyo caso
actuar solo. El caso debe entenderse
regulado por el artculo 265, cuando
alude a la hiptesis de que el padre o
la madre "no pudiere" prestar su
autorizacin
o
representacin,
suplindola el juez, dando al hijo un
curador para la litis.
2.10. De la suspensin de la patria
potestad.
a) Causales.
Dispone el artculo 267 que la
patria potestad se suspende:
a.1) Por la demencia del padre o
madre que la ejerce: a juicio de
Rossel,
no
sera
necesaria
la
declaracin de interdiccin. En todo
caso, como el juez resuelve con
conocimiento de causa, la demencia
deber
acreditarse
rindiendo
la
prueba pericial pertinente.
a.2) Por su menor edad.
a.3) Por estar en entredicho de
administrar sus propios bienes: en
este caso, cualquiera que sea la
causa de interdiccin, se suspende la
patria potestad.
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ABOGADOS ASOCIADOS
a.4) Por larga ausencia u otro

impedimento fsico: en este caso,
para que se suspenda la patria
potestad, se requiere:
* Que la ausencia sea prolongada;
* Que de la ausencia o del
impedimento se siga perjuicio grave
en los intereses del hijo;
* Que el padre o madre ausente o
impedido no provea los intereses del
menor.
Se
trata
de
requisitos
copulativos. La sola ausencia, por
ende, no es causal suficiente, pues
bien podra ocurrir que el padre o
madre deba ausentarse por un lapso
prolongado -por razones laborales,
por
ejemplo-,
pero
contine
proveyendo a las necesidades del
menor.
A juicio de Rossel, en este
caso, debe entenderse por ausencia
el hecho de que el padre o la madre
no
est
presente
para
la
administracin de los bienes del hijo,
no siendo necesario, para darle este
calificativo, que se ignore su paradero
o que est fuera de la Repblica o
que haya desaparecido.
b) Efectos de la suspensin.
Por
regla
general,
la
suspensin de la patria potestad no
se produce de pleno derecho, sino
que debe ser decretada por el juez
con conocimiento de causa, y
despus de odos sobre ello los
parientes del hijo y el defensor de
menores (artculo 268).
Excepcionalmente,
la
suspensin de la patria potestad se
producir de pleno derecho, cuando
la causal es la menor edad del padre
o de la madre.
Conforme a lo dispuesto en el
artculo 26 N 1 de la Ley N 16.618,
es juez competente para conocer de
la suspensin de la patria potestad el
juez de menores.
Suspendida la patria potestad
que ejerca uno de los padres, pasar
al otro, respecto de quien se

suspender por las mismas causales
sealadas en el artculo 267. Si la
patria potestad se suspende respecto
del padre y de la madre, el hijo
quedar sujeto a guarda. En este
caso,
el
guardador
tendr
la
administracin de los bienes del
menor, correspondiendo a ste la
propiedad plena, incluyendo el goce.
Cuando hubiere cesado la
causa que motiv la suspensin, el
juez, en inters del hijo, podr
decretar que el padre o madre
recupere la patria potestad (artculo
268, 2).
Tanto la resolucin que decrete
la suspensin de la patria potestad
como aquella que deje sin efecto tal
suspensin, deber subinscribirse al
margen
de
la
inscripcin
de
nacimiento del hijo (artculo 268, 3).
2.11. De la emancipacin.
a) Concepto y clasificacin.
La emancipacin es un hecho
que pone fin a la patria potestad del
padre, de la madre, o de ambos,
segn sea el caso (artculo 269).
La emancipacin puede ser
legal o judicial.
Suprimi la Ley N 19.585 la
emancipacin voluntaria, a la que
hacan
referencia
los
antiguos
artculos 264 y 265. Con todo, el
inciso 2 del artculo 4 transitorio de
la citada ley, dispone que las
emancipaciones
voluntarias
realizadas en conformidad al anterior
artculo 265, conservarn el valor y
los efectos que les atribua dicha
disposicin.
b) Emancipacin legal.
Se produce en los casos
enumerados en el artculo 270:
b.1) Por la muerte del padre o madre,
salvo que corresponda ejercitar la
patria potestad al otro;
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ABOGADOS ASOCIADOS
b.2) Por el decreto que da la posesin

provisoria, o la posesin definitiva, en
su caso, de los bienes del padre o
madre
desaparecido,
salvo
que
corresponda al otro ejercitar la patria
potestad;
b.3) Por el matrimonio del hijo; y
b.4) Por haber cumplido el hijo la
edad de 18 aos.
c) Emancipacin judicial.
Se produce en los casos
enumerados en el artculo 271 y en el
art. 19 de la Ley N 14.908 sobre
Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias:
c.1) Cuando el padre o la madre
maltrata habitualmente al hijo, salvo
que corresponda ejercer la patria
potestad al otro (art. 271 N 1);
c.2) Cuando el padre o la madre ha
abandonado al hijo, salvo el caso de
excepcin del nmero precedente
(art. 271 N 2);
c.3)
Cuando
por
sentencia
ejecutoriada el padre o la madre ha
sido condenado por delito que
merezca pena
aflictiva, aunque
recaiga indulto sobre la pena, a
menos que, atendida la naturaleza
del delito, el juez estime que no
existe riesgo para el inters del hijo, o
de asumir el otro padre la patria
potestad (art. 271 N 3);
c.4) En caso de inhabilidad fsica o
moral del padre o madre, si no le
corresponde al otro ejercer la patria
potestad (art. 271 N 4); y
c.5)
Por
la
circunstancia
de
apremiarse al alimentante por dos
veces, en la forma sealada en el art.
543 del C. de P.C., cuando el
demandante de alimentos es el hijo
(art. 19 de la Ley N 14.908).
Conforme al artculo 26 de la
Ley
N
16.618,
corresponder
decretar la prdida de la patria
potestad al juez de menores.
La resolucin judicial que
decrete la emancipacin deber
subinscribirse al margen de
la
d) Efectos de la emancipacin.
d.1) Toda emancipacin, una vez
efectuada, es irrevocable (artculo
272, 1).
Excepcionalmente,
podr
revocarse la emancipacin en los
siguientes casos:
* La emancipacin por muerte
presunta;
* la emancipacin por sentencia
judicial fundada en la inhabilidad
moral del padre o madre.
En los casos anteriores, la
emancipacin podr dejarse sin
efecto por el juez, cumplindose los
siguientes requisitos:
1 Que solicite la revocacin el
respectivo padre o madre;
2 Que se acredite fehacientemente
la existencia de dicho padre o madre
o que ha cesado la inhabilidad, segn
el caso;
3 Que conste que la recuperacin de
la patria potestad conviene a los
intereses del hijo.
La resolucin judicial que d
lugar a la revocacin slo producir
efectos desde que se subinscriba al
margen
de
la
inscripcin
de
nacimiento del hijo.
Previene
la
ley
que
la
revocacin
de
la
emancipacin
proceder por una sola vez.
d.2) La emancipacin no confiere
capacidad al menor. Por ello, el hijo
menor que se emancipa queda sujeto
a
guarda
(artculo
273).
Excepcionalmente, la emancipacin
coincide con la obtencin de la plena
capacidad, cuando el hijo cumple 18
aos.
d.3) Las causales de emancipacin
son de orden pblico y de derecho
estricto.
Los particulares no pueden,
por ende, modificar dichas causales o
crear otras no contempladas en la ley.
A su vez, el menor tampoco podra
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ABOGADOS ASOCIADOS
invocar otras circunstancias, para

provocar su emancipacin.
Lo
anterior
explica,
por
ejemplo, que en el caso en que se
deje al menor una donacin, herencia
o legado bajo la condicin de que
ste obtenga la emancipacin, se
entender cumplida dicha condicin
privando al padre o a la madre del
derecho legal de goce, segn ya se
estudi (artculo 250 N 2).
DE LOS ALIMENTOS QUE SE
DEBEN POR LEY A CIERTAS
PERSONAS.
I.- CONCEPTOS FUNDAMENTALES.
1.- Definicin.
Los alimentos, desde un punto
de vista jurdico, pueden definirse
como las prestaciones a que est
obligada una persona respecto de
otra de todo aquello que resulte
necesario
para
satisfacer
las
necesidades de la existencia.
La obligacin de dar alimentos,
salvo calificadas excepciones, tiene
su origen en el parentesco. Las
excepciones, se refieren al cnyuge y
a quien hizo una donacin cuantiosa,
no rescindida ni revocada.
Hoy, a partir de la reforma
introducida al CC. por la Ley N
19.585, todos los alimentos son
congruos:
los
alimentos
deben
habilitar al alimentado para subsistir
modestamente
de
un
modo
correspondiente a su posicin social
(art. 323, 1 y art. 330).
2.- Caractersticas.
a) El derecho a pedir alimentos es
irrenunciable (art. 334).
b) Es un derecho imprescriptible,
dado que, se dice por algunos, no
est en el comercio humano.
En verdad, los alimentos son

un bien comerciable, porque pueden
radicarse en un patrimonio, pueden
ser objeto de una relacin jurdica (sin
perjuicio que sean inalienables).
El carcter imprescriptible de
los alimentos responde ms bien a la
idea de derecho asistencial que tiene,
en trminos tales que est en juego
la
subsistencia
misma
de
un
individuo.
La
imprescriptibilidad
se
refiere al derecho mismo, es decir a la
facultad de pedir alimentos, pero no a
las pensiones alimenticias decretadas
y devengadas, las que si no se cobran
prescriben en favor del deudor,
conforme a las reglas generales (art.
336, parte final).
c) El derecho a pedir alimentos es
intransferible: no puede venderse,
cederse ni enajenarse en forma
alguna
(art.
334).Tampoco
es
transmisible por causa de muerte.
Con
todo,
las
pensiones
alimenticias atrasadas s pueden
renunciarse o compensarse y el
derecho de demandarlas puede
transmitirse por causa de muerte,
venderse y cederse (art. 336).
d) Es inembargable, conforme lo
prescrito por los arts. 1618 N 9 del
CC. y 445 N 3 del CPC.
e) No admite compensacin: el que
debe alimentos, no puede oponer a
su acreedor, en compensacin, lo que
ste le deba al primero (arts. 335 y
1662, 2)
f) La transaccin sobre alimentos est
sujeta
a
ciertas
limitaciones,
establecidas en el art. 2451. Es decir,
debe aprobarse judicialmente y no
podr serlo si de algn modo
contraviene lo dispuesto por los arts.
334 y 335.
g) Si bien los alimentos futuros no
pueden ser objeto de actos jurdicos,
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las
pensiones
alimenticias
devengadas si lo pueden: sern por
ende
transmisibles,
transferibles,
renunciables, y podrn cederse,
venderse y compensarse (art. 336).
h) El derecho a pedir alimentos no
puede someterse a compromiso (art.
229 del COT). Por lo tanto, slo puede
invocarse y establecerse en sede de
justicia ordinaria.
i) Si bien el derecho a exigir
alimentos es personalsimo y por
ende no puede transferirse ni
transmitirse, la obligacin de prestar
alimentos se transmite, debindola
los herederos en conjunto. La
obligacin no pasa a cada heredero
individualmente
considerado,
a
menos que el testador se la haya
impuesto expresamente (art. 1168).
3.- Clasificacin de los alimentos.
a) Forzosos o legales y voluntarios.
Son forzosos o legales los
reglamentados en el CC (arts. 321 a
337) y en la Ley N 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias.
Son voluntarios los otorgados
por testamento o por donacin entre
vivos, sin mediar obligacin legal.
Quedan entregados a la voluntad del
testador o donante, en cuanto haya
podido disponer libremente de lo
suyo (art. 337).
b) Provisorios y definitivos.
b.1) Alimentos provisorios.
Mientras se tramita el juicio
respectivo, podr el juez ordenar que
se den alimentos provisoriamente,
cuando aparezca motivo plausible
para ello, conforme los antecedentes
allegados al juicio. La peticin de
alimentos provisorios se sustancia
como incidente, dentro del juicio

principal.
Si en definitiva se acoge la
demanda de alimentos, lo que se
recibi
provisoriamente
se
conservar, pues los alimentos se
deben desde "la primera demanda".
En cambio, si la demanda fuere
rechazada, debern restituirse los
alimentos provisorios, salvo si la
accin se hubiere iniciado de buena
fe y con fundamento plausible (art.
327).
Si los alimentos provisorios se
obtienen con dolo, todos aquellos que
lo fraguaron no slo estn obligados a
la restitucin, sino tambin a la
correspondiente indemnizacin de
perjuicios (art. 328).
En relacin a los alimentos
provisorios,
se
desprenden
del
artculo 5 de la Ley N 14.908, las
siguientes reglas:
Pueden decretarse en los
juicios en que se soliciten
alimentos a favor de los hijos
menores del demandado;
Debe
existir
fundamento
plausible del derecho que se
reclama; para estos efectos, se
entender
que
existe
fundamento
plausible,
cumpliendo con dos requisitos:
i) Cuando se hubiere acreditado el
ttulo
que
habilita
para
pedir
alimentos (por ejemplo, se prueba el
vnculo de parentesco, dentro de
aquellos sealados en el artculo 321
del Cdigo Civil); y
ii) Cuando no exista por parte del
demandado-,
una
manifiesta
incapacidad para proveer.
El juez debe decretar los
alimentos
provisorios
que
correspondan,
una
vez
transcurrido el trmino de diez
das contados desde la fecha
de notificacin de la demanda.
b.2) Alimentos definitivos.
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Los alimentos definitivos se

deben desde la fecha de la demanda
y se entienden concedidos por toda la
vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la
demanda (arts. 331 y 332). La Corte
Suprema ha puntualizado que "al
referirse el artculo 331 del Cdigo
Civil a la primera demanda para
establecer que desde ella se deben
los alimentos, la referencia debe
entenderse a la fecha de la
notificacin de la demanda y no al
tiempo
o
fecha
en
que
fue
presentada
al
tribunal
correspondiente".
Como
dice
Vodanovic, mientras el demandado
no
sea
vlidamente
notificado,
procesalmente nada le puede afectar.
Y sera injusto que, sin tener
conocimiento
del
estado
de
necesidad
de
su
acreedor,
el
alimentario tuviera que responder por
algo que, sin culpa suya, hasta
entonces ignoraba, al menos en el
mbito procesal.
4.Requisitos
alimentos.
Deben
copulativamente
requisitos:
para
los
exigir
reunirse
siguientes
a) Norma legal que otorgue el

derecho a pedirlos. La ley enumera
taxativamente a las personas que
tienen derecho a pedirlos.
b) Estado de necesidad de aqul que
solicita alimentos: los alimentos se
deben en la parte en que los medios
de subsistencia del alimentario no le
alcancen para subsistir de un modo
correspondiente a su posicin social
(art. 330).
c)
Que
el
alimentante
tenga
facultades econmicas para solventar
los alimentos.
Dispone el art. 329 que en la
tasacin de los alimentos se debern
tomar siempre en consideracin las

facultades
del
deudor
y
sus
circunstancias domsticas.
Por su parte, el art. 10 de la
Ley N 14.908 precis este concepto,
al establecer que el tribunal no podr
fijar como pensin una suma que
exceda del 50% de los ingresos que
reciba el alimentante.
La pensin de alimentos se
paga en dinero y por mesadas
anticipadas (art. 331, 1).
Las normas del Cdigo Civil,
debemos complementarlas con las de
la Ley N 14.908, cuyo artculo 3
contiene las siguientes reglas:
Para los efectos de decretar
los alimentos cuando
un
menor los solicitare de su
padre o madre, se presumir
que el alimentante tiene los
medios para otorgarlos. La
presuncin opera, entonces,
slo si quien demanda es el
hijo menor de edad;
En virtud de la referida
presuncin, la ley establece
montos
mnimos
para
la
pensin de alimentos:
i) La pensin alimenticia que se
decrete a favor de un menor
alimentario no podr ser inferior al
40%
del
ingreso
mnimo
remuneracional
que
corresponda
segn la edad del alimentante;
ii) Tratndose de dos o ms menores,
el monto de la pensin alimenticia no
podr ser inferior al 30% por cada
uno de ellos;
iii)
El
juez
podr
rebajar
prudencialmente los montos mnimos
antes sealados, si el alimentante
justificare que carece de los medios
para pagarlos;
iv) Cuando los alimentos decretados
no fueren pagados o no fueren
suficientes
para
solventar
las
necesidades del hijo, el alimentario
podr demandar a los abuelos, de
conformidad con lo que establece el
artculo 232 del Cdigo Civil. Cabe
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destacar
que
esta
disposicin,
establece las siguientes reglas:
1 La obligacin de alimentar al hijo
que carece de bienes, puede pasar a
los abuelos;
2 Ello acontecer, en dos casos:
2.1. Por la falta de ambos padres;
2.2. Por la insuficiencia de ambos
padres.
3 En caso de insuficiencia de uno de
los padres, la obligacin pasar en
primer lugar a los abuelos de la lnea
del padre o madre que no provee, y
en subsidio de stos, a los abuelos de
la otra lnea.
II.- TITULARES DEL DERECHO DE
ALIMENTOS.
1.- Distincin previa.
El art. 321 enumera las
personas que tienen derecho a pedir
alimentos.
Este
artculo
est
complementado por:
a) La Ley N 7.613, sobre Adopcin,
que
estableca
la obligacin
alimenticia entre adoptante y
adoptado. Si bien dicha ley fue
derogada por la Ley N 19.620,
sobre adopcin de menores, el
art. 45 de la misma establece que
los que tengan la calidad de
adoptante y adoptado conforme a
la Ley N 7.613, continuarn
sujetos a los efectos de la
adopcin
previstos
en
el
mencionado cuerpo legal. Por
ende, la Ley N 7.613 subsiste,
para aquellos que tenan la
calidad
de
adoptados
y
adoptantes, a la poca de entrar
en vigencia la Ley N 19.620.
b) La Ley N 14.908, sobre abandono
de familia y pago de pensiones
alimenticias.
c) La Ley de Quiebras.
2.- Acreedores de alimentos.
Se deben
personas:
las
a) Al cnyuge (art. 321 N 1).

Cabe sealar que el juez
ponderar la cuanta de los alimentos
que correspondan al cnyuge que dio
lugar al divorcio, atendiendo a su
conducta antes y despus de
decretado ste y a las circunstancias
del mismo (arts. 174, 175 y 177).
b) A los descendientes (N 2 del art.
321).
c) A los ascendientes (N 3 del art.
321).
d) A los hermanos (N 4 del art. 321).
e) A la madre del hijo que est por
nacer. Art. 4, Ley N 14.908.
f) Al donante, cuando la donacin fue
cuantiosa. (art. 321 N 5). El donante
que cae en indigencia tiene derecho a
pedir alimentos al donatario, siempre
que la donacin no haya sido
rescindida o revocada. El hecho que
la donacin haya sido o no cuantiosa,
ser apreciado por el juez.
g) El deudor no comerciante que es
declarado
en
quiebra
y
el
comerciante que hubiere solicitado la
declaracin de su quiebra, tienen
derecho a alimentos para ellos y su
familia (art. 60 de la Ley de
Quiebras). Esta obligacin cesar si
es condenado por quiebra culpable o
fraudulenta
o
si
no
siendo
comerciante, se alzare con sus bienes
en perjuicio de sus acreedores o se
constituyere
en
insolvencia
por
ocultacin,
dilapidacin
o
enajenacin
maliciosa
de
esos
bienes.
En principio, los alimentos que
se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del
alimentario,
continuando
las
circunstancias que legitimaron la
demanda (art. 332, 1).
III.- MODALIDADES DEL EJERCICIO
DE LA ACCION DE ALIMENTOS.
1.- Peculiaridades de la accin de
alimentos.
siguientes
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ABOGADOS ASOCIADOS
La accin se dirige contra el

que por ley est obligado a la
prestacin, pero puede darse el caso
de que el acreedor rena ms de un
ttulo para demandarlos (por ejemplo,
ser hijo, tener un hermano y ser
donante de una donacin cuantiosa
no rescindida ni revocada). El art. 326
resuelve esta situacin, estableciendo
que el demandante slo puede hacer
valer su derecho en contra de uno de
los obligados, conforme al siguiente
orden de precedencia:
a) En primer lugar, hace valer su
ttulo de donante de donacin
cuantiosa.
b) Si carece de tal derecho, invoca su
calidad de cnyuge.
c) Si no tiene tal calidad, invoca su
condicin de descendiente.
d) A falta de los ttulos anteriores,
invoca su calidad de ascendiente.
e) A falta de todo otro ttulo
preferente, invoca su calidad de
hermano.
Entre varios ascendientes o
descendientes debe recurrirse a los
de prximo grado. Entre los de un
mismo grado, como tambin entre
varios obligados por un mismo ttulo,
el juez distribuir la obligacin en
proporcin
a
sus
facultades.
Habiendo
varios
alimentarios
respecto de un mismo deudor, el juez
distribuir
los
alimentos
en
proporcin a las necesidades de
aqullos.
Slo en caso de insuficiencia
de todos los obligados por el ttulo
preferente, puede recurrirse al que le
sigue en el orden de precedencia.
2.- Del procedimiento.
Est sealado por la Ley N
14.908. Conforme a su art. 1, el
juicio se seguir segn las reglas del
procedimiento del juicio sumario,
sin perjuicio de las variantes que
contempla la propia Ley N 14.908.
La prueba ser apreciada segn las
reglas de la sana crtica.
La apelacin slo se concede

en el efecto devolutivo.
La sentencia que ordena el
pago de una pensin alimenticia, se
ejecuta
de
acuerdo
a
un
procedimiento rpido, en el que slo
se admite la excepcin de pago. La
sentencia puede cumplirse tambin
notificando judicialmente, a peticin
de parte o de oficio, al que paga el
sueldo, pensin o cualquiera otra
prestacin en dinero, para que
retenga hasta concurrencia de lo que
se ordena pagar (art. 9, Ley N
14.908).
En estos juicios tambin se
altera la regla general acerca de la
competencia (determinada por el
domicilio del deudor), pues conforme
al artculo 2 de la Ley 14.908, ser
competente el juez de letras de
menores
del
domicilio
del
alimentante (demandado) o del
alimentario (demandante) a eleccin
de este ltimo, en los siguientes
casos:
En los juicios de alimentos que
se deban a menores;
se deban al cnyuge del
alimentante cuando ste los
solicitare conjuntamente con
sus hijos menores;
se deban a parientes mayores
y menores de edad que los
reclamaren conjuntamente.
La competencia del juez de menores
no se ver alterada, por llegar el
menor a la mayora de edad,
mientras el juicio se encontrare
pendiente.
Si no hubiere menores reclamando
alimentos, ser competente el juez de
letras en lo civil, conforme a las
reglas generales.
El mismo juez que hubiere
fijado una pensin de alimentos, ser
competente:
Para
conocer
de
nuevas
demandas de alimentos;
41
E&B
___________________
ABOGADOS ASOCIADOS
Para conocer de las demandas

de rebaja de alimentos;
Para conocer de las demandas
de cese de alimentos.
La madre podr solicitar alimentos
para el hijo que est por nacer,
aplicndose en este caso las reglas
previstas
para
los
alimentarios
menores de edad.
Debe
tenerse
presente
tambin que durante el juicio de
separacin de bienes o de divorcio,
pueden solicitarse alimentos por va
incidental.
Por su parte, dispone el art. 15
de la Ley N 14.908 una sancin
penal aplicable al que est obligado a
prestar alimentos por resolucin
ejecutoriada a su cnyuge, a sus
padres o hijos y a los adoptados. En
tal caso, podr ser apremiado el
alimentante conforme al art. 543 del
CPC, esto es, puede ser arrestado
hasta por 15 das o multado
proporcionalmente. El arresto podr
ampliarse hasta 30 das y en caso de
nuevo
apremio,
le
impondr
precisamente uno de 30 das.
El marido apremiado por dos
veces en la forma sealada, incurre
en una causal de separacin de
bienes que puede hacer valer la
mujer;
la
misma
circunstancia
constituye
una
causal
de
emancipacin judicial de los hijos,
cuando ellos demanden los alimentos
(art. 19 de la ley).
Puede tambin el juez decretar
medidas precautorias a peticin de
parte, as como ordenar que el
deudor garantice el cumplimiento de
la
obligacin
alimenticia
con
hipoteca, prenda u otra caucin (arts.
6 y 11 de la Ley N 14.908).
IV.- DISMINUCION Y EXTINCION
DE LA OBLIGACION ALIMENTICIA.
1.- Casos en que la obligacin
disminuye.
La obligacin de proporcionar
alimentos, puede reducirse cuando
cambien
las
circunstancias
econmicas del alimentario o del
alimentante. El juez ponderar en
cada caso.
2.- Casos en que la obligacin se
extingue.
a) Por injuria atroz.
Cesa totalmente la obligacin
de prestar alimentos, cuando el
alimentario se hace reo de injuria
atroz
contra
la
persona
del
alimentante.
Quienes incurren en alguna de
las
causales
de
indignidad
contempladas en el art. 968, cometen
injuria atroz, conforme lo establece el
art. 324. No hay ms casos. El art.
979, en armona con el art. 324, los
priva totalmente del derecho de
alimentos.
Por ello, se ha concluido que
las dems causales de indignidad o
en general otros atentados contra el
alimentante lesivos para su persona,
honor o bienes, seran constitutivos
de injuria grave. Con todo, debemos
tener presente que el inciso 1 del
art. 324, permite al juez moderar el
rigor de la norma, si la conducta del
alimentario
fuere
atenuada
por
circunstancias graves en la conducta
del alimentante. En otras palabras,
podr subsistir el derecho a percibir
alimentos, aunque disminuido.
b) Por llegar la persona
del
alimentario descendiente o hermano,
a los 21 aos de edad.
Cuando cualquiera de stos
cumple 21 aos, cesa su derecho a
percibir alimentos (sea hombre o
mujer, a diferencia de lo establecido
antes de la reforma de la Ley N
19.585, que slo aluda a los varones,
persistiendo el derecho de las
mujeres), salvo:
42
E&B
___________________
ABOGADOS ASOCIADOS
* Que estn estudiando una profesin

u oficio, caso en el cual el derecho
cesar a los 28 aos;
* Que por algn impedimento fsico o
mental se hallen inhabilitados para
subsistir por si mismos, o que, por
circunstancias calificadas, el juez
considere
indispensables
los
alimentos para la subsistencia del
individuo de que se trate (art. 332,
2).
Cabe indicar que slo una vez

determinada la pensin alimenticia y
ordenado su pago a la parte que debe
prestar alimentos, existe el derecho
de perseguir al concubinario o la
concubina del alimentante el pago de
esa pensin.
c) Con la muerte del alimentario.

El derecho de alimentos es
personalsimo
y
por
ende
intransmisible.
Tambin
responden
solidariamente
al
pago
de
la
obligacin alimenticia las personas
anteriormente aludidas. Ejemplo de la
situacin descrita, es el de los
empleadores que por favorecer al
empleado alimentante, informan que
gana una remuneracin menor que la
real, o bien no hacen una retencin
alegando que la notificacin les fue
hecha cuando ya haban pagado la
remuneracin, no siendo ello efectivo.
d) Cuando el padre o la madre

hubiere abandonado al hijo en su
infancia, y la filiacin hubiere debido
ser establecida
por
medio
de
sentencia judicial contra la oposicin
del aludido padre o madre (art. 324,
ltimo inciso). En verdad, en este
caso ms que extinguir el derecho de
alimentos, la ley impide que nazca.
V.PERSONAS
SOLIDARIAMENTE
RESPONSABLES
DE
OBLIGACION ALIMENTICIA.
LA
Dos
son
los
casos,
contemplados en el art. 18 de la Ley
N 14.908:
1.Quienes
vivieren
en
concubinato con el padre, madre
o cnyuge alimentante.
En una sentencia de la Corte
de Apelaciones del ao 1987, se
indica que el concubinato supone
habitualidad de relaciones sexuales,
comunidad de vida y ausencia de las
formalidades del matrimonio y un
conjunto de elementos que tiendan a
dar a esta convivencia las apariencias
de un verdadero matrimonio, es decir,
exhibir un comportamiento como
marido y mujer, ante la sociedad.
2.- Los que sin derecho para ello,

dificultaren o imposibilitaren el
fiel y oportuno cumplimiento de
la obligacin.
VI.ALIMENTOS EN LA LEY DE
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR.
Establece el art. 3, letra h), de
la Ley N 19.325, que el juez, de
oficio o a peticin de parte, y desde el
momento mismo de recibir la
denuncia
o
demanda,
podr,
mediante resolucin fundada, fijar,
entre
otras
medidas,
alimentos
provisorios.
Esta
medida
ser
esencialmente temporal y no podr
exceder de 60 das, sin perjuicio que
por motivos muy graves y urgentes,
pueda el juez prorrogarla hasta por
un plazo mximo de 180 das hbiles,
en total.
Iniciado que sea un juicio de
alimentos definitivos, corresponder
exclusivamente al respectivo tribunal
resolver sobre los alimentos que
estn vigentes al momento de
iniciarse tal procedimiento.
43

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geslegal

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de la procreacin; salvo la filiacin

La filiacin por naturaleza es

3 Los hijos concebidos y nacidos

las implicancias religiosas, jurdicas y

1.- Determinacin de la filiacin

Son los siguientes:

padres la buena fe y la justa causa de

encuentre determinada respecto a

La determinacin puede ser

indeterminada. En todo caso, el art.

(art. 189, 1). Lo anterior, sin perjuicio

Se refiere a ella, el inciso

establecida contra la voluntad del

para repudiar, sus herederos podrn

No tiene efectos absolutos. La

1.- Reglas generales.

la ley (Mensaje del Ejecutivo). El

modificacin del estado civil de las

a) El proceso tendr carcter de

Dispone la ley que en los

Agregado por la Ley 20.030, publicada en el

pericias practicadas que no hubieren

por cualquier medio que

d) Posesin notoria del estado civil: la

1.5. Efectos de la sentencia que

f) De los derechos hereditarios en la

testamento del menor adulto). El

Para saber quien puede ejercer

Si la accin fuere ejercida por

La filiacin puede quedar sin

211). Analizaremos ambos casos por

paternidad irrogare perjuicio actual,

216, inciso 2, en relacin con el

3.1.2. Impugnacin de la paternidad

Se aplicarn en este caso las

3.1.3. Impugnacin de la paternidad

3.2. Impugnacin de la maternidad.

* Suplantacin del pretendido hijo al

Ser necesario, por ende, que

La mencionada ley, establece

todo, se deja en claro que la citada

a.3.1) Alimentos en general.

CAPITULO IV: DE LOS DERECHOS

1 La persona de los hijos: estos

consuno, no se justifica otorgar

del alimentante (el padre o madre, en

alteracin de una situacin normal.

sea cancelada por otra posterior, todo

y regular, la que ejercer con la

b) Derecho a corregir al hijo.

desarrollo en las distintas etapas de

El artculo 47 de la Ley 16.618,

que haya dado motivo a ellas, y

b) Sobre los derechos eventuales del

Como cuestin previa, cabe

2.- De la patria potestad.

La primera distincin que cabe

2.3.1) Los padres viven juntos.

Debemos distinguir a su vez si

2.2. Sujetos pasivos de la patria

a) Existe acuerdo entre los padres.