El homicidio en ria, la Corte y el fallo Antiir

Por Pablo Guercovich

I. Introduccin

Si de ftbol se tratara, no se hablara de goleada: el partido hubiese hecho

historia por el gol del perdedor. El fallo Antiir de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin reafirm la constitucionalidad del homicidio en ria, pero sus
razones dejaron ms dudas que certezas. Mejor dicho: las razones de la
mayora. El slido contrapunto que ofreci la disidencia del juez Fayt, en
cambio, puede hacer que el fallo Antiir pase a la historia por reavivar la
polmica, no por aplacarla.

Dice el art. 95 de nuestro Cdigo Penal: Cuando en ria o agresin en que

tomaren parte ms de dos personas, resultare muerte o lesiones de las
determinadas en los artculos 90 y 91, sin que constare quines las causaron,
se tendr por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del
ofendido y se aplicar reclusin o prisin de dos a seis aos en caso de muerte,
y de uno a cuatro en caso de lesin. A su vez, el art. 96 establece una pena de
cuatro a ciento veinte das de prisin si las lesiones fueran leves.

Ha de interpretarse la expresin se tendr por autores como una atribucin

de responsabilidad objetiva? Constituye la figura una ficcin de autora?
Vulnera, en consecuencia, el principio de inocencia y de culpabilidad por el
hecho propio? Esas fueron las cuestiones que debi zanjar la Corte por primera
vez tras un debate centenario. Y al final, su pronunciamiento en favor de la
constitucionalidad de la figura ser ms valorado por aquellos que la
cuestionan.

El caso haba llegado a la mxima instancia tras un recurso extraordinario

planteado por un defensor oficial contra la decisin del Superior Tribunal de

Justicia de Neuqun que rechaz un recurso de casacin por entender que la

sentencia condenatoria no afectaba normas constitucionales. Los jueces
Petracchi, Highton de Nolasco y Lorenzetti confirmaron la sentencia recurrida
por entender que los artculos 95 y 96 encierran una figura preterintencional: el
tipo tiene por autor a aquel que ejerci en la ria violencia contra el ofendido,
aunque el resultado final no le sea imputable por dolo, sino por culpa
(imprudencia). Por su parte, los jueces Zaffaroni y Argibay consideraron que las
normas aqu analizadas sancionan a todos los que incurren en una conducta
peligrosa cuando ese peligro se concreta en un resultado, por lo que dicen no
establecen ninguna ficcin de autora. Hay en ambas posturas un sesgo
comn[1]: unos y otros consideran que los artculos 95 y 96 penan la
participacin en la ria cuando tiene lugar el resultado tpico. Es decir que la
muerte o las lesiones constituiran la condicin objetiva de punibilidad de una
conducta considerada tpicamente peligrosa. Pero es ese un criterio
hermenutico adecuado? Como lo pone de resalto Gonzalo Molina, la postura
de la mayora de la Corte se da de bruces contra la opinin dominante en la
dogmtica argentina[2], segn la cual nuestro sistema adopta en esta materia
la teora del autor incierto y pena la ria slo porque no consta quienes
causaron la muerte o las lesiones.

Esta interpretacin es la que sustenta el juez Fayt en su disidencia. Y es la que

le hace ver en los arts. 95 y 96 una verdadera ficcin de autora: La norma
contiene un elemento que niega la posibilidad en s misma de imputar el
resultado: la falta de individualizacin de aquellos que lo causaron, y la
imposibilidad, consiguientemente, de referirse a su aspecto subjetivo, ya sea
bajo la forma de coautora dolosa, imprudencia o preterintencionalidad. Ello
deja al descubierto un evidente contraste entre la previsin legal y nuestra Ley
Fundamental (considerando 17)

II. El criterio de nuestra ley

El derecho comparado reconoce dos sistemas de punicin de este delito. Uno

castiga la mera participacin en la ria, sea penndola con independencia del
resultado (sistema espaol)[3], sea condicionando su punibilidad a la
ocurrencia de muerte o lesiones (como en Alemania)[4], sea agravando la pena
cuando acaecieren esos resultados (como en Italia)[5]. No hay duda de que la

participacin en una ria lleva a que los actuantes no midan la proporcin de

los actos y entren en un mbito de excesos seala Donna. En base a ello, la
sola participacin en la ria es ya un factor de peligrosidad que se relaciona
con el desvalor del acto, ya que en ella la vida y la integridad corporal corren
riesgos[6].

El otro sistema tipifica el delito de homicidio o lesiones en ria estableciendo

una presuncin de autora que se aplica a quienes hubieran participado en
contra del muerto o lesionado. Como lo reconocieron los autores del proyecto
de Cdigo Penal de 1891, cuya figura del homicidio en ria termin siendo
receptada por el Cdigo Penal de 1921[7], el precepto adscriba a este segundo
sistema: en la exposicin de motivos, se explicaba que la nueva formulacin
tpica constitua un progreso en comparacin con la del Cdigo Penal de 1887,
por cuanto sta impona pena a todos los que hubieran participado en la ria,
mientras que aquella la estableca nicamente para los que, adems,
ejercieron violencia sobre el ofendido, sostenindose: Es por otra parte
injusto que en este caso en que se aplica pena segn una mera presuncin
iuris, sean reprimidos todos los que tomaren parte en la ria. Bastar presumir
autores de la lesin o de la muerte a los que ejercieron violencia o estuvieron
en contra del ofendido[8].

La doctrina generalizadamente entiende que este es el sistema que adopt

nuestro Cdigo Penal.

Para nuestra ley dice Nez no basta tomar parte en la ria o agresin para
ser punible, sino que, fundando la punibilidad en una presuncin de autora, la
limita a los que obraron sobre la persona del que result muerto o
lesionado[9].

Soler sostiene que la letra de la ley parecera favorecer este segundo

fundamento, toda vez que el art. 95 dice: se tendr por autores a todos los que
ejercieron violencia. Trascartn, califica esta forma de imputacin como nada
atrayente, dado que las presunciones de la comisin de un delito son
realmente contrarias a los ms elementales principios que rigen la
responsabilidad penal. Sin embargo, agrega que esta consecuencia se
encuentra atenuada porque se fija como condicin de imputacin del
resultado el ejercicio de violencia sobre la persona del ofendido, de lo que

resulta sumamente improbable que sea imputado con injusticia cualquier

sujeto[10].

Donna critica esa postura: No puede descartarse la posibilidad de incriminar al

autor de lesiones un homicidio, o incluso a aquel que en medio de la lucha
ejerci violencia insignificante, incapaz de producir la muerte. Para este autor,
en verdad nos hallamos, as como se encuentra redactado el artculo 95, ante
un delito de sospecha. La razn de la pena que se impone no puede ser otra
que la sospecha, falta de pruebas, presuncin de haber contribuido a la
causacin de un homicidio.[11]

En el mismo sentido, Eusebio Gmez, quien consideraba que el artculo 95

estableca una presuncin inadmisible, cul es la de que todos los partcipes
de la ria sean autores, por ejemplo, de una sola lesin".[12]

inicio

III. El primer voto

Los jueces Petracchi, Highton de Nolasco y Lorenzetti comienzan reconociendo

que la redaccin del artculo 95 es problemtica: Ciertamente, ya a simple
vista, la formulacin de la ley (se tendr por autores) da pie a cuestionar su
legitimidad constitucional en tanto consagrara una presuncin de culpabilidad
a partir de un precepto de responsabilidad objetiva, vedado por el principio de
culpabilidad: si no se sabe quin lo mat, que respondan todos, siguiendo el
modelo del versari in re illicita imputantur omnia quae sequntur ex delicto:
quien comete un hecho ilcito es responsable por todo lo que se siga de l
(considerando 5). Admiten, a continuacin, que si efectivamente el artculo 95
pretendiera suplir la falta de prueba acerca de la autora mediante la atribucin
de responsabilidad a todos los participantes, la norma lesionara la presuncin
de inocencia (considerando 6). Sin embargo, concluirn que la norma resulta
constitucionalmente admisible en la medida en que y esta ser su conclusin
se cia su interpretacin a lmites estrictos, que eviten que su aplicacin se
convierta en la mera atribucin de responsabilidad objetiva y en un delito de
sospecha que invierta el onus probandi (considerando 14).

Podra, en un caso de homicidio o lesiones en ria (en que, por tanto, no

constare quines fueron los autores), establecerse una conexin subjetiva
entre el ejercicio de violencia y el resultado final? Para los jueces, la solucin
pasa por ver en el tipo del artculo 95 la estructura de un delito
preterintencional. As fue interpretado por el Superior Tribunal de Justicia de
Neuqun, dicen, por lo que se restringi considerablemente la aplicabilidad de
la norma, al someterla a exigencias mucho ms estrictas que las que prima
facie podran derivar del tenor del texto legal. Y afirman: El a quo dej en
claro que aquello por lo que se hace responder a los condenados en modo
alguno deriva de una presuncin de autora, sino todo lo contrario, ya que se
tuvo por debidamente acreditado que su conducta de golpear a las vctimas
signific ejercer violencia en el contexto de una ria, y que tal conducta
resulta generalmente idnea para producir el resultado de muerte o de
lesiones, en su caso.

Luego, tras reconocer que el principio in dubio pro reo puede ser violentado por
normas de derecho sustancial, Petracchi, Highton y Lorenzetti rechazan que el
carcter tumultuario de la ria pueda ser considerado un elemento de la
tipicidad: si, por la propia naturaleza de ese tipo de incidentes, resulta
dificultoso deslindar los actos de cada cual, ello no autoriza al legislador a
crear una presuncin de responsabilidad general objetiva respecto de todos los
intervinientes. Sin embargo, admiten que, con esta norma, el legislador
pretendi simplificar posibles complicaciones en la produccin de la prueba
derivadas de las frecuentes dificultades para individualizar la responsabilidad
de cada interviniente en hechos de estas caractersticas. En su opinin, de
todos modos, debera resultar irrelevante la circunstancia de que conste o no
quin caus efectivamente las lesiones o la muerte de las que se hace
depender objetivamente la punibilidad. Por qu? Precisamente porque la
participacin en la ria tiene lugar en el marco tpico de una estructura
preterintencional en la que se acta creando un riesgo cierto, previsible y
cuyas consecuencias no pueden ser totalmente controladas por parte de quien
interviene en ella. De este modo, sealan, si apareciera la prueba de quin
caus efectivamente el resultado tpico, ese mnimo de responsabilidad no
debera desaparecer ni atenuarse.

Pero este tratamiento de la cuestin descuida que si apareciera aquella prueba

no podra aplicarse el artculo 95, que impone una pena a todos los
participantes que hubiesen ejercido violencia siempre y cuando no constare
quines causaron las lesiones o la muerte. Si constare de alguna forma quin

caus la muerte o lesiones, slo a esa persona se le impondr una pena por el
delito de homicidio o las lesiones. La especialidad de esta figura consiste en
no saberse quin fue el autor de las heridas o la muerte dice Nez. Desde
que se sepa quin o quines fueron los autores, el caso especial desaparece y
queda el hecho punible sometido a las reglas del homicidio o las lesiones.[13]

IV. Los votos de Zaffaroni y Argibay

Los jueces Zaffaroni y Argibay[14] ven en el artculo 95 un tipo que abarca la

autora de intervencin en ria cuando se produce muerte o lesiones, es decir,
un tipo idntico al del artculo 227 del Cdigo Penal alemn[15]. Para llegar all,
sostienen que la falta de constancia de la autora no es un problema procesal,
sino material, consecuencia de la propia naturaleza de la ria. As, siendo ste
un evento peligroso que no admite el establecimiento de autora conforme a
las reglas generales, el Estado decide reprimir la participacin cuando el
peligro se concreta en un resultado.

En efecto, Zaffaroni y Argibay argumentan que el artculo 95 se refiere a la ria

tumultuaria, que es aquella que, por su propia naturaleza, no admite el
establecimiento de autoras: Si no consta quin es el autor o autores, es
porque lo impide el carcter tumultuario de la ria o agresin, no puede
constar, ni siquiera el causante de la lesin mortal o grave lo sabe, porque
actu en un tumulto. No se trata de una insuficiencia procesal, sino de una
imposibilidad material. Ahora bien, en tanto la ria importa un peligro para la
vida o la integridad fsica de las personas, el Estado se interesa en reprimir la
conducta de quien interviene en ella. Sin embargo, pese a considerarla una
conducta peligrosa y para no llevar la prohibicin demasiado lejos, slo
establece pena para los casos en que ese peligro se concreta en un resultado.

De modo que no se est violando el principio de la duda, coinciden Zaffaroni y

Argibay: No hay duda alguna respecto de que el agente particip en una ria o
agresin tumultuaria, que quiso haberlo, que ejerci violencia sobre la persona
que result muerta o lesionada, que el tumulto impide establecer la autora y
que la muerte o las lesiones fuera causadas por la violencia de la ria o de la
agresin y no por cualquier factor externo. No se pone a su cargo el homicidio

por presuncin, sino su propia conducta de autora de intervencin en ria o

agresin tumultuaria con violencia sobre quien resulta muerto o herido.

Entiendo que esta interpretacin no se condice con el texto del precepto, ni

con sus antecedentes, ni con la histrica intencin del legislador. Y se sostiene
en una premisa errnea: que la ria tumultuaria impide, por su naturaleza,
establecer autoras. En este aspecto, el razonamiento incurre en una peticin
de principio: se dice que la ria es tumultuaria y, por lo tanto, confusa por
naturaleza, pero a continuacin se afirma: No se trata de una cuestin de
prueba, de una presuncin juris, sino de una imposibilidad material de
establecer participaciones: cuando stas se pueden establecer, la ria deja de
ser tumultuaria. Por otro lado, siguiendo este razonamiento, habra que
concluir que entonces la norma del artculo 95 prohbe la autora de
participacin en rias tumultuarias, es decir, confusas, lo que es absurdo,
porque ninguna conducta es en s confusa, y el hecho de que se confundan por
la mecnica de la ria no puede traer como consecuencia la inversin del in
dubio pro reo y la asignacin de responsabilidad objetiva por los hechos de
otro.

En realidad, el carcter confuso de la ria no es un problema ontolgico, sino

gnoseolgico: lo confuso no tiene que ver con el ser de la ria, sino con la
posibilidad de distincin de las diferentes conductas involucradas. No hay
entonces, en el artculo 95, un inters del Estado en reprimir la ria
tumultuaria, porque cualquier ria se confundan o no las acciones en que
consiste importa el mismo peligro para la vida o la integridad fsica de las
personas. En consecuencia, el artculo 95 no sanciona la participacin en la
ria ejerciendo violencia bajo la condicin objetiva de punibilidad de que se
produzca el resultado de muerte o lesiones, sino el homicidio o las lesiones
producidas en ria, por ficcin de autora.

inicio

V. La disidencia de Fayt

El principio de culpabilidad exige como primer elemento la personalidad o

suidad de la accin, que designa la susceptibilidad de adscripcin material del
delito a la persona de su autor, comienza diciendo el juez Fayt, citando a Luigi
Ferrajoli, para concluir: Desde esta concepcin, queda excluida del nexo
causal toda forma de responsabilidad objetiva por hechos de otro.

Agrega que la exigencia del elemento violencia presente en el tipo no salva

la evidente inconstitucionalidad que tie a las normas examinadas, puesto
que se trata nada ms que de un ejemplo de complicidad correspectiva, ideada
por los antiguos prcticos para imputar a las personas desconocidas los actos
concomitantes de los autores conocidos: La exigencia de concomitancia no
alcanza para justificar que en caso de presentarse no se est, de todos modos,
ante un supuesto de responsabilidad objetiva. Ms bien, tales extremos poseen
la virtud de posibilitar la construccin de una presuncin de autora, que como
tal debe rodearse de ciertos indicios, seala Fayt.

La preterintencin es, para Fayt, una de las mscaras bajo las cuales puede
esconderse la asignacin de responsabilidad objetiva. La preterintencin no
puede suplir la necesidad de la demostracin de relacin causal / imputacin
objetiva. En los delitos preterintencionales es punible quien caus el
resultado. En efecto, en el tipo penal del homicidio preterintencional se
establece la punibilidad respecto de quien con el propsito de causar un dao
en el cuerpo o en la salud produjere la muerte de alguna persona, cuando el
medio empleado no debera razonablemente ocasionar la muerte. Sin
embargo, dice, en el tipo de homicidio en ria existe una presuncin acerca de
la causalidad. Distinto sera sostener que una vez que se atribuye la causacin
de las lesiones a uno o varios sujetos en concreto, cuyo riesgo de producir la
muerte, en su caso, era cierto y previsible, deba imputrseles el homicidio
preterintencional. Como se adelant, la imposibilidad de determinar quines
han causado la muerte o las heridas, no autoriza a predicar la preterintencin
respecto de todos los intervinientes en la ria que hubieran ejercido violencia.

Los antecedentes histricos del tipo en cuestin permiten comprobar el origen

anacrnico del modelo que aqul lleva implcito, y que contrasta fuertemente
con elementales principios constitucionales, seala Fayt. As, recuerda que en
tiempo de Clemente XII, en razn de la frecuencia con que se producan
homicidio en virtud de rias, lleg a aplicarse a los partcipes la pena ordinaria
del homicidio, si bien comnmente se impona la atenuada pena extraordinaria.
Era la solucin media ms oportuna, aunque no la ms justa, para evitar el
impurismo y satisfacer las perentorias necesidades de la vctima, cita Fayt a

Quintano Ripolls, el que agrega que la institucin tuvo una naturaleza

eminentemente procesal a modo de brbara suplencia de prueba, que no ha
perdido por cierto en la actualidad.

En efecto, el elemento del tipo indeterminacin del autor siempre aludi a

una cuestin probatoria, dice Fayt, pues no necesariamente una agresin
tumultuaria implica que no pueda establecerse per se la autora. Y luego,
contestando el argumento central de los votos de Zaffaroni y Argibay, seala:
Sabido es que tumultuario elemento que en el derecho argentino se ha
admitido doctrinariamente- significa, tal como est previsto expresamente en
el Cdigo Penal espaol, la necesaria intervencin de una pluralidad. All,
adems, se agrega el elemento confuso, lo que demuestra que algo puede ser
tumultuario y no darse confusamente, pero adems ese tipo penal requiere
que no conste el autor, con lo cual se asume que an confuso y tumultuario
hay posibilidades de que ese autor pueda constar. () Por tal razn, el tipo
penal no asume una imposibilidad material, ms all de las dificultades que
puedan presentarse. Como el tumulto o la confusin no impide establecer
autoras, o responsabilidades en una ria, es claro que de no determinarse
quin caus el resultado, se configura lisa y llanamente una presuncin de
autora, sobre quin o quienes la causacin se presenta dudosa. Si bien no se
trata de un tipo de peligro, sigue llevando la prohibicin demasiado lejos: penar
a quien slo ejerci violencia sobre una persona que result muerta o lesionada
no atena su carcter de ficcin de autora.

Y citando nuevamente a Quintano Ripolls, concluye: La exigencia de

efectivas violencias quiz disminuya, pero no altera la injusticia cardinal ()
consistente en subordinar la responsabilidad criminal a un aleas ajeno a la
voluntad y a la conducta del reo, el de que sea o no conocido el efectivo
autor.

V. Conclusin

Aunque el fallo Antiir reafirm la constitucionalidad de la figura del

homicidio y lesiones en ria, tambin la dej descarnadamente expuesta a la
discusin dogmtica, quiz ms de lo que haba estado nunca.

Por otro lado, debe remarcarse que la Corte a travs del voto de los jueces
Petracchi, Highton de Nolasco y Lorenzetti condicion la constitucionalidad de
los artculos 95 y 96 a que su aplicacin garantice el respeto del principio de
culpabilidad por el hecho propio y el principio de inocencia. Es decir que si el
tipo cuestionado fuera aplicado como si constituyera una presuncin (o ficcin)
de autora, sera irremediablemente inconstitucional. As lo expresan
claramente los magistrados: En tanto se sujete la interpretacin de los arts.
95 y 96, del Cdigo Penal, a lmites estrictos, que eviten que su aplicacin se
convierta en la mera atribucin de responsabilidad objetiva y en un delito de
sospecha que invierta el onus probandi, tales normas resultan
constitucionalmente admisibles (considerando 14).

Si a ello se le suma el consistente voto en disidencia del juez Fayt, puede

decirse que el fallo Antiir ha abierto ms puertas al cuestionamiento
constitucional de la figura que las que ha podido cerrar.

inicio

[1] Molina, Gonzalo; La constitucionalidad del homicidio y de las lesiones en

ria en el Cdigo Penal argentino, JA, 2007-II-307.

[2] Molina, Gonzalo; ob. cit.; en efecto, opinan que nuestro sistema adopt este
criterio Ricardo Nuez; Derecho Penal Argentino. Parte especial, tomo III,
Bibliogrfica Omeba, 1961, p. 250; Sebastin Soler (Derecho Penal Argentino,
Tipogrfica Editora Argentina, 1987, tomo III, p. 153); Edgardo Donna (Derecho
Penal, parte especial, Rubinzal-Culzoni; tomo I, segunda edicin actualizada, p.
294); Carlos Creus (Derecho Penal. Parte especial; Astrea, tomo I, 1998, p. 92);
Carlos Fontn Balestra ("Tratado de Derecho Penal", vol. IV , Ed. Abeledo-Perrot,
2 ed. actualizada por Guillermo Ledesma, p. 310 y 311).

[3] Establece el art. 154 del Cdigo Penal espaol: Quienes rieren entre s,
acometindose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que
ponga en peligro la vida o integridad de las personas, sern castigados por su
participacin en la ria con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa
superior a dos y hasta doce meses (Conf. Donna, Edgardo; ob. cit., p. 306).

[4] Se trata del art. 227 del Cdigo Penal alemn, que textualmente dispone:
Habindose causado la muerte de un hombre o una lesin corporal grave por
una ria o un ataque cometido por varios, es penado cado uno de los que
participaron en la ria o ataque, por esta participacin, con pena privativa de
libertad hasta tres aos o con multa, siempre que no haya intervenido sin su
culpabilidad (Conf. Donna, Edgardo; ob. cit. p. 307).

[5] Dice el art. 588 del Cdigo Penal italiano: Quien participe en una ria ser
sancionado con una multa de hasta 600.000 liras. Si durante la ria alguien
muere o sufre lesiones corporales, la pena, por el solo hecho de la participacin
en la ria, ser de reclusin de tres meses a cinco aos. La misma pena se
aplicar si la muerte o las lesiones personales se producen inmediatamente
despus de la ria y como consecuencia de aquella (Conf. Donna, Edgardo;
ob. cit., p. 307).

[6] Conf. Donna, Edgardo; ob. cit., p. 308.

[7] Antes de llegar al Cdigo de 1921, la figura haba sido receptada por el
proyecto de 1906, y luego por el de 1917, sin modificaciones (confr. Moreno,
Rodolfo; El Cdigo Penal y sus antecedentes, Buenos Aires, 1923, tomo IV,
pags. 58 y 59, cit. por Zaffaroni en Antiir, considerando 8).

[8] Citado por Donna, Edgardo; ob. cit., p. 292.

[9] Nuez, Ricardo; ob. cit., p. 250.

[10] Soler, Sebastin; ob. cit., p. 153/154. En su proyecto de Cdigo Penal de

1960 prefiri tipificar la participacin en ria como delito autnomo,

estableciendo una pena ms severa como agravante para el caso de que se

produjere un resultado mortal o lesivo.

[11] Donna, Edgardo; ob. cit., p. 298.

[12] Gmez, Eusebio; "Tratado de Derecho Penal", t. II, Compaa Argentina de

Editores, 1939, p. 203. Cit. por Molina, Gonzalo; ob. cit.

[13] Nuez, Ricardo; ob. cit., p. 249.

[14] En realidad, el voto de Argibay reproduce textualmente los considerandos

fundamentales del de Zaffaroni.

[15] El texto del precepto, en nota 4.

Bibliografa

Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte especial, Astrea, tomo I, 1998.

Donna, Edgardo; Derecho Penal. Parte especial, Rubinzal-Culzoni; tomo I,

segunda edicin actualizada, 2003.

Fontn Balestra, Carlos; "Tratado de Derecho Penal", vol. IV, Abeledo-Perrot,

Segunda edicin actualizada por Guillermo Ledesma.

Nuez, Ricardo; Derecho Penal Argentino. Parte especial, tomo III,

Bibliogrfica Ameba, 1961.

Molina, Gonzalo; La constitucionalidad del homicidio y de las lesiones en ria

en el Cdigo Penal argentino, JA, 2007-II-307

Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino, Tipogrfica Editora Argentina,

1987.

inicio