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UNIDAD N 1: Qu es el Derecho?

1) INTRODUCCIN:

La carrera de derecho presenta una singularidad ante otras carreras. Si se le


pregunta al estudiante de medicina qu va a ser cuando termine su carrera:
responder sin dudarlo Mdico. Es verdad que pocos que estudian medicina no
ejercern de mdico-esto es no se dedicarn a ver y curar enfermos-sino que se
dedicarn a otras actividades-principalmente a la investigacin- relacionadas con la
medicina. Conozco un prestigioso investigador catedrtico de la Facultad de
medicina, que suele enfadarse cuando alguien le presenta como mdico, o le
pregunta que hacer para curar tal o cual enfermedad: yo no soy mdico es su
invariable respuesta. Estos casos son excepcionales. La Facultad de medicina les
ensea a los alumnos como ser mdicos, y aunque resulta prudente no intentar que
un recin graduado lo cure a uno, no es menos cierto que un licenciado en medicina
tiene los conocimientos bsicos para se mdico. Lo mismo ocurre con otras carreras
como Arquitectura o las distintas ramas de la ingeniera.
En cambio cuando se le pregunta a un estudiante de Derecho que piensa ser al
terminar la carrera, podemos recibir una multitud de respuestas, tantas cuantas
salidas tiene la carrera, que pasan de un centenar. Eso, si el preguntado no se
encoge de hombros y responde ante el asombro del que pregunta: no se todava
que voy a hacer.

Qu ocurre entonces? La carrera de derecho es un conglomerado de conocimientos


con ninguna conexin entre unas y otras asignaturas? o ser que ensea un poco de
todo? Si esto fuera verdad a los graduados en Derecho se le podra aplicar aquel
dicho de que hombre de muchos oficios, maestro de ninguno. Sin embargo la
experiencia nos dice todo lo contrario: entre los mejores de una serie de profesiones,
desde polticos a diplomticos, se encuentran graduados en derecho. La carrera de
derecho no ensea muchos oficios o saberes, ensea un solo oficio o saber que
habilita-eso si- para una gran diversidad de profesiones.
Por lo menos hace algunos aos muchos pensaban que la facultad de derecho
enseaba a ser abogado, que seria ese oficio o saber, del que hablamos. Esta idea
sobre la carrera de derecho solo tiene un pequeo inconveniente: en las Facultades
de Derecho-esto debe quedar muy claro- no se ensea a ser abogados, entre otras
cosas de sus planes de estudios estn ausentes la dialctica y la retrica, que son
dos artes imprescindibles para el abogado.
Sobre la carrera de derecho y lo que se ensea en la facultad de derecho se debe
saber de antemano toda la verdad: a la facultad de derecho uno a aprender a ser
jurista. Y no se alarme nadie ante esta verdad. El nombre de jurista significa un saber
o un arte que abrir las puertas a una multitud de profesiones, ms que cualquier
otra carrera. Algunas consisten en ser juristas sin ms, juristas por antonomasia;
jueces y magistrados; otras representan algunas facetas o derivaciones, como ser

abogado o notario y otras profesiones para las cuales es conveniente ser jurista,
diplomtico, poltico o ministro de hacienda.

2) SER JURISTAS
Qu quiere decir ser juristas? Esta palabra viene del latn, lengua de los juristas
romanos, que transformaron el saber derecho, en un arte o ciencia. El derecho se
llama en latn ius (o jus, la letra j no es ms que una i alargada) y de ah que se
denomina jurista al que se dedica al derecho, as como, futbolista a los profesionales
del ftbol o artistas a quienes se dedican al arte. Al lector le est permitido pensar
que, puesto que en castellano se usa la palabra derecho, sera preferible que los
juristas reciban un nombre derivado de esta palabra y as se evitaran extraezas. El
caso es que en la edad media cuando el castellano comenz a formarse, ya hubo ese
intento pero la palabra que sali fue derechurero, que todava aparece, a la justicia la
llamaron derechura y as ocurri con otros trminos relacionados con el derecho. Se
comprende que palabras como derechurero y derechura fuesen pronto olvidadas y
hoy sigamos agradecido al buen sentido de nuestros antepasados, al hablar de
juristas y de justicia.

3) Hombres de leyes.
Jurista es sencillamente, el Hombre de Derecho, el hombre que sabe derecho.
Tambien se dice con frecuencia que es hombre de leyes. Esta segunda expresin,
hombres de leyes, es mas comprensible para los no especialistas y no pocos juristas
estn convencidos que es la mejor. De estos juristas se dice que son normativistas,
porque afirman que el derecho es la ley (tambin llamada norma, de donde proviene
normativismo). En las pginas siguientes veremos que la ley y el derecho no son lo
mismo, pero el normativismo es la concepcin del derecho dominante.
No son de estraar estas diferencias en la nocin misma de derecho, puesto que la
nocin de derecho depende del hombre y de la sociedad. Y hemos llegado a una
sociedad tan pluralista, que los hombres llegamos a poner en tela de juicio, hasta las
ideas ms elementales. Sin embargo pretendemos en este libro mostrar justamente
que ni el derecho se confunde con la ley, ni el jurista es propiamente un hombre de
leyes, aunque el conocimiento de estas se de primordial importancia para el.
Llegado a este punto nos toca pasar a explicar en que consiste el derecho y en
consecuencia en que consiste ser jurista.

El derecho como ciencia


Rudolf Ihering sostiene que en el mbito de la ciencia no existe ninguna otra cosa a
la que se le pueda atribuir carcter, de forma tan clara, como a la ciencia del
derecho. Esto se justifica desde 3 puntos de vista:
Desde el mbito de la filosofa del derecho, que investiga sus ltimos
fundamentos (Conciencia) a la cual agradece el derecho sobre la tierra su
origen y validez.

Desde la historia del derecho que le ha seguido en todos los caminos analticos
desarrollados promovindola hacia una ms elevada perfeccin,
Desde la perspectiva Dogmtica, que por medio del uso prctico ha ordenado
una representacin cientfica de todas las experiencias y hechos, los cuales
encierran en si el punto final y ms alto de la comprensin del Derecho.

DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO

DERECHO OBJETIVO:
Es una regla de conducta que se halla dirigida al Hombre, el cual debe aceptar dicha
regla. Por ejemplo un precepto del Derecho Objetivo nos dice que el derecho prohbe
apoderarse de lo ajeno.
Se dice que es un ORDENAMEINTO SOCIAL Y JUSTO.
ORDENAMIENTO: porque el hombre adecua su conducta a las reglas para poder vivir
en sociedad
SOCIAL: porque se desarrolla en el mbito social
JUSTO: porque a la persona se le reconoce ciertas posibilidades para poder lograr
sus fines.
DERECHO SUBJETIVO:
Prerrogativa reconocida a la persona por el ordenamiento jurdico, para exigir un
comportamiento ajeno tendiente a la satisfaccin de intereses comunes.
Facultades o poderes que tiene el hombre para exigir determinados comportamientos
para lograr sus fines.
Diremos que existe una coexistencia entre Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo
SE RELACIONAN RECIPROCAMENTE
DERECHO OBJETIVO

DERECHO SUBJETIVO

Ejemplos:
Derecho Objetivo: obliga al deudor a pagar sus deudas.
Derecho Subjetivo: El acreedor tiene derecho a exigir el pago de la deuda.
Derecho Objetivo: prohbe apoderarse de los ajeno.
Derecho Subjetivo: la persona perjudicada puede exigir el arresto de la persona que
sustrajo su pertenencia.

DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL

DERECHO
NATURAL

Se trata de reglas naturales


que tienen a la instauracin de
la justicia en la sociedad.

El hombre es un ser social y


esa sociedad en donde vive
debe ser justa.

Esta idea de justicia aportada


por el derecho natural le sirve
como fundamento

DERECHO
POSITIVO

Es la concrecin del derecho


natural o la traduccin de ese
derecho natural, con la
creacin de reglas de
conducta a las que se sujeta el
hombre. (Derecho Objetivo
reglas o conductas a las que el
hombre debe ajustar su
actuar para vivir en sociedad)
Estas normas o reglas se dan
en un contexto social o
histrico determinado. De esta
manera podemos referirnos
por ejemplo a Dereho
Argentino.

Las fuentes del derecho


Hasta ahora hemos visto que, contra lo que afirmaba Kelsen, un sistema jurdico est constituido por
normas que cumplen diversas funciones: algunas imponen ciertas obligaciones, otras prescriben la
aplicacin de sanciones; tambin las hay que otorgan competencia para aplicar sanciones; y, adems, hay
normas que facultan para dictar otras normas. Inclusive esta nmina slo indica las clases ms importante
de normas, siendo de prever que un examen cuidadoso muestre una tipologa mucho ms rica.
Pero las normas que integran los sistemas jurdicos, no slo se pueden clasificar por su estructura o
contenido, sino tambin por su origen.
El estudio de las distintas formas de creacin de normas jurdicas se hace generalmente bajo el rtulo
"fuentes del derecho".
Simplificando un poco las cosas, cabe sealar dos modalidades genricas de creacin de derecho; una que
podramos calificar de deliberada y otra de espontnea.
Cuando hablamos de creacin deliberada de derecho hacemos referencia a la sancin de ciertas reglas por
medio de actos ejecutados por rganos competentes con la intencin de establecer tales reglas.
La legislacin es el arquetipo de esta forma consciente deccreacin de derecho. En efecto, una ley es
sancionada mediante un conjunto de actos dirigidos a ejecutar el procedimiento prescripto para su creacin.
La palabra "ley" es notoriamente ambigua. Los juristas que describen un sistema constitucional como el
nuestro, se preocupan por restringir su uso para referirse slo a las normas, cualquiera que sea su contenido
o su extensin, dictadas por un parlamento (este significado de "ley" ha sido llamado formal). En cambio,
los legos llaman "ley" a las normas dictadas por cualquier rgano: Congreso, presidente, ministros,
intendente, etc., con ias nicas restricciones de que sean generales y se las haya creado deliberadamente
(este otro sentido de "ley" ha sido denominado material).
Dejando de lado las cuestiones terminolgicas, se pueden mencionar, por lo tanto, como ejemplo de normas
creadas deliberadamente, las dictadas por una convencin constituyente, las del Congreso, los decretos del
Poder Ejecutivo, las resoluciones ministeriales, las ordenanzas municipales y universitarias, etctera.
Tambin constituyen casos de creacin deliberada de derecho las sentencias que pronuncian los jueces.
Se ha discutido si las sentencias judiciales son o no normas jurdicas. El profesor Sebastin Soler,
especialmente, ha expresado una opinin negativa, sobre la base de que las sentencias de los jueces no
tienen algunas de las propiedades que, segn l, son definitorias del concepto de norma jurdica,
fundamentalmente la generalidad. Sin embargo, y sin perjuicio de la conveniencia de estudiar ms a fondo
los interesantes argumentos de Soler, la caracterizacin de la nocin de norma jurdica que se ha formulado
en el primer captulo parece ser compatible con las propiedades que presentan las sentencias judiciales.
Una discusin relacionada con la anterior se plantea alrededor de la pregunta acerca de si los jueces crean o
no derecho. Genaro R. Carri ha mostrado los malentendidos verbales y los desacuerdos valorativos que
dan pie a esta polmica. Con la frase "los jueces crean derecho" se pueden expresar cosas tan diferentes
como que los jueces dictan normas jurdicas, que los jueces en conjunto establecen normas jurdicas
generales, que los jueces, cada uno por separado, dictan normas particulares que no siempre se deducen de
las leyes y dems normas generales, etctera. Carri seala que algunos de estos enunciados, que
alternativamente pueden constituir el significado de la oracin "los jueces crean derecho", son verdaderos y
otros son falsos.
Es verdad, por ejemplo, que los jueces dictan normas jurdicas (particulares), que todo el cuerpo judicial, en
conjunto, como luego veremos, establece ciertas pautas generales, y que no siempre las sentencias se
infieren de las leyes y otras normas generales previamente establecidas y, en cambio, no es cierto que cada
juez por separado sancione normas generales.

Sin embargo, dice Carri, los malentendidos verbales no son la causa exclusiva de la disputa acerca de si
los jueces crean o no derecho, como lo prueba la circunstancia de que los juristas probablemente seguirn
aferrados a sus encontradas posiciones, a pesar

Tema 4 de la grilla
Fuentes histricas son aquellos documentos, inscripciones, papiros, libros, etc, que encierran el
texto de una ley o conjunto de leyes.
Son documentos que contienen la informacin del derecho vigente en otra poca, en base en los
cules nos inspiramos para crear una determinada ley o institucin jurdica, por ejemplo: las leyes de
indias, el cdigo de Hamurabi, la declaracin de los derechos del hombre y ciudadano de la 1789,
etc.

La palabra fuente da origen