Penal General (Completo) 2014 Balmaceda Hoyos

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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL
PRIMERA PARTE: INTRODUCCIN

AL DERECHO PENAL
Prof. Dr. Gustavo Balmaceda Hoyos
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 1. EL DERECHO PENAL

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I. GENERALIDADES
NDICE
1.1. Construccin del concepto.
1.2. Concepto formal de Derecho Penal.
1.3. Concepto material de Derecho Penal.

1.3.1. Esencia de la norma jurdico-penal: Normas de valoracin
o normas de determinacin?
1.3.2. Esencia imperativa de la norma punitiva.
1.3.3. El problema de la esencia de las normas que prevn
medidas de seguridad.
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1.1. CONSTRUCCIN DEL CONCEPTO
Elaborar un concepto de Derecho penal no es tarea nada fcil.
Como lo sealan Ortiz/Arvalo, la nocin del sistema penal y, por

tanto, del Derecho penal es extremadamente compleja y es
comprensible no slo desde una perspectiva normativa, sino tambin
sociolgica.
Para acometer la labor, se hace necesaria una referencia a la nocin

misma del Derecho en general, puesto que el Derecho penal constituye
una rama de l, por ello desde el comienzo se tiene como punto de
referencia al Derecho positivo vigente.
Para una adecuada construccin de un concepto de Derecho penal se debe,

adems, tener en cuenta las diferentes reas que permiten una cabal
comprensin del significado de Derecho penal (Mir Puig):
a)
La filosofa del Derecho indagar cul es su esencia.
b)
Lo anterior, llevado al tema que nos importa, redundara en lo siguiente:

primero que nada, se debe buscar la esencia formal del Derecho, o sea, una
descripcin externa que faculte su diferenciacin con conceptos afines,
como la moral y los usos sociales. Despus, se debe llegar a un concepto
formal del Derecho penal y a un concepto material.
c)
Las ideas referidas constituyen una primera distincin sistemtica, y con

posterioridad cabe entender su concepto en dos sentidos: uno objetivo
(como conjunto de normas) y otro subjetivo (como facultad del Estado
para dictar y aplicar las normas y las penas y/o medidas de seguridad).
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1.2. CONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL
Terminando el siglo XIX Von Liszt construy una clsica definicin de

Derecho penal que comnmente ha servido de base a las que han
propuesto hasta el da de hoy, que dice:
El Derecho penal es el conjunto de reglas jurdicas establecidas

por el Estado, que asocian al crimen, como hecho, a la pena, como
legtima consecuencia.
Las definiciones contemporneas suelen aadir una alusin a las medidas de

seguridad, sealando:
el Derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que al delito como presupuesto

asocian penas y/o medidas de seguridad como consecuencia jurdica.
As, se plantea el problema si la denominacin Derecho penal es lo

suficientemente amplia como para dar cabida a las medidas de seguridad. Pero la
doctrina suele responder afirmativamente, considerando preferible mantener la
terminologa Derecho penal, por mucho que pareciera ser inexacta, pues la pena
sigue siendo lo esencial.
Las medidas de seguridad son la consecuencia jurdica asignada a

los inimputables que realizaran injustos inculpables, segn la
hecho cometido y la necesidad de su imposicin, en armona con
impuestos por los principios de proporcionalidad, necesidad y
(Velsquez).
la mayora de
gravedad del
los derroteros
razonabilidad
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Sentado todo lo anterior, podemos mejorarla definicin de Derecho

penal considerndolo como:
Un Conjunto de normas jurdicas que asocian al delito,

cometido o de probable recomisin, penas, medidas de
seguridad y sanciones reparatorias de naturaleza civil
(Mir Puig).
1.3. CONCEPTO MATERIAL DE DERECHO PENAL

1.3.1. Esencia de la norma jurdico-penal: Normas de
valoracin o normas de determinacin?
En este lugar se trata de explicar si la norma penal es o no

imperativa, y se trata de un problema, en opinin de Mir Puig,
estrictamente penal.
Quienes comprenden la norma penal como norma de valoracin la

conciben como una manifestacin de un juicio de valor, que
diferencia lo lcito penal de lo antijurdico penal.
En contraste, la Teora imperativa estima a la norma penal como

norma de determinacin orientada al ciudadano.
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El Ordenamiento jurdico se fundamenta, en este sentido, como

manifestaciones de voluntad del legislador que demandan un explcito
comportamiento de los participantes de la comunidad jurdica, y sus
normas son prohibiciones de deber ser que tienen que seguir los
hombres a quienes afectan.
Creemos que la nocin imperativa de la norma penal es la ms

ajustada a la norma penal en sentido estricto, es decir, la que
concierne al sector punitivo del Derecho penal: la que asocia una
pena a un delito.
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1.3.2. Esencia imperativa de la norma punitiva
Las proposiciones jurdico-penales que determinan penas a delitos se

enuncian de modo hipottico, no como mandato o prohibicin.
As, no se dice: prohibido matar, sino: el que matare a otro ser castigado
(art. 391 N 2 CP).
A primera vista podra parecer que la carencia de una enunciacin

imperativa (mandato o prohibicin) ratifica la tesis valorativa y no la
imperativa.
Con todo, tras la representacin hipottica del precepto penal se

esconde una norma imperativa, que constrie a hacer u omitir.
Parece obvio, entonces, que no exclusivamente se establece una pena
para el caso de que se mate, sin que se prohba matar.
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La norma penal opera reclamando la motivacin del ciudadano para

proteger bienes jurdicos previniendo su afectacin, amenazndole
con el mal de la pena para sesgar su situacin a favor del Derecho y
en contra del delito.
La consecuencia dogmtica ms significativa de la Teora imperativa de

la norma penal consiste en la exigencia de circunscribir en el centro
del injusto al dolo (es decir, el momento subjetivo de la
desobediencia). Por qu? Si la norma penal consiste en una exigencia
de obediencia destinada a la voluntad, el momento subjetivo de la
desobediencia integrar la esencia misma de la antijuridicidad.
As, por esta va se llega a la tesis fundamental del finalismo, pero a

partir de un punto de vista distinto: no desde el concepto de accin,
sino a partir de la esencia de la antijuridicidad (Mir Puig).
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No obstante, la opcin por una concepcin imperativista de la norma penal

no solamente tendr consecuencias dogmticas (sistemticas), sino que
tambin podra influir en los fundamentos poltico-criminales del Derecho
penal.
La funcin de la pena se resolver, pues, ms en direccin a la

proteccin de bienes jurdicos, es decir, en sede de prevencin, que
de mera retribucin.
As, quien conciba la norma penal como imperativo, la concebir as porque

asigna a la norma penal la funcin de motivar en contra del delito,
es decir, la funcin de prevencin de delitos y de proteccin de bienes
jurdicos (Mir Puig, Silva Snchez, Berdugo, Muoz Conde).
En contra, quien observe en la funcin valorativa el carcter esencial de la

norma penal, comprender la pena como un juicio de desvalor por el hecho
desvalorado que se ha cometido, o sea, como mera retribucin.
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1.3.3. El problema de la esencia de las normas que

prevn medidas de seguridad
A diferencia de las normas punitivas, las medidas se seguridad no

marchan por medio de la motivacin del ciudadano, puesto que no
contiene la amenaza de un mal para el supuesto de que se realicen
conductas explcitas.
Las medidas de seguridad proceden a posteriori, a continuacin de la

verificacin de la peligrosidad.
Significa esto que esta clase de normas son valorativas? Las medidas
de seguridad no son valoracin, sino nicamente medios de
prevencin de conductas futuras que se desvaloran (es decir, delitos
futuros).
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II. DERECHO PENAL OBJETIVO
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NDICE
2.1. Generalidades.
2.2. Leyes penales incompletas.

2.2.1. Leyes penales incompletas en cuanto a su contenido, como
regla general.
2.2.2. Leyes penales incompletas en cuanto a su estructura, como
excepcin: la leyes penales en blanco.
2.3. La funcin del Derecho penal en el Estado social y democrtico de

Derecho.
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2.1. GENERALIDADES
De sobra es conocido que un supuesto de hecho y la consecuencia jurdica

constituyen los dos pilares en la estructura de toda norma jurdica.
En este contexto, y segn la definicin esbozada, el supuesto de hecho puede

ser:
(a) el delito,
(b) estado peligroso, o
(c) un desequilibrio patrimonial.
Y la consecuencia jurdica:
(a) penas,
(b) medidas de seguridad,
(c) la responsabilidad civil,
(d) otras que se establezcan como por ejemplo inhabilidades y suspensiones.
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La distincin entre precepto y sancin alude a su significado imperativo

ms que con su estructura formal.
Sin embargo, la idea anterior tiene que perfeccionarse diferenciando

entre norma primaria y norma secundaria (Mir Puig, Silva Snchez):
1) Norma primaria es aquella que se dirige al ciudadano, que le
prohbe u ordena actuar;
2) Norma secundaria, apunta al juez, y le exige aplicar la consecuencia
jurdica cuando se presente el supuesto de hecho.
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No debemos perder de vista que la redaccin de las normas jurdicopenales nicamente expresan de forma directa a la norma secundaria.
As las cosas, la norma primaria no se enuncia derechamente por la

ley, sino que nicamente cabe deducirla indirectamente. En esto se
fundan la Teora de las normas de Binding y la Teora de las
normas de cultura de M.E. Mayer.
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Binding expresa que el delincuente no transgrede, sino que cumple

la ley penal, pues produce la hiptesis conjeturada por la ley, que no
se manifiesta como una prohibicin o mandato destinado al ciudadano
para que consigan ser quebrantados por ste, sino como un mandato
encaminado al juez cuya supuesto se verifica con la produccin de un
delito.
Segn esto, la ley penal manifestara claramente un mandato

planteado al juez (norma secundaria) y contendra implcitamente una
norma encauzada al ciudadano (norma primaria).
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Por su parte, La Teora de las normas de cultura de M.E. Mayer

represent una prosecucin, en explicacin sociolgica, del trabajo de
Binding, quien, no obstante, la refut enrgicamente.
Para M.E. Mayer a continuacin de cada ley penal existe una

norma de cultura determinada por la sociedad.
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Ambas explicaciones coinciden en lo esencial: la ley penal no

manifiesta un imperativo encaminado al ciudadano (norma
primaria), sino nicamente un mandato conducente al juez
(norma secundaria); la norma primaria es preliminar, y externa, a la
ley penal propiamente tal.
La divergencia entre las dos Teoras consiste en que Binding recapacita

en la naturaleza jurdica (pblica) de las normas antepuestas, mientras
que M.E. Mayer les arroga una propiedad social (pre-jurdica).
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A estas opiniones se les ha criticado lo que tienen en comn: que den

por presumida la presencia de normas extrapenales anteriores
a la ley penal, porque ni son necesarias normas anteriores a la ley
penal, ni cuando confluyen tienen un sentido que no se concluya ya de
la propia ley penal.
A juicio de Mir Puig, tienen razn quienes mantienen la objecin

anterior, pero dice que ello no obsta a la posibilidad y utilidad de
distinguir entre la norma primaria y la secundaria. Efectivamente,
agrega, esta diferencia viene a sentar otra disconformidad significativa
en relacin con la Teora de las normas: el mandato hipottico dirigido
al juez es tambin una norma prohibitiva.
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2.2. LEYES PENALES INCOMPLETAS

2.2.1. Leyes penales incompletas en cuanto a su
contenido, como regla general
Natural escreer que la mayor parte de los artculos del CP referentes a la Parte
General, as como los que precisan los delitos y faltas en Leyes Especiales,
componen normas penales completas, por responder a la estructura supuesto de
hecho-consecuencia jurdica.
Ninguna de ambas clases de normas contienen por s solas normas penales

completas en cuanto a su contenido, pues son el resultado de la combinacin de
ambas clases de normas (Mir Puig).
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El motivo por el que el legislador ha optado por el camino de la ruptura

de las normas jurdico-penales en diferentes proposiciones legales, en
lugar de configurarlas como normas completas es por razones de
economa legislativa.
As, se que sugiere abreviar a representaciones generales la

contingencia de desarrollar el catlogo de hechos tpicos por motivos
de imperfecta ejecucin, de participacin o de realizacin de ciertos
actos preparatorios de cada uno de los ilcitos descritos en la Parte
Especial, en lugar de repetirlos para cada caso (Mir Puig).
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En la observacin se fundamenta la Teora de los elementos negativos del

tipo, que seala que un hecho justificado deja de ser, paralelamente, tpico.
Esto se demuestra fijando al tipo dos partes, una positiva, coincidente con el
concepto de tipo mantenido por la doctrina tradicional que comienza con Beling e
incluye el tipo subjetivo (dolo y culpa) y el objetivo (verbo rector, sujetos,
objetos y circunstancias especiales) y otra negativa, conformada por la ausencia
de causas de justificacin (Merkel).
El resultado ms significativo de la Teora de los elementos negativos del tipo y,

por ello, de la naturaleza incompleta de las normas de la Parte Especial del CP es
el trato del error sobre los presupuestos de las causas de justificacin
como un error de tipo, y no como error de prohibicin, como pretende el
finalismo.
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2.2.2. Leyes penales incompletas en cuanto a su

estructura, como excepcin: las leyes penales en
blanco
Constituye una excepcin que una norma deje sin expresar el

supuesto de hecho o la consecuencia jurdica.
Un primer caso es cuando la ley penal no expresa el supuesto de hecho

remitiendo a otra disposicin, lo cual se conoce como leyes penales
en blanco.
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Lo que se entiende por ellas vara segn los autores:
1) Binding manifiesta que se trata de una autorizacin o delegacin

por parte de un rgano legislativo superior respecto de rganos de
inferior jerarqua.
2) Mezger ampli este concepto aadiendo dos supuestos:

a. Que el complemento se haya contenido en la misma ley, o
a. Que se pueda encontrar tambin en otra ley, pero procedente
de la misma instancia legislativa.
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Un caso diferente es el de las disposiciones que regulan el supuesto

de hecho y remiten a otro lugar la fijacin de la consecuencia
jurdica (esto en Chile es inconstitucional por contravenir el artculo
19 No. 3 CPR).
Esta situacin es lo que Jimnez de Asa denomina ley penal en

blanco al revs.
Debemos hacer presente que la fijacin de la pena constituye una

garanta constitucional que exige necesariamente su declaracin por
va legal (Mir Puig).
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2.3. LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL EN EL ESTADO

SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
El Derecho penal debe estudiarse desde la ptica de un momento histricocultural y del modelo de Estado en que son ejecutadas.
La paulatina presentacin del Estado social, como Estado intervencionista que

juega un relevante rol social, recalc nuevamente el cometido de lucha contra la
delincuencia.
Como no poda ser de otra manera, se puso cuidado en la funcin de prevencin

especial, que no encontr respaldo en el Estado liberal clsico porque admita un
desigual rgimen penal para autores de un mismo delito, lo que tropezaba con el
principio de igualdad ante la ley.
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Lastimosamente, la tendencia intervencionista del Estado social

acarre en algunos pases a sistemas polticos totalitarios, lo que se
pudo manifestar en el perodo que medi entre las dos guerras
mundiales.
Esto hizo incuestionable la necesidad de que surja un Estado que, sin

dejar de ser social, fortificase sus lmites jurdicos en un
sentido democrtico.
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Explica Mir Puig que el Derecho penal de un Estado que revista tales
caractersticas necesariamente habr de asumir varias funciones,
relacionadas a los diferentes aspectos que en l se combinan:
a)
En relacin con el Estado social, el Derecho penal deber

legitimarse como un sistema de proteccin efectiva de los
ciudadanos, lo que presume el cometido de prevencin en la
medida de lo necesario para la mencionada proteccin. Ello ya
establece una frontera de la prevencin.
a)
En cuanto al Estado democrtico de Derecho, se refiere a los

lmites de la prevencin que busca el Derecho penal, en parte
herederos del liberalismo y en parte remozados por la exigencia de
colmar d cabida democrtica al Derecho penal.
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La funcin del Derecho penal se manifiesta entonces en la funcin de

la pena y de la medida de seguridad, pero no se refiere solamente
a ello.
El Derecho penal no se compone nicamente de las normas que

imponen penas o medidas (denominadas "normas secundarias",
dirigidas al juez para su imposicin), sino tambin de las normas que
prohben los delitos a los ciudadanos (denominadas "normas
primarias"). Entonces, tambin en stas ltimas se manifiesta la
funcin de prevencin limitada del Derecho penal, aquella que
corresponde al Derecho penal de un Estado social y democrtico de
Derecho (Mir Puig).
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18
III. DERECHO PENAL SUBJETIVO:

IUS PUNIENDI ESTATAL
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NDICE
3.1. Lmites del Ius Puniendi.
3.2. Limitacin de la facultad de castigar dentro de un Estado de Derecho.

3.2.1. Principio de legalidad.
3.2.2. Principio de non bis in idem.
3.3. Limitacin de la facultad de castigar dentro de un Estado Social.
3.3.1. Principio de la intervencin mnima.
3.3.2. Principio de lesividad.
3.3.2.1. Concepto de BJ en el sistema metodolgico planteado
3.3.2.2. Aproximacin a la nocin de Bien Jurdco Colectivo.
Configuracin como delito de peligro abstracto.
3.4. Limitacin de la facultad de castigar dentro de un Estado Democrtico.
3.4.1. Principio de humanidad.
3.4.2. Principio de culpabilidad.
3.4.3. Principio de proporcionalidad.
3.4.4. Principio de resocializacin.
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Principio de Legalidad
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Dentro de un Estado de Derecho

Principio de Non bis in idem
Principio de la Intervencin Mnima

LMITES DEL
IUS PUNIENDI
Dentro de un Estado Social

Principio de Lesividad
Principio de Humanidad
Principio de Culpabilidad
Dentro de un Estado Democrtico
Principio de Proporcionalidad
Principio de Resocializacin
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El Ius Puniendi o Derecho penal subjetivo es la facultad que tiene el

Estado
para
declarar
como
delitos
determinados
comportamientos que por su especial gravedad atentan contra
ciertos valores que se consideran esenciales para la sociedad,
castigndolos con penas, medidas de seguridad u otra consecuencia
jurdica.
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Ahora bien, para determinar cul es su fundamento corresponde

diferenciar dos cuestiones:
a)
Por qu se puede castigar o imponer sanciones penales?

(fundamento funcional); y
b)
Por qu puede castigar el Estado? (fundamento poltico)

(Velsquez).
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El fundamento funcional del Ius Puniendi depende de la funcin que en

el Estado, segn su modelo como se dijo anteriormente, se le asigne a
las penas y a las medidas de seguridad.
Por otra parte, la discusin sobre la legitimidad y los lmites del poder
poltico frente al pueblo se comenz a presentar a partir del
liberalismo, el cual otorg importancia a la legitimacin del Estado para
poder despojar al ciudadano, a travs de un mal como lo es la pena,
de sus derechos humanos ms elementales.
Dicha legitimacin depende de la concepcin poltica del organismo

estatal encargado de promulgar las sanciones penales y de la
estructura socioeconmica que lo sustente.
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21
Entonces para quienes, como nosotros, sostengan que el Derecho

penal sirve a la funcin de proteccin de los bienes jurdicos a travs
de la prevencin de delitos (Mir Puig, Silva Snchez, Berdugo), el
Derecho penal subjetivo se encuentra limitado a la necesidad de
proteger a la sociedad, razn por la cual debera integrar las
proposiciones de un programa social.
El Derecho penal social no debe suplantar sino perfeccionar la

unilateralidad del Derecho penal liberal.
La construccin habr de conseguirse en un Derecho penal

democrtico, que asignar a su vez lmites propios a la facultad para
castigar que tiene Estado.
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3.1. LMITES DEL IUS PUNIENDI
Cuando nos referimos al Ius Puniendi estamos ante la presencia de una

institucin de carcter omnipoderosa, que aplica un castigo a sus
miembros que cometen alguna accin contraria a Derecho.
Por ello, resulta necesario establecer lmites que proceden del

fundamento funcional del Derecho penal que, restringen la
justificacin de la pena y las medidas de seguridad a su necesidad para
la proteccin de la sociedad; y del fundamento poltico, que imponen
el respeto a las exigencias que son propias del Estado social y
democrtico de Derecho.
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22
En este sentido, Mir Puig estableci que la existencia de circunstancias

que pudiesen limitar el poder punitivo de un Estado son aplicables
solamente en aquellos Estados que cumplan con la caracterstica de
ser de Derecho, sociales y democrticos:
1) Estado de Derecho: Para ello ser necesario que posea una

organizacin jurdica que sea establecida, respetada y garantizada
a travs del Derecho positivo, por medio del cual se deber,
adems, fundamentar y validar la actividad punitiva del Estado, de
tal forma que solamente podr ejercer su facultad punitiva en
aquellos casos y formas que se lo permita el Ordenamiento jurdico
vigente.
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2) Estado Democrtico: Estamos ante un Estado Democrtico en

aquellos casos en que la facultad de castigar del Estado se vea
limitada al respeto de los derechos humanos, sin perjuicio de que
existan ciertas penas que puedan afectar dichos derechos, como lo
son las penas privativas o restrictivas de libertad, pero lo menos
posible.
3) Estado Social: Exige una intervencin mnima dentro del

desarrollo social de sus integrantes, pero buscando realizar una
proteccin real y efectiva de los diversos bienes jurdicos, para lo
cual deber actuar custodiando una serie de principios que
posteriormente analizaremos con un mayor detalle.
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23
Entonces, el Derecho penal se aplica en una sociedad donde la pena

constituye una necesidad, por lo que penosamente la institucin nunca
podr desaparecer.
Por estas razones resulta necesario establecer de forma racional y

prudente, una serie de principios y fundamentos que sirvan de lmites
para nuestro poder legislativo al momento que se disponga a crear
y sancionar delitos, principios los cuales debern hacerse extensibles
hacia el Poder judicial, quienes debern respetarlos y obsrvalos al
momento de establecer o imponer las penas.
45
3.2. LIMITACIN DE LA FACULTAD DE CASTIGAR

DENTRO DE UN ESTADO DE DERECHO
3.2.1. Principio de Legalidad
Este principio establece que solo habr un delito o una pena o

medida de seguridad a la existencia de una ley previa que los
establezca.
As, no podr existir un delito sin que exista una ley anterior que lo
sanciona, as como tampoco se podr interponer una pena o medida de
seguridad sin que exista una ley que ordene su imposicin (arts. 18 CP
y 19 N 3 CPR).
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23
24
El principio de legalidad en su formulacin latina:

nullum crimen, nulla poena sine lege, sine praevio iuditio,
procede de Feuerbach, plasmando una de las principales conquistas de

la revolucin francesa.
Como dice Roxin, un Estado de Derecho debe proteger al individuo no

slo mediante el Derecho penal, sino tambin del Derecho penal.
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El principio no hay crimen o delito sin ley (nullum crimen sine

lege) significa que solo sern castigadas las conductas que
hayan sido claramente declarada punible antes del hecho.
El principio no hay delito sin ley se completa con la frmula no hay

pena sin ley (nulla poena sine lege), lo cual quiere decir que no
slo se abarca la circunstancia de que una determinada conducta ya
sea punible, sino tambin la clase de pena y su posible cuanta
han de estar legalmente fijadas antes del hecho (arts. 18 y 50
CP).
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25
En este sentido, pueden identificarse las siguientes garantas:

1)
Una garanta criminal, que exige que el delito se encuentre establecido

por la ley debidamente sancionada por el rgano de representacin popular.
Lo anterior se refiere al principio de reserva legal.
2)
Una garanta penal, que demanda que la ley seale la pena que concierne
al hecho, a lo cual cabe agregar que dicha pena debe ser anterior al hecho
que se sanciona, por lo cual, en estricto sentido, quedan proscritas las penas
creadas por medio de Decretos Leyes o Decretos con Fuerza de Ley;
3)
Una garanta jurisdiccional, que reclama que la declaracin de la

presencia del delito y la imposicin de la pena debe realizarse por medio de
una sentencia judicial y segn el procedimiento establecido de forma legal;
y,
4)
Finalmente, una garanta de ejecucin, que exhorta que la ejecucin de la

pena se sujete a una ley que la discipline.
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Usualmente, aparecen cuatro consecuencias o repercusiones del

principio en estudio para materializar las garantas mencionadas,
modeladas en forma de prohibiciones:
1)
La prohibicin de utilizar la analoga, lo que indica que no se

pueden llenar los vacos que se presenten con una norma
semejante o similar.
2)
La
prohibicin
del
Derecho
consuetudinario
para
fundamentar o agravar la pena, es decir, debe ser una ley
escrita.
3)
La prohibicin de retroactividad.
4)
La prohibicin
imprecisas.
de
leyes
penales
indeterminadas
50
25
1.
Prohibicin de analoga: nullum crimen, nulla poena sine lege stricta.
Qu es lo que se entiende por analoga? Roxin dice que la analoga consiste

en trasladar una regla jurdica a otro caso no reglado en la ley por la va del
argumento de la semejanza (de los casos).
Debemos saber que mientras que la interpretacin consiste en la indagacin de un

sentido del texto legal que se encuentre dentro de su sentido literal posible, la
analoga presume la aplicacin de la ley penal a un supuesto no incluido en ninguno
de los sentidos posibles de su letra, pero equivalente a otros s incluidos en el texto
legal.
La interpretacin es lcita no obstante sea extensiva. As, no excede el lmite de

garanta descrito por la letra de la ley, puesto que toda interpretacin tolerable se
bate al interior de ese lmite.
Por el contrario, como la analoga transfiere ese lmite no ser admisible si perjudica
al reo (analoga in malam partem), cuando beneficie al reo (analoga in bonam
partem) no colisionar, en cambio, con el sentido de lmite garantizador que tiene el
texto legal.
26
51
2. Prohibicin de Derecho consuetudinario para fundamentar y

para agravar la pena: nullum crimen, nulla poena sine lege
scripta.
El hecho de que la punibilidad no pueda fundamentarse o agravarse en

el Derecho consuetudinario (es decir, no escrito), lo que constituye una
secuela obvia de la norma que establece que la punibilidad slo se
puede establecer legalmente.
En este sentido, se descarta a la costumbre como fuente de delitos y

penas; y demanda tambin que la norma tenga jerarqua de ley
emanada del poder legislativo, como representacin del pueblo.
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27
3) Prohibicin de retroactividad: nullum crimen, nulla poena sine

lege praevia.
Implica que un hecho que no era punible en el instante de su

ejecucin no puede ser castigado por una ley posterior en
forma retroactiva; o en conexin con un comportamiento que ya es
legalmente punible, no se puede crear retroactivamente una pena
ms grave ni se puede agravar la misma.
As, debe prohibirse la retroactividad de las leyes que castigan nuevos

delitos o agravan su penalidad, la denominada in malam partem, pero
no la in bonam partem que se presenta con aplicacin retroactiva de
las leyes penales ms favorables donde, en caso de duda, debera ser
odo el reo.
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La retroactividad de las leyes penales favorables plantea varios problemas. Entre ellos:
1) No son leyes penales las normas reguladoras de la responsabilidad civil.
2) Tambin, surge la pregunta: Alcanza la retroactividad a la ley intermedia

ms favorable? La doctrina dominante admite la retroactividad de las mismas,
porque crean mientras dure su vigencia unas expectativas de impunidad o
tratamiento ms beneficioso cuya frustracin por medio de la aplicacin de una ley
posterior ms desfavorable complicara la seguridad jurdica (Mir Puig).
3) La retroactividad de las leyes penales ms favorables debe aplicarse o no

cuando ello implique la inaplicacin de una ley temporal ms severa? Son
leyes temporales, aquellas que han sido dictadas por un plazo previamente
determinado; y, se llaman de excepcin, cuando dicen relacin con circunstancias
de excepcin (como una guerra, desrdenes interiores, catstrofes, etc.), cuya
duracin es limitada. Como tales leyes pueden ser de vigencia corta, la aplicacin
retroactiva de la norma posterior complicara la eficacia. Por otro lado, la duracin
del plazo de vigencia de las leyes temporales no presume inevitablemente un
cambio de discernimiento que haga florecer como impropias ya las penas punteadas
por dichas leyes para quienes las quebrantaron durante su vigencia.
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27
28
4.
Prohibicin de leyes penales indeterminadas: nullum crimen,

nulla poena sine lege certa.
La punibilidad no estara legalmente establecida previamente al hecho, sino que

sera el juez quien asumira la tarea de fijar el comportamiento punible de que se
trata o la pena a emplear.
Esta exigencia de precisin de la ley se denomina mandato de determinacin,

y requiere la diferenciacin entre la conducta punible y la pena.
Este mandato se especifica en la Teora del delito por medio de la exigencia

de tipicidad del hecho (donde el Tribunal Constitucional espaol exige que la
ley penal contenga el ncleo esencial de la prohibicin y que se satisfaga la
exigencia de certeza; STC 127/1990), y en la Teora de la pena exige un cierto
legalismo que restrinja el arbitrio judicial.
Asimismo, este mandato se desempea en las medidas de seguridad por

medio de la supresin de las medidas pre delictuales (artculo 455 CPP),
y al marcar lmites mximos a las mismas (artculo 481 CPP).
55
Por otra parte, este principio liberal ha encontrado una evolucin

dogmtica que lo cimienta sobre tres bases tericas, que son
(Ferrajoli):
1)
Garantizar la realizacin de la justicia sin consideraciones

particulares de personas (principio de igualdad).
2)
Obtener la ms completa satisfaccin posible de la pretensin

penal material (exclusiva proteccin de bienes jurdico-penales,
esto es, el Derecho penal sustantivo).
3)
El necesario correlato del monopolio de la acusacin en manos de

rganos de persecucin penal, es decir, el monopolio del Estado
en la promocin de la accin penal.
56
28
29
3.2.2. Principio de Non bis in idem
Este principio establece una prohibicin respecto a la aplicacin doble o

duplicidad de sanciones aplicadas por un mismo delito, con el objeto de
evitar, de esta manera, que se realice una persecucin abusiva por parte del
Estado en contra de los sujetos que hubiesen cometido un delito.
57
En cuanto a la composicin de este principio, podemos sealar que

poseer elementos tanto procesales como sustantivos:
a) Perspectiva sustantiva: Establece que ninguna persona podr
ser castigada ms de una vez por un mismo delito que hubiese
cometido. A partir de este punto de vista tambin se prohbe que
apliquen, de forma conjunta, penas y sanciones admirativas como
modo de sancin o pena en contra de un mismo delito.
b) Perspectiva procedimental: Se impedir al rgano juzgador que
realice un juicio en dos oportunidades distintas en contra del
mismo sujeto, y por el mismo delito (artculo 1 inciso 2 CPP).
58
29
30
Por otra parte, ser necesario que se den cada una de los requisitos
que a continuacin se sealan para poder interponer la excepcin que
dice relacin con la cosa juzgada, impidiendo, de esta forma, que se
inicie un procedimiento nuevo en contra del mismo sujeto:
a) Identidad en la persona.
b) Identidad del objeto.
c) Identidad de la causa de pedir.
59
3.3. LIMITACIN DE LA FACULTAD DE CASTIGAR

DENTRO DE UN ESTADO SOCIAL
La existencia de un Estado social se llevar a cabo cuando el Estado

castigue o aplique las penas correspondientes a los sujetos que
cometiesen un delito, solamente cuando sta resultase ser
inminentemente necesaria, ya sea para preservar el orden social, o
para amparar y custodiar a aquellos bienes jurdicos que posean un
carcter fundamental.
De esta manera, nos encontramos con una serie de limitaciones al Ius

Puniendi en relacin con lo que significa un Estado social. A esto nos
avocaremos a continuacin.
60
30
31
3.3.1. Principio de la Intervencin Mnima (Derecho

fragmentario y subsidiario)
El fundamento del Derecho penal subjetivo es la proteccin y salvaguarda de bienes

jurdicos por medio de la prevencin de delitos, lo que necesariamente limita la
facultad incriminacin o desincriminacin del legislador a intervenir en
aquellas conductas que por su relevancia social tengan la potencialidad de
poner en peligro o lesionar bienes jurdicos. En estrecha conexin con este
principio, est el llamado carcter fragmentario del Derecho penal, segn el cual
no ha de proteger todos los bienes jurdicos ni penar todas las conductas lesivas de los
mismos, sino slo los ataques ms graves a los bienes jurdicos ms importantes.
De esta manera, el cumplimiento de estos principios constituye un lmite que se

traduce en que la conducta que se pretende prohibir sea necesario para la
proteccin del individuo dentro del contexto social, y este lmite poltico-criminal
se dirige al legislador para que reflexione las exigencias de lege ferenda y no se deje
impulsar por un nimo absolutista y represor de las libertades sociales.
61
De esta manera, el cumplimiento de estos principios constituye un

lmite que se traduce en que la conducta que se pretende prohibir
sea necesario para la proteccin del individuo dentro del
contexto social, y este lmite poltico-criminal se dirige al legislador
para que reflexione las exigencias de lege ferenda y no se deje
impulsar por un nimo absolutista y represor de las libertades sociales.
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31
32
Respecto a su carcter subsidiario, este principio manifiesta en el carcter de

ltima ratio que debe caracterizar al Derecho penal, de tal forma que los
intereses que se pretenden deben ser salvaguardados por otros medios de
control social diferentes al punitivo, de tal forma que se utilicen barreras de
proteccin que impidan llegar a la privacin de derechos fundamentales como por
ejemplo el Derecho administrativo, civil, disciplinario, etc.
As, el Derecho penal al amenazar con la imposicin las sanciones ms graves

para evitar la realizacin de determinados comportamientos sociales que se
reputan especialmente indeseables (delitos), constituye una forma de control
social formal que ha sido monopolizado por el Estado; mientras que la familia,
la escuela los grupos sociales, son tambin medios de control social de
carcter informal (Mir Puig).
Tambin, debe existir subsidiariedad dentro de las propias sanciones

penales, no imponiendo sanciones graves si basta con otras menos
lesivas.
63
3.3.2. Principio de Lesividad (Proteccin de BJ)
Establece que solamente podrn ser sancionados, y por ende ser

considerados como delitos, aquellas conductas que afecten o daen a
aquellos bienes jurdicos que sean considerados socialmente
valiosos.
En virtud de este principio, quedar estrictamente prohibido sancionar

comportamientos que constituyan una mera inmoralidad por parte de
su autor, salvo que dichos actos afecten al mismo tiempo a algn bien
jurdico de carcter relevante.
64
32
33
En estos apuntes seguimos un sistema teleolgico garantista. Segn

esta concepcin la teora del delito es una construccin metodolgica
que interpreta hechos humanos atribuyndoles un sentido concreto,
siendo claro que la misma tiene que servirse de valores que le sean
tiles para la atribucin de sentido al hecho analizado.
Si el hecho, por definicin no sufre cambios, su dimensin

comunicativa, su carcter delictivo, s los puede experimentar. Esto
significa que la virtualidad delictiva del hecho es dinmica y
dependiente de las necesidades y valores que una comunidad
pretenda privilegiar en un lapso de tiempo determinado.
65
El sistema del Derecho penal debe ser abierto a consideraciones axiolgicas, cuya
caracterstica fundamental reside en que el conocimiento existente se dispone en
un orden removible en cualquier momento, condicin que no lo lleva a renunciar
a las pretensiones de orden lgico y para asegurar la demanda de no
contradiccin entre los diversos enunciados que se integran al mismo,
permitiendo superar el inmovilismo del tradicional sistema cerrado de raigambre
lgico-formal para sustituirlo por un sistema permeable a las valoraciones,
resolviendo con dinamismo las necesidades del individuo en sociedad.
Schnemann resea que optar por un sistema abierto del Derecho penal
implica, por una parte, que el conocimiento existente se desarrolla en un orden
removible en cualquier tiempo; y por otro lado, sostiene que los supuestos y
conflictos todava no advertidos no se juzgarn sin cuestionamientos por el
mismo nivel, sino que siempre habr la oportunidad para alterar el sistema dado.
66
33
34
Por consiguiente, es imprescindible identificar una serie de principios

o valores rectores que orienten las finalidades polticocriminales del sistema, proyectando en cada presupuesto del hecho
punible la carga axiolgica a la que responde su funcin, pues si la
solucin sistemtica correcta aparece como resultado de una
valoracin preestablecida, se garantiza de antemano la coherencia
entre la consecuencia y la pretendida correccin material.
67
Es necesario saber que comulgamos con el funcionalismo valorativo

impulsado por Roxin, quien concibe al Derecho penal como una
estructura donde los actores se proponen fines acordes con un
sistema compartido de valores y normas, toda vez que, como
explica Mir Puig: si stos valores son rechazables, lo ser tambin el
Derecho penal en que se manifiesten. Nuestra sociedad admite los
valores de un Estado social y democrtico de Derecho.
68
34
35
3.3.2.1. Concepto de Bien Jurdico en el sistema

metodolgico planteado
En armona con lo dicho, la construccin dogmtica debe fundamentarse en

arreglo a objetivos poltico-criminales vinculados a los valores superiores
consagrados en la Constitucin Poltica, lo que significa que el sistema
desarrolla las garantas que deben proyectarse en los distintos conceptos
dogmticos a fin de que stos respondan a un ideal de equilibrio entre la
necesidad de prevencin y los lmites a los que debe estar sometido dicho
sistema.
69
En este sentido, Dez Ripolls expone que dentro de la fase del

proceder pre-legislativo en la construccin de la norma penal se sita
la necesidad de que exista una evaluacin prctica de los
fenmenos socio-econmicos en una esfera social determinada, con
el fin de hallar algn tipo de disfuncionalidad social que tenga
relevancia jurdico-penal; de tal forma que, una vez se encuentre
identificado y analizado el problema y no se conozca respuesta por
parte del sistema jurdico, se procede a dar inicio a la siguiente fase,
denominada legislativa, logrando de esta forma completar el crculo
de formacin de la norma penal, que concluye con la fase postlegislativa.
70
35
36
Lo anterior se debe realizar valorando la necesidad y la oportunidad de

ser consagrado un bien jurdico dentro de las normas penales,
entendidas como ltima ratio del control social.
Por consiguiente, el Derecho penal debe sealar qu es funcional o

disfuncional, atendiendo a las condiciones necesarias para el
desarrollo del individuo y el mantenimiento de la sociedad,
acogiendo como gua los valores plasmados en el contrato social, los
cuales deben situarse en el modelo de Estado que la evolucin del
pensamiento |poltico y el consenso social han expresado en la
Constitucin, dando un importante sustrato penal al sistema social en
que se desarrollan, sin olvidar que esta construccin social tiene
fundamento slo en la medida en que se corresponde con los intereses
de la vida humana en sociedad.
71
De acuerdo la esta concepcin democrtica de Roxin, el Estado no

debe convertirse en un fin en s mismo, sino que el poder estatal debe
estar al servicio del ser humano y la humanidad, tomando al sujeto en
su triple condicin de individuo, ser social y eslabn de la cadena
generacional, protegiendo de forma consecuente, como lo advierte
Luzn Pea, todas aquellas condiciones bsicas para el funcionamiento
del sistema social y para el desarrollo y participacin del individuo en
comunidad.
72
36
37
De esta forma, se revitalizan los postulados de Von Liszt que, como sostiene el
profesor Berdugo: propugnaba el bien jurdico como un bien de los hombres,
que ya es valorado y determinado por tanto su contenido en cada
sociedad, en cada grupo o en cada momento histrico. Es decir, que es objeto
de valoraciones sociales previas a la decisin del legislador penal.
La libertad y la igualdad material de los individuos deben ser criterios teleolgicos

del sistema sobre que se legitima la intervencin del Ius Puniendi, estado de la
cuestin que nos permite sostener que el concepto de dao en Derecho penal
es referido a las personas, lo que no excluye que se proteja de forma
autnoma todos aquellos bienes sociales o colectivos que revistan la
categora de esenciales, en cuanto estn ligados a las necesidades bsicas de
los individuos, permitiendo satisfacer el desarrollo de la vida en conjunto de los
ciudadanos, asegurando una convivencia pacfica.
73
El objeto de proteccin debe determinarse desde la esfera del individuo

en relacin con la comunidad, de modo que slo deben incriminarse
conductas socialmente daosas e insoportables que frustren las posibilidades de
participacin del individuo en los procesos de interaccin social, lo que demuestra
que la conducta criminalizada debe tener la potencialidad de colocar en peligro o
lesionar de manera intolerable las bases de la convivencia social.
No obstante, no todo bien jurdico es merecedor de tutela jurdico-penal

(porque el Ius Puniendi debe ser la extremaratio), pues el objeto de proteccin
del Derecho en general y del Derecho penal en particular, no son idnticos,
motivo que nos obliga a completar la nocin de bien jurdico con la de bien
jurdico-penal.
De conformidad lo anterior, los bienes jurdicos merecedores en principio de

proteccin penal, son (partiendo de fundamentos epistemolgicos) aquellos que
sitan a las personas en condiciones de desarrollar sus facultades de
percepcin y su capacidad de comunicacin, esto es, de crear su autonoma
y a partir de sta poder interactuar en la comunidad.
74
37
3.3.2.2. Aproximacin a la nocin de Bien Jurdico

Colectivo. Configuracin como delito de peligro
abstracto
La dinmica histrico-poltica tiene su colofn contemporneo en la

formulacin del concepto de Estado social y democrtico de Derecho.
Con l, se supera la limitada concepcin del Estado de Derecho liberal

como mero vigilante del orden social en el contexto de las garantas
formales.
El nuevo modelo de Estado ha de asumir una tarea asistencial y

promotora del desarrollo social en condiciones de igualdad y
solidaridad.
38
75
Este modelo de Estado trata de abandonar los marcos cerrados del

Estado de Derecho democrtico liberal; por eso mismo, procura una
profundizacin de la democracia que abandone los presupuestos
axiomticos formales (esto es, una igualdad formal ante la ley y
libertad plena de las ciudadanos) para acudir al anlisis y discusin
de aquellos procesos que provocaban desigualdad material
ante la ley y restriccin de la libertad de los sujetos.
76
38
39
As, la Parte Especial de nuestro CP hace una distincin entre bienes jurdicos
individuales y colectivos, entendiendo por stos ltimos aquellos cuya
titularidad radica en todos los asociados y miran a la tutela de la comunidad
o de colectividades en relacin con mbitos indispensables para la existencia
digna de las personas, el desarrollo de sus derechos, el cumplimiento de
sus deberes y el tranquilo disfrute y disponibilidad de sus bienes
(Fernndez Carrasquilla); y revisten la categora de esenciales, en cuanto estn
ligados a las necesidades bsicas de los individuos.
Los bienes jurdicos colectivos son bienes jurdicos macrosociales, referidos al

funcionamiento del sistema, que implican necesariamente una intervencin
estatal para promover la atencin de dichas necesidades, superando las
disfuncionalidades econmicas y sociales.
77
De esta manera, el defender que la naturaleza del bien jurdico colectivo es

autnoma, se protegeran reas colectivas para preservar las condiciones
adecuadas los bienes jurdicos individuales.
Se trata de situaciones previas a la realidad social dignas de proteccin en s

mismas, entonces, as entendido, la estructura tpica adoptada habra de referirse
a ellos bajo la configuracin de delitos de peligro abstracto, aunque busquen
prevenir la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos individuales.
Es menester sealar que no se tratan de delitos de peligro concreto porque en

estos casos el juez determina en el caso particular cuando se pone en peligro un
bien jurdico individual, pues sin duda la ratio legis ser la de adelantar las
barreras punitivas para prevenir la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos
presumiendo su violacin, y esto se explica a partir de que en los delitos de
peligro abstracto con la ejecucin de la accin prohibida se presume el peligro
del bien jurdico por el solo hecho de ejecutarse la accin prohibida, mientras que
dicho peligro debe ser probado en los delitos de peligro concreto.
78
39
40
3.4. LIMITACIN DE LA FACULTAD DE CASTIGAR EN

UN ESTADO DEMOCRTICO
3.4.1. Principio de humanidad
Este principio nace en virtud de la garanta sealada al interior del

artculo 1 CPR, que establece que todas las personas nace libres e
iguales en dignidad y derechos, lo cual se aplica tambin a aquellas
personas que se han visto limitadas o restringidas en el ejercicio de su
derecho de libertad ambulatoria.
De lo anterior se desprende que no se podrn aplicar penas o

medidas que resulten ser atentatorias contra la dignidad,
tampoco aquellas crueles o degradantes y desproporcionadas
en relacin con el dao provocado por el delito, por cuanto su objetivo
es corregir y no destruir una personalidad (Garrido).
79
Es por estas razones que se ha tendido a humanizar las penas

aplicables a los sujetos infractores de ley, constituyendo una clara
expresin de esta tendencia a nivel nacional, el hecho de que en
nuestro Ordenamiento jurdico se haya abolido la aplicacin de la pena
de muerte.
Por otra parte, podemos sealar que este principio posee una
vinculacin activa con el principio de lesividad que establece que a
mayor dao causado por el delito, mayor deber ser la pena y el mal
causado en contra del sujeto que lo cometi, por lo que la
proporcionalidad en estos casos dice relacin con el dao que el delito
haya causado, tanto al bien jurdico como a nivel social (inseguridad
respecto a la vigencia de la norma penal).
80
40
41
3.4.2. Principio de culpabilidad
Establece que el Estado se ver limitado a aplicar su facultad punitiva

solamente en contra de aquellos sujetos que resulten ser culpables
de sus actos, es decir, cuando los delitos puedan ser atribuibles a los
autores por medio de un juicio de reproche que ocurre cuando el
sujeto cumple con un mnimo de condiciones que permite
responsabilizarlo de sus actos (Garrido).
81
Conforme este principio, entonces, quedan excluidas las conductas

que, no obstante satisfacer las exigencias objetivas de un tipo penal y
ser antijurdicas, son cometidas sin dolo o culpa, esto es, sin una
vinculacin subjetiva entre el autor y el hecho (Ortiz/Arvalo). En
este sentido, aboga por una responsabilidad de carcter subjetivo en
donde se analiza la intencionalidad del autor del delito y se opone a
la nocin de responsabilidad objetiva, de tal forma que el delito solo se
puede imputar a la persona que acta.
Adicionalmente, implica que slo sern considerados como

responsables los imputables, es decir, aquellos que posean la edad,
madurez y libertad suficientes para comprender el alcance de las
acciones.
82
41
42
Otra consecuencia es que la sancin no puede sobrepasar la

medida de la culpabilidad, lo que significa que su imposicin se
hace atendiendo al grado de culpabilidad acorde a las escalas de
graduacin que establece el ordenamiento jurdico que va desde la
culpa hasta el dolo.
Para terminar, podemos sealar que una clara expresin de este

principio es el principio de presuncin de inocencia, en la medida
en que nadie es culpable ni puede ser tratado como tal hasta que no
sea demostrada su culpabilidad por medio de una sentencia firme; y el
principio de proporcionalidad debido a que la graduacin de la pena
depende de la magnitud de la culpabilidad del autor del delito tal y
como se ver a continuacin.
83
3.4.3. Principio de proporcionalidad
Este principio se centra en la reaccin que debe llevar a cabo el Estado

respecto al delincuente y al delito ejecutado por ste.
Entonces podemos sealar que la finalidad de este principio consiste en que la

pena aplicada al delincuente resulte ser proporcional al delito cometido, de tal
forma que a mayor dao o a mayor gravedad del delito, mayor ser el reproche
del mismo, y por ende, mayor ser la pena aplicable (art. 69 CP).
Lo anterior se realiza por medio de un juicio de ponderacin entre la carga

coactiva de la pena y el fin perseguido con la conminacin penal, de tal manera
que se precise si las medidas adoptadas son o no proporcionadas a la defensa del
bien que da origen a la restriccin (Velsquez).
84
42
43
3.4.3. Principio de resocializacin
Este principio se refiere a los efectos accesorios que posee la aplicacin de una
pena, en especial las que poseen una naturaleza privativa de libertad.
En este sentido, el legislador deber otorgarle un carcter resocializador a la

pena que le es impuesta al imputado, de tal forma que se le otorguen los
medios necesarios para que el sujeto se reintegre a la sociedad para que
pase a ser un miembro activo dentro de la comunidad.
Las medidas que buscan obtener la resociabilizacin del sujeto son la

prevencin especial positiva, o de la correccin que atribuye a la pena la
funcin de corregir o enmendar al reo para que tenga una reinsercin social.
85
En concordancia con este principio fue dictado el Decreto nmero 443 del 22 de
mayo de 1998 que establece el Reglamento de los establecimientos
penitenciarios. ste establece:
a)
La obligacin de que los establecimientos penitenciarios se organicen

conforme al desarrollo de actividades y acciones tendientes a la reinsercin
social y disminucin del compromiso delictivo de los condenados (art. 10).
b)
Tener en cuenta la naturaleza de las actividades y acciones para la

reinsercin social que proceda como criterio orientador en la creacin de los
establecimientos penitenciarios (art. 13).
c)
El establecimiento de Centros de Educacin y Trabajo (C.E.T.), Centros

Abiertos, Centros Agrcolas o de otra denominacin especfica cuya funcin
es contemplar un determinado tipo de tratamiento de reinsercin social (art.
17).
d)
La creacin de los Centros de Reinsercin Social (C.R.S) como

establecimientos penitenciarios destinados al seguimiento, asistencia y
control de los condenados que por un beneficio legal o reglamentario se
encuentren en el medio libre.
86
43
44
e)
La obligacin de los establecimientos penitenciarios en donde se encuentren

se menores internados de realizar de todos los esfuerzos tendientes a
reinsertarlos socialmente (art. 32).
f)
El incentivo por parte de la Administracin Penitenciaria, con fines de

reinsercin social, a que los internos efecten estudios de enseanza media,
tcnica o de otro tipo (art. 59 inc. 2).
g)
En su Ttulo Quinto, todas las actividades y acciones para la reinsercin

social, de tal forma que Administracin Penitenciaria debe desarrollar
actividades y acciones orientadas a remover, anular o neutralizar los
factores que han influido en la conducta delictiva dirigidas a las personas
privadas de libertad o que se encuentren en el medio libre, cuando
corresponda, a fin de prepararlas para que, por propia voluntad, participen
de la convivencia social respetando las normas que la regulan (art. 92). En
este sentido, se establece el desarrollo de actividades deportivas,
recreativas y culturales por parte de los internos (art. 95), y los permisos de
salida (art. 96), que son la salida espordica(art. 100), salida dominical (art.
103), salida los fines de semana (art. 104), salida controlada al medio libre
(art. 105).
87
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 2. EL MTODO JURDICO PENAL

1
44
45
I. LAS CIENCIAS PENALES
NDICE
1.1. Generalidades.
1.2. Naturaleza del Derecho Penal.
1.3. El Derecho Penal Internacional.
1.4. Derecho Penal y Derecho Administrativo.
1.4.1. El Derecho Administrativo Sancionador.
1.4.2. Derecho Administrativo Disciplinario.
1.5. Ciencias penales en particular.
1.5.1. La dogmtica jurdico-penal.
1.5.2. La poltica criminal.
1.5.3. La criminologa.
1.5.4. Las tcnicas de asistencia a la justicia penal.
3
45
46
1.1. GENERALIDADES
El Derecho penal sustantivo o material se define como el conjunto

de normas jurdicas que asocian a un hecho determinado (el delito)
una pena y/o medida de seguridad como su consecuencia jurdica. Este
es, bsicamente, el objeto de estudio de estos apuntes.
En cambio, el Derecho penal adjetivo o formal, es el Derecho

procesal penal, que contiene los preceptos destinados a hacer efectivas
las consecuencias jurdicas del Derecho penal material, es decir, a
aplicarlas a los casos concretos.
La experiencia ensea que el estudio del Derecho penal sustantivo sin

referencia a las implicaciones y consecuencias procesales para el caso
eventual constituye una especie de lgebra abstracta, desconectada de
la vida real. Esta proximidad entre ambas ramas del Derecho penal se
ha hecho evidente tambin en el mbito de los principios.
Sin embargo, en otros aspectos, las diferencias entre el Derecho penal

sustantivo y el adjetivo siguen siendo importantes: as, si se atribuye a
la institucin de la prescripcin un carcter procesal y no material,
nada obsta a su ampliacin con efecto retroactivo, en contra del reo,
de un plazo de prescripcin todava no vencido.
5
46
47
Es tambin parte del Derecho penal el llamado Derecho penal ejecutivo o de

ejecucin de las penas, que comprende las reglas jurdicas relativas al inicio,
cumplimiento y control de las penas y medidas de seguridad impuestas como
consecuencia de un delito.
De lo dicho puede advertirse la estrecha relacin que existe entre el Derecho

penal material, adjetivo y ejecutivo. Entonces, el Ius Puniendi se expresa con
las instituciones comentadas, completado por la opinin ciudadana sobre su
funcionamiento.
Para finalizar, se destaca la criminalizacin primaria, esto es, la creacin de

normas penales por los rganos legislativos, y la criminalizacin secundaria,
es decir, el funcionamiento de esas normas penales en la vida real, a travs de la
actividad de los agentes de polica, del Ministerio Pblico y de los jueces frente a
los casos particulares.
1.2. NATURALEZA DEL DERECHO PENAL
El Derecho penal es parte del Derecho pblico, en cuanto est

construido sobre la base del principio de autoridad y subordinacin.
De ello se sigue que el Derecho penal impone sus normas por sobre los
intereses particulares, sean ellos hechores o vctimas. La existencia de
unos escasos delitos de accin privada (artculo 55 CPP) no obsta al
carcter pblico del Derecho penal, ya que sigue siendo tarea del
Estado la persecucin de esos hechos a travs de sus rganos
represivos.
7
47
48
Como rama del Derecho pblico, el Derecho penal se encuentra

fuertemente vinculado a las disposiciones de la CPR. En ella se fijan los
principios y garantas esenciales del Derecho penal material, en su
artculo 19 nmero 3 y otros, como los siguientes:
1)
El principio de legalidad (inciso 8);
2)
El principio de tipicidad (inciso 9);
3)
El principio nulla poena sine iudicio (inciso5), que tambin supone

el derecho a contar con la asistencia de abogados (inciso 4) y con
un procedimiento y una investigacin previos legalmente
tramitados y establecidos por el legislador de forma racional y
justa (inciso 6);
4)
La proscripcin de las presunciones de Derecho la responsabilidad

en materia penal (inciso 7);
4)
La prohibicin, aunque con reserva, de la pena de confiscacin y la

prdida de los derechos provisionales (art. 19 N 7 letras g y h);
5)
La indemnizacin por error judicial (art. 19 N 7 letra i);
6)
La libertad personal y seguridad individual (art. 19 N. 7 letras a,

b, c, d, e y f); y,
7)
Por ltimo, en cuanto la CPR asegura los derechos y libertades

fundamentales, la interpretacin de la ley penal deber hacerse
siempre con el respeto y aseguramiento de la dignidad de la
persona y de sus derechos como conceptos rectores, conforme al
principio de vinculacin directa de la CPR (art. 6 incisos 1 y 2) y el
reconocimiento de la aplicabilidad directa de los tratados
internacionales de derechos humanos (art. 5 inciso 2).
9
48
49
1.3. EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
El Derecho penal pertenece al Derecho pblico interno, lo que no obsta

a la existencia de un Derecho penal internacional, que es parte del
Derecho internacional y ha dado origen a figuras penales de
competencia internacional (tales como los delitos contra la humanidad)
y a una jurisdiccin (Tribunal de La Haya).
Un ulterior y decisivo paso en este mbito significa la creacin del

Tribunal Penal Internacional de la Haya por medio del Estatuto de
Roma.
10
1.4. EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO

ADMINISTRATIVO
El Derecho administrativo tiene correspondencias muy cercanas y

confusas con el Derecho penal.
Naturalmente existen diferentes delitos de tipo administrativo, que

exclusivamente pueden cometerse por funcionarios pblicos.
Adems, el Derecho administrativo provee al Derecho penal de

numerosos principios que ste utiliza para integrar los tipos penales y
viceversa.
11
49
50
Asimismo, en el orden administrativo, el hecho de sufrir una sancin de naturaleza

penal, con independencia del delito de que se trate, es muy relevante. As, por ejemplo
(Politoff / Matus / Ramrez):
a)
Se castiga con la medida disciplinaria de destitucin al funcionario que haya

sufrido una condena por crimen o simple delito (art. 125 letra c del Estatuto
Administrativo);
b)
Es requisito fundamental para integrar la Administracin del Estado no haber

cesado en un cargo pblico por medida disciplinaria y no encontrarse condenado o
acusado por crimen o simple delito (art- 12 letras e y f del Estatuto
Administrativo); y,
c)
Quien ha cumplido el tiempo de su condena y de las accesorias pertinentes, para

poder reincorporarse a la Administracin Pblica precisa el transcurso de 5 aos a
partir de la fecha de la destitucin (art. 12 letra e del Estatuto Administrativo) y
un decreto supremo de rehabilitacin (artculo 38 letra f de la Ley Orgnica de la
Contralora General de la Repblica) que constituye una facultad discrecional del
Presidente de la Repblica que no es susceptible de revisin por ninguna
autoridad.
d)
Las penas de presidio, reclusin y relegacin perpetuos, llevan consigo la de

inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos
por el tiempo de la vida de los penados (art. 27 CP).
12
1.4.1. El Derecho Administrativo Sancionador
El Derecho administrativo sancionador puede definirse como:

aquella parte del Derecho pblico, diferente del Derecho penal, que por
rganos de la autoridad pblica imponen sanciones de carcter punitivo
a cualquier ciudadano, sin intervencin de un juez independiente,
con escasa o ninguna intervencin del afectado (Politoff / Matus /
Ramrez).
A partir del Estado liberal se comienza a generar la necesidad de diferenciarlo del

Derecho penal pues, con el surgimiento de principios como el de legalidad, se
observa que ambos poseen matices que dificultan el reconocimiento de cada uno
pero deben delimitarse para determinar qu reas son susceptibles de ser
tratadas a travs del ius puniendi para evitar una desnaturalizacin del Derecho
penal o un aumento desmesurado del poder sancionatorio de la administracin.
13
50
51
Autores como Wolf, Lange, Bockelmann y Michels sealan como diferencias

cualitativas, las cuales tendrn repercusiones en las funciones y la estructura
dogmtica del delito penal y la sancin administrativa, que los delitos penales
son delitos naturales previos con implicaciones tico- sociales relevantes o con
significacin cultural dependiendo del momento histrico, mientras que las
infracciones administrativas seran delitos artificiales creados por voluntad del
Estado, de carcter formal y no son lesiones o puestas en peligro de bienes
jurdicos sino de intereses de la Administracin (Cerezo).
No estamos de acuerdo con las anteriores aseveraciones, pues en ambos casos

se busca impedir la produccin de un dao por medio de la formulacin de ilcitos
que tienen trascendencia social y cultural, slo que en el segundo se atena.
Adicionalmente, carece de fundamento excluir el concepto de bien jurdico del

Derecho administrativo sancionador ya que los intereses de la Administracin
traen implcitos bienes jurdicos (no solo penales) que requieren para su ejercicio
y proteccin el accionar de la administracin.
14
Por ello es necesario que los delitos penales y las infracciones administrativas se
planteen en trminos cuantitativos, es decir, por medio de elementos
representables que permitan definir con claridad sus rasgos caractersticos que
permiten diferenciarlos, limitarlos y saber exactamente en donde convergen.
La pena propia del Derecho administrativo sancionador es la multa

administrativa, que a diferencia de la multa penal (artculo 49 CP), no son
transformables en pena de reclusin, y el Estado nicamente podra cobrar el
valor por va ejecutiva.
Finalmente, como tales medidas no se reputan penas, no pueden constar en

los antecedentes penales del afectado ni tampoco deben impedir el
nacimiento de la circunstancia atenuante del artculo 11 No. 6 CP, es decir, la
conducta anterior irreprochable (Politoff / Matus / Ramrez).
15
51
52
1.4.2. El Derecho Administrativo Disciplinario
El Derecho disciplinario es asimismo una clase de Derecho

administrativo sancionador (en lo que se parece al Derecho penal) que
exclusivamente rige para los integrantes de determinados grupos
y organizaciones, como por ejemplo, los funcionarios del Estado, una
empresa, una universidad, etc.
Cuando un mismo hecho es apto de ser castigo a travs de sanciones

disciplinarias y penales, puede su gravedad ser apreciada diferente.
Por el mismo motivo no rige al respecto el principio de la cosa juzgada
ni el de non bis in idem, o sea, la sancin disciplinaria y la pena penal
no se excluiran recprocamente (Politoff / Matus / Ramrez).
16
1.5. CIENCIAS PENALES EN PARTICULAR

1.5.1. La dogmtica jurdico-penal
La dogmtica jurdico penal es el saber que estudia el Derecho

penal positivo, para lo cual retoma las diversas perspectivas jurdicas
(pues se remite a todo el ordenamiento jurdico) y extrajurdicas
(acude a la criminologa y a la poltica criminal), y posteriormente
emprende la crtica del Derecho penal vigente (lege lata) y
logra que las aportaciones criminolgicas se traduzcan en
exigencias poltico-criminales(lege ferenda), las que, a su vez,
se tornen en normas jurdicas, para completar as una ciencia penal
totalizadora (Velsquez).
17
52
53
Para su labor emplea un mtodo dogmtico que se desarrolla por medio de la

interpretacin, sistematizacin y crtica.
Aunque materialmente pueda ser incorrecto, Mir Puig seala que resulta
ilustrativo decir que la Dogmtica se ocupa del Derecho penal como norma,
la Criminologa como hecho, y la Poltica Criminal como valor (pero
tengamos claro que toda disciplina que estudie el Derecho penal es siempre
norma, hecho y valor).
Se acostumbra a sistematizar la ciencia del Derecho penal en dos segmentos: la

Parte General y la Parte Especial, por tcnica legislativa. A la Parte General
ataen las reglas aplicables a todo delito o pena, mientras la Parte Especial alude
a cada delito o grupos de delitos, en particular, y a la pena que la ley les
determina.
18
1.5.2. La poltica criminal
El Derecho penal no es aislado, no se basta a s mismo, todo lo contrario, parte

de un conjunto (el sistema penal), que a su vez se integra en la tctica
poltica del Estado para alcanzar los fines que ste propone dependiendo del
modelo que se haya adoptado.
Se puede entender la poltica criminal como el conjunto de medidas que

adopta el Estado para hacerle frente a conductas consideradas
reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la
proteccin de los intereses esenciales del Estado y los derechos de las personas.
19
53
54
En este orden de ideas, en un sentido amplio, puede entenderse la poltica

criminal como la poltica jurdica en el mbito de la justicia penal.
En sentido estricto, como la ciencia que estudia cmo configurar el Derecho

penal de la forma ms eficaz posible para que pueda cumplir con su tarea de
proteccin de la sociedad (Velsquez).
La legislacin penal es manifestacin concreta de la poltica criminal del Estado

adoptando medidas normativas que definen los bienes jurdicos que se buscan
proteger a travs de la tipificacin de conductas delictivas, establecen los
regmenes sancionatorios y los procedimientos necesarios para proteger tales
bienes jurdicos, sealan criterios de la administracin de justicia, entre otros.
20
1.5.3. La criminologa
La Criminologa es una ciencia fctica, que trabaja de manera

emprica con los mtodos propios de las ciencias naturales y sociales
estudiando el delito como un hecho individual y social, la
personalidad del delincuente, la de la vctima y el control social
del comportamiento desviado. El objetivo habitual de la
criminologa se dirige a conseguir un grado tolerable de control de
la criminalidad por medio de medidas de prevencin y tratamiento.
21
54
55
Gran desarrollo ha conseguido, sobre todo, la Sociologa Criminal,

que estudia al autor del delito como parte integrante de la sociedad, y
se convierte en la base de la ulteriormente denominada criminologa
crtica.
Adicionalmente, se encuentra la Antropologa Criminal, que tuvo su

arranque en Lombroso. La antropologa criminal admite una subclasificacin que distingue entre la biologa criminal (referida a la
constitucin del sujeto que delinque) y la psiquiatra criminal (que
estudia las anomalas psquicas).
22
1.5.4. Las tcnicas de asistencia a la justicia penal
Nos referimos a:
1) Criminalstica: Es la tcnica cientfica que utiliza modelos de investigacin

para desenmaraar los hechos que presentan las caractersticas de delitos y
descubrir a quienes participaron en ellos. En esta labor utiliza ciencias y
mtodos interdisciplinarios como la fotografa, la balstica, el paisajismo, entre
otros, de tal forma que se realice una proteccin del lugar de los hechos,
observacin y fijacin del lugar para determinar las circunstancias que
rodearon el hecho delictuoso y poder determinar las personas involucradas.
2) Medicina Legal: Es una derivacin de la medicina que coadyuva en aquellos

hechos de relevancia jurdico-penal que requieran dictamen mdico.
23
55
56
II. BREVE EVOLUCIN HISTRICA

DEL MTODO JURDICO-PENAL
24
NDICE
2.1. La poca primitiva.
2.2. La Edad Antigua.
2.2.1. El Derecho Hebreo.
2.2.2. El Derecho Romano.
2.3. La Edad Media.
2.3.1. El Derecho Germnico.
2.3.2.El Derecho Cannico.
2.3.3. El Derecho Hispnico.
2.3.4. Los glosadores y los prcticos.
2.4. La Edad Moderna.
2.4.1. La Recepcin en Alemania.
2.4.2. El Iluminismo, Cesare Beccaria.
25
56
57
NDICE
2.5. El Derecho Penal Liberal.
2.6. El positivismo.
2.6.1. El positivismo criminolgico.
2.6.2. El positivismo jurdico.
2.6.2.1. Positivismo jurdico-sociolgico.
2.6.2.2. Positivismo jurdico-normativista.
2.7. El siglo XX.
2.7.1. El causalismo y el Neokantismo.
2.7.2. Los modelos autoritarios.
2.7.3. El finalismo.
2.7.4. El normativismo: las teoras funcionalistas.
2.7.4.1. La Teora de los sistemas de Luhmann.
2.7.4.2. La Teora sistemtica de Jakobs.
2.7.4.3. Sistema teleolgico garantista (Roxin).
2.7.4.4. El Funcionalismo formalizado (Hassemer)
26
NDICE
2.7.5.
Flexibilizacin del Derecho Penal y Derecho Penal

seguridad ciudadana.
2.7.5.1. Derecho Penal del enemigo.
2.7.5.2. Derecho Penal de la tercera velocidad
i) Algunas notas sobre el denominado principio de
precaucin
de
la
27
57
58
2.1. LA POCA PRIMITIVA
Las peculiaridades ms destacadas del Derecho penal de esta poca son las
siguientes (Velsquez):
1)
El delito se imaginaba desde un punto de vista animista;
2)
El conjunto de prohibiciones no formaban un todo integral y no amparaban,

por ende, bienes jurdicos en el sentido que hoy se les da, sino una serie de
conexiones hipotticas asumidas como ciertas de modo equivocado.
3)
Las sanciones posean una naturaleza expiatoria, religiosa y fatal;
4)
El sistema penal era objetivo, ya que el delito generaba sus efectos con
independencia de la intencin del autor;
5)
Prevaleca del sistema composicional, que consista en compensar o suplir

las ofensas por medio de un sistema de pagos en especies o dinero; y,
6)
Para terminar, imperaba un castigo denominado la expulsin de la paz,

que consista en la apartamiento del infractor del conjunto social, como
expresin dela venganza del ofendido o de la tribu.
28
2.2. LA EDAD ANTIGUA

2.2.1. El Derecho Hebreo
Sus peculiaridades ms importantes son las siguientes (Velsquez):

1)
Dominio del principio de igualdad ante la ley, sin excepciones;
2)
Triunf una lenta suavizacin de las penas para toda clase de delitos, con
la salvedad de aquellos cometidos en contra de la divinidad, las buenas
costumbres y la moral;
3)
Los delitos se catalogaban en diferentes clases, segn fueran

cometidos contra la divinidad, los semejantes, la honestidad, la propiedad, y
las falsedades;
4)
En materia procesal prevaleca como condicin para la condena que el

delito produjera plena prueba, y no se le proporcionaba valor al
testimonio nico; no exista la institucin del perito, puesto que se supona
que el Juez era experto en todas las ciencias; las decisiones tenan que ser
fundadas; y, finalmente, la confesin haca al reo merecedor de una mengua
de la pena.
29
58
59
2.2.2. El Derecho Romano

Resumidamente, pueden destacarse los siguientes datos a este Derecho
(Velsquez):
1)
Asever el carcter pblico y social del Derecho penal;
2)
Distingui los hechos dolosos de los imprudentes, y el hecho

consumado del tentado;
3)
Trat los conceptos de la imputabilidad, la culpabilidad y el error;
4)
Consagr la figura de la prescripcin de la accin penal;
5)
Admiti el indulto durante el Imperio, no as en la Repblica; y
6)
Fund la analoga en numerosos instantes y excluy el principio de

legalidad.
30
2.3. LA EDAD MEDIA

2.3.1. El Derecho Germnico
Lo ms valioso de este perodo es la admisin de instituciones primitivas en los pueblos

sometidos a este Derecho (Velsquez):
1)
2)
3)
4)
5)
Prevaleca la venganza de la sangre y el estado de Faida, como ramificacin de la

venganza.
Existi la prdida de la paz, consistente en que se despojaba al reo de la proteccin
colectiva y se le dejaba en manos del ofendido;
Reinaba el sistema compositivo que aparece como producto de una evolucin
ulterior.
Se halla el sistema compositivo que marchaba a travs del denominado precio de la
paz o Friedensgeld, que se traduca en un monto de dinero que el delincuentes
solventaba al Estado para recobrar su proteccin; cuando se presentaba en delitos de
poca trascendencia, este sistema se realizaba por medio de la entrega de pequeas
multas denominadas "Busse"; y,
Finalmente, prevaleca la responsabilidad objetiva o Erfolgshafiung, ya que
interesaba el dao causado y no el contexto subjetivo de quien lo causara; por ello no
era punible la tentativa.
31
59
60
2.3.2. El Derecho Cannico
Entre sus caractersticas ms importantes se pueden destacar (Velsquez):

1)
Era en parte subjetivista, pues daba cabida a los elementos subjetivo del delito,
como la intencin criminal, al nimo e, incluso, a la tentativa en algunos
supuestos, etc.
2)
Clasificaba los delitos en tres clases: los que atentaban contra el Derecho
divino (de autoridad exclusiva de la Iglesia);contra el orden humano (castigados
por el poder laico); y contra tanto el Derecho divino como humano, denominados
mixtos;
3)
La idea de la pena no fue semejante, predominando la retribucin;
4)
Como institucin caracterstica, debe subrayarse la tregua de Dios, en cuya

virtud, ciertas zonas, como los templos, tenan el privilegio de detener la accin
de las leyes humanas y resguardar a las personas prfugas contra sus
perseguidores aunque fueran condenados; y,
5)
Finalmente, existi una jurisdiccin eclesistica para los clrigos sin importar el
delito cometido; e inclusive, lleg a ser tal el poder de la Iglesia que, inclusive,
disputaba con el poder civil el juzgamiento de los delitos mixtos.
32
2.3.3. El Derecho Hispnico
Con posterioridad al tiempo primitivo, en la que se alcanz una influencia

predominantemente romana hacia su ltima poca (hay que tener presente que la
ocupacin definitiva se principia hacia el ao 218 antes de Cristo), se sobrevino en la
historia espaola el Perodo Visigtico, en el que brotaron iniciativas codificadoras
(Velsquez):
1)
En el tercer perodo histrico conocido como la reconquista (diferenciado por la

invasin rabe por casi ocho siglos en los aos 711 a 1492 con el consecutivo
desvanecimiento de la monarqua visigoda), se cre un enorme desconcierto
legislativo en la pennsula ibrica impresa por el advenimiento de fueros a lo
largo y ancho del territorio, con un alto dejo localista;
2)
Esta dispersin legislativa subsisti hasta el siglo XIII, cuando el rey Alfonso X el
Sabio trat de agrupar las diferentes ordenaciones por medio del despacho del
denominado Fuero Real (ao 1255) y las Leyes de Estilo; ulteriormente, por
medio del Espculo y las Siete Partidas (aos 1256 a 1265, que nicamente
mandaron en los siglos posteriores), con los cuales se efecta la recepcin del
Derecho romano en Espaa;
33
60
61
3)
En las Partidas II y VII de las Siete Partidas se hallan preceptos de ndole

procesal y sustantivo, que son una expansin de la codificacin justinianea;
dentro de las ltimas se recalcan las siguientes:
i) Se precis el delito agrupndolo en de hecho (homicidio, hurto, robo,
etc.), de palabra (denostar, infamar), por escritura (la falsedad de
cartas), o por consejo (el concierto para delinquir);
ii) Se reglamentaron eximentes de responsabilidad como la legtima
defensa, la defensa contra el ladrn nocturno, el estado de necesidad, etc.
iii) Se fund la no responsabilidad penal de los locos, furiosos y
desmemoriados;
iv) Se precavieron circunstancias atenuantes de la pena causadas por la
edad, la pobreza, la embriaguez, etc.
v) Inclusive, se delimit la pena y se confirm como fundamento su
individualizacin; y,
vi) Finalmente, se coronaron penas como la de muerte, los trabajos en
las minas, la deportacin a una isla, etc.
34
2.3.4. Los glosadores y los prcticos
Uno de los sucesos ms significativos para el Derecho penal de la Edad Media,

conjuntamente a la introduccin del Derecho brbaro y del cannico, fue el
revivificacin del Derecho romano a travs del acontecimiento entendido como la
Recepcin (siglos XII a XV), que fue viable producto de las recopilaciones espaolas
(Siete Partidas de 1256) y alemanas (la Carolina de 1532), en las que se toma en
consideracin la legislacin justinianea (Velsquez).
En un principio irrumpieron en esta labor los glosadores o juristas, cuya tarea se

circunscriba a aclarar e interpretar el Corpus Iuris Civilis, y efectuarle glosas.
Posteriormente, el quehacer de los investigadores no fue nicamente el anlisis de los
escritos romanos, sino, tambin, su cotejo con el Derecho actual y con las costumbres
jurisprudenciales, de donde brot la corriente que se presenta como de los
postglosadores o comentaristas (que se valora entre 1250 y 1450). Para concluir,
nacieron los prcticos que, largamente en el siglo XVI, se encargaron de ordenar
todos los escritos anteriores y de expresar reglas de un perfil ms universal.
35
61
62
2.4. LA EDAD MODERNA
Esta etapa comprende los siglos XVI y XVIII, donde sobresalen los
siguientes acontecimientos (Velsquez):
La Recepcin en Alemania.
El Iluminismo, Cesare Beccaria.
36
2.4.1. La recepcin en Alemania
Se designa de esta forma la revivificacin del Derecho romano en

la esfera penal, con especfica fortaleza en Alemania. Ello acontece, en
primer lugar, por medio de la Constitutio Criminalis Bambergensis y
posteriormente a travs de la Constitutio Criminalis Carolina.
37
62
63
La Carolina comprenda 219 artculos:

1)
De los cuales 70 se dedicaban al Derecho penal material;
2)
Mientras que el resto estaban dedicadas al Derecho penal formal(los

procedimientos, las pruebas, las torturas, etc.);
3)
Admita la analoga,
4)
Toleraba la indeterminacin de la pena;
5)
Aceptaba el dolo y la culpa como formas de culpabilidad;
6)
Reconoca la tentativa;
7)
Daba cabida al principio de culpabilidad; y,
8)
La trascendencia de esta codificacin consiste en que con ella se funda el

poder pblico del Estado en materia penal.
38
2.4.2. El Iluminismo, Cesare Beccaria
Como fruto de la corriente filosfica generada in extenso durante los siglos XVII y
XIX, conocido como iluminismo, se trasfiguraron de modo fundamental las
instituciones sociales y polticas con una valiosa autoridad en el Derecho penal.
Su principal exponente es Cesare Beccaria, el cual postula fundamentalmente las
siguientes premisas (Velsquez):
1)
La racionalidad. En comparacin al culto del Derecho romano y a la

doctrina, plantea encauzar la norma legal con significados perceptibles, y
favorece de esta suerte una condicin filosfica racionalista, para la que se
debe fundar de lo que impone la razn y desechar as fundamentos de
autoridad;
2)
Proclama el principio de legalidad de los delitos y de las penas;
3)
Demanda la prohibicin de la interpretacin judicial, para impedir la

arbitrariedad propia del absolutismo y garantizar as la seguridad jurdica;
39
63
64
4)
Proclama la publicidad de la justicia penal, ya que frente a la tortura y a los

procesos secretos, que se amparaban en el sistema inquisitivo, formula la
publicidad y el sistema acusatorio;
5)
Reclama la igualdad de todos ante la ley penal, pues a todos, sin

distinciones de ningn gnero, sean nobles, burgueses o plebeyos, les
corresponde estar subordinados a iguales penas;
6)
Demanda la daosidad social para evaluar la gravedad del delito;
7)
Requiere la proporcionalidad entre el delito y la pena, de tal manera

que la gravedad de la sancin estribar en la esencia del hecho punible;
8)
Objeta la pena de muerte, ya que la estima como injusta, innecesaria e

ineficaz, y la justifica nicamente en circunstancias muy extremas;
9)
Finalmente, sostiene la separacin de poderes.
40
2.5. EL DERECHO PENAL LIBERAL
El modelo de Derecho penal liberal es un producto directo del movimiento

intelectual conocido como la ilustracin, el cual se mantendr vigente hasta la
aparicin de la corriente intelectual conocida como el positivismo.
Su origen especfico se debe a la Escuela Clsica italiana, que se caracterizaba

por el hecho de mantener la lnea del pensamiento jurdico-penal influenciado por
el movimiento del Humanismo.
Dentro de este contexto debemos destacar a Francesco Carrara, autor de la

obra llamada "El programa del curso de Derecho criminal", al interior de la cual
se establece que existe un Derecho de carcter natural que ha sido otorgado por
Dios para los hombres.
41
64
65
Por otro lado, a diferencia de lo ocurrido en pocas anteriores, existe una notoria
superioridad de la abstraccin por sobre el casuismo.
Es por esta razn que se concibe al delito como una construccin de

naturaleza jurdica, la cual se deber analizar a travs de un mtodo
deductivo, es decir, a travs del anlisis a partir de lo general a lo ms
particular.
Adicionalmente, la intervencin penal por parte de Estado, se justifica con base al

libre albedro que poseen los hombres, constituyendo ser un reproche de
carcter moral, ya que se entiende que el hombre posea la libertad de actuar de
dos formas, una acorde a la ley, y otra no acorde a la ley, y sin embargo decidi
actuar en contra de la ley pudiendo no haberlo hecho.
42
Dentro de este tema resulta relevante analizar al Derecho penal liberal dentro de
la legislacin alemana. Entre este contexto el autor ms importante fue
Feuerbach, autor del "Tratado de Derecho penal comn vigente en Alemania".
Este estableca que el delito debiese ser considerado como una construccin de
naturaleza jurdica e instaur la Teora de la coaccin de naturaleza psicolgica
de la pena.
Asimismo, al interior de la legislacin inglesa el autor ms relevante fue Jeremy

Bentham, el padre de la denominada doctrina utilitarista. Este autor propuso
"potenciar el goce de la vida y no el sufrimiento" (Ferr / Nez / Ramrez), por
lo que consideraba que las penas solamente seran eficaces en la medida en que
el sujeto advierta que producto del delito sufrir un mal superior en comparacin
al bien o bienestar que se pretende conseguir por medio de la ejecucin del
delito.
43
65
66
2.6. EL POSITIVISMO
El surgimiento de esta corriente se debe a una serie de fenmenos y

acontecimientos histricos que fueron moldeando el balance poltico-social, las
relaciones sociales y el concepto del ser humano, dentro de los cuales se
encuentra la Revolucin Industrial.
As, surgen una serie de estudios de carcter cientfico, cuyo objetivo era permitir
la evolucin social y racional de ser humano.
En cuanto a lo que se refiere al Derecho, se criticaba que no constitua una

ciencia en s por carecer de un objeto y de resultados estables.
Por ello se realizan cambios al interior del Derecho penal, como por ejemplo el
abandono del mtodo de carcter deductivo para llevar a cabo una investigacin
a travs del llamado mtodo inductivo, ejecutando un anlisis de lo ms
particular a lo ms general.
44
2.6.1. El positivismo criminolgico
Constituy una respuesta proveniente de la doctrina italiana con el

objeto de solucionar el problema o ms bien la crisis que para ese
entonces sufra la ciencia jurdico-penal.
Fue planteada por Csare Lombroso, quien llev a cabo una serie de
estudios de carcter emprico respecto el sujeto criminal, a partir de lo
cual surge una ciencia actualmente vigente en nuestro sistema
jurdico-penal, esto es, la criminologa.
45
66
67
Entre sus postulados se encuentran que:

1)
Los delincuentes natos padecen atavismo, es decir, la

reaparicin de algn gen que sera la causa principal del
comportamiento criminal (Ferr / Nez / Ramrez).
2)
El libre albedrio es un concepto inexistente, ya que domina en el

actuar del hombre el determinismo, razn por la que propone la
eliminacin del concepto de delincuentes ms peligrosos.
46
2.6.2. El positivismo jurdico
Esta escuela tiene su origen en Alemania, lo que se debe

principalmente al hecho de que an se segua llevando a cabo estudios
sobre la ley.
47
67
68
2.6.2.1. Positivismo jurdico-sicolgico
Este criterio fue planteado por Von Liszt, quien con el objetivo de responder a
aquellas crticas de carcter anticientfico, establece que el Derecho penal posee
una naturaleza interdisciplinaria, ya que ste est compuesto por tres
grandes elementos:
1)
La dogmtica jurdico-penal: Se encarga de estudiar el carcter jurdico

del delito.
2)
La criminologa: Sera aquel elemento que le corresponde llevar a cabo un

anlisis de carcter emprico de los hechos constitutivos de delitos.
3)
La poltica criminal: Realiza las crticas y solicitudes de reformas a la

legislacin de naturaleza jurdico-penal.
48
2.6.2.1. Positivismo jurdico-normativista
El autor quien fuese el principal defensor de este criterio fue Karl Binding, quien
sostena que los principios jurdicos nicamente eran posibles de determinarse a
travs de los textos positivos, es decir, a travs de la aplicacin del proceso de
la lgica formal.
Consideraba que las penas posean la naturaleza de ser una retribucin al mal
cometido por el delito, ya que si por el contrario se recurra a las teoras de
carcter preventivo, nos llevaran a aplicar valoraciones de naturaleza metajurdicas.
Escribi la "Teora de las normas", en la cual establece una diferenciacin

entre la norma jurdica y la ley penal.
49
68
69
2.7. EL SIGLO XX
Un gran nmero de autores considera que el siglo XX constituye la

poca en la cual el Derecho penal ha sufrido una mayor cantidad por
al surgimiento de diversas teoras, en su mayora de origen
alemn, que buscan comprender y guiar a esta rama del Derecho,
gestionndose la mayora de los elementos de la Teora del delito.
50
2.7.1. El causalismo y neokantismo
El modelo planteado por Liszt-Beling estableci el causalismo.
Este modelo distingue accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad

como elementos del delito, pero asignndole a la accin supremaca
sobre los dems elementos debido al carcter naturalstico que se le
otorga a la teora.
En este sentido, el delito se encontraba estructurado en base a una

accin o movimiento corporal que produca una modificacin o
distorsin en el mundo exterior del sujeto que lo ejecutaba, distorsin
que era perceptible por los sentidos
51
69
70
Posteriormente, el neokantismo critica los anteriores postulados, ya

que las ciencias naturales no poseen la capacidad de apreciar, de
forma completa, la totalidad de la realidad, lo cual se debe a que estas
ciencias se limitan a aquellos resultados que son iguales, es decir, que
se repiten.
Por esta razn, el neokantismo distingue entre ciencias de naturaleza

cientfico-naturales del ser y ciencias del espritu del deber ser, las
cuales se encuentran conformadas por las ciencias propias de la
cultura, como lo resulta ser el Derecho.
Cabe indicar que las ciencias antes sealadas poseen la funcin de

confrontar datos propios de la realidad con aquellos valores de carcter
social.
52
2.7.2. Los modelos autoritarios
Estos modelos nacen como una forma de relacionar el sistema penal y la realidad
poltica de una sociedad.
Para esta corriente la punibilidad de una conducta puede ser fundamentada en el

sano entendimiento del pueblo, de tal forma la determinacin del deber de
actuar se posterior a la comisin del hecho.
Adicionalmente, defiende un concepto unitario de autor, lo que significa que

no realiza una diferenciacin entre autora y participacin, sino que todos los
involucrados en la comisin de un hecho punible se toman como autores del
delito para que sean castigados por igual, lo cual implicaba una agravacin de la
pena.
53
70
71
2.7.3. El finalismo
Su principal defensor es Hans Welzel, quien establece que "las formas que
adoptan la naturaleza o los comportamientos de las personas no pueden ser
alteradas por el observador" (Ferr / Nez / Ramrez).
stas posen la caracterstica de ser estructuras de carcter externo y

ontolgico (estructuras lgico-objetivas, o lgico-ontolgicas, vlidas en todo
tiempo, momento o lugar, fundadas en la accin final y en la no exigibilidad de
otra conducta).
Por ello, el finalismo considera, a diferencia de lo que seala el neokantismo, que

el intrprete no posee la facultad de modificar el objeto, es decir, no puede
realizar alteraciones con base a l sus valoraciones propias.
54
En este sentido, se alteran las categoras de Teora del delito:

a)
Accin: Un comportamiento humano necesariamente deber poseer una

finalidad, un objetivo, lo cual diferencia la accin humana del resto de
procesos naturales (no la causalidad). Por ello se hace referencia a una
accin final.
b)
Estudio de la accin desde un punto de vista lgico objetivista o

lgico-ontolgico: La toma como un concepto que existente antes de la
valoracin humana y por tanto es pre jurdico.
c)
Dolo y la culpa: (a pesar de no haber una voluntad final) Pertenecen al

tipo porque la accin es QDO.
d)
Culpabilidad: Al igual que el caso de la accin, supondr la existencia de

una estructura de carcter lgico-objetiva, que deber encontrarse basada
en el libre albedro
e)
Concepto ontolgico de autor: Este es, en este sentido, el sujeto a quien

se puede imputar un delito como suyo.
55
71
72
2.7.4. El normativismo: las teoras funcionalistas
Mantiene todas las categoras del delito planteadas por los dems criterios, sin
embargo establece un nuevo fundamento y contenido, mediante la elaboracin
de la Teora sociolgica de los sistemas, en la cual se busca eliminar todas
aquellas referencias de carcter naturalista u ontolgico, por criterios de carcter
normativos, elaborados a partir de un anlisis realizado de la mano por las
ciencias sociales.
56
Debemos destacar a Luhmann, autor que estudia la complejidad y

fragmentacin de la sociedad postmoderna en mltiples subsistemas,
definiendo la funcin social del Derecho y explicando por qu es
necesario el mismo para estabilizar el orden social dado, estudio
introductorio de vital importancia para poder abordar la teora de
Jakobs y su sistema funcional normativista.
Posteriormente nos aproximaremos a una teora

desarrollando conjuntamente una toma de postura.
valorativa,
57
72
73
2.7.4.1. La Teora de los sistemas de Luhmann
Los dems (alter ego) son igualmente capaces de experiencia y accin.
Por consiguiente, seleccionan guiados por sus propias expectativas, apareciendo

el problema dela doble contingencia, el cual expresa que toda experiencia y
accin social tiene una doble relevancia:
1) Una en el mbito inmediato de las expectativas de comportamiento, esto
es, la satisfaccin o frustracin de lo que uno espera del otro; y
2) Otra en uno mediato, en la estimacin de lo que representa el
comportamiento propio para las expectativas forasteras (de otros). As, segn
este planteamiento, es en la integracin de ambos planos dnde debe
investigarse la funcin del Derecho.
58
Entonces, el problema de la doble contingencia encuentra su solucin en la

formacin de estructuras de expectativas, las cuales tienen como funcin
reducir el nivel de complejidad que las sociedades postmodernas traen a las
personas desde una perspectiva psicolgica o individual. De esta forma, se
pretende crear mecanismos de seleccin.
La frustracin de expectativas, esto es, la no coincidencia de lo esperado y lo

acontecido, lleva a la sociedad a canalizar estas frustraciones a travs de
instrumentos que permitan mantener la estructura, finalidad que se alcanza ya
sea adaptando cognitivamente la expectativa frustrada a las nuevas exigencias
(expectativas cognitivas) o rechazando ese aprendizaje, pretendiendo el
refuerzo y mantenimiento de la expectativa (expectativa normativa).
Las expectativas normativas descansan en la seguridad y el mantenimiento

del sistema, por ello el propio sistema ha de incluir la forma de superacin de
las frustraciones de tal forma que el asociado no realice conducta discrepante sin
cuestionar la norma; y la forma ms contundente de asegurar dicha expectativa
es la sancin.
59
73
74
As, los sistemas no slo se auto-organizan, sino que autoconstituyen sus elementos como unidades funcionales. Por tanto, la
unidad no es previa al sistema, sino que ste la establece, siendo la
unidad funcional en la sociedad la comunicacin, y los individuos en
cuanto medio psquico, el ambiente que hace posible la sociedad.
Pensamos que el planteamiento de un sistema cerrado y de rechazo al

entorno permite adaptar y legitimar los poderes sin importar el
carcter ideolgico y social a los que stas se auto-refieran.
60
Debemos sealar que entendemos que la unidad funcional en la sociedad es la

comunicacin, y lo que hace la norma es crear procesos de comunicacin que
pretenden confirmar las expectativas de los individuos mermando la complejidad
del sistema.
As, esta elaboracin cientfica necesariamente desemboca en un sistema

eminentemente formal, donde el Derecho penal slo pretende la estabilizacin
de la normas, sin dotar a las mismas de un elemento material que permita al
individuo examinar la legitimidad de las mismas.
De acuerdo con lo sealado, en una sociedad funcional las expectativas

cognitivas son la excepcin, siendo el cambio lo que protegera las
expectativas normativas que conducen a un sistema cerrado y esttico, donde no
hay intercambio directo entre el sistema jurdico y el resto de los subsistemas
sociales, determinndose lo funcional o disfuncional a partir de un sistema social
existente, renunciando a tomar en consideracin valores sociales que
caracterizan dicho sistema social.
61
74
75
2.7.4.2. La Teora sistemtica de Jakobs
Acoge una teora preventivo-general positiva lo que significa que lo decisivo

es la proteccin de la vigencia de la norma.
Esta estructura normativista excluye el reconocimiento de los bienes

sociales como objeto de proteccin del Derecho penal, sealando que: la
pena no asegura bienes jurdicos y menos an los repara, sino que asegura la
vigencia de la norma (Jakobs). Consecuentemente, la pena pretende restablecer
la confianza de los miembros de la sociedad, ejercitndoles en el
reconocimiento y fidelidad de la norma.
62
En cuanto a la gran influencia de la teora de los sistemas de Luhmann, se ha

traducido en Jakobs en una doble funcionalizacin de su teora:
1) En ella las categoras del sistema aparecen, en primer lugar,
funcionalizadas desde las perspectivas de los fines del Derecho penal;
2) stas, a su vez, aparecen monopolizadas por una prevencin-integracin,
entendida en clave estrictamente funcional-sistmica.
Si bien compartimos el punto de partida de Jakobs con respecto a que las

categoras del sistema tienen que dirigirse a cumplir los fines del Derecho penal,
esto es, resolver los conflictos sociales, no compartimos su no admisin de
lmites externos a la prevencin, toda vez que se genera una absolutizacin del
criterio funcional, renunciando a los valores y principios de garanta en funcin
de la estabilizacin del sistema.
63
75
76
Este sistema, aunque tiene una gran coherencia interna entre sus
postulados, no deja de ser un sistema cerrado, hermtico a la
realidad social, que confunde el deber ser con el ser.
As, creemos que resulta mejor aterrizarnos a la idea de que el objeto

de estudio del Derecho penal es la sociedad y sta no es ms que una
va llena de dificultades en su manejo, dificultades que muchas veces
son imprevisibles y que pueden nacer constantemente, y a partir de
ah debe pretenderse realizar una construccin metodolgica, en vez
de enfrentarnos a la conduccin de esta misma va bajo los
presupuestos de que la misma es perfecta, y que el conductor no se va
a encontrar ni siquiera con una dificultad.
64
Se critica a esta teora que esta incapacidad de limitar el Ius

Puniendi representa un retroceso en la defensa de la garantas de los
ciudadanos, asumiendo el peligro de que se instrumentalice la funcin
punitiva como medio para generar una profundizacin de los valores
vigentes, lo cual como dice Portilla Contreras:
Refleja una decadencia de uno de los principios claves del liberalismo

moderno, la separacin entre derecho y moral, ya que la idea consistente
en que el Derecho y, en concreto, el Derecho penal no debe imponer una
determinada moralidad, es prcticamente destruida con una tesis como
sta, que conduce como afirma Ferrajoli, a naturalizar el derecho positivo y
obviar integralmente el problema filosfico-poltico de su justificacin
externa y de sus lmites y funciones.
65
76
77
2.7.4.3. Sistema teleolgico garantista (Roxin)
Esta clase de funcionalismo es planteada por Claus Roxin quien establece un

razonamiento a travs del cual busca apartarse del criterio de carcter ontolgico
propio del finalismo, pues considera que el Derecho penal ha de estar
estructurado teleolgicamente, o sea construido atendiendo a finalidades
valorativas.
En este sentido, los elementos del delito suponen la existencia de conceptos de

naturaleza normativa, entonces conserva los elementos tradicionales del delito,
como lo son la accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pero recurre a una
orientacin poltico-criminal que normativiza todo el sistema, ya que los
presupuestos de la punibilidad han de orientarse a los fines del Derecho penal.
66
Lo anterior cual implica:

1)
El arranque del concepto de accin entendido como manifestacin de la

personalidad alcanza a todas las conductas dolosas e imprudentes y a las
acciones u omisiones.
2)
El tipo consiste en la materializacin o expresin del principio de legalidad

penal.
3)
Se explica la teora de la imputacin objetiva, esencialmente a travs del

principio del riesgo.
4)
Por otra parte, la insercin del dolo en el tipo no brota de un concepto

ontolgico de accin, sino del principio de determinacin.
5)
Prefiere hablar de injusto y no de antijuridicidad, porque slo las acciones

tpicas son relevantes para el Derecho penal, en cambio, la antijuridicidad es
una categora de todo del Ordenamiento jurdico.
6)
La culpabilidad se sustituye por en un elemento ms amplio, que llama

responsabilidad.
67
77
78
2.7.4.4. El Funcionalismo formalizado (Hassemer)
Este sistema se encuentra sustentado sobre la filosofa poltica plantada por la

Ilustracin, la cual se fundamenta y complementa por medio de la aplicacin de
un sentido sociolgico del Derecho penal, convirtindose en un instrumento
cuya funcin consiste en mantener y garantizar el control social.
As, este movimiento establece que el Derecho penal se encontrar basado sobre
un contrato social, el cual se dirige hacia las consecuencias, y la pena, por su
parte, se encontrar dirigida hacia afuera, es decir, hacia la prevencin de la
comisin de un nuevo delito por parte del mismo sujeto y a su resocializacin.
68
Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, la orientacin referida se ver

limitada por una serie de principios normativos, como lo son el respecto a la
dignidad humana, as como tambin con otros que poseen una naturaleza
normalizadora del Derecho penal.
Su mayor representante es Winfried Hassemer, quien establece que se debera

llevar a cabo una reduccin del Derecho penal a lo que l llama Derecho penal
nuclear, concepto que se aplica en contrapartida del ya conocido Derecho
penal de la intervencin, que se preocupara de formas o modos a travs de
los cuales se expresa la delincuencia.
69
78
2.7.5. Flexibilizacin del Derecho Penal y Derecho

Penal de la seguridad ciudadana
El tema principal que se suscita en este nivel radica, bsicamente, en

saber si el modelo garantista es el medio indicado y si est en
condiciones de responder a las necesidades del presente.
La flexibilizacin se ve reflejado a nivel legislativo en la creacin de

delitos de peligro abstracto, en la forma de los delitos omisivos y
los imprudentes, la inclusin de normas penales en blanco, de
clusulas generales y de elementos tpicos indeterminados, y
en la disminucin de todas las categoras dogmticas y criterios
de imputacin.
79
70
Un problema que genera el Derecho penal del riesgo consiste en la

criminalizacin de conductas de escaso contenido lesivo, que
perfectamente pueden constituir ilcitos administrativos, civiles o
mercantiles.
Silva Snchez sostiene que el Derecho penal tendr por finalidad

proteger bienes jurdicos en casos concretos y seguir criterios de
lesividad o peligrosidad concretos y de imputacin individual de un
injusto propio; en cambio, el Derecho administrativo sancionador
busca ordenar, de forma general, sectores de actividad, razn
por la cual no tiene por qu obedecer a criterios de peligrosidad
concreta, ya que debe atender a consideraciones de afectacin general
(estadstica), ni tampoco tiene que ser tan estricto en la persecucin ni
en la imputacin.
71
79
80
Debe decirse que es peculiar al Derecho penal de la sociedad postindustrial el

que asuma, como forma de razonamiento, la de la lesividad global derivada
de acumulaciones o repeticiones, tradicionalmente propia de lo
administrativo.
El paradigma de esta situacin lo constituye los delitos acumulativos o de

acumulacin, que parten de la tesis de que es posible sancionar penalmente un
comportamiento individual pese a no ser por s mismo lesivo del bien jurdico (ni
que lo ponga en peligro relevante), si se cuenta con la posibilidad cierta de que
dicha conducta per se no lesiva se lleve a cabo asimismo por otras personas
y el conjunto de ellas s vaya a terminar lesionando el bien jurdico
correspondiente.
72
Por otra parte, ya en el terreno del Derecho procesal, todo lo anterior

nos lleva a concluir que se producen graves problemas que versan con
las garantas que deben rodear toda la teora de la prueba:
principalmente en lo que dice relacin con el onus probandi (y con la
materializacin de las garantas que deben rodearla).
Por ltimo, en correspondencia con todo lo dicho, se debe llamar la

atencin en que son tres las propuestas doctrinales del Derecho penal
de la seguridad ciudadana, a saber: el Derecho penal del enemigo, el
Derecho penal de la tercera velocidad, y la reconstruccin del Derecho
de la peligrosidad.
73
80
2.7.5.1. Derecho Penal del enemigo
El Derecho penal del enemigo tiene como precursor contemporneo al

autor alemn Gnther Jakobs.
Consiste en un sistema que tiene como sancin caracterstica la

privacin de la libertad, con una gran flexibilizacin de las
garantas poltico-criminales, de las reglas de imputacin que
conocemos, y de los criterios procesales clsicos, debido al
comportamiento de ciertos sujetos, considerados enemigos, que se
caracterizan por tener un oficio o pertenecer a una cierta organizacin,
que por su naturaleza abandonan al Derecho de un modo permanente,
duradero, y no incidental.
81
74
Un dato importante a considerar es que el trnsito del ciudadano al

enemigo se origina por medio de la reincidencia, la habitualidad,
la profesionalidad delictiva y, en ltimo lugar, por la reunin en
organizaciones delictivas estructuradas.
Por otra parte, Cancio Meli nos dice que este sistema se caracteriza
por:
1) Un gran adelantamiento de la punibilidad.
2) Las penas que prev son muy graves.
3) Finalmente, muchas garantas se relativizan o incluso se eliminan.
75
81
82
El Derecho penal del enemigo carece de absoluta legitimidad, porque,

como dice Gracia Martn: se tratara ms bien de una legislacin de
lucha o guerra contra el enemigo del Estado cuyo nico fin es su
exclusin e inocuizacin. En l se renunciara a las garantas materiales
y procesales del Derecho penal de la normalidad.
76
Entonces, si se parte del hecho de que las crticas principales a este

sistema son su falta de legitimidad y sus mismas caractersticas,
podemos mencionar, siguiendo a Cancio Meli, tambin las siguientes:
1)
Se trata de una manifestacin del Derecho penal de autor.
2)
La percepcin social de los riesgos es una construccin que no se

relaciona con las dimensiones reales de las amenazas.
3)
La pena cumple
simblica.
en
este mbito
una
funcin meramente
77
82
2.7.5.2. Derecho Penal de la tercera velocidad
83
Este sistema parte de las siguientes premisas:

1)
Una primera velocidad, viene representada por el Derecho penal de la

crcel, en el cual tienen que mantenerse estrictamente los principios y
garanta tradicionales (funcionalismo formalizado);
2)
Una segunda velocidad del Derecho penal viene constituida por los casos
en que la pena no sea privativa de libertad, donde los principios aludidos
pueden sufrir una flexibilizacin, atendida la menor proporcionalidad del
castigo (flexibilizacin del Derecho penal, Primera Parte, Leccin 2, 2.7.5);
y, por ltimo,
3)
Existe una tercera velocidad, donde la privacin de libertad se ve afectada

por una gran relativizacin de las garantas clsicas (Derecho penal del
enemigo).
78
A primera vista, este sistema se puede identificar con el Derecho penal

del enemigo, pero, deben hacrsele ciertas matizaciones:
1) Primero, que se refiere nicamente a la criminalidad de los
poderosos (dentro del marco de la sociedad del riesgo);
2) En segundo lugar, se aleja de la idea de la lucha contra la
peligrosidad del individuo; y,
3) Por ltimo, su creador insiste en su carcter excepcional.
79
83
84
2.7.5.3. Reconstruccin del Derecho de la peligrosidad
Este sistema presenta algunas diferencias frente al modelo que se puede estimar
como clsico:
1)
En primer lugar, la caracterstica de los individuos objeto de persecucin

penal no radica en la constatacin de ciertas carencias personales o sociales,
sino simplemente en su cualidad de generadores de inseguridad
ciudadana.
2)
En segundo trmino, renuncia sin problemas a la obtencin de un estatus

autnomo, a cambio de permear con sus contenidos a otros sectores
jurdicos bien consolidados.
3)
Por ltimo, entre sus objetivos ha desaparecido la resocializacin del

delincuente, siendo as la inocuizacin, dentro o fuera de la prisin, el fin
que marca todo su proceder (prevencin especial positiva).
80
Para el anlisis del tema, vamos a hacer referencia al denominado

principio de precaucin, el cual manifiesta una transicin hacia una
nueva poca en la gestin de los riesgos.
Por otra parte, es perentorio remitirse a la institucin del riesgo

permitido.
81
84
85
i)
Algunas
notas
sobre el denominado
precaucin
principio
de
Este principio aboga por la adopcin de medidas protectoras ante las

sospechas fundadas de que ciertos productos o tecnologas crean un
riesgo grave para la salud pblica o el medio ambiente, pero sin
que se cuente todava con una prueba cientfica definitiva de tal riesgo.
Uno de los primordiales inconvenientes con los que tropieza la

aplicacin del principio de precaucin es la mutabilidad y falta de
concierto sobre su alcance, es decir, la incgnita que brota es si se
funda como una regla jurdica o si se trata ms bien de un principio
informativo.
82
Sobre el particular, creemos que se trata de un principio inspirador

de polticas pblicas, ya que finalmente se dirige a tomar
mecanismos de cautela as la sospecha de riesgo no haya sido fundada
cientficamente pero con una incondicional certeza de la relacin
causa-efecto entre la actividad cuestionada y el menoscabo para el
medio ambiente o la salud pblica.
Por otra parte, la consagracin y consolidacin de este principio en

herramientas legales internacionales como la Carta Mundial de la
Naturaleza aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en 1982, y la Declaracin de Rio de 1992, probara la apreciacin social
a nivel transnacional del riesgo en las sociedades actuales.
83
85
86
La integracin a las que nos referimos, procura convertir al principio

en favorecedor de un progreso sostenible y en garanta de
responsabilidad en un entorno global y transnacional, esgrimindolo
tanto como asiento de la prohibicin de algunas labores de las que
hay sospechas fundadas sobre su gravedad y como sustento que
permita tomar medidas para desafiar prematuramente tales riesgos.
84
En este sentido, en el ao 2000 se consigna una comunicacin de las

Comunidades Europeas sobre el recurso al principio de precaucin, del ao 2000,
donde se establece que el principio se implica:
1)
Las tomas de decisiones con base al principio de precaucin deben contar

con la identificacin de los efectos potencialmente peligrosos y con
una evaluacin cientfica de los riesgos que, debido a la insuficiencia
de los datos, a su carcter no concluyente o a su imprecisin, no
permite determinar con certeza el riesgo en cuestin.
2)
Posteriormente, la toma de medidas que se derivan de la aplicacin

del principio de precaucin. En otras palabras, cuando se constaten los
anteriores presupuestos, las autoridades polticas deben dar respuesta
decidiendo actuar o no actuar en determinada situacin en funcin del nivel
de riesgo aceptable para la sociedad que debe soportar el riesgo.
85
86
87
En cualquier caso, debe haber reserva frente al principio de precaucin, y es que

ste no es ajustable a todo contexto de riesgo, sino slo a aqullos que ostentan
dos particularidades:
a)
En primer trmino, deben tener como supuesto un escenario de vacilacin

cientfica; y,
b)
En segundo lugar, debe constatarse la contingencia de daos graves e

inalterables.
Resulta coherente relacionar a este principio con la imprudencia, pues la

responsabilidad penal por imprudencia no es ms que una materializacin del
delito de precaucin ya que un comportamiento es un delito imprudente si, en
primer trmino, establece un peligro para un bien jurdico-penal que va ms all
de lo permitido y que el autor habra logrado impedir, y si, en segundo lugar,
este peligro converge en el resultado.
86
En el entorno de la peligrosidad tpica, se esboza la funcin del principio de

precaucin en varios sentidos:
1) En primer trmino, la categorizacin de delitos de peligro abstracto o
de conducta peligrosa;
2) Segundo, el establecimiento del nivel de peligrosidad exigible para el
desvalor del injusto y para verificar el ajuste tpico del comportamiento
concreto, usualmente en delitos de peligro abstracto.
Para terminar con este tema, resta apuntar que todo lo sealado ha de
considerar para la determinacin de la peligrosidad de la conducta demanda un
juicio que depende, o ha de tener relacin, con la nocin de injusto que se
defienda, as como de mviles poltico-criminales que establecen, en ltima
instancia, la adecuada nocin del Derecho penal.
87
87
88
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 3. TEORA DE LA LEY PENAL

I. ESTRUCTURA DE LA LEY PENAL
2
88
89
La ley penal se constituye de un supuesto de hecho y de una

consecuencia jurdica que constituye la sancin que involucra:
En este caso, el supuesto de hecho de la norma penal aparece

integrado por un tipo penal a veces denominado, segn Velsquez
impropiamente, "hecho punible", "conducta punible" o "delito.
Entre tanto, la consecuencia jurdica est conformada por una

pena o una medida de seguridad o por otras estipuladas por la ley.
II. FUENTES DEL DERECHO PENAL

CHILENO
4
89
90
NDICE
2.1. El principio de Legalidad. La ley como nica fuente inmediata y directa.

2.1.1. El problema de las normas irregulares con fuerza de ley.
2.1.2. El problema de las llamadas leyes penales en blanco.
2.1.3. La prohibicin de analoga in malam partem.
2.2. Las fuentes mediatas del Derecho Penal.

2.2.1. Los tratados internacionales.
2.2.2. La jurisprudencia.
2.2.3. La costumbre y el espritu general de la legislacin.
2.2.4. Doctrina.
2.1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LA LEY COMO

NICA FUENTE INMEDIATA Y DIRECTA
Se encuentra consagrado en:

1) Los incisos 7 y 8 del art. 19 nmero 3 de la CPR,
2) Art. 1 inciso 1 y artculo 18 del CP,
3) Art. 11.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
4) Art. 15.1 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y
Polticos, y
5) En el art. 9 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
6
90
91
A partir de la Revolucin Francesa el principio ha pasado a ser

universalmente admitido y slo los regmenes dictatoriales procuran
abandonarlo por medio de leyes retroactivas, de la incriminacin de
hechos imprecisos, mediante la utilizacin de la analoga in malam
partem o negando la subordinacin del juez a la ley.
La nica fuente inmediata y directa del Derecho penal es la ley

propiamente tal, esto es, aquella que se ha dictado conforme a las
exigencias materiales y formales de la CPR y por medio de un rgano
de representacin popular. Esto significa, entonces, que los actos de la
autoridad pblica de jerarqua inferior a la ley no pueden crear delitos
ni tampoco penas.
2.1.1. El problema de las normas irregulares con

fuerza de ley
En el pasado fue objeto de discusin la validez de los decretos con

fuerza de le.
Se concluye ahora que solo son vlidas las estipulaciones

normativas provenientes del Poder Legislativo que sealan todas
las pautas de la poltica-criminal que es adoptada por el Estado
8
91
92
Por supuesto, no son leyes y no constituyen una fuente legtima

del Derecho penal los decretos leyes dictados por los gobiernos
de facto, cuando los rganos del Poder Legislativo han sido
interrumpidos.
Pero la tcnica que se ha utilizado es la de conservar esas

regulaciones, intentando, a travs de reformas y, eventualmente, de
una interpretacin que manifieste los valores que fundamentan a un
Estado Democrtico y Social de Derecho, que ellas pierdan su vnculo
original.
2.1.2. El problema de las llamadas leyes penales en

blanco
1)
Leyes penales en blanco propias
Son aquellas que remiten la determinacin de la materia de la prohibicin

a una norma de rango inferior, ordinariamente un reglamento u otra
disposicin normativa provenida de la autoridad administrativa.
Este mecanismo se observa en aquellas disposiciones en las que est precisada

la sancin, pero el precepto a que se asocia esa consecuencia no est formulado
ms que como prohibicin genrica, que debe ser definido por un reglamento, o
incluso por una orden de autoridad (Velsquez).
Su cimiento radica en el hecho de que acaecen materias que se concluye que

resultara inconveniente fijarlas en una ley, en circunstancias en que la materia
de la prohibicin se encuentra sujeta a cambios o supone exigencias tcnicas que
nicamente pueden brindarse por instancias que tienen la informacin oportuna.
Un ejemplo significativo es la Ley 20.000, que sanciona el trfico ilcito de
estupefacientes, que se remite asiduamente a preceptos reglamentarios.
10
92
93
La dificultad de fondo que provocan estas normas es el de su

constitucionalidad, cuando ellas contradicen o no el principio de
reserva legal, que se refiere a la competencia del rgano de
representacin popular para expedir las leyes penales.
El asunto ha sido solucionado por el Tribunal Constitucional espaol

(STC 3/1988, de 21 de enero), el que ha indicado que tales normas se
ajustan al texto de la Constitucin, cuando el ncleo de la conducta
se encuentra expresa y perfectamente definido en la ley
propiamente tal.
11
2)
Leyes penales en blanco impropias
Son aquellas en que la sancin se encuentra en el mismo cdigo o ley que

contiene el precepto en blanco o en otra ley.
Ejemplos:
Art. 470 N 1 del CP, y
Art. 22 de la Ley de Cheques y Cuentas Corrientes Bancarias,
stas aluden, en cuanto a la penalidad, a lo previsto en el artculo 467 del CP,

que establece las penas del delito de estafa. Se debe aclarar que este tipo hace
referencia ms bien a una tcnica de tipificacin legislativa y no tanto a una ley
penal en blanco.
12
93
94
3) Leyes penales en blanco al revs
Es aquella en que la ley describe completamente la conducta punible, pero

transfiere su sancin a una potestad normativa de jerarqua inferior.
En este caso, nos encontramos ante una tcnica legislativa claramente violatoria
de la CPR por contravenir el art. 19 N. 3 CPR ya que la fijacin de la pena
constituye una garanta constitucional que exige necesariamente su declaracin
por va legal (Mir Puig).
Velsquez rechaza la concepcin de leyes penales impropias y al revs, pues

considera que lo que caracteriza a una norma para considerarsen blanco es que
el supuesto de hecho que contiene la conducta mandada o prohibida y el
resultado aparece consignado, total o parcialmente, en una regla de carcter no
penal, de esta forma lo de en blanco no es toda la norma, sino el supuesto
de hecho, por lo que sera ms apropiado hablar de tipos penales en blanco.
13
2.1.3. La prohibicin de analoga in malam partem
Se entiende por analoga la intercalacin de una regla jurdica a un asunto

no regulado por la ley a travs de un argumento de semejanza (Politoff / Matus /
Ramrez).
Otros sectores del Derecho es consentida ordinariamente, ella est vedada en el

Derecho penal como secuela del principio de legalidad.
Sin embargo, existe discusin sobre la aplicacin de la analoga in bonam

partem: Adherimos a la posicin de Politoff/Matus/Ramrez, quienes consideran
que la disposicin del principio de legalidad, forjado como garanta, no es un
impedimento para que se emplee la analoga in bonam partem, sobre la base
de la idea de conviccin del Tribunal (Vase el artculo 340 del CPP).
14
94
95
2.2. LAS FUENTES MEDIATAS DEL DERECHO PENAL

2.2.1. Los tratados internacionales
Por tratarse de una fuente mediata, en caso de desacuerdo con la

legislacin interna chilena, primara esta ltima.
Aunque tanto la CS como el TC han defendido la preponderancia de la

Constitucin sobre las disposiciones de los tratados internacionales,
los tratados sobre derechos humanos, conforme lo dispone el
artculo 5 inciso segundo de la propia de la Constitucin, poseen una
jerarqua superior a la de la ley comn (Politoff / Matus / Ramrez).
15
2.2.2. La jurisprudencia
El juez no puede producir delitos o penas, pero su funcin de

intrprete de la ley, particularmente en la determinacin del sentido
y alcance de expresiones contenidas en la descripcin de los preceptos
legales, le concede, sobre todo por la reiteracin de un criterio
interpretativo en jurisprudencia constante y uniforme, el significado de
fuente de produccin derivada del Derecho penal.
16
95
2.2.3. La costumbre y el espritu general de la

legislacin
96
1) La costumbre
Es la conducta que se repite de manera constante y genera conviccin

de obligatoriedad.
La costumbre es fuente mediata, no para atribuir penas, sino para

asistir a la fijacin del sentido y alcance de ciertos conceptos,
ms o menos indeterminados, comprendidos en la representacin
legal de un delito, o cuando, acorde con el art. 2 CC, la ley se remita
a ella (Politoff / Matus / Ramrez).
17
2)
Espritu general de la legislacin
Puede servir de plataforma a la interpretacin de la ley, conforme con

el art. 24 CC, pero ni ella ni la costumbre son fuentes directas e
inmediatas.
18
96
97
2.2.4. Doctrina
La doctrina, a pesar de su importancia, reflejada en los cambios que

pueden motivar en la jurisprudencia, en la reforma legal y en las
consideraciones sistemticas que integran la dogmtica penal, no tiene
el carcter de fuente ni siquiera mediata del Derecho penal y slo pude
atribursele el significado de un complemento necesario.
19
III. LA INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL
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NDICE
3.1. Generalidades.
3.2. Tipos de interpretacin de la ley penal.
3.2.1. Interpretacin autntica.
3.2.2. Interpretacin judicial.
3.2.3. Interpretacin segn su resultado.
3.2.3.1. Interpretacin declarativa.
3.2.3.2. Interpretacin restrictiva.
3.2.3.3. Interpretacin extensiva.
3.2.4. Interpretacin doctrinaria de la ley.
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3.1. GENERALIDADES
La interpretacin de la ley penal se establece como una garanta que

permita superar la oscuridad y pasajes confusos que las normas
puedan tener, con el fin de iluminar o esclarecerlas. Por ello toda ley,
independiente de su naturaleza, ha de ser interpretada al momento de
su aplicacin de tal manera que permita establecer los lmites de las
normas.
Para lo anterior, poseer una gran importancia los fines que se le ha

dado a la norma acorde a los criterios y objetivos de polticacriminal.
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La interpretacin de la ley penal consiste en comprender

fehacientemente la norma, y no solamente en entender su contenido
gramatical.
Por eso, resultar necesario lograr establecer cul es su fin u

objetivo, lo cual se logra a travs de un anlisis normativo y polticocriminal. En el caso de las normas penales, por su naturaleza
represiva, la interpretacin y aplicacin debe ser acorde al principio
de legalidad y, excluyendo la analoga in malam partem.
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3.2. TIPOS DE INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL

3.2.1. Interpretacin autntica
Es aquella que es llevada a cabo por el propio legislador, es decir, se realiza a

travs de una ley.
Debemos mencionar que consideramos que la interpretacin de la ley penal

puede ser de carcter retroactiva cuando resulte ser ms favorable para el reo.
Ejemplos de este tipo de interpretacin se encuentran en:

1)
2)
El art. 440 N1 del CP, donde se seala qu es lo que se ha de entender por

escalamiento, y
El art. 12 N1, que indica qu es lo que se deber comprender por alevosa.
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100
3.2.2. Interpretacin judicial
Este tipo de interpretacin es aquella realizada por los tribunales de

justicia cada vez que dictan sentencia, la cual se encuentra,
generalmente, en su parte considerativa.
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Esta clase de interpretacin poseer un alcance limitado, pues, por una parte,
solamente operar y ser vlida para el caso que se est resolviendo, es decir,
no tiene aplicacin erga omnes, y por otra, el intrprete se ver obligado a seguir
un determinado conjunto de reglas como las siguientes:
a)
El elemento gramatical, literal o filolgico: Se encuentra regulado en

los arts. 19, 20 y 21 del CC y exige que lo primero que se deba analizar son
las palabras al interior de la ley de forma literal, lo que significa que si
una determinada palabra ha sido definida por ley siempre se deber estar a
lo que en ella se seala.
b)
Procedimiento teleolgico (axiolgico): Este mtodo de interpretacin

de la ley se encuentra regulado al interior del art. 19 inc. 2 de nuestro CC, el
cual seala que cada vez que sea necesario interpretar una expresin
obscura, ser posible recurrir a la intencin de la ley o el espritu de sta,
as como tambin a la historia fidedigna de ella, con el objetivo de lograr
determinar la finalidad u objetivo que dicha ley persigue.
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101
c)
Interpretacin histrica: Este mtodo de interpretacin se encuentra

regulado al interior del inc. 2 del art. 19 del CC cuando alude a la historia
fidedigna, lo cual incluye el contexto socio-cultural que motiv su dictacin,
el contexto poltico dentro del cual se dict, las discusiones que se dieron en
torno a su dictacin, las opiniones vertidas por los diversos miembros de la
comisin redactora de la ley sometida a interpretacin, la legislacin de
Derecho comparado que se tom en cuenta para la dictacin y redaccin de
la ley, etc.
d)
Procedimiento analgico: Este mtodo de interpretacin se puede

desprender del inciso 2 del artculo22 del Cdigo Civil, cuyo fin consiste en
averiguar el objetivo de la ley a travs de la bsqueda de una disposicin
que sea similar a la ley que se encuentra siendo interpretada.
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3.2.3. Interpretacin segn su resultado

3.2.3.1. Interpretacin declarativa
Se entender que estamos ante un caso de interpretacin declarativa

de la ley penal cuando se establezca que el sentido que posee ser el
sealado expresamente al interior del mismo precepto legal.
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3.2.3.2. Interpretacin restrictiva
102
Se entender que estamos ante una interpretacin de la ley penal en

un sentido restrictivo, cuando se le otorga un carcter ms estricto
del que seala el tenor literal de la misma norma.
29
3.2.3.3. Interpretacin extensiva
Se le concede a la ley penal una interpretacin ms extensa que

aquella sealada al interior de su contenido gramatical.
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102
103
Una vez establecido en qu consisten cada uno de estos mtodos o

formas de interpretacin de la ley, debemos advertir que la ley
solamente poseer un sentido, por lo que la cuestin no se
encontrar en el hecho de extender o no dicho alcance, sino que ms
bien dice relacin con otorgarle la significacin que le corresponda en
virtud de la aplicacin de los mtodos de interpretacin anteriormente
comentados.
Por eso, en estricto rigor, la determinacin y aplicacin de la

clasificacin de las clases de interpretacin antes sealadas resultar,
a fin de cuentas, del todo improcedente.
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3.2.4. Interpretacin doctrinaria de la ley
Consiste en la interpretacin que realizan los diversos autores y estudiosos de

las ciencias jurdicas.
No poseer un carcter obligatorio, por lo que su

imprescindible para determinar el espritu de las normas.
Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer la relevancia que dicho

mtodo de interpretacin posee, ya que los tribunales de justicia podrn utilizar
los criterios e interpretaciones dadas por los estudiosos de las ciencias jurdicas
para lograr esclarecer los fines de las norma y de ciertos pasajes de las mismas
que resulten ser obscuros.
aplicacin
no
ser
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103
104
IV. EL CONCURSO APARENTE DE LEYES
33
Estaremos ante la presencia de este concurso aparente cuando una accin

pareciese cumplir con los requisitos de procedencia de dos o ms tipos penales,
pero en la realidad, dicha accin solamente satisface el supuesto de procedencia
de uno solamente de ellos, "en tanto que los dems resultarn desplazados por
causas lgicas o valorativas" (Cury).
Como bien podemos apreciar, no nos encontraremos en realidad ante un caso de

concurso de leyes, sino que ms bien estaremos ante un claro caso de error en
la interpretacin de las normas que podran resultar ser aplicables en un caso
determinado.
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104
105
Lo que en realidad se da es una disputa entre varias normas penales, donde

todas parecen aplicables (en principio) al caso, siendo una sola de ellas
aplicable, despus de llevarse a cabo una interpretacin hermenutica de las
normas. Aunque en estos casos no existe un concurso de delitos, sino que es un
problema de interpretacin de la norma, debemos advertir que este elemento
interpretativo se encuentra ntimamente ligado con el concepto del concurso de
delitos, porque hay que determinar cul de las posibles normas aplicables
corresponde ser la verdaderamente aplicada
Debemos determinar si en realidad nos encontramos ante un caso de una

pluralidad de delitos o si tan solamente es un delito que es regido por una
sola norma.
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Para solucionar la serie de problemas que se originan por esta situacin debemos
remitirnos a los principios, dentro los cuales podemos encontrar:
A) PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD: En virtud de este principio estaremos ante
la presencia de un concurso ideal de delitos en todos aquellos casos en que la
accin ejecutada por el autor pareciera ser sancionada a travs de dos o ms
normas, que necesariamente se debern encontrar dentro de una relacin de
gnero-especie, dentro de que la ley que posea una calidad especial ("lo
aprehende de manera ms perfecta en todas sus particularidades" Cury).
Por esta razn, aquella ley que dentro de esta relacin gnero-especie posea un
carcter ms bien general, resultar ser desplazada, por lo que no le competer
ser aplicada en el caso en especial.
Principio no establecido de forma expresa dentro de nuestro CP; sin embargo,
este hecho no excluye su aplicacin, pudiendo encontrarse alusiones a dicho
principio dentro de:
Art. 4 CC
Art. 13 CC
Art. 20 CC
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B) PRINCIPIO DE CONSUNCIN: O principio de la absorcin.

La naturaleza de este principio tiene carcter axiolgico, lo que en la prctica, su
aplicacin resulte ser ms complicada en comparacin con la aplicacin que se le
pueda dar al principio de la especialidad.
Este establece que: Existir un concurso aparente de leyes en todos aquellos
casos en que el hecho o accin ejecutada resulte ser sancionable por dos o
ms normas penales, pero a diferencia de lo que ocurre en el caso del principio
de la especialidad, en este caso una de las acciones ejecutadas se encuentra
comprendida dentro de la ejecucin de la otra, por lo que esta ltima accin
absorber a estas acciones "menores", as se desplazar la aplicacin de la
norma dentro de que se castigaba estas acciones, debiendo aplicarse por ende
solamente la norma que sanciona el hecho cuya naturaleza entiende
comprender o absorber a la otra accin.
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Cabe advertir que:
El desvalor de una accin o delito que se encuentre en grado de consumado se

entender que siempre absorbe o desplaza al desvalor de aquel delito que se
encuentra en un grado de tentado, lo cual se debe al hecho de que el delito que
se encuentra en un grado de desarrollo de tentativa solamente comprender un
desvalor por la accin ejecutada.
El delito que se encuentra en un grado de consumado se entiende que el

desvalor comprender tanto la accin que dicho delito comprende, as como
tambin el resultado que dicho delito provoc, siendo por ende mayor este ltimo
desvalor, justificando por ello que absorba a aquel desvalor menor o menos
grave.
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C) PRINCIPIO DE LA SUBSIDIARIEDAD: Este principio posee su origen dentro del

Derecho positivo. Se entiende que existir un concurso aparente de leyes penales
cuando un determinado hecho o delito ejecutado pareciera ser sancionable a
travs de dos normas penales; sin embargo, la regulacin y sancin de dicho
delito queda entregada a una sola de estas normas por medio de un mandato
expreso de la ley, desplazndose, de esta manera, la aplicacin de una de
estas normas, cuya aplicacin se entender subordinada al hecho de que la otra
norma no resulte ser aplicada para sancionar al delito o hecho.
D) PRINCIPIO DE LA ACCESORIEDAD: Este principio constituye una forma de

aplicacin del principio de consuncin, cuando se d el caso de que una
determinada situacin resulta ser regulada a travs de tipos penales que posean
una pluralidad de hiptesis. En el caso de que se ejecute al mismo tiempo
varias de estas hiptesis, surgir la interrogante respecto a si se le deber
castigar a travs de un concurso de delito o tan solamente a travs de un hecho
punible, hecho que requerir ser analizado desde una perspectiva valorativa
"para cuya solucin el principio de alternatividad no brinda regla prcticamente
aprovechable, limitando a plantear el problema" (Cury).
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V. MBITOS DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL
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NDICE
5.1. Efectos de la ley en cuanto a las personas.
5.2. Efectos de la ley penal en cuanto al territorio.
5.3. Efectos de la ley penal en cuanto al tiempo.
5.4. El auxilio internacional en materia penal.
5.4.1. Eficacia de las leyes y sentencias extranjeras.
5.4.1.1. Aplicacin interna dela ley penal extranjera.
5.4.1.2. Aplicacin interna de sentencias judiciales
extranjeras.
5.4.2. La extradicin
5.4.2.1. Condiciones de fondo.
5.4.2.2. Condiciones formales.
5.4.2.3. Efectos de la extradicin
41
5.1. EFECTOS DE LA LEY PENAL EN CUANTO A LAS

PERSONAS
A modo de introduccin, es necesario mencionar que, como bien sealan

Politoff/Matus/Ramrez, tanto la disposicin consagrada en el art. 5 CP como
aquella establecida dentro del art. 6 CP regulan la aplicacin de la ley penal
chilena, dividiendo dicho tema entre su aplicacin respecto a las personas y su
aplicacin dentro del espacio o territorio.
Respecto la ley penal en cuanto a las personas, dice el art. 5 CP: La ley penal
chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los
extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan
sometidos a las prescripciones de este Cdigo.
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Dentro de este contexto, el principio general es el de la igualdad ante la

ley. Este principio se basa en dos normas legales:
1) Art. 19 N 2 CPR.
2) Art. 14 CC.
Sin embargo, la ley establece ciertas salvedades con base a la funcin que
desempean ciertas personas, dando origen a dos tipos de excepciones:
a) De Derecho Internacional, y
b) De Derecho Nacional.
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a) Excepciones establecidas por el Derecho internacional:
Estas excepciones son producto de una serie de tratados y acuerdos

internacionales firmados y ratificados por Chile, as como tambin la
aplicacin de una serie de normas y principios propios del Derecho
internacional.
El efecto que producen estas excepciones consiste en sustraer a cierto

grupo de personas, en virtud de la funcin o cargo que ejercen, del
poder punitivo del Estado chileno.
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110
Dentro de las personas que se encuentra amparadas por estas

excepciones encontramos:
i.
Los representantes diplomticos.
ii.
Los jefes de Estado.
iii. Los agentes consulares extranjeros.
45
b)
Excepciones establecidas por el Derecho interno:
Estas excepciones benefician a autoridades del Estado otorgndole

inmunidad de jurisdiccin respecto de ciertos actos. Dentro de estas
personas beneficiadas con la inmunidad podemos encontrar a las
siguientes:
i.
Parlamentarios.
ii.
Inmunidad de miembros de la Corte Suprema.
iii. Presidente de la Repblica.

iv. Miembros del Tribunal Constitucional.
v.
Otras garantas procesales consagradas por el sistema.
46
110
111
5.2. EFECTOS DE LA LEY PENAL EN CUANTO AL

TERRITORIO
El Ius Puniendi del Estado no se encuentra limitado solamente al territorio

estatal, sino que tambin en algunos casos se puede aplicar a sus nacionales
independiente del pas en donde se encuentren.
En este sentido, el art. 5 CP, 5 COT y 14 CC establece como principio general

el de territorialidad, que consiste en que dentro del territorio de cada Estado
regir la ley nacional, entendiendo el concepto de territorio dentro de un sentido
jurdico, dejando de lado, por ende, el sentido geogrfico que alguna parte de la
doctrina siguen.
Como excepcin est la extraterritorialidad, es decir, la aplicacin de la ley

chilena en los casos de delitos cometidos fuera del territorio nacional por
extranjeros o chilenos, lo cual se manifiesta a travs del principio de
nacionalidad, principio de universalidad y el principio real o de defensa, los cuales
sern tratados ms adelante dentro del comentario del artculo 6 del CP.
47
a)
Principio de territorialidad:
Este principio establece que todas las conductas delictivas

cometidas dentro del territorio quedarn sometidas a la
jurisdiccin del Estado, ya sea que la o las vctimas, o el o los
autores sean nacionales de otro pas, o que el efecto o resultado de
dicha conducta tenga lugar en un Estado diferente, o bien que los
responsables hayan escapado del lugar en donde se cometi el delito.
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111
112
Para logar apreciar el verdadero alcance de este principio es necesario

establecer qu es lo que se entiende por territorio, y determinar qu se
entiende por lugar de comisin del delito y cmo se determina ste:
i.
Territorio nacional: Este es, en nuestra consideracin, un concepto de

naturaleza jurdica, que incluye a todo espacio en donde Chile ejerce su
soberana terrestre, area, martima, fluvial, lacustre, etc. Se ha
acostumbrado clasificar este concepto en dos grandes subconceptos:
territorio natural y ficto.
Territorio natural: Este subconcepto de territorio incluye la superficie

terrestre dentro de los parmetros o lmites que compone el Derecho
poltico, por lo que comprende tambin los ros, lagos e incluso el
subsuelo.
Adicionalmente, el mar territorial y el mar adyacente.
Finalmente, se involucra el espacio areo, entendindose como
aquella masa de aire que se encuentra sobre el territorio terrestre y
martimo del Estado.
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Territorio ficto: Este concepto de territorio escapa de la nocin

geogrfica de territorio ya que abarca terrenos que van ms all de los
lmites jurdicos polticos que demarcan el territorio nacional. En este
sentido, est compuesto por aquellos espacios sobre los cuales el
legislador ha extendido la soberana. Se entienden que forman
parte del territorio ficto las naves y aeronaves
Adicionalmente, el territorio ocupado por las fuerzas armadas
chilenas en el contexto de una campaa.
50
112
ii.
Lugar donde se entiende cometido el delito: Permite determinar una

serie de elementos relevantes, como lo son el Tribunal competente para
conocer del asunto, el plazo de prescripcin de la accin penal, y la ley
que ha de emplearse para resolver y sancionar el asunto.
Generalmente no se generan inconvenientes cuando un delito se realiza en

un Estado y su resultado se presenta en el mismo.
Sin embargo, existen eventos en donde un delito se ha cometido dentro de

un pas pero el resultado se ha producido dentro de otro pas, como lo sera,
por ejemplo, el caso de quien estando en el lmite entre dos Estados, se
atrinchera dentro del territorio correspondiente a su Estado y comienza a
dispararle a otras personas que se encuentran dentro del Estado vecino.
113
Criterio de la actividad: Este criterio centra su atencin en la accin

delictiva. Por lo tanto, el delito se entiende cometido dentro del Estado
en donde se inici.
A este criterio apunta la regla general establecida en el art. 157 inciso
3 del COT que establece que El delito se considera cometido en el
lugar en donde se hubiese dado comienzo a su ejecucin.
51
Criterio del resultado: En virtud de este criterio se considera

determinante la lesin producida al bien jurdico penal, por lo que
corresponder aplicar la ley del pas en donde se produce el resultado
final de la conducta delictiva. Garrido critica a este criterio en los casos
de los delitos de peligro y con los delitos intentados.
Criterio de la ubicuidad: La mayora de nuestra doctrina se subscribe

a este criterio, incluyndonos. En virtud de este criterio se establece
que sern competente para conocer de este tipo de delitos, y as poder
aplicar su legislacin nacional, tanto el pas en que se llev a cabo la
conducta delictiva como aquel dentro del cual se provoc el
resultado.
52
113
114
b)
Principio de extraterritorialidad:
Ahora es turno de hacer un comentario al art. 6CP que seala: Los

crmenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la
Repblica por chilenos o por extranjeros, no sern castigados en Chile
sino en los casos determinados por la ley, lo cual se respalda por el
art. 6 del COT.
De la lectura del artculo 6 CP vemos que queda abierta la posibilidad

de que la ley establezca ciertas excepciones en virtud de las cuales se
permita la aplicacin de la ley chilena en los casos de delitos
cometidos fuera del territorio nacional por extranjeros o
chilenos.
53
Los principios que rigen estas excepciones son los siguientes:
i.
Principio de personalidad o nacionalidad: En este principio se establece

que la ley penal posee la facultad de perseguir al delincuente nacional
suyo sin importar el lugar en donde el delito es cometido. Puede adoptar dos
modalidades distintas:
Modalidad activa: La ley que le ser aplicable al autor del delito es

aquella del pas del que es nacional.
Modalidad pasiva: La ley aplicable ser la del pas la nacionalidad de

la vctima.
Este principio se encuentra regulado dentro del artculo 6 N6 del Cdigo

Orgnico de Tribunales.
54
114
115
ii.
Principio de defensa: En virtud de este principio se establece que se harn

aplicables las leyes chilenas en aquellos casos en que se cometan delitos en
el extranjero en contra de los intereses de la Nacin.
iii.
Principio de universalidad: Establece fundamentalmente que todo Estado

posee la facultad de aplicar sus leyes nacionales y juzgar a quien resulte
responsable de un delito determinado, aun cuando se haya cometido dentro
del territorio o jurisdiccin de otro Estado, siempre y cuando el sujeto se
encuentre dentro del territorio del Estado que pretende hacer aplicables sus
normas.
Aqu los bienes jurdicos afectados ataen a toda la humanidad, y por
eso cualquier pas es competente para juzgarlos.
55
5.3. EFECTOS DE LA LEY PENAL EN CUANTO AL

TIEMPO
Las normas penales son obligatorias desde que nacen a la vida hasta su
desaparicin por medio de la publicacin y la derogacin.
Lo anterior sirve para determinar el momento en que se puede aplicar, pues est
prohibida la aplicacin retroactiva (art. 18 CP y art. 19 N3 inc. 8 CPR), que se
presenta cuando una ley se aplica a hechos ocurridos antes de su promulgacin;
y la ultractiva, que implica aplicar una ley derogada a hechos realizados
posteriormente. Se debe recordar que la prohibicin de la aplicacin retroactiva
admite excepciones basadas en la aplicacin del principio de favorabilidad (vase
Primera Parte, Leccin 1, 3.1.2.1 y Leccin 3,3.2.1)
56
115
116
5.4. EL AUXILIO INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL

5.4.1. Eficacia de las leyes y sentencias extranjeras
El recogimiento de normas y fallos extranjeros, previamente

examinados por los tribunales chilenos, impera desde antiguo en
relacin con la extradicin pasiva.
La progresiva disposicin para instaurar relaciones de cooperacin

internacional, implica aceptar la existencia y significado de leyes y
sentencias extranjeras a nivel interno.
57
5.4.1.1. Aplicacin interna dela ley penal extranjera
La cooperacin internacional nicamente es viable sobre la base del

reconocimiento de la denominada doble incriminacin, es decir, que el hecho
sea considerado como delito tanto en el pas que procura castigarlo como en el
pas donde el hecho se cometi.
Para determinar si hay doble incriminacin hay que confrontar ambas

legislaciones, lo que resultar fcil en relacin con los delitos comunes. Empero,
algunos hechos punibles que comprenden componentes que se deben enlazar
con instituciones nacionales, por ejemplo, el "enemigo", el "Presidente de la
Repblica", "Congreso Nacional", etc.
Para estos casos se debe realizar una transformacin analgica del tipo legal
(Politoff / Matus / Ramrez), consistente en que el intrprete debe decidir la
presencia de la doble incriminacin cuando la conducta sea punible en el pas en
que el hecho se llev a cabo, y se asemeja a una infraccin regulada en Chile.
58
116
117
5.4.1.2. Aplicacin interna de sentencias judiciales

extranjeras
El artculo 13 del CPP seala que tendrn valor en Chile las

sentencias penales extranjeras y que, en consecuencia, nadie
podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el que hubiere sido
ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y
al procedimiento extranjero.
De esta manera, se entrega pleno valor de cosa juzgada a la sentencia

del juez forastero, sin distinguir si el hecho fue ejecutado en Chile o si
se encuentra bajo su jurisdiccin.
59
Lo anterior se lleva a cabo con arreglo al exequtur, procedimiento

por medio del cual la Corte Suprema de Justicia de Chile verifica que
se cumplen las reglas conforme a las cuales es vlido el
reconocimiento u homologacin de una sentencia extranjera para su
aplicacin en el territorio nacional.
Dichas reglas se encuentran en los tratados internacionales

ratificados por Chile o, en ausencia de estos, en el principio de
reciprocidad
60
117
118
5.4.2. La extradicin
La extradicin es el suceso por el que un Estado entrega a un individuo

a otro Estado que lo requiere para juzgarlo penalmente o para
ejecutar una pena ya impuesta (Politoff / Matus / Ramrez).
Se denomina activa si se observa a partir del Estado que solicita

la entrega, y
Se denomina pasiva si se la examina desde el punto de vista del

Estado al que se requiere la entrega.
61
5.4.2.1. Condiciones de fondo
Se numeran diversos requisitos de fondo de la extradicin, los cuales son

universalmente aceptados (Politoff / Matus / Ramrez):
1)
El tipo de relacin entre los Estados: La referida relacin puede estar

establecida por un tratado o instituirse en virtud de la reciprocidad. Lo usual
es que los Estados se encuentren ligados por un tratado de extradicin, que
es su ms significativa fuente.
2)
La calidad del hecho: El primer requerimiento se refiere al principio de la

doble incriminacin, sealado en el art. 353 del Cdigo de Bustamante que
seala que es necesario que el hecho que motive la extradicin tenga
carcter de delito en la legislacin del Estado requirente y en la del
requerido.
Otra exigencia es su gravedad. La extradicin nicamente es plausible si se
trata de delitos graves. Los antiguos tratados de extradicin especificaban
taxativamente los delitos por los cuales se conceda, hoy en da se han
renunciado las enunciaciones taxativas y se prefiere una tasacin de la
gravedad en virtud de la penalidad mnima asignada por la ley.
62
118
119
3)
Otro requerimiento referido a la calidad del hecho consiste en que

extradicin no puede aludir a delitos polticos
En este lugar tambin debe juzgarse el asunto en abstracto, es decir,
tiene que considerar la pena mayor asignada al delito; si se trata,
cambio, de un requerimiento de extradicin para cumplir una pena que
ha sido impuesta, se debe atender a la pena aplicada en concreto.
la
se
en
ya
La calidad del delincuente: Es factible conceder la extradicin de nuestros

nacionales, salvo que se trate de Estados donde no exista un rgimen
jurdico confiable. Sin embargo, en los casos en que la extradicin ha sido
rechazada con motivo de la nacionalidad, corresponder enjuiciar al sujeto
en Chile, como si el delito se hubiere cometido all, en virtud del artculo 345
Cdigo de Bustamante.
63
4)
La situacin de la punibilidad del hecho incriminado: A partir del

enfoque del castigo se exige la presencia de las siguientes exigencias:
i.
La accin penal o la pena no deben encontrarse prescritas: A estos

efectos, se apelar a los plazos del pas requirente o requerido en virtud
del tratado que sea aplicable. Segn el sistema del Cdigo de
Bustamante (art. 359), deberan encontrarse prescritas en ambos
pases.
ii.
En virtud del art. 360 del Cdigo de Bustamante la amnista conferida

en el Estado requerido posteriormente a la ejecucin del hecho, no
impide la extradicin.
iii.
Como manifestacin del principio non bis in idem, no es viable la

extradicin si el autor ya ha cumplido condena en el Estado requerido
por el delito que motiva la peticin de extradicin: El mismo efecto
produce la sentencia absolutoria y, si el sujeto se encuentra sometido a
un juicio pendiente por el delito que motiva la solicitud (art. 358 Cdigo
de Bustamante).
iv. Un impedimento para que la extradicin se lleve a cabo es la pena de

muerte: La entrega queda determinada a la circunstancia de que no se
ejecute la pena de muerte por el delito en razn de la cual se concedi
(art. 258 Cdigo de Bustamante).
64
119
120
5.4.2.2. Condiciones formales

1) Extradicin Activa
Las condiciones se establecern segn su finalidad.
As, si el propsito consiste en formalizar la investigacin a alguien

que se encuentre fuera de Chile, es preciso que previamente se haya
formalizado la investigacin seguida en su contra y se cumplan con los
requisitos que se exigen para decretar la prisin preventiva (140 CPP).
Asimismo, tiene que establecerse el pas y el lugar en que el sujeto se

halla. Si se trata de una extradicin para la ejecucin de la
sentencia, sta deber encontrarse firme o ejecutoriada.
65
2)
Extradicin Pasiva
Chile la consentir o desechar segn las disposiciones de los

tratados o los principios del Derecho internacional (art. 449 del
CPP).
De la solicitud conoce, en primera instancia, un Ministro de la Corte

Suprema, y en segunda instancia, una de las salas de esa Corte, cuyo
fallo puede ser impugnado, paralelamente, por los recursos de
apelacin y nulidad (arts. 440ss CPP).
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120
121
5.4.2.3. Efectos de la extradicin
Aqu cabe recalcar el principio de especialidad y el efecto de cosa

juzgada.
1) La especialidad expresa que, otorgada la extradicin, el Estado
requirente no puede juzgar a la persona entregada por un delito
diferente del sealado la solicitud, ni tampoco puede hacerlo
cumplir condenas diferentes de aquellas que se invocaron como
fundamento para pedirla (art. 377 Cdigo de Bustamante).
2) La extradicin produce el efecto de cosa juzgada, puesto que
una vez denegada, no se puede volver a solicitarla por el mismo
ilcito (art. 381 Cdigo de Bustamante).
67
FACULTAD DE DERECHO
SEGUNDA PARTE: TEORA DEL

DELITO
1
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122
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 4. GENERALIDADES
I. LA JUSTIFICACIN Y NECESIDAD
DE UN TEORA JURDICA DEL DELITO
3
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123
El Derecho penal es el elemento de represin ms poderos con el que

cuenta el Estado, y es por esta sencilla razn que necesita un grado
mayor de sistematizacin, con base a una serie de criterios de
carcter lgico que permitan llevar a cabo una interpretacin de
coherente, ordenada y, por sobre todo, uniforme.
Es por este motivo que se crea la teora del delito, para describir, de
forma ordenada, la serie de supuestos que se debern concurrir para
que pueda ser posible la aplicacin de una sancin de naturaleza
penal o pena.
La teora del delito tiene distintas funciones que le son propias y que justifican su
aplicacin, estas son:
1)
Constituir un elemento que establece seguridad jurdica, pues seala las

pautas a las que se someten los miembros de la sociedad.
2)
Garantizar los Derechos fundamentales del individuo frente al poder

arbitrario del Estado.
3)
Permitir estructurar racionalmente las causas de exoneracin de

responsabilidad penal.
4) Permitir la aparicin de una jurisprudencia racional y uniforme.
5
123
124
En sntesis, el cometido fundamental de la teora de la conducta

punible es el estudio de las caractersticas comunes que debe
reunir cualquier accin para que pueda ser considerada como
susceptible de punicin por medio de una construccin coherente y
armnica del Derecho penal, que rena las notas de racionalidad,
objetividad e igualdad, y propenda por el afianzamiento de la
seguridad jurdica (Velsquez).
II. DISTINTOS SISTEMAS PLANTEADOS

POR LA DOCTRINA
7
124
125
NDICE
2.1. El Sistema de Liszt-Beling. Tesis causalistas naturalistas.
2.2. El causalismo valorativo (neokantismo).
2.3. Finalismo.
2.4. El funcionalismo moderado. Planteamiento teleolgico de Roxin.
2.5. Modo funcionalista, radical o sistemtico.
2.1. EL SISTEMA DE LISZT-BELING. TESIS

CAUSALISTAS NATURALISTAS
El sistema de Liszt-Beling, considerado como el sistema clsico,

encuentra sus bases en el positivismo jurdico y establece que el delito
constituye una accin, la cual posee las caractersticas de ser:
1) Tpica,
2) Antijurdica, y
3) Culpable.
Dichas categoras se han impuesto de forma mayoritaria dentro de la

ciencia jurdico-penal de origen germnico.
9
125
126
Von Liszt estableci como punto inicial el concepto de accin desde una
perspectiva naturalsitca.
En este sentido, la accin consiste en un acontecimiento que se

desarrolla en un espacio fsico consistente en un movimiento corporal y
que lleva a cabo una modificacin del mundo exterior perceptible por
medio de los sentidos.
As, entre la accin y el resultado siempre debe existir una relacin

causal.
10
Por otro lado, la gran mayora de las acciones son realizadas conforme
al Derecho, razn por la cual para el Derecho penal solo resultarn
relevantes aquellas acciones que posean un carcter prohibido, es
decir, aquellas acciones que producen desvalores de resultado, las
cuales recibirn el nombre de acciones antijurdicas.
11
126
127
En el caso de la accin y de la antijuridicidad, se debe realizar un

anlisis penalmente objetivo y externo sobre el hecho que se
ha cometido, pues el primero se limita a constatar la relacin causal
entre la accin y el resultado, y el segundo solo analiza que el
resultado no est amparado por una causal de justificacin.
Sin perjuicio de lo anterior, tambin debe realizarse un anlisis

respecto del elemento subjetivo del autor que ejecut el delito por
medio de un juicio de desvalor que recibe el nombre de culpabilidad,
en el cual se consagran todos y cada uno de los elementos de carcter
subjetivo, dentro de los cuales es posible distinguir dos esenciales: la
relacin psicolgica del autor con el delito que ejecut y, por otro lado,
la imputabilidad.
12
Respecto a esta relacin psicolgica, es necesario sealar que puede

configurarse en alguna de las siguientes formas:
1) Conducta dolosa: sta se presenta cuando el autor del delito
conoce la conducta y quiere realizarla (dolo directo) o aceptando
las consecuencias de los actos (dolo eventual).
2) Conducta imprudente (culpa): Se presenta en aquellos casos
en que el autor del delito ejecuta su acto mediando negligencia.
13
127
128
Por su parte podemos sealar, de forma general, que la

imputabilidad constituye aquella capacidad que debe poseer el sujeto
que comete el delito para que se pueda entablar la ya mencionada
relacin psicolgica. Quienes no poseen dicha capacidad son
considerados como sujetos inimputables.
Sin perjuicio de lo sealado por Von Liszt, su discpulo Ernst Beling

seala que resulta necesario incorporar un elemento que debe ir
ubicado entre la accin y la antijuridicidad: el tipo.
El tipo para Beling, es la descripcin que realiza el legislador de un

hecho sin valoracin alguna sobre la conducta del sujeto activo,
entonces hace referencia a elementos externos u objetivos.
14
En sntesis, para esta escuela el delito es una accin que se encuentra

conformada por dos partes: una parte objetiva, que se refiere al tipo
y a la antijuridicidad propiamente tal, y, por otra parte, una
dimensin subjetiva del delito, se refiere a la culpabilidad que le
cabe al sujeto que cometi el injusto penalmente relevante.
15
128
129
2.2. EL CAUSALISMO VALORATIVO (NEOKANTISMO)
Si bien esta escuela conserva la estructura propia del delito planteada

con anterioridad por Von Liszt y Beling, el causalismo valorativo realiza
importantes cambios al interior del concepto de la teora del delito al
seguir una orientacin metodolgica subjetivista que indicaba que
conocimiento estaba determinado por las categoras a priori de la
mente del sujeto: el sujeto (mtodo) determina el objeto
(conocimiento) (Velsquez).
16
Sobre el concepto de accin, el causalismo valorativo reconoce que el

hecho tiene juicios de valor cuando se contrasta con el anlisis de la
antijuridicidad, con la tipicidad y la culpabilidad. En este sentido, se
toma a la accin como como "comportamiento voluntario" (R. Von
Hippel), o "la realizacin de la voluntad" (Mayer).
Adicionalmente, consideran que la concepcin clsica, al tomar la

accin como el simple movimiento corporal, deja de lado las
conductas omisivas.
17
129
130
En cuanto al concepto de la tipicidad, deba ser entendida como una

adecuacin de carcter objetivo de la conducta al hecho descrito en tipo
penal. Sin embargo, posteriormente se acepta que es posible advertir que gran
parte de los tipos penales establecen algunos elementos de carcter
subjetivos, como lo es el nimo de lucro que debe concurrir en los casos de los
delitos de hurto.
Por otro lado, la antijuridicidad, junto con el tipo, conforma el injusto penal.
En este sentido, nos encontramos con el surgimiento de la interpretacin
teleolgica, la cual se realiza sobre bien jurdico penal, criterio que se mantiene
hoy en da.
Lo anterior significa que la antijuridicidad deja de ser concebida desde el punto

de vista meramente formal como una oposicin a la norma jurdica, sino que de
la finalidad de los tipos penales se debe deducir de sta, entendida en su sentido
material como daosidad social (Zimmerl).
18
En cuanto a la relacin con la culpabilidad, se agrega un criterio de

carcter valorativo, naciendo de esta manera el concepto de la
reprochabilidad.
Dentro de este contexto, la culpabilidad constituye un concepto de

carcter normativo consistente un juicio de reproche que se formula en
contra de quien pudiendo haber actuado de una determinada manera
(conforme a la ley) ha decidido obrar de una forma diversa afectado al
orden social, aadiendo la exigibidad de la conducta conforme a
derecho como elemento de la culpabilidad.
19
130
131
Por ltimo, se plantea la relevancia jurdica que posee el error de

prohibicin.
Este elemento posee la caracterstica fundamental de excluir al dolo del

actuar del sujeto que sufre el error, razn por la cual en dichos casos
corresponde sancionar dicha conducta no como un delito doloso, sino
que ms bien como un delito de naturaleza culposa.
20
2.3. FINALISMO
Realiza un anlisis del delito construido sobre la base de estructuras lgicoontolgicas (vlidas en todo tiempo y lugar), centrndose en el concepto de
accin final y no exigibilidad de otra conducta.
As, el concepto de accin consistira en el ejercicio de una actividad de carcter

final (accin final), colocando como punto central los objetivos de la accin
establecidos por el sujeto y no tanto la causalidad.
As, el tipo que indique el delito deber establecer, de forma necesaria, una serie
de elementos de carcter subjetivo y no solo objetivos como lo planteaban las
teoras anteriores.
1) El tipo objetivo est constituido por la accin tpica, el nexo causal, el
resultado y los elementos normativos y descriptivos.
2) El tipo subjetivo son el dolo y la culpa que son trasladados desde la
culpabilidad.
21
131
132
Ahora bien, la conducta resulta ser antijurdica cuando contradice el

imperativo que contiene la norma independientemente del resultado,
es decir, se realiza un anlisis del desvalor de la conducta que
materializa lo prohibido o injusto de tal forma que al analizar las
causales de justificacin se debe constatar la presencia de elementos
subjetivos.
Entonces, al aadirle un elemento subjetivo a la tipicidad y a la

antijuridicidad, la finalidad deja de estar en la culpabilidad (Vargas).
22
Respecto la culpabilidad, se establecen dos tipos de conocimiento de

la accin:
1) El dolo natural: Este consiste en la conciencia que debe poseer
el sujeto respecto de lo que est haciendo.
2) Conciencia de antijuridicidad: El conocimiento que debe poseer
el sujeto de que el hecho que est ejecutando se encuentra
prohibido por el Derecho, es decir, la conciencia de la ilicitud.
23
132
133
2.4. EL FUNCIONALISMO MODERADO.

PLANTEAMIENTO TELEOLGIVO DE ROXIN
Respecto a la teora del delito, Roxin le otorga orientacin de carcter

poltico-criminal, desarrollado en funcin de los fines de la pena e
introduciendo dos componentes complementarios como son la
imputacin objetiva y la responsabilidad.
El punto de partida es el concepto de accin entendido como

manifestacin de la personalidad que comprende todas las conductas
dolosas e imprudentes, pues es todo lo que puede atribuirse a un ser
humano como centro anmico-espiritual de accin.
24
Tipo y antijuridicidad estn dentro del injusto, lo cual conduce a un

sistema bipartito del delito, que implica que para determinar si una
conducta es delictiva solo debe constatarse el injusto y la
culpabilidad.
Ahora bien en cuando a la tipicidad, constituye el elemento positivo

del injusto, pues a travs de sta se constata la realizacin o no
realizacin de la conducta mandada o prohibida (tipo). Por otra parte,
se desarrolla de forma amplia de la teora de imputacin objetiva.
25
133
134
Por su parte, la antijuridicidad se limita constatar en la accin tpica

concreta la presencia o no de causales de justificacin, las cuales
deben estar ausentes para que se pueda hablar de delito.
En otras palabras, mientras el tipo fundamenta el injusto, la

antijuridicidad lo excluye, por ello se toma como un elemento
negativo del tipo.
Por otra parte, el dolo debe comprender el conocimiento de los

diversos presupuestos fcticos de las causas de justificacin, razn por
la cual el error sobre stos constituira un error de tipo.
26
Finalmente, la culpabilidad debe ser entendida como parte de un concepto an

ms amplio llamado responsabilidad, que incluye, adems de la culpabilidad, la
necesidad preventiva de pena (general y especial).
Ello surge a raz de que esta categora busca determinar si el sujeto individual
merece una pena por el injusto que ha realizado, para lo cual se debe tener en
cuenta no slo la posibilidad de reprochar el comportamiento del sujeto segn su
estado mental y anmico, sino tambin (y eso coherente con el enfoque
poltico-criminal de la teora) los fines de la pena que se deducen de la ley.
As, se restringe el uso del Derecho penal a lo indispensable socialmente, pues

adems de analizar el estado anmico del autor, se estudia si es necesario
sancionarlo penalmente segn las directrices poltico-criminales del modelo de
Estado.
27
134
2.5. MODELO FUNCIONALISTA, RADICAL O

SISTEMTICO
135
Este modelo es creado por Jakobs, que lo fundamenta en las siguientes

premisas:
a)
La sociedad no est compuesta por sujetos, sino por comunicaciones entre

sujetos.
b)
Las normas jurdicas no tienen por misin dirigir conductas, sino asegurar
las expectativas de conductas y asegurar los valores tico-sociales.
c)
Los elementos naturales del delito, como la relacin de causalidad, deben

ser reemplazados por criterios puramente normativos.
28
Segn los criterios planteados por Jakobs el delito constituye una

expresin que deja constancia de la inexistencia, desvalor y
falta de vigencia de la norma penal, por ello el Derecho penal y en
particular la pena poseern la misin de mantener y resguardar el
orden social por medio de la confirmacin de la vigencia de la norma
violada.
En este sentido, Vargas sostiene que las tesis funcionales se basan en

el cumplimiento de la norma y su infraccin explica la pena que viene a
confirmar su vigencia, lo cual es desarrollado por Jakobs a partir de
una idea preventiva general positiva del Derecho penal, donde la
pena comunica a la generalidad que se puede seguir confiando en la
vigencia de las normas a pesar del delito.
29
135
136
Dentro de este contexto la conducta que interesa al Derecho penal no

ser aquella que sea susceptible de producir procesos causales
nocivos, sino que ser aquella capaz de provocar una contradiccin con
la norma y desautorizar su poder y vigencia.
De esta forma surge la teora del tipo unitaria, la cual trata de

forma conjunta tanto a los delitos de carcter activo, como a los
delitos de carcter omisivo porque ambos consisten en realizar una
conducta prohibida,
30
Respecto la tipicidad, la imputacin objetiva se encontrar

fundamentada normativamente sobre la base de distintos mbitos de
competencia, los cuales pueden darse de dos formas distintas:
a)
La competencia por organizacin: Esta competencia consiste en la

constitucin o creacin de riesgos por parte de cualquier sujeto qu
e forme parte de la sociedad.
b)
La competencia institucional: Se trata de todos aquellos riesgos

que surjan a partir de instituciones que poseen un valor bsico y
fundamental para la correcta estructura y armona de la sociedad.
31
136
137
En cuanto a la antijuridicidad, no resulta ser tanto la lesin de bienes

jurdicos, pues su teora se ocupa es la oposicin de la norma, sino
ms bien el anlisis del deber de cuidado del sujeto.
Del mismo modo debemos sealar que Jakobs seala que la

culpabilidad adquiere relevancia al interior de la prevencin de
carcter genera positiva, constituyendo la categora sistemtica que
concentra todos los elementos que permiten que una conducta lesione
la vigencia de la norma (Ferr / Nez / Ramrez).
32
III. EL CONCEPTO DE DELITO EN LA

LEGISLACIN CHILENA: COMENTARIO
AL ART. 1 CP
33
137
138
NDICE
3.1. Historia de la norma.
3.2. Objeto art. 1 CP.
3.3. Concepto de delito.
3.4. Estructura del delito.
34
3.1. HISTORIA DE LA NORMA
El artculo 1 de nuestro CP se inspir en el art. 1 del CP espaol,

norma que sufri dos grades modificaciones, las cuales tambin fueron
consideraras dentro de nuestro CP.
Su primera modificacin fue un cambio ms bien formal, que consisti

en excluir la definicin referente a las faltas que en este se haca. Su
segunda modificacin fue el cambio de la voz hechos por la voz de
delito.
Esta ltima fue realizada a solicitud del comisionado Gandarillas, ya

que la entenda necesaria para comprender dentro de los delitos tanto
a las acciones como a las omisiones, las cuales hubiesen quedado
afuera del concepto de hecho punible de haberse conservado tan solo
la voz de hechos.
35
138
139
3.2. OBJETO DEL ARTCULO 1 CP
La discusin se centra en determinar si el art. 1 del CP solo hace

referencia a los delitos dolosos, o si este tambin abarca a los delitos
culposos o cuasidelitos tratados en el posterior art. 2.
La mayora de la doctrina ha establecido que la voluntariedad del

sujeto a la que se hace referencia en el art. 1 se identifica, al menos
en cierta medida, con el dolo, por lo que el art. 1 tan solo se refiere
a los delitos dolosos, dejando de lado por lo tanto la opcin de que
este artculo abarque a su vez a los delitos culposos o cuasidelitos.
36
A su vez, en especial Bunster, Politoff y Rodrguez Devesa, han establecido que

es necesario, en virtud a lo sealado en los arts 1 a 4 del CP, realizar un
tratamiento separado y paralelo entre los delitos y cuasidelitos.
Para ello la doctrina se ha basado en la historia de la norma, en donde la

Comisin Redactora del CP estableci que los cuasidelitos no estara tratados en
el artculo 1, pero que era necesario incluirlos para evitar, entre otras razones,
la afectacin del rgimen de numerus clausus.
Por otra parte la opinin disidente, en particular la planteada por Ortiz Muoz,
establece que el concepto de delito establecido dentro de la Ley chilena se
desprende en realidad del anlisis conjunto de los arts. 1 y 2 del CP, ya
que el primer artculo solo se refiere al elemento objetivo comn, y el segundo al
elemento subjetivo, haciendo la distincin entre el dolo o malicia y la culpa.
37
139
140
Dentro de las mismas teoras disidentes, encontramos la planteada por

Bustos y Soto, quienes consideran que la voluntariedad es sinnimo
de libertad e inteligencia, es decir, es equivalente a una culpabilidad
en el sentido restringido, la cual es un elemento comn para todo
delito. De esta forma mientras el art. 1 establece qu se entiende por
delito en s, el art. 2 establece los distintos tipos de delitos existentes
(culposo y doloso).
38
3.3. CONCEPTO DE DELITO
Por ser insuficiente la definicin contenida dentro del art. 1 del CP se

hace remisin a una definicin doctrinal que entiende que el delito es:
Aquella conducta (ya sea accin u omisin) tpica,
antijurdica y culpable.
39
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141
Velsquez asegura que el concepto de delito debe estudiarse desde el

ngulo del derecho positivo, esto es, formalmente, entendiendo por
tal como toda conducta humana que el ordenamiento jurdico castiga
con una pena, de tal forma que se respete el principio nulla poena sine
lege.
En este sentido, a la definicin formal debe una doble valoracin

negativa: desvalor sobre el hecho o injusto que abarca el desvalor de
la accin (transgresin de valores tico sociales) y el desvalor de
resultado (lesionar o poner en riesgo un bien jurdico); y desvalor
sobre el autor o culpabilidad que se refiere a un juicio de reproche.
Sin embargo, no deben descartarse los conceptos materiales de delito

ya que la gnesis de la nocividad social de ciertos comportamientos
que son la base de las prohibiciones y de los mandatos penales posee
un sustrato material.
40
3.4. ESTRUCTURA DEL DELITO
a)
El delito debe ser conducta que se concreta en una accin u omisin

proveniente, por regla general, del ser humano.
41
141
142
b)
La accin u omisin debe estar adecuada a un tipo penal, es decir,

debe afectar a alguno de los bienes jurdico-penales protegidos por la
ley, en la forma o modo establecidos en la misma ley.
Este requisito se deduce de la voz del art. 1 que seala que la
conducta debe ser penada por ley y de la norma constitucional del
art. 19 N3, inciso 9, que establece que ninguna ley podr establecer
penas sin que la conducta que se sanciona este expresamente descrita
en ella.
El tipo no debe confundirse con la tipicidad, pues mientras el primero
se refiere a la descripcin abstracta que el legislador realiza en la
norma penal del comportamiento delictivo, la tipicidad se refiere a la
adecuacin o subsuncin de la conducta concreta dentro del tipo.
42
c)
La conducta tpica debe ser antijurdica, es decir, contraria al

ordenamiento jurdico; por lo tanto no constituye delito aquella
conducta que, estando tipificada en la ley, se encuentra autorizada por
una norma permisiva del mismo ordenamiento jurdico.
d)
Dentro de este punto toman vital importancia las causales de

justificacin, en virtud de las cuales se lleva a cabo una accin tpica
justificada.
43
142
143
d) Debe existir culpabilidad por parte del autor, ya que debe poder realiz
arse un juicio de reproche en contra del autor del delito por parte de la
sociedad que sufre o que le afecta su actuar injusto. Esta exigenciase de
riva de la voz voluntarias que emplea el mismo artculo 1 del CP
JURISPRUDENCIA:
El fundamento en la ley penal para la comisin del ilcito requiere la
exigencia de tipicidad y de antijuridicidad, en conjunto con el requisito de
que el hecho delictivo sea resultado de una determinacin anmica del sujeto
actuante, habiendo podido hacerlo de un modo diferente y conforme a
derecho (CS, 07/08/2008, ROL 1405-2008).
44
e)
Ahora bien, se discute la ubicacin del dolo y la culpa dentro de la

estructura del delito.
f)
Por una parte, las teoras clsicas y neoclsicas del delito las
encuadran dentro de la culpabilidad, ya que al injusto (tipo y
antijuridicidad) corresponde la daosidad social y la lesin de bienes
jurdicos nicamente.
g)
Por otra parte, las tesis finalistas y pos finalistas se inclinan a

considerar que hacen parte de la tipo penal debido a que la
culpabilidad nicamente se refiere a la imputabilidad, la conciencia de
ilicitud y la exigibilidad de la conducta conforme a derecho, mientras
que el tipo posee una vertiente subjetiva al exigir cualidades anmicas
para que se configure el delito.
45
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144
IV. CLASIFICACIN DE DELITOS
46
NDICE
4.1. Pena que determina la clasificacin del delito.
4.2. Consecuencias procedimentales.
4.3. Clasificacin de los cuasidelitos.
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144
145
El art. 3 del CP seala que Los delitos, atendida su gravedad, se

dividen en crmenes, simples delitos y faltas y se califican de tales
segn la pena que les est asignada en la escala general del artculo
21.
Esta clasificacin de los delitos otorgada por nuestro CP conlleva una

serie de consecuencias dentro de las cuales podemos encontrar las
siguientes:
1) Pena que determina la clasificacin del delito.
2) Consecuencias procedimentales.
3) Clasificacin de los cuasidelitos.
48
4.1. PENA QUE DETERMINA LA CLASIFICACIN DEL

DELITO
Ha surgido la duda de si la clasificacin del delito se encuentra

determinada por la pena que impone la ley en abstracto o por la
pena impuesta en el caso concreto.
49
145
146
Una parte importante de nuestra doctrina, dentro de los cuales

destacan Cury, Politoff y Etcheberry, se inclinan por la primera opcin,
por lo que se debe considerar que la clasificacin de los delitos estar
determinada por la pena que impone la ley en abstracto, pues la pena
impuesta en cada caso concreto est afectada por las normas de
determinacin de la pena, desvirtuando de esta manera el verdadero
tenor punitivo y el verdadero desvalor que el legislador le ha impreso a
la conducta sancionada por la norma.
As, podemos establecer que todos aquellos elementos que alteren la

pena, ya sea aumentndola o disminuyndola, no podrn afectar el
ncleo del tipo penal, ya que de ser as se produciran un sinnmero de
contradicciones dogmticas.
50
Qu hacer en el caso de que un mismo tipo penal establezca

distintas penas?
En este caso la mayora de la doctrina est de acuerdo en que la
determinacin del tipo de delito se har con base a la pena ms
grave.
Qu hacer en aquellos casos en que el delito posea una pena

compuesta, las cuales pertenezcan a distintas categoras en
virtud del art. 21 del CP que establece la clasificacin de las
penas y sus clases?
En este caso, la solucin al problema se encuentra establecido en
la regla consagrada en el inc. 6 del art. 94 del CP, de tal forma
que el tipo de delito se determinar primero segn la pena
privativa de libertad, y en el caso de que ninguna de las penas
diga relacin con la privacin de libertad, segn la pena ms
grave.
51
146
147
Por otro lado nos encontramos con aquellos delitos que tienen
asignada nicamente una pena de multa, delitos que merecen un
mayor anlisis, ya que en virtud de la escala establecida por el art. 21
del CP, la multa aparece como una pena comn para los crmenes,
simples delitos y faltas, lo que ocasiona ms de un problema en la
prctica al momento de determinar la clasificacin del delito.
Podemos decir que las multas no son determinantes para la

fijacin de la clasificacin de los delitos, ya que en este contexto
no puede tener una real aplicacin la norma establecida dentro del
artculo 3 CP.
52
Tratndose de delitos que tienen como sancin una pena de multa

conjuntamente con algn otro tipo de pena, la clasificacin del delito deber
estar determinada con base a las otras penas distintas de la multa. En cambio en
los casos de que el delito solo posea una pena de multa, la clasificacin del delito
debera estar determinada en primer lugar por el carcter que le asigna la propia
ley al delito determinado, y en el caso que no sea posible se deber buscar apoyo
en las disposiciones que manifiesten la valoracin que la ley determinada hace
del delito.
A lo anterior cabe sealar que cuando un castigo corporal se acompaa de una

pena de multa, es el juez el que debe determinar el monto de sta basndose en
la pena primaria.
53
147
148
4.2. CONSECUENCIAS PROCEDIMENTALES
Dentro de la serie de consecuencias de carcter procesal que la

clasificacin de los delitos nos puede ofrecer, encontramos que estas
se pueden clasificar de las siguientes formas:
a) En cuanto a su competencia, y
b) En cuanto al procedimiento.
54
a)
En cuanto a su competencia:
En virtud de esta consecuencia se establece que quienes conocen y

juzgan las causas por simples delitos o crmenes son los Tribunales de
juicio oral en lo penal salvo los simples delitos cuyo conocimiento sea
de los jueces de garanta (art. 18 COT).
Por otra parte, quienes conocen de las faltas son los jueces de garanta
(art. 14 COT).
55
148
149
b)
En cuanto al procedimiento:
En virtud de esta consecuencia se establece que los crmenes y simples

delitos se llevarn procedimiento ordinario.
En cambio, las faltas se rigen por un procedimiento simplificado (art.

388 CPP) sin perjuicio del procedimiento que se pueda llevar a cabo en
el juzgado de polica local.
56
4.3. CLASIFICACIN DE LOS CUASIDELITOS
Para comenzar, es menester sealar que los cuasidelitos son los delitos
cometidos con culpa por una actitud negligente del agente.
57
149
150
Por el momento debemos sealar que el art. 4 al establecer La divisin de

los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y penan en los
casos especiales que determina este Cdigo se realiza una remisin al art.
3, que seala que los delitos se clasifican en faltas, simples delitos y
crmenes, por lo tanto, los cuasidelitos se pueden clasificar de tres formas:
1) Cuasidelito de falta,
2) Cuasidelito de simple delito, y
3) Cuasidelito de crimen.
Sin embargo, en la prctica no existe el cuasidelito de falta ya que

remitindonos a la norma del art.490 del CP, la cual establece la clusula
general del delito culposo, podemos percatarnos de que dentro de nuestro
ordenamiento jurdico no se acepta la existencia de una figura de falta
culposa pues se establece expresamente El que por imprudencia temeraria
ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituira un crimen o un
simple delito contra las personas, ser penado.
58
Sin perjuicio de lo anteriormente mencionado, nos encontramos con

ciertas excepciones a esta regla general, dentro de las cuales
podemos mencionar al artculo 494 N10 que se refiere a las multas al
mdico cirujano, farmacutico, dentista o matrona que incurre en un
descuido culpable en el desempeo de su profesin sin causar dao a
las personas.
Por ltimo, no podemos poner trmino al presente comentario, sin

antes referirnos a otro efecto relevante que posee este artculo, el cual
consiste en el hecho de ser el primer precepto dentro de nuestro CP en
consagrar el sistema de numerus clausus en los cuasidelitos, sistema
que se expresa al establecer que los cuasidelitos se penan en los
casos especiales que determina este Cdigo.
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150
151
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 5. TEORA DE LA CONDUCTA

I. LA ACCIN
2
151
152
NDICE
1.1. Consideraciones previas.
1.2. Las diversas concepciones de la accin.

1.2.1. Concepcin causal.
1.2.2. Nocin finalista de accin.
1.2.3. Nocin social de la accin.
1.2.4. El concepto negativo de accin. Teoras funcionalistas.
1.2.5. El concepto personal de accin
1.1. CONSIDERACIONES PREVIAS
Como podemos ver a travs de la lectura del art. 1 del CP, nuestro
legislador ha exigido que aquellas conductas que se han de considerar
delitos deben, por regla general, nacer de una conducta humana, la
cual puede ser tanto una accin como una omisin,
excepcionalmente son capaces de accin las personas jurdicas (art. 58
CPP, en relacin con el art. 1 de la Ley 20.393 [Vase Segunda Parte,
Leccin 5, V]).
4
152
153
Entendemos que la accin como toda conducta humana que busca

exteriorizar la voluntad del sujeto que la ejecuta, realizando como
consecuencia de ello una intervencin o modificacin del mundo
exterior socialmente relevante.
Lo que en este punto es debe recalcar es que las acciones que le

interesan al Derecho penal son las conductas humanas o propias del
hombre a travs de las cuales se daa o pone en peligro a un bien
jurdico que la sociedad considera relevante, razn por la cual dicha
accin constituir un injusto, lo cual trae como consecuencia un castigo
que la sociedad, representada por el Estado, le impone (pena).
El sistema jurdico penal consiste, por regla general, en un Derecho

penal de actos y no de autor (excepcionalmente es de autor en el
caso de la responsabilidad penal de las personas jurdicas) lo que
quiere decir que lo que se busca castigar son los actos que causan
efectos contrarios a derecho, y no busca sancionar a una
persona por una determinada condicin o situacin.
Por ello es necesario que la conducta materializada en una accin u

omisin se externalice y sea de carcter voluntario.
6
153
154
Lo anterior es el elemento comn entre la accin y la omisin,

entonces ambos conceptos por ser conductas de naturaleza humana,
por ende, tambin constituyen un modo de ejecucin del delito,
pues se equiparan cuando hay una infraccin de la norma al examinar
la antijuridicidad de la conducta (Vargas).
Sin embargo se diferencian en que una constituye una conducta por

medio de la cual el sujeto ejecuta algo que se le est prohibido hacer
(accin), mientras que la otra se constituye en aquellos casos en que
el sujeto no hace algo que la ley le manda hacer (omisin).
1.2. LAS DIVERSAS CONCEPCIONES DE ACCIN

1.2.1. Concepcin causal
Esta concepcin se encuentra defendida por una serie de autores dentro de los
cuales podemos encontrar a Von Liszt, Cuello y Novoa, entre otros.
Los autores que defienden esta concepcin, establecen que la accin debe ser
determinada a partir de un anlisis basado en los criterios de carcter
naturalista, por lo que se deber considerar a la accin como un acontecimiento
o fenmeno ms al interior de la naturaleza del mundo.
Por esta razn esta concepcin considera que la accin constituye un

movimiento corporal del ser humano que genera un procedimiento
causal ocasionando una modificacin en el mundo exterior del sujeto que
consiste en el resultado.
8
154
155
En este sentido, la accin deber encontrarse acompaado de un elemento

volitivo, lo cual lo diferenciar de aquel movimiento que se realiza de forma
involuntaria por parte del sujeto que ejecuta el delito, como lo es el caso por
ejemplo de quien acta coaccionado por una fuerza externa a l que posee la
caracterstica de ser irresistible.
Para terminar, debemos sealar que hoy en da el concepto o criterio causalista

de la accin se encuentra prcticamente desechado, ya que, como
mencionbamos anteriormente, deja afuera del concepto de accin a la
finalidad con la que actu el sujeto, lo cual va en contra del concepto que
actualmente se acepta de accin, que se orienta a entenderla como una conducta
humana que se dirige a obtener un determinado fin u objetivo especfico.
Adicionalmente, no contempla una clara postura que permita explicar los delitos
de carcter omisivos.
1.2.2. Nocin finalista de la accin
Este criterio nace con el fin de solucionar los problemas que posea el
criterio casualista, anteriormente analizado.
El criterio finalista establece que la accin no constituye una causa

sino que sta posee una caracterstica finalista, lo cual quiere
decir que la accin no es ejecutada por un mero capricho o azar, sino
que ms bien el ser humano acta para alcanzar algn fin u objetivo,
en un sentido ms claro podemos establecer que el accionar es
provocar o dirigir procesos causales hacia metas concebidas con
antelacin (Garrido).
10
155
156
Los finalistas establecen este criterio basndose en el hecho de que el

ser humano posee, dentro del margen de lo posible, la capacidad de
prever las consecuencias que sus acciones provocarn, por lo que todo
actuar humano se ver motivado por una finalidad determinada, la
cual ser el elemento que le dar el carcter al comportamiento.
11
Del mismo modo bajo su criterio la accin poseer una doble

naturaleza:
a)
Naturaleza subjetiva: Se refiere al mundo subjetivo del agente que

realiza la accin, es decir, al fuero interno del sujeto, ya que es en
la mente de ste en donde se lleva a cabo la representacin del
deseo de seguir una determinada finalidad, as como tambin las
formas y medios de comisin del delito.
b)
Naturaleza objetiva: Esta naturaleza dice relacin con la ejecucin

fctica de las finalidades, modos y formas antes representadas en
el fuero interno del sujeto.
12
156
157
Concluimos, entonces, que los finalistas establecen que la voluntad o

finalidad de obtener un determinado resultado constituye una parte
integrante del concepto de accin, pues es la finalidad la que
determina la direccin de la accin o la conducta.
Por ello, no se podra ubicar el concepto de la finalidad o intencin final

en la culpabilidad como lo sealaban los causalistas, entonces la
finalidad pasa a ser la parte principal la accin, primando el
aspecto subjetivo pero sin desconocer la importancia del desvalor del
resultado (Vargas).
Por estas razones, la ley describe una accin con elementos subjetivos
de tal forma que el dolo se incluye dentro del tipo penal.
13
Criticas:
1)
Producto de sus postulados, resulta imposible explicar de forma

satisfactoria lo que ocurre en el caso de los delitos culposos, delitos
en los cuales no existe una finalidad por parte del sujeto que comete el
delito sino que existe una falta de cuidado.
2)
Lo anterior est vinculado con la crtica que recae sobre los delitos de
omisin, en particular en los delitos llamados de olvido o de
omisin culposa, dentro de los cuales no existe, de forma fctica,
una intencin por parte del sujeto que comete el delito de eludir el
cumplimiento de la obligacin o encargo que le ha encomendado
ejecutar la ley.
3)
Esta tesis de corte subjetivista trae consigo dificultades de carcter

probatorio, pues se pide una efectiva comprobacin del nimo con
que actu el sujeto.
14
157
158
1.2.3. Nocin social de accin
Este criterio referente a la nocin de la accin es seguido por una serie

de autores, dentro de los cuales podemos encontrar a Engish,
Maihofer, Jakobs y Jecheck.
De esta manera, se establece que al Derecho penal le interesar toda

aquella accin cuyo resultado posea un efecto o transcendencia
al interior de la sociedad.
15
Por lo tanto, la accin penalmente relevante es aquella actividad del

hombre que resulta ser reprochable a travs de la valoracin que se
realiza a la luz de la realidad social, es decir, lo relevante dentro de
la nocin social de la accin es el hecho de que sta posea
trascendencia social.
16
158
159
Crticas:
1)
El problema de no otorgar una explicacin respecto a la naturaleza

que posee la accin.
2)
Tiende a confundir los elementos de la accin y la tipicidad

establecer que las acciones que resultarn ser relevantes para
derecho son aquellas que produzcan una consecuencia relevante
interior de la sociedad, elemento que se desprende ms bien de
tipicidad.
al
el
al
la
17
1.2.4. El concepto
funcionalistas
negativo
de
accin.
Teoras
Dentro de los autores que han establecido un concepto de la vertiente

negativa de la accin, se destaca Kahrs, quien establece un concepto
denominado principio de evitabilidad, el cual servira como punto de
inicio para todas las teoras que nacern con posterioridad a esta, y
busca entender no solo la omisin en estricto sentido sino ms bien la
comisin como no evitacin de un resultado pudiendo hacerlo.
En este sentido, el concepto es entendido como la imputacin al autor

de un resultado que no evit pudiendo hacerlo y el Derecho se lo
exiga.
18
159
160
Posteriormente Herzberg complementa lo expresado por Kahrs, quien

aade que ser necesaria la existencia de una posicin de garante,
entendindose como tal aquella exigencia adicional o especial que la
ley le hace al sujeto, la cual se aplicar de forma limitada respecto a
ciertos grupos de personas.
Como lo rescata Roxin, Herzberg seala, basndose en el principio de

evitabilidad para la construccin del concepto negativo de accin, que
la accin del Derecho penal es no evitar lo evitable en posicin de
garante.
Lo anterior es aplicable tanto para la comisin como para la omisin, a

efectos prcticos no se distinguen, pues el autor omisivo debi
interferir en el curso causal impidiendo el resultado y, por su parte, el
autor comisivo debi haberse retrado del mismo.
19
Por otro lado Jakobs, basndose en la teora de la motivacin y

abandonando el criterio de la posicin de garante establecida por
Herzberg, establece que el concepto de conducta, aplicado para el caso
de los delitos comisivos, se deber entender como la provocacin
evitable del resultado.
Seala que la pena se presenta por el incumplimiento de la norma y

busca confirmar la vigencia de esta ltima, idea que desarrolla a travs
de la prevencin general positiva del Derecho penal, donde la pena
comunica a la generalidad que se puede seguir confiando en la
vigencia de las normas a pesar del delito.
20
160
161
Adicionalmente cabe destacar a Behrendt, quien en sta misma lnea

mediante un modelo psicoanaltico e impulso lgico entiende a la
accin como "contra conduccin omitida, por lo cual la omisin (y con
ello tambin la accin, que se presenta como omisin) es no
evitacin evitable de la situacin tpica" (Roxn).
21
Podemos advertir que no existe un elemento bsico de carcter

comn, ya que este criterio establece ms bien una caracterizacin del
actuar tpico, pues el concepto de la no evitacin solo podr poseer un
cierto grado de sentido si es que se logra presuponer un deber de
evitar, deber que en la prctica se derivar del tipo penal (Roxin).
Del mismo modo, el concepto de accin planteado tampoco resultar

til para la diferenciacin sistemtica de todos los conceptos del
Derecho penal, ya que si nos encontramos ante un caso en el cual se
lleve a cabo el remplazo del significado de todos los hechos activos
convirtindolos en omisiones, la delimitacin, y en general la
dogmtica, tendrn que seguir, de modo uniforme, las reglas que rigen
los delitos de omisin, lo que conduce al resultados inadmisibles
(Roxin).
22
161
162
Finalmente, podemos sealar que dentro de este criterio no se ha

logrado establecer con una cierta certeza la razn por la cual se
justifica la inevitabilidad en s, hecho que excluira la imputacin de
carcter jurdico-penal sobre la accin.
Por ello, podemos sealar que en el concepto negativo del delito, ms

que encontrarnos ante el concepto de accin, se trata ms bien de un
punto de vista de la imputacin.
23
1.2.5. El concepto personal de accin
Este concepto es planteado por Roxin, el cual lo aborda desde

diferentes aspectos:
a) La accin como manifestacin de la personalidad:
Es accin todo lo que resulte ser atribuible a un ser humano, tanto

dentro de un contexto anmico-espiritual, como tambin dentro de
resultados materiales o fsicos provocados por dicha accin.
Se considerar que la accin es una manifestacin de la

personalidad cada vez que exista una voluntad por parte del sujeto
que lo impulse a seguir un determinado fin por medio de la
ejecucin de un acto a travs de movimientos corporales o fsicos.
24
162
163
b)
El elemento personal de la accin como elemento bsico:
Se busca comprender las diversas formas de manifestacin de las

conductas delictivas y, tambin todas las conductas que dentro de un
plano prejurdico pudiesen ser consideradas como acciones.
Adicionalmente, se deben considerar a las acciones tanto de carcter

doloso como culposo como elementos propios de la manifestacin de la
personalidad, al igual que las conductas omisivas en las que incurra el
sujeto.
Entonces, el criterio actualmente sometido a estudio posee un carcter

comprensivo, ya que abarca al suceso en s, es decir, lo comprende en su
totalidad.
As, el enjuiciamiento del suceso considerado como una manifestacin propia

de la personalidad estar compuesto por una serie de elementos y
finalidades de carcter subjetivo y objetivo, elementos a los cuales se
le unirn, como partes integrantes del mismo suceso, una serie de
valoraciones sociales y jurdicas.
25
c)
El concepto personal de la accin como elemento de enlace

o unin:
La accin, como sustantivo, resultar ser til como un elemento

de unin con el resto de las valoraciones de carcter jurdico-penal
sin que exista un prejuzgamiento.
Es decir, sirve de unin o enlace entre los dems elementos del

delito, la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, los cuales actan
como calificativos.
Lo anterior se debe al hecho de que un concepto de accin

materialmente adecuado no debe ocultar, sino poner de manifiesto
los datos y circunstancias reales (Roxin).
26
163
164
d)
El concepto personal de accin como elemento lmite:
Solamente lo que es accin podr ser delito, por lo tanto no se debern

considerar como acciones los efectos que provengan de los animales, ya
que en ningn caso podrn ser consideradas como una manifestacin de
la personalidad, ni aquellas conductas realizadas por las personas
jurdicas, ya que estas carecern de la sustancia de naturaleza
psquica o espiritual.
Por otro lado, se considerar como accin aquella que consista en una
manifestacin de la personalidad y que pueda ser imputada a una
determinada persona.
No sern accin las actuaciones que se hayan ejecutado por medio de una
fuerza fsica insuperable, pero en aquellos casos en que el sujeto ha sido
forzado por de una fuerza psicolgica se debe determinar existe una
manifestacin de la personalidad, ya que se entiende que han intervenido
tanto el elemento objetivo, el cual se expresa por medio de la accin, como
tambin el elemento subjetivo, a pesar de que ste se hubiese visto
disminuido por la fuerza ejercida en su contra.
27
Un tema relevante que cabe estudiar es el caso de los movimientos que se

ejecutan como modo de defensa instintivo:
Los causalistas establecen que se trata de una accin ya que existi un

movimiento mecnico motor por parte del cuerpo el cual termino por
causar un determinado resultado.
Los finalistas consideran que no existira una accin ya que este

movimiento no fue provocado o motivado por un elemento psquico que
lo llevara a actuar de tal forma.
Desde la perspectiva de Roxin, si existe una accin ya que

objetivamente hay un movimiento mecnico motor por parte del cuerpo
humano y, adems, se trata de una manifestacin del elemento
subjetivo del sujeto, el cual se concreta en la reaccin ejecutada por el
instinto siempre y cuando sea gatillado por el elemento psicolgico.
28
164
165
II. LA OMISIN
29
A diferencia de ordenamientos jurdicos como el colombiano que tiene

regulacin expresa, en Chile se debe realizar un anlisis conjunto de
normas como por ejemplo los arts. 1, 2, 10 N 12 del CP, que hacen
referencia expresa a las acciones u omisiones penadas por la ley
sealando la voluntariedad de stas, y el art. 492, que pena las
omisiones que de mediar malicia constituira crimen o simple delito,
para fundamentar la punibilidad de la omisin.
30
165
166
Cuando el legislador se refiere a una omisin, no se refiere a cualquier

inactividad, sino que hace referencia a la no realizacin de una
determinada accin que le era exigida al sujeto.
Consideramos que la omisin es un concepto normativo el cual nace de

un deber, lo que significara no hacer aquello a lo cual se est
obligado.
Sin embargo, para otros es vital contar con un concepto pre-normativo

de omisin, ya sea que se d en trminos de no hacer lo que se tena
el poder final de ejecutar, o como la no ejecucin de un hacer,
entendiendo en todos estos casos que el deber de actuar constituye un
requisito para la tipicidad de la omisin.
31
Ahora, cabe preguntarnos si estamos ante una omisin en aquellos

casos en donde existe una imposibilidad objetiva de realizar una
determinada actividad debida, como aquella imposibilidad que se da
cuando el sujeto no se encuentra en el lugar debido o se encuentra
totalmente incapacitado para actuar, por ejemplo.
En consideracin a estos casos particulares, se ha incorporado dentro

del concepto de omisin el poder de actuar, cuya presencia es
considerada fundamental al momento de determinar la existencia o no
de una omisin penalmente relevante.
En este sentido, el sujeto debe tener la capacidad objetiva de

actuar para que una omisin sea imputable como delito.
32
166
167
Por otra parte, la omisin se ha clasificado en omisiones propias o

simples y omisiones impropias o comisin por omisin.
1) Omisiones propias o simples: Dice relacin con aquella omisin
que infringe una norma de carcter imperativo.
2) Omisiones impropias o comisin por omisin: Se refiere a la
infraccin de un mandato entregado por una norma prohibitiva,
en especial, aquella que prohbe la realizacin de un cierto estado.
Otro posible criterio para sta distincin se relaciona con la naturaleza

formal de la omisin. En este sentido, si el delito abarca
expresamente a la omisin estaramos ante una omisin propia, en
caso contrario estaramos ante una omisin impropia
33
JURISPRUDENCIA:
Los delitos impropios de omisin que no estn tipificados como tales consisten en
no impedir un resultado pese al deber de garante que obligaba a actuar, la
conducta que est descrita en la ley en forma de accin se entiende que puede
cometerse tambin por omisin. (CS, 11/03/2008, ROL 409-2008).
34
167
168
Ahora, respecto al tratamiento dogmtico que se da a las omisiones propias e

impropias, se establece que su principal diferencia radica en la apreciacin
objetiva que se tiene de estas:
1)
En el caso de las omisiones propias, la tipicidad objetiva se verifica a travs

de un ejercicio de sustitucin, en la medida que la ley seale con mayor o
menor precisin el supuesto de hecho en que debe encontrarse el
sujeto y la conducta que le es debida.
2)
La omisin impropia implica necesariamente una igualdad o equiparacin

valorativa entre la comisin o realizacin del resultado tpico y la no
evitacin del mismo resultado tpico.
JURISPRUDENCIA:
En cuanto a la tipicidad () estos delitos de comisin por omisin se caracterizan
por la circunstancia de que la omisin, que no est expresada en el tipo penal en
cuanto tal, es considerada apta para que le sea atribuido un resultado (CS,
11/03/2008, ROL 409-2008).
35
Profundizando respecto a la omisin impropia, es necesario mencionar los

requisitos bsicos sealados por Politoff para que sta se presente:
a)
Produccin del resultado tpico que la accin omitida pudo evitar;
b)
Evitabilidad del resultado (causalidad hipottica) e imputacin objetiva

del mismo a la accin omitida.
c)
JURISPRUDENCIA:
Respecto de la causalidad en la omisin, las preguntas en estos casos
deben referirse a los resultados esperados del actuar que no se realiza y
por lo mismo se tratar siempre de una mera causalidad potencial o
hipottica, a la que necesariamente han de aadirse los filtros de la
imputacin objetiva. As () si la accin no puede ser aadida in mente
sin que exista una "alta probabilidad, que linda con la certeza" de que
en tal caso el resultado no se habra producido quiere decir que la
causalidad hipottica debe ser afirmada (CS, 11/03/2008, ROL 4092008).
Para que opere es necesario que exista una posicin de garante, concepto
del cual emana la obligacin jurdica de evitar el resultado tpico.
36
168
169
Respecto a este tema, la doctrina ha buscado determinar las fuentes de las

cuales pueda emanar la posicin de garante a travs de la ya
tradicional teora de las fuentes formales (ley, contrato, y actuar precedente
o injerencia), a la cual se contrapone la actual teora de las funciones.
La teora de las funciones hace hincapi en las funciones que le corresponde

llevar acabo al garante en cada una de las situaciones en particular,
distinguiendo entre garantes de proteccin y garantes de vigilancia.
Los garantes de proteccin son aquellos sujetos cuya funcin es proteger

un determinado bien jurdico de los riesgos, por naturaleza
indeterminados, que puedan afectarlo.
Por su parte los garantes de vigilancia son entendidos por Garrido como
aquellos sujetos o garantes cuya misin es evitar que una
determinada fuente de peligro que est a su cargo afecte bienes jurdicos
que puedan estar en contacto.
37
En este orden de ideas, la aplicacin de la teora de las funciones rene

como supuestos validos de posicin de garante de proteccin aquellos que
se basan en el vnculo familiar estrecho, la comunidad de peligro y la
asuncin voluntaria.
En cuanto a la posicin de garante de vigilancia, se establecen como bases

de esta figura a la injerencia, el control de peligros que se encuentran en el
propio mbito de dominio y los deberes de control respecto a los actos
realizados por terceros a su cargo.
JURISPRUDENCIA:
Estos delitos slo se pueden cometer por quienes posean determinadas
calidades que lo obligan evitarlos resultados lesivos cuando para el sujeto
exista una obligacin especfica de actuar con la cual se contaba, la
solidaridad humana es un deber genrico pero la posicin de garante de
custodio del bien jurdico slo la tienen determinadas personas con
obligacin especfica de impedir el resultado. Sin embargo () tendr que
tomarse en cuenta la situacin real, () haberse asumido efectivamente tal
deber y nicamente cuando comienza la situacin de peligro (CS,
11/03/2008, ROL 409-2008).
38
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III. EL SUJETO DE LA ACCIN
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Como bien lo pudimos ver en cada una de las teoras y criterios antes
abordados, solo podrn ser sujetos de la accin aquellos sujetos de la
especie humana, excluyndose a los animales y a los hechos
provocados por las fuerzas de la naturaleza.
Se ha discutido la accin para responsabilizar a las personas jurdicas,

tema que ser analizado ms adelante.
En el caso de las personas naturales, la accin puede ser ejercida tanto

por un sujeto individual como por una multiplicidad de sujetos.
40
170
171
En este sentido, el hecho de que ms de una persona intervenga en la

ejecucin de un delito, no querr decir que estemos necesariamente
ante un caso de sujeto mltiple, ya que se podra tratar de una serie
de acciones delictivas que individualmente poseen el carcter de
delictivas, pero que no resultan ser suficientes para ejecutar el delito,
por lo que ser necesario que estas acciones de ejecuten
mancomunadamente.
Para estos efectos y para analizar con una mayor profundidad y detalle
los casos en que estamos ante un delito mltiple, cules son sus
requisitos de procedencia y su relacin con la coautora, es necesario
remitirnos a la forma de participacin en un delito (vase Segunda
Parte, Leccin 10).
41
IV. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE

LAS PERSONAS JURDICAS
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171
172
NDICE
4.1. Necesidad poltico criminal de sancionar personas jurdicas.
4.2. Tesis que rechazan la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
4.3. Tesis favorables a la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
4.4. Sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas.
4.4.1. Sistema vicarial.
4.4.2. Modelo directo de responsabilidad de la empresa.
4.4.3. Modelo mixto.
4.5. Penas aplicables en los delitos cometidos por personas jurdicas.
4.6. Ley N 20.393 de responsabilidad penal de las personas jurdicas.
4.6.1. Requisitos para la formacin de responsabilidad.
4.6.2. Alcances de la responsabilidad por defecto de organizacin.
43
4.1. NECESIDAD POLTICO CRIMINAL DE SANCIONAR

PERSONAS JURDICAS
En la actualidad la doctrina nacional se ha encaminado a establecer

una responsabilidad de carcter penal imputable a las personas de
naturaleza jurdica.
Lo anterior significa un cambio en el paradigma clsico del Derecho

penal en donde, tal como lo seala Fernndez Carrasquilla, el concepto
de capacidad de accin est circunscrito a las personas naturales o
individuales, por requerir la intervencin real de una voluntad que no
existe en las personas jurdicas o colectivas y porque rige el principio
poltico-criminal de la responsabilidad penal individual.
44
172
173
Las personas jurdicas o colectivas, son incapaces de accin

jurdico-penal y por lo mismo no pueden delinquir ni ser objeto de
reaccin penal alguna, pero s pueden ser utilizadas como
instrumentos del delito, y en tales condiciones llegar a ser objeto de
medidas (Fernndez Carrasquilla).
Sin embargo, la mayora de los autores estn de acuerdo en que se

debe sancionar a estas personas por los delitos que cometan, es decir,
hay consenso sobre la procedencia de la responsabilidad de las
personas jurdicas, pero la discusin se dirige a la naturaleza de las
sanciones aplicables, naciendo de esta manera la interrogante de si
las sanciones que se les debe aplicar debern ser de naturaleza
penal o ms bien de naturaleza administrativa.
45
4.2. TESIS QUE RECHAZAN LA RESPONSABILIDAD

PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS
Al introducirnos en el tema de la responsabilidad penal de las personas

jurdicas nos encontramos con la existencia de una transicin de la
responsabilidad penal del sujeto individual, a la responsabilidad de la
persona jurdica como un ente de carcter colectivo.
En este sentido, si se le aplica una sancin de carcter penal a la

empresa como persona jurdica, es decir como colectividad, no solo
estaremos ante un caso en el cual se le estara aplicando una pena a
los miembros que han tomado la decisin de cometer el delito, sino
que tambin se estara afectando a otros miembros de la empresa
que han votado de forma distinta respecto a la comisin del hecho,
e incluso la pena tambin pudiese recaer sobre los accionistas de la
empresa y se podra llegar al absurdo de castigar a aquellos socios
que poseen una cantidad nfima de acciones.
46
173
174
Por estas razones es que ciertos sectores de la doctrina consideran que

la responsabilidad penal de la persona jurdica no ha de proceder
dentro de nuestro ordenamiento jurdico, ya que se violara el
principio de la personalidad propia de las sanciones de naturaleza
penal.
Esto, inevitablemente, llevara a castigar tanto a quienes decidieron

cometer la conducta constitutiva de delito como tambin a
aquellos que se opusieron a ella, e incluso a quienes no saban
de ella.
47
Por otro lado, debemos sealar que la discusin tambin se enfoca en

el hecho de determinar si es que las personas jurdicas son capaces de
llevar a cabo los elementos de una conducta delictiva, es decir, si
es que puede cometer una accin de naturaleza tpica, antijurdica y
culpable.
Dentro de este contexto la parte de la doctrina que no se encuentra de

acuerdo respecto a la procedencia de la aplicacin de una
responsabilidad de carcter penal en contra de las personas jurdicas
centra sus argumentos principalmente en tres focos:
1) Las personas jurdicas no tienen capacidad de accin.
2) Las personas jurdicas no tienen capacidad de culpabilidad.
3) Las personas jurdicas no tienen capacidad de pena.
48
174
175
Finalmente, no sobra recordar que la diferenciacin entre personas

naturales y personas jurdicas no solamente se emplea para la
aplicacin de la pena bajo la ptica del anlisis de stas ltimas como
posibles sujetos activos del delito, sino que tambin es necesario su
estudio para la determinacin de aquellas conductas ilcitas que no
pueden ser aplicables sobre estos entes fictos como sujetos
pasivos.
49
4.3. TESIS FAVORABLES A LA RESPONSABILIDAD

PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS
Estas tesis fueron impulsadas por una serie de autores, entre los
cuales podemos encontrar a Von Liszt, quien estableci reiteradamente
la procedencia de la aplicacin de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, sealando que: aquel que puede celebrar
vlidamente contratos, puede contraer contratos fraudulentos o
usurarios, es decir, constitutivos de delito (Ferr / Nez / Ramrez).
50
175
176
Los autores que se adhieren a este criterio de la responsabilidad penal

de las personas jurdicas, sealan que existen una gran cantidad de
ventajas al respecto, dentro de las cuales podemos encontrar:
1)
La existencia de una certeza de que una persona jurdica puede

lesionar o poner en peligro ciertos bienes jurdicos.
2)
La existencia de una responsabilidad aplicable a las personas

jurdicas, ms all de las responsabilidades civiles, laborales,
comerciales, etc.
3)
La organizacin empresarial moderna lleva a cabo una

alternacin de los modelos tradicionales de imputacin de
responsabilidades.
51
En este sentido, el solo hecho de que las personas jurdicas se

encuentran reconocidas de forma expresa por el ordenamiento jurdico
sera suficiente para generar un nuevo concepto de accin y de
culpabilidad, para amoldar la responsabilidad penal de estos
entes colectivos (Ferr / Nez / Ramrez). As, se les puede
otorgar la capacidad suficiente para ejecutar una accin, dotadas de
una motivacin o capacidad de auto determinacin, la cual conocemos
como libre albedrio.
Lo anterior permitira que las personas jurdicas sean destinatarias de

la norma penal, independiente de las personas que conforman el
rgano directivo, pues el conjunto de voluntades individuales
constituirn un acuerdo de accin.
52
176
177
Respecto de los alcances y reservas planteadas por aquella parte de la

doctrina que estima que no ha de reconocerse una responsabilidad
penal en contra de las personas jurdicas, quienes establecen que la
atribucin de responsabilidad es imposible por el hecho de que no
puede existir culpabilidad, Von Liszt sostiene que dicho problema
puede ser solucionado a travs de la sustitucin de dicho concepto.
Un ejemplo de lo anterior es la formacin de nuevos preceptos, los

cuales se encuentran basados en ideas emanadas del derecho
anglosajn, dentro de las cuales podemos encontrar el que en nuestra
opinin es el sistema adecuado: el concepto de la culpabilidad por
defecto de organizacin, que da la posibilidad de sancionar a las
personas jurdicas pues el ente que comete el delito debi tener la
organizacin suficiente para perseguir y sancionar a sus mismos
miembros.
53
Por otro lado, y en cuanto a la aplicacin de la pena, no existe un

problema con el principio de la personalidad como sostienen algunos
sectores de la doctrina.
En este sentido, la institucin de la personalidad jurdica representa

una realidad social, de modo que la sancin se aplicar sobre el ente
colectivo y no sobre los administradores.
54
177
178
4.4. SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD DE LAS

PERSONAS JURDICAS
Hoy en da existen una gran cantidad de modelos para responsabilizar

penalmente a las personas jurdicas, modelos que poseen una serie de elementos
comunes entre s, dentro de los cuales cabe destacar:
a)
La responsabilidad penal de las personas jurdicas es diferente a la

aplicable a las personas fsicas:
Dentro del hecho delictivo se pueden encontrar dos clases diferentes de

injusto.
Por un lado el injusto cometido por la persona fsica, y por el otro lado
el injusto cometido por la persona jurdica.
La relacin existente entre ambos constituir un elemento fundamental

para perfilar todo el sistema.
55
b)
No existe una sustitucin de responsabilidad de

personas individuales por la de las personas jurdicas:
las
Lo que en realidad se da en estos casos es la constitucin de

una doble responsabilidad penal por parte de la persona
fsica, la que se regir por los parmetros de carcter ordinario
aplicables a cualquier otro hecho delictivo y tambin por la
responsabilidad penal que se le adhiera o aada a la persona
jurdica.
56
178
179
c)
Para
que
se
entienda
constituido
este
tipo
de
responsabilidad penal, ser necesario que quien cometa el
delito sea un miembro o funcionario de la empresa, el cual
debi haber cometido el ilcito dentro de las actividades
propias de la empresa para obtener algn tipo de beneficio
o ventaja a favor de sta. De lo anterior se decanta lo siguiente:
1) Que el delito sea cometido por un miembro de la empresa.
2) Quien acta debe hacerlo. dentro el marco de las actividades
que lleva a cabo la empresa.
3) Tiene que perseguir beneficios o ventajas para la empresa.
57
4.4.1. Sistema vicarial
Este sistema establece que, una vez que se entiendan procedentes los
requisitos de responsabilidad antes analizados, nacer una
responsabilidad por el hecho delictivo que resultar ser imputable
tanto al sujeto que cometi dicho ilcito como la empresa a la cual trat
de favorecer con el delito, razn por la cual corresponder
sancionar no solo al autor del hecho, sino que tambin a la
persona jurdica en la cual ste se desempea.
De este modo el sujeto que comete el delito ser el responsable

penalmente, debiendo responder y cumplir con los requisitos de
carcter objetivos y subjetivos de imputacin.
58
179
180
Por otro lado, la persona jurdica o empresa deber responder

penalmente atribuyndosele responsabilidad por medio de una
imputacin objetiva.
Para terminar, cabe destacar que en estos casos los delitos cometidos
por el individuo resultarn ser imputables a la empresa, sin que sea
admisible la prueba que aporta la entidad, de haber realizado
convenientemente los controles empresariales internos para evitar el
delito (Ferr / Nez / Ramrez).
59
4.4.2. Modelo
empresa
directo
de
responsabilidad
de
la
En nuestra opinin es el sistema seguido en la ley chilena.
Este sistema se establece con base al concepto de la culpabilidad de

carcter propio.
En estos casos, corresponder que la persona jurdica se haga

responsable de sus propios actos, as como tambin de su propia
culpabilidad, sin que exista un traslado de esta.
La procedencia de esta culpabilidad por parte de la empresa se funda,

principalmente, en el hecho de que la persona jurdica no se hubiere
organizado de forma interna para prevenir la comisin del delito.
60
180
181
Este modelo, a diferencia de lo planteado en el sistema vicarial,

contempla la posibilidad de hacer responsable a la empresa por el
delito, a pesar de que no exista una responsabilidad por parte
del sujeto que desempea sus funciones al interior de sta.
61
En cuanto a la culpabilidad de la empresa, debemos sealar que esta

se basa en un defecto organizativo, lo cual conlleva una serie de
consecuencias:
a)
La empresa se ver exenta de culpabilidad en aquellos casos en

que hubiese llevado a cabo, de forma efectiva, mecanismos
dirigidos a la organizacin, prevencin y control del delito.
b)
No ser responsable cuando la empresa logre comprobar que el

hecho delictivo que se le investiga ha sido un hecho de carcter
puntual y que ha adoptado todas las medidas de carcter interno
para evitar la comisin de nuevos delitos en el futuro.
62
181
182
Por otro lado, adems de la existencia de un defecto en la organizacin

interna de la empresa, podemos determinar la culpabilidad de la
empresa en base a su culpabilidad poltica, tal como lo sera el caso
de la empresa que se dedica a los homicidios por encargo.
Del mismo modo se podr determinar la culpabilidad de la persona

jurdica en base a la culpabilidad cultural, la cual se podra dar, por
ejemplo, en aquellos casos en que las reglas internas establecidas por
sta la dirijan a llevar a cabo una accin de naturaleza delictual.
A los casos recientemente sealados se le suma la responsabilidad

penal que le cabe a la empresa en virtud de la culpabilidad por la
falta de reaccin, culpabilidad que se dar en aquellos casos en que
la empresa, ante la existencia de seales reiteradas de la existencia de
la comisin de un delito al interior de ella, no ha tomado las
medidas pertinentes para evitarlo.
63
4.4.3. Modelo Mixto
Este modelo, estrictamente hablando, no es en realidad un sistema

independiente del sistema vicarial o derivado, sino que se construye,
ms bien, como una variacin atenuada de aquellos.
As, no se requiere que exista una conexin de carcter formal

entre la persona natural autora del delito y la persona jurdica a
la que se podr hacer responsable.
64
182
4.5. PENAS APLICABLES EN LOS DELITOS COMETIDOS

POR PERSONAS JURDICAS
En cuanto a las consecuencias jurdicas del delito, la sancin que se

impone a una persona jurdica puede ser tanto una pena como una
medida de seguridad.
Sin embargo, ms bien estamos ante la presencia de sanciones de

naturaleza especfica, cuyos fines sern lograr establecer una
autorregulacin y motivar al mundo empresarial a establecer ciertas
medidas y cdigos que logren prevenir la comisin de estos delitos al
interior de las empresas.
183
65
La sancin ms relevante ser la multa, para cuya aplicacin siempre

se tendr en cuenta la capacidad econmica del sujeto que comete el
delito.
Adicionalmente se podr aplicar la pena relativa a:
La intervencin o supervisin, la que constituir una sancin

bastante significativa si se tiene en consideracin que las penas se
estn estableciendo por mala organizacin y administracin de la
empresa,
La disolucin y liquidacin de la empresa,
Imposibilidad de celebrar actos y contratos con el Estado

como postular a las licitaciones pblicas, subvenciones, concursos
pblicos, etc.
66
183
184
La Ley N 20.393 sobre la responsabilidad penal de las personas

jurdicas, a la cual nos referiremos a continuacin, establece, en su
artculo 8, un catlogo general de penas que se pueden imponer para
los delitos cometidos por stas.
Dichas penas son:
La disolucin de la personalidad jurdica,
La prohibicin temporal de celebrar actos y contratos con

organismos del Estado,
La prdida parcial o total de beneficios fiscales o la prohibicin

absoluta de los mismos por un periodo de tiempo y,
Por ltimo, una multa a beneficio fiscal.
As, podemos apreciar que el legislador chileno no ha decidido innovar

respecto a este tema, aplicando las mismas sanciones que,
normalmente, se aplican en el derecho comparado.
67
4.6. LEY N 20.393 DE RESPONSABILIDAD PENAL DE

LAS PERSONAS JURDICAS
La Ley N 20.393, del 2 de diciembre de 2009, establece la

responsabilidad penal de las personas jurdicas respecto a
determinados delitos y se consagra, al menos en materia penal, como
uno de los esfuerzos ms radicales de Chile para incorporarse a la
Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE).
Se le critica que no se adeca al principio de culpabilidad, sin

embargo, y como seala Hernndez, no parece del todo claro que el
principio de culpabilidad respecto de los entes colectivos tenga una
aplicacin tan intensa como la tiene en cuanto a las personas
naturales, ya que, por la naturaleza de los sujetos a los que est
dirigida la norma en estudio, no se puede exigir una identidad del
autor del delito, sino tan solo una equivalencia de orden funcional.
68
184
185
Cabe sealar que esta ley supone la responsabilidad de los entes

colectivos, tanto de derecho privado como las empresas del Estado, no
en supuestos que supongan una prevencin general, sino que respecto
de un catlogo de determinados delitos, los cuales son:
1)
Lavado de dinero,
2)
Financiamiento del terrorismo, y
3)
Soborno o cohecho activo de empleados pblicos nacionales y

extranjeros.
69
4.6.1. Requisitos para la formacin de responsabilidad
Respecto a los supuestos de hecho que deben verificarse para que

configure la responsabilidad penal de una persona jurdica, la Ley N
20.393 segn la mayora adopta el modelo mixto de responsabilidad
explicado en prrafos anteriores.
En nuestro concepto instaura un sistema autnomo de culpabilidad de

empresa.
70
185
186
De esta manera, regula los requisitos propiamente tales en el art. 3,

que requiere la comisin del delito por parte de un sujeto relacionado,
que la conducta se haya dirigido en inters de la empresa o
para el provecho de esta, y que la comisin sea una
consecuencia del incumplimiento por parte de la persona
jurdica de sus deberes de direccin y supervisin.
Respecto a este ltimo punto, dichos deberes de direccin y

supervisin corresponden a la adopcin previa de los mecanismos
adecuados para prevenir la comisin de ciertos delitos que, por
las actividades propias de la empresa, cuentan con un mayor riesgo de
ser cometidos.
71
Los sujetos que la ley considera como aptos para trasferir su

responsabilidad penal a la persona jurdica son aquellos sujetos que
pertenecen a un cierto circulo, a saber, los dueos, los rganos
directivos del ente y aquellos que tienen funciones de supervisin o
direccin.
Respecto al requisito de que el delito sea cometido en inters o

beneficio de la persona jurdica, cabe sealar que, como consecuencia
del carcter beneficioso que debe tener el hecho, no seran aptos para
provocar esta responsabilidad los hechos que no reportaran utilidad
alguna para la empresa.
72
186
187
De esta manera, la responsabilidad de las personas jurdicas se

configurara como una RESPONSABILIDAD POR UN DEFECTO DE
ORGANIZACIN.
Esto, en primera instancia, podra llevar a pensar que es posible que

ocurran supuestos en los que se verifique una responsabilidad
autnoma del ente jurdico y la persona natural; sin embargo, no es
posible que se verifique una hiptesis en que la persona jurdica sea
responsable sin que, a su vez, haya una persona natural de la que
nazca dicha responsabilidad.
73
4.6.2. Alcances de la responsabilidad por defecto de

organizacin
La responsabilidad de las personas jurdicas es una consecuencia

directa del incumplimiento de los deberes de direccin y
supervisin que pesan sobre el ente colectivo.
De esta manera, la persona jurdica pasa a tomar el papel de garante

en cuanto a la vigilancia de sus miembros, particularmente respecto a
la previsin de los delitos que se contemplan en esta ley, por lo que, si
la persona jurdica hubiera cumplido con dichos deberes, no recaera
sobre ella ningn tipo de responsabilidad, toda vez que no se le puede
exigir ms de lo que es posible.
74
187
188
Este efecto liberador que supone el haber tomado las medidas

preventivas necesarias, aun cuando se hubiera cometido el delito, no
se refiere simplemente a un mero procedimiento formal, sino que se
debe configurar como un elemento idneo y racional para la
prevencin de estos ilcitos.
De manera que, si bien no se pretende que la empresa elimine

totalmente el riesgo de comisin de un delito, lo que se espera de esta
organizacin preventiva es que sea un elemento que obstaculice
notablemente la comisin de los mismos.
75
Respecto a este punto, el artculo 4 de la Ley N 20.393 entrega una

serie de requisitos con los que deber cumplir para obtener la
certificacin de que se ha implementado un modelo preventivo
(compliance o modelo de prevencin de delitos), la que, en
caso de que se cometiera uno de los delitos a los que se refiere esta
norma, actuara como una base de presuncin favorable para el
ente colectivo.
76
188
189
As, los requisitos que impone la ley para estos efectos son:
a)
Designar a un encargado de la prevencin, el cual acta de

manera autnoma.
b)
Proveer a este encargado de los medios y funciones necesarios

para el correcto desempeo de su labor. Esto contempla tanto los
medios materiales que se requieran como el acceso a la
administracin de manera que pueda informar de manera
oportuna de las medidas de previsin.
c)
Establecer un sistema de prevencin de delitos, que debe ser

puesto en conocimiento de todos los empleados de la persona
jurdica.
d)
Establecer los mtodos para asegurar la efectiva aplicacin del

modelo de prevencin de los delitos, as como su supervisin.
77
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 6. TEORA DEL TIPO

1
189
190
I. EL TIPO Y LA TIPICIDAD
Ambos conceptos fueron introducidos por Beling a comienzos del siglo

XX.
Hasta el siglo pasado se entendi que el tipo penal consista en un

conjunto de elementos, tanto objetivos como subjetivos, propios del
hecho que era susceptible de ser considerado delito. Por lo que se
consideraba que el tipo y la conducta constitutiva de delito eran la
misma cosa.
A medida que avanzaron las ciencias

evolucion, distinguindose de la tipicidad.
jurdicas,
este
concepto
3
190
191
Se entiende que el tipo consiste en aquella descripcin que realiza la

ley penal de un determinado comportamiento humano prohibido, ya
sea una accin u omisin, describindolos tanto en su mbito objetivo
como subjetivo.
Debemos mencionar los conceptos de:

1) Tipo sistemtico: Dentro de ste se encuentra realizada la
descripcin de aquella conducta prohibida por el legislador.
2) Tipo garanta: Se encuentra vinculado con el principio de
legalidad, y presupone la existencia de todos aquellos elementos
que sean requeridos para la correcta y legal imposicin de una
determinada pena.
A partir del concepto anterior se incorpora la tipicidad como elemento

para determinar si aquella conducta encaja o se subsume con el tipo.
As:
El tipo es la descripcin abstracta de la conducta en la ley.
La tipicidad es la atribucin tpica de la conducta en concreto.
5
191
192
La doctrina, en especial la alemana, se ha embarcado en una gran

discusin respecto a la naturaleza del tipo:
Binding establece que el tipo se encuentra compuesta nicamente

por un elemento objetivo, dejando totalmente fuera los elementos
subjetivos que envuelven el actuar del sujeto que comete el ilcito,
es decir, el actuar volitivo.
Otra parte de la doctrina, dentro de la que encontramos a Max

Ernst Mayer, critica la postura anterior, pues es necesario
tambin considerar una serie de elementos valorativos que
envuelven el actuar, como lo son los elementos normativos y
sobre todo los elementos subjetivos.
La segunda postura constituy el paso que permiti que los finalistas

pudieran sacar el dolo y la culpa de su enraizada ubicacin en la
culpabilidad y pudiesen establecerlo al interior del tipo penal
II. FUNCIONES DEL TIPO PENAL
7
192
193
A.
Funcin de garanta:
Esta funcin posee una directa relacin con:

1) Principio de legalidad: Solo podrn constituir delito aquellas
conductas que se encuentren expresamente establecidas al interior de
una ley como tales con anterioridad a su perpetracin (Art. 19 N 3 inc.
8 CPR).
2) Principio de tipicidad: La conducta que sea considerada como delito
deber estar sealada de forma precisa al interior de un texto legal
(Art. 19 N 3 inc. 9 CPR).
Esta posee dos consecuencias:

1) Solo sern constitutivas de delito aquellas conductas que se encuentren
expresamente sealadas al interior de una ley penal.
2)
El Estado podr interponer una pena a aquellas conductas descritas al

interior de una ley penal.
B.
Funcin motivadora:
A travs del tipo se sealan conductas consideradas por nuestro

ordenamiento jurdico como graves transgresiones a los bienes
jurdicos y por lo tanto son prohibidas, motivando a los miembros de la
sociedad a que se abstengan de realizarlas.
9
193
194
C.
Funcin sistemtica:
Esta funcin sistemtica es del tipo respecto la antijuridicidad y tipicidad.
As, estamos ante una conducta que cumpla con la caracterstica de la tipicidad,
entonces coincide con al descripcin legal, adicionalmente es antijurdica si hay
una afectacin o dao a un bien jurdico determinado.
De lo anterior se deduce que el tipo respecto a la antijuridicidad posee una

funcin sistemtica e indiciaria porque se encarga de determinar la existencia
o no de sta en una determinada conducta.
Sin embargo, debemos tener en consideracin la existencia de las

circunstancias justificantes de la conducta del sujeto, en virtud de las cuales
se permite llevar a cabo, de forma excepcional, aquellas conductas que la norma
legal prohbe, de tal forma nos podramos encontrar con conductas tpicas que no
resulten ser antijurdicas.
10
III. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS

DEL TIPO PENAL
11
194
195
Respecto de los delitos dolosos de accin, debemos sealar que la

ley deber poseer una descripcin de la conducta privada por ellos, la
cual deber llevarse a cabo de una forma precisa, genrica y
esquemtica.
Estos tipos de delitos debern encontrarse compuestos por ciertos

elementos que son fundamentales:
1) Elementos descriptivos: Son todos aquellos elementos que
resultan ser susceptibles de ser captados a travs de los
sentidos y basta el hecho de poder conocer su identidad,
excluyendo as todo procedimiento subjetivo.
2) Elementos normativos: Son todos aquellos cuyo conocimiento
no resulta ser posible a travs de los sentidos, entonces estos
deben ser captados y comprendidos subjetivamente, puesto
que llevan de forma implcita, un juicio de valor respecto de las
acciones efectuadas por el sujeto que comete el delito.
12
Por otra parte, para la configuracin del delito se puede exigir la

existencia de un elementos, o del contrario, la no existencia.
Dependiendo de lo anterior podemos encontrar elementos positivos o

negativos:
1) Positivos: Elementos que deben estar
completar el tipo, como apropiarse o matar.
presentes
para
2) Negativos: Elementos que deben faltar, como sin voluntad del

dueo (Vargas).
13
195
196
Adicionalmente, en la estructura del tipo se deben tener en cuenta los

elementos genricos y especficos que se encuentran en sta.
a) Genricas: Elementos comunes a todo delito o categoras de
delitos, como el dolo en delitos dolosos.
b) Especficos: Elementos propios de una determinada clase
Finalmente, el tipo poseer dos fases:

a) Fase subjetiva: Consiste en la intencin y determinacin del
sujeto que comete el delito de actuar.
b) Fase objetiva: Consiste en la manifestacin o expresin de
voluntad del sujeto en el mundo externo
14
Es debido a lo anterior, que podemos establecer que el tipo se encuentra

conformado por 2 subtipos:
a)
Tipo objetivo: Consiste en una descripcin, de forma objetiva, de una

determinada conducta humana, que cuenta con la caracterstica de llevar a
cabo una expresin material o extrema que es realizada por el sujeto.
Entonces, sus elementos son:
Ejecucin material del hecho:
Accin o hecho,
Verbo rector,
Resultado, y
Relacin causal.
Sujetos,
Objeto material,
Tiempo,
Lugar, y
Modalidades de la conducta.
b)
Tipo subjetivo: Se compone por elementos de carcter anmicos y

tendenciales, en que debe incurrir el sujeto. Por lo tanto, se compone del
dolo y la culpa.
15
196
197
IV. ELEMENTOS DE ATRIBUCIN

DEL TIPO OBJETIVO
16
NDICE
4.1. La conducta tpica
4.1.1. Verbo rector.
4.1.2. Resultado de la conducta tpica.
4.1.3. La relacin de causalidad.
4.1.3.1. Relacin entre causalidad e imputacin objetiva
4.1.3.2. Teoras sobre la relacin de causalidad.
4.1.3.2.1. Teora de la equivalencia de las condiciones.
4.1.3.2.2. La doctrina de la causa adecuada.
4.1.3.2.3.La tesis de la causa jurdicamente relevante.
4.2. Sujetos.
4.3. Objeto material.
4.4. Tiempo, lugar y modalidades de la conducta.
17
197
198
4.1. LA CONDUCTA TPICA

4.1.1. Verbo rector
Segn el art. 19 N 3 CPR, podemos decir que al interior del tipo penal
se establece una descripcin en forma de verbo de aquella accin que
est prohibida, la cual recibe el nombre de verbo rector.
El verbo rector consiste en la accin que deber ejecutar el sujeto para

que se entienda que se cometi un delito determinado.
18
JURISPRUDENCIA:
En los delitos de robo, el verbo rector es el de "apropiacin", es
decir, que el autor haga suya la especie que ha sustrado, lo que
implica que no basta con que sea sacada de donde se encuentra,
sino se requiere que sea extrada del lugar donde la tiene
emplazada su dueo, para que agente pueda hacer uso de ella
(CS, 28/05/2008, ROL 1394-2008).
19
198
199
Sin perjuicio de lo anterior, debemos considerar una serie de

modalidades y formas de ejecucin de la accin.
Adems, se debe contemplar un sujeto que ejecute la accin.
20
4.1.2. Resultado de la conducta tpica
El legislador ha establecido 2 requisitos para que el resultado posea una

relevancia dentro de un contexto jurdico penal:
1)
Que el resultado del delito haya sido considerado por la descripcin

tpica que la ley hace de delito.
2)
Que el resultado se encuentre causalmente vinculado con la accin

ejecutada por el sujeto que cometi el delito.
Debemos considerar que no todos los delitos previstos y sancionados al interior

de nuestro CP requieren como condicin esencial que estos provoquen un
determinado resultado:
En los delitos dentro de los cuales se establece como requisito de

procedencia la existencia de un resultado determinado recibirn el nombre
de delitos materiales o de resultado.
Aquellos delitos que no requieren del cumplimiento de un determinado

resultado recibirn el nombre de delitos formales.
21
199
200
4.1.3. La relacin de causalidad
La relacin de causalidad es aquella relacin o nexo causal en virtud

del cual se puede atribuir la comisin de un determinado delito a la
accin realizada por una persona.
Esta relacin de causalidad cobrar una gran importancia en aquellos

delitos de resultado o materiales, en los cuales se exige el
cumplimiento o existencia de una determinada consecuencia para que
se entienda procedente el delito.
22
4.1.3.1. Relacin entre la causalidad y la imputacin

objetiva
El Derecho penal ha buscado establecer diversos mtodos para la

atribucin de un delito a una accin determinada, ejecutada por un
sujeto tambin determinado. En este sentido, corresponder llevar a
cabo dos criterios para lograr dicha atribucin, los cuales son:
1)
La determinacin de una relacin de causalidad entre el

resultado y una a accin u omisin.
2)
La aplicacin de ciertos criterios que posean una ndole de carcter

normativo, los cuales permitan atribuir, de forma objetiva, un
delito a una accin sin que exista el resultado, lo cual constituir lo
conocido como la teora de la imputacin objetiva.
23
200
201
La imputacin objetiva ser un juicio de valor que corresponder ser

llevado a cabo por el tribunal con base a diversos principios
normativos, los cuales le permitan atribuir de forma objetiva un
determinado resultado a una accin especfica, entendindose
previamente que el resultado fue causado materialmente por tal
accin (Garrido).
Debemos aclarar que el sujeto activo del delito solo podr ser
castigado por aquellas consecuencias que puedan ser, causalmente,
atribuibles a su actuar, por lo que los efectos que se entiendan escapar
de dicha atribucin o relacin, no le podrn ser atribuidos.
24
4.1.3.2. Teoras sobre la relacin de causalidad

4.1.3.2.1. Teora de la equivalencia de las condiciones
(conditio sine qua non)
Para la teora de la equivalencia de las condiciones, la causa de un resultado

es todo factor que no puede ser suprimido mentalmente sin que
desaparezca al mismo tiempo el resultado, esto es, la causa es todo factor o
condicin sin la cual no se habra producido el resultado material o natural
concreto (Fernndez Carrasquilla).
Por ello, resultar imposible lograr distinguir a la causa de la condicin, por lo

que ser necesario suprimir hipotticamente de forma mental (Conditio sine
qua non) aquella conducta que se entiende como condicin, y en el caso de que
dicha condicin desaparezca conjuntamente con el resultado, se entender que
dicha condicin posea la naturaleza propia de una causa del mismo efecto.
25
201
202
A lo anterior se debe agregar que todos los eventos se producirn por la

concurrencia de una serie de condiciones que materialmente concurren a su
produccin (Garrido), por lo que todas estas condiciones que se entiende
provocar el evento, poseern una naturaleza equivalente entre ellas debido a su
importancia y necesidad para que el resultado se de en el modo en que se
produjo dentro de la realidad.
Entonces, un evento no se produce en realidad por un solo factor, sino por un

conjunto de ellos, de ninguno de los cuales puede prescindirse sin que
desaparezca el resultado en su configuracin concreta.
En este caso, despus de realizar la supresin hipottica mental, a los factores

imprescindibles se los denomina condiciones y a los que hacen posible su
operancia los llaman ocasiones.
26
Como se desprende, se postula una igualdad en la eficacia de las

distintas condiciones, sin distinguirse entre causa, condicin y ocasin,
ni entre condiciones prximas o remotas, ms o menos eficaces, etc.
(Fernndez Carrasquilla).
En este orden de ideas, la accin humana que se toma en cuenta para

la actuacin del Derecho penal es aquella que produce o es causa
del resultado tpico, sin la cual el resultado no se habra presentado,
as en su produccin intervengan o coadyuven otras condiciones
tambin insuprimibles.
27
202
203
Sin embargo, el sistema de la supresin mental hipottica sufre el defecto de

extender a la causalidad de forma desmesurada.
Por lo que la doctrina ha buscado establecer ciertos elementos que permitan

limitar dicha extensin, para lo cual ha establecido los siguientes criterios
correctivos para este sistema:
a)
Prohibicin de retroceso: Solo se podrn considerar aquellas condiciones

existentes al momento de ejecutar el hecho por parte del sujeto,
prohibiendo que se consideren aquellas condiciones que sean anteriores a la
ejecucin de dicha accin.
b)
Supresin acumulativa: Se aplica cuando concurren al mismo tiempo dos

o ms condiciones, en circunstancias en que ambas pudiesen logra por su
propia cuenta la ejecucin del resultado deseado por el autor del delito. Para
estos casos la supresin acumulativa establece que se debern suprimir una
de dichas condiciones (nunca las dos) y si a pesar de llevarse a cabo dicha
supresin de igual manera se produjese el resultado querido por el sujeto,
se entender que ambas condiciones poseern la caracterstica de ser
condicin el mismo resultado.
28
4.1.3.2.2. La doctrina de la causa adecuada
Para esta doctrina, causa es toda condicin o factor del resultado

que no pueda suprimirse mentalmente sin que desaparezca al
mismo tiempo el resultado, segn las reglas generales u ordinarias
de la experiencia social y el sentido literal posible y teleolgico del tipo
penal correspondiente (Fernndez Carrasquilla).
A pesar de la similitud con la teora de la equivalencia de las

condiciones, la teora actualmente estudiada realiza la incorporacin,
con el objetivo de corregir los excesos planeados por la teora de la
equivalencia de las condiciones, de una serie de nociones de
carcter valorativo.
29
203
204
A pesar de que la definicin de causa es bsicamente la misma a la de la teora

anterior, se restringe a los procesos regulares o tpicos. Se prescinde, pues,
de la equivalencia de todas condiciones y en su lugar se concreta la investigacin
a la relevancia causal general de una determinada conducta humana,
descartando las condiciones improbables (Fernndez Carrasquilla).
Fernndez Carrasquilla seala que la adecuacin de la causa debe apreciarla el

juez, mediante un juicio ex ante o pronstico posterior objetivo, colocndose
mentalmente en la situacin del autor un instante antes del hecho, con el criterio
y los conocimientos de un observador medio e imparcial y los especiales del autor
(si los tiene): si en esa situacin deba un hombre medio o normal contar con la
produccin del resultado, la condicin por l puesta ser causal y por tanto tpica.
30
Respecto al punto anterior, cabe precisar que este sistema de determinacin de

la relacin entre condiciones posee varios problemas.
1)
La mayora de la doctrina ha establecido que ms que tratarse de un juicio

que permita determinar la causalidad, en realidad se tratara de un juicio
que permite determinar la idoneidad de una conducta para causar un
resultado determinado.
2)
Producto de la multiplicidad de posiciones que puede adoptar el juez al

momento de determinar la causalidad, nos encontramos ante una
circunstancia en que la causalidad no constituir una relacin objetiva
entre la o las condiciones y el resultado, sino que sera relativa, ya que
esta depender de la posicin o visin desde la cual sea analizada por parte
del juez que conoce de la causa.
3)
Como tercer problema, nos encontramos con el caso de los cursos

causales de improbables o irregulares.
4)
Por otro lado, nos encontramos ante los casos de las situaciones
anormales conocidas por el sujeto activo que se beneficia de ellas para as
poder cometer el delito.
31
204
205
4.1.3.2.3. La tesis de la causa jurdicamente relevante
Al igual como ocurre en el resto de las tesis anteriormente analizadas, esta

doctrina se centra en un principio jurdico-naturalista.
Establece que una vinculacin fenomnica entre la causa y la consecuencia

no resuelve de forma adecuada la relacin existente entre el comportamiento del
sujeto y el efecto jurdicamente trascendente de dicho comportamiento.
Seala que lo relevante es que el hecho de que una determinada conducta

cuente con la caracterstica de ser una consecuencia de un determinado resultado
no poseer una mayor relevancia desde el punto de vista del Derecho penal, sino
que la relevancia nacer cuando la conducta constituya una causa de un
determinado resultado y que, a su vez, dicho resultado se encuentre
establecido al interior de una norma penal que le otorgue la calidad de
delito.
32
Con base al criterio antes sealado, los autores que se adhieren a esta
tesis establecen que la causalidad ir variando dependiendo si estamos
ante un caso de un delito doloso, o ante el caso de un delito culposo:
1) Caso del delito doloso: En estos casos la existencia de una

causalidad de carcter natural vendr a ser relevante cuando la
conducta tpica establecida al interior de la ley penal se encuentre
establecida como una consecuencia precedente al resultado
tpico.
2) Caso del delito culposo: En estos casos la causalidad de carcter

natural resulta ser previsible para el sujeto que cometi el acto,
de tal forma que se le podr atribuir la ejecucin del resultado a
una conducta en la que existi una falta de cuidado.
33
205
206
4.2. SUJETOS
Los sujetos son activos o pasivos.
El sujeto activo es el autor del delito, es decir, la persona que

ejecuta todo o parte la conducta ilcita descrita en el tipo.
Para estos casos debemos tener en cuenta que las acciones que
resultan ser relevantes penalmente son acciones de naturaleza
humana, por lo que el sujeto activo del delito necesariamente deber
ser un individuo de la especie humana con independencia de su edad,
estirpe, sexo o condicin.
34
JURISPRUDENCIA:
El sujeto pasivo del delito de violacin es tanto el hombre como la
mujer, pero el sujeto activo slo puede ser un varn, lo que deriva
de la conducta tpica o verbo rector "acceder carnalmente", lo que
slo puede ser realizado por una persona de sexo masculino. La
conducta exigida por el tipo, en sus tres modalidades, requiere un
acto de acometimiento sexual, en el que la aptitud fsica y mental
para la realizacin del acto sexual es tambin una exigencia
insoslayable para el acceso carnal (CS, 07/01/2009, ROL 78232008).
35
206
207
La gran mayora de los tipos penales son delitos comunes, es decir, poseen la
caracterstica de ser tipos neutros en cuanto que no establecen una mayor
exigencia respecto a los requisitos que deba poseer el sujeto activo, por ello
pueden ser cometidos por cualquier persona.
Sin embargo, hay ciertos delitos donde se exige que el sujeto posea una calidad
especial, lo cual recibe el nombre de delitos especiales, los cuales, como bien
seala Garrido, requieren de un sujeto calificado, y la calidad especial que deben
cumplir es un elemento del tipo objetivo. Estos se clasifican en:
1)
Delitos especiales propios: Son aquellos en que el carcter del sujeto es

un requisito para la configuracin del delito (v.gr. aquellos delitos cometidos
exclusivamente por quien detente la calidad de funcionario pblico).
2)
Delitos especiales impropios: Aquellos que son delitos comunes pero la

calidad del sujeto activo origina un delito diferente, lo cual generalmente
opera como fundamento de una agravacin (v.gr. el parricidio).
36
Por otra parte, podremos encontrar ciertos casos excepcionales.
Nos referimos a casos en que el tipo penal exige la participacin de

varios sujetos en calidad de autores de un hecho para que se
entienda constituido el delito, como por ejemplo el caso de asociacin
ilcita.
Adicionalmente, la calidad de autor no slo incluye a quien realiza

materialmente el tipo penal, tambin puede serlo quien facilita los
medios para su ejecucin si estaba concertado para eso o quien
fuerza o induce a otro para cometerlo (artculo 15) (Vargas) (vase
Segunda Parte, Leccin 10)
37
207
208
Finalmente, el sujeto pasivo es el titular del bien jurdico que se

busca salvaguardar en el tipo, es decir, es la victima que soporta el
perjuicio de la conducta daina. Cabe advertir que este concepto de
sujeto pasivo es un concepto muy amplio, por lo que no siempre
recaer sobre una persona determinada. As, el sujeto pasivo de un
delito podr ser tanto una persona en especial, como tambin la
sociedad toda, el Estado, personas jurdicas, la familia como concepto
en s, etc.
38
4.3. OBJETO MATERIAL
Es el objeto, sea cosa o persona, sobre la cual recae la conducta

ilcita del sujeto activo.
Es necesario aclarar que el objeto de la accin u objeto material es

diferente al objeto jurdico.
El bien jurdico penal es aquel bien al cual la sociedad le da una

importancia o jerarqua sustancial, mientras que el objeto sobre el cual
recae la accin constituye ms bien una nocin de naturaleza
normativa, la cual no siempre coincidir con un elemento que resulte
ser propio del mundo natural, ya que hay que recordar que el tipo
penal muchas veces le agregara ciertas cualidades que corresponden a
un orden valorativo.
39
208
209
Ahora bien, cuando el objeto de la accin tpica resulta ser una

persona, normalmente esta coincidir con el sujeto pasivo, como
ocurre en el caso del delito de lesiones donde el sujeto pasivo ser la
persona que es titular del derecho de la integridad fsica, y el objeto de
dicha accin ser la persona fsica del sujeto que detenta tal derecho.
Es por esta razn que debemos afirmar, al igual como lo hace Garrido,
que el objeto de la accin es aquello que corresponde al mundo
material externo del sujeto activo del delito, sobre lo que fsicamente
se ejerce la actividad delictiva (Garrido).
40
4.4. EL TIEMPO, LUGAR Y MODALIDADES DE LA

CONDUCTA
El tiempo, lugar y forma de ejecucin del

modalidades propias de la ejecucin del delito.
delito
constituirn
Generalmente estos elementos no poseern una mayor importancia

dentro de lo que constituye el tipo objetivo, sin embargo, existen
ciertos casos en que dichos elementos son considerados al momento
de tipificar la conducta constitutiva de delito.
41
209
210
V. LA IMPUTACIN OBJETIVA
42
NDICE
5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
Antecedentes y origen de la teora de la imputacin objetiva

Naturaleza de la imputacin objetiva
mbito de aplicacin de la imputacin objetiva
Criterios de la imputacin objetiva
5.4.1. Posicin de Roxin
5.4.2. Posicin de Jakobs
5.4.3. Posicin de Frisch
5.5. El riesgo permitido
5.5.1. Consideraciones previas
5.5.2. Casos que contempla el principio en de riesgo permitido
5.5.3. Naturaleza del riesgo permitido
5.5.4. Juicio de valoracin del comportamiento
5.5.5. Juicio sobre el peligro o peligrosidad
5.5.6. El modelo de la omisin y el deber de actuar
5.5.6.1. Naturaleza del deber de actuar
5.5.6.2. Nivel de diligencia en el cumplimiento del deber
5.5.6.3. Funcin de los elementos internos del contenido del
deber de actuar
5.5.6.4. Elevacin mxima del grado de riesgo permitido
43
210
211
5.1. ANTECEDENTES Y ORIGEN DE LA TEORA DE LA

IMPUTACIN OBJETIVA
La imputacin objetiva es un instituto especialmente til para el

anlisis de la criminalidad surgida dentro de la sociedad del riesgo,
pues el elemento fundamental de su configuracin es precisamente la
valoracin del riesgo y la necesidad de distinguir cuales son los
riesgos aceptados y no aceptados.
En este sentido, la teora de la imputacin objetiva complementa a la

causalidad en la medida en que busca determinar a qu conducta se
le asigna la afectacin de un bien jurdico, de tal forma que establece
un vnculo entre la lesin de un bien jurdico y la conducta del
agente para determinar la pena que corresponda
44
La teora de la imputacin objetiva no es una teora nueva:
a)
Rueda Martn seala que en tica a Nicmaco de Aristteles es

posible ver las races de esta teora a travs de la utilizacin de la
teora final de la accin.
b)
Martnez Escamilla tambin seala que pueden verse algunos

resquicios de la imputacin objetiva (aunque moral y no jurdica) en la
obra de Aristteles.
c)
Schnemann considera que Hegel conceba un concepto de accin

especial con la finalidad de imputar cursos causales.
d)
Reyes Alvarado seala que el principal antecedente de la teora de la

imputacin objetiva puede encontrarse en la afirmacin de Hegel,
segn la cual slo puede llamarse imputacin a aquello que en una
conducta puede ser reconocido como mo (Cancio Meli).
45
211
212
e)
Larenz desarrolla el principio de la teora de la imputacin objetiva en

lo referido al campo jurdico. Para l, la imputacin tiene la funcin de
delimitar el hecho propio del acontecer ajeno, lo que se realiza a travs
de la voluntad del sujeto.
f)
Hnig en un libro de homenaje a Larenz, seala que es necesario

analizar los procesos causales irregulares y no dominables, sealando
que stos no son imputables.
g)
Roxin es quien perfilara definitivamente los parmetros de la

imputacin objetiva en un libro a homenaje a Hnig, en el cual, sin
embargo, no comparte los postulados de ste, pues encuentra el
fundamento de la imputacin en la creacin de un riesgo de lesin para
el bien jurdico. Por ello, la posibilidad de imputar un curso causal
depende de si se crea un riesgo jurdicamente relevante de lesin
tpica de un bien jurdico.
46
5.2. NATURALEZA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA
Se han sealado
destacamos:
distintos
planteamientos,
dentro
de
los
que
a)
Para Frisch la creacin de un riesgo desaprobado es un el elemento

definidor del comportamiento tpico en los delitos de resultado.
b)
Para Roxin, la imputacin objetiva rene una serie de circunstancias

que hacen de una causacin una accin tpica.
c)
Para Gimbernat, la imputacin objetiva es un elemento del tipo.
d)
Para Toro Lpez es un presupuesto para la subsuncin formal del

comportamiento en el tipo, entre plano teleolgico y plano valorativo
normativo.
e)
Para Mir Puig es un elemento del injusto y de la culpabilidad

entendida como principio general que condiciona la atribucin de cada
uno de los niveles valorativos de la teora del delito.
47
212
213
f)
Para Cancio Meli es un complemento normativo que permiten

entender objetivamente una conducta.
g)
Reyes Alvarado considera que la imputacin objetiva es una teora

para determinar el injusto de todos los delitos de la parte especial.
h)
Para Jakobs, la teora de la imputacin objetiva se ocupa de la

determinacin de las propiedades objetivas y generales de un
comportamiento imputable, siendo as que, de los conceptos a
desarrollar aqu, en la Parte Especial si acaso se menciona, expresa o
implcitamente, la causalidad.
48
5.3. MBITO DE APLICACIN DE LA IMPUTACIN

OBJETIVA
a)
Para Roxin, la imputacin al tipo objetivo slo es un problema de la

Parte general cuando el tipo requiere un resultado en el mundo
exterior separado en el tiempo y el espacio de la accin del autor, por
lo tanto concluye que no se puede aplicar a los delitos de mera
conducta.
b)
Frisch considera que la imputacin debe aplicarse a delitos dolosos

e imprudentes de resultado, en los primeros se alude a la cualidad
objetiva del comportamiento prohibido mientras que en los segundos
constituye el riesgo objetivo abarcado por el conocimiento.
c)
Reyes propone que la imputacin objetiva sea aplicada a todos los

delitos, teniendo en cuenta que fundamenta su teora en expectativas
sociales y en los roles de los ciudadanos frente a toda clase de delito.
49
213
214
c)
Para Toro Lpez la imputacin objetiva tambin es aplicable a todos

los delitos, para lo cual seala que sta contiene una exigencia:
contiene un desvalor de accin y un desvalor de resultado y ambos se
aplican a los delitos de resultado y el primero (desvalor de accin) se
aplica a los delitos de mera conducta.
Tambin admiten la aplicacin de la imputacin objetiva a los delitos

de mera conducta Mir Puig, Octavio de Toledo, Huerta Tocildo,
Mendoza Buergo y Garca Cavero, postura que no ha sido aceptada
unnimemente en Espaa.
Autores como Quintero Olivares, Morales Prats, Martnez Escamilla y

Acale Snchez, sealan que la teora de la imputacin objetiva slo
tiene aplicacin en los delitos de resultado.
50
Desde el punto de vista de los principios que rigen al Derecho penal, podemos
concluir:
a)
Desde el principio de legalidad, la ley no circunscribe la aplicacin de los criterios

de la imputacin objetiva a los delitos de resultado.
b)
Respecto el principio de lesividad, la imputacin objetiva permite la consideracin

efectiva de la puesta en peligro de los bienes jurdicos dentro de la dogmtica
moderna.
c)
En cuanto el principio de igualdad, podra violarse este derecho si los criterios

formulados dentro de la teora de la imputacin objetiva para la exclusin de la
creacin de un riesgo no permitido no se aplicarn a los delitos de mera conducta
(Balmaceda/Castro/Henao).
d)
Desde el punto de vista del principio de culpabilidad, el Derecho penal no se

dirige solamente a la imputacin de resultados, sino tambin a la imputacin de
conductas. Por ello, si la imputacin objetiva es una teora que permite concretar el
alcance del tipo debe ser aplicado a todos los delitos.
De esta manera, la aplicacin de la teora de la imputacin objetiva resulta

especialmente til en la solucin de problemas concretos que se presentan en
determinados delitos.
51
214
215
5.4. CRITERIOS DE LA IMPUTACIN OBJETIVA
Si bien existen mltiples posiciones sobre los criterios que conforman

la imputacin objetiva, haremos una breve exposicin de las tres ms
importantes, que corresponden a las tesis defendidas por:
-
Roxin,
Jakobs y
Frisch.
52
5.4.1. Posicin de Roxin
En el artculo Reflexiones sobre la problemtica de la imputacin en el

Derecho penal, Roxin seala cuatro criterios para analizar dentro de la
imputacin objetiva:
1)
2)
3)
4)
La disminucin del riesgo,

La creacin o no de un riesgo jurdicamente relevante,
El aumento o falta de aumento del riesgo permitido, y
La esfera de proteccin de la norma.
Posteriormente, en su Manual de Derecho penal, Roxin agrupa los

eventos anteriormente sealados en dos categoras:
1) La creacin del riesgo permitido, y
2) La realizacin de ste en un resultado tpico.
53
215
216
Frisch critica esta teora basndose en 3 argumentos:
Esta teora se encuentra alejada del caso concreto, por lo que

al analizarse ste se desmoronan las consecuencias de dicha
teora,
Cuestiona el papel puramente demostrativo que le otorga al

resultado, y
No cabe hablar de amplio consenso sobre que el resultado, en

los casos de dudas que nos ocupan tenga un efecto
perturbador de la paz jurdica de intensidad comparable al de
aquellos otros en que la produccin del resultado se habra
evitado claramente mediante la conducta lcita.
54
5.4.2. Posicin de Jakobs
Para Jakobs, la teora de la imputacin objetiva se ocupa de la

determinacin de las propiedades objetivas y generales de un
comportamiento imputable.
Por ello emplea esta tesis de manera amplia para analizar los
elementos del tipo objetivo, haciendo especial nfasis en algunos
conceptos como:
1) El riesgo permitido,
2) El principio de confianza,
3) La posicin de garante,
4) La concurrencia de riesgos,
5) El consentimiento que excluye el tipo, y las actuaciones a
propio riesgo.
55
216
217
1)
Riesgo permitido
Es un requisito positivo del injusto.
Implica que los riesgos que comporta el contacto social estn

permitidos (riesgo mnimo permitido) porque de lo contrario se
perdera la finalidad de estabilizacin de las expectativas.
2)
Principio de Confianza
Implica que a pesar de la experiencia de que otras personas cometen

errores, se autoriza a confiar en su comportamiento correcto
(entendindolo no como suceso psquico, sino como estar permitido
confiar).
Sin embargo, esta posibilidad de confiar decae cuando al competente

en s le falte el conocimiento de las reglas o la posibilidad de seguirlas
(como a un nio o a una persona achacosa), y cuando es funcin del
participante compensar el comportamiento defectuoso de otros.
56
3)
Posicin de Garante
Es uno de los pilares de la teora de Jakobs, pues en esta funda la violacin de las
expectativas.
Por la posicin de garante, falta la imputacin en los siguientes casos:

a) Cuando una accin llega a ser causal de un resultado tpico slo porque un tercero
desva, las consecuencias de la accin hacia el dao.
b) Cuando el resultado tpico slo acaece porque el mbito de organizacin del
lesionado est por su parte orientado al resultado, lo cual se presentar en dos
eventos:
Cuando queden ilesos los bienes del lesionado puede depender de que del
mbito de organizacin del agente provengan determinados procesos causales
salvadores cuya existencia no est jurdicamente garantizada, y
Cuando los bienes del lesionado, al ocurrir tales actuaciones (que por su
ubicuidad son socialmente adecuadas) no tienen ya firmeza.
c) Cuando se configura la prohibicin de regreso, es decir, cuando el mbito de
organizacin del lesionado est amenazado por parte de terceros. En otras palabras,
cuando el tercero deriva lo realizado por el autor hacia lo delictivo en su mbito de
incumbencia.
57
217
218
4)
Concurrencia de riesgos
Es analizada por Jakobs al momento de exponer su posicin frente a la

realizacin de los riesgos en un resultado.
Un riesgo no permitido se realiza cuando para aclarar el dao se necesitan

todos aquellos datos del suceso de los que se deriva lo no permitido del
riesgo.
Si no se necesita uno de los datos del suceso , no se ha configurado la relacin

no permitida, situacin que se presentar en los siguientes eventos:
a) En los procesos inadecuados.
b) Cuando el autor, con su comportamiento no permitido, no desencadena un
riesgo vital general de la vctima, sino un riesgo del que la propia vctima y
el tercero son responsables.
c) Cuando el riesgo no permitido no existe en absoluto para la vctima que
resulta afectada ms tarde.
d) Cuando el sujeto modifica el riesgo no permitido.
58
5)
El consentimiento que excluye el tipo, y las actuaciones a

propio riesgo
Es analizado por Jakobs en sentido amplio en su doble vertiente como un

acuerdo en los eventos en los cuales, dotado de las especialidades
obligadas por la Parte Especial, excluye el tipo y el consentimiento
justificante, analizado en otro apartado.
En este sentido, para Jakobs puede haber dos motivos distintos para el
efecto excluyente del tipo:
El consentimiento final, y
El consentimiento no final.
59
218
219
5.4.3. Posicin de Frisch
Frisch considera que la creacin de un peligro desaprobado constituye ya el

ncleo del comportamiento tpico y, como consecuencia de lo anterior, la
imputacin objetiva del resultado solamente est constituida por la
realizacin del riesgo y no por la creacin del riesgo.
Dentro de la realizacin del riesgo, el primer paso a determinar es la existencia

de una relacin de causalidad, para cuya verificacin este autor toma la frmula
de la condictio: saca partido de la teora de la condicin conforme a ley y
formula que la conducta del autor siempre est en la relacin causal requerida
con el resultado cuando est vinculada.
Por otro lado, Frisch tambin analiza el tema de la conducta alternativa

conforme a derecho en el campo de la imputacin. Concluyendo que si con la
conducta conforme a Derecho no se habra evitado el resultado, entonces no
puede imputarse el resultado al autor.
60
5.5. EL RIESGO PERMITIDO
5.5.1. Consideraciones previas
Teniendo en cuenta la incuestionable unidad cultural en la percepcin

de los riesgos y el modo de enfrentarlos, y la concreta demanda de
seguridad que se origina en la sociedad postindustrial avanzada que se
conduce asimismo normativamente, favorecen un cambio de modelo,
no slo en la orientacin social de los riesgos, sino concretamente
en los principios encaminados a su gestin.
Los riesgos permitidos tienen una gran relevancia social, pues no

nicamente son sobrellevados de manera que no alcanzan a producir
delitos de peligro abstracto, sino que amparan a quienes trabajan en el
entorno de los menoscabos que puedan surgir para terceros.
61
219
220
La consideracin de riesgo como permitido en una actividad es algo dinmico que

responde a tres exigencias:
1) El provecho de la conducta.
2) Las capacidades tcnicas de gobernar el peligro inherente a la
actividad.
3) Los costes que la previsin de todos los peligros implica para la colectividad
y para los individuos en particular.
El riesgo permitido constituye un problema bsico de la teora general del delito,

por lo que es necesario fijar un lmite mximo de riesgo, de especial
relevancia en diversas actividades peligrosas (como la industrial, la energa
nuclear, el deporte, etc.).
Sin embargo, al comenzar el estudio del riesgo permitido encontramos diversos

escollos:
1) Razones de tipo prctico que cuestionan su utilidad.
2) La ambigedad con la que el trmino es utilizado, debido a una enorme
confusin doctrinal, con su sustrato comn, y
3) La gran cantidad de casos que la realidad ofrece y que, en principio,
podran encajar en una hiptesis de riesgo permitido.
62
5.5.2. Casos que contempla el principio en de riesgo

permitido
Lo primero que debe hacerse en un estudio como ste es examinar

aqullas hiptesis en que se excluye la responsabilidad penal por
aplicacin del principio del riesgo permitido, pero sin entrar a estudiar
su naturaleza.
Para Paredes Castan estas hiptesis son:

1)
Los casos de exclusin de desvalor de la conducta.
2)
Todo comportamiento peligroso o lesivo que, no obstante, es

socialmente necesario.
3)
Actividades lesivas o peligrosas, socialmente habituales, pero no

necesariamente tiles.
4)
Todos los casos de cursos irregulares en los que el resultado es

imprevisible ex ante.
63
220
5) Las actuaciones en intereses de terceros, cuando conlleven resultados

lesivos para los mismos.
6) Todo comportamiento lesivo
consentimiento del afectado.
peligroso
que
cuente
con
221
el
7) Cualquier accin peligrosa o lesiva no dolosa ni imprudente.

8) Casos en que la accin imprudente se lleva a cabo en una situacin
lmite.
9) Todo comportamiento peligroso o lesivo efectuado
objetivamente invencible sobre las circunstancias de hecho.
en
error
10)Toda accin peligrosa o lesiva tolerada en todo caso, que no depende

del caso concreto.
11) Finalmente, todo comportamiento peligroso o lesivo que no amenazan
aspectos vitales de la colectividad.
64
5.5.3. Naturaleza del riesgo permitido
Para Frisch existen tres eventos fundamentales en los cuales

debe analizarse el riesgo permitido:
1)
Las conductas de una persona que amenazan

menoscabos de bienes jurdicos directamente;
con
llevar
2)
Las conductas que slo pueden desplegar ese efecto de

menoscabar bienes jurdicos mediando la actuacin de la vctima y
son peligrosas debido a la posibilidad ms o menos prxima de las
respectivas conductas (de autopuesta en peligro o autolesin) de
la vctima; y
3)
Las conductas que comportan el peligro de menoscabo de bienes

jurdicos porque existe el riesgo mayor o menor de que terceros,
conectando con tales acciones, lleven a cabo conductas de
amenaza o menoscabo a bienes jurdicos.
65
221
222
Nosotros concebimos al sistema dogmtico del delito como una

construccin valorativa, que consigue las reseas materiales de
valor de una orientacin teleolgica, y dentro de la perspectiva
teleolgica funcionalista estimamos que la elaboracin categorial y
sistemtica de la teora del delito debe tomar como punto de referencia
el complejo de fines legitimadores del Derecho penal.
Por ello, como lo realmente esencial ser la problemtica global del

mandato jurdico-penal, la institucin la ubicamos en sede de
antijuridicidad.
Visto lo anterior, el debate debe centrarse en relacin con lo siguiente:

a) Si el riesgo permitido es una causa de exclusin del desvalor
objetivo de la conducta.
b) Si es una causa de justificacin.
c) Por ltimo, si se trata de una causa de exclusin de la imputacin
objetiva (del resultado o de la conducta).
66
El profesor espaol Paredes Castan afirma que la ltima

interpretacin corresponde a una inadecuada comprensin del
denominado juicio de tipicidad.
Apunta a que a la hora de enjuiciar la faceta objetiva de un

comportamiento, se requiere tomar en cuenta dos aspectos distintos:
1)
En primer lugar, al sujeto obligado por la norma, es decir, titular

de un deber, y,
2)
En segundo trmino, el contenido de dicho deber (que ha de ser

determinado mediante una valoracin de la conducta), y es aqu y
no en otro lugar, en opinin del autor citado, donde incide el
problema sobre qu riesgos deben ser permitidos y cules no.
67
222
223
No estamos de acuerdo VREUH este DVSHFWR con Paredes Castan, pues

opinamos que la tarea esencial de la imputacin al tipo objetivo es la de revelar los
accidentes que hacen de una causacin (como demarcacin extrema de la
potencial imputacin) una accin tpica, la cual debe ceirse a dos principios, a
saber (Balmaceda/Castro/Henao):
a) El resultado producido slo se puede imputar al tipo objetivo si el

comportamiento del autor ha instituido un peligro para el bien jurdico
protegido por un riesgo permitido, y ese peligro tambin se tiene que haber
realizado en el resultado concreto.
b) Si el resultado se muestra como la ejecucin de un peligro creado por el
autor, por regla general es atribuible, de manera que se cumple el tipo
objetivo. No obstante, raramente puede desvanecerse la imputacin si la
trascendencia del tipo no incluye la evitacin de tales peligros y sus secuelas.
En conclusin, se puede afirmar que la imputacin al tipo objetivo significa la

actuacin de un peligro cimentado por el autor y no cubierto por un riesgo
permitido dentro del alcance del tipo (Balmaceda/Castro/Henao).
68
En coherencia con lo anterior, entendemos (siguiendo a Roxin) que el riesgo

permitido versa sobre un comportamiento que origina un riesgo jurdicamente
relevante, pero que de modo general est permitido, motivo por el cual
excluye ya la imputacin al tipo objetivo (Balmaceda/Castro/Henao).
As, la realizacin del riesgo no permitido, dentro de la imputacin objetiva del

tipo, se puede excluir de las siguientes formas:
a) Como exclusin de la imputacin cuando falta la realizacin del peligro.
b) Como supresin de la imputacin si falta la realizacin del riesgo no
permitido
c) Como exclusin de la imputacin en caso de resultados que no se
encuentran cubiertos por el fin de proteccin de la norma de cuidado.
d)
Como una conducta alternativa conforme a Derecho.
e)
Por ltimo, como una combinacin de la teora del incremento del riesgo
y la del fin de proteccin
69
223
224
Para terminar, podemos sostener que la imputacin al tipo objetivo

posee dos elementos:
a) Uno propio de los delitos de resultado, que es la imputacin
del resultado al comportamiento del actor, y
b) Otro general a todos los delitos, que consiste en la
subsuncin del hecho en los oportunos elementos del tipo
penal de la Parte especial del Cdigo.
Por otra parte, es comn que se ubique la institucin del riesgo

permitido en el entorno de las causas de justificacin
70
Nos parece que la primera postura debe ignorarse, pues:
No es verdad que los casos de riesgo permitido nicamente se

dejen de lado del entorno de la responsabilidad penal en los casos
en que no existe lesin del bien jurdico
Tambin, porque no existe una especificidad del riego permitido

como causa de justificacin, ya que constituye una caracterstica
comn a todas ellas. (Balmaceda/Castro/Henao);
Por ltimo, porque tanto en las causas de justificacin como en

los supuestos de riesgo permitido el grado de riesgo significa
solamente un dato ms entre todos los cuales se ha de poner
atencin en la ponderacin global de los intereses concurrentes
(Paredes Castaon).
71
224
225
La segunda interpretacin tambin merece reparos, ya que no se

puede encontrar una diferencia estructural entre hechos atpicos y
hechos justificados, salvo la inexistencia de peligro para el bien
jurdico, lo que tampoco opera en este lugar como criterio
diferenciador (Balmaceda/Castro/Henao).
As, a Paredes Castan le parece correcta la tercera interpretacin,

esto es, que una nocin amplia de riesgo permitido tiene que estar
presente en todos los casos en los que se genera una limitacin del
entorno de lo antijurdico y, en una formulacin estricta, la idea de
riesgo permitido ha de presentarse en todos aquellos supuestos en los
que dicha limitacin responde a una estructura de ponderacin de
intereses, lo que quiere decir que la nocin de riesgo permitido tiene
lugar en la mayora de los casos de exclusin de la antijuridicidad,
salvo, en el denominado caso fortuito.
72
NO SE DEBE OLVIDAR:
Para nosotros el riesgo permitido tiene relacin con una conducta
que ocasiona un riesgo jurdicamente relevante, pero que de modo
general (independientemente del caso concreto) est permitido,
razn por la cual D diferencia de las causas de MXVWLILFDFLyQ
descarta desde un principio la imputacin al tipo objetivo (aunque,
ciertamente, no puede negarse que de todas formas igualmente
existen
causas
de
justificacin
por
riesgo
permitido)
73
225
226
En ltimo lugar, nos falta estudiar aquella concepcin que afirma que
el riesgo permitido es una causa de exclusin del desvalor
objetivo de la conducta.
Frente a una causa de justificacin legalmente prevista se tiene que

comenzar de la hiptesis mnima, esto es, que excluyen la tipicidad de
la conducta (el desvalor de la conducta), y nicamente cuando se
pueda afirmar (recurriendo a la relacin de la eximente con los
principios rectores de los restantes sectores del Derecho), podr
estimarse ausente la antijuridicidad total de la conducta (resultando
ausente, por tanto, el desvalor de la conducta y el desvalor de
resultado).
Este anlisis en cada caso concreto se relaciona con el principio

procesal de oportunidad.
74
Por otra parte, los conceptos de adecuacin social y de riesgo

permitido pueden confundirse porque obedecen a una misma idea:
se trata de acciones que son permitidas de forma general, pese a
ser peligrosas o lesivas para los bienes jurdicos, y no solamente de
modo excepcional, como acontece con las causas de justificacin.
Asimismo, ambos conceptos no son excluyentes entre s, aunque el

riesgo permitido dice relacin solamente con la exclusin de la
antijuridicidad, mientras que la adecuacin social, aparte de dicha
exclusin, pretende proporcionar un fundamento material adicional.
75
226
227
5.5.4. Juicio de valoracin del comportamiento
En lo que se refiere a los actos de valoracin, la declaracin de la

antijuridicidad penal del comportamiento exige dos juicios en este
sentido:
Uno sobre la accin, y
Otro sobre el resultado.
En el momento de valoracin de la conducta debe tenerse

esencialmente en cuenta su trascendencia externa, y no solamente
en la medida en que resulte demostrativa de cualidades peligrosas
internas.
76
La particularidad que singulariza al Derecho penal frente a otros

medios de control social no reside en lo punitivo, sino en lo jurdico
y, precisamente, en el alto grado de formalizacin que supone. Esta
formalizacin preside el ejercicio del ius puniendi, descubrindolo como
una actividad controlada, no por motivos de utilidad social, sino que
por las garantas instauradas a favor del individuo delincuente,
circunstancia que debe tenerse muy presente a la hora de apreciar
cualquier nueva institucin u ofrecimiento poltico-criminal.
As, resulta evidente que no todas las conductas peligrosas para

los bienes jurdicos son castigadas, y ni siquiera todas se estiman
dignas de sancin, y muchas de ellas tampoco se aprecian como
antagnicas a los patrones de comportamiento tolerados por la
colectividad.
77
227
228
La valoracin del comportamiento que debe realizar el juzgador se

efecta por medio de la comparacin entre la conducta efectiva y
un modelo de valoracin y, la nica manera en la que un Derecho
penal democrtico puede obtener esa conducta deseada es mediante la
inferencia de una serie de reglas: las normas de cuidado, es decir,
aquellas que sealan qu tipo de conductas hay (o no hay) que llevar a
cabo para no producir resultados jurdicamente disvaliosos.
Ahora, existen dos aspectos muy importantes que deben tomarse en

cuenta en esta infraccin:
1) El deber de cuidado interno: Exige advertir el aspecto del peligro
en su gravedad aproximada, como supuesto de toda conducta
prudente.
2) El deber de cuidado externo: Consiste en el deber de conducirse
exteriormente acorde a la norma de cuidado anticipadamente
advertida.
78
El deber externo posee tres manifestaciones:

1) Deber de omitir acciones peligrosas,
2) Deber de informacin y preparacin previa, y
3) Deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas.
El riesgo permitido con carcter general (tpicamente) es el tope

mximo de la norma de cuidado exigida al hombre medio en la
posicin del autor. Por ello, la inferioridad anormal del sujeto
determinar la exclusin o atenuacin de la imputacin personal de la
objetiva norma de cuidado.
Por lo tanto, para que pueda pregonarse un juicio de desvalor de

accin ser necesario en todo caso que haya una violacin del conjunto
(sistemtico) de normas de conducta: un comportamiento inverso a la
orientacin normativa derivada desde el conjunto del sistema.
79
228
229
En cuanto al tema de la autorizacin o prohibicin de acciones

peligrosas, debemos sealar que se encuentra valiosamente ajustado
por agentes circunstanciales (como lo es, por ejemplo, la situacin
econmica o la conciencia social), muy inestables.
Florece as, el requerimiento, si no se quiere abdicar a los provechos

que esta institucin nos otorga, de asistir a un mtodo de posterior
precisin judicial.
Bajo este raciocinio, la dogmtica penal tendr por objetivo esencial,

en sus manifiestos ms abstractos, la expresin de las caractersticas
generales que debe reunir un hecho para ser estimado como
merecedor de pena.
As, debe afirmarse que a priori pueden ser varios los referentes
valorativos a partir de los cuales cabe conformar las premisas bsicas
del sistema.
80
Por esta razn se ha propuesto acudir a los valores socio-culturales que en un

determinado momento histrico estn presentes en una sociedad. Ello, sin
embargo, dada la conformacin pluralista y colectiva de las sociedades de
nuestro mbito cultural, parece constituir un trmino de difcil averiguacin y
concrecin.
Mayor fundamento y viabilidad tiene, por tanto, la propuesta de tomar como

referencia bsica el sistema de valores y principios contenidos en la
Constitucin, que es la mxima expresin del consenso axiolgico alcanzado
por la sociedad: en concreto, el relativo a los fines que legitiman la intervencin
punitiva del Derecho penal.
Finalmente, debe indicarse que si el juez tiene unas conjeturas claras sobre las
normas, valores y principios del Ordenamiento jurdico con que debe contar para
determinar el grado mximo de riesgo permitido, y sobre los argumentos que
sean efectivos en esta polmica, el mismo conseguir obtener unas medidas
sobradamente fundadas en la materia, de manera que, como ocurre con otras
alternativas hermenuticas de los aplicadores del Derecho, los restantes
operadores jurdicos podrn fiscalizar adecuadamente la compostura del fallo
adoptado, e impugnarlo si fuese necesario.
81
229
230
5.5.5.
Juicio sobre peligro o peligrosidad
En el Derecho penal contemporneo el concepto de peligro desempea

un rol muy importante, pues, como se ha manifestado, si su tarea
consiste en proteger bienes jurdicos, ser fundamental poner atencin
en el grado de afeccin de dicho objeto.
Lo anterior se concreta en el artculo 69 CP, que insta a analizar caso

a caso el nivel de dao de los bienes jurdicos al obligar a determinar la
cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad de las
circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor
extensin del mal producido por el delito.
No obstante, como la sociedad postindustrial se define por tener una

esencia fundamentalmente complicada, es inadmisible concebir con
precisin un nivel de peligro general y vlido para todos los entornos
sociales.
82
Algunos afirman que resulta forzoso acudir a la figura de los

pronsticos, es decir, a juicios aclarativos racionales de fenmenos
determinados fundados en meros juicios de probabilidad
Luego, el concepto normativo de peligro, como definicin de peligro

vlida para el Derecho penal, se ha de entender como posibilidad de
menoscabo de un bien jurdico-penal.
Sea como fuere, lo concreto es que la seguridad se ha

transformado en una pretensin social a la cual el Derecho penal debe
dar una respuesta.
A la sensacin de seguridad se suma, tambin, en la sociedad

postindustrial, la existencia de un prototipo de vctima que no
asume la posibilidad de que el hecho que ha sufrido sea debido a una
culpa suya o que, simplemente, responda al azar (Silva Snchez), y
que parte de la premisa de que siempre habr un tercero responsable
a quien pueda imputrsele el hecho.
83
230
231
Debe quedar claro entonces que el objeto del juicio de peligro o de

peligrosidad es la conducta (cuya tipicidad se est examinando) y, el
trmino de referencia es el posible resultado, los cuales, creemos
MXQWRDOSHOLJURGHEHQHVWDUFRQVWLWXLGRVMXUtGLFDPHQWH
A partir de esto, surge la incgnita de si resulta jurdicamente legtimo

utilizar en Derecho penal, y, en concreto, en la fijacin de los
comportamientos
antijurdicos,
juicios
basados
en
leyes
fenomenolgicas de naturaleza probabilstica.
En este sentido, se vislumbran dos tipos de conflictos:

1) De una parte, problemas de verificabilidad y,
2) De otra, problemas de indeterminacin en el establecimiento del
objeto y del trmino de referencia del juicio de peligro o de
peligrosidad.
84
Hasta el momento, hemos aludido indistintamente tanto a juicios de peligro

como a juicios de peligrosidad.
No obstante, quienes siguen una teora objetiva del peligro sostienen que cuando
se trata de observar el contenido del deber de actuar, se requiere
distinguirlos. Y lo es, porque cada uno de ellos cumple una tarea diferente dentro
de este proceso:
Un primer instante es aqul en el que se establece si un comportamiento es

potencialmente arriesgado para un bien jurdico-penal especfico (este es
SDUD estos DXWRUHV el juicio de peligrosidad); y,
En un segundo momento, afirman que es preciso asistir a juicios de

peligro de carcter concreto, que sostienen es importante en dos
direcciones diferentes: para efectuar la ponderacin de intereses
comprometidos, reflexin en la que evidentemente uno de los agentes a
recordar es el nivel de peligro que ocasiona la conducta; y para, una vez
determinado el grado especfico de riesgo, acreditar si el riesgo elaborado
por la accin del sujeto rebasa y, consiguientemente, para conceptuar o no
al comportamiento como infraccin del deber.
85
231
232
Un tercer instante en el que la atencin sobre el peligro es relevante:

al analizar la situacin de puesta en peligro (de riesgo, dicen
otros), a los efectos de la imputacin objetiva del resultado.
No obstante, la disconformidad radica en que, en este tercer momento,

no es preciso acudir ya a los juicios de peligro (si el peligro se deriva
de la accin, constan ya tales juicios en correspondencia con el
desvalor de accin; y si no, el peligro es irrelevante), sino tan slo
estimar los juicios ya ejecutados a la luz de un panorama nuevo:
cognoscibilidad objetiva, perspectiva ex post.
86
5.5.6. El modelo de la omisin y el deber de actuar
Segn este patrn, el deber de actuar se asienta no tanto en una prohibicin de

actuar como en el deber de conservar o fundar (segn los casos) condiciones
de actuacin especficas.
De este modo, se habla en estos casos de omisin de la diligencia debida o de

infraccin del deber de evitar (Paredes Castan).
Antes de continuar, debemos dejar sentado algo muy importante: se sabe que
una de las consecuencias del significado poltico-criminal de la tipicidad es la
inclusin en ella del dolo y de la esencia de la imprudencia. Esto posee enormes
efectos en materia de delitos de comisin por omisin donde lo esencial es la
infraccin de un deber; y en la participacin (pues en los delitos de accin es
autor quien tenga el dominio del hecho).
En los delitos de infraccin de un deber es decisivo slo quien infrinja el deber,

con independencia de si se domina o no el suceso externo.
87
232
233
Oponindonos a Paredes Castan, opinamos que no es el carcter

activo o pasivo del comportamiento lo que distingue un tipo omisivo de
uno comisivo, sino la diferente estructura de los mismos y su diverso
significado como base positiva del injusto (recordemos que el injusto
del delito de accin se asienta en una participacin activa nociva que
en principio una norma prohbe, en cambio, el injusto del delito
omisivo radica en hacer algo desigual a la prestacin deseable exigida
en principio por una norma preceptiva) (Balmaceda/Castro/Henao).
88
A MODO DE CONCLUSIN: desde esta perspectiva, la edificacin es

la siguiente: aquellos sujetos que por su comportamiento anterior (sea
lcito o ilcito) o por su posicin social objetiva se sitan en una
posicin de garante en relacin con un determinado curso causal,
estn obligados a imposibilitar que el mismo finalice ocasionando el
resultado disvalioso. De esta manera, el deber de actuar en estos
delitos consiste un deber de evitar.
89
233
234
5.5.6.1. Naturaleza del deber de actuar
En la doctrina aparecen como contrapuestas:
Una concepcin objetivo material ex post de la

antijuridicidad:
Concibe al delito como lesin de un bien
jurdico, y
Otra subjetivo formal ex ante: Estima al delito como infraccin

de un deber.
Sobre el particular creemos que el ideal es alcanzar una concepcin

mixta (o dualista) de la antijuridicidad en la que se suman el
desvalor de accin (entendido como desvalor de la intencin) y el
desvalor
de
resultado
(lesin
de
un
bien
jurdico)
90
As, el injusto debe tener una orientacin objetiva por basarse en una
conducta que puede lesionar o poner en peligro bienes jurdicos que
requieren proteccin penal, pero no significa que se prescinda de
elementos subjetivos, ya que la motivacin que pretenden las
normas penales se dirige a conductas que el sujeto decide realizar (sea
a ttulo de dolo o culpa).
De esta manera, para determinar la naturaleza del deber de actuar,

debe ponerse atencin al modelo de la evitabilidad individual: aqul
que concibe al deber de actuar como hacer todo lo posible para obviar
la produccin del resultado.
91
234
235
No obstante, esta frmula permite definiciones heterogneas:

1)
En primer trmino, cabe concebir el evento de la evitacin como

capacidad individual: Como hacer todo aquello de lo que el
sujeto es capaz de evitar),
2)
Como necesidad causal: Hacer todo aquello naturalsticamente

preciso para eliminar los agentes que produciran el resultado
disvalioso,
3)
Como exigencia jurdica: Implica hacer todo lo jurdicamente

exigido para evitar) y,
4)
Por ltimo, tenemos aquella concepcin que afirma que el

contenido del deber de actuar consiste en el cumplimiento del
cuidado necesario para la ejecucin de una conducta especfica:
Se trata de la idea de la evitabilidad individual pero en una
enunciacin adecuada a las circunstancias de una sociedad y de un
Ordenamiento jurdico bajo la sociedad del riesgo).
92
Se ha venido sosteniendo, en relacin con este problema, que en estos

supuestos se debe exigir al sujeto todo aquello que puede hacer
para evitar resultados disvaliosos.
De otro lado, una norma imperativa, como lo es la norma primaria,

slo tiene sentido si puede ser recogida por su destinatario. La
imposibilidad de conocer la antijuridicidad del hecho excluye la
desobediencia de una norma concretamente dirigida a su autor.
Por ltimo, la inevitabilidad del error puede ser objetiva, esto es,
intersubjetiva (para cualquier persona normal en el lugar del autor) o,
debida a causas personales.
En efecto, la responsabilidad penal no recae directamente sobre el

hecho, sino sobre su autor, de modo que para que resulte legtima no
basta con un hecho penalmente antijurdico y concretamente anti
normativo, sino que es necesario que su autor aparezca como un
sujeto idneo para responder penalmente.
93
235
Pese a todo lo sealado, nos atae considerar algo muy significativo: el juicio
especificado de valoracin del comportamiento lo que concibe es trasladar al
contorno de la antijuridicidad el principio de poder actuar de otro modo,
caracterstico del pensamiento normativo de la culpabilidad.
Y ello, en todo lo que tiene en cuenta principalmente en relacin con la

notabilidad interna del individuo; y asimismo, lo concibe en la vertiente del
suceso particular de motivacin, y ambas envolturas son evidentes unidades
culpabilsimas.
En contraste, en el recinto de la antijuridicidad parece que lo que concierne

calificar es ms bien si el sujeto procedi conforme a lo debido.
No puede equivocarse, luego, la aptitud de motivacin (que es psicolgica) con

la capacidad (fsica) de desenvolverse de acuerdo con la motivacin (esto ltimo
s perturba, o puede inquietar, a la antijuridicidad); de forma que aparece como
inoportuno tanto a los principios constitucionales como a los dems principios
orientadores del ius puniendi la fundacin en abstracto de un deber de actuar
que desconociese las capacidades corrientes, exigibles a los hombres que
conquistan una establecida situacin jurdica.
236
94
Nos tropezamos, luego, ante una cuestin similar a la del fenmeno de

la colisin de deberes: as, en abstracto, no resulta plausible exigir un
deber que colme las capacidades normales exigibles a quien invade
una establecida posicin jurdica, pero puede acontecer que, en el
caso determinado, el hombre concreto que conquista tal lugar no
est de hecho posibilitado para practicar el deber que le ha sido
exigido.
Sobre lo anterior, Mir Puig ha propuesto que no se dimita a la

naturaleza objetiva (mejor, normativa) del deber de actuar, sino que
exclusivamente cambien los compuestos del juicio normativo:
que no se juzgue la conducta objetiva del individuo, sino su nivel de
esfuerzo (de manera que, pese a todo, se contina practicando con
las pretensiones del principio de igualdad ante la ley, ya que se
reclama el mismo esfuerzo a todos, no obstante la secuela de tal
energa HO comportamiento positivamente HIHFWXDGR sea diferente).
95
236
237
Por tanto, el juicio de desvalor del comportamiento, columna

vertebral del juicio de antijuridicidad, debe aludir en todos sus
componentes a las actuaciones humanas en cuanto perturben a los
bienes jurdico-penalmente protegidos, y no en cuanto al nivel de
valor positivo o negativo (actitud) en s que exterioricen
Para terminar, debe aseverarse que aparece como totalmente rebatible

un juicio de especificacin del deber de actuar totalmente general para
todo el contorno del intercambio jurdico. Por tanto, en el mejor de los
casos, dicho razonamiento ser exageradamente vago e indeterminado
para practicar con certeza su funcin intrnsecamente del tipo legal.
Con todo, no debe dejarse de lado que la concepcin de la

evitabilidad individual, conjuntamente con demandar la necesidad
de determinar el deber de actuar, implica todava otra valoracin: que
las obligaciones jurdicas se enfocan exclusivamente a aquellos
sujetos motivables por las mismas, y que sus demarcaciones
incumben derechamente a dicha aptitud individual de motivacin.
96
5.5.6.2. Nivel de diligencia en el cumplimiento del deber
Cuando describimos el nivel de diligencia o cuidado con el que se efecta un

comportamiento aludimos a lo siguiente:
1)
Primero, a qu aptitudes de entre las que tiene el individuo est obligado a

recurrir en el desempeo de su deber de actuar (nivel cualitativo de
diligencia); y
2)
Segundo, al nivel en que las mismas deben ser manejadas, esto es, el
nivel de energa con el que las mismas son aprovechadas en el desempeo
del citado deber (nivel cuantitativo de diligencia);
De forma tal que, finalmente, este inconveniente debe ser salvado (acorde con lo
que hemos sealado) por medio de una sntesis valorativa, teleolgica y de
naturaleza material: es decir, acudiendo a los valores que guan, legitiman y
restringen al Ordenamiento, a los objetivos que sus normas dicen perseguir y a
las secuelas sobre las circunstancias jurdicas que la eleccin por una u otra
concepcin originara.
97
237
238
Para dar una contestacin a esta disputa se han construido tesis

heterogneas, estas son:
1) La concepcin de la eficacia causal,
2) Las corrientes sociologistas: Dentro de stas, a su vez,
tropezamos con:
La concepcin sociologista pura: Se refiere la corriente del
hombre medio.
El modelo normativo social : Doctrina de la adecuacin
social, y,
3) La postura del hombre medio ideal.
As, podemos afirmar que una concepcin que pueda trascender en el

esclarecimiento de criterios de juicio relativos a la contravencin del
deber de actuar (y, por consiguiente, para la demarcacin del
contenido de dicho deber) ha de obrar en un permetro rigurosamente
normativo.
98
5.5.6.3. Funcin de los elementos internos del

contenido del deber de actuar
Antes de comenzar, debe decirse que en este trabajo comprendemos

las voces objetivo e individual para conceptuar los criterios de
juicio.
Entendemos objetividad como verificabilidad intersubjetiva de la

consecuencia
del
juicio.
Entendemos
individualizacin
o
subjetividad como alusin de dicho resultado al juicio efectuado de
hecho por un individuo especfico.
En contraste, aquellos componentes que fundan el centro de la

valoracin (en este lugar, los elementos tpicos) pueden ser
caracterizados, entre otros discernimientos, poniendo cuidado a su
esencia externa o interna; a los primeros nombraremos elementos
externos ItVLFRV y a los segundos, elementos internos
SVLFROyJLFRV.
99
238
239
Con respecto al conocimiento del juicio de peligro, debe establecerse

inicialmente el objeto y los criterios del mismo.
Se entiende que el objeto de la cognoscibilidad ha de ir reseado

invariablemente al carcter de peligroso del comportamiento y, si nos referimos a
los criterios del juicio de contingencia de comprensin del peligro, corresponde
acordarse que stos son de carcter normativo.
Luego, conforme con lo examinado, un componente interno (reseado, por

tanto, por la funcin de motivacin que cumple el tipo penal) se maneja ya en
este primer instante del proceso de evaluacin del contenido del deber de actuar.
El juicio de cognoscibilidad, como juicio normativo representado por unidades

tpicas internas, desempea el cometido de eliminar la importancia jurdico-penal
de algunos estados psquicos cuando no se concierten con los requerimientos
implantados por el modelo de comportamiento instaurado por la norma (es decir,
se relacionar con errores intrascendentes penalmente).
100
Lo efectivamente trascendental en este estudio es la gobernabilidad

objetiva. Esto quiere decir que el nivel de dominio psquico
nicamente posee eficacia en cuanto se exprese en dominio externo.
De esta forma, aquellos riesgos que sean estimados como
desenfrenados, pese a que hayan sido originados por el
comportamiento del individuo, no involucrarn la trasgresin del deber
de actuar.
Falta analizar el rol que han de jugar los componentes del tipo
subjetivo:
1)
Debe resultar evidente, en primer trmino, que consideramos que

es viable disponer un deber de previsin en el sentido psicolgico
de la expresin, esto es, como deber de pronosticar la presencia
de peligrosidad del comportamiento.
2)
Tambin entendemos que es dable creer como parte del contenido

fundamental del deber de actuar la disposicin interna esmerada
del individuo, ya que en esta acepcin es vlida la nocin de
deber interno de cuidado (Balmaceda/Castro/Henao).
101
239
240
Conforme con lo afirmado, parece que la cognoscibilidad desempea una funcin

trascendental en la configuracin de los contornos del deber de actuar.
Qu es lo que ocurre con las ideas que de hecho tiene el individuo y que son
concernientes al objeto del juicio? Precisamente, de lo que se trata este
momento es de explorar la correspondencia formal que han de defender entre s
las ideas de hecho y el juicio de cognoscibilidad en el transcurso de definicin del
deber de actuar: si nos atenemos, luego, a la materia bosquejada, se debe
diferenciar dos instantes en los que los conocimientos de hecho del individuo
consiguen desempear una funcin apreciable.
Esos dos momentos son, ciertamente, los dos en los que los componentes
internos (normativos, como notamos) se interponen en el esclarecimiento del
deber de actuar.
A saber: el de la posibilidad de conocer la naturaleza abstractamente peligrosa

del comportamiento, y el de la gobernabilidad psquica del recorrido fctico entre
los grados de riesgo jurdicamente permitidos.
102
5.5.6.4. Elevacin mxima del grado de riesgo

permitido
En ltimo lugar, incumbe explorar los criterios de esclarecimiento del

contenido del deber de actuar
Para distinguir este horizonte de los anteriores no es viable referirse a

secas a cualidades sistemticas habituales de la teora del delito
(Balmaceda/Castro/Henao) que, necesitan de entidad propia. En
cambio, es justo introducirse en la observacin de los grupos de
asuntos y en su cimiento material.
Prosiguiendo con el estudio de los supuestos en los que se causa el

ascenso extrao del grado mximo de riesgo permitido, hay que
comenzar a inspeccionar los motivos por los que se provoca en ciertos
supuestos un tratamiento especfico de comportamientos que se
diferencia de las reglas generales.
103
240
241
Precisamente, al momento de considerar como frecuente o como

especial un especfico supuesto jurdico-penalmente relevante, debe
crearse siempre en correspondencia con un comprobado modelo, al
cual se adecue con mayor o menor veracidad la mayora de los asuntos
de ese gnero (de ese tipo).
De esta manera, aquellos atributos compatibles en todos los casos de

dicha clase, reunidos y organizados, componen el modelo general; y,
frente a l, germinan viradas de mayor o menor identidad en cada
caso particular.
En definitiva, lo que sucede en los supuestos de restriccin del mbito

de la antijuridicidad en atencin a las circunstancias del caso concreto
es que el Derecho penal decide tomar en consideracin los
parmetros temporales en los que se ubica la actuacin
humana objeto de su valoracin.
104
As, conseguimos concentrar nuestro cuidado nicamente sobre un

conjunto de casos, de entre todos aquellos en los que se provee dicha
concomitancia temporal de escenarios de peligro para bienes jurdicopenalmente amparados.
Este grupo est formado por aquellas cuestiones que concentran las
siguientes peculiaridades:
1)
La afluencia en un instante determinado de uno y otro escenarios

de peligro es forzosa e ineludible; y,
2)
El individuo en controversia es receptor de obligaciones o de

facultades en correspondencia con los dos escenarios aludidos.
105
241
242
En cualquier rgimen normativo es totalmente estimable el evento de

que, para un caso determinado, se presenten en principio diversas
normas aplicables.
Para solucionar esta preliminar contradiccin se hace imperioso

establecer las pautas conforme a las cuales se ha de desenvolver el
juicio de concrecin del deber de actuar para cada asunto,
comenzando de la afluencia de normas de sentido material
discordante.
Conseguimos concluir, para finiquitar este tema, que a la habitual

distincin entre tipo en sentido estricto y antijuridicidad como
unidades aisladas hay que confrontar el da de hoy una diferenciacin
entre escenarios de riesgo generalmente permitido y casos de
riesgo excepcionalmente permitido.
106
En consecuencia, hay que sealar que, aunque es seguro que el clculo de un

bosquejo axiolgico ajustado al conjunto del Ordenamiento jurdico no es una
labor sencilla, ello no es algo que sea nico de los escenarios de riesgo permitido
o del Derecho penal. Adems, conviene recapacitar, para terminar, que la
valoracin slo puede ser adecuadamente concordada cuando alude a intereses
especficos. De esta manera, nicamente cuando se atiende, conjuntamente al
carcter del inters protegido, a quin es el titular y cules son los accidentes del
mismo en el caso especfico, resulta viable conseguir efectos seguros
Este ltimo aspecto del elemento de justicia asumir una especial preeminencia
en una materia: en aqulla en la que el examen de los restantes agentes a
estudiar, tanto de eficacia como de justicia, conduzcan a desenlaces poco ntidos.
Consiguientemente, teniendo en cuenta las anteriores observaciones

corresponder confeccionar una organizacin de opciones de concurrencia segn
el nivel de deseabilidad. Y concerniente con esta disposicin, se provocar la
resolucin concluyente, precisndose el grado ms alto de riesgo permitido.
107
242
243
VI. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO
108
NDICE
6.1. El dolo
6.1.1. Clasificacin del dolo
6.1.2. El error en el dolo
6.1.2.1. El error de tipo
6.1.2.2. Error sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificacin
6.1.2.3. Los errores al revs
6.1.3. Dolo en los delitos de omisin
6.1.4. Alcance de la voz voluntaria del artculo 1 CP
6.2. Culpa o imprudencia
6.2.1. Naturaleza de la culpa
6.2.2. Clases de culpa
6.2.3. Delitos preterintencionales
6.2.4. La exencin de responsabilidad penal de quien comete un cuasidelito, con
excepcin de aquellos casos que se encuentren expresamente penados por la ley
6.3. Otros elementos subjetivos del tipo
109
243
244
6.1. EL DOLO
La ley no define expresamente qu es lo que se entiende por dolo, por

lo que para subsanar este vaco la doctrina ha establecido un concepto,
inclinndose por una definicin dual:
Dolo es el conocer(elemento cognositivo) y querer (elemento
volitivo) la realizacin de los elementos del tipo objetivo.
110
La ley no nos entrega un concepto legal de dolo, sin embargo, nos

entrega ciertos matices de lo que este concepto significa, los cuales
fueron utilizados por la doctrina para establecer el concepto
actualmente utilizado por nuestra legislacin.
Dentro de estas normas podemos encontrar la oracin final del inciso

tercero del artculo 1, el artculo 17, que regula el encubrimiento, y
especialmente el artculo 64, que contiene las circunstancias
modificatorias objetivas y materiales.
Art. 1 inciso tercero: El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir

en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de
aquella a quien se propona ofender. En tal caso no se tomarn en consideracin
las circunstancias, no conocidas por el delincuente que agravaran su
responsabilidad; peri s aquellas que la atenen.
111
244
245
Art. 17: Son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o
de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
participacin en l como autores ni como cmplices, intervienen, con posterioridad a su
ejecucin, de alguno de los modos siguientes:
1. Aprovechndose por s mismo o facilitando a los delincuentes medios
para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
2. Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen
o
simple delito para impedir su descubrimiento.
3. Albergando, ocultando o proporcionando fuga al culpable.
4. Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores,
sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o simples delitos
determinados que hayan cometido, o facilitndoles los medios de reunirse y
ocultar sus armas o efectos, o suministrndoles auxilios o noticias para que
se
guarden, precavan o salven.
Estn exentos de las penas impuestas a os encubridores los que sean de su cnyuge o
de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos
reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren comprendidos en el nmero 1
de este artculo.
112
Art. 64: Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la

disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o
en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de
slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados
para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de
los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de
su cooperacin para el delito.
113
245
246
As, el dolo posee la necesidad de:

1) Conocimiento o representacin por parte del actor: El sujeto
debe advertir lo malo de su conducta y los posteriores efectos o
consecuencias penalmente relevantes que sta tendr.
2)
Conocimiento del dolo debe ser efectivo y no meramente

potencial: No bastar con que el sujeto haya podido o debido
saber, sino que ser necesario que haya sabido realmente.
3)
Cocimiento debe ser actual: Debe ser coetneo a la realizacin de

la conducta por parte del sujeto, sin perjuicio de que haya surgido
con anterioridad a la ejecucin de la misma. De esta manera, se
exige un dolus antecedens y se excluye el dolus subsequens.
Hoy en da ha tomado fuerza el concepto de que el dolo no necesita un

conocimiento del carcter antijurdico o ilcito del hecho, lo cual
constituye un abandono de la concepcin de dolo malo, provocando el
ascenso del concepto del dolo natural o dolo neutro.
114
Por otra parte, para que se entienda presente el dolo no solo basta el
conocimiento o representacin de la realizacin del tipo, sino que,
adems, es necesario que exista una voluntad de realizacin de la
conducta.
En este contexto, es importante sealar que la voluntad de realizacin

propia del dolo siempre dice relacin con un tipo o delito determinado,
por lo tanto, y como bien seala Cousio, nunca podr existir un dolo
genrico, sino que siempre debe tratarse de un dolo especfico y propio
de cada tipo penal
115
246
247
6.1.1. Clasificacin del dolo
En consideracin al elemento intelectual o volitivo, el dolo se clasifica

en:
1) Dolo directo.
2) Dolo de las consecuencias necesarias o seguras o indirecto
(Dolo directo o de segundo grado).
3) Dolo eventual.
116
1)
Dolo directo: Es aquel dolo presente en aquellos casos en que el

sujeto persigue la realizacin de un tipo determinado, teniendo su
cumplimiento como su objetivo o intencin.
2)
Dolo de las consecuencias necesarias o seguras o indirecto

(dolo directo de segundo grado): Se da en aquellas circunstancias
en donde el sujeto se representa como una consecuencia clara o
segura de su actuacin la realizacin del tipo y, a pesar de ello,
igualmente obra asumiendo la realizacin del tipo como una
consecuencia necesaria para llevar a cabo su actuar y lograr sus
objetivos.
3)
Dolo eventual: Esta categora se da en aquellas ocasiones en donde

el sujeto no busca la realizacin del tipo, ni tampoco se representa su
realizacin como algo seguro o necesario, sino que, ms bien, lo
plantea como una posibilidad y, a pesar de aquello, acta de todas
maneras.
117
247
248
6.1.2. El error en el dolo
El dolo exige la concurrencia del conocimiento o, al menos, de la

representacin, de manera que la ausencia de este elemento, implica,
bajo ciertas circunstancias, la ausencia o inexistencia del dolo.
El tema de la ausencia del conocimiento ha sido tratado por la doctrina

bajo el concepto del error, en especial el error de tipo y el error de
prohibicin.
A grandes rasgos, podemos establecer que tanto el error de tipo como

el error de prohibicin pueden ser tanto un error de derecho como de
hecho, siendo ms comn que el error de prohibicin que se trate de
un error de derecho.
118
6.1.2.1.
El error de tipo
El error de tipo es aquel error que recae sobre alguno de los elementos
objetivos de un determinado tipo penal.
En cuanto a sus efectos, el error de tipo excluye al dolo,

independientemente de si ste posee un carcter vencible o invencible.
Dentro
1)
2)
3)
4)
del error de tipo podemos encontrar cuatro tipos de error:

Error sobre el curso causal,
Aberratio ictus o error en el golpe,
Consumacin retardada o dolo de Weber, y
Consumacin anticipada.
119
248
249
1)
Error sobre el curso causal: Este error se origina por las diferencias
existentes entre el curso causal previsto por el sujeto y por el curso
causal que efectivamente provoc o causo el resultado.
2)
Aberratio ictus o error en el golpe: Este error se constituye cuando

el agente dirige su conducta a un objeto determinado, pero el
resultado, producto de una desviacin del curso casual anteriormente
previsto por el sujeto, recae sobre un objeto distinto al buscado
originalmente.
a) Por ejemplo: Un sujeto desea dispararle a una vctima A, pero por un
defecto del arma o un movimiento inesperado termina disparndole a la
vctima B.
120
3)
Consumacin retardada o dolo de Weber: Este tipo de error se da

en aquellos casos en que el sujeto o actor cree haber consumado un
delito determinado a travs de determinados actos, pero no advierte
que el delito en realidad se consum a travs de actos posteriores que
el mismo realiz.
1) Por ejemplo: Un sujeto, que queriendo matar a la vctima, lo golpea con

una barra de fierro y luego, suponiendo la muerte del agredido,
introduce lo que l piensa que es el cadver de la vctima dentro de una
bolsa para luego deshacerse del cuerpo. Una vez movilizado el cuerpo,
el victimario abre la bolsa y comprueba que su vctima yace sin vida
dentro de ella. Sin embargo, el autor no advirti que la vctima
continuaba con vida al momento de ingresarla dentro de la bolsa y el
hecho que en verdad le causara la muerte es la asfixia provocada por la
bolsa y no el golpe propinado con la barra de fierro por parte del su
victimario.
121
249
250
4)
La consumacin anticipada: Este tipo de consumacin se da cuando

el sujeto o autor quiere llevar a cabo un determinado delito en contra
de cierto bien jurdico, sin embargo no se percata de que el delito ya
ha sido cometido a travs de otras acciones de su propia autora.
1) Por ejemplo: Un sujeto busca matar a otro en un accidente de trnsito

de tal forma que parezca un mero accidente suministrndole una gran
cantidad de narcticos a la vctima. Sin embargo, producto de una
sobredosis producida por los narcticos suministrados la vctima muere
antes de que se produzca efectivamente el accidente de trnsito.
122
6.1.2.2. Error sobre los presupuestos objetivos de una causa

de justificacin
Este es un caso bastante controvertido dentro de la doctrina chilena ya

que se discute sobre la posibilidad de considerar como un error de tipo
a aquel error que recae sobre los presupuestos objetivos de una
determinada causa de justificacin, o si bien, este tipo de error ha de
ser considerado como un error de prohibicin.
Si bien el error de tipo excluye el dolo respecto de un determinado

delito, esto no significar necesariamente que se excluir el dolo
respecto de otros tipos, es decir, el error de tipo no se convertir en
una causal genrica de exclusin del dolo.
Por ejemplo, quien desconoce que est matando a su madre no tendr

dolo respecto del delito de parricidio, sin embargo s poseer dolo
respecto al delito de homicidio, ya que en este caso efectivamente se
tena la intencin de matar a otra persona.
123
250
6.1.2.3.
251
Los errores al revs
Este es un tipo de error bastante particular el cual se puede dar tanto

dentro del contexto del error de tipo como en el contexto de error de
prohibicin.
1) Error al revs dentro del error de tipo: La doctrina habla de la

existencia de un error de tipo al revs en perjuicio del agente, el cual se
da en aquellas circunstancias en que el sujeto cree estar cumpliendo un
tipo penal pero, por estar ante la circunstancia de faltar algn requisito
tpico, en realidad no lo cumple o realiza un tipo menos grave.
2) En el caso de que no cumpla con el tipo se podran dar los requisitos
para sancionar el delito como frustrado.
3) En cambio en el caso de que se est cumpliendo con un tipo menos
grave, se puede determinar la responsabilidad a travs de un concurso
de delitos entre el delito menos grave y la consumacin frustrada del
delito ms grave.
124
2)
Error al revs dentro del error de prohibicin: Se puede subdividir

en:
a) Error al revs de prohibicin directo: El sujeto cree
errneamente que su conducta constituye un delito. La doctrina
establece la impunidad del sujeto respecto de aquella conducta
que errneamente consideraba como un delito.
b) Error al revs de prohibicin indirecto: Este tipo de error se
produce cuando el sujeto posee una errnea interpretacin o
aplicacin de una causal de justificacin provocada por un
desconocimiento de los presupuestos objetivos o facticos de la
misma norma.
125
251
252
6.1.3. Dolo en los delitos de omisin
Dentro del contexto de estos delitos, existir dolo cuando el sujeto

advierta la existencia de un deber de actuar por parte suya y no
lo realiza.
En los casos de los delitos por omisin impropia ser necesario que el
sujeto a su vez conozca aquellas circunstancias objetivas que lo elevan
a la posicin de garante.
Respecto al caso del sujeto que, conociendo las circunstancias

objetivas que fundan su posicin de garante, no acta como tal, ya
que errneamente cree que no posee la obligacin de evitar el
resultado, la doctrina ha sealado que no se excluye el dolo del sujeto,
constituyndose tan solo un error en la prohibicin.
126
JURISPRUDENCIA:
Respecto del dolo, cuando se trata de un delito omisivo, "el autor
no opera -no acta- sobre los cursos causales, limitndose en
cambio a dejar que progresen por s mismos hasta provocar el
resultado tpico, aunque l podra haber intervenido para evitar
ese desenlace"(CS, 11/03/2008, ROL 409-2008).
127
252
253
6.1.4. Alcance de la voz voluntaria del artculo 1 CP
Art. 1 inciso segundo: Las acciones u omisiones penadas por la

ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo
contrario.
La ley no nos ofrece una solucin a este conflicto, puesto que no

establece una definicin precisa de qu es lo que se ha de entender
como conductas voluntarias, pero podemos acercarnos al contenido y
significado de este concepto a travs de una debida y prudente
interpretacin de la norma.
A partir de una interpretacin textual podemos establecer que el

legislador establece una presuncin de voluntariedad respecto de todas
las acciones u omisiones que se encuentren penadas por la Ley, a no
ser que conste lo contrario.
128
Un sector mayoritario de la doctrina y de la jurisprudencia ha

entendido que la presuncin de voluntariedad que se establece en la
norma penal tambin hace relacin con una presuncin de dolo en el
actuar del agente.
Sin embargo, esto ltimo no se aplicara en aquellos casos en que la

Ley exige un efectivo conocimiento o de un propsito efectivo,
sealndolo a travs de expresiones como a sabiendas, con
conocimiento de causa, maliciosamente, debiendo conocer, etc.,
entendiendo que en estos casos existe una clara exigencia de un dolo
directo.
129
253
254
JURISPRUDENCIA:
La presuncin de voluntariedad que seala el inciso segundo del
artculo 1 importa para el juzgador demostrar de manera fehaciente
que el sujeto activo en el hecho ilcito, ha actuado con
claro dominio
de la antijuridicidad de la conducta que se le reprocha (CS,
10/11/2003, ROL 344-2002).
130
6.2. CULPA O IMPRUDENCIA
La ley establece ciertos parmetros de accin que han de ser

respetados y acatados por todos los miembros de la sociedad para
minimizar los riesgos propios de las actividades inherentemente
riesgosas. Un ejemplo de lo anterior son los cuasidelitos o delitos
imprudentes.
El legislador los regul en el artculo 2 del CP, que consagra que

Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia
importara un delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa
en el que las comete.
131
254
255
Como lo seala Vargas, en estos delitos, a diferencia de los que se

cometen con dolo, los sujetos no buscar el hecho descrito en el
tipo, pero se produce porque no emplean el cuidado debido.
En este sentido, reciben tambin el nombre de "delitos imprudentes"

debido a que es precisamente el actuar imprudente del sujeto activo o
su falta de diligencia el elemento subjetivo que se debe probar.
As, el actuar negligente del agente en aquellas circunstancias lleva a

la realizacin de un resultado contrario a Derecho que era previsible.
132
JURISPRUDENCIA:
Los delitos culposos contienen como elemento necesario la

previsibilidad
del
resultado,
en
trminos
genricos,
independientemente de si el sujeto concreto lo previ o no (CS,
29/01/1997, ROL 1477-1996).
Habr culpa por el solo hecho de que el sujeto activo haya

ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la
ley o el reglamento, pues significa que omiti las medidas de
prudencia o precaucin necesarias para evitar un dao (CS,
10/11/2005, ROL 853-2003).
133
255
256
En el caso anterior es preferible hablar de imprudencia o de

delitos imprudentes, porque expresa ms claramente el sentido
de este elemento subjetivo de la conducta y evita la confusin con la
culpabilidad como ltimo elemento del delito y que es subjetivo
tambin, ya que supone un juicio al sujeto por la conducta tpica y
antijurdica ejecutada (Vargas).
Aquel sector de la doctrina que sita a la culpa dentro de la

culpabilidad establece que la infraccin del deber de cuidado inherente
a la culpa pertenece ms bien a la antijuridicidad.
Por otra parte quienes, como nosotros, sitan a la culpa dentro del
tipo, est de acuerdo con que lo constitutivo de este elemento es la
infraccin de un deber de cuidado exigible al agente, otorgndole una
naturaleza objetiva a la misma.
134
Para que exista un cuasidelito es necesario que concurran las

siguientes circunstancias:
a)
Que la conducta del agente se verifique mediando la culpa;
b)
Que la conducta satisfaga un tipo penal determinado el cual

establezca una penalidad a ttulo de culpa; y
c)
Que el tipo o naturaleza de la culpa (imprudencia temeraria,

negligencia, etc.) coincida con el tipo o naturaleza de culpa que
establezca la ley para el caso en concreto.
135
256
257
En los cuasidelitos por regla general debe concurrir la produccin de

una conducta culposa o imprudente acompaado de la produccin de
un resultado tpico.
Sin embargo, como lo recuerda Garrido, en nuestra legislacin existen

una serie de normas en las cuales se contemplan delitos imprudentes o
culposos de mera actividad, sin la necesidad de que estos produzcan
un efecto o cumplan con algn tipo penal. Dentro de estas normas
podemos encontrar la falta establecida dentro del artculo 494 N10 o
los simples delitos establecidos dentro del artculo 224 N1, entre
muchos otros.
136
En lo que respecta al deber de cuidado, surge del ordenamiento

jurdico como un medio para salvaguardar un bien jurdico de la
libertad que poseen los individuos dentro de la sociedad. Se puede
hablar de un deber de cuidado en un sentido interno y en un sentido
externo:
1) Deber de cuidado en un sentido interno: Se trata del deber
que posee el sujeto de prever la posibilidad de la produccin de un
dao. Este deber slo se aplica respecto a aquello se puede
prever, es decir, aquello que es objetivamente previsible conforme
a la experiencia comn.
2) Deber de cuidado en el sentido externo: Este consiste en el
deber de adoptar las medidas y providencias adecuadas y exigibles
en consideracin a la naturaleza y circunstancias de la respectiva
accin o actividad, para con ello evitar el riesgo del dao, llevar a
cabo el deber de informarse y prepararse antes de comenzar la
ejecucin de alguna actividad que no se ha realizado antes y, en
algunos casos ms extremos, abstenerse de realizar aquella
actividad peligrosa que no est en condicin de realizarse de
manera segura.
137
257
258
En este punto se debe determinar el parmetro que ha de emplearse

para delimitar el deber de cuidado del sujeto: se reduce a preguntarse
si se deben considerar o no las capacidades o caractersticas innatas
del sujeto de tal forma que se debe determinar si al sujeto se le debe
exigir un cuidado en consideracin de sus dotes y capacidades innatas
o en cambio, basta para eximirse de responsabilidad el cumplimiento
de los deberes de cuidado exigibles a cualquier otra persona.
En nuestra opinin, consideramos que es correcto exigir el nivel de

cuidado acorde a las caractersticas particulares del sujeto.
138
En cuanto al resultado tpico, por regla general los cuasidelitos

requieren de un resultado de naturaleza lesiva.
Sin embargo, la culpa como una infraccin del deber de cuidado se

verifica de forma exclusiva a travs de la conducta, y no a travs del
resultado no querido o no previsto.
139
258
La importancia del significado dogmtico del resultado dentro de los

cuasidelitos nos conduce al anlisis que se debe dar en aquellos casos
en que una sola conducta culposa produce ms de un resultado tpico.
En estos casos la doctrina, basndose en el desvalor absoluto que se le

atribuye al resultado, ha establecido que se ha cometido un slo
cuasidelito, el cual ha provocado una pluralidad de resultados,
pero en concreto se ha infringido una sola vez el deber de
cuidado.
Otro sector de la doctrina establece que se le debe otorgar importancia

tanto al desvalor del resultado, el cual se encuentra tratado a propsito
de la pluralidad de vctimas establecido en el artculo 75; y no se
debe olvidar que dentro del ordenamiento chileno no se castiga la
culpa como tal, sino que se castiga la realizacin culposa de cierto
tipos penales. De esta manera, los autores que adscriben a esta
posicin afirman la existencia de tantos cuasidelitos como
resultados tpicos imputables existan, criterio que pareciese ser
acertado.
259
140
6.2.1.
Naturaleza de la culpa
Para lograr determinar la naturaleza de la culpa se han formulado una

serie de teoras dentro de las cuales se encuentran las siguientes:
1) Teoras intelectuales,
2) Teoras de la personalidad,
3) Teoras volitivas,
4) Teoras de la causacin ilcita, y
5) Teoras del peligro.
141
259
260
1)
Teoras intelectuales: Quienes siguen estas teoras buscan explicar

la culpa como un defecto de la inteligencia del agente.
2)
La deficiencia que posee esta teora es que, al considerar la culpa como

una deficiencia de la inteligencia del agente, se est renunciando a la
punibilidad que plantea nuestro Derecho penal respecto de los delitos
culposos.
3)
Esta tesis slo explica la culpa inconsciente y en muchos casos se

acta imprudentemente con conciencia o representacin de la
posibilidad del tipo (Vargas).
142
2)
Teoras de la personalidad: Estas teoras se centran en explicar la

culpa mediante una referencia a la personalidad total del sujeto, pero
conforme a dos posiciones distintas.
3)
Por una parte, estn quienes establecen que el acto imprudente es la

manifestacin, por parte del autor, de un desprecio por todos los
valores y normas que rigen actualmente a la sociedad a la cual
pertenece.
4)
Por otro lado, estn quienes establecen que el desprecio por parte del
agente se concretiza slo respecto a determinados bienes jurdicos,
respecto a los cuales toma, ya sea consciente o inconscientemente,
una actitud negligente en cuanto a la conservacin de dichos bienes.
5)
En las dos posturas se refiere a la culpa como un defecto de la

personalidad de quien acta, por lo que se deja de lado la relacin
subjetiva entre el agente y su acto, de manera que la conducta culposa
pasa a ser una mera expresin o sntoma de la deficiencia de la
personalidad del agente. Esta tesis se rechaza, pues es propia de un
Derecho penal de autor y no de actos. (Vargas).
143
260
3)
Teoras volitivas: Estas teoras buscan explicar la culpa a travs de

un acto proveniente de la voluntad del autor, explicndola de dos
formas diferentes:
4)
Por un lado, est la explicacin planteada por Exner, que se centra en

establecer que la culpabilidad es una voluntad mala inexistente,
concepto que carece de toda aplicacin toda vez que, como bien seala
Garrido, al ser una voluntad inexistente, de sta no se puede deslindar
la culpa del casus.
5)
Del mismo modo, tuvo poco xito Binding al tratar de explicar la culpa
como un querer inconsciente, ya que si entendemos este querer de esa
manera, si bien puede formar parte del contenido de la voluntad, no
formar parte del elemento del resultado de la voluntad en la cual
consiste la culpa.
6)
Mezger, plantea que el sujeto o agente en un instante tuvo la

posibilidad de abstenerse de actuar y con ello evitar la produccin de
posibles consecuencias negativas para l o la sociedad, pero decidi
voluntariamente seguir ejecutando su accin.
261
144
4)
Teoras de la causacin ilcita: Esta teora excluye el presupuesto

subjetivo dentro de los delitos culposos.
5)
Estos autores, postulan que la punibilidad de los delitos culposos

consisten en una mera imposicin de una norma, la cual ordena
sancionar de una manera determinada a quien cometa un acto ilcito y
que cause con ello un resultado tpico. Esto se debe a que una vez
determinado lo ilcito de la accin y el nexo causal que una a esta
accin con el resultado, resultara innecesario u ocioso realizar una
indagacin respecto a la posicin subjetiva del agente.
6)
Hernndez rechaza esta postura ya que el reconocer para todo grupo

de delitos culposos una responsabilidad objetiva, significa dar al traste
con el principio de que no hay pena sin culpabilidad y renunciar a una
conquista que para la ciencia penal ha sido meta ansiosamente
perseguida.
145
261
262
5)
Teoras del peligro: Los autores que subscriben a esta teora

asimilan la culpa con el dolo de peligro.
6)
Hernndez estima que no pueden aceptarse estas opiniones, puesto

que en ellas se toma la negligencia como la realizacin dolosa de una
accin imprudente. De esta manera, quedara excluida del mbito
jurdico-penal la culpa inconsciente, ya que resultara del todo
imposible considerar que el sujeto haya representado y buscado la
imprudencia de su actuar.
146
Hernndez toma en consideracin todos los fundamentos sealados

por las distintas teoras y sostiene que el problema de stas radica en
que, en el caso de los delitos culposos, generalmente se cae en la
tentacin de introducir el resultado dentro de su estructura, hecho que
no reviste un mayor problema, ya que lo que ser objeto de la
valoracin jurdica es tanto la accin, su resultado y su nexo causal;
pero el problema surge al momento de considerar estos tres
elementos al mismo tiempo, lo cual se prestara para errores, por lo
que la solucin por l planteada es considerar a la accin como un
elemento autnomo respecto del resultado y del nexo causal que los
une, cuya naturaleza debe determinarse de forma independiente con
los dems elementos ya mencionados.
De esta manera, plantea que los problemas originados por los

cuasidelitos tendran una solucin ms sencilla toda vez que el anlisis
no admitira confusiones.
147
262
263
6.2.2.
Clases de culpa
La culpa puede clasificarse en:

1) Culpa activa: Imprudencia.
2) Culpa pasiva: Negligencia, descuido o abandono.
Garrido seala que lo anterior no condiciona, en realidad, su mbito de

aplicacin, de manera que se designa siempre e indistintamente al
mismo objeto genrico, el cual es la infraccin del deber de cuidado.
Por lo tanto, la diferencia relevante entre las clases de culpa es la

intensidad de la culpa, o el grado o nivel de cuidado exigido en cada
caso.
148
Adicionalmente se distingue entre:

1) Culpa con representacin (Con consciente o con
previsin): se presenta cuando el agente, que ha supuesto
como posible la produccin del resultado lesivo para el bien
jurdico porque estaba en posibilidad de hacerlo, confa en
poder evitarlo, pese a que advierte la amenaza objetiva de su
conducta.
2) Culpa sin representacin (Inconsciente o sin previsin):
Se realiza cuando el autor no se representa la posible
ocurrencia del resultado tpico daoso para el bien jurdico
derivado de su conducta, habiendo podido y debido hacerlo.
Para demarcar o delimitar la imprudencia con el dolo eventual, tema

que, generalmente, se resuelve a travs de la apelacin a la falta de
aceptacin por parte del agente en la realizacin del tipo penal.
149
263
264
Son aquellos en donde el sujeto posee el dolo de cometer una

conducta tpica pero causa, culposamente, una conducta tpica ms
grave a la originalmente buscada.
La preterintencionalidad es una forma peculiar de apreciacin de un

tipo doloso y otro culposo, cuyas realizaciones se entrelazan.
Por una parte, nos encontramos con un sujeto el cual se representa y

quiere la realizacin de una determinada conducta, as como tambin
la realizacin o ejecucin de un resultado tpico y, por el otro lado, este
mismo sujeto no pone durante la ejecucin final de su conducta el
debido cuidado que le era exigible para evitar la produccin previsible
de un resultado tpico ms grave que el buscado inicialmente.
150
JURISPRUDENCIA:
Existe preterintencionalidad cuando el evento tpico supera la

voluntad de realizacin, el dolo de agente, el dao ocasionado con
la accin es cualitativamente mayor que el buscado o aceptado,
provocando una incongruencia entre los aspectos objetivos y
subjetivos del hecho. (CS, 23/03/2004, ROL 4960-2003).
Que, la figura del delito preterintencional no se encuentra definida

por nuestro derecho positivo, pero s por la doctrina,
establecindose que esta figura se presenta cuando el evento
tpico supera la voluntad de realizacin -el dolo- del hechor,
provocando que el dao ocasionado con la accin sea
cualitativamente mayor que el buscado o aceptado por ste (CS,
17/08/2005, ROL 1700-2005).
151
264
265
Nuestra legislacin no establece disposicin alguna que regule y

establezca el camino a seguir para la determinacin de la pena de los
delitos preterintencionales, por ello tanto la doctrina como la
jurisprudencia han ido buscando diversas formas para solucionar este
problema a travs de la aplicacin de los principios generales.
La solucin final a la cual se ha logrado llegar es la aplicacin de un

concurso ideal de delitos, conforme a la norma establecida en el
artculo 75 del CP:
La disposicin del art. anterior no es aplicable en el caso de que un

solo hecho constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea el
medio necesario para cometer el otro.
En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms
grave.
152
6.2.4. La exencin de la responsabilidad penal de

quien comete un cuasidelito, con excepcin
aquellos casos que se encuentren
expresamente penados por la ley
de
Esta causal
actualmente
que estarn
cuasidelito
ley.
de exclusin de responsabilidad penal se encuentra

regulada dentro del artculo 10 N13 del CP que establece
exentos de responsabilidad penal el que cometiere un
salvo en los casos expresamente penados por la
Lo anterior significa que el delito culposo constituye una excepcin

para castigar una conducta atpica que es resultado de la imprudencia
del sujeto en aquellos casos que lo establezca la ley, como lo son:
a) Casos en que se da la tipificacin especial de ciertas conductas
en las cuales aparece la culpa como un elemento subjetivo.
b) Ciertos casos especiales establecidos en el Titulo X del Libro II,
especficamente aquellos casos de cuasidelito de homicidio y
de lesiones.
153
265
266
6.3. OTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO
Nos encontramos frente a una serie de elementos, diferentes al dolo,

que nuestro legislador puede aadir libremente al tipo en el cual se
establece el delito en especial.
Estos elementos subjetivos reciben el nombre de nimos especficos,

los cuales poseen la funcin de limitar la intervencin penal en contra
de una determinada accin, ya que la ausencia de estos conlleva a la
improcedencia del delito.
Los elementos subjetivos pueden subclasificarse en los siguientes

elementos:
1) Elementos subjetivos de tendencia, y
2) Elementos subjetivos de intencin trascendente.
154
1)
Elementos subjetivos de tendencia: Se encuentran al interior de

todos aquellos delitos en los cuales, para su ejecucin, se requiera de
un solo acto y de una tendencia interna intensa.
Dentro de este tipo de elementos subjetivos podemos sealar el nimo

de lucro existente al interior de los delitos patrimoniales, y el animus
injuriandi que se entiende existir al momento de cometer aquellos
delitos que vayan en contra del honor.
2)
Elementos subjetivos de intencin trascendente: Este tipo de

elemento subjetivo lo podemos encontrar en aquellos delitos que, para
entenderse consumados, requieren de la procedencia de dos acciones
o resultados.
155
266
267
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 7. TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD

I. CONSIDERACIONES PREVIAS
2
267
268
La antijuridicidad, como lo establecen Ferr / Nez / Ramrez,

consiste en aquel juicio de valor que se hace a la conducta tpica
ejecutada por el sujeto, con el objeto de determinar si resulta
ser contraria o no al Derecho.
Una vez realizado dicho juicio de valor, si el resultado nos arroja que la
conducta tpica del sujeto result ser contraria a derecho, estaremos
ante la presencia de una conducta constitutiva de un delito, la
cual, por lo tanto, ser merecedora de una pena, o medida de
seguridad en su caso, lo que se determinar definitivamente en la
culpabilidad (Ferr / Nez / Ramrez).
Adems, debemos destacar que el hecho de determinar la existencia o

no de un injusto de naturaleza jurdico-penal no solo nos permitir
hacer posible la aplicacin de una determinada pena, sino que tambin
nos permitir fundamentar el resto de las responsabilidades penales
(Ferr / Nez / Ramrez).
Esta afirmacin tiene especial aplicacin en aquellos casos de

responsabilidad penal de los partcipes del delito, y tambin nos
permitir determinar la responsabilidad que existir en aquellas
conductas que han quedado en un grado de desarrollo de tentativa.
Del mismo modo, corresponde advertir que dentro del juicio de valor
que se lleve a cabo dentro del proceso de determinacin de la
antijuridicidad nos podremos encontrar ante ciertos casos en que la
conducta ejecutada por el sujeto posea el carcter de ser tpica, y sin
embargo, resulte ser una conducta conforme a Derecho
4
268
269
II. LA ANTIJURIDICIDAD EN
SENTIDO FORMAL Y MATERIAL
NDICE
2.1. La antijuridicidad formal.
2.2. La antijuridicidad material.
6
269
270
2.1. LA ANTIJURIDICIDAD FORMAL
Dice relacin con la incompatibilidad de la conducta ejecutada

por un determinado sujeto, respecto a la orden o prohibicin
establecida al interior de una norma jurdico-penal (desvalor de
accin).
Dentro de este tipo de antijuridicidad se consolida la cohesin de

nuestro ordenamiento jurdico, ya que tal y como lo seala Von Liszt
toda regla jurdica que ordena o permite la lesin o riesgo de un bien
jurdico le da, por este medio, el carcter de acto legtimo y excluye
por consiguiente, la posibilidad de incluirle entre los hechos punibles
2.1. LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
sta se constituye en base a la efectiva afectacin (lesin o puesta

en peligro) de un determinado bien jurdico (desvalor de
resultado).
8
270
271
Cabe sealar que este tipo de antijuridicidad cumple con dos tipos de
funciones:
1)
Permite regular y graduar el injusto dentro de un mbito que va

desde aquel peligro de naturaleza abstracta, hasta aquella
circunstancia que signifique la destruccin total del bien jurdico
contra el cual se ejerce la conducta; y
2)
Poseer la funcin de servir como un criterio fundamental al

momento de llevar a cabo una interpretacin de los diversos
elementos que componen al tipo penal.
En cuanto a la graduacin del injusto, debe tenerse presente el artculo

69 del CP toda vez estipula que dentro de los lmites de cada
grado el tribunal determinar la cuanta de la pena en atencin
al nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y
agravantes y a la mayor o menor extensin del mal producido
por el delito.
As, ser necesario que diferenciemos tres tipos de posibles

situaciones:
1) Los delitos de lesin,
2) Los delitos de peligro de carcter concreto, y
3) Los delitos de peligro abstracto.
10
271
272
En el caso de los delitos de lesin, debemos sealar que estaremos

ante la presencia de una conducta que lesiona al bien jurdico cuando
el tipo penal que establezca y regule el delito exija la destruccin
efectiva o un perjuicio real del bien jurdico protegido a travs de la
norma penal.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos recordar que nuestro Derecho

penal muchas veces adelanta la barrera o el cerco de proteccin que
instaura alrededor de un determinado bien jurdico, lo cual queda de
manifiesto a travs de la creacin, por parte del legislador, de los
denominados delitos de peligro, los cuales se podrn expresar de dos
formas:
1) Peligro Real o Concreto, y
2) Peligro Abstracto.
11
III. DESVALOR DE ACCIN Y

DESVALOR DE RESULTADO
12
272
273
Las normas jurdicas en las que se basa la responsabilidad penal

poseern dos funciones de carcter esencial, las cuales sern la
determinacin y la valoracin.
La antijuridicidad implica un juicio de valor, por lo cual se debe

establecer una diferencia entre lo que es el juicio de desvalor de la
conducta ejecutada por el sujeto y el juicio de desvalor del
resultado que dicha conducta provoca.
13
Dentro de este contexto deberemos establecer que:
a)
Las normas de determinacin (normas de carcter imperativo)

constituirn un juicio de valor dirigido en contra de la
conducta ejecutada por el sujeto activo de la misma,
b)
Las normas de valoracin, se llevar a cabo un juicio de valor

que tomar dos direccin distintas, por una parte desaprobar la
conducta ejecutada, y por la otra desaprobar el resultado
producido por dicha conducta.
14
273
274
El desvalor de la accin, abarcar a todos los elementos de naturaleza

objetiva de la autora que conforman la accin, razn por la cual se
deber realizar una diferenciacin entre el desvalor objetivo y el
desvalor subjetivo.
a) El desvalor subjetivo: Se lleva acabo un anlisis respecto a si

dentro de la conducta ejecutada por el sujeto existo o no dolo,
imprudencia o los diversos elementos subjetivos del tipo.
b) El desvalor objetivo: Considera la forma en que se lleva a cabo

la conducta delictiva y la adecuacin de la conducta para la
realizacin del resultado que es prohibido por la ley.
15
Ahora bien, respecto desvalor del resultado, debemos sealar que en

estos casos no existir un injusto de naturaleza jurdico-penal sin que
exista un resultado externo, ya que el Derecho penal no est facultado
para castigar ni sancionar los pensamientos ni ideas del sujeto.
La magnitud del desvalor del resultado determina la agravacin o

atenuacin de la pena imputable al sujeto.
La escuela finalista propone que la responsabilidad penal se

radicar sobre la accin, con independencia de si el resultado
producido por esta accin se ha concretado o no.
Sin embargo, parte disidente de la doctrina establece que si se

aceptase el hecho de que todo el desvalor se concentrara nicamente
en la accin, nos encontraramos con el problema de que en los delitos
dolosos no podra existir una justificacin que permita establecer un
tratamiento ms favorable para el caso de la tentativa
16
274
275
IV. CAUSAS DE JUSTIFICACIN
17
NDICE
4.2. El problema de las causas de justificacin supra legales.
4.3. Diferencia entre las causales de justificacin y exculpacin
4.4. Elementos de objetivos y subjetivos de las causales de justificacin.
4.5. El error en las causas de justificacin.
4.6. Concurrencia de distintas causas de justificacin.
18
275
276
Las causales de justificacin excluyen la antijuridicidad de una accin,

ya que falta el desvalor de accin o el desvalor de resultado debido a
que puede existir una infraccin de la norma establecida en el tipo
penal pero otras normas jurdicas lo avalan.
As, podemos definir causales de justificacin como una serie de

casos o hiptesis en los cuales las conductas, que por regla
general se encuentran prohibidas por nuestro ordenamiento
jurdico, pasan a no estarlo, es decir, pasan a ser permitidas o
toleradas.
19
Se encuentran reguladas a lo largo de todo el derecho, por lo que no

es una materia exclusiva del Derecho penal; sin embargo, cabe
destacar que es en esta rama del derecho en donde se encuentran
regulados sus principios generales.
Las causas de justificacin cuentan con la particularidad de que

resultarn ser comunes para todos los tipos de delitos, con
excepcin de aquellas salvedades que nuestro legislador establezca al
interior de la parte especial de nuestro CP.
La fundamentacin para la instauracin de las causales de justificacin

radica en el claro propsito que tiene nuestro legislador de solucionar
aquellos eventos en que existan ciertos conflictos de intereses o de
bienes jurdicos, en cuyo caso prevalecer el inters o bien jurdico
superior.
20
276
277
JURISPRUDENCIA:
Aunque se cumple con el requisito de la calumnia () tal accin
tpica no es antijurdica, toda vez que se encuentra autorizada por
la causal de justificacin del artculo 10 N 10del CP, que exime de
responsabilidad penal a quienes obran en el ejercicio legtimo de
un derecho y oficio (). La proteccin al honor y la privacidad
ceden al inters general de la sociedad si existe conveniencia
pblica de conocer las conductas, hechos o cualidades de una
persona (CS, 18/06/2007, ROL 2274-2007).
21
Como conclusin, resulta obvio que el hecho de que opere una causal
justificativa tiene como principal consecuencia que la conducta
ejecutada por el sujeto pueda ser considerada como conforme a
Derecho.
Producto de esta consecuencia, el autor del delito y los partcipes de

ste no sern susceptibles de recibir ningn tipo de pena ni de medida
de seguridad, ya que, considerando que la conducta es conforme a
Derecho, resultara del todo absurdo aplicar una sancin a una
conducta que se encuentra acorde a lo sealado y exigido por nuestro
ordenamiento jurdico.
22
277
278
4.2. EL PROBLEMA DE LAS CAUSAS DE

JUSTIFICACIN SUPRALEGALES
La doctrina no se encuentra del todo conteste respecto a la aplicacin o

no de estas causas justificantes.
23
Por un lado, nos encontramos con aquella parte de la doctrina a la cual

adhiere Ferr / Nez / Ramrez, quien establece que la aplicacin de
estas causas de justificacin no resultara ser procedente.
Se basan en que atentaran contra la seguridad jurdica que debe

guarnecer y custodiar a nuestra sociedad, puesto que la aplicacin de
estas deber llevarse a cabo por analoga, tal como si se tratar de las
causales expresamente sealadas por el legislador.
Esta aplicacin por analoga deber ser realizada por el juez o tribunal,
el cual deber aplicar estas causas completando o solucionando los
vacos legales, lo que supondra una intromisin por parte del poder
judicial en las funciones que le resultan propias al poder legislativo del
Estado.
Por ello, Ferr / Nez / Ramrez se refiere a este tema como una
pugna entre una consagracin legal expresa versus la admisin de la
analoga in bonam partem (Ferr / Nez / Ramrez).
24
278
279
Por otra parte, nos encontramos con la opinin sostenida por Cury al
respecto.
Seala que se deber acoger la aplicacin de estas causas de

justificacin, ya que dentro de nuestro ordenamiento jurdico no se
encuentra prohibida su aplicacin, por lo que bajo su criterio la
aplicacin de esta causales podra estar incluso ordenada por la ley,
sustentndose que el derecho manda a hacer todo aquello que no est
prohibido.
Del mismo modo, este autor seala que en este caso no estamos ante
una hiptesis de una analoga in bonam partem como sealan otros
autores, sino que ms bien estamos ante un caso en el cual se busca
determinar la licitud o la ilicitud de un acto ms all de los criterios y
catlogos establecidos por nuestro legislador.
25
4.3. DIFERENCIA ENTRE CAUSALES DE

JUSTIFICACIN Y EXCULPACIN
Causas de justificacin:
Dicen relacin con aquellos elementos y circunstancias que tienen

como principal consecuencia la exclusin del injusto, lo cual posee
importancia en el anlisis de la antijuridicidad del acto.
26
279
280
Causales de exculpacin:
Las causales de exculpacin poseen como principal consecuencia
la exclusin de la culpabilidad del sujeto que comete la accin,
determinacin que se llevar a cabo solo despus de que se haya
constatado que la conducta era injusta, es decir, despus de
haber confirmado el carcter de tpico y despus de antijurdico de
la misma.
27
En este orden de ideas, dentro del proceso que se ha de llevar a cabo

para determinar la posibilidad de imponer una pena a una conducta
ejecutada por un sujeto, primero habr que fijar si a dicha conducta lo
asiste alguna causal de justificacin.
De esta forma, dicho juicio de valor es precedente a la determinacin

de la culpabilidad y, por ende, la determinacin y aplicacin de las
causales de justificacin tambin ser precedente a las causales de
exculpacin.
28
280
281
La funcin de las causas de justificacin es lograr determinar si el

sujeto ha obrado o no conforme a las normas del ordenamiento
legal.
La funcin de las causales de exculpacin es excluir la culpabilidad

del actuar del sujeto, por lo que una vez que se entienda aplicable una
de estas causales, se entender que el sujeto actu en contra del
ordenamiento jurdico (puesto que ya se llev a cabo el juicio de
antijuridicidad de sus actos), pero no le sera aplicable la pena, ya que
se entiende que no existe culpabilidad en su actuar.
29
Finalmente:
La justificacin es un asunto de exclusin de la antijuridicidad y

por tanto del carcter delictivo del hecho mirado objetivamente.
La culpabilidad es tema de responsabilidad subjetiva o exigibilidad

individual que deja subsistente el injusto pero no la carga de
asumir la pena criminal como consecuencia suya.
30
281
282
4.4. ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DE LAS

CAUSALES DE JUSTIFICACIN
Elementos de carcter objetivo de las causales de justificacin:
Todos aquellos requisitos que establece el ordenamiento jurdico

para que proceda la aplicacin de dichas causas, es decir, todas
aquellas situaciones reales sobre las que se constituye cada una
de estas causales de justificacin (Ferr / Nez / Ramrez).
31
Los elementos de carcter objetivo de las causas de justificacin no

son motivos del autor, sino circunstancias de su hecho que tienen
que darse objetivamente, esto es, en la realidad social de la conducta.
Por ello consideramos que en las causas de justificacin debe

rechazarse cualquier consideracin de carcter subjetivo para
determinar su procedencia, ya que lo importante son las circunstancias
particulares del caso observadas como un tercero imparcial.
32
282
283
Una vez que el sujeto ha cumplido con los requisitos de naturaleza

fctica, se deber determinar si cumpli o no con los dems requisitos
de aplicacin que establece la ley, los cuales buscan evitar excesos en
los lmites de las causas de justificacin (Ferr / Nez / Ramrez).
Un ejemplo es el caso de la falta de una proporcionalidad en la
legtima defensa.
33
Respecto a la discusin doctrinal sobre la exigencia de elementos

subjetivos para la procedencia de las causales de justificacin,
debemos diferenciar dos distintas situaciones que se pueden dar al
interior de este contexto:
1) La primera situacin son casos en que el sujeto se encuentra

objetivamente beneficiado por una circunstancia justificante,
pero no sabe que lo est.
2) En nuestra opinin, debemos remitimos a la teora mixta que busca
fundamentar la punibilidad de los actos que anteceden a la
consumacin del segn la cual debe tenerse en cuenta la voluntad
contraria al ordenamiento jurdico pero exigiendo que se provoque
un resultado (lesion o puesta en peligro), por lo tanto se debe
castigar la voluntad contraria a derecho del sujeto, pero el
merecimiento de esta sancin quedar expuesto a las circunstancias
objetivas que dicha voluntad provoque.
34
283
284
2)
La segunda situacin dice relacin con aquellos casos en los que el sujeto se
encuentra en una posicin en la cual cree que se encuentra beneficiado por
alguna circunstancia justificante que en realidad no existe.
3)
En dichos casos estaremos ante la presencia de una circunstancia justificativa

putativa o imaginaria y se puede estar en presencia de un supuesto el error de
prohibicin.
Respecto las causales de justificacin en particular, se ha discutido sobre a la

existencia de un elemento subjetivo dentro de la legtima defensa para
determinar la procedencia o no de esta causal. La importancia de este elemento
radica en que se exige un nimo de defensa, el cual puede concurrir
conjuntamente con otros nimos siempre y cuando no impere el nimo de
enfrentar una situacin agresiva, sino que aquella intencin que busca eludir la
agresin.
Para finalizar, tratndose del estado de necesidad justificante, consideramos que

no existe la necesidad de que concurra un elemento subjetivo en la configuracin
del estado de necesitad ni en el estado de necesidad putativo, (errnea
suposicin sobre la concurrencia de una causal de justificacin), opinin que se
sostiene en virtud a lo sealado en la norma del artculo 10 N4 del CP.
35
4.5.
EL ERROR EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Se trata de un aquellas circunstancias en que el sujeto supone

errneamente que una actuacin contraria a derecho est justificada.
Podemos encontrar dos tipos distintos de error:

1)
Error sobre los presupuestos fcticos.
2)
Error respecto a los lmites de la aplicacin de las causales de

justificacin que se refiere a la falta de proporcionalidad en los
medios utilizados.
36
284
285
1)
Error sobre los presupuestos fcticos: Se da en todos aquellos

casos en los cuales el sujeto que ejecuta el delito cree encontrarse en
una situacin cuya conducta es justificada por el derecho, sin embargo
dicha causal en realidad no existe o no procede ser aplicada en el caso
concreto.
2)
Error respecto a los lmites de la aplicacin de las causales de

justificacin que se refiere a la falta de proporcionalidad en los
medios utilizados.
37
Sobre la naturaleza de estos tipos de error y el tratamiento que se les

debe dar existen diversas teoras; ahora nos referiremos a las que
centran el estudio en la culpabilidad, de las que sealaremos las dos
ms relevantes:
1) Teora estricta de la culpabilidad.
2) Teora restringida de la culpabilidad.
38
285
286
1)
Teora estricta de la culpabilidad: Considera que los supuestos de

error poseen la naturaleza propia de errores de prohibicin de
carcter indirecto, es por ello que establece que deben ser
analizados dentro de un contexto de culpabilidad.
As, esta escuela seala que, si estamos ante un caso en que exista un
error de naturaleza vencible, la accin ejecutada por el sujeto deber
ser sancionada como un delito doloso, el cual poseer la
caracterstica de encontrarse atenuado.
En cambio, si el error resulta ser invencible, dicha circunstancia

excluir a la culpabilidad y la responsabilidad que hubiese recado
sobre el sujeto por la comisin del delito.
39
2)
Teora restringida de la culpabilidad: A nuestro parecer es la teora

correcta.
Establece que el error sobre el conocimiento de la existencia y

extensiones de los lmites de las causales de justificacin constituir un
error de prohibicin indirecto, de igual manera como se es
considerado al interior de la teora antes aludida, pero establece que el
error que se da de los presupuestos fcticos poseera la caracterstica
de ser un error de tipo.
Esta posicin tambin es compartida por la teora de los elementos

negativos del tipo, la cual seala que los presupuestos fcticos de las
causas de justificacin forman parte del tipo de injusto (Ferr / Nez
/ Ramrez).
40
286
287
4.6.
CONCURRENCIA DE LAS DISTINTAS CAUSAS DE

JUSTIFICACIN
En principio todas las causas de justificacin rigen conjuntamente.
Slo se producen excepciones a esa regla en los casos relativamente

raros en los que una causa de justificacin ms estricta regula de
modo especial un fragmento de una causa de justificacin ms amplia
(Roxin).
En este caso encontramos ante un supuesto en el cual pudiesen ser

aplicables dos causales de justificacin, en donde una de ellas se
encuentra regulada al interior de la parte general del CP, mientras que
la otra lo es en la parte especial del mismo cuerpo legal.
41
En el caso de que ambas causales de justificacin resulten ser

aplicables, el sujeto que se ver beneficiado por ellas podr optar por
aplicar cualquiera de estas dos, de tal forma que resulta aplicable la
ms beneficiosa.
42
287
288
El problema surge al momento en que se aplica la causal de

justificacin regulada en la parte especial del Cdigo que no contempla
o no aplica un elemento que si se encuentra regulado al interior de la
parte general del mismo cuerpo legal.
La mayora de la doctrina establece que se deber aplicar con

preferencia lo sealado en la causa de justificacin regulada en la parte
especial del CP, ya que, a su entender, el legislador ha establecido
dichas causales de justificacin especial por algn motivo racional, por
lo que se ira contra la voluntad de legislador al preferir la causal
genrica por sobre la especial.
43
V. CAUSAS DE JUSTIFICACIN
EN PARTICULAR
44
288
289
NDICE
5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
5.5.
La legtima defensa.
5.1.1. Requisitos de la legtima defensa
5.1.2. El exceso dentro de la legtima defensa
5.1.3. El error en los presupuestos fcticos de la legtima defensa,
la legtima defensa putativa.
5.1.4. Legtima defensa de terceros: parientes y extraos.
5.1.5. Legtima defensa privilegiada.
El estado de necesidad justificante.
5.2.1. Concepto
5.2.1. Requisitos del estado de necesidad justificante.
Cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho,
autoridad, ejercicio o cargo.
El consentimiento
La omisin por parte de quien se encontraba afectado por una
causa legtima o insuperable
45
5.1.
LA LEGTIMA DEFENSA
Esta causal de justificacin se encuentra tratada dentro del artculo 10

N4 del CP.
Art. 10 N 4. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre

que concurran las circunstancias siguientes:
Primera. Agresin ilegtima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del
que se defiende.
46
289
290
Se bas en el CP espaol del ao 1850, texto que la contemplaba

dentro de sus artculos referentes a las causales de exculpacin de
culpabilidad.
Esta causal buscaba eximir de toda responsabilidad penal a quien

ejecute una conducta tpica en contra de un bien jurdico penal que
poseyera una menor preponderancia o importancia respecto al bien
jurdico penal que buscaba proteger.
En este sentido, la legtima defensa estaba ligada exclusivamente a la

proteccin de bienes jurdicos de carcter individual limitados como la
vida y la propiedad.
47
Ahora se acepta para todas las figuras delictivas siempre y cuando sea
compatible por su naturaleza, de tal forma que para el Derecho penal
actual la institucin ofrece un aspecto jurdico interindividual y otro
relativo a las relaciones de los individuos con el Estado.
Esto implica que la legtima defensa posee doble fundamento:

1) La proteccin de un determinado bien jurdico agredido
injustamente.
2) Indirectamente, la tutela del orden jurdico.
48
290
291
La legtima defensa consiste, pues, en el derecho que la ley

reconoce para rechazar por la fuerza la violencia privada de
otro, racionalmente y repelindola con el mnimo dao para el
agresor y para la paz pblica para proteger los bienes jurdicos
propios o ajenos (Fernndez Carrasquilla).
49
JURISPRUDENCIA:
La necesidad de defensa es racional, no matemtica y que ha
de ser juzgada caso por caso y teniendo en consideracin las
circunstancias objetivas y reales (CA de Santiago, 26/05/2008,
ROL 7105-2006).
Lo anterior indica que la legtima defensa debe ser limitada.
50
291
292
JURISPRUDENCIA:
Si una persona es agredida fsicamente y sufre contusiones
faciales que son diagnosticadas como leves, el efectuar cuatro
disparos resulta una conducta desproporcionada que no permite
tener por configurada la legtima defensa. (CS, 04/04/2001, ROL
4752-2000).
51
Otro lmite es la subsidiariedad, es decir, la vctima debe hacer uso

de sta solo cuando sea su nica opcin de actuacin, por lo que su
primera obligacin dira relacin con evitar o eludir el mal que se ha
dirigido en su contra.
La mayora de la doctrina ha rechazado este requisito, estableciendo

como fundamento el hecho de que nuestro CP, al momento de tratar la
legtima defensa, no hace una referencia expresa a una obligacin de
eludir al mal (como si lo hace en cambio al momento de tratar el
estado de necesidad justificante).
52
292
293
5.1.1. Requisitos de la legtima defensa
Para que se entienda aplicable la legtima defensa ser necesario que

concurran los siguientes requisitos:
1)
2)
3)
Agresin ilegtima.
Necesidad racional del medio empleado para repeler la agresin.
La falta de provocacin suficiente por parte del sujeto que se
defiende.
53
1)
Agresin ilegtima
Este requisito constituye la base principal de la legtima defensa.
La agresin ilegtima consiste en cualquier tipo de conducta

proveniente
del
ser
humano
de
carcter
voluntaria,
independientemente si se ejecuta con dolo o culpa; y puede tratarse
de una accin u omisin.
As, se entiende que una conducta ser ilegitima cuando posea un

carcter antijurdico sin le necesidad de que sea delictiva o tpica.
Este requisito implica que:

1) Agresin debe ser actual o inminente.
2) Agresin debe ser injusta.
3) Debe ser real.
54
293
2)
Necesidad
agresin
racional
del
medio
empleado
para
repeler
la
Este criterio exige que no deben utilizarse medios excesivos, sino

nicamente los necesarios para la proteccin (Cousio).
Se ha discutido si el juicio de dicha necesidad debe realizarse ex ante o

ex post del ataque. Nosotros adherimos a la idea de que, para
determinar si los medios que emplea el sujeto que repele el ataque son
los necesarios para la defensa, debe realizarse un estudio ex ante de
las circunstancias particulares que rodearon el caso acorte a
parmetros objetivos.
As, si al realizar el anlisis del momento en que ocurri el ataque se

determina que haban otros medios menos dainos para repelerlo al
escogido por el sujeto obrara una legtima defensa putativa.
294
55
Fernndez Carrasquilla seala que la exigencia de una racionalidad en

cuanto a los medios empleados no se traduce en igualdad mecnica,
sino en equivalencia de la potencialidad ofensiva, habida cuenta
de disponibilidad y eficacia.
No se debe confundir la racionalidad de la reaccin frente a la

agresin, es decir, entre el dao causado y el impedido segn la
afectacin de los bienes jurdicos con la necesidad racional del
medio empleado, pues sta se refiere a una defensa idnea, que el
instrumento empleado sea el ms benigno.
Adicionalmente, es diferente la necesidad racional del medio

empleado a la necesidad de defensa, tambin analizado en el
apartado anterior. Dicha diferenciacin se debe realizar porque en el
primer caso su ausencia da lugar a una legtima defensa putativa, en
cambio, en el caso en que no exista una necesidad de defensa puede
argumentarse que no haba una agresin que se tuviera que repeler.
56
294
295
3)
La falta de provocacin suficiente por parte del sujeto que se

defiende
El objetivo de este requisito es dejar fuera del mbito de aplicacin de

la legtima defensa a aquel sujeto que producto de su actuar voluntario
gatilla una agresin ilegtima sobre su persona.
La provocacin mencionada dentro de este contexto no se refiere a

una agresin que pueda ser constitutiva de una legtima defensa, ya
que de lo contrario sera aplicable la legtima defensa a su favor.
57
Este requisito implica que: el agredido no debe haber dado motivo

suficiente para recibir la agresin del otro.
Dentro de este contexto cobra importancia el concepto de provocacin

suficiente, el cual es entendido por Novoa como aquella provocacin
que resulte ser bastante desde para explicar humanamente el ataque
que el provocado descarga en seguida sobre su agresor.
58
295
296
JURISPRUDENCIA:
No concurre en la especie, el tercer requisito, esto es, la falta de
provocacin suficiente por parte del que se defiende, ya que del
mrito de los antecedentes, se desprende que existieron pugilatos
y enfrentamientos previos entre ambos individuos.
(CS, 24/12/2003, ROL 4187-2003; CS, 15/10/2003, ROL 41662003; CS, 15/07/2003, ROL 1823-2003; CS, 04/12/2002, ROL
4388-2002; CS, 11/06/2002, ROL 1477-2002).
59
Por otro lado, es posible que en aquellos casos en donde existe una
agresin injusta, a pesar de que sta se vea precedida por una
provocacin que resulte ser suficiente, el agredido de todas formas se
ver amparado por la legtima defensa en su versin de eximente
incompleta de responsabilidad penal.
Yendo ms all, consideramos que ms que aplicar una eximente

incompleta de responsabilidad penal, es posible aplicar una causal de
exculpacin, en el caso de que se ponga en riesgo gravemente la
vida o integridad fsica de la persona, ya que no se le podra exigir una
conducta distinta al sujeto.
60
296
297
5.1.3. El exceso dentro de la legtima defensa
Existe un exceso en la legtima defensa cuando el sujeto que se ha visto agredido

originalmente ejecuta una accin defensiva que resulta ser una conducta tpica, la cual
supera todo lmite racionalmente necesario para rechazar la agresin ejercida en su
contra.
Debemos diferenciar el exceso en la defensa y la legtima defensa putativa:

1)
Legtima defensa putativa: El sujeto cree encontrarse autorizado para rechazar

una agresin que no existe dentro de la realidad, sino que tan solo existe dentro de
su mbito subjetivo producto de una errnea representacin de los hechos
2)
Exceso de la defensa: Concurren todos los presupuestos justificantes que le son

propios a esta causal, sin embargo, el sujeto que ejecuta la accin defensiva
sobrepasa todos los lmites establecidos por el derecho respecto a lo que a la
legtima defensa se refiere, descartndose por lo tanto la existencia de un error de
prohibicin o de alguna otra naturaleza en estos casos.
61
5.1.4. El error en los presupuestos fcticos de la

legtima defensa, la legtima defensa putativa
Para los efectos del comentario respecto de esta materia, nos

remitiremos a lo sealado en la legtima defensa putativa dentro del
anlisis de los requisitos de procedencia de la legtima defensa, en
especfico a aquel que versa respecto a la inexistencia de una
provocacin suficiente por parte del sujeto que es vctima de la
agresin.
62
297
298
5.1.5. Legtima defensa de terceros: parientes y

extraos
Esta causal de exculpacin hace extensible los requisitos propios de

sta a aquellas acciones que estn orientadas a defender o proteger
los bienes de terceros.
El CP clasifica a los terceros a los cuales hace extensible estos

requisitos en dos grupos:
1) Los parientes, cuya defensa se encuentra tratada en el artculo
10 N5 del CP, y
2) Los extraos, cuya defensa se encuentra regulada dentro del
artculo 10 N6 del mismo cuerpo legal.
63
Dentro de este tema se da una situacin bastante particular, ya que al

hacerse extensivos todos los requisitos de procedencia de la legitima
defensa propia, tambin se hizo extensible el requisito de la
inexistencia de una provocacin suficiente por parte del defensor
en contra del agresor.
Sin embargo en este caso nos encontramos que, producto de la

naturaleza misma de estos tipos de defensas, el requisito dice relacin
con que el defensor no puede provocar de forma suficiente al agresor,
dejando libre la posibilidad la existencia de una provocacin suficiente
por parte del defendido o tercero en contra del agresor.
64
298
299
Debido al alcance general de la filiacin legtima e hijos de filiacin

legtima, se entiende que el contenido del artculo 10 N5 fue
modificado tcitamente por la Ley N 19.585, afectando de esta
manera lo establecido respecto a la legtima defensa de parientes, por
lo que hoy en da se debe entender derogada la diferenciacin que
se realiza entre hijos legtimos e ilegtimos, debiendo considerarse a
todos los hijos en general.
En el caso de la defensa de extraos nuestro Cdigo establece que se

entender excluida la legitimidad de la defensa cuando quien acta en
defensa de un extrao lo realiza impulsado por motivos ilegtimos,
como la venganza y el resentimiento.
65
5.1.6. Legtima defensa privilegiada
Esta modalidad de la legtima defensa consiste en una presuncin legal en

virtud de la cual se supone la existencia de una situacin en la cual
concurre cada una de los requisitos propios de la legtima defensa.
Las situaciones a las cuales se refiere el Cdigo son:

1)
El rechazo de un escalamiento realizado en una casa,

departamento u oficina, que se encuentren habitados, o dentro de
las dependencias de estos.
2)
El escalamiento que se realice de noche dentro de un local

comercial o industrial, a travs del cual se busque impedir la
consumacin de los delitos de secuestro, sustraccin de menores,
violacin, estupro, violacin impropia, homicidio, homicidio calificado y
robo con fuerza en las cosas o violencia en las personas.
66
299
300
Segn Velsquez los requisitos de la legtima defensa privilegiada son

en esencia los mismos que la legtima defensa genrica; pero la
diferencia radica en que la defensa privilegiada supone una
presuncin de carcter legal que admite prueba en contrario en
favor del defensor, quien se ve investido de un privilegio probatorio.
67
Discusiones respecto al tema:
1)
Una primera discusin es respecto a los requisitos de procedencia

propios de cada uno de los tipos de defensas que se encuentran
amparados dentro de la legtima defensa privilegiada.
Se refiere especialmente a aquel caso en que el sujeto impide o busca impedir la

ejecucin de cualquiera de los delitos establecidos dentro del artculo 10 N6,
inciso 2, discutindose si le es o no aplicable el requisito o condicin que seala
el mismo artculo respecto a que el acto o accin sea llevado acabo de noche.
Etcheberry y Cury sealan que con base al tenor literal de la ley, el requisito
referente a que el hecho o delito sea cometido de noche no resulta ser una
condicin de procedencia aplicable para los casos en que el sujeto que realiza
la accin defensiva busque evitar la comisin de alguno de los delitos establecido
en esta norma.
Hernndez Basualto apoya la opinin anterior, apoyndose no solo en el tenor

literal de la ley, sino que tambin en su sentido.
68
300
301
2)
Una segunda discusin busca determinar qu requisitos considera

como concurrentes.
Se discute si sta considera a todos los requisitos que le son propios a la legtima
defensa, o si estima que concurren todos los requisitos menos aquel que dice
relacin con una agresin ilegtima, o si por el contrario solo estima concurrente
la necesidad racional de la reaccin defensiva.
Etcheberry seala que en estos casos se deber obtener pruebas de la existencia

tanto de la comisin del delito como tambin de la agresin ilegtima de la
cual fue vctima el sujeto.
Hernndez Basualto critica la opinin anterior, estableciendo que tan solo bastar
con la existencia de pruebas que acrediten la comisin del delito, pues con esto
bastar para determinar la existencia o no de una agresin ilegtima por parte del
sujeto que la ejecuta.
69
3)
Otro debate surge a partir de lo seala Cury, quien establece que el

hecho de que se presuma como ilegtima todo tipo de agresin
podra llevarnos al absurdo de tener que considerar como legtima
defensa aquel caso en que el sujeto que se encuentra prfugo de la
justicia le dispara a muerte al oficial de polica que procede a entrar al
inmueble en el cual el prfugo se encontraba y del cual se negaba a
salir.
Esta opinin es muy criticada por Hernndez Basualto, quien considera que la
opinin vertida por Cury carece de todo tipo de fundamentos.
Aclara que la presuncin que establece la norma del CP constituye tan solo una
presuncin legal y no una presuncin de derecho, por lo que s aceptara
pruebas en contrario.
70
301
302
5.2.
EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
Se encuentra contenida en el artculo 10, N7 del CP.
Art. 10 N 7. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que

produzca dao en la propiedad ajena, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
impedirlo.
71
5.2.1. Concepto
Se entiende que estamos ante un estado de necesidad justificante

cuando nos encontramos dentro de un conflicto entre dos bienes
jurdico penales, en donde uno de estos bienes se encuentra en una
situacin de peligro y la nica manera de evitar dicho peligro es a
travs de la afectacin del otro.
72
302
303
El estado de necesidad justificante se configura en aquellos casos

donde el ordenamiento jurdico considera que el bien jurdico penal
afectado posee un valor menor que el que posee el bien jurdico que
se busca proteger mediante la afectacin del primero.
En el caso de que el bien que sea sacrificado posea un mayor valor

que el bien que se busca conservar, estaremos ante la presencia de un
estado de necesidad exculpante, la cual se ubica dentro de las
causales de inexigibilidad de la conducta.
73
Se infiere, entonces, que el requisito general para que procesa esta

causal es que todo bien que sea sacrificado debe serlo con el fin de
proteger o conservar un bien superior, de propiedad ajena, en
comparacin con el bien sacrificado.
Dicho sacrificio consiste en el deber de soportar un dao,

entendiendo como tal todo detrimento o menoscabo que pueda afectar
a dicho bien, por lo tanto, podemos concluir que el dao se debe
realizar sobre cualquier bien disponible, que debe ser de propiedad
ajena, el cual posea un valor inferior al bien que se busca conservar.
Esto debido a que no puede permitirse voluntariamente un dao a

aquellos bienes que posean la condicin de indisponibles como lo son
la vida y la integridad fsica de una persona).
74
303
304
En cuanto a los efectos del estado de necesidad justificante, el deber

de soportar el dao o afectacin del bien menos valioso por parte del
dueo excluye un derecho de indemnizacin por los todos los
detrimentos o menoscabos que sufra su bien.
No obstante, se ha abierto la posibilidad de la existencia de un derecho

de indemnizacin a favor del dueo del bien afectado por parte del
sujeto causante del riesgo, la cual es pagada en la prctica por las
compaas de seguro que adoptan sobre sus hombros el riesgo
especfico.
Para finalizar, la situacin de necesidad puede tambin ser provocada

por una agresin ilegtima, configurndose tanto la legtima defensa
como el estado de necesidad justificante.
75
5.2.2. Requisitos del estado de necesidad justificante
Para que el estado de necesidad pueda constituirse como una causal

de justificacin del actuar del sujeto activo de un delito, es necesario
que cumpla con una serie de requisitos, los cuales son:
1) Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2) Criterio de proporcionalidad: Este requisito se refiere a que
entre el bien jurdico que resulta afectado y el que se pretende
proteger, debe existir una diferencia de importancia o valor.
3) Criterio de subsidiariedad.
4) El deber de aceptacin del peligro.
Con respecto al ltimo requisito debemos destacar es un deber que no

se encuentra actualmente regulado por nuestro ordenamiento jurdico.
76
304
305
5.3. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO

LEGTIMO DE UN DERECHO, AUTORIDAD, EJERCICIO
O CARGO
La inclusin de esta eximente (art. 10 N 10 CP) parece redundante,

puesto que la unidad del Ordenamiento jurdico hace necesario
comprobar la existencia de normas permisivas extrapenales.
Art. 10 N 10: El que obra en cumplimiento de un deber o en el

ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.
77
Aqu puede haber tambin un error de los supuestos fcticos de la

eximente (por ejemplo, el polica que se equivoca de persona en una
detencin), lo que dara lugar a su variante putativa.
Si el error es sobre una situacin de hecho, ste podra llevar a la

exculpacin, si es invencible, o a un delito imprudente, en caso
contrario.
Si el error recae sobre el alcance de los derechos y deberes

implicados, nos tropezamos ante un error de prohibicin indirecto,
que acarreara una exculpacin, si es invencible, o a una
atenuacin, si es vencible (Politoff / Matus / Ramrez).
78
305
A continuacin, corresponde efectuar un breve desglose de la

eximente:
1)
Obrar en cumplimiento de un deber: Lo que entendamos por

deber nicamente tiene significacin jurdica, no moral, religiosa o
social.
Los casos que habitualmente acontecen aluden a deberes suscitados a

partir de funciones pblicas (es decir, actos de servicio), y de deberes
que necesariamente tienen que suponer criterios de adecuacin y
proporcionalidad, puesto que lo amparado es el deber, no su abuso.
En los supuestos de la denominada obediencia debida, el deber en

cuestin no significa un vnculo directo del sujeto con la ley, sino que
ste recibe la orden a travs de un superior jerrquico.
306
79
2)
Obrar en ejercicio legtimo de un derecho: La exigencia de que

este ejercicio sea legtimo significa que se proscribe de la eximente
todo exceso y abuso del ejercicio en cuestin.
3)
El ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o cargo: La

justificante se encuentra en el ejercicio legtimo de derechos y deberes
propios de un oficio o profesin.
4)
Un sistema importante se destina a la actividad mdica que, en

principio, no sera una actividad justificada, sino atpica, con el
supuesto de que se tenga el consentimiento informado (vase artculos
14 y 15 de la Ley 20.584) del paciente y que los sucesos se hayan
ejecutado conforme con las reglas del arte mdico (lex artis [es decir,
no habra imputacin objetiva por tratarse de un riesgo permitido]),
donde existen muchos escenarios en que lo que el Derecho pueda
admitir no estn definidos, por lo que se requiere una elaboracin
doctrinaria y jurisprudencial perentoria.
80
306
307
5.4. EL CONSENTIMIENTO
No se encuentra regulado de forma expresa por el CP chileno

pero, a travs de una visin de conjunto, se puede concluir que
es perfectamente admisible.
Consiste en la aceptacin o permiso libre y consciente de un

particular perjudicado por una accin tpica para que otro
pueda ejecutar esa conducta, lo que requiere de una capacidad
necesaria
para comprender el sentido material del acto
(obviamente, no se requiere la capacidad civil o negocial).
81
En ninguna parte se establece expresamente un mnimo de edad. En

nuestra opinn, si se efecta una interpretacin sistemtica, la edad
mnima para consentir a efectos penales es de 14 aos (vanse los
artculos 10 N 2 en relacin con el 362 del CP).
Si el consentimiento se concede con posterioridad al acto, se tratara

realmente de un perdn, el cual extingue la responsabilidad penal en
los delitos de accin privada (art. 93 No. 5 CP).
82
307
308
En el caso del deporte el sometimiento de las reglas (ejercicio

legtimo de un oficio) constituye el fundamento para que el
consentimiento (participacin voluntaria) proceda como una causal de
justificacin.
Sin embargo, la doctrina es conteste de que toda lesin producida en

esta actividad se tolera (puesto que se tratara de un supuesto de
riesgo permitido), salvo que se trate de un quebrantamiento evidente
de las normas de prudencia ms bsicas.
83
5.5.
LA OMISIN POR PARTE DE QUIEN SE
ENCONTRABA AFECTADO POR UNA CAUSA LEGTIMA
O
INSUPERABLE
Esta causal se encuentra dentro del artculo 10 N 12 del CP.

Art. 10 N 12: El que incurre en alguna omisin, hallndose
impedido por causa legtima o insuperable.
Este art. admite la posibilidad de justificar las omisiones realizadas por

una persona, clasificndolas en dos grandes grupos:
1) Omisin por causa legtima.
2) Omisin por causa insuperable.
84
308
309
1)
Omisin por causa legtima:
Se trata de aquellos casos en que el sujeto no realiza la accin que la norma le

exige debido a que una causa legtima se lo impide.
Se discute si el legislador al tipificar esta causa de exencin de responsabilidad

penal realiz o no una diferenciacin entre delitos comisivos y omisivos.
Nosotros adherimos a lo sealado por autores como Cousio, Garrido y Politoff /

Matus / Ramrez, quienes afirman que en aquellos casos en que un sujeto omita
una conducta encontrndose dentro de un contexto de estado de necesidad o de
legtima defensa, la justificacin de dicha omisin se encontrara en lo establecido
por las normas que tratan dichas eximentes de forma particular, por lo que no
correspondera aplicar la eximente establecida dentro del artculo 10 N12, que
slo procedera en aquellos casos en que existe una colisin de intereses.
Por otra parte, Nquira considera que la eximente consagrada en el artculo 10

N12 de CP se encuentra compuesta por dos elementos, a saber, la omisin y
una causa legtima.
85
Para que se entienda la existencia de una omisin justificada, ser

necesario que el sujeto posea un deber de actuar, el cual no se llev
acabo por haberse visto afectado en ese preciso momento por:
i.
Una colisin de derechos o deberes: La ley no establece una

jerarqua de los bienes en pugna, lo que se puede expresar como:
a) Colisin de deberes de actuar equivalentes jerrquicamente
hablando.
b) Colisin de deberes de actuar no equivalentes en jerarqua.
c) Colisin entre un deber de actuar y un deber de omitir.
ii.
Casos en que el bien jurdico salvado posee un menor valor que

el bien jurdico sacrificado.
86
309
310
2)
Omisin por causa insuperable
Una parte de la doctrina, considera que la eximente establecida en el

artculo 10 N9 del CP se podra aplicar tambin en aquellos casos de
omisin, puesto que la palabra obrar incluye tanto a la accin como a
la omisin.
El sector mayoritario de la doctrina establece que la norma sometida a

anlisis constituye una causal de exculpacin por la concurrencia de
hechos, los cuales transforman el contexto en una situacin anormal o
de inexigibilidad.
87
VI. EXIMENTE INCOMPLETA Y

EXIMENTE PUTATIVA
88
310
311
En virtud de la aplicacin de las normas establecidas en los artculos 11

N1 y 73 del CP, existir una eximente incompleta cuando falta
alguno de los requisitos de procedencia de la justificante que no sea
fundamental, como por ejemplo el caso de la ausencia de provocacin
en la legtima defensa. En estos casos proceder una atenuante de la
pena.
89
Art. 11 N1: Las expresadas en el artculo anterior, cuando no

concurren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos.
Art. 73: Se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres

grados al mnimo de los sealados por la ley, cuando el hecho no fuere
del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen
para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que
trata el artculo 10, siempre que concurra el mayor nmero de ellos,
imponindola en el grado que el tribunal estime correspondiente,
atendido el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran.
Esta disposicin se entiende sin perjuicio de la contenida en el art. 71.
90
311
312
JURISPRUDENCIA:
As las cosas, en ausencia del elemento bsico o esencial de la

causal de justificacin de legtima defensa propia, cual es la
agresin ilegtima, no cabe ni siquiera hablar de la atenuante
(eximente incompleta) (CA de Concepcin, 19/11/2007, ROL
1442-2006).
La acusada padece de una enfermedad que afecta su sentido y que

ha sido calificada por el Instituto Mdico Legal, en su dictamen,
como invalidante y grave. Ese mismo diagnstico aparece
refrendado por el certificado mdico particular. La patologa que se
describe por los especialistas, no resulta constitutiva de un estado
de total privacin de sentido o razn, de modo que no se prestar
acogida a la solicitud absolutoria formulada por la defensa dela
acusada, en su escrito de contestacin de la acusacin y que
constituye su peticin principal. Sin embargo, tal enfermedad es
constitutiva de la causal eximente incompleta que contempla el CP
en el numeral primero de su artculo 11, en relacin con la norma
del artculo 10 N 1, de modo que se acoger la peticin de la
defensa en tal sentido (CS, 16/09/2009, ROL 7220-2008; CS,
27/0412004, ROL 4912-2003; CS, 29/0912003, ROL 3100-2003).
91
Cuando se habla de eximente putativa se est haciendo referencia a

una errnea suposicin de la existencia de una causal, es decir, se
trata de un sujeto que acta creyendo que acta amparado en una
causal de justificacin inexistente.
En estos casos se trata de la ausencia del requisito esencial de la

causal de justificacin y se estara en presencia de un error de
prohibicin que ser analizado en sede de culpabilidad para determinar
si es vencible o invencible.
92
312
313
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 8. TEORA DE LA CULPABILIDAD

I. CONCEPTO
2
313
314
La culpabilidad es el principal presupuesto para la aplicacin de la

pena por ser aquella garanta en virtud de la cual el Estado slo podr
sancionar aquellas conductas que puedan atribursele a un autor.
La importancia que posee el concepto de culpabilidad al interior de

nuestro sistema penal radica en el abandono del criterio de
responsabilidad objetiva, adoptando un modelo subjetivo, en virtud del
cual el Estado se dirige a penalizar los actos ilcitos de aquel sujeto que
estuviere en posibilidad de gobernar el acontecer lesivo para los bienes
jurdicos.
Por tanto, no hay pena sin culpabilidad.
Para que podamos desarrollar un juicio de culpabilidad, ser necesario:
1)
Que el sujeto hubiese cometido una conducta injusta, es decir,

haya cometido un delito.
2)
Posteriormente, se deber determinar la gravedad que posee el

injusto cometido por el sujeto.
3)
Por ltimo, se debe determinar o graduar la sancin penal de

forma descendiente, aplicando la pena ntegramente, reducindola
o incluso renunciando a ella (Ferr / Nez / Ramrez).
Esto se encuentra limitado por la culpabilidad, es decir, por aquel

grado de responsabilidad que le corresponde asumir a cada
sujeto que hubiese participado en el hecho.
314
315
El injusto es la desaprobacin del acto por el legislador.
La culpabilidad es el reproche dirigido contra el autor de ese acto

por el juez (Velsquez).
A pesar que ambos conceptos posean una naturaleza diferente, van

ligados debido a que el injusto ser toda condicin que sea previa e
ineludible de la culpabilidad (Ferr / Nez / Ramrez).
As, la culpabilidad permite disminuir o incluso erradicar la pena

tomando en consideracin a aquellas circunstancias de carcter
personal de cada sujeto pero no influir en la entidad de la conducta
injusta o del injusto mismo.
II.TEORAS SOBRE LA
CULPABILIDAD
6
315
316
NDICE
2.1. La teora sicolgica
2.2. Teora sicolgica-normativa
2.1. LA TEORA SICOLGICA
Encuentra su origen en el casualismo naturalista de Von Liszt y Von

Buri, por ello todos los elementos objetivos se centran y convergen en
el tipo.
Los elementos subjetivos resultan ser incluidos al interior de la

culpabilidad, la cual es definida por los autores que se adhieren a esta
teora como el nexo psicolgico entre el sujeto activo y el resultado
del delito (Ferr / Nez / Ramrez).
316
317
Definicin de Von Liszt:
En sentido amplio es la responsabilidad del autor por el acto

ilcito realizado.
En sentido estricto es "la relacin subjetiva entre el acto y el

autor", por lo cual aadi que ella "solo puede ser psicolgica"
(Velsquez).
2.2. TEORA SICOLGICA-NORMATIVA
Encuentra su origen en el causalismo Beling.
Se establece que el concepto de la culpabilidad no puede verse

limitada por una mera relacin psicolgica de carcter emprico, pues
falta una valoracin o un elemento que aada carcter normativo
Es por esta razn que autores como Goldschmidt y Mezger exigen la

realizacin de un reproche de carcter jurdico penal.
10
317
318
Adicionalmente, considera al hombre como un ser libre que tiene

capacidad de autodeterminacin o de libre albedrio. Por ello, el delito
que ha ejecutado el sujeto activo es una decisin de carcter personal
pues el sujeto se movi voluntariamente a cometer el ilcito a pesar de
pudo haberse abstenido de cometerlo, lo cual lo hace merecedor del
juico de reproche y de la pena (Ferr / Nez / Ramrez).
11
Cabe sealar que, para valorar la culpabilidad, la teora psiclogo

normativa realiza distintos procesos sobre el mbito psicolgico del
sujeto. As:
1)
El primer paso a dar se refiere a la realizacin de un anlisis que

permita determinar la capacidad de culpabilidad que posea el
sujeto, es decir, se deber determinar la inimputabilidad o
imputabilidad del sujeto.
2)
Luego, es necesario determinar la existencia de una relacin de

carcter psicolgico, entendiendo como tal la existencia o no del
dolo o imprudencia en el actuar del sujeto.
3)
Y, por ltimo, se debe llevar a cabo un anlisis de aquellas causas

de carcter especial de exclusin de culpabilidad (no
exigibilidad de la conducta).
12
318
319
III. CRISIS DEL CONCEPTO DE

CULPABILIDAD
13
La concepcin tradicional propona:
La existencia del libre albedro como fundamento de la aplicacin

de la sancin de la cual era titular el Estado,
Una sancin materializada en una pena que se graduaba segn la

magnitud de la culpabilidad del sujeto, y
La funcin de dicha pena era de carcter retributivo al ser el medio

ms eficaz para reprimir los comportamientos delictivos.
14
319
320
Sin embargo, surge en una crisis que se produce a partir de las

investigaciones que comenzaron a desarrollarse a mediados del siglo
XX.
Dichas investigaciones
han planteado la imposibilidad lograr
comprobar la existencia de lo que nosotros conocemos como libre
albedro en virtud del cual los seres humanos obran libre y
conscientemente segn su voluntad.
As, el concepto de libertad sobre la cual se basa y construye el

concepto de culpabilidad resultara ser indemostrable o, cuando
menos, difcil de demostrar.
Lo anterior trajo como consecuencia que se cuestionen las actuales

bases del concepto de carcter normativo de la culpabilidad y el
fundamento que sustenta el sistema penal.
15
Ferr / Nez / Ramrez establecen que el hecho de sustentar la

determinacin e imposicin de la pena en el libre albedrio constituira
una total contradiccin ya que significara aventurarse a afirmar que
ha existido culpabilidad en el actuar del sujeto sin poseer algn
mtodo cientfico que nos permita lograr determinar con un cierto
grado de certeza que el sujeto, en su fuero interno, haya obrado de
forma libre.
Velsquez asegura que al reproche de culpabilidad se le confiere

carcter tico moral, inadmisible en un Estado social y democrtico
de derecho, en el que el pueblo es el titular de la soberana estatal y
no la divinidad. Adicionalmente, se le niega al Estado el derecho a
practicar la retribucin judicial, ya que la pena retributiva no es el
mejor medio para reprimir la criminalidad, pues se orienta al pasado
del transgresor.
16
320
321
A raz de lo anterior y siguiendo a Velsquez, se pueden identificar

varias tendencias que pretenden realizar diversos cambios en la teora
de la culpabilidad:
a)
Se pretende reemplazar el axioma nulla poena sine culpa por el

principio de proporcionalidad.
b)
Se busca establecer una imputacin individual en aras de un

Derecho penal dualista.
c)
Para adquirir un tipo preventivo, resulta ms coherente hablar de

la necesidad de la pena.
d)
Se sustituye por una nocin funcional para la que solo la idea de

fin puede darle contenido, entendida como prevencin general y
cuya razn de ser es la fidelidad para el derecho (concepto
funcional de culpabilidad).
17
e)
Otra tendencia proclama el principio de la dirigibilidad

normativa en el marco de un Derecho penal de medidas.
f)
El Derecho penal de culpabilidad debe buscar su razn de ser en

instituciones constitucionales.
g)
Desde el ngulo criminolgico, se asevera que el principio de

culpabilidad se debe sustituir por un sistema penal exclusivamente
fundado en la criminologa, para lo que se debe desarrollar una
construccin que permita fusionar el principio del ser responsable
objetivamente con el principio de proporcionalidad.
h)
Desde una perspectiva funcionalista moderada, se afirma que no

es posible suprimir el principio de culpabilidad ni tampoco
transformarlo en pura prevencin general.
18
321
322
IV. LA RECIENTE EVOLUCIN DE

CULPABILIDAD
19
NDICE
4.1. Winfred Hassemer (Escuela de Frankfurt).
4.2. Gnther Jakobs (Escuela de Bonn).
4.3. Claus Roxin (Escuela de Mnich).
20
322
323
En lo que dice relacin al fundamento y las funciones que resultan

ser propias de la culpabilidad, debemos sealar que debe retraerse un
poco de la concepcin que la legislacin alemana posee del concepto
de la culpabilidad.
Por esta razn, es necesario determinar como punto de partida para

este anlisis aquella concepcin que busca resguardar bienes jurdicos
por medio de diversos fines preventivos.
21
4.1. WINFRED HASSEMER (ESCUELA DE FRANKFURT)
Su punto de partida es el rechazo del libre albedrio como el fundamento

principal de la culpabilidad y seala la necesidad de establecer una funcin
limitadora aplicable al principio de culpabilidad.
Se crea un concepto de Derecho penal en el cual no existir un juicio de

reproche, por lo que solo se aplicarn aquellas medidas estructuradas existentes
al interior de una relacin de proporcionalidad entre la infraccin cometida y la
sancin a imponer (Ferr / Nez / Ramrez).
Esta escuela ha sido bastante cuestionada, ya que la lgica preventiva

establecida no es suficiente para limitar por s misma la inercia punitiva del
Estado.
22
323
324
4.2. GNTHER JAKOBS (ESCUELA DE BONN)
Jakobs establece un concepto de culpabilidad provisto de un carcter funcional.
Considera como culpable a aquel sujeto que, por medio de sus actos, nos
demostrase apego e irrestricta fidelidad al Derecho.
De esta manera, se debe abogar por una prevencin que de carcter general
positivo, o sea, se asume una culpabilidad funcional o preventiva cuyo
presupuesto es el injusto tpico.
Este criterio no se ha visto exento de crticas, dentro de las cuales podemos

encontrar la sostenida por Roxin, quien seala que constituye un grave peligro
para los principios de naturaleza fundamental de un Derecho penal que se
desenvuelve dentro de un contexto de un Estado de Derecho.
23
4.3. CLAUS ROXIN (ESCUELA DE MNICH)
Seala como categora dogmtica en la teora del delito la responsabilidad.
Roxin incluye dentro del concepto de responsabilidad dos aspectos que poseen
una naturaleza diferente:
1) La culpabilidad, y
2) La necesidad o fin preventivo de la pena.
Ambos aspectos poseen como tarea comn limitarse de forma recproca.
La culpabilidad se basa en que el autor pudo haber actuado de una forma

distinta a la que en realidad lo hizo, adems, sirve como limitante del poder
punitivo del Estado.
24
324
325
Esta escuela establece que la culpabilidad y la pena se encuentran

forzosamente relacionadas con el concepto de libre albedrio,
centrndose en determinar los elementos que resultan ser probables o
constatables dentro de la culpabilidad.
As, seala que uno de los primeros elementos que puede ser
constatado es la capacidad de controlar impulsos psquicos que se
manifiestan a travs del estado mental y anmico del sujeto, lo cual
puede demostrarse por medio de las ciencias psicolgicas.
25
Por otra parte, establece respecto la necesidad preventiva de la

pena que deber poseer la caracterstica de ser necesaria desde un
punto de vista preventivo especial y general. Sin embargo este
elemento no procede en todos los supuestos, como lo es el caso del
estado de necesidad exculpante.
As, la culpabilidad no ser sustituida por aquellas necesidades de

carcter preventivo-generales, sino que ms bien resulta ser
complementada, de tal forma que ser considerada como parte
integrante de los lmites propios del Estado de Derecho.
26
325
326
V. FUNDAMENTO Y FUNCIN DE
LA
CULPABILIDAD
EN
UN
ESTADO DE DERECHO
27
NDICE
5.1. Presupuestos.
5.2. Fundamento dialectico de la culpabilidad.
5.3. Funciones de la culpabilidad.
28
326
327
5.1. PRESUPUESTOS
Para que exista una aplicacin de la culpabilidad, nuestro legislador ha

establecido una serie de presupuestos dentro de las cuales encontramos las
siguientes:
a)
La culpabilidad debe constituir el resultado de la aplicacin consecuente de

la teora de las normas.
b)
La superacin de los planteamientos en que tradicionalmente se encuentra

basada, de forma exclusiva en la retribucin, deja en claro las paradojas
que se dan dentro de los diversos fines de la pena.
c)
La culpabilidad es un concepto que deber alejarse del debate de carcter

metafsico respecto al concepto de la libertad del ser humano.
d)
No se suscribirse a las tesis que rechaza el libre albedrio individual, pero se

apela a una capacidad general de los seres humanos de actuar con
libertad.
e)
El debate actual en torno a la culpabilidad debe encuadrarse en la

permanente tensin que existe entre prevencin y garantas.
29
5.2. FUNDAMENTO DIALECTICO DE LA CULPABILIDAD
Muoz Conde se refiere al fundamento dialctico de la culpabilidad centrndose

en la existencia de una correlacin de carcter permanente entre culpabilidad
y prevencin, para lo cual hace una referencia explcita a los principios de
naturaleza constitucionales.
La pena se impondra a un sujeto que ha defraudado las expectativas de

conducta que emanan de la ley penal.
Por otro lado, el contenido material propio de la culpabilidad se basar en la

funcin motivadora que resulta ser propia de la norma de naturaleza penal.
As, la capacidad de reaccin ante las exigencia de carcter normativo que posea
el sujeto, establecer un criterio imprescindible al momento de determinar si es
que este sujeto ha de ser considerado culpable o no.
30
327
328
5.3. FUNCIONES DE LA CULPABILIDAD

1)
Ser el presupuesto o condicin previa indispensable para lograr

determinar imposicin de la pena, lo cual implica que la culpabilidad
cumple una funcin garantizadora y slo es admitida por el hecho.
2)
La culpabilidad fija un lmite superior el que resulta ser infranqueable

para cualquier clase de pena.
3)
La culpabilidad cumple la tarea de excluir la pena cuando el sujeto

que cometi el delito no posee la capacidad de culpabilidad,
conciencia de antijuridicidad o exigibilidad de la conducta (Ferr /
Nez / Ramrez).
31
VI. CULPABILIDAD DE AUTOR Y

CULPABILIDAD POR EL HECHO
32
328
329
Los sistemas penales que se basan en la culpabilidad de autor

dirigen la persecucin penal sobre la persona misma sin necesidad de
que se haya exteriorizado una conducta.
Bastan los caracteres propios de dicha persona para que pueda ser
objeto de una pena y valoran la culpabilidad en aquellos sujetos que
no han llevado a cabo de forma comprobada aquellos hechos que
resultan ser ilcitos, basndose exclusivamente en la peligrosidad del
agente y en su personalidad criminal (culpabilidad por el carcter o
conducta de vida).
33
Sin embargo, la culpabilidad parte de la base de aceptar que no hay

delito sin conducta humana, reconociendo el cambio de la
culpabilidad del autor a un sistema basado en la culpabilidad por el
hecho o en la objetividad material.
En este sentido, el hecho criminable no est constituido por un acto

interno, sino por un acontecimiento en el mundo de la naturaleza
referido a un actuar del hombre; o sea, la conducta punible se traduce
en una exterioridad.
As, el concepto de la culpabilidad de autor resulta ser incompatible

con la serie de garantas y principios que rigen al Derecho penal dentro
de un contexto de un Estado de Derecho, por lo que actualmente no
resulta ser aplicable
34
329
330
Velsquez caracteriza el Derecho penal del hecho sealando que:

a)
Esta concepcin del derecho punitivo solo le impone pena a quien

ha realizado culpablemente un injusto.
b)
Uno de los criterios bsicos de imposicin de la pena es el grado

de culpabilidad, de tal manera que al agente se le impone mayor
o menor sancin atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad.
c)
Acorde con el postulado de la objetividad material de la conducta

punible, se debe distinguir entre el hecho tentado y el hecho
consumado, sealndole a cada uno de ellos una punicin
diversa.
d)
Esta concepcin distingue con claridad entre autor del delito y

partcipe.
35
e)
No permite agravarle la sancin a quien ha reiterado la comisin

de hechos criminosos; en cambio, la de autor castiga con mayor
pena a los reincidentes, pues con su actuar demuestran una
personalidad con tendencias criminales que debe ser corregida.
f)
No agrava la punicin de los autores habituales o de comisin

profesional, pues la pena atiende al hecho cometido y no a la
calidad personal del sujeto activo de este.
g)
Un autntico Derecho penal de hecho postula la erradicacin de

medidas de seguridad basadas en la supuesta peligrosidad del reo
que, para una concepcin de autor, es el nico fundamento
posible de tales consecuencias jurdicas.
36
330
331
VII.
ELEMENTOS
DE
LA
CULPABILIDAD Y EXCLUSIN DE
SUS ELEMENTOS
37
Podemos encontrar tres grupos distintos de elementos de la

culpabilidad, los que constituirn diversos tipos de causas de exclusin
de la pena.
As,
1)
2)
3)
podemos agruparlos en:

Aquellos que limitan la capacidad de culpabilidad,
Los referidos al conocimiento de la ilicitud de la conducta, y
La exigibilidad de un comportamiento distinto.
38
331
332
1)
Los
que
determinan
(inimputabilidad):
la
capacidad
de
culpabilidad
Estos elementos determinan cundo estamos ante la presencia de

sujetos que resultan ser inimputables.
Inimputables son aquellos sujetos que no podrn ser motivados por

la norma jurdico penal por el hecho de padecer cierto tipo de
trastornos de sus capacidades psquicas de carcter permanentes o
transitorios, por lo que no le seran aplicables las penas ni las medidas
preventivas.
39
2)
Los referidos al conocimiento de la ilicitud de la conducta:
Se trata de aquellos casos en que el sujeto desconoce la naturaleza

antijurdica de las acciones que est ejecutando por errores de
prohibicin de carcter invencible, razn por la cual no se le exigir
cumplir con la norma ni se proceder a sancionar con la pena.
3)
La exigibilidad de un comportamiento distinto:
Persigue la aplicacin de criterios de carcter preventivos, los cuales

deben aplicarse con el objetivo de excluir la culpabilidad de ciertos
sujetos que cometen una conducta tpica, pero que por razones
poltico-criminales el Estado prefiere no sancionarlos penalmente.
40
332
333
Como bien sabemos, el principal requisito para que la conducta tpica,

antijurdica y culpable realizada por un sujeto sea susceptible de ser
reprochada por la sociedad y el Derecho, es que sta posea todos los
elementos propios de la culpabilidad, como lo son:
1) Que el sujeto que la ejecuta sea imputable,
2) Que exista una conciencia de antijuridicidad por parte del
sujeto, y
3) Que
le
sea
exigible
la
realizacin
de
otro
comportamiento.
La inexistencia de alguno de estos elementos puede provocar la

imposibilidad del reproche de la accin o la atenuacin de la
responsabilidad penal cuando uno de elementos no concurra
plenamente.
41
VIII. CAUSALES DE EXCLUSIN

DE
LA
CULPABILIDAD
EN
PARTICULAR
42
333
334
NDICE
8.2. La inimputabilidad.
8.2.1. Causales de inimputabilidad.
8.2.1.1. Locura o demencia.
8.2.1.2. Privacin temporal total de la razn por causas independientes a la voluntad.
8.2.1.3. El menor de edad.
8.2.1.3.1. Excurso: breve comentario a la Ley 20.084.
8.2.1.3.1.1. Generalidades.
8.2.1.3.1.2. Objeto, derechos y garantas.
8.2.1.3.1.3. Rgimen etario.
8.2.1.3.1.3.a. Edad y responsabilidad penal
8.2.1.3.1.3.b. Edad e intensidad penal
8.2.1.3.1.3.c. Determinacin de la edad, prueba de la misma
y cumplimiento de la mayora de edad.
8.2.1.3.1.4. Delitos sancionados y tipos de penas.
8.2.1.3.1.4.a. Respecto a los crmenes, simples delitos y faltas.
8.2.1.3.1.4.b. Respecto a los tipos de sanciones.
8.2.1.3.1.4.b.1. Sanciones privativas de libertad.
8.2.1.3.1.4.b.2. Sanciones no privativas de libertad.
8.2.1.3.1.4.b.3. Sanciones mixtas y pena accesoria
especial es casos de adiccin.
8.2.1.3.1.5. Determinacin de la pena.
8.2.1.3.1.6. Procedimiento
43
NDICE
8.3. El error de prohibicin.
8.4. El caso fortuito.
8.4.1. Naturaleza jurdica.
8.4.2. Requisitos de procedencia del caso fortuito.
8.4.2.1. Produccin de un mal con ocasin de un acto ilcito.
8.4.2.2. Causar un mal a pesar de actuar con la debida diligencia.
8.4.2.3. Que el mal causado se haya producido por accidente.
8.5. Causales de inexigibilidad de otra conducta.
8.5.1. Principio de inexigibilidad y su naturaleza.
8.5.2. Casales de no exigibilidad de otra conducta.
8.5.2.1. La fuerza irresistible.
8.5.2.2. El miedo insuperable.
8.5.2.3. La obediencia debida.
8.5.2.4. Estado de necesidad exculpante.
44
334
335
Las circunstancias que provocan la exclusin o modificacin de la

culpabilidad reciben el nombre de causales de inculpabilidad.
Las causales de inculpabilidad se pueden clasificar en tres grandes

grupos:
1) Causales de inimputabilidad,
2) Causales de error de prohibicin, y
3) La inexigibilidad de otra conducta.
45
Los presupuestos mencionados anteriormente cuentan con ciertas caractersticas

comunes como lo son:
a)
Deber de limitacin de la apreciacin de eximentes por analoga o causas de

exculpacin supra legales, que tienden a generar inseguridad jurdica.
b)
La ausencia de culpabilidad no afectar a un injusto que se encuentre

constatado.
c)
Estas causas de exculpacin poseen una naturaleza propia de ser elementos

de la culpabilidad: todas se encuentran en una calidad de igualdad entre
s.
d)
La exclusin de la culpabilidad no beneficia a todos los que toman parte en

el hecho: En los contextos de una coparticipacin o colaboracin en la
ejecucin de un delito las causas actualmente analizadas poseern una
naturaleza individual.
e)
La culpabilidad es en esencia graduable: Se podr exculpar de forma

parcial la culpabilidad de un sujeto, extinguirla de forma completa, o
atenuarla.
46
335
336
Por otra parte, el anlisis para determinar la culpabilidad del sujeto

debe comenzar por la imputabilidad ya que, como bien explica
Garrido, si no concurre ste elemento no ser necesario realizar
posteriormente un estudio respecto de la conciencia de antijuridicidad.
Sin embargo, cuando el primer elemento que compone la culpabilidad

concurra de forma parcial no podra descartarse que el agente haya
incurrido en algn tipo de error (de derecho o de hecho), lo cual
influira claramente en su conciencia de la ilicitud.
Tambin podramos encontrarnos ante aquel caso en que el sujeto

deba enfrentar ciertas condiciones excepcionales que le impidan actuar
conforme al derecho, por lo que el legislador comprende que resulta
imposible exigirle un estricto cumplimiento de la norma.
47
8.2. LA INIMPUTABILIDAD
Estaremos ante un caso de imputabilidad cuando el sujeto que

hubiese cometido el delito se encontraba capacitado, tanto psicolgica
como intelectualmente, para comprender la ilicitud del hecho que se
encontraba ejecutando.
Por lo tanto, la imputabilidad constituye la capacidad que posee un

sujeto de ser motivado por la norma jurdico penal para actuar o no
actuar de la forma en que sta lo ordena.
48
336
337
As, podemos establecer que la inimputabilidad consiste en aquel

estado en el cual se encuentra una persona que por motivos
psicolgicos o intelectuales NO se encuentra en condicin de
comprender la ilicitud de los hechos que comete, es decir, no podr
orientar su accin conforme a lo ordenado por la norma jurdico penal.
49
Sin perjuicio de lo anterior, la inimputabilidad posee una excepcin que

son las actio libera in causa o accin libre en la causa.
Las acciones libres en su causa son situaciones en las que el sujeto se

encuentra privado de razn y sin comprender la ilicitud de sus actos
pero debe responder por las acciones u omisiones cometidas en estado
de inimputabilidad debido a que l, en forma dolosa o culposa, se puso
con anterioridad en tal situacin.
50
337
338
8.2.1. Causales de inimputabilidad
Dentro de nuestra legislacin la regla general es que todos los

habitantes de la repblica son imputables, lo que significa que poseen
capacidad penal, por lo que la inimputabilidad o ausencia de capacidad
penal constituira la excepcin.
Es por esta razn que todos aquellos casos de inimputabilidad se

encuentran expresamente sealados dentro de las normas legales,
tomando para ello tres sistemas:
a) Sistema psiquitrico o biolgico,
b) Sistema sicolgico, y
c) Sistema mixto.
51
a)
Sistema psiquitrico o biolgico:
Constituye un sistema clsico dentro del cual, en opinin de gran parte

de la doctrina, se encuentra nuestra legislacin.
En este se establece una numeracin expresa de afecciones,

problemas, enfermedades y estados en los cuales la imputabilidad
queda excluida.
Se expresa dentro de nuestra legislacin a travs de la enumeracin

que realiza el artculo 10 del CP al referirse de los dementes, menores
de edad, etc.
52
338
339
b)
Sistema psicolgico:
No se realiza una alusin a ciertas situaciones puntuales, sino que

aborda el tema a travs de una formulacin general sustentada en
las caractersticas psicolgicas que influyen en la comprensin por
parte del sujeto de la antijuridicidad de sus actos.
Solo importa el efecto y se olvida la causa, por lo que se entiende

como inimputable quien no tenga capacidad de comprender la ilicitud o
de determinarse de acuerdo con esa comprensin o ambos casos.
53
c)
Sistema mixto:
Se establecen de forma precisa los casos en que existe una ausencia

de imputabilidad, exigiendo de forma conjunta alteraciones de
carcter psicolgico, las cuales influyan de manera determinante en
la capacidad de comprensin y de determinacin del sujeto.
Por ello se atiende tanto a la causa generadora del estado como a los
efectos producidos por ella.
54
339
8.2.1.1. Locura o demencia
340
Esta causal de inimputabilidad se encuentra regulada en el artculo 10

N1 del CP.
Art. 10 N 1: El loco o demente, a no ser que haya obrado en
un intervalo lcido, y el que, por cualquier causa independiente de
su voluntad se halla privado totalmente de razn.
Del anlisis textual de esta norma, podemos establecer que hace

referencia a los sujetos que se encuentran psicolgicamente
enfermos y cuya enfermedad obedece a una anomala de carcter
patolgico que afecta permanentemente su lucidez.
55
El concepto de locura o demencia no deber entenderse dentro del

contexto mdico-psicolgico, sino ms bien dentro de un sentido
normativo.
En este sentido, es una alteracin de las facultades intelectivas y

volitivas de una persona con un carcter permanente.
As, comprende tanto al enfermo mental de carcter patolgico, como

a quien sufre cualquier tipo de enfermedad o afeccin que le provoque
los efectos psquicos ya mencionados.
56
340
341
La enfermedad mental es aquel proceso de carcter patolgico que

provoca en el paciente una instancia alteracin de su personalidad, de
forma permanente.
La jurisprudencia ha establecido una serie enfermedades que se

consideran como posibles causales de inimputabilidad como:
1) Los trastornos funcionales o psicosis, como la paranoia, la
esquizofrenia, la locura maniaco-depresiva y la oligofrenia;
2) Alteraciones de la personalidad o psicopatas, y;
3) La neurosis.
Ni las alteraciones de la personalidad ni la neurosis constituyen

causales de inimputabilidad.
57
Por otra parte, nuestro CP considera la posibilidad de que un loco o un

demente ejecute su accin dentro de un intervalo lcido, caso en el
cual se extinguira su condicin de inimputable, recuperando por ende
su capacidad penal respecto a la conducta que haya realizado dentro
de dicho intervalo, lo cual debe ser estudiado en el caso concreto.
58
341
342
JURISPRUDENCIA:
El que respecto de un cierto hecho es declarado inimputable,

puede no serlo respecto de un acontecimiento distinto. (CS
25/10/2005, ROL 3988-2005).
No obstante existir una pericia que determina la demencia del

imputado, el hecho de haber sido realizada varios meses despus
del acaecimiento de los hechos no permite al sentenciador adquirir
la conviccin de que tal demencia estaba presente al momento de
ocurrir los hechos y, por ende, se rechaza esta causal de
exculpabilidad (CS, 02/11/2000, ROL 3175-2000).
59
8.2.1.2. Privacin temporal total de la razn por

causas independientes a la voluntad
El artculo 10 N 1 no solo considera inimputable al loco o demente,

sino tambin a quien se encuentre privado totalmente de razn de
forma temporal por causas que no le sean imputables.
Art. 10 N 1: El loco o demente, a no ser que haya obrado en un
intervalo lcido, y el que, por cualquier causa independiente
de su voluntad se halla privado totalmente de razn.
Esto se justifica en el hecho que muchos casos el inimputable posee

capacidad de compresin y autodeterminacin en medida mucho
menor que el imputable, circunstancia que no puede ser ajena al
Derecho.
60
342
343
Este caso se trata de un trastorno mental transitorio.
Puede definirse en trminos de Velsquez como aquella causa de

inimputabilidad o atenuante de la responsabilidad que acarrea una perturbacin
pasajera de la actividad psquico-orgnica, producida por causas endgenas o
exgenas, que puede dejar secuelas, que en caso de presentarse
desaparecen por la curacin sin dejar huella.
A diferencia de la demencia o locura, la privacin de la razn que sufre el sujeto

es de carcter temporal y debe cumplir con las siguientes condiciones:
1)
2)
3)
El sujeto debe haber perdido sus facultades intelectuales y

volitivas.
Debe existir una prdida total del razonamiento.
En ltimo lugar, la causa que produce la perdida de la razn del sujeto
debe ser ajena a la voluntad del mismo, pudiendo tener un origen ya
se doloso, culposo o fortuito.
61
Es menester referirnos a la actio libera in causa o acciones libres

en su causa.
En virtud de las acciones libres en su causa se puede imputar a una

persona que no posea plenamente su capacidad de razonamiento al
momento de cometer el ilcito por haber provocado l mismo dicha
perdida de raciocinio de forma dolosa o culposa.
Un claro ejemplo es la comisin de conductas ilcitas bajo los efectos

del alcohol o estupefacientes.
62
343
344
JURISPRUDENCIA:
No beneficia al encartado la minorante consagrada en el artculo

11N 1 del CP, en relacin con la eximente del artculo 10 N 1del
mismo cuerpo legal, ello por cuanto, fue el mismo procesado el
que se puso voluntariamente en tal estado de embriaguez y/o
drogadiccin(CS, 26/03/2003, ROL 902-2003).
63
En estos casos, y por medio del sistema de retroactividad del dolo o la

culpa, se puede responsabilizar al sujeto por las conductas que haya
ejecutado a pesar de que no se encuentre consiente al momento de
realizarlas, aplicndole a la conducta delictiva el dolo o culpa presentes
en momento de llevar a cabo la actuacin que le hizo perder la razn.
As, se considera a la conducta del sujeto como un todo y, por lo tanto,

la prdida temporal de la razn ser el medio de comisin del delito.
64
344
345
Sobre la embriaguez especficamente hablando, se distingue entre:

1)
Embriaguez dolosa: El bebedor ingiere una cantidad determinada de

alcohol con el fin de embriagarse, por lo que su estado etlico se debe nica
y exclusivamente a su voluntad.
2)
Embriaguez culposa: Se da en los casos en que el individuo posee la

voluntad de beber, pero no tiene la intensin de embriagarse, sin embargo,
producto de su descontrol, resulta terminar ebrio en circunstancias en que,
en su momento, contaba las condiciones necesarias para prever este
eventual resultado
3)
Embriaguez fortuita: Se constituye cuando el sujeto queda en estado de

ebriedad por ingerir algn tipo de sustancia cuyo efecto embriagador
ignoraba.
Solo la embriaguez fortuita constituye una causal de inimputabilidad, ya que se le

asimila a aquella situacin en donde el sujeto es obligado fsicamente a beber
alcohol.
65
Debemos referirnos al caso del hipnotizado y el paroxismo emocional para

determinar si la persona se encuentra totalmente privada de razn o si esta tan
solo se encuentra disminuida.
En cuanto al caso de la persona que se encuentra bajo los efectos de la

hipnosis, Novoa establece que, para lograr determinar la existencia o no de
razn, se deber analizar cada situacin en particular.
En cuanto al paroxismo emocional es una circunstancia en la cual el sujeto se

ve expuesto a una emocin de extrema intensidad, lo que le provoca un estado
de exaltacin.
Por una parte, encontramos a aquellos que reconocen que la emocin puede
revestir un carcter de extrema gravedad o intensidad provocando la
privacin temporal de la razn del sujeto.
Por otro lado, encontramos a quienes establecen que el paroxismo no sera

una causal suficiente de exculpacin, ya que por ms fuerte que sea un
sentimiento o una emocin, sta no pueden privar al sujeto totalmente de la
razn.
66
345
346
8.2.1.3. El menor de edad
Esta causal se encuentra tratada dentro de nuestro CP en su artculo

10 N2 .
Art. 10 N 2: El menor de dieciocho aos. La responsabilidad de
los menores de dieciocho aos y mayores de catorce se regular
por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.
Cabe sealar que sta es la nica causal de exculpacin que no

acepta una graduacin.
La justificacin para que se estipule esta causal es que los menores de

edad (entre 14 y 18 aos) son personas racionales, pero no poseen
capacidad a plenitud y por esto el Derecho los somete a un rgimen
especial de medidas educativas o correccionales mucho ms benigno
que el de los mayores de edad (Fernndez Carrasquilla).
67
Los dos grandes criterios que son seguidos por las legislaciones al
momento de determinar la imputabilidad de las personas son el criterio
biolgico y el psicolgico.
Con base en el criterio biolgico, el legislador establece una edad

mnima a partir de la cual el sujeto posee capacidad penal (En nuestro
ordenamiento son los 14 aos de edad).
El criterio psicolgico, por otro lado, considera principalmente las

circunstancias personales del sujeto para determinar si ste ha
adquirido o no una relativa madurez psquica o la adecuada aptitud
para discernir.
68
346
347
Por otro lado, ciertas partes de la doctrina establecen que la

imputabilidad del menor de edad no responde a un problema relativo a
la responsabilidad del mismo, sino ms bien corresponde a una
problemtica de naturaleza poltico-criminal.
A raz de lo anterior, nuestro legislador ha decidido realizar un

tratamiento especializado de este tema, lo cual se ve reflejado en la
dictacin de la Ley N 20.084, la cual regula la responsabilidad penal
de los adolescentes mayores de 14 aos y menores de 18 aos de
edad. En cuanto a los menores de 14 aos, por ser considerados
absolutamente incapaces no se les aplica sancin penal alguna.
69
8.2.1.3.1. Excurso: Breve comentario a la Ley 20.084
8.2.1.3.1.1. Generalidades
Antiguamente, nuestra legislacin no estableca diferencias respecto al

tratamiento penal que reciban los adolescentes y los adultos; a lo sumo, si un
adolescente cometa algn delito, el juez respectivo deba establecer si ste
actu con o sin capacidad de discernimiento.
Posteriormente, y al constatar que dicha frmula resultaba inadecuada para

juzgar, condenar y, eventualmente, resocializar al infractor adolescente, el
Legislador decidi establecer un sistema dual, es decir, uno aplicable nicamente
a los menores y, por otra parte, otro exclusivo para el criminal adulto.
Dicha decisin vino a concretarse mediante la ley 20.084.
70
347
348
8.2.1.3.1.2. Objeto, derechos y garantas
El objeto de la ley 20.084

es establecer un rgimen penal de
aplicacin exclusiva para los adolescentes, el cual comprende las
siguientes materias:
a) Responsabilidad penal por delitos y faltas perpetradas por
adolescentes,
b) El procedimiento aplicable para investigar y juzgar dicha
responsabilidad,
c) Determinacin de la pena, y
d) Ejecucin de las sanciones penales impuestas.
Dichas materias se regirn primordialmente por las disposiciones de la

ley 20.084 las cuales, en caso de existir algn vaco, sern integradas
supletoriamente por las normas del Cdigo Penal, del Cdigo Procesal
Penal y por las leyes especiales respectivas.
71
Los derechos y garantas son reconocidos en el artculo 2 de la ley

sobre responsabilidad adolescente (LRPA), bajo la figura del inters
superior del adolescente.
Tambin debe considerarse a este respecto las garantas consagradas

en el artculo 49 de la ley, a propsito de la ejecucin de las
sanciones.
72
348
8.2.1.3.1.3. Rgimen etario
El gran criterio que emplea la LRPA, a lo largo de todo su articulado,

corresponde al de la edad.
En base a este elemento, por ejemplo, la ley delimita qu adolescentes

son comprendidos por la misma; tambin marca la diferencia entre la
aplicacin de este rgimen especial y el general; asimismo sirve para
diferenciar la intensidad de las sanciones que contempla la propia ley,
etc.
349
73
8.2.1.3.1.3.a. Edad y responsabilidad penal
El rgimen consagrado en la ley 20.084 se aplicar a los que (al

momento en que se hubiere principiado la comisin delictual) fueren
mayores de 14 y menores de 18 aos.
De esta manera, la presente disposicin estableci un concepto preciso

de adolescente (para efectos penales), que implic la sustitucin del
viejo sistema basado en establecer si la conducta delictual se realiz
con o sin discernimiento.
74
349
350
8.2.1.3.1.3.b. Edad e intensidad penal
La LRPA secciona en tramos el rango etario previamente reseado, a

fin de dar un tratamiento diverso a los adolescentes comprendidos por
la normativa.
Se diferencia entre los adolescentes menores y mayores de 16

aos.
Por una parte, dicha diferenciacin se aprecia respecto de las faltas

establecidas en el artculo 1 de la LRPA, puesto que slo los mayores
de 16 aos podrn ser responsables por ellas.
Por otra parte, y ms importante an, como resaltan Prez/Velsquez,

dicha diferencia se aprecia en cuanto a la duracin de las penas
privativas de libertad.
75
8.2.1.3.1.3.c. Determinacin de la edad, prueba de la

misma y cumplimiento de la mayora de edad
La determinacin de la edad, para efectos de aplicar la LRPA, se realiza en base

al criterio consignado en el artculo 3 de la misma, por tanto, se estar a la edad
que el menor tena al momento de comenzar la ejecucin del delito.
Ahora bien, podran suscitarse dudas respecto a cul rgimen aplicar en el caso
de los delitos permanentes y continuados, dado que la ejecucin puede principiar
cuando el agente es considerado como adolescente pero, y por otra parte, la
consumacin concluye cuando el mismo ya es mayor de edad.
En este caso, el Legislador decidi zanjar directamente el problema y consignar

regla especial al efecto, concretamente, en el inciso segundo del artculo 3,
segn el cual, se aplicar el rgimen correspondiente a los adultos.
76
350
351
Respecto a la acreditacin de la edad del adolescente, se debe aplicar

lo prescrito en el inciso tercero del artculo 3 ya mencionado, el cual
remite a las formas contenidas en el Ttulo XVII del Libro I del Cdigo
Civil.
Finalmente, cabe establecer cmo opera el rgimen en caso que el

imputado o condenado cumpla la mayora de edad, es decir,
debemos dilucidar a qu rgimen queda sometido el sujeto y, adems,
si existe alguna interconexin entre ellos o si, se excluyen mutuamente
en su aplicacin.
Las respuestas a las situaciones previamente planteadas se encuentran

en el artculo 56 LRPA; el cual consagra un sistema que, podramos
conceptualizar, como de aplicacin nica preferente, con supuestos
excepcionales de interconexin y sustitucin o, en trminos ms
sencillos, como un sistema de ribetes mixtos.
77
En este orden de ideas, podemos apreciar, en el inciso primero de la norma ya

reseada, la consagracin del principio o regla general en esta materia: el
imputado o condenado que cumpla la mayora de edad, quedar sujeto al
rgimen establecido en la LRPA.
Dicha regla debe ser entendida como una extensin natural del principio de
ejecucin.
Ahora bien, y pese al principio general previamente mencionado, podemos

apreciar que, respecto al cumplimiento de la condena, pueden ocurrir ciertas
interconexiones o sustituciones relativas al recinto donde el adolescente debe
servir o cumplir la sancin.
La LRPA considera la posibilidad de sustituir el recinto donde el adolescente

cumple su sancin (de carcter especial), por uno diverso (los recintos
penitenciarios controlados por Gendarmera), lo cual supondra una interconexin
entre ambos sistemas carcelarios, lo que, a su vez, constituira una excepcin al
principio general consagrado en esta materia.
78
351
352
De esta manera:
Si el condenado alcanza la mayora de edad y le restan menos de 6 meses

de condena de internacin en rgimen cerrado, ste deber servirlos en el
centro respectivo del SENAME;
Por el contrario, si le restan ms de 6 meses de condena, el SENAME

evacuar un informe al tribunal respectivo en el cual solicitar la
permanencia del menor en el recinto, o bien, su traslado a un recinto
administrado por Gendarmera de Chile.
Debemos agregar, finalmente, la existencia de otras dos situaciones que pueden

motivar la sustitucin de recinto (previa solicitud del SENAME al tribunal
respectivo), las cuales son:
a)
Cuando el condenado hubiere cumplido la mayora de edad y sea declarado

responsable de la comisin de un delito; y,
b)
Cuando el condenado hubiere cumplido la mayora de edad e incumpla de

manera grave el reglamento del centro poniendo en riesgo la vida e
integridad fsica de otras personas.
79
8.2.1.3.1.4. Delitos sancionados y tipos de pena

8.2.1.3.1.4.a. Respecto a los crmenes, simples
delitos y faltas
Respecto a los crmenes y simples delitos no existe un catlogo

especfico de delitos consagrado en la ley, lo que implica, en esta
materia, una remisin total a los tipos consagrados tanto en el Cdigo
Penal como en leyes especiales.
Sin perjuicio de lo anterior, se observa la existencia de una regla

especial en cuanto a los delitos sexuales que busca solucionar ciertas
situaciones conflictivas originadas a raz del aumento de edad
necesario para consentir en el mbito sexual.
Respecto de las faltas, slo puede existir responsabilidad penal

respecto de las consignadas en el ltimo inciso del artculo 1 de la
LRPA, siempre y cuando, adems, el adolescente mayor de 16 aos
como mencionamos previamente.
80
352
353
Finalmente, debemos mencionar el artculo 5 de la LRPA que, al

efecto, establece la prescripcin tanto para la accin penal como para
las penas:
La accin penal y la pena por simples delitos prescribirn al

cabo de dos aos;
Respecto de los crmenes ser al cabo de cinco aos;
Tratndose de faltas, la prescripcin requerir de seis meses.
81
8.2.1.3.1.4.b. Respecto a los tipos de sanciones
La ley 20.084 establece una amplia diversidad de sanciones,

dependiendo de la gravedad del ilcito, las cuales pueden ser
agrupadas en diversos grupos como pasaremos a revisar.
Cabe sealar que el control respecto a la ejecucin de la pena, as

como situaciones relativas al quebrantamiento de la condena,
sustitucin y remisin de la misma, entre otras, se encuentra sujeto al
control del tribunal respectivo, tal como se prescribe en los artculo
50 y siguientes de la ley.
82
353
8.2.1.3.1.4.b.1. Sanciones privativas de libertad
Se encuentran definidas y contempladas en el artculo 15 de la LRPA,

las cuales consisten en la:
Internacin en rgimen semicerrado con programa de

reinsercin social y,
La internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin

social.
Debemos considerar los artculos 47 y 48 de la ley, los cuales

consagran el principio de excepcionalidad en la privacin de libertad y
el principio de separacin, respectivamente.
354
83
Es necesario tener presente que la ley ha prescrito un lmite mximo a

las sanciones privativas de libertad (Artculo 18 de la LRPA) y que
distingue:
El adolescente menor de 16 aos, el cual no podr estar privado

de libertad por ms de cinco aos, y
El mayor de 16 aos, que no podr sufrir una privacin mayor a

diez aos.
En caso de ocurrir quebrantamiento de condena con respecto a la

sancin del mayor de 16 aos, corresponder aplicar lo dispuesto en el
artculo 52 N 6 LRPA.
En cuanto a la internacin en rgimen cerrado con programa de

reinsercin social, sta es la ms grave contenida en la ley, seguida
por la previamente reseada. Debemos sealar, adems, que la
privacin de libertad en este caso es total.
84
354
355
8.2.1.3.1.4.b.2. Sanciones no privativas de libertad
1)
Amonestacin:
Se encuentra regulada en el artculo 8 de la LRPA, constituyendo,

al efecto, la pena ms leve de todo el sistema.
Consiste en una enrgica reprimenda verbal por parte del juez.
Slo puede aplicarse (siguiendo en esto a Prez/Velsquez) en los

casos del tramo penal indicado en el artculo 23 N 5 de la ley.
85
2)
Multa:
Se encuentra regulada en el artculo 9 de la LRPA.
El lmite mximo de la multa consiste en 10 U.T.M.
En cuanto a la determinacin exacta de la pena, se estar a los

criterios establecidos en el artculo 24 de la ley, considerando,
adems, las capacidades econmicas del infractor y de quin lo
tenga bajo su cuidado.
86
355
356
Otras sanciones no privativas de libertad contempladas por la ley son:

1)
Prohibicin de conducir vehculos motorizados,
2)
Comiso de los objetos, documentos e instrumentos de los delitos,
3)
Reparacin del dao causado ,
4)
Servicios en beneficio de la comunidad,
5)
Libertad asistida, y
6)
Libertad asistida especial.
87
8.2.1.3.1.4.b.3. Sanciones mixtas y pena accesoria

especial en casos de adiccin
Corresponden, acorde a lo sealado por Prez/Velsquez, a aquellas

que combinan la aplicacin de una medida privativa de libertad con
una que no posee dicho carcter.
La regulacin pormenorizada de estas sanciones se encuentra en el

artculo 19 de la LRPA.
88
356
357
8.2.1.3.1.5. Determinacin de la pena
La ley 20.084 estableci un sistema particular para la determinacin de las

penas, a fin de concretar la finalidad de las sanciones que contempla la ley que,
al efecto, se explicita en el artculo 20 de la ley.
Las reglas pertinentes a esta materia se encuentran en las siguientes

disposiciones:
1) Art. 21: Relativo a la determinacin de la extensin de las penas.
2)
Art. 22: Relativo a la aplicacin de los lmites mximos de las penas

privativas de libertad.
3)
Art.23: Relativo a la determinacin de la naturaleza de las penas.
4)
Art. 24: Establece criterios aplicables para la determinacin concreta de

la pena.
5)
Art. 25: Relativo a la imposicin conjunta de ms de una pena. Y,
6)
Art. 26: Establece lmites a la imposicin de sanciones.

89
8.2.1.3.1.6. Procedimiento
La ley 20.084 realiza una remisin en este aspecto; concretamente, al Cdigo

Procesal Penal. Sin perjuicio de ello, la ley regula de manera particular ciertas
instituciones y situaciones que mencionaremos a continuacin.
Adems, y como mencionan Prez/Velsquez, la ley ha establecido un sistema

penal de carcter especializado, el cual se justifica en las necesidades que
emanan de los estndares internacionales en la materia; la consagracin expresa
de esta idea se encuentra en los arts. 29 y 30 de la ley.
Tambin debemos indicar, que pese a no existir una regulacin particular de las
salidas alternativas, stas se entienden plenamente aplicables a este mbito, a
raz de la remisin que efecta el artculo 27 de la LRPA.
90
357
358
Las normas atingentes a la sustanciacin de los juicios, en los cuales el imputado

sea un adolescente, se encuentran en el ttulo II de la ley, las cuales se
concretan en las siguientes disposiciones:
a)
Ar. 27: Relativo a la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Penal y,

adems, de los procedimientos aplicables a las causas donde se solicita una
pena no privativa de libertad.
b)
Art. 28: Relativo a los posibles concursos de procedimientos.
c)
Art. 31: Regula de manera particular la detencin en caso de flagrancia.
d)
Art. 32: Regula la medida cautelar personal especial de internamiento

provisorio en un centro cerrado.
e)
Art. 33: Relativo a la proporcionalidad de las medidas cautelares.
91
f)
Art. 35: Exige, en cuanto a la aplicacin del principio de oportunidad, que

los fiscales tengan presentes los efectos de dicha institucin en la vida
futura del adolescente
g)
Art. 36: Relativa a la primera audiencia del imputado, siendo necesaria la

notificacin de la misma a los padres o a quin tenga el cuidado del menor.
h)
Art. 37: Regula particularidades relativas a la institucin del juicio

inmediato.
i)
Art. 38: Establece un plazo mximo de seis meses para la investigacin, el

cual, a peticin del Fiscal, puede ser prorrogado por otros dos meses ms.
j)
Art. 39: Relativo a los plazos dentro de los cuales debe realizarse el juicio
oral y, adems, referente al plazo mximo por el cual puede suspenderse o
interrumpirse el mismo.
k)
Art. 40: Regula la audiencia de determinacin de la pena.
l)
Art. 41: Relativo a la posibilidad de suspender la imposicin de la condena.
92
358
359
8.3. EL ERROR DE PROHIBICIN
El error de prohibicin se presenta cuando el autor del delito cree que actu
en forma lcita, ignorando que su comportamiento es constitutivo de un
delito.
La mayora de la doctrina nacional seala que el conocimiento de la naturaleza

ilcita del hecho es un elemento o requisito fundamental de la culpabilidad
penal, por lo que su ausencia, bajo ciertas situaciones, exime de la
responsabilidad penal, de manera que el error en la prohibicin no altera a los
elementos del dolo y la culpa.
Asimismo, la mayora de la doctrina establece que basta con que el sujeto tuviera
la posibilidad de conocer o el deber de conocer el carcter ilcito de su accin, por
lo tanto, solo excluira a la culpabilidad aquel error de prohibicin que sea
invencible, insuperable o excusable.
As, en el caso de que el error de prohibicin no poseyera las caractersticas

antes sealadas, subsistirn la culpabilidad y la punibilidad por el hecho culposo
o doloso.
93
Existen sectores disidentes respecto a la postura antes mencionada, los cuales

son partidarios de la llamada teora del dolo, en virtud de la cual entienden que el
error de prohibicin (error respecto a la ilicitud del acto) excluye el dolo.
Con lo antedicho queda de manifiesto que el rgimen que aplica nuestra doctrina
al error de prohibicin es ms severo que aquel aplicable al error de tipo.
As, podemos establecer una serie de diferencias existentes entre ambos tipos de
error, siendo la ms relevante:
El error de tipo excluye siempre el dolo y deja subsistente la posibilidad de
sancin solo respecto a la imprudencia en aquellos casos en que la ley
establece un tipo culposo.
Mientras que en el error de prohibicin solo se eximir de responsabilidad
posee las caractersticas de ser invencible, insuperable, inevitable o
excusable, sin perjuicio, claro est, de las posibles atenuaciones de
responsabilidad que puedan beneficiar al sujeto.
94
359
360
El error de prohibicin se puede clasificar en dos grupos:

1)
Error de prohibicin directo: El sujeto simplemente desconoce que su

conducta se encuentra prohibida de forma general dentro del ordenamiento
jurdico.
2)
Error de prohibicin indirecto o impropio: El sujeto sabe que su

conducta se encuentra prohibida de forma general dentro del ordenamiento
jurdico, sin embargo, cree de forma errnea que sta se encuentra
justificada, ya sea en virtud de:
Una causal de justificacin inexistente, por una causal de justificacin

que efectivamente existe pero que se le ha dado alcances ms amplios
de los que en realidad posee, o
Una causa de justificacin existente y que sea correctamente entendida

pero que cuyos presupuestos objetivos o fcticos no se dan en el caso
en especfico como lo cree el agente.
95
Debemos hacer referencia al artculo 54 de la Ley 19.253 que

establece normas sobre proteccin, fomento y desarrollo de los
indgenas, la cual seala que:
la costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes
a una misma etnia, constituir derecho, siempre que no sea
incompatible con la Constitucin Poltica de la Repblica. En lo
penal se la considerar cuando ello pudiere servir como
antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de
responsabilidad.
As, la costumbre indgena puede encuadrar dentro de los errores de

prohibicin que el juez debe analizar para determinar si es de carcter
vencible o invencible.
96
360
361
8.4. EL CASO FORTUITO

8.4.1. Naturaleza jurdica
El caso fortuito es aquella situacin en la cual, a pesar de tomar todas aquellas medidas
destinadas a conocer y saber y tomando en cuenta la experiencia propia del ser
humano promedio, produce un mal resultado que es imprevisible e incontrolable, razn
por la cual no resulta ser imputable al dolo ni a la culpa de un sujeto.
Nuestra doctrina est de acuerdo en sealar que el caso fortuito se trata como una
causal de atipicidad, ya que no existe un vnculo entre el dolo o culpa de un sujeto
con el resultado producido por la accin imprevisible.
Cabe destacar el hecho de que la ley se refiere a la existencia de una determinada

accin, la cual debe estar revestida por la caracterstica de ser imprevisible e
incontrolable, por lo que en estos casos no se puede hablar de una conducta omisiva
o de una falta o ausencia de accin.
97
8.4.2. Requisitos de procedencia del caso fortuito
Dichos requisitos son:

1) Produccin de un mal con ocasin de un acto lcito.
2) Causar un mal a pesar de actuar con la debida diligencia.
3) Que el mal causado se haya producido por accidente.
98
361
362
8.4.2.1. Produccin de un mal con ocasin de un acto

lcito
Debe existir una accin lcita realizada por parte de un sujeto, la cual
posteriormente se entrelaza con una serie de elementos y circunstancias que
poseen una naturaleza imprevisible, provocando de esta manera un resultado
negativo distinto del deseado originalmente por el sujeto.
Desde un punto de vista subjetivo, es necesario que el actuar del sujeto se

encuentre alejado de todo dolo y culpa, ya que de ser as estaramos hablando de
un delito o un cuasidelito, segn sea el caso.
De esta manera, es posible constatar ciertos casos especiales en los que se

puede verificar la concurrencia de esta causal, en los que el autor ha ejecutado
un ilcito y, por mero accidente, ha causado un mal distinto.
99
8.4.2.2. Causar un mal a pesar de actuar con la

debida diligencia
La accin llevada a cabo por el sujeto debe encontrarse apartada de todo tipo de
dolo o culpa.
As, su actuar debe estar rodeado de una serie de medidas preventivas

tendientes a evitar la produccin de un dao eventual previsible y no debe tener
toda intencin directa de querer provocar dicho mal.
Distinto es el caso en que el sujeto no ha ejecutado su accin mediando la debida

diligencia que le ordena tener la norma establecida dentro del art. 71 del CP.
En dicho caso se le deber hacer aplicable lo dispuesto en el art. 490 del mismo
cuerpo legal que seala que:
El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,

constituira un crimen o un simple delito contra las personas, ser penado ().
100
362
363
JURISPRUDENCIA:
La voz "imprudencia temeraria", que emplea el artculo 490 del CP,
no ha sido definida por la ley. Para la doctrina, se trata de una
expresin amplia, que incluye las conductas de negligencia. Se ha
dicho que importa un grado de irreflexin o descuido y una
actuacin del agente, creadora del riesgo () As, la temeridad
propia de los cuasidelitos consiste en ejecutar un acto sin tomar
las precauciones o medidas previas que aconseja la prudencia ms
vulgar () En consecuencia, ser esta una cuestin de hecho que
deber resolverse caso a caso. (CS, 30/08/2010, ROL 3436-2009;
CS, 16/06/2009, ROL 5066-2008).
101
Para comprender la remisin que existe a la norma del artculo 490, se

debe aclarar:
a)
El legislador constituyo esta disposicin para evitar que estos

eventos de caso fortuito se aplicara la figura de la eximente
incompleta contemplada en el artculo 11 N1 del CP.
b)
La norma del artculo 71 establece que se deber aplicar lo

dispuesto en la norma establecida en el artculo 490 del mismo
cuerpo legal, siempre y cuando el sujeto haya llevado a cabo su
accin mediante imprudencia temeraria, y que la accin que
ejecute sea constitutiva de un crimen o simple delito contra
las personas, en el caso de que dicha accin hubiese sido
perpetrada mediando dolo o malicia.
102
363
364
As, es necesario distinguir entre:
a)
Casos en que el sujeto realiza un acto ilcito con la diligencia debida:

Es aplicable la regla general de la imputacin de los delitos culposos. As,
solo se le castigar por el acto o accin ilcita en s misma, operando en
estos casos la eximente del caso fortuito respecto a esta segunda
consecuencia no deseada ni buscada por el autor.
b)
Casos en los cuales se realiza un acto ilcito sin mediar la diligencia

debida: Se deber castigar tanto el ilcito en s y, a su vez, aquel ilcito
causado sin mediar el dolo del sujeto, pero si su culpabilidad. Se deber
analizar si la accin llevada a cabo por el sujeto cumple o no con los
requisitos de tipicidad establecidos dentro de las normas del artculo 490 y
artculo 492 del CP, en cuyo caso se debern aplicar ntegramente dichas
normas.
103
8.4.2.3. Que el mal causado se haya producido por

accidente
El dao provocado se debe realizar con base a una accin que debe poseer la
caracterstica de ser imprevisible, lo que se deber determinar conforme al
criterio con el que actuara el hombre medio, de tal forma que se deber
considerar el saber y la experiencia general de todo hombre.
Por otro lado, la accin que lleve a cabo el sujeto es atribuible a un mero
accidente, entendindose que lo accidental es aquello que el hombre medio
ideal, colocado en la situacin del actor, no podra razonablemente prever
(Nquira Riveros) y, en consecuencia, tampoco podra controlar.
104
364
365
JURISPRUDENCIA:
Si las medidas de prudencia aconsejadas por la circunstancias
fueron tomadas y, a pesar de ello, el dao se produjo, existe,
por cierto, un indicio de carcter imprevisible capaz de ser
invocado como exculpatorio (CS, 24101/2007, ROL 68-2005).
105
8.5. Causales de inexigibilidad de otra conducta
Como bien sabemos, el tercer elemento que compone a la culpabilidad,

es la posibilidad de que se le pueda hacer exigible al sujeto la
ejecucin de una conducta conforme a derecho.
106
365
366
8.5.1. Principio de inexigibilidad y su naturaleza
Para lograr determinar cul es la naturaleza propia del principio de

inexigibilidad, podemos utilizar una serie de criterios, dentro de los
cuales encontramos los siguientes:
a)
El principio de la no exigibilidad de otra conducta sera un criterio

que no requerira de una consagracin legislativa, ya que posee la
caracterstica de ser un instrumento de adaptacin de la ley para
el caso concreto; por lo que bastara con que el sujeto probara que
en una determinada situacin no se encontr en las condiciones
necesarias para poder respetar los mandatos o prohibiciones
entregadas por el ordenamiento jurdico.
107
b)
Otro criterio que se refiere a la determinacin de la naturaleza de

la inexigibilidad de otra conducta, es aquel que considera a la no
exigibilidad como un principio implcito dentro del ordenamiento
jurdico, el cual fundamenta la existencia de las causales de
inculpabilidad recogidas de forma excepcional por nuestro Derecho
penal.
c)
Por otra parte, la doctrina alemana establece, a travs de Hankel y

Mezger, que el principio de la inexigibilidad de otra conducta no
posee una naturaleza de carcter normativo, sino que ms bien
una naturaleza de carcter regulador, la cual resulta ser aplicable
tanto para los jueces como para el legislador al momento de la
determinacin tanto de la culpabilidad como de la tipicidad y
antijuridicidad del acto.
108
366
367
8.5.2. Causales de no exigibilidad de la conducta
Las causales de no exigibilidad de una conducta distinta que consagra

nuestro CP se encuentran reguladas dentro del art. 10 en sus
numerales 9, 10 y 11, los cuales tratan particularmente los temas
del miedo y fuerza insuperable, la obediencia debida y el actuar de
quien lo hace para evitar un dao o mal grave en su persona o tercero.
109
8.5.2.1. La fuerza irresistible
Esta causal de inexigibilidad se encuentra regulada en el artculo 10

N9 del CP.
Art. 10 N 9: Estar exento de responsabilidad penal el que

obra violentado por una fuerza irresistible.
110
367
368
Hoy en da existe un cierto consenso en la doctrina al sealar que la

fuerza a la cual alude nuestro CP dice relacin con la denominada vis
compulsiva, dejando de lado la posibilidad de que dicha norma aluda
a la vis absoluta.
La vis compulsiva consiste en una insuperable coaccin ajena.
Mientras que la vis absoluta consiste en una fuerza fsica que

transforma al sujeto en un mero instrumento, por lo que no existira
una accin propia de su parte. As, no podra hablarse de la existencia
de una culpabilidad en su actuar.
111
JURISPRUDENCIA:
En cuanto al que usa la fuerza, sta puede ser de dos clases: "vis absoluta", que
consiste en la fuerza fsica ejercida sobre una
persona, que anula su voluntad y la
convierte en un simple "medio o instrumento de ejecucin; y "vis compulsiva", que es
la fuerza fsica (sobre el cuerpo) o moral (sobre la mente) empleada en contra de una
persona para obligarla a adoptar una resolucin delictiva (CS, 26/04/2005, ROL 27512003).
Lo anterior se deduce de lo expresamente sealado por la ley al establecer

dentro de ella lo siguiente: el que obra violentado por una fuerza, por lo que
esta causal procede cuando existe de por medio un comportamiento realizado
por el mismo sujeto, el cual lo ejecuta siendo presionado por una fuerza.
112
368
369
As, el primer requisito se refiere a que se trata una fuerza de

origen endgeno o exgeno, tanto de carcter humano como
fenomnica.
Dicha fuerza influye intensamente en la psiquis del sujeto y que lo

compele a la ejecucin del acto tpico.
Es importante saber que si bien la fuerza posee la facultad de influir de

manera intensa en el sujeto, esta fuerza nunca extingue de forma total
la facultad volitiva del sujeto, sino que solo influye en ella, ya que de lo
contrario se estara considerando al sujeto como un mero objeto a
travs del cual un tercero ejecuta un acto tpico.
113
Cabe mencionar que lo relevante dentro de esta vis compulsiva es que

la fuerza que se ejerce sobre el sujeto va ntegramente dirigida a su
mente, pudiendo consistir tanto en una fuerza material como moral,
con tal de que dicha fuerza est orientada a obtener la decisin por
parte del sujeto de ejecutar el acto tpico.
Un ejemplo de lo anterior cuando es presionado a falsificar un

documento bajo la amenaza de que si no lo hace se proceder a violar
a su hija.
Esta fuerza irresistible provoca el efecto de exculpar al sujeto que

realiza la accin tpica y antijurdica bajo la influencia de esta fuerza,
por el hecho de que no se le puede exigir, bajo dichas circunstancias,
que ordene su comportamiento conforme al derecho.
114
369
370
El segundo requisito es que la fuerza debe obedecer a un

estmulo que debe ser recibido por el sujeto dentro de un periodo
de tiempo determinado y que posea como consecuencia la
manifestacin de un impulso o accin que no pueda controlar.
Por lo tanto, se dejarn de lado todas aquellas situaciones que

constituyan una costumbre, hbitos o que se explique por medio de
una educacin adquirida por el afectado.
Adicionalmente, la fuerza debe poseer la intensidad suficiente para

que se entienda como irresistible, es decir, debe ser capaz de afectar a
las inhibiciones del autor, as como tambin sus posibilidades
motivadoras.
115
8.5.2.2. El miedo insuperable
Esta causal se encuentra regulada dentro del art. 10 N9, norma que
libera de todo tipo de responsabilidad penal a quien acta por medio
de un miedo insuperable.
Dicho miedo insuperable es entendido como aquel estado emocional,

ya sea de una mayor o menor intensidad, producido por un temor
fundado respecto de un mal que posee las caractersticas de ser
efectivo, grave e inminente y que produce como principal efecto el
sobrecogimiento del espritu del sujeto afectado, nublando de
esta manera su inteligencia y dominando la voluntad del mismo.
116
370
371
Se debe sealar que el miedo es un estado emotivo que excluye a lo

que conocemos como simple temor, ya que el miedo est por sobre
dicho temor en el sentido que es ms grave y profundo que el simple
temor.
Adems, debemos advertir el miedo al que nos referimos nunca podr

llegar a un nivel tal que impida o prive totalmente al sujeto de sus
facultades psquicas, ya que de lo contrario nos encontraramos ante
un caso de privacin total de razn, por lo que estaramos ante el
supuesto de aplicacin del artculo 10 N1, ya analizado anteriormente.
117
Nuestro CP no seala de forma textual cul es la naturaleza jurdica y

el origen del miedo que debe afectar al sujeto que se ve obligado a
actuar por temor a este.
Producto de lo anterior, la doctrina ha establecido que el miedo que

afecta al sujeto puede tener como origen una actividad humana, as
como tambin algn tipo de fenmeno natural y las meras
circunstancias.
118
371
372
Por otra parte, para que nos podamos encontrar ante la presencia de
un miedo que posea las condiciones suficientes para ser una causal de
exculpacin, ste debe cumplir con una serie de requisitos:
1)
Debe poseer una intensidad tal que

psicolgica intensa sobre el sujeto que
condicin en la que una persona normal,
mismas condiciones a las cuales se vio
hubiese podido vencer dicho miedo.
provoca una presin

lo sufre, creando una
estando sometido a las
expuesto el sujeto, no
La determinacin o medicin de este miedo se deber realizar con

base a un criterio objetivo.
119
2)
Este miedo debe poseer la condicin de ser actual, es decir, el

miedo debe ser insuperable al momento en que es ejercido en
contra del sujeto, y no antes ni despus de que ste lo afecte, lo
cual indica que la condicin de que el miedo sea actual hace
referencia a que ste afecte al sujeto al momento de llevar acabo
el acto tpico.
JURISPRUDENCIA:
La causal de inculpabilidad () requiere que la coaccin vaya acompaada
de sufrimientos actuales o pasados que produzcan en el nimo de quien la
sufre una perturbacin que cohba su voluntad () El peligro del mal ha de
ser inminente, esta condicin va implcitamente comprendida en la gravedad
y seriedad del mal que se amenaza () Adems debe ser insuperable, esto
es, injusto y grave y sin que pueda contrarrestarse de otro modo que
causando un dao material a quien lo amenaza o intimida.(CS, 29/07/2008,
ROL 3549-2008).
120
372
373
3)
Es necesario que quien sufra el miedo no tenga la obligacin de

soportarlo.
Este requisito nos lleva a lo antes comentado respecto a la fuerza

irresistible, ya que existe una obligacin por parte de ciertos sujetos
que, en funcin de su cargo u oficio, se encuentran obligados a sufrir,
tolerar y dominar determinados tipos de miedos.
121
Debemos mencionar que es necesario hablar sobre la atenuacin de la

culpabilidad en aquellos casos en que el miedo no alcance el grado de
insuperabilidad o la fuerza irresistible.
Para comenzar, se debe recordar que la culpabilidad, gracias a su naturaleza,

posee la caracterstica de ser graduable, lo que nos permite sealar que en
principio tambin poseern dicha cualidad las causas que la excluyen. As,
podemos establecer que tanto la fuerza como el miedo sern susceptibles de ser
valoradas en cuanto a su intensidad.
En este punto cabe mencionar que el hecho de que el miedo o la fuerza no logren
el grado necesario para establecer como inexigible una determinada conducta, no
constituir un impedimento para que se pueda atenuar el reproche de stas, lo
cual permitira con base a sus circunstancias de hecho adecuarlas a lo establecido
en la norma del artculo 73 del CP, en relacin a lo previsto en el artculo 11 N1
del mismo cuerpo legal.
122
373
374
8.5.2.3. La obediencia debida
Esta causal de inexigibilidad se encuentra tratada de forma general

dentro del art. 10 N10 del CP.
No existe un tratamiento general de una circunstancia eximente de

responsabilidad penal que se funde en la obediencia debida, a lo cual
se suma que parte de la doctrina ha establecido que dicho concepto
vendra a ser equvoco en cuanto a su alcance.
Esto ha trado como consecuencia que Cury haya empleado este

concepto construyndolo en relacin con el cumplimiento de rdenes
antijurdicas, concepto que, en opinin de Garrido, tambin se vera
afectado por ms de un inconveniente.
123
Para lograr comprender de mejor manera lo anterior, debemos remitirnos

brevemente a la historia de la ley, lo cual nos lleva a la comisin redactora del
CP.
Dicha comisin tom la decisin de no incorporar un concepto similar al existente

en el CP espaol, ya que se consider que la subordinacin parte del supuesto de
que el subordinado siempre debe cumplir las rdenes de su superior jerrquico
como una forma de asegurar el buen y correcto funcionamiento de la
organizacin estatal.
As, nuestro ordenamiento acoge de forma excepcional el principio que libera al

subordinado de toda responsabilidad por el cumplimiento de rdenes entregadas
por su superior, pudiendo encontrar claros ejemplos de este tema en los arts.
214 y 335 del Cdigo de Justicia Militar en lo que respecta a los funcionarios de
Fuerzas Armadas y de Carabineros, y arts. 159 y 226 del CP, relativo a los
funcionarios pblicos y judiciales.
124
374
375
La concepcin que la comisin redactora posea respecto a la

obligacin de obedecer que recaa sobre el subordinado se encuentra
claramente expresada dentro del artculo sometido a anlisis que
seala que se encontrar exento de responsabilidad aquella persona
que acta cumpliendo con su deber.
Sin embargo, el subordinado slo cumple con su deber cuando acata

ordenes lcitas, por lo que no se podran considerar dentro de las
circunstancias eximentes de responsabilidad aquellas ordenes ilcitas o
injustas obedecidas por el subordinado, a pesar de que ste las realice
obedeciendo rdenes de su superior jerrquico.
125
JURISPRUDENCIA:
La causal de justificacin consistente en obrar en cumplimiento de
un deber, cuando se refiere especficamente al deber de
obediencia que se debe a un superior jerrquico, supone que la
orden de ese superior sea legtima (CS, 29/03/2000, ROL 28942000).
126
375
376
Adicionalmente esta causal exime de responsabilidad penal al

subordinado que realiza una accin ordenada a travs de un mandato
vinculante proveniente de su superior jerrquico, lo cual hace nacer en
el subordinando la obligacin de obedecer dicha orden, aun cuando el
contenido de dicha orden contradiga lo establecido por el ordenamiento
jurdico.
As, se establece que esta causal se aplica, en principio, a toda accin

u omisin tpica ejecutada en virtud del cumplimiento de un deber
jurdico de obediencia, el cual se aplicara tanto al mbito de las
relaciones pblicas, administrativas, militares, e incluso dentro del
mbito de las relaciones familiares y laborales.
127
Actualmente, se entiende que la voz mandato conlleva la existencia

de una orden que debe ser cumplida, as como tambin supone la
existencia de una suposicin de que el subordinado que acta con
arreglo al derecho cumple la orden entregada por su superior.
Por lo tanto, el cumplimiento de la orden en s sera un acto justo,

mientras que el cumplimiento del acto mismo conservara su
naturaleza de antijurdica.
De esta manera, podemos advertir la existencia de una dualidad

conceptual ya que, por un lado, existe una licitud por parte del que
cumple la orden respecto a la orden en s y, por otro, una ilicitud
respecto al hecho ejecutado.
128
376
377
Hoy en da la doctrina acostumbra a distinguir diversos tipos de obediencia

conforme a la existencia de una mayor estrictez respecto a la manera en que el
subalterno se encuentra obligado a someterse a las rdenes de su superior.
Debemos mencionar que generalmente se hace referencia a dos tipos o formas

principales de obediencia:
1)
Obediencia absoluta: Esta procede en aquellos casos

subordinado se encuentra en la obligacin de cumplir todo
provenga de su superior, tomando en cuenta la esfera
dentro de la cual se desenvuelve, incluso las rdenes
antijurdicas.
en que el sujeto
tipo de orden que
de subordinacin
que resulten ser
2)
Obediencia relativa: Esta clase de obediencia permite al subordinado

acatar u obedecer solo aquellas rdenes lcitas dentro del campo que abarca
su subordinacin. En lo relativo a las dems rdenes, el subordinado no
estar obligado a cumplirlas, ya que al hacerlo estara incurriendo en un
acto tpico y antijurdico.
129
La doctrina tambin ha sealado que es posible encontrar otras clases de

obediencia como:
1) Obediencia ciega: Es aquella que se da cuando el sujeto subordinado no

posee la facultad de examinar la posible ilicitud que reviste el acto que se le
ha ordenado ejecutar.
2) Obediencia reflexiva: Se configura cuando el sujeto subordinado posee la

capacidad de examinar la ilicitud del acto que le es ordenado ejecutar y, en el
caso de que la accin ordenada resulte ser manifiestamente antijurdica,
deber representarla a su superior, el cual si insiste en su orden de llevar a
cabo dicha accin resultar ser personalmente responsable, quedando el
subordinado obligado a ejecutarla, pero liberado de toda responsabilidad que
se le pueda ser atribuida por la ejecucin de dicho acto.
130
377
378
Respecto a las condiciones de aplicabilidad de la obediencia debida, la doctrina ha

establecido ciertas condiciones necesarias para que se pueda hablar de la
procedencia de esta causal.
Estas condiciones se pueden enmarcar tanto desde un punto objetivo como

subjetivo de la siguiente forma:
1)
Condiciones de carcter objetivo: Estas condiciones se refieren a la

existencia de una relacin de subordinacin dentro del contexto de una
estructura jerrquica, que la orden entregada por el superior se encuentre
dentro de las funciones que le son propias al subordinado y que la orden
entregada no sea manifiestamente ilcita.
2)
Condiciones de aspecto subjetivo: Estas condiciones son que exista un

nimo y conciencia del subordinando de estar cumpliendo una orden
legtima, situacin que supone la creencia de estar cumpliendo una orden
que no posee las caractersticas de ser tpica ni contraria a derecho.
131
JURISPRUDENCIA:
Para que concurra la eximente se requiere, copulativamente:
a) que se trate de la orden de un superior,
b) que sea relativa al servicio y
c) que si la orden tiende notoriamente a la perpetracin de un
delito, sea representada por el subalterno e insistida por el
superior (CS, 10/09/2009, ROL 5847-2009).
132
378
379
8.5.2.4. Estado de necesidad exculpante
Esta causal de exculpacin de responsabilidad penal se encuentra

regulada dentro del art.10 N 11 del CP a partir de la modificacin
que dicho cuerpo legal sufri el 18 de diciembre de 2010.
Se entiende que se configura dicha causal cuando el bien que se

busca sacrificar en beneficio de otro bien que se busca salvar,
posee un valor igual o mayor que este ltimo, o cuando el bien que
se busca salvaguardar no es la propiedad ni la inviolabilidad de la
morada.
133
Remontndonos a la historia de esta ley, la causal surge a partir de la

discusin parlamentaria relativa a las amenazas y agresiones sufridas
por la mujer por parte de su marido, conviviente, ex-marido, o ex
conviviente.
Sin embargo, el hecho de que el legislador la haya establecido dentro

de la parte general de nuestro CP produce como efecto inmediato que
sta sea aplicable a cualquier delito en general.
134
379
380
Cabe sealar que nuestro CP establece de forma expresa en su artculo 10 N 11

cules son los requisitos que deben concurrir para que la causal tratada dentro
de la misma norma pueda ser aplicable. Estos requisitos son:
1)
Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar: Este mal debe
poseer las caractersticas de ser real y que amenace o est pronto a ocurrir,
por lo que se podr tratar de un mal actual, presente o futuro.
Este artculo no hace referencia a un bien jurdico penal especfico, por lo
que el mal al que se hace alusin puede recaer sobre cualquier bien jurdico
penal perteneciente de la persona que se pretende beneficiar de la causal o
de un tercero.
Asimismo, el mal que se busca evitar debe poseer la caracterstica de ser un
mal grave, lo cual no quiere decir que necesariamente tenga que ser
superior o ms grave que el mal causado.
135
2) Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial

para evitarlo: El sujeto que busca evitar el mal no debi contar
con otros medios menos lesivos con los cuales pudiese realizar la
accin evitadora.
Esta condicin constituye un elemento negativo propio que alude
directamente a la proporcionalidad que debe envolver a la
conducta realizada.
Dicha proporcionalidad (diferente a la racionalidad de la legtima
defensa) debe ser coherente con la circunstancia de que el mal
provocado por el sujeto debe resultar ser el nico medio suficiente
o eficaz para salvaguardar el bien que resulta ser amenazado por
el mal principal u original.
136
380
381
3)
Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita:

El mal que se produce con el fin de evitar el mal original, puede ser igual o
superior.
Esto constituye la principal diferencia entre el
justificante tratado dentro del artculo 10 N 7 con
exculpante que estamos analizando del artculo 10
establece como limitante que los males amenazados
estado de necesidad
el estado de necesidad
N 11, pues el primero
sean mayores.
Sin embargo, que la norma establece que el mal provocado por el sujeto, si
bien puede ser superior al mal que se busca evitar, nunca podr ser
sustancialmente superior a ste. Para comprender que entendemos por
sustancialmente superior Garrido sostiene que la solucin dice relacin con
que la ponderacin de males que supone todo estado de necesidad debe
hacerse conforme al objeto de las normas que entran en conflicto.
137
4) Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda

ser razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su
caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello
estuviese o pudiese estar en conocimiento de quien acta:
Este requisito seala que ser necesario que el sujeto que se vea
afectado por dicho mal, ya sea que se trate del sujeto que busca
evitarlo o de un tercero que se vea afectado por el mismo, no
posea la obligacin de soportar dicho mal.
No proceder la aplicacin de esta eximente cuando el mal o
peligro que se busca evitar resulta ser creado por el mismo sujeto
que busca evitarlo provocndole un mal a otro.
138
381
382
Para concluir, ante la eventualidad de que se entienda faltar algunos

de los requisitos de procedencia del estado de necesidad justificante
del art. 10 N11 (con excepcin de la realidad o peligro inminente del
mal que se trata de evitar) se podr dar aplicacin a la atenuante de
responsabilidad penal del art. 11 N1, la cual consagra una atenuante
relativa a las eximentes de responsabilidad penales incompletas y
la mayor cantidad de ellas conformara una causal muy privilegiada
conforme al artculo 73 del CP (Garrido).
139
IX. EL DELITO IMPRUDENTE
140
382
383
9.1. CULPA O IMPRUDENCIA
La ley establece ciertos parmetros de accin que han de ser

respetados y acatados por todos los miembros de la sociedad para
minimizar los riesgos propios de las actividades inherentemente
riesgosas. Un ejemplo de lo anterior son los cuasidelitos o delitos
imprudentes.
El legislador los regul en el artculo 2 del CP, que consagra que

Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia
importara un delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa
en el que las comete.
141
Como lo seala Vargas, en estos delitos, a diferencia de los que se

cometen con dolo, los sujetos no buscar el hecho descrito en el
tipo, pero se produce porque no emplean el cuidado debido.
En este sentido, reciben tambin el nombre de "delitos imprudentes"

debido a que es precisamente el actuar imprudente del sujeto activo o
su falta de diligencia el elemento subjetivo que se debe probar.
As, el actuar negligente del agente en aquellas circunstancias lleva a

la realizacin de un resultado contrario a Derecho que era previsible.
142
383
384
JURISPRUDENCIA:
Los delitos culposos contienen como elemento necesario la

previsibilidad
del
resultado,
en
trminos
genricos,
independientemente de si el sujeto concreto lo previ o no (CS,
29/01/1997, ROL 1477-1996).
Habr culpa por el solo hecho de que el sujeto activo haya

ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la
ley o el reglamento, pues significa que omiti las medidas de
prudencia o precaucin necesarias para evitar un dao (CS,
10/11/2005, ROL 853-2003).
143
En el caso anterior es preferible hablar de imprudencia o de

delitos imprudentes, porque expresa ms claramente el sentido
de este elemento subjetivo de la conducta y evita la confusin con la
culpabilidad como ltimo elemento del delito y que es subjetivo
tambin, ya que supone un juicio al sujeto por la conducta tpica y
antijurdica ejecutada (Vargas).
Aquel sector de la doctrina que sita a la culpa dentro de la

culpabilidad establece que la infraccin del deber de cuidado inherente
a la culpa pertenece ms bien a la antijuridicidad.
Por otra parte quienes, como nosotros, sitan a la culpa dentro del
tipo, est de acuerdo con que lo constitutivo de este elemento es la
infraccin de un deber de cuidado exigible al agente, otorgndole una
naturaleza objetiva a la misma.
144
384
385
Para que exista un cuasidelito es necesario que concurran las

siguientes circunstancias:
a)
Que la conducta del agente se verifique mediando la culpa;
b)
Que la conducta satisfaga un tipo penal determinado el cual

establezca una penalidad a ttulo de culpa; y
c)
Que el tipo o naturaleza de la culpa (imprudencia temeraria,

negligencia, etc.) coincida con el tipo o naturaleza de culpa que
establezca la ley para el caso en concreto.
145
En los cuasidelitos por regla general debe concurrir la produccin de

una conducta culposa o imprudente acompaado de la produccin de
un resultado tpico.
Sin embargo, como lo recuerda Garrido, en nuestra legislacin existen

una serie de normas en las cuales se contemplan delitos imprudentes o
culposos de mera actividad, sin la necesidad de que estos produzcan
un efecto o cumplan con algn tipo penal. Dentro de estas normas
podemos encontrar la falta establecida dentro del artculo 494 N10 o
los simples delitos establecidos dentro del artculo 224 N1, entre
muchos otros.
146
385
386
En lo que respecta al deber de cuidado, surge del ordenamiento

jurdico como un medio para salvaguardar un bien jurdico de la
libertad que poseen los individuos dentro de la sociedad. Se puede
hablar de un deber de cuidado en un sentido interno y en un sentido
externo:
1) Deber de cuidado en un sentido interno: Se trata del deber
que posee el sujeto de prever la posibilidad de la produccin de un
dao. Este deber slo se aplica respecto a aquello se puede
prever, es decir, aquello que es objetivamente previsible conforme
a la experiencia comn.
2) Deber de cuidado en el sentido externo: Este consiste en el
deber de adoptar las medidas y providencias adecuadas y exigibles
en consideracin a la naturaleza y circunstancias de la respectiva
accin o actividad, para con ello evitar el riesgo del dao, llevar a
cabo el deber de informarse y prepararse antes de comenzar la
ejecucin de alguna actividad que no se ha realizado antes y, en
algunos casos ms extremos, abstenerse de realizar aquella
actividad peligrosa que no est en condicin de realizarse de
manera segura.
147
En este punto se debe determinar el parmetro que ha de emplearse

para delimitar el deber de cuidado del sujeto: se reduce a preguntarse
si se deben considerar o no las capacidades o caractersticas innatas
del sujeto de tal forma que se debe determinar si al sujeto se le debe
exigir un cuidado en consideracin de sus dotes y capacidades innatas
o en cambio, basta para eximirse de responsabilidad el cumplimiento
de los deberes de cuidado exigibles a cualquier otra persona.
En nuestra opinin, consideramos que es correcto exigir el nivel de

cuidado acorde a las caractersticas particulares del sujeto.
148
386
387
En cuanto al resultado tpico, por regla general los cuasidelitos

requieren de un resultado de naturaleza lesiva.
Sin embargo, la culpa como una infraccin del deber de cuidado se

verifica de forma exclusiva a travs de la conducta, y no a travs del
resultado no querido o no previsto.
149
La importancia del significado dogmtico del resultado dentro de los

cuasidelitos nos conduce al anlisis que se debe dar en aquellos casos
en que una sola conducta culposa produce ms de un resultado tpico.
En estos casos la doctrina, basndose en el desvalor absoluto que se le

atribuye al resultado, ha establecido que se ha cometido un slo
cuasidelito, el cual ha provocado una pluralidad de resultados,
pero en concreto se ha infringido una sola vez el deber de
cuidado.
Otro sector de la doctrina establece que se le debe otorgar importancia

tanto al desvalor del resultado, el cual se encuentra tratado a propsito
de la pluralidad de vctimas establecido en el artculo 75; y no se
debe olvidar que dentro del ordenamiento chileno no se castiga la
culpa como tal, sino que se castiga la realizacin culposa de cierto
tipos penales. De esta manera, los autores que adscriben a esta
posicin afirman la existencia de tantos cuasidelitos como
resultados tpicos imputables existan, criterio que pareciese ser
acertado.
150
387
388
9.1.1.
Naturaleza de la culpa
Para lograr determinar la naturaleza de la culpa se han formulado una

serie de teoras dentro de las cuales se encuentran las siguientes:
1) Teoras intelectuales,
2) Teoras de la personalidad,
3) Teoras volitivas,
4) Teoras de la causacin ilcita, y
5) Teoras del peligro.
151
1)
Teoras intelectuales: Quienes siguen estas teoras buscan explicar

la culpa como un defecto de la inteligencia del agente.
2)
La deficiencia que posee esta teora es que, al considerar la culpa como

una deficiencia de la inteligencia del agente, se est renunciando a la
punibilidad que plantea nuestro Derecho penal respecto de los delitos
culposos.
3)
Esta tesis slo explica la culpa inconsciente y en muchos casos se

acta imprudentemente con conciencia o representacin de la
posibilidad del tipo (Vargas).
152
388
389
2)
Teoras de la personalidad: Estas teoras se centran en explicar la

culpa mediante una referencia a la personalidad total del sujeto, pero
conforme a dos posiciones distintas.
3)
Por una parte, estn quienes establecen que el acto imprudente es la

manifestacin, por parte del autor, de un desprecio por todos los
valores y normas que rigen actualmente a la sociedad a la cual
pertenece.
4)
Por otro lado, estn quienes establecen que el desprecio por parte del
agente se concretiza slo respecto a determinados bienes jurdicos,
respecto a los cuales toma, ya sea consciente o inconscientemente,
una actitud negligente en cuanto a la conservacin de dichos bienes.
5)
En las dos posturas se refiere a la culpa como un defecto de la

personalidad de quien acta, por lo que se deja de lado la relacin
subjetiva entre el agente y su acto, de manera que la conducta culposa
pasa a ser una mera expresin o sntoma de la deficiencia de la
personalidad del agente. Esta tesis se rechaza, pues es propia de un
Derecho penal de autor y no de actos. (Vargas).
153
3)
Teoras volitivas: Estas teoras buscan explicar la culpa a travs de

un acto proveniente de la voluntad del autor, explicndola de dos
formas diferentes:
4)
Por un lado, est la explicacin planteada por Exner, que se centra en

establecer que la culpabilidad es una voluntad mala inexistente,
concepto que carece de toda aplicacin toda vez que, como bien seala
Garrido, al ser una voluntad inexistente, de sta no se puede deslindar
la culpa del casus.
5)
Del mismo modo, tuvo poco xito Binding al tratar de explicar la culpa
como un querer inconsciente, ya que si entendemos este querer de esa
manera, si bien puede formar parte del contenido de la voluntad, no
formar parte del elemento del resultado de la voluntad en la cual
consiste la culpa.
6)
Mezger, plantea que el sujeto o agente en un instante tuvo la

posibilidad de abstenerse de actuar y con ello evitar la produccin de
posibles consecuencias negativas para l o la sociedad, pero decidi
voluntariamente seguir ejecutando su accin.
154
389
390
4)
Teoras de la causacin ilcita: Esta teora excluye el presupuesto

subjetivo dentro de los delitos culposos.
5)
Estos autores, postulan que la punibilidad de los delitos culposos

consisten en una mera imposicin de una norma, la cual ordena
sancionar de una manera determinada a quien cometa un acto ilcito y
que cause con ello un resultado tpico. Esto se debe a que una vez
determinado lo ilcito de la accin y el nexo causal que una a esta
accin con el resultado, resultara innecesario u ocioso realizar una
indagacin respecto a la posicin subjetiva del agente.
6)
Hernndez rechaza esta postura ya que el reconocer para todo grupo

de delitos culposos una responsabilidad objetiva, significa dar al traste
con el principio de que no hay pena sin culpabilidad y renunciar a una
conquista que para la ciencia penal ha sido meta ansiosamente
perseguida.
155
5)
Teoras del peligro: Los autores que subscriben a esta teora

asimilan la culpa con el dolo de peligro.
6)
Hernndez estima que no pueden aceptarse estas opiniones, puesto

que en ellas se toma la negligencia como la realizacin dolosa de una
accin imprudente. De esta manera, quedara excluida del mbito
jurdico-penal la culpa inconsciente, ya que resultara del todo
imposible considerar que el sujeto haya representado y buscado la
imprudencia de su actuar.
156
390
391
Hernndez toma en consideracin todos los fundamentos sealados

por las distintas teoras y sostiene que el problema de stas radica en
que, en el caso de los delitos culposos, generalmente se cae en la
tentacin de introducir el resultado dentro de su estructura, hecho que
no reviste un mayor problema, ya que lo que ser objeto de la
valoracin jurdica es tanto la accin, su resultado y su nexo causal;
pero el problema surge al momento de considerar estos tres
elementos al mismo tiempo, lo cual se prestara para errores, por lo
que la solucin por l planteada es considerar a la accin como un
elemento autnomo respecto del resultado y del nexo causal que los
une, cuya naturaleza debe determinarse de forma independiente con
los dems elementos ya mencionados.
De esta manera, plantea que los problemas originados por los

cuasidelitos tendran una solucin ms sencilla toda vez que el anlisis
no admitira confusiones.
157
9.1.2.
Clases de culpa
La culpa puede clasificarse en:

1) Culpa activa: Imprudencia.
2) Culpa pasiva: Negligencia, descuido o abandono.
Garrido seala que lo anterior no condiciona, en realidad, su mbito de

aplicacin, de manera que se designa siempre e indistintamente al
mismo objeto genrico, el cual es la infraccin del deber de cuidado.
Por lo tanto, la diferencia relevante entre las clases de culpa es la

intensidad de la culpa, o el grado o nivel de cuidado exigido en cada
caso.
158
391
392
Adicionalmente se distingue entre:

1) Culpa con representacin (Con consciente o con
previsin): se presenta cuando el agente, que ha supuesto
como posible la produccin del resultado lesivo para el bien
jurdico porque estaba en posibilidad de hacerlo, confa en
poder evitarlo, pese a que advierte la amenaza objetiva de su
conducta.
2) Culpa sin representacin (Inconsciente o sin previsin):
Se realiza cuando el autor no se representa la posible
ocurrencia del resultado tpico daoso para el bien jurdico
derivado de su conducta, habiendo podido y debido hacerlo.
Para demarcar o delimitar la imprudencia con el dolo eventual, tema

que, generalmente, se resuelve a travs de la apelacin a la falta de
aceptacin por parte del agente en la realizacin del tipo penal.
159
Son aquellos en donde el sujeto posee el dolo de cometer una

conducta tpica pero causa, culposamente, una conducta tpica ms
grave a la originalmente buscada.
La preterintencionalidad es una forma peculiar de apreciacin de un

tipo doloso y otro culposo, cuyas realizaciones se entrelazan.
Por una parte, nos encontramos con un sujeto el cual se representa y

quiere la realizacin de una determinada conducta, as como tambin
la realizacin o ejecucin de un resultado tpico y, por el otro lado, este
mismo sujeto no pone durante la ejecucin final de su conducta el
debido cuidado que le era exigible para evitar la produccin previsible
de un resultado tpico ms grave que el buscado inicialmente.
160
392
393
JURISPRUDENCIA:
Existe preterintencionalidad cuando el evento tpico supera la

voluntad de realizacin, el dolo de agente, el dao ocasionado con
la accin es cualitativamente mayor que el buscado o aceptado,
provocando una incongruencia entre los aspectos objetivos y
subjetivos del hecho. (CS, 23/03/2004, ROL 4960-2003).
Que, la figura del delito preterintencional no se encuentra definida

por nuestro derecho positivo, pero s por la doctrina,
establecindose que esta figura se presenta cuando el evento
tpico supera la voluntad de realizacin -el dolo- del hechor,
provocando que el dao ocasionado con la accin sea
cualitativamente mayor que el buscado o aceptado por ste (CS,
17/08/2005, ROL 1700-2005).
161
Nuestra legislacin no establece disposicin alguna que regule y

establezca el camino a seguir para la determinacin de la pena de los
delitos preterintencionales, por ello tanto la doctrina como la
jurisprudencia han ido buscando diversas formas para solucionar este
problema a travs de la aplicacin de los principios generales.
La solucin final a la cual se ha logrado llegar es la aplicacin de un

concurso ideal de delitos, conforme a la norma establecida en el
artculo 75 del CP:
La disposicin del art. anterior no es aplicable en el caso de que un

solo hecho constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea el
medio necesario para cometer el otro.
En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms
grave.
162
393
9.1.4. La exencin de la responsabilidad penal de

quien comete un cuasidelito, con excepcin
aquellos casos que se encuentren
expresamente penados por la ley
394
de
Esta causal
actualmente
que estarn
cuasidelito
ley.
de exclusin de responsabilidad penal se encuentra

regulada dentro del artculo 10 N13 del CP que establece
exentos de responsabilidad penal el que cometiere un
salvo en los casos expresamente penados por la
Lo anterior significa que el delito culposo constituye una excepcin

para castigar una conducta atpica que es resultado de la imprudencia
del sujeto en aquellos casos que lo establezca la ley, como lo son:
a) Casos en que se da la tipificacin especial de ciertas conductas
en las cuales aparece la culpa como un elemento subjetivo.
b) Ciertos casos especiales establecidos en el Titulo X del Libro II,
especficamente aquellos casos de cuasidelito de homicidio y
de lesiones.
163
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 9. ITER CRIMINIS

1
394
395
I. ETAPAS DE CONCRECIN DEL

DELITO
NDICE
1.1. Etapa interna o subjetiva.
1.2. Etapa externa u objetiva.
395
396
En nuestro ordenamiento jurdico penal, la figura del iter criminis o se encuentra

establecida en el art. 7 del CP.
Art. 7:Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino
el frustrado y la tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado
cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el
crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da
principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos
directos, pero faltan uno o ms para su complemento.
En este sentido, Iter criminis o iter criminalis es el esquema abstracto del camino
prctico que el sujeto debe recorrer para la comisin del delito (realizacin del
injusto culpable), camino que va del interior al exterior y cuyas etapas se
denominan fases, momentos o hitos (Fernndez Carrasquilla).
1.1. ETAPA INTERNA O SUBJETIVA
Esta etapa consiste en la idea o ideacin delictiva que se forma el

sujeto, la cual posteriormente se manifestar a travs de un
movimiento o manifestacin externa mediante la que se buscar
concretar un fin, en este caso, la comisin un delito determinado.
Esta etapa se analiza dentro de la conciencia del sujeto, en la cual ste

elaborara una serie de planes destinados a cumplir ciertos fines.
En este punto la mayora de la doctrina afirma que esta fase se regira

por el principio de cogitationes poenam nemo patitur, en virtud del
cual toda intencin que permanezca dentro del mbito o del fuero
interno del sujeto quedar fuera del mbito del Derecho penal, es
decir, no ser sancionado.
396
397
1.2. ETAPA EXTERNA U OBJETIVA
Es aquella que dentro del plano temporal, sigue de forma inmediata a

la etapa interna o subjetiva.
Dentro
1)
2)
3)
de sta encontramos a todos aquellos:

Actos preparatorios,
Actos de ejecucin, y
Actos de consumacin del delito.
La etapa de preparacin comenzar en el momento en que el sujeto

exterioriza la voluntad delictiva que hasta ese momento se encontraba
dentro de su conciencia, mediante la realizacin de una serie de actos
materiales cuyo objeto es facilitar le ejecucin de su conducta
delictiva.
En la prctica, esta etapa carece de punibilidad, por cuanto se entiende

que no se ha materializado la accin tpica que describe la ley.
397
398
Posteriormente est la etapa de ejecucin del delito, que se

caracteriza por el aprovechamiento de medios creados a partir de la
etapa de preparacin, dirigindolos hacia la ejecucin de un
determinado delito.
Dentro de este contexto lo que verdaderamente le interesa al Derecho

es establecer cundo existe y cundo no existe dolo por parte del
sujeto que acta de forma contraria a la ley.
Como se puede deducir, aquellos casos en que el Derecho considere

que existe decisin por parte del sujeto, corresponder considerar
todos los actos posteriores dirigidos a cumplir el fin delictivo del sujeto
como actos de ejecucin.
As, en virtud de la norma establecida en el artculo 7 del CP, los actos de

ejecucin slo sern sancionados por la ley cuando posean la caracterstica de
ser directos a la ejecucin de conductas tpicas sealadas en la ley. Lo anterior
implica realizar una distincin entre los actos preparatorios y ejecutivos, que para
autores como Garrido carece de todo sentido.
Por su parte, las doctrinas que realizan una diferenciacin entre los actos
preparatorios y ejecutivos se pueden dividir de la siguiente forma:
a)
b)
Teoras
1)
2)
3)
4)
Teoras
objetivas.
Criterio formal.
Criterio formal material.
Teora objetiva impropia.
Tesis de ataque a la esfera jurdica de la vctima.
subjetivas.
398
399
a)
Teoras objetivas:
Estas teoras establecen que el primer paso a seguir es lograr

establecer cul era la finalidad perseguida por el agente, lo que
indicar el delito que pretenda cometer.
Posteriormente, se deber analizar si la conducta llevada a cabo por el

agente puede clasificarse como un acto ejecutivo o como un acto
preparatorio del delito determinado, dejando de lado en esta etapa la
intencin que posea el sujeto, toda vez que sta fue considerada
anteriormente al momento de determinar el delito.
10
1) Criterio formal:
Encuentra su gnesis en los postulados de Binding, quien consideraba

que se estaba ante la presencia de un acto de ejecucin cuando dicho
acto estaba comprendido dentro de la conducta descrita por el verbo
rector del tipo.
Binding sostena que esta determinacin se deba realizar de forma

abstracta y general, a travs de un examen de la estructura del tipo.
As, la tentativa exista a partir del momento en que se comenzaba a

violar la norma penal, debiendo determinar ese inicio en cada clase de
delito, siempre en abstracto.
Este criterio planteado por Binding fue ampliamente criticado, ya que

restringa el mbito de aplicacin de la tentativa acercndolo a niveles
preocupantes al concepto de la consumacin.
11
399
400
2)
Criterio formal material:
Fue adoptado por Frank como una medida para contrarrestar los
defectos que sufra el criterio plantado por Binding.
A travs de ste, Frank ampli el concepto de acto ejecutivo a aquellos

actos que sin serlos, basados en su natural vinculacin con la conducta
tpica, parecan ser parte de dicha conducta.
12
3)
Teora objetiva impropia
Fue planteada por Carrara, quien distingua entre la naturaleza

unvoca y la naturaleza equvoca del acto.
Actos unvocos son aquellos que, producto de su naturaleza,

conducen a un resultado criminoso, por lo que dentro de estos actos se
encontraran los actos ejecutivos de un delito, constituyendo as la
tentativa.
Sern actos equvocos todos aquellos actos que sean meramente

preparatorios, los cuales, al considerarse de forma objetiva, pueden
estar o no dirigidos a la obtencin de una conducta tpica.
Esta teora fue objeto de grandes crticas, centradas principalmente en

la prctica inexistencia de los actos unvocos en comparacin con los
actos equvocos.
13
400
401
Se entiende que son actos absolutamente inequvocos aquellos

actos que, a pesar de ser observados conjuntamente con el resto de
las circunstancias concurrentes, no establecen necesariamente algn
tipo de relacin con el delito.
Por su parte, constituiran actos relativamente inequvocos

aquellos, dentro del contexto en que se dan, prueban ser parte de la
tentativa de un delito, como lo podra ser por ejemplo entrar a una
joyera cerrada con los implementos necesarios para abrir la caja
fuerte de la misma.
14
4)
Tesis de ataque a la esfera jurdica de la vctima:
Fue impulsada por Carrara luego de que ste abandonara su tesis

objetiva impropia.
Se centra en calificar como tentativa todo ataque que alcance al sujeto

pasivo de la conducta delictiva, es decir, la persona o cosa en contra
de la cual se dirige la conducta.
15
401
402
b)
Teoras subjetivas:
Se centran en considerar la finalidad que posee el sujeto al momento

de llevar acabo su conducta, considerndolo como un antecedente
de sumo valor para lograr determinar si la naturaleza de un acto es
preparatorio o ejecutivo.
Para poder efectuar esta determinacin, se debe analizar la conducta

desde el punto de vista del sujeto que acta, con el objeto de
establecer cul era la intencin de ste y el plan que posea para lograr
llevar materializar su fin.
16
Una vez determinados estos elementos, se debe analizar si, conforme

al plan que posea, la conducta realizada por ste se encuentra
incorporada dentro de la conducta que describe el tipo.
En el caso de que la conducta llevada a cabo se encuentre

comprendida dentro del tipo, estaremos ante la presencia de una
tentativa.
Mientras que si la conducta no se encuentra incorporada dentro de la

accin tpica que establece la ley, no existir tentativa.
17
402
403
Est corriente ha sido objeto de varias crticas debido a que su

aplicacin permite que cualquier acto pueda ser calificado como
tentativa, extendiendo de esta manera el alcance de la tentativa a
todo tipo de exteriorizacin de la voluntad criminal.
A juicio de Garrido, dicha crtica es del todo exagerada, ya que no se

considera como acto ejecutivo todo tipo de exteriorizacin de la
voluntad, sino que slo se considera como tal a aquellas conductas
que, dentro del caso concreto, le importan iniciar la ejecucin del
delito.
Esta doctrina cuenta con una variante denominada Limitante

subjetiva u objetiva individual, la cual tambin se centra en el
objetivo del agente y en la previa realizacin de un plan.
18
Hoy en da la doctrina dominante es la llamada Tendencia funcionalista del

Derecho penal.
Esta tendencia se subscribe en la denominada teora de la expresin, la cual

realiza un anlisis del iter criminis basndose en una determinada idea respecto
de la esencia del delito, entendiendo a ste como un acto de rebelda en contra
de la norma jurdico penal que rige a la sociedad.
Por lo tanto, en virtud de esta tendencia, tanto la tentativa como la consumacin

del tipo penal seran esencialmente lo mismo, siendo la diferencia existente entre
uno y otro elemento la intensidad de la infraccin a la norma penal.
La sancin aplicable a la tentativa constituira una suerte de adelantamiento de la

penalidad de la accin, el cual se encontrara fundamentado en el hecho de
haberse comenzado a infringir una norma de naturaleza prohibitiva que, producto
de su naturaleza, poseera relevancia a nivel penal cuando consista en una
manifestacin socialmente relevante como inicio de la violacin de una norma.
19
403
404
II. FUNDAMENTO A FAVOR DE LA

PUNIBILIDAD DE LOS ACTOS QUE
ANTECEDEN A LA CONSUMACIN DEL
DELITO
20
La ley ha establecido que para que un comportamiento descrito en el

tipo pueda ser sancionado como un delito consumado, ser necesario
que ste cumpla con todos los requisitos objetivos y subjetivos del
mismo.
Sin embargo, no solo pueden ser sancionadas las conductas

consumadas, sino que tambin pueden serlo aquellas conductas que se
encontraban dirigidas a lograr la consumacin del delito.
Las teoras a travs de las cuales la doctrina fundamenta la punibilidad

de los actos antecedentes a la consumacin del delito son:
1) Teoras objetivas o clsicas,
2) Teoras subjetivas, y
3) Teoras mixtas.
21
404
405
a)
Teoras objetivas o clsicas:
Parten de la premisa de que las conductas tpicas slo merecen ser sancionadas
cuando estas lesionan o ponen en peligro a un bien jurdico penal. As, aquello
que determinar la penalizacin de la conducta, ser el resultado a travs del
cual se materializar la misma.
Si bien, desde un punto de vista subjetivo, el delito consumado y el intentado

son totalmente anlogos en cuanto al dolo, la ley sanciona de modo ms severo
al delito consumado, toda vez que en ste se lesiona efectivamente al bien o
inters penal protegido por la norma, en cambio en el delito intentado, slo se ha
puesto en peligro dicho bien jurdico penal.
As, el legislador considera sanciones totalmente distintas en virtud de su

ejecucin o manifestacin objetiva.
En este sentido, la diferenciacin entre la pena que corresponde aplicar a un

delito frustrado y aquella que se le corresponde aplicar a un delito intentado
radica en que el primer caso el bien jurdico se expone a un mayor grado de
peligro en comparacin con el peligro que corre dentro de los delitos intentados.
22
b)
Teoras subjetivas:
Se basan en la doctrina del positivismo italiano, en la cual se valora el

animus necandi del sujeto en lugar del resultado.
Se centran en establecer que lo que busca castigar la ley es la

conducta en s misma, ya que sta constituye un desacato al orden
jurdico que rige a la sociedad, buscando sancionar, por ende, la
voluntad contraria al derecho por parte sujeto.
As, esta teora establece que el elemento subjetivo existente tanto en

el delito consumado como en el intentado es idntico.
Garrido seala que, dentro de las consecuencias ms obvias producto

de la aplicacin de estas teoras, podemos encontrar la posibilidad de
expandir el mbito de lo punible a cualquier comportamiento dirigido al
delito.
23
405
406
c)
Teoras mixtas:
Comparten lo sealado por las teoras subjetivas, en el sentido de que se debe

penar la voluntad rebelde y contraria al ordenamiento jurdico por parte del
sujeto.
Sin embargo, acotan el mbito de punibilidad a la exigencia de que voluntad

provoque un grave dao o conmocin al ordenamiento jurdico, refirindose con
esto a la sensacin de seguridad existente en la comunidad.
Por lo tanto, encontramos que en estas teoras se castiga la voluntad contraria a

derecho del sujeto, pero el merecimiento de esta sancin quedar expuesto a las
circunstancias objetivas que dicha voluntad provoque.
Esta teora puede servir de fundamento para sancionar la tentativa inidnea,

entendindose sta como una exteriorizacin de una voluntad rebelde la cual
crea una alteracin en el ordenamiento jurdico.
24
III. ACTOS DE EJECUCIN DEL

DELITO
25
406
407
NDICE
3.1. El delito consumado.
3.2. Tentativa y frustracin.
3.3. La estructura propia del delito intentado.
26
3.1. EL DELITO CONSUMADO
Es la figura ms relevante sobre la cual se ha construido la teora del

delito moderna.
Se entiende por delito consumado aquel delito que cumple con

todas las condiciones subjetivas y objetivas de la figura penal,
cumplindose por ende en su integridad el proceso conductual
y material descrito en el tipo penal respectivo.
27
407
408
JURISPRUDENCIA:
El artculo 50 del CP, se seala que siempre que la ley designe la
pena de un delito, se entiende que la impone al consumado.
Debe convenirse que la consumacin es la etapa superior del iter
criminis, en atencin a que se produce cuando la accin tpica
corresponde al resultado esperado (CS, 20/12/2005, ROL 51252005).
28
A diferencia de la doctrina alemana, nuestro sistema no le da una

mayor relevancia a la diferencia existente entre el delito consumado y
el delito agotado, como s lo tiene, en cambio, las diferencias
existentes entre los delitos intentados(tentativa inacabada) y los
frustrados(tentativa acabada) cuando no se logra cumplir con el
resultado tpico
As, se debe distinguir entre el desvalor de accin en los casos en que,

efectivamente
existe
una
actividad
terminada,
y
aquellas
circunstancias en que hay una actividad inconclusa, encontrndose en
este punto la principal diferencia entre la etapa de tentativa y la etapa
de frustracin.
29
408
409
3.2. TENTATIVA Y FRUSTRACIN
La naturaleza de estas etapas se encuentra dada por la norma

establecida dentro del art. 7 del CP, el cual seala que Hay tentativa
cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito
por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.
Por otro lado, en cuanto a la frustracin, el texto de la misma norma

establece que Hay crimen o simple delito frustrado cuando el
delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o
simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad.
30
Tanto la etapa de la tentativa como la de la frustracin, no son tipos

independientes entre s, sino que se trata de distintas etapas de
ejecucin dentro de un mismo tipo.
Asimismo, desde un punto de vista subjetivo, no existen diferencias

entre la tentativa, la frustracin y la consumacin, puesto que dentro
de estas diferentes fases se requiere de un mismo tipo de dolo.
31
409
410
Sin embargo, las diferencias se encuentran en su plano objetivo. As:
1)
En primer lugar, para que exista un delito consumado, ser necesario que se
hayan realizado la accin en toda su plenitud y que haya provocado el
resultado tpico que establece la ley.
2)
En segundo lugar, tratndose de los delitos intentados y delitos frustrados,

si bien existe una voluntad de querer llevar acabo el resultado tpico por
parte del autor, ste finalmente no se produce por situaciones que no son
atribuibles a la voluntad del agente.
32
JURISPRUDENCIA:
Existe delito frustrado toda vez que el agente realiza todos los
actos que abandonados a su curso natural daran como resultado la
consumacin del delito. Si el resultado no se ha producido todava
es porque faltan elementos causales que no consisten en actos del
agente, sino en actos de terceros o de fenmenos naturales. Existe
tentativa, en cambio, cuando faltan hechos para el complemento de
un crimen o simple delito, y esto ocurre cuando no se han llevado a
cabo todos los actos que objetivamente conduciran a la realizacin
del tipo legal, con independencia de la representacin del autor y
sus posibilidades de actuacin (CS, 26/10/2010, ROL 1779-2010;
CS, 28/05/2008, ROL 1394-2008; CS, ROL 5415-2007; CS,
31/10/2007, ROL 4834-2007; CS, 18/06/2007, ROL 2470-2007;
CS, 10/01/2007, ROL 2850-2005; CS, 23/08/2004, ROL 23442004; CS, 08/07/2004, ROL 1985-2004; CS, 16/06/2004, ROL
1611-2004; CS, 05/01/2004, ROL 346-2004).
33
410
411
Debemos referirnos a un tema largamente discutido por la doctrina

nacional, el cual dice relacin con la visin del delito intentado como
un tipo subordinado.
Una parte de la doctrina, encabezada por Cury, sostiene que

corresponde calificar tanto a la tentativa y a la frustracin como tipos
subordinados del tipo consumado. Sin embargo esta postura ha sido
criticada, en especial por Garrido a quien nos adherimos, quien seala
que dicha terminologa presenta ciertos errores, ya que entrega una
visin de un tipo especial diverso, el cual estara compuesto por un
elemento consumado, por un lado, y por un elemento intentado, por el
otro.
34
Cabe sealar que el legislador ha distinguido entre tentativa,

frustracin y consumacin con el exclusivo fin de lograr describir y
graficar el proceso de desarrollo del delito, descartando de esta
manera que el legislador haya querido establecer, como lo seala
Cury, que la tentativa y la frustracin son tipos distintos a un tipo
consumado.
As, se mantiene la concepcin de que el tipo constituye uno slo

con distintas etapas de desarrollo.
Sin embargo, debemos reconocer que existen ciertos casos

excepcionales en los que la ley describe comportamientos que
producto de su naturaleza jurdica no aceptan una graduacin en
cuanto a su ejecucin, como se da en aquellos casos en que el delito
se ejecuta a travs de un solo acto.
35
411
412
3.3. LA ESTRUCTURA PROPIA DEL DELITO INTENTADO
La estructura de esta clase de delitos se puede dividir en dos grandes

grupos o fases:
a) Fase subjetiva del delito, y
b) Fase objetiva del delito.
36
a)
Fase subjetiva del delito:
Este elemento dentro de los delitos intentados no posee una mayor diferencia
respecto al dolo necesario para la procedencia del delito consumado, requiriendo
el mismo tipo de dolo tanto en uno como en el otro.
La doctrina ha discutido respecto a si el dolo eventual es suficiente para

satisfacer los requisitos que le son propios al delito intentado.
Garrido opina que no existe una mayor dificultad que impida la existencia de
una tentativa o una frustracin en la cual exista un dolo eventual.
Por otro lado, la posicin de Cury nos parece ms acertada, pues sostiene
que para que proceda la existencia de la tentativa es necesaria la existencia
de un dolo directo.
Asimismo, no es posible que proceda la culpa, ya que se entiende que el sujeto

que no acta con el cuidado debido no est buscando o no posee la voluntad de
cometer una conducta tpica, sino ms bien la comete pero producto de la
inobservancia de un cuidado debido y no por representarlo as su voluntad.
37
412
413
b)
Fase objetiva del delito:
Esta fase se encuentra expresamente regulada dentro del art. 7 del CP

al sealar que para que exista tentativa, ser necesario que se haya
dado inicio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos
directos.
As, por un lado se considera que, para determinar la tentativa, se

debe distinguir entre los actos preparatorios y los actos de
ejecucin del delito, mientras que por otro, tambin encontramos a
quienes utilizan criterios provenientes de la naturaleza normativa
para determinar cundo se comienza con la ejecucin del delito para
los efectos jurdico-penales.
Lo que interesa determinar aqu es que actos realizados con el objetivo

de materializar la conducta delictiva sern merecedores de la sancin
penal.
38
IV. COMIENZO DE LA EJECUCIN

DEL DELITO EN EL CP
39
413
414
Dentro de nuestro CP se establecen principios que permiten determinar

cundo se entiende haber comenzado la ejecucin de un delito, dichos
criterios tienen una aplicacin general tanto para los delitos en estado
de tentativa como para los delitos que se encuentran frustrados.
De esta manera, el art. 7 del CP establece dos requisitos:

a) Que el autor principie la ejecucin del delito, y
b) Que los hechos ejecutados sean directos en relacin a la
concrecin del delito.
40
a)
Que el autor principie la ejecucin del delito:
La doctrina ha establecido que, para estos efectos, se entender que

se ha iniciado la ejecucin del delito cuando existe un dolo por parte
del agente de materializar el hecho ilcito de una forma dada y de
acuerdo al plan elaborado para ello.
El anlisis que se debe realizar para poder determinar si un acto

constituye tentativa o no, debe ser desde el punto de vista del sujeto,
por lo que se deber tener como base su plan y la concepcin de la
realidad que l tenga al momento de llevar manifestar la conducta.
De este modo, si la conducta constituye para l un inicio de la

ejecucin del delito, existir tentativa en el caso concreto.
41
414
415
b)
Que los hechos ejecutados sean directos en relacin a la

concrecin del delito:
Produce el efecto de limitar el concepto que se tiene de tentativa.
Este requisito consiste, especficamente, en que no se iniciar la

ejecucin del delito por medio de cualquier conducta exteriorizada por
parte del agente, sino que se debe tratar de una conducta que se
encuentre relacionada directamente con la concrecin del delito.
Se considerar que el acto poseer la condicin de relacin directa

cuando cumpla con dos requisitos esenciales, a saber, que la conducta
est encaminada de forma recta a la comisin del delito y que el acto
sea idneo para satisfacer la conducta tpica.
42
Respecto del primer requisito, se refiere a que la accin debe estar

encaminada expresamente y con cierta calidad a la ejecucin del
delito.
En cuanto al segundo requisito (la idoneidad del acto para satisfacer la

conducta tpica), la conducta efectuada por el agente debe poseer una
idoneidad mnima para poder alcanzar el resultado tpico esperado
por el mismo.
El anlisis antes mencionado debe realizarse considerando el plan que

posea el agente para la realizacin del delito y las posibles alternativas
de accin que l se haya representado.
Asimismo, dicho anlisis siempre se debe realizar con base a un

criterio objetivo, teniendo en consideracin las posibles consecuencias
de su accin y sin tomar en cuenta las circunstancias de naturaleza
extraordinaria
43
415
416
As, nos encontramos con que cierta parte de la doctrina relaciona la

idoneidad del medio empleado para perpetrar la comisin del delito con
la antijuridicidad de la accin, surgiendo de esta manera ciertas
hiptesis en donde la idoneidad resulta ser tan absoluta y de una
naturaleza tan categrica, que a pesar de que la tentativa no se
encuentre fundamentada por el peligro que aqueja al bien jurdico
penal, la conducta realizada por el agente nunca puso en peligro al
bien jurdico penal.
Dichas circunstancias suelen darse dentro del contexto de lo que se

conoce como tentativa ridcula, a la cual se le da este nombre
debido a que se trata de situaciones que a la ley no le corresponde
sancionar puesto que, como seala Garrido, a la ley no le corresponde
sancionar la tontera o ingenuidad extrema.
44
En conclusin, la ley no se hace cargo de castigar este tipo de

conductas ya que stas no afectan concretamente al ordenamiento
jurdico ni al bien jurdico penalmente protegido dentro del tipo, toda
vez que, si bien el sujeto acta movido por su dolo de hacer dao, su
conducta, su manifestacin de su intencin subjetiva, carece de todo
tipo de seriedad necesaria para producir un dao real.
45
416
V.
ANLISIS
DE
LA
TENTATIVA
EXISTENTE DENTRO DE LOS DELITOS
COMETIDOS POR UN AUTOR NICO Y
AQUELLOS COMETIDOS POR MEDIO DE
LA COAUTORA
417
46
En los casos de que se trate de un delito cometido por una singularidad de

autores, los actos que dan origen a la ejecucin de un delito sern
considerados como tentativa en cuanto cumplan o no con los dos requisitos
sealados anteriormente.
En cambio, tratndose de un caso en que exista una pluralidad de sujetos

activos, no se aplicar esta regla, ya que el CP, en su art. 15 N3, ha
establecido que se considerar como autor a quien haya concertado
suministrar medios para la ejecucin de una conducta tpica.
En estos casos habr que determinar quin dio inicio a la conducta para, de
esta forma, poder determinar a quin se le puede aplicar la tentativa, a
partir de lo cual se establecer la condicin de autor y la calidad de
cmplice del delito. La determinacin de esta calidad es fundamental, toda
vez que slo se le puede aplicar la tentativa a quien ejecuta el delito, es
decir, al autor de ste.
47
417
418
VI. EL DESISTIMIENTO EN LOS

DELITOS
INTENTADOS
Y
FRUSTRADOS
48
NDICE
6.1. Requisitos para que opere el desistimiento en la tentativa inacabada

(delitos intentados).
6.2. Desistimiento en la tentativa acabada (delitos frustrados).
6.3. Desistimiento en la tentativa calificada.
6.4. Desistimiento en aquellos delitos cometidos con proposicin o
conspiracin.
49
418
419
Se entender por desistimiento aquella cesacin o interrupcin

voluntaria por parte del agente de la conducta que ste ya haba
comenzado a ejecutar pero no ha llegado a la etapa de consumacin.
La consecuencia general que provoca el desistimiento es la eximicin

de la pena al sujeto producto de la conducta ya realizada por ste, con
excepcin de aquellos casos en que una parte de la conducta ya
realizada por el sujeto al momento de producirse el desistimiento
constituya en s misma un delito de naturaleza autnoma.
50
JURISPRUDENCIA:
En el caso "sub-lite" nos encontramos frente a una tentativa
desistida, puesto que el autor, si bien dio principio a la
ejecucin del delito por hechos directos, se interrumpi
voluntariamente
antes
de
completar
el
comportamiento
punible,
abandonando
el
propsito
consumativo
(CS,
19/07/2001, ROL 1610-2011).
51
419
420
Se habla de desistimiento pasivo cuando el sujeto simplemente deja

de ejecutar la conducta, no sigue adelante con su plan.
Se habla de desistimiento activo cundo el agente no solo cesa la

conducta en direccin a la realizacin del tipo, sino que realiza
conductas encaminadas a contrarrestar lo que ha hecho o a impedir.
Lo anterior es importante para delimitar los alcances del desistimiento:

El desistimiento pasivo es suficiente cuando an no se ha entrado en la
fase consumativa, esto es, mientras el proceso no haya sobrepasado el
nivel de la tentativa inacabada. Cuando ya la tentativa ha alcanzado el
grado de acabada, se precisa un desistimiento activo, esto es, una
actividad adicional que contrarreste el proceso causal ya puesto en
marcha y logre impedir el evento. (Fernndez Carrasquilla).
52
En cuanto a la naturaleza jurdica propia del desistimiento, es un tema que

resulta controvertido tanto dentro como fuera de nuestra doctrina, lo cual ha
provocado que hayan surgido una cantidad significativa de visiones respecto al
tema:
Novoa, califica al desistimiento como un elemento negativo dentro del

tipo.
Por otra parte, Cury establece que el desistimiento voluntario producira el

efecto de excluir a la tentativa, planteando de esta manera un concepto que
posee una armona con lo que se entiende respecto a esta etapa de
ejecucin, considerndolo como un tipo independiente el cual se encuentra
subordinado a un tipo consumado.
Bustos, en cambio, considera que el desistimiento, dentro del contexto de la

tentativa, posee la naturaleza de ser una causal propia de atipicidad, ya
que lo hecho por el sujeto no puede ser desvalorado.
53
420
421
Se afirma tambin que en el delito frustrado nos encontraremos con

que la tipicidad se dar dentro de la accin.
Sin embargo, si se da un desistimiento activo se deber excluir la

tipicidad, ya que el resultado tpico se desvanecer producto de una
conducta propia de la voluntad del sujeto, por lo que no procedera
considerar dicho resultado como un acto propio de ste.
54
En cuando a sus efectos, Etcheberry establece que el desistimiento se

puede clasificar como una causal de extincin de responsabilidad
penal.
Sin embargo, consideramos que el desistimiento debe tratarse como

una causal legal absolutoria.
55
421
422
JURISPRUDENCIA:
Es opinin unnime de la prctica y doctrina que ella excluye la
punibilidad por el hecho intentado. Eso se deduce de que, con
arreglo al inciso 20 del artculo 70 del CP, el delito frustrado slo
es susceptible de pena si el delito no se ha consumado por causa
independiente de la voluntad del hechor, de suerte que por el
contrario, queda impune cuando la falta de resultado tpico es
atribuible a una contra actividad voluntaria del autor (CS,
19/07/2001, ROL 1610-2011).
56
Hoy en da se ha dado una tendencia mayoritaria dentro de la doctrina,

la cual desde una ptica poltico-criminal considera al desistimiento
como una circunstancia personal, otorgndole a dicho concepto un
efecto marginador de la pena.
Dentro del mismo contexto, la doctrina actual ha abandonado lo

establecido por Feuerbach, quien sostiene que el perdn de la pena al
sujeto producto del desistimiento de su conducta constituye un puente
de plata, el cual sera establecido por el legislador para que, de esta
manera, se incentivara el arrepentimiento por parte del agente.
57
422
423
De la misma manera, si se acoge la nocin de que el desistimiento

produce la atipicidad de toda la conducta y de todo lo obrado, esta
circunstancia se extendera no slo al sujeto el que desiste de su
actuar, sino que tambin a todos los sujetos que hayan intervenido en
el delito, a pesar de que estos ltimos no hayan desistido en sus
conductas.
En cambio, en el caso de que el desistimiento sea considerado como

una circunstancia de naturaleza personal, excluyendo as la pena por
no responder a los presupuestos de prevencin general y especial, esta
beneficiara slo a quien abandona o desiste de su conducta, pero lo ya
realizado seguir siendo tpico y antijurdico, por lo que subsistira la
responsabilidad de los participantes.
58
6.1.REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DESISTIMIENTO EN

LA
TENTATIVA
INACABADA
(DELITOS
INTENTADOS)
Los principales requisitos para que opere la tentativa inacabada son:

1)
Abandono oportuno de la accin,
2)
El abandono de la accin debe ser voluntario o espontneo, y
3)
Dicho abandono debe ser definitivo.
59
423
424
6.2. DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA ACABADA

(DELITOS FRUSTRADOS)
En el contexto del delito frustrado, existir desistimiento no cuando se abandona la

accin o conducta por parte del agente, sino que cuando el sujeto busca evitar que
se lleve a cabo el resultado tpico que pretenda lograr en un principio, siendo
necesario que el sujeto realice una accin cuyo principal objetivo sea evitar la
consumacin del delito.
Por estas razones, podemos establecer que en estos casos el desistimiento poseer
una consecuencia liberadora de pena cuando cumpla con los siguientes requisitos:
1)
Impide la produccin del resultado,
2)
La inexistencia del resultado debe ser atribuible a la voluntad del sujeto, y
3)
Pueden haber casos en que la accin evitadora constituye en s misma un delito:

(A pesar de que la accin por medio de la cual se busca evitar la realizacin del
resultado tpico es un delito, esta no perder su naturaleza liberadora de la pena
respecto al resultado tpico que se busca evitar, debiendo responder, sin
embargo, por la nueva conducta tpica que se ha realizado)
60
6.3. DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA CALIFICADA
Este tipo de tentativa se puede dar tanto dentro del contexto de un

delito frustrado como dentro del delito intentado propiamente tal.
sta se presenta cuando se consideran los resultados realizados por el

sujeto hasta el momento en cual ste desiste, los cuales configuran un
delito diverso al que el autor pretenda cometer originalmente. En
estos casos se ha establecido que no existir sancin respecto al
delito o resultado que se ha logrado evitar, sin embargo, se deber
sancionar aquellas conductas o acciones ya realizadas que constituyen
s mismas un delito.
61
424
425
6.4.
DESISITIMIENTO
EN
AQUELLOS
DELITOS
COMETIDOS CON PROPOSICIN O CONSPIRACIN
Nos encontramos dentro de aquellos casos en que se ha establecido un

concierto de realizar un determinado delito, o en su defecto, se ha aceptado la
proposicin para cometerlo, existiendo por ende una consumacin de la
proposicin y de la conspiracin, y stas a su vez han logrado concretar su
objetivo.
En estos casos el CP ha establecido que se liberar de penalidad a cualquier

interviniente que desista en la comisin del delito que se proceda a ejecutar
como consecuencia inmediata del acuerdo previo existente entre los distintos
coautores.
Para que se entienda que opera la liberacin de la penalidad a favor del sujeto
que se desisti de su actuar, ser necesario que se realice una denuncia del
plan ante la autoridad y las circunstancias en las que ste se realizar de forma
oportuna, lo cual se entiende cuando se realiza antes de que el delito se
comience a ejecutar y antes de que se inicie el procedimiento judicial que persiga
a la conspiracin o la proposicin.
62
VII. TENTATIVA EN LAS FALTAS
63
425
426
Dentro de nuestro sistema jurdico penal slo resultan ser punibles las
etapas de tentativa y frustracin cuando stas recaigan sobre un
simple delito o crimen, excluyendo por ende, la punibilidad de las
faltas que se encuentren en esta misma etapa de desarrollo.
Esto se debe a que el art. 7 no hace referencia a las faltas al momento

de tratar la tentativa y la frustracin, como si lo hace en el caso de los
simples delitos y crmenes.
Esta interpretacin, a su vez, adquiere fuerza a partir de la lectura del

art 9 del CP, que establece expresamente que las faltas solo se
castigarn cuando se encuentren consumadas.
64
VIII.
CONSPIRACIN
PROPOSICIN
65
426
427
NDICE
8.1. La proposicin.
8.2. La conspiracin.
66
La ejecucin de un delito por medio de una conspiracin se produce

cuando dos o ms personas se conciertan para llevar a cabo un
crimen o simple delito.
Por otro lado, la proposicin constituye en aquellos casos en que el

sujeto que ha decidido cometer un delito, propone la ejecucin de
este a una o ms personas.
67
427
428
Ambas figuras se encuentran contenidas en el art. 8 del CP.

Art. 8: La conspiracin y proposicin para cometer un crimen o un
simple delito, slo son punibles en los casos en que la ley las pena
especialmente.
La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la
ejecucin del crimen o simple delito.
La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un
crimen o un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras
personas.
Exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para
cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la
ejecucin de stos antes de principiar a ponerlos por obra y de
iniciarse procedimento judicial contra el culpable, con tal que
denuncie a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias.
Debemos mencionar que el art. 15 N3 establece que para la constitucin de la

coautora ser necesario la procedencia previa de la conspiracin y de la
proposicin.
68
8.1. LA PROPOSICIN
Nuestro CP, dentro de su art. 8, seala expresamente que es lo que se

debe entender por proposicin estableciendo que es aquella conducta
que se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o
un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas.
Con base a este concepto, se ha establecido que la proposicin solo

operara en aquellos casos en que se trate nicamente de la ejecucin
de un delito en que exista una multiplicidad de sujetos, es decir, en
aquellos casos en que exista ms de un autor del delito (coautora).
69
428
429
Las condiciones necesarias para que opere la proposicin se pueden

dividir en dos grupos:
Existen dos condiciones necesarias para que opere la proposicin:

1) Condicin subjetiva: Esta condicin dice que quien propone la
ejecucin o realizacin de un crimen o simple delito debe poseer
una intensin firme de ejecutar dicho acto ilcito.
2) Condicin objetiva: Esta condicin consiste en que se proponga
a un tercero o a varios la ejecucin de un crimen o simple delito.
Por otra parte, se entiende que la proposicin se consumar por el slo

hecho de que sta se realice, es decir, no ser necesario que sea
aceptada por quien es invitado a travs de ella.
70
8.2. LA CONSPIRACIN
El CP en su art. 8, nos entrega brevemente una nocin de aquello que

es entendido como conspiracin estableciendo que este concepto
existe cuando dos o ms personas se conciertan para la
ejecucin del crimen o simple delito.
La conspiracin se basa en dos requisitos:

1)
Concierto de dos o ms personas (armonizando ideas y metas), y
2)
Finalidad comn de este concierto (ejecucin de un crimen o

simple delito determinado).
71
429
430
Los intervinientes dentro de la conspiracin ser individual, toda vez

que la accin de cada uno de ellos es independiente, por lo que se les
considerar como autores individuales del delito de conspiracin y
no como coautores del mismo delito.
Respecto la consumacin de ste delito ser necesario que se logre

un concierto o un acuerdo entre los distintos participes del delito,
siendo suficiente el hecho de que se logre formar la resolucin delictiva
por parte de los partcipes, sin perjuicio de que, posteriormente, no se
logre o no se quiera dar inicio a la ejecucin del crimen o simple delito
acordado.
Es por esto que se entiende que la conspiracin slo se castigar

cuando sta se encuentre consumada. Lo que tambin lleva a concluir
que el delito de conspiracin es un delito de mera actividad y de
peligro.
72
JURISPRUDENCIA:
La conspiracin, definida en el artculo 8 del Cdigo Punitivo como
el concierto de dos o ms personas para la ejecucin de un crimen
o simple delito, no tiene lugar cuando el hecho se comienza a
ejecutar porque en tales casos los actos dejan de ser preparatorios
pasando a configurar el conato u otra etapa ulterior del iter
criminis. (CS, 19/03/1997, ROL 4584-1996).
73
430
431
Una parte de la doctrina establece que la proposicin constituye una

etapa previa a la conspiracin, por lo que, si se acepta la proposicin,
se pasara a concretar la fase de conspiracin.
En nuestra opinin, consideramos que no existe tal relacin de

progresin entre ambos conceptos, sino que ambos constituyen
instituciones de naturaleza jurdica distinta, lo cual quedar en
claro al momento en que se analice a la conspiracin.
74
IX. ITER CRIMINIS EN LAS

FALTAS
75
431
432
Nuestro CP, en el art. 9 consagra que Las faltas slo se castigan

cuando han sido consumadas.
Dentro de este artculo queda expresada la intencin de nuestro

legislador de adoptar un criterio poltico-criminalmente concordante a
lo establecido por las legislaciones pertenecientes al orbe cultural, las
cuales buscan evitar la aplicacin de un castigo exagerado o
desproporcionado a aquellas conductas que no causan un verdadero
dao a la sociedad, como s lo son el caso de los crmenes y simples
delitos.
76
JURISPRUDENCIA:
La remisin al artculo 7 del CP, no resulta esclarecedora, toda
vez que esta ltima disposicin legal se refiere tan slo a los
crmenes y simples delitos y no a las faltas, las que por expresa
disposicin del artculo 9 del mismo texto legal son sancionables,
cuando se encuentran consumadas (CS, 10/01/2005, ROL 3132005).
77
432
433
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 10. TEORA DE LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN

I. Anlisis del artculo 14 CP
Existe la posibilidad que un delito sea cometido por ms de un sujeto,

y cada uno con grados de participacin distintos.
Existen 3 tipos de participacin:

1. Autora
2. Complicidad
3. Encubrimiento
A lo anterior le llamamos CONCURSO DE DELINCUENTES.
2
433
434
El art. 14 trata las distintas formas de participacin de manera general, y luego

en los siguientes artculos de modo particular (15, 16 y 17 CP).
Art. 14. Son responsables criminalmente de los delitos:

1. Los autores.
2. Los cmplices.
3. Los encubridores.
Art. 15. Se consideran autores:
1. Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata
y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3. Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se
lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l.
Art. 16. Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior,
cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos.
Art. 17 Son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de

un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo
a cabo, sin haber tenido participacin en l como autores ni como
cmplices, intervienen, con posterioridad a su ejecucin, de alguno de
los modos siguientes
Tambin podemos
participacin:
encontrar otras formas de
Coautora: Aquellos casos en que se realiza una sola accin o delito en el cual
concurren varios sujetos y todos con la calidad de autor.
Autoras accesorias: estas se dan en aquellas circunstancias en que concurren

varias personas en el delito, sin que exista un acuerdo previo y que de forma
independiente realizan distintos tipos de acciones que se complementan
(objetivamente), y que juntas conforman el delito.
Participacin: no son autores del delito pero participan anterior, coetnea o

posteriormente y posibilitan el agotamiento (cumplimiento) del delito, como:
Instigacin: accin realizada con anterioridad
Complicidad: accin realizada tanto anterior como simultneamente a la

ejecucin del ilcito.
Encubrimiento: colaboracin posterior al ilcito
434
435
II. Caso de concurrencia necesaria

y eventual.
Concurrencia necesaria: Cuando el tipo penal establecido por la ley presupone la

concurrencia de dos o ms personas dentro de la comisin del delito. (Cury)
EJ: Delito de duelo y de incesto (sujeto activo como pasivo ejecutan una determinada
accin, la cual constituye una parte o porcentaje de la conducta tpica, es
necesaria la actuacin en conjunto para que haya delito.
Concurrencia eventual: Casos en que se trata de la ejecucin plural de una

conducta que, con arreglo a la descripcin tpica, pueden ser realizadas por una
sola persona (Cury)
III. La Autora
Art. 15. Consiste en aquellos casos en que solamente una persona ha

participado en la ejecucin del delito. Y dentro de autor encontramos distintos
tipos:
1.
Los que toman parte en la ejecucin de manera directa, impidiendo o

procurando que se evite. Autora inmediata
2.
Segn la mayora: Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.

Autora mediata
Segn el profesor: Los que, concertados para su ejecucin facilitan los medios
con que se lleve a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte en l.
435
436
3.1 Formas de autora
Autora inmediata: Se da cuando el sujeto activo ejecuta por si mismo

la actividad.
Autora mediata: se da cuando se ejecuta el delito a travs de una

persona, la cual sirve de instrumento material para cometer el delito.
Este ultimo tipo tiene un tratamiento igualitario a la autoria inmediata,

siempre que se analice bajo un criterio normativo y no causal.
3.2 Doctrinas relativas a la determinacin de la nocin de

autor
TEORIA SUBJETIVO-CAUSAL.
Concepto de naturaleza extensiva, autor seria el sujeto que ha llevado a cabo alguna
de las condiciones o acciones que provocan aquel resultado delictual y todas esas
condiciones se miran como equivalente (cualquier sujeto que haya aportado ser
considerado autor en el delito).
Crticas:
1)
Extiende excesivamente la nocin de autor, por lo que el legislador la ha

contenido por medio de la figura complicidad (colaboracin dentro de la
ejecucin del hecho , ayudando al sujeto activo).
2)
Elimina toda diferencia objetiva existente entre autora y complicidad,

transportando dicha diferencia al plano subjetivo, basndose en la posicin
sicolgica del sujeto activo.
* Teora no ha sido acogida de forma general por el ordenamiento jurdico, pero s por
los autores causalistas que ven el delito como un hecho natural, aunque de igual
forma tienen que aplicar el elemento subjetivo como el nico elemento que
diferencia la autora de la participacin.
436
437
TEORIA OBJETIVO- FORMAL
Entiende que autor es quien lleva a cabo la accin ejecutiva adecuada, ya sea
total o parcial, y es partcipe el que no lo hace y solo aporta cualquier otra
contribucin causal al hecho. (Velsquez)
Impulsor: BELING
(tambin autor de la doctrina del tipo penal)
Se basa en principios causales naturalistas, los cuales establecen criterios de

carcter objetivo que determinan la intervencin delictiva.
Autores sern, aquellos que ejecutan todo o parte de la accin (verbo
rector) del tipo penal
Crticas:
1) Restringe mucho el concepto de autor, lo cual provocara un absurdo y
dejara de lado al sujeto ms peligroso, que es quien planifica la ejecucin
del delito sin que necesariamente participe en l. EJ: los jefes de banda,
que segn esta teora solo seran instigadores del delito.
TEORIA DEL DOMINIO DEL HECHO

AUTOR es:
- El dueo del delito, es l quien conduce la realizacin del tipo, no hay
voluntad que domine la suya (tiene las riendas del hecho).
(Velsquez).
- Cuando se dice que el sujeto debe poseer el control sobre el delito se
hace referencia a que debe contar con la condicin o facultad de dar
inicio al delito, interrumpir su ejecucin e incluso suspender la
ejecucin del mismo. En este sentido, aquel que cuenta con el
objetivo y real control de la accin, y que sabe que lo tiene, es autor
(Garrido)
Esta constituye una teora de naturaleza restrictiva del concepto de
autor, la cual busca encontrar sus fundamentos con base a criterios
objetivos. Para esto, la postura objetiva final se centra en la accin
establecida dentro del tipo penal.
437
438
No hay una definicin de carcter general de lo que se pueda entender por

dominio del hecho, por lo que ese concepto se debe determinar caso a caso.
Estamos en presencia de un criterio valorativo, lo cual se reconoce bajo
diversos subterfugios, tales como el de que es un principio ejecutivo con
carcter de concepto abierto, el que en todo caso hay que complementar
con las caractersticas especiales del autor, como lo son los denominados
elementos de la autora y los elementos subjetivos del tipo (Garrido).
JURISPRUDENCIA.
La autora se caracterizaba, en lo esencial, por el dominio final del hecho: dominio

final del hecho significa la capacidad de decidir en buenas cuentas, acerca de la
consumacin o no del ilcito, el cual a su vez puede derivar de diversas
circunstancias. As, tiene dominio final del hecho quien realiza la conducta por s
mismo en forma material, lo cual se recoge en la autora directa (artculo 15 N 1
del CP); tambin tiene dominio final del hecho quien de una u otra forma controla
o se vale de la voluntad y conducta de otro para cometer un ilcito (hiptesis de
autora mediata y de instigacin, en el artculo 15 N 2 del CP). Finalmente,
tambin tiene el dominio final del hecho aquel que, en rigor, no puede decidir por
s mismo acerca de la consumacin de l, pero s acerca de su no consumacin.
Esta ltima hiptesis, que corresponde estrictamente al artculo 15 N 3 del CP, es
lo que se conoce como coautora y que significa, en rigor, compartir el dominio del
hecho (CS, 14/09/1999, ROL 2607-1999).
TEORIA SUBJETIVA
a)
Teora del dolo: seguida por quienes se apartan del punto de vista
causal, la nica alternativa que permite distinguir a la figura de autor y
partcipe es el carcter subjetivo que a cada uno de ellos envuelve.
Ser autor aquel sujeto que haya obrado poseyendo un dolo de

autor, quien ejecuta el delito como propio.
Ser partcipe aquel sujeto que haya participado en la ejecucin del
delito por medio de un dolo de partcipes y que por ende mire el
delito como ajeno.
Crtica:
1)
Esta teora es objeto de muchas crticas, dado que la autora necesita

la realizacin de una accin final dolosa por parte del sujeto activo,
estableciendo de esta manera el requisito de la existencia de un
elemento subjetivo indispensable dentro del concepto de autor.
Sin perjuicio de lo anterior, esta teora no podr ser acogida por nuestro
ordenamiento jurdico o, a lo menos, no podr serlo en la misma forma
en que las establecen sus principales expositores.
438
439
b) Teora del inters: Esta teora surge a partir de la intensin de

buscar precisar con mayor exactitud la teora subjetiva antes
comentada. Quin ser el autor del delito? Aquel sujeto que
posea un inters principal en obtener el resultado propio del
delito.
Crtica:
1) Esta teora sufre el mismo mal que afecta al resto de las teoras
subjetivas, pues es absurdo negar la condicin de autor al sujeto
que ha ejecutado el delito (el mismo y con completa voluntad), por
el solo hecho de no poseer el inters concreto de obtener las
consecuencias de carcter causal del delito, lo cual consiste en el
cambio en alguien que no ha realizado acto alguno de ejecucin ni
estaba en situacin real de decidir sobre consumarlo (Garrido).
TEORIA NORMATIVA DE LA ACCIN
Teora planteada dentro de nuestro ordenamiento jurdico. Quin ser

autor del delito? Radicar en la accin misma en los delitos
dolosos, lo que se describe es una accin determinada, ser autor
quien realice esa accin. Es decir,
Quien posea el propsito tpico.
Y adems realiza los actos destinados a la obtencin de un fin
Garrido: Resultara prudente separar conceptualmente la nocin

normativa de autor y la realizacin material del hecho, porque
hay autores no ejecutores, o ejecutores que no son autores
(personas instrumentos: sujeto inocente en lo relativo a la autora
mediata).
Ser cmplice aquel sujeto que no tenga un fin delictivo pero que
s tiene la intencin de colaborar con el autor o coautores del
delito.
439
440
3.3 Autora inmediata, directa, de propia mano o

material
Existen muchas concepciones, pero se entiende autor a quien realice por s

mismo la conducta subsumible en el tipo respectivo. (Velsquez.
Puede ser a su vez:
Autor individual: actuando solitariamente
Autor accesorio: colabora o aporta con otro sujeto sin un acuerdo previo.
La tipicidad de este se desprende directamente del tipo penal, no es necesario

aplicar norma que determine el tipo de autora.
La doctrina no es uniforme, y debe ser tratado segn el art. 15 CP, donde no es

requisito esencial el concierto previo de los sujetos para la comisin del delito.
El sujeto ya sea autor de un delito consumado o frustrado solo responde por la

conducta efectivamente cometida. Vale sealar que este efecto no procedera
en aquellos casos en que la conducta ejecutada por el sujeto activo del delito
cumple con los requisitos y elementos propios de una coautora, nico caso en
el cual la consumacin del delito por parte de un coautor se le puede imputar
como hecho propio (Hernndez).
3.4 Autora mediata

-
Cuando el agente para la realizacin del tipo penal se vale de un

instrumento.
Llamaremos a este autor mediato, hombre de atrs que por su

influencia tiene en sus manos al intermediario o instrumento.
Tiene el dominio de la voluntad. (Velsquez).
El instrumento debe verse en condicin de subordinacin respecto a

quien lo obliga, y se le debe reconducir todos los presupuestos de
punibilidad. (Cury).
440
441
JURISPRUDENCIA.
La autora indirecta puede revestir dos formas: recurrir a medios intelectuales o

emplear la fuerza. La induccin por medios intelectuales consiste en hacer
nacer en otro, mediante la persuasin, la resolucin de ejecutar un hecho
delictivo (). En cuanto al que usa la fuerza, sta puede ser de dos clases:
"vis absoluta", que consiste en la fuerza fsica ejercida sobre una persona,
que anula su voluntad y la convierte en un simple "medio" o instrumento de
ejecucin; y "vis compulsiva", que es la fuerza fsica (sobre el cuerpo) o
moral (sobre la mente) empleada en contra de una persona para obligarla a
adoptar una resolucin delictiva. Slo la "vis compulsiva" es la que se
comprende en el artculo 15 N 2, ya que la "vis absoluta" encuadra en el N
1 del artculo 15 () En la "vis absoluta" hay un solo autor: el que emplea
la violencia (CS, 26/04/2005, ROL 2751-2003).
Cury y Garrido: Concuerdan que el instigador a cometer el delito no

puede ser considerado autor inmediato, ya que no hay participacin
directa e inmediata en la comisin del delito (sujeto comete delito a
travs de otro). Y este otro por regla general no acta con dolo, pero
si se da el caso, la voluntad de este sujeto no se entender dirigida al
objeto verdadero del proceso causal en que acta (Garrido), el cual s
ser conocido y querido por el sujeto mediato del delito.
La instrumentalizacin que se hace del sujeto que acta como medio

siempre estar presente la ignorancia respecto al verdadero sentido de
su accin.
441
442
Requisitos autora mediata (Velsquez):

1)
Dominio del hecho (lo tiene el hombre de atrs).
2)
Subordinacin (subordinado el que ejecuta con el hombre de atrs).
3)
Hecho doloso (ya que en el hecho culposo no hay dominio del hecho).
4)
Debe tratarse de un tipo penal que no requiera realizacin corporal del autor
(propia mano), ni caractersticas especiales del autor del delito, ni un especial
elemento subjetivo para cometer el ilcito (delitos de intencin).
5)
No habra delito si el instrumento no realiza la conducta ilcita.
19
3.4.1 Tipos de autora mediata

Por error del instrumento
Por error del instrumento
Autoras mediatas
Mediante el empleo
de un aparato organizador de poder
Otros casos
Dominio de la voluntad
Dominio del hecho mediante creacin de

situacin de justificacin
Instrumento doloso sin intencin
20
442
443
a)
Autora mediata por coaccin: Forzar a un sujeto a ejecutar el delito, donde

concurre una forma especifica de eximente de responsabilidad que es la
inexigibilidad de otra conducta.
Cmo determinamos si hay autora mediata por coaccin?

1.
Criterio normativo: El que esta detrs posee las caractersticas necesarias para
romper y vulnerar la resistencia psicolgica del sujeto que ejecutar el delito.
2.
Criterio normativo: Sujeto que est detrs posee una potencia tal que crea una
situacin en que la ley excluye la culpabilidad penal del sujeto que es
instrumento.
Cury: - Obediencia de rdenes jurdicas (subordinacin y dependencia militar.
Regulado art. 214 y 335 Cdigo de Justicia Militar.
El sujeto-instrumento se ve afectado por la coaccin pero no eliminar
completamente la libertad de ste, sino que solo la ver limitada a niveles
extremos. Tiene en sus manos el poder relativo de decidir ejecutar o no el delito
en forma reducida, por lo que se le da una causal de exculpacin a su favor
- Miedo insuperable que tiene quien ejecuta el delito, pero que no es creado
por el autor mediato, este se aprovecha del miedo para presionar su voluntad
que ste cometa el delito.
21
b)
Autora mediata por error del instrumento: Autor mediato induce o provoca
un error en el sujeto para que cometa el delito o se aprovecha del error en que se
encuentra para que no se entere de la naturaleza antijurdica ni de la configuracin
concreta del delito. Ser por la mera voluntad del autor ejecutor quien libremente
decide realizar el ilcito.
1 situacin: Sujeto-instrumento acta con dolo por lo que se considera como

autor directo del delito. El autor-ejecutor posee control del curso causal del
delito y conoce plenamente la ilicitud de la conducta, pero como lo ha hecho
incurrir en el error a este sujeto-ejecutor, como sujeto de atrs pierde el control de
la situacin y disminuye el poder de inhibicin que tena sobre la ejecucin del
delito.
2 situacin: Sujeto-ejecutor acta de forma dolosa (conoce y quiere) y es

responsable de lo que realice, pero es el hombre de atrs le oculta el sentido
concreto (delictivo) del comportamiento, lo priva de la informacin que lo llevara a
NO ACTUAR y evitar el dao. (Art 15 n1 CP)
Punibilidad del sujeto-instrumento, art. 15n1 CP, es l quien interviene inmediata y

directamente en el delito.
22
443
444
c)
Autora mediata mediante el empleo de un aparato organizador de

poder:
Planteada por Roxin, sujeto que ejecuta el delito por medio de un aparato
organizado de poder, este hombre de atrs dominar el curso material del
delito, y tiene a su disposicin un nmero indefinido de ejecutores
(reemplazables).
Cury: El sujeto de atrs sera un coautor o incluso un instigador del delito al cual
s se le puede castigar.
d)
Otros casos de autora mediata:

i)
Dominio de la voluntad (en la utilizacin de inimputables y menores).
ii)
Dominio del hecho mediante el forjamiento de una situacin de justificacin (hombre de

atrs es quien elabora una situacin de justificacin, peor aunque el autor mediato
elabora esta situacin y el instrumento acta dolosamente, este ultimo queda impune,
debido al error en el que cae).
iii)
El instrumento doloso sin intencin (ejecutor acta dolosamente pero no concurre en su

actuar un elemento subjetivo especifico exigido en el tipo).
Segn Cury en estos casos la ausencia de intencin es falsa y la autora mediata del de atrs
debe ser rechazada
23
IV. La Coautora
Varias personas con acuerdo (tcito o expreso) realizan un hecho de

manera mancomunada, donde el dominio del hecho es colectivo y de
carcter funcional (Velsquez).
Regulado en: Art. 15 n3CP
JURISPRUDENCIA.
El concertado, por el solo hecho de haberse concertado, no cometer
un ilcito en calidad de autor, sino que deber actuar de una de dos
formas: o facilitando medios de carcter irreemplazable o presenciando
el hecho sin tomar parte inmediata en l pero pudiendo tomar parte
hasta el punto de impedirlo (CS, 14/09/1999, ROL 2607-1999).
24
444
Requisitos de procedencia propios de la coautora:
1)
Existencia de un concierto previo (esto se lleva a cabo por medio de la

conspiracin y la proposicin, y donde debe existir un nico dolo)
2)
Los coautores deben intervenir en la ejecucin del delito. Esta

participacin puede ser de distintas naturalezas:
3)
1)
Naturaleza Moral: aceptacin y consenso se supone este respaldo moral
2)
Naturaleza Intelectual: realizacin o elaboracin de un plan y su posterior direccin.
445
Facilitar los medios con que se ejecuta el hecho, y se incluyen las

conductas destinadas a la facilitacin de los medios necesarios para su
comisin (EJ: Facilitacin de un arma)
Doctrina distingue la contribucin en el delito:
1.
Mayora: Su conducta est destinada a evitar la interrupcin o evitacin de la comisin del

delito.
2.
Garrido: Su conducta est dirigida a asegurar la realizacin del hecho (medio de ejecucin
inherente al hecho conforme al plan
Es ms, no tendra dominio del hecho quien no estuviese ejecutando el acto consumativo
del delito, por lo que no se le podra nombrar autor, sino que un mero cmplice.
25
4.1 Coautora, cuasidelitos y delitos de omisin
En los cuasidelitos no puede existir un concierto previo por parte de

sus partcipes, ni tampoco hay una divisin del trabajo.
En el empleo del cuidado debido, ya que cada cual infringe su

particular deber (se incumple o no).
En los delitos omisivos, hay un incumplimiento de un deber, y este

tiene una naturaleza netamente personal.
26
445
446
V. La Induccin o la Instigacin
Art.15n2.
Induccin: Crear de forma directa, en otra persona la determinacin

de cometer un delito. Es necesario que el sujeto inducido realice
efectivamente el acto delictual.
Si la accin del sujeto inductor va dirigida a que el sujeto inducido tan

slo intente el hecho, teniendo la certeza de que el sujeto inducido no
tendr xito en la ejecucin del hecho, estaremos ante un caso en el
cual la accin del sujeto inductor resultar ser impune e irrelevante
para el Derecho Penal
27
VI. La Complicidad
Art. 16 CP
Cmplices: los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior,

cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o
simultneos.
Coopera de forma dolosa, un dolo propio de cmplice (conoce y quiere

que el autor del delito pueda ejecutar su fin).
Es una conducta complementaria, si no hay delito tampoco habr

complicidad. Y es necesario que se trate de un hecho tpico y
antijurdico, sin importar si el autor es considerado culpable o no.
28
446
447
6.1 Condiciones de la Complicidad

1.
Que quien ejecuta la accin no sea el autor del delito. (Ya que la funcin del
cmplice es ayudar al autor del delito para que ste pueda cumplir su objetivo
2.
El cmplice debe realizar una accin ya sea con anterioridad o con simultaneidad a
la comisin del delito que deber importar una colaboracin al delito ejecutado por
el autor.
3.
La accin de colaboracin ha de ser considerada por el autor. (Autor del delito debe
toma en cuenta dicho acto de ayuda haciendo uso de l).
29
6.2 Aclaraciones respecto a la complicidad
Es imposible que exista un caso de complicidad de la complicidad, dado que esta es

una colaboracin que se lleva acabo a favor de la comisin de un delito y no como
la colaboracin de una colaboracin.
No puede existir complicidad en la culpa, la colaboracin siempre poseer una

naturaleza dolosa.
6.3 Punibilidad de la complicidad
La pena que le sea aplicable al autor del simple delito o crimen en cuestin.
Distinguiendo si el delito estaba:
Consumado
Frustrado
Tentado.
En los dos ltimos casos se le aplicar la pena del crimen o simple delito
determinado, rebajando en un grado al mnimo de la respectiva sancin.
30
447
448
VII. El Encubrimiento
Art. 17 CP
Encubridores: Son los que con conocimiento de la perpetracin de un

crimen o de un simple delito intervienen con posterioridad a su
ejecucin.
31
7.1 Concepto de encubrimiento
Art. 17. Requisitos:
1)
Que el encubridor est en conocimiento del crimen o simple delito

cometido por el autor. (Debe tener conocimiento de los elementos
esenciales del hecho y lo debe saber con anterioridad).
2)
Que el encubridor no haya sido autor ni cmplice.
3)
Que la intervencin posterior realizada por parte del sujeto encubridor se

trate de alguna de las acciones o conductas sealadas en el art.17.
1)
El aprovechamiento: Art17n1 se puede ejecutar de dos formas:

1) Receptacin, el encubridor obtiene beneficio o usufructo de los beneficios del delito.
2) Facilitando los medios necesarios para que los delincuentes se aprovechasen de los
efectos del delito. (Hay un auxilio complementario).
2)
El favorecimiento:
1) Favorecimiento real: Art 17n2
2) Favorecimiento personal: a) Ocasional Art.17n3
b) Habitual Art.17n4
32
448
449
7.2 Concurso de Encubrimiento
El sujeto efecta varias acciones de forma simultnea, donde todas estas acciones
sern consideradas como un injusto nico. Se aplica una unidad por continuidad.
Estos delitos no son autnomos, sino que ms bien es accesorio al hecho o delito
encubierto.
7.3 Encubrimiento de parientes como excusa legal

absolutoria
Art.17 inciso final
Exencin de responsabilidad penal a los que encubran a familiares. No se

entender procedente en aquellos casos en el que el familiar encubridor se haya
aprovechado por s mismo del producto obtenido a travs del delito.
33
7.4 Sancin del encubrimiento
Ser castigado con una pena dos grados inferior a la que le correspondera
aplicarse por ley al autor del crimen o simple delito en particular. Dependiendo si el
delito estaba:
Consumado
Frustrado
Tentado.
Poseer una sancin independiente EJ: art.17n4, es sancionado por la pena

establecida en el art.52 CP. Sin perjuicio de las normas generales sealadas, en el
caso de que una ley establezca una sancin particular, prevalecer esta ltima
sobre la norma general.
34
449
VIII. Principios reguladores de la

participacin
450
Principio de convergencia
Accesoriedad mxima
Principio de accesoriedad
Accesoriedad mnima
Principios participacin
Principio de exterioridad
Hiperaccesoriedad
Principio de comunicabilidad
35
a)
Principio de convergencia (Doble dolo, un dolo comn, conocimiento y voluntad).
b)
Principio de accesoriedad (complementa o accede a otra, que posee la

caracterstica de ser principio. La complicidad como la induccin al delito sern
siempre accesorias).
1.
Accesoriedad mnima (que el hecho calce en el tipo).
2.
Accesoriedad mxima (para castigar a los partcipes la accin debe tener la

calidad de tpica y antijurdica y culpable).
3.
Hiperaccesoriedad: el hecho no solo debe ser tpico, antijurdico y culpable,

sino que tambin debe tener las condiciones de naturaleza objetiva de
punibilidad (sin excusas legales absolutorias).
36
450
451
c)
Principio de exterioridad (solo resulta punible aquella actividad desarrollada por

los partcipes del delito cuando el autor haya dado comienzo a su ejecucin. De
esta manera, lo sujetos que reciban la calidad de instigadores o cmplices, y
entendiendo que estos realizan generalmente su actividad con anterioridad a que
se inicie la ejecucin del delito por parte del autor, sern punibles slo en el caso
de que el autor lleve a cabo una exteriorizacin de su voluntad delictiva, lo cual
suceder cuando, por lo menos, su actuar haya alcanzado un grado mnimo
equivalente a la tentativa).
37
d)
Principio de comunicabilidad: Regla general, no hay comunicabilidad que se

extienda a los elementos subjetivos del tipo, ni a las calidades personales a los
coautores, ni a los partcipes del delito, sino que dicha comunicabilidad slo se
dar en ciertos casos excepcionales a algunos autores o coautores del delito.
Sin perjuicio cada sujeto que interviene en el delito responder por su propio
dolo.
i)
Las circunstancias atenuantes y agravantes: Circunstancias modificatorias

de la responsabilidad. Art.64 CP
ii)
Las circunstancias personales del sujeto, las cuales son elementos del delito
comprendidos en su descripcin. Estas circunstancias no pueden ser
tratadas por el art.64, ya que estn incorporadas dentro del tipo penal, por
lo que no pueden volverse a considerar una segunda vez para aplicarse
(principio non bis in idem)
38
451
452
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 11. La pena y las Medidas de Seguridad. Su

Fundamentacin
I. Funcin de las penas. Las teoras de la

pena en general.
Teoras absolutas (De retribucin)
TEORIAS
DE LA
PENA
P. General positiva
(integradora)
T. Prevencin general
Teoras
Relativas
(para todos los miembros

de la sociedad)
P. General negativa
(intimidatoria)
P. Especial positiva
T. Prevencin especial
(rehabilitadora)
(para el sujeto que ha delinquido)
P. Especial negativa
(inocuizadora)
Teoras Mixtas
2
452
I. Funcin de las penas. Las

teoras de la pena en general.
453
1.1 Teoras absolutas: la retribucin.
Funcin: La retribucin (La ofensa no puede quedar sin castigo)
Definicin: Reproche dirigido al autor por haber orientado su comportamiento en

un sentido contrario al orden jurdico, a pesar de que pudo abstenerse de
hacerlo.
Es absoluta porque solo persigue la realizacin de la justicia, no se persigue

ningn fin social, sino que pena es el mal que retribuye, equilibra y expa la
culpabilidad del autor. Donde la pena se justifica por s misma.
Precepto bsico del Talin: Ojo por ojo, diente por diente.
Diversos sentidos de retribucin:
1)
Enfoque Religioso: Semejanza entre la interpelacin religiosa de Justicia divina y

la nocin de pecado con la pena (funcin de expiacin por el delito o pecado que
se ha cometido).
2)
Enfoque tico:
Kant: El hombre es un fin en s mismo y no puede ser instrumentalizado a
favor de la comunidad. La pena debe sobrevivir, no obstante el Estado y la
sociedad dejen de existir
Hegel (tico-jurdico):
Tesis: La voluntad general (que es el orden jurdico)
Anttesis: El delito (que es la negacin del orden jurdico)
Sntesis: La pena (que es la negacin de la negacin.
Se dirige al pasado (al delito y al restablecimiento del orden jurdico y no como

una herramienta con un fin utilitario posterior).
Crticas:
1. No hay un propsito de proteccin de los bienes jurdicos
4
453
454
1.2 Teoras relativas: la prevencin.
La funcin de la pena es prevenir el delito para de esta forma proteger bienes

jurdicos. Tiene una finalidad socialmente til.
Se rechaza la culpabilidad como fundamento de la pena, lo que se busca ahora es

la necesidad, peligrosidad, proporcionalidad, imputacin individual, idea de fin,
dirigibilidad normativa, etc.
Tipos de teoras
P. General positiva
(integradora)
T. Prevencin general
Teora
Relativa
P. General negativa
(para todos los miembros

de la sociedad)
(intimidatoria)
P. Especial positiva
T. Prevencin especial
(para el sujeto que ha delinquido)
(rehabilitadora)
P. Especial negativa
(inocuizadora)
1.2.1 La Prevencin General
Influencia sobre la comunidad, que a travs de la pena es educada sobre

las prohibiciones legales.
Esta teora pretende prevenir los delitos. Se dirige hacia el futuro.
Feuerbach, precursor de la actual ciencia del Derecho Penal alemn.

Funda su teora en la llamada coaccin sicolgica, la amenaza penal
(imposicin y ejecucin de la pena).
P. G. Negativa:
Finalidad: Intimidar a la colectividad para evitar la comisin de
delitos. Intimidacin de todos como posibles protagonistas.
Objeto mediato: Intimidacin de los ciudadanos mediante la ley
Conclusin poltico-social: Roxin, agravacin permanente de las
leyes penales, sino ms bien un incremento de la persecucin penal
(EJ: mejores comisaras, PDI, etc.)
6
454
455
P. G Positivo:
Justificar la inviolabilidad del Ordenamiento jurdico, certidumbre
jurdica
Paradigmas de las prevenciones generales :

a) Mir Puig: La funcin de la pena esta relacionada con el modelo de
Estado que se adopte. En la actualidad el Estado social y democrtico de

derecho tiene como funcin de la pena debe estar orientada a la
proteccin de todos los ciudadanos por medio de la prevencin de delitos
intimidando a la sociedad en general. Donde se afirman los valores
de la sociedad. (P.G.N).
b) Jakobs: La sociedad se estructura sobre la base de contactos sociales
normalmente previsibles. Es por esto que cuando un sujeto quebranta el

ordenamiento, lo que hace es decepcionar la expectativa social de
cumplimiento de las normas. La prevencin radica en la confianza de la
sociedad respecto de la norma. (P.G.P)
Crticas a la prevencin general :

1. No contiene dimensiones
extensin de la pena.
para
el
establecimiento
de
la
2. Asigna al hombre la calidad de medio para la consecucin de un

fin social (infringe la dignidad humana)
3. No da fomento alguno a la ejecucin de la pena, como se basa
en la coaccin sicolgica, pierde de vista que:
1.
2.
El delincuente calculador es excepcional.

El delincuente impulsivo ocasional o profesional no es susceptible de
intimidacin.
4. Asegura que el hombre frente a la amenaza de la pena se

abstendr de llevar a cabo las conductas prohibidas,
suponiendo que el ser humano se comporta con completa
racionalidad cosa que no siempre ocurre as.
8
455
456
1.2.2 La Prevencin Especial
Es una teora relativa, busca prevenir delitos impidiendo que el delincuente vuelva
a delinquir por medio de correccin y educacin.
Liszt: Esto se realiza por medio de la pena, la cual lleva implcita una coaccin ya
sea directa (asegurando a la comunidad frente a delincuentes, por medio del
encierro), y una coaccin sicolgica indirecta (intimidacin del autor, mediante la
pena para que no vuelva a delinquir).
Programa de Marburgo diferencia a distintos tipos de autor:
1.
Inocuizacin del delincuente habitual que no se puede conseguir que desista

o que mejore.
2.
Intimidacin del mero delincuente ocasional.
3.
La correccin del autor corregible (resocializacin o socializacin).
La prevencin tiene un contenido sociolgico, conceptos importantes la

resocializacin e insercin social del delincuente. Se sustituye la nocin
culpabilidad por peligrosidad.
Crticas a la prevencin general :

1. No proporciona un baremo para la pena.
2. No sabe qu hacer con los autores que no estn necesitados de
resocializacin EJ: delitos imprudentes, pequeos delitos
ocasionales, delitos graves que no se pueda volver a reincidir.
3. No se ha podido desarrollar hasta ahora un concepto para la
socializacin del delincuente, que sea eficaz en amplia medida.
10
456
457
Problemas de la prevencin general:
1.
Poltico: Rehabilitacin de un sujeto que ha delinquido es costosa y

no constituye prioridad.
2.
Tcnico-legal: No existe claridad en cuanto a los criterios e

instrumentos que deben aplicarse en la rehabilitacin u reinsercin.
3.
Sociolgico: En la actualidad la sociedad no es lo suficientemente

madura para acoger el ideario rehabilitador como una cuestin
esencial dentro del contexto de Estado de Derecho.
4.
Administrativo: El tratamiento se debe llevar a cabo dentro de los

recintos penitenciarios y por lo general no tienen las condiciones
mnimas para desarrollar tcnicas de reinsercin social.
11
1.3 La Combinacin de las funciones de retribucin y

prevencin: Teoras integradoras.
Teoras mixtas: suponen la retribucin, prevencin especial y general.
El fundamento de la pena: Reaccin punitiva del Estado siempre y

cuando se cometa un hecho delictivo.
Finalidad: Limita la intervencin de la pena de tal forma que la

magnitud de sta estar directamente relacionada con la culpabilidad
del autor.
Teora mixta idnea: Concepcin amplia, que las insuficiencias sean

aminoradas por medio de una mutua complementacin y limitacin. Lo
anterior se cumple en la Teora unificadora preventiva dialctica de
Roxin.
12
457
458
1.3.1 Teora unificadora preventiva dialctica
Un conflicto entre prevencin general y especial es que en ambos los fines que
persiguen llevan a diferentes cuantas de la pena. En este caso de conflicto debe
preferirse la prevencin especial (dado que la p. especial no suprime los efectos
preventivo-generales de la pena)
La prevencin general y especial se enfatiza en el transcurso del empleo del

Derecho Penal:
1.
El fin de la amenaza penal es de pura prevencin general. Cuando se crea la

pena
2.
Al decretarse la pena en la sentencia hay que estimar las necesidades

preventivas especiales y generales. Cuando se aplica la pena
3.
La ejecucin de la pena conduce ntegramente a primera vista la prevencin

especial. Cuando se ejecuta la pena
No es una discriminacin por etapas, sino que un equilibrio caracterstico.
13
1.3.2 La renuncia a toda Retribucin
La retribucin tampoco puede ser incluida en la Teora Mixta. Y la esencia de esta

teora se establece a travs del fin que se pretende obtener con la pena.
Es innegable que en este reproche tico-social no se concluye que la pena sea

fundamentalmente retribucin ni tampoco solamente produccin de un mal.
1.3.3 El principio de culpabilidad como medio de limitacin de la

intervencin.
El elemento decisivo de la Teora de la retribucin debe formar parte tambin de la

teora preventiva mixta: El principio de culpabilidad como medio de limitacin de
la pena.
Cunto debe durar la pena? Basado en la culpabilidad del autor y los daos v/s
las exigencias preventivas determinadas por el inters social.
14
458
459
A travs de la relacin de la pena con el principio de culpabilidad adems se

excluyen las refutaciones que sostienen que con los fines preventivos se trata al
sujeto como medio para el fin perjudicando as su dignidad. Si esto no se admite se
estara renunciando a la pena, lo que es una utopa.
Renunciar al principio de culpabilidad, intentando situar al principio de

proporcionalidad la limitacin de la pena, aunque este principio solo prohbe el
exceso en el marco de la duracin del castigo y menos limitacin estatal. Por
lo que no se puede reemplazar el principio de culpabilidad.
15
II. Funcin de las medidas de

seguridad
2.1 Generalidades
La funcin de la pena coincide con la funcin de las medidas de seguridad, donde

se privan de bienes jurdicos para evitar la comisin de futuros delitos por parte
de un sujeto peligroso (orientada a la prevencin especial).
Es una consecuencia jurdica impuesta por el ordenamiento jurdico a quien

comete en forma culpable una conducta punible, pero que al transgredir la ley
se encuentra en situacin de inculpabilidad, atendida su inimputabilidad.
Dirigido a personas donde no se consiguen los objetivos preventivos que le son

propios:
Inimputables
Factores sicolgicos (impulsados a la realizacin de determinadas conductas

con mayor intensidad. EJ: alcohlicos)
16
459
460
Dos grandes corrientes:
Sistema Monista (unitario): No se diferencia entre penas y medidas de

seguridad, pues postula a la pena como nica alternativa de reaccin
estatal frente al delito sea con fines retributivos o preventivos.
(Descartado porque afecta los principios garantistas del DP)
Sistema Dualista: Coexiste la pena y la medida de seguridad.

La pena es la consecuencia del hecho tpico y se regula por la medida
de la culpabilidad.
La medida de seguridad radica en la peligrosidad de un sujeto y se
regula por la futura posibilidad de comisin de un delito.
17
Definicin
1.
2.
La medida de seguridad es un conjunto de reacciones sancionatorias, preventivas

y estatales que miran a la transformacin, curacin o rehabilitacin del trastorno
mental o la inmadurez sicolgica (inimputabilidad)
Instrumento alternativo a la pena con el fin de prevenir la vulneracin de bienes
jurdicos, no solo desde la culpabilidad del autor, sino que basado en su
peligrosidad
Clases de Medida de Seguridad

1.
2.
Pre- delictuales: Responden nicamente a la peligrosidad del sujeto que todava

no ha cometido un delito.
Pos- delictuales: Aplicables a los sujetos peligrosos cuando han cometido un
crimen o simple delito.
Fundamentos de la medida de seguridad

1.
Peligrosidad del sujeto cuando hs cometido un hecho tpico y antijurdico, pero no

es sujeto de culpabilidad.
18
460
461
Sistema vicarial: Sistema que nace de la critica por la imposicin de un doble

castigo, por lo que se propone que la pena y la medida de seguridad se cumplan
coetneamente, o que se cumpla preliminarmente la medida de seguridad y se
atribuya ese tiempo a la pena.
2.2 Regulacin en el Derecho positivo chileno

Ley N11.625 Estados Antisociales, derogada por la Ley N19.383, ley que estuvo
suspendida en su aplicacin en forma continuada hasta que fue derogada porque
provoc reparos que indujeron a su inaplicabilidad. EJ: vagancia, mendicidad,
alcoholismo.
Actualmente las medidas de seguridad se regulan en el art.457 y siguientes CPP:
Autorizan al tribunal para,
Someter al denominado enajenado mental a una medida de seguridad.
Porque cometi un hecho tpico y antijurdico.
Deben existir antecedentes que presuman que atentar contra s mismo o los
dems.
19
Para saber si es necesario la internacin en un establecimiento siquitrico,

custodia o tratamiento es necesario:
1. Determinar que el inimputable cometi un delito. Art. 455 CPP
2. Y determinar su peligrosidad. Art 457 CPP
Hay ciertas semejanzas entre las penas y las medidas de seguridad, por lo que al
ser privaciones o restricciones de derechos bsicos le son aplicables los principios
de:
Legalidad
Proporcionalidad
Necesidad
20
461
462
2.2.1 Procedencia de la aplicacin de medidas de

seguridad. Presupuestos
1.
2.
Art. 455 Presupuestos de aplicacin de la medida de seguridad:

Realizacin de hecho tpico y antijurdico.
Que hayan antecedentes calificados que permitan presumir que atentar contra
l o los dems.
CPP les da la naturaleza de post-delictual a las medidas de seguridad
21
Fernndez Carrasquilla las medidas de seguridad necesitan de:

1.
Fundamento fctico calificado como conducta tpicamente antijurdica.
2.
Proporcionalidad entre la peligrosidad y la duracin de la medida.
3.
Adecuacin instrumental o utilidad concreta entre medidas de seguridad y

correccin de peligrosidad.
4.
Limitacin temporal mxima de tales medidas y tratamientos.
5.
Ejecucin humanitaria de todas las medidas impuestas.
6.
Fijacin del limite de las medidas coactivas (no puede ir mas all de la pena
que se le hubiese impuesto).
7.
Procurar que los inimputables retornen a la vida social activa y pacfica
8.
Prohibicin de medidas indeterminadas.
22
462
463
Es debatido si se puede aplicar la medida de seguridad fuera de un proceso

penal. Lo que se dara en el Cdigo Sanitario donde s procederan las medidas
sin proceso penal previo.
No obstante lo anterior, esto ha sido rechazado unnimemente por la doctrina.
2.2.2 Clases de medida de seguridad

Art.457 CPP
1. Internacin: En un establecimiento especializado (no puede ser en un
establecimiento carcelario).
2. Custodia y tratamiento.
La sentencia deber regular la forma, condiciones y duracin de la ejecucin

de esas medidas segn su gravedad (para que no se prolongue ms de la pena
que se le pudo aplicar si fuese imputable)
23
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 12. El Sistema de Penas

1
463
464
I. Generalidades: Breve evolucin

histrica.
Beccaria, segn su obra inspirada en la humanizacin de las consecuencias

jurdico-penales
Movimiento internacional de reforma del Derecho Penal, caracterizado por la

anulacin de la pena de muerte y se limita a casos muy graves.
La privacin de libertad se va racionalizando para la delincuencia de mayor

importancia, se buscan consecuencias jurdicas que permitan eludirla para los
hecho punibles de menor trascendencia (EJ: multa).
La privacin de libertad poco trascendente puede ser suspendida con la condicin

de que el autor del hecho punible no vuelva a delinquir en cierto plazo
(Suspensin condicional del procedimiento)
Otra tendencia es la substitucin, total o parcial, de los sistemas actuales por

sistemas de tratamiento. Proviene de los principios de la Escuela Positiva
italiana.
Esta escuela quera reemplaza las penas por medidas de seguridad por
comprender que nicamente un tratamiento ajustado a la peligrosidad de cada
sujeto poda fundar una forma de lucha cientfica contra la delincuencia.
La privacin de libertad debe enfocarse hacia la resocializacin.
En el ltimo tiempo los principios liberales estn en contraposicin con un

resurgimiento de posturas que sienten una falta de capacidad criminal, y cree
necesario poner ms mano dura hacia la delincuencia (Derecho penal del
enemigo).
3
464
465
II. Conceptos bsicos
PENA: Mal necesario con el que amenaza el Estado para el caso de que se realice
un comportamiento estimado como delito.
MEDIDAS DE SEGURIDAD: Tratamiento encaminado a evitar que un sujeto

criminalmente (no socialmente) peligroso, llegue a realizar un delito.
CPR: Principio legitimador, donde seala que favorece o ampara a todos, es

decir, tanto a quienes delinquen como a los que no delinquen.
Art. 1 inc 4
Art 5 inc 2
Art. 19 n3
Art. 19 n7 letra d)
Art. 76
CP: Contiene varias normas importantes.
Art.18 inc 1
Art. 80 inc 1
4
Las medidas post-delictuales requieren igual que la pena la comisin de un

delito previo.
Primordial: Aunque en la medida de seguridad no se exige como mal requerido,

si es una privacin de derechos del sujeto en una categora no inferior que la
pena.
En la actualidad, la postura preponderante: Las penas y las medidas de

seguridad concuerdan en pretender una y otra la prevencin de los delitos.
5
465
466
III. Sistema de penas del CP en

general.
Clasificacin de las sanciones
Gravedad
Naturaleza
SANCIONES
PENALES
Autonoma
Divisibilidad
Multiplicidad
Aflictividad
Segn Gravedad: La gravedad que la ley le asigna al delito la que determina su

naturaleza o clase.
Crmenes
Simples delitos
Faltas.
Artculos CP:
Art.
Art.
Art.
Art.
3
21
25
4
7
466
467
3.2 Segn Naturaleza

Clasificacin se fundamenta en la naturaleza del bien jurdico que se afecta al
condenado.
3.2.1 Penas corporales:
Se aplican sobre el cuerpo fsico del sujeto, relacionado con la vida, integridad
corporal o su salud. (Pena en desuso por la vulneracin de la dignidad del ser
humano).
3.2.2 Penas infamantes:
Afectar al honor y dignidad de la persona (Antes era muy frecuente, hoy se

est suprimiendo.
3.2.3 Penas privativas

encierro):
de
libertad
ambulatoria
(de
Es la pena por excelencia
Muchos inconvenientes: Sustrae al reo socialmente y es muy costosa

su mantencin.
Prisin
Reclusin
Clase de penas
Privativas de libertad
Presidio
Pena accesoria de
incomunicacin con
persona extraa al
establecimiento penal
Artculos importantes: Art. 32, 25, 56, 21

9
467
468
Naturaleza de las penas privativas de libertad: Todas las clases nombradas

anteriormente tienen en comn la libertad ambulatoria (que se encuentra
limitada).
En Chile el encierro puede ser:
Perpetuo: Dura toda la vida del condenado y es la sancin ms dura, no

queda al margen de los beneficios penitenciarios (pero son mas estrictos.
Art. 21
Puede ser Simple o Calificado. Art. 32
Temporal
10
Art.
56 Las penas divisibles constan de tres grados

Mmino
Medio
mximo
PENAS
Presidio, reclusin,
confinamiento,
extraamiento y
relegacin mayores.
Inhabilitacin
absoluta y especial
Temporales
TIEMPO QUE
COMPRENDE PENA
De cinco aos y un da
a veinte aos.
TIEMPO DE SU
GRADO MNIMO
TIEMPO DE SU
GRADO MEDIO
TIEMPO DE SU
GRADO MNIMO
De cinco aos y un da De diez aos y un da a De quince aos y un da

a veinte aos.
a diez aos.
quince aos.
De tres aos y un da a De tres aos y un da a

diez aos
cinco aos
De cinco aos y un da De siete aos y un da a

diez aos.
a siete aos
De sesenta y un das a
cinco aos.
De sesenta y uno a
quinientos cuarenta
das.
De quinientos cuarenta De tres aos y un da a

y un das a tres aos.
cinco aos.
Suspensin de
cargo y oficio
pblico y profesin
titular.
De sesenta y un das a
tres aos.
De sesenta y un da a
un ao.
De un ao y un da a
dos ao.
De dos aos y un da a
tres aos
Prisin
De uno a sesenta das.
De uno a veinte das
De veintiuno a cuarenta
das.
De cuarenta y uno a
sesenta das.
Presidio, reclusin,
confinamiento,
extraamiento y
relegacin menores
y destierro.
11
468
3.2.4 Penas restrictivas de la libertad ambulatoria:
Afectan la facultad de desplazamiento del sujeto, pero de modos ms

benigno, restringen la traslacin a un mbito territorial especfico, o impiden
el acceso a lugares determinados.
1.
Confinamiento: Expulsin del condenado de la Repblica con residencia forzosa

en un lugar determinado. Art. 33
2.
Extraamiento: Expulsin del condenado de la Repblica a lugar de su eleccin.

Art.34
3.
Relegacin: Traslacin del condenado a un punto habilitado de la Repblica con

prohibicin de salir de l, pero permaneciendo en libertad. Art. 35
4.
Destierro: Expulsin del condenado de algn punto de la Repblica. Art. 36
469
12
3.2.5 Penas privativas de otros derechos
Generales:
a) Inhabilitacin para cargos y oficios pblicos o profesiones titulares.
b) Suspensin para cargo u oficio pblico o profesin titular.
c) Inhabilidad para conducir vehculo de traccin mecnica o animal.
d) Suspensin para conducir vehculo de traccin mecnica o animal.
Especficas:
a) EJ: La de imponer al nacionalizado que reincide en delito de usura, que
consiste en la cancelacin de su nacionalizacin y su expulsin del pas (art. 472
inc2)
Efectos precisados en los artculos 38, 39, 39bis y 40
13
469
470
3.2.6 Penas Pecuniarias
Afectan el patrimonio o propiedad del condenado son:
1.
Confiscacin: Despojar al sujeto de bienes de su propiedad.
2.
Comiso: Prdida de los efectos que provengan del delito y de los instrumentos
con que se cometi. (Instrumentos: Medios materiales de que se sirvi el sujeto
para cometer el delito).
3.
Caucin: Origina en el sujeto el deber de proponer un fiador abonado que

garantice:
1. Que no ejecutar el mal que se trata de precaver.
2. Que cumplir su condena. Art.46
4.
Multa: Pena pecuniaria por antonomasia. Radica en constreir al culpable al

pago de una suma de dinero. Art. 25
1. Crmenes: 30 UTM mx.
2. Simples delitos: 20 UTM mx.
3. Faltas: 4 UTM mx.
14
Reglas especiales para el pago de la multa:
1.
Rgimen de prelacin: Siempre que los bienes del condenado no

sean suficientes para cubrir las responsabilidades pecuniarias, se
satisfarn estas en el siguiente orden:
2.
1.
Las cosas procesales y personales
2.
El resarcimiento de los gastos ocasionados por el juicio
3.
La reparacin del dao causado e indemnizacin de perjuicios
4.
La multa
Rgimen de sustitucin: Segn el cual si el sentenciado no tuviere

bienes para satisfacer la multa, el tribunal podr imponer, por va de
sustitucin, la pena de prestacin de beneficio a la comunidad. En caso
contrario, la pena de reclusin (este apremio no podr otorgarse
cuando se apareciese la imposibilidad del condenado de cumplir la
pena.
15
470
471
3.3 Segn Autonoma
Principales: Autnomas, se establecen con independencia de otras.
Accesorias: Complementarias, dependen de las principales.
La generalidad de las penas son principales
EJ: Art.21,
Art. 22,
Art. 23,
Art. 27,
Art. 28,
Art. 29,
Art. 30,
Art. 31,
Art. 45.
16
3.4 Segn Divisibilidad
Indivisibles: No se puede fraccionar por su propia naturaleza. EJ: La pena de

muerte, o las penas privativas o restrictivas de libertad perpetua.
Divisibles: Poseen duracin preestablecida o corresponden a cuantas

precisas, se pueden fraccionar. Art. 67 y 68
3.5 Segn Multiplicidad

Sanciones que deben aplicarse coetneamente, alternativamente y todava
en algunas hiptesis no existe la obligacin de imponerlas todas.
Copulativas: Se determinan dos o ms penas que se tienen que

aplicar conjuntamente. EJ: Art. 477
Alternativas: Se puede imponer una u otra pena. EJ: Art. 399
Facultativas: Se autoriza la imposicin necesaria de una pena, y las

dems solamente se aplicarn de manera facultativa EJ: Art. 197
17
471
472
3.6 Segn Aflictividad

Legalmente se reputan aflictivas todas las penas privativas y restrictivas de libertad
que tengan una duracin de tres aos y un da o superior.
EJ: Relevante para efectos de la calidad de ciudadano
-
Art. 13 inciso 1 CPR
Art. 17 n2 CPR
Art. 16 n2 CPR
18
IV. La Pena de Muerte
De las penas corporales nicamente subsiste en Chile la pena de muerte. Esta

slo podr establecerse por delito contemplado en la ley aprobada con qurum
calificado. EJ: Cdigo de Justicia Militar Art. 244, 262, 270.
En Chile es solamente en el Cdigo Penal donde se ha suprimido la pena de

muerte.
Argumentos a favor: No son convincentes, ni el argumento histrico, ni por las

necesidades de retribucin, de prevencin general o de prevencin especial (Ley
del Talio: ojo por ojo, diente por diente.
Argumento en contra:
Es incoherente suprimir las penas corporales por reputarlas contrarias a la
dignidad humana y demasiado crueles, y mantener la pena de muerte que anula
por completo al individuo.
Total irreparabilidad de los errores judiciales que se puedan cometer con

motivo de su ejecucin.
19
472
473
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 13. Ejecucin de las penas privativas y restrictivas de

libertad
I. Generalidades
Los condenados a penas privativas de libertad cumplirn sus condenas en la clase

de establecimientos carcelarios que corresponda en conformidad al Reglamento
respectivo (artculo 86 CP) y en virtud de sentencia ejecutoriada (art.79 CP).
Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la
ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.
Se observar tambin adems de lo que dispone la ley, lo que se determine en

los reglamentos especiales para el gobierno de los establecimientos en que
deben cumplirse las penas. (art.80 CP).
2
473
Establecimientos penitenciarios: Los recintos administrados por Gendarmera

de Chile (art.11 del Reglamento Penitenciario) donde deban permanecer
custodiadas las personas privadas de libertad en razn de detencin y mientras
estn puestas a disposicin del Tribunal pertinente, las personas sometidas a
prisin preventiva y las personas condenadas al cumplimiento de penas
privativas de libertad. Corresponden tambin a esta denominacin las
dependencias destinadas al seguimiento, asistencia y control de los condenados
que, por un beneficio legal o reglamentario, se encuentren en el medio libre.
Clasificacin:
1.
Los establecimientos penitenciarios destinados a la atencin de detenidos y

sujetos a prisin preventiva se denominan Centros de Detencin Preventiva
(C.D.P.);
2.
Cuando cumplen un de tratamiento de reinsercin social, se denominan

Centros de Educacin y Trabajo (C.E.T.),
3.
Centros Abiertos, Centros Agrcolas o tendrn otra denominacin especfica

aprobada por la Administracin Penitenciaria (artculo 17 del Reglamento
Penitenciario)
4.
Los establecimientos penitenciarios destinados al cumplimiento de penas

privativas de libertad, se denominan Centros de Cumplimiento Penitenciario
(C.C.P.).
474
CERRADO
Los establecimientos
penitenciarios podrn
tener los siguientes
regmenes (Art.15RP)
SEMI - ABIERTO
ABIERTO
4
474
475
Rgimen cerrado: Los principios de seguridad, orden y disciplina, sern los

propios de un internado, los cuales debern armonizar, en su caso, con la
exigencia de que no impidan las tareas de tratamiento de los internos. Se cuidar
especialmente la observancia puntual del horario, de los encierros y
desencierros, de los allanamientos, requisas, recuentos numricos y del
desplazamiento de los internos de unas dependencias a otras. Por razones de
seguridad, podrn ser intervenidas o restringidas las comunicaciones orales y
escritas. Todas las actividades sern programadas y/o autorizadas y controladas
por la Administracin Penitenciaria (artculo 29 del Reglamento Penitenciario).
Rgimen semi-abierto: Se caracterizan por el cumplimiento de la condena en

un medio organizado en torno a la actividad laboral y la capacitacin, donde las
medidas de seguridad adopten un carcter de autodisciplina de los condenados.
Estos establecimientos se caracterizan por el principio de confianza que la
Administracin Penitenciaria deposita en los internos, quienes pueden moverse
sin vigilancia en el interior del recinto y estn sujetos a normas de convivencia
que se asemejarn a las del medio libre (art.30 del Reglamento Penitenciario).
Rgimen abierto: El orden y la disciplina sern los propios para el logro de una
convivencia normal en toda colectividad civil, con ausencia de controles rgidos,
tales como formaciones, allanamientos, requisas, intervencin de visitas y
correspondencia. No obstante, el Director Regional, en casos calificados, podr
ordenar dichos controles (art.31 del Reglamento Penitenciario).
6
475
476
Menores de edad: Entre 16 y 18 aos. Por orden del Tribunal competente

ingresen a los establecimientos penitenciarios administrados por Gendarmera de
Chile, debern permanecer en recintos de uso exclusivo, totalmente separados
de los internos adultos y corresponder a la Administracin Penitenciaria
resguardar su seguridad.
Si por situacin especial y por orden del Juez competente ingresaren a
establecimientos penitenciarios administrados por Gendarmera de Chile,
menores de 16 aos de edad, stos debern permanecer totalmente separados
de los internos adultos y se procurar su separacin de los mayores de 16 aos.
El Jefe del Establecimiento, dentro de las 24 horas de ingresado el menor, debe
comunicar este hecho al Director Regional de Gendarmera y al Servicio Nacional
de Menores para que adopten las medidas correspondientes (art.18 del
Reglamento Penitenciario).
Centros Penitenciarios Femeninos (C.P.F.)

Establecimientos penitenciarios destinados a la atencin de mujeres
En ellos existirn dependencias que contarn con espacios y condiciones
adecuadas para el cuidado y tratamiento pre y post- natal, as como para la
atencin de hijos lactantes de las internas. En aquellos lugares en que no existan
estos Centros, las internas permanecern en dependencias separadas del resto
de la poblacin penal, sin perjuicio de que se incorporen a actividades conjuntas
con la poblacin penal masculina.
Toda vez que ingrese una interna con hijos lactantes, el Jefe del Establecimiento
deber comunicar de inmediato este hecho al Servicio Nacional de Menores para
los efectos de la respectiva subvencin y de los programas o medidas que dicha
Institucin deber desarrollar para el adecuado cuidado de los nios.
8
476
477
Establecimientos concesionados:
En los establecimientos en que se ejecute un contrato de concesiones, se estar
adems a lo que ste establezca respecto del cuidado, residencia y atencin del
lactante (art.19 del RP).
En resguardo del derecho a visitas, los condenados debern permanecer
recluidos preferentemente cerca de su lugar habitual de residencia (art.53 del
RP).
La actividad penitenciaria tendr como fin primordial:
La atencin, custodia y asistencia de detenidos, sujetos a prisin preventiva, y
condenados.
La accin educativa necesaria para la reinsercin social de los sentenciados a
penas privativas de libertad o sustitutivas de ellas (art.1 del RP).
Permisos de salida:
Los permisos de salida son beneficios que forman parte de las actividades de
reinsercin social y confieren a quienes se les otorgan gradualmente, mayores
espacios de libertad. Dichos permisos de salida son los siguientes (art.96 del RP):
a) La salida espordica;
b) La salida dominical;
c) La salida de fin de semana, y
d) La salida controlada al medio libre.
10
477
478
II.- La libertad condicional

Beneficio penitenciario reglado por el Decreto Ley N 321, de 10 de marzo de
1925, y su Reglamento, D.S. N 2.442, de 30 de octubre de 1926. El sistema se
establece como requisito que el delincuente condenado a una pena privativa de
libertad y a quien se le concede, se encuentra corregido y rehabilitado para la
vida social. No extingue ni modifica la duracin de la pena, sino que es un modo
particular de hacerla cumplir en libertad por el condenado (artculo 1).
11
Todo individuo condenado a una pena privativa de libertad de ms de un ao de

duracin, tiene derecho a que se le conceda su libertad condicional, siempre que
cumpla con los siguientes requisitos (artculo 2):
1.- Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia
definitiva. Si hubiere obtenido, por gracia, alguna rebaja o se le hubiere fijado
otra pena, se considerar sta como condena definitiva;
2.- Haber observado conducta intachable en el establecimiento penal en que
cumple su condena, segn el Libro de Vida que se le llevar a cada uno;
3.- Haber aprendido bien un oficio, si hay talleres donde cumple su condena; y
4.- Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y a
las conferencias educativas que se dicten, entendindose que no rene este
requisito el que no sepa leer y escribir.
12
478
479
En todos los establecimientos penales en que cumplan sus condenas reclusos

condenados por sentencia ejecutoriada a penas privativas de la libertad, habr
un Consejo que se denominar Tribunal de Conducta, con las atribuciones y
deberes que se detallan en el reglamento en sus art.5 y 26, y que lo integrarn
las siguientes autoridades y funcionarios, sin derecho a percibir remuneracin
especial:
a) El Alcaide o Jefe respectivo;
b) El Jefe de la Seccin de Criminologa;
c) El Director de la Escuela;
d) El Jefe de la Seccin Trabajo;
e) El Jefe de la Guardia Interna;
f) El Mdico;
g) La Asistente Social; y
h) Un Abogado o un Psiclogo designado por el Director del Servicio.
13
Podrn formar parte del Tribunal de Conducta, un miembro de los Tribunales de

Justicia designado por la Corte de Apelaciones respectiva, el Inspector Zonal
correspondiente y un Abogado del Servicio de Asistencia Judicial del Colegio de
Abogados.
Una vez recibida por el Ministerio de Justicia la nmina de condenados cuya

libertad condicional solicita la comisin respectiva, se dictarn, si ello es
procedente,
las
resoluciones
correspondientes,
concedindola.
Dichas
resoluciones se transcribirn al Tribunal de Conducta, Direccin Nacional de
Gendarmera, Direccin General de Carabineros, Direccin General de
Investigaciones y dems organismos pertinentes.
14
479
480
En el mismo decreto se indicar el lugar que se le designe, como residencia a

cada uno. En casos especiales, que calificar el Ministerio de Justicia, podr
disponerse que un condenado en libertad condicional tenga como residencia un
lugar distinto al sealado originalmente como de su residencia, quedando
sometido a las autoridades pertinentes.
La libertad condicional se conceder por resolucin de una Comisin de Libertad

Condicional que funcionar en la Corte de Apelaciones respectiva, durante los
meses de abril y octubre de cada ao, previo informe del Jefe del establecimiento
en que est el condenado.
15
La Comisin de Libertad Condicional estar integrada por los funcionarios que

constituyan la visita de crceles y establecimientos penales en la ciudad asiento
de la Corte de Apelaciones y dos jueces de juzgados de garanta o de Tribunales
de juicio oral en lo penal elegidos por ellos, si hubiere ms de dos en las
comunas asientos de las respectivas Cortes (artculo 4).
En Santiago, la integrarn diez jueces de juzgados de garanta o de Tribunales de

juicio oral en lo penal elegidos por ellos.
Sern presidente y secretario de la comisin los que lo sean de la visita.
Los jueces elegidos sern subrogados, en caso de impedimento o licencia, por los
otros jueces con competencia en lo criminal en orden decreciente conforme a la
votacin obtenida. El empate se resolver mediante sorteo.
16
480
481
La comisin podr conceder tambin la libertad condicional en favor de aquellos

procesados que cumplan el tiempo mnimo de su condena en los dos meses
siguientes a los indicados en el inciso primero.
La libertad condicional de un condenado slo podr ser revocada por medio de un

Decreto Supremo, a peticin del Tribunal de Conducta respectivo, en los
siguientes casos (artculo 35 del reglamento):
1 Haber sido condenado por ebriedad o por cualquier delito;
2 Haberse ausentado sin autorizacin del lugar que se le haya fijado como
residencia;
3 No haberse presentado, sin causa justificada durante dos semanas
consecutivas a la Jefatura de Polica que le corresponda;
4 Haber faltado tres das en un mes, a la escuela donde asiste o a la ocupacin
que tenga, a no ser que justifique sus inasistencias en la forma ordenada en este
Reglamento; y
5 Haber enterado tres notas de mala conducta en la escuela o donde trabaje,
calificadas por el Tribunal de Conducta respectivo.
El perodo de libertad condicional durar todo el tiempo que le falte al penado

para cumplir su condena, y la pena se reputar cumplida si obtiene su indulto o
si terminare el perodo de libertad condicional sin que haya sufrido una nueva
condena o sin que se haya revocado su libertad condicional (art.3 del RP).
17
III.- La suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad
El rasgo que caracteriza la evolucin de los sistemas penales contemporneos es la

tendencia de existir en ellos mecanismos tendentes a evitar la aplicacin de
penas privativas de libertad, pero solamente de aqullas que no resulten
absolutamente necesarias.
As por ejemplo:
a) Se acorta la duracin mxima de las penas de prisin,
b) Se privan de efectos secundarios indeseables y,
c) Se evitan las penas cortas de prisin.
Una de las posibilidades para evitar las penas cortas de prisin consiste en la
suspensin de la pena. Esta suspensin debe sujetarse a una condicin de que el
sujeto no vuelva a delinquir o de que cumpla ciertas condiciones dentro de cierto
plazo. En Chile la institucin se llama suspensin condicional del procedimiento,
la cual procede cuando el fiscal, con el acuerdo del imputado, solicita al juez de
garanta la suspensin condicional del procedimiento (art.237 CPP).El juez podr
requerir del ministerio pblico los antecedentes que estimare necesarios para
resolver.
18
481
482
La suspensin condicional del procedimiento podr decretarse:

a) Si la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse
sentencia condenatoria, no excediere de tres aos de privacin de libertad;
b) Si el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple
delito; y,
c) Si el imputado no tuviere vigente una suspensin condicional del
procedimiento, al momento de verificarse los hechos materia del nuevo proceso.
19
La presencia del defensor del imputado en la audiencia en que se ventilare la

solicitud de suspensin condicional del procedimiento constituir un requisito de
validez de la misma. A su vez el querellante o la vctima asistieren a la audiencia
en que se ventile la solicitud de suspensin condicional del procedimiento,
debern ser odos por el Tribunal.
Tratndose de imputados por delitos de homicidio, secuestro, robo con violencia

o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas, sustraccin de menores,
aborto, los relativos a la autodeterminacin sexual y conduccin en estado de
ebriedad causando la muerte o lesiones graves o gravsimas, el fiscal deber
someter su decisin de solicitar la suspensin condicional del procedimiento al
Fiscal Regional.
20
482
483
Al decretar la suspensin condicional del procedimiento, el juez de garanta

establecer las condiciones a las que deber someterse el imputado, por el plazo
que determine, el que no podr ser inferior a un ao ni superior a tres. Durante
dicho perodo no se reanudar el curso de la prescripcin de la accin penal.
Asimismo, durante el trmino por el que se prolongare la suspensin condicional
del procedimiento se suspender el plazo para declarar el cierre de la
investigacin.
La resolucin que se pronunciare acerca de la suspensin condicional del

procedimiento ser apelable por el imputado, por la vctima, por el ministerio
pblico y por el querellante.
La suspensin condicional del procedimiento no impedir de modo alguno el

derecho a perseguir por la va civil las responsabilidades pecuniarias derivadas
del mismo hecho. Sin embargo, si la vctima recibiere pagos en virtud de una
condicin impuesta por una suspensin condicional del procedimiento, ellos se
imputarn a la indemnizacin de perjuicios que le pudiere corresponder.
21
El juez de garanta dispondr, segn correspondiere, que durante el perodo de

suspensin, el imputado est sujeto al cumplimiento de una o ms de las
siguientes condiciones (artculo 238 CPP):
a) Residir o no residir en un lugar determinado;
b) Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas;
c) Someterse a un tratamiento mdico, psicolgico o de otra naturaleza;
d) Tener o ejercer un trabajo, oficio, profesin o empleo, o asistir a algn
programa educacional o de capacitacin;
22
483
484
e) Pagar una determinada suma, a ttulo de indemnizacin de perjuicios, a favor

de la vctima o garantizar debidamente su pago. Se podr autorizar el pago en
cuotas o dentro de un determinado plazo, el que en ningn caso podr exceder el
perodo de suspensin del procedimiento;
f) Acudir peridicamente ante el ministerio pblico y, en su caso, acreditar el
cumplimiento de las dems condiciones impuestas;
g) Fijar domicilio e informar al ministerio pblico de cualquier cambio del mismo;
y,
h) Otra condicin que resulte adecuada en consideracin con las circunstancias
del caso concreto de que se tratare y fuere propuesta, fundadamente, por el
Ministerio Pblico.
23
Durante el perodo de suspensin y oyendo en una audiencia a todos los

intervinientes que concurrieren a ella, el juez podr modificar una o ms de las
condiciones impuestas.
Cuando el imputado incumpliere, sin justificacin, grave o reiteradamente las

condiciones impuestas, o fuere objeto de una nueva formalizacin de la
investigacin por hechos distintos, el juez, a peticin del fiscal o la vctima,
revocar la suspensin condicional del procedimiento, y ste continuar de
acuerdo a las reglas generales.
Transcurrido el plazo que el Tribunal hubiere fijado, sin que la suspensin fuere
revocada, se extinguir la accin penal, debiendo el Tribunal dictar de oficio o a
peticin de parte el sobreseimiento definitivo (art.240 CPP).
24
484
485
VI. La sustitucin de la pena

4.1.- Antecedentes generales
La reserva que siempre ha tenido la doctrina respecto de la imposicin de

sanciones privativas de libertad debido a los efectos negativos que provoca en el
sentenciado, ha derivado en la bsqueda de sistemas que eviten que esos
efectos se concreten. Esta reserva ha sido tan ostensible en relacin a las penas
de corta duracin, que los legisladores se han visto en la obligacin de crear
formas alternativas de castigo tendientes a evitar que se concreten las
consecuencias nocivas que les son inherentes.
25
4.2.- mbito de aplicacin de la ley que establece las medidas

alternativas (Ley 18.216)
La ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad podr sustituirse

por el Tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas (art.1):
a) Remisin condicional.
b) Reclusin parcial.
c) Libertad vigilada.
d) Libertad vigilada intensiva.
e) Expulsin, si el condenado a una pena igual o inferior a cinco aos de presidio
o reclusin menor en su grado mximo fuere un extranjero que no residiere
legalmente en el pas (artculo 34).
f) Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad.
26
485
486
4.3.- Remisin condicional
La remisin condicional consiste en la sustitucin del cumplimiento de la pena

privativa de libertad por la observacin y asistencia del condenado ante la
autoridad administrativa durante cierto tiempo (artculo 3).
La remisin condicional podr decretarse (artculo 4):

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no
excediere de tres aos;
b) Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple
delito. En todo caso, no se considerarn para estos efectos las condenas
cumplidas diez o cinco aos antes, respectivamente, de la comisin del nuevo
ilcito;
c) Si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior
al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito
permitieren presumir que no volver a delinquir, y
d) Si las circunstancias indicadas en las letras b) y c) precedentes hicieren
innecesaria una intervencin o la ejecucin efectiva de la pena.
27
Con todo, no proceder la remisin condicional como pena sustitutiva si el

sentenciado fuere condenado por aquellos ilcitos previstos en los art.15, letra b),
(es decir, si se tratare de alguno de los delitos contemplados en el art.4 de la ley
N 20.000, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias
sicotrpicas, o en los incisos segundo y tercero del artculo 196 del decreto con
fuerza de ley N 1, de 2009, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones,
que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Trnsito, y la
pena privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere superior a
quinientos cuarenta das y no excediere de tres aos) o 15 bis, letra b), (o sea,
Si se tratare de alguno de los delitos establecidos en los artculos 296, 297, 390,
391, 395, 396, 397, 398 o 399 del CP, cometidos en el contexto de violencia
intrafamiliar, y aquellos contemplados en los artculos 363, 365 bis, 366, 366 bis,
366 quter, 366 quinquies, 367, 367 ter y 411 ter del mismo Cdigo, y la pena
privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere superior a quinientos
cuarenta das y no excediere de cinco aos) debiendo el Tribunal, en estos casos,
imponer la pena de reclusin parcial, libertad vigilada o libertad vigilada
intensiva, si procediere.
28
486
487
Al aplicarse la remisin condicional, el Tribunal establecer un plazo de

observacin que no ser inferior al de la duracin de la pena, con un mnimo de
un ao y un mximo de tres, e impondr al condenado las siguientes condiciones
(artculo 5):
a) Residencia en un lugar determinado, que podr ser propuesto por el
condenado. ste podr ser cambiado, en casos especiales, segn la calificacin
efectuada por Gendarmera de Chile;
b) Sujecin al control administrativo y a la asistencia de Gendarmera de Chile,
en la forma que precisar el reglamento. Dicho servicio recabar anualmente, al
efecto, un certificado de antecedentes prontuariales, y
c) Ejercicio de una profesin, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el
condenado careciere de medios conocidos y honestos de subsistencia y no
poseyere la calidad de estudiante.
29
4.4.- Reclusin parcial
La pena de reclusin parcial consiste en el encierro en el domicilio del condenado

o en establecimientos especiales, durante cincuenta y seis horas semanales. La
reclusin parcial podr ser diurna, nocturna o de fin de semana, conforme a los
siguientes criterios (artculo 7):
a) La reclusin diurna consistir en el encierro en el domicilio del condenado,
durante un lapso de ocho horas diarias y continuas, las que se fijarn entre las
ocho y las veintids horas.
b) La reclusin nocturna consistir en el encierro en el domicilio del condenado o
en establecimientos especiales, entre las veintids horas de cada da hasta las
seis horas del da siguiente.
c) La reclusin de fin de semana consistir en el encierro en el domicilio del
condenado o en establecimientos especiales, entre las veintids horas del da
viernes y las seis horas del da lunes siguiente.
30
487
488
Para el cumplimiento de la reclusin parcial, el juez preferir ordenar su

ejecucin en el domicilio del condenado, estableciendo como mecanismo de
control de la misma el sistema de monitoreo telemtico, salvo que Gendarmera
de Chile informe desfavorablemente la factibilidad tcnica de su imposicin. En
tal caso, entendido como excepcional, se podrn decretar otros mecanismos de
control similares, en la forma que determine el Tribunal.
Para estos efectos, se entender por domicilio la residencia regular que el

condenado utilice para fines habitacionales.
31
La reclusin parcial podr disponerse (artculo 8):

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no
excediere de tres aos;
b) Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple
delito, o lo hubiese sido a una pena privativa o restrictiva de libertad que no
excediere de dos aos, o a ms de una, siempre que en total no superaren de
dicho lmite. En todo caso, no se considerarn para estos efectos las condenas
cumplidas diez o cinco aos antes, respectivamente, de la comisin del nuevo
ilcito. No obstante lo anterior, si dentro de los diez o cinco aos anteriores,
segn corresponda, a la comisin del nuevo crimen o simple delito, le hubieren
sido impuestas dos reclusiones parciales, no ser procedente la aplicacin de esta
pena sustitutiva; y,
c) Si existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra naturaleza
similar que justificaren la pena, as como si los antecedentes personales del
condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza,
modalidades y mviles determinantes del delito, permitieren presumir que la
pena de reclusin parcial lo disuadir de cometer nuevos ilcitos.
32
488
489
4.5.- Libertad vigilada y libertad vigilada intensiva
La libertad vigilada consiste en someter al penado a un rgimen de libertad a

prueba que tender a su reinsercin social a travs de una intervencin
individualizada, bajo la vigilancia y orientacin permanentes de un delegado
(artculo 14 inciso 1).
La libertad vigilada podr decretarse (artculo 15):

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere
superior a dos aos y no excediere de tres, o
b) Si se tratare de alguno de los delitos contemplados en el artculo 4 de la ley
N 20.000, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias
sicotrpicas, o en los incisos segundo y tercero del artculo 196 del decreto con
fuerza de ley N 1, de 2009, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones,
que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Trnsito, y la
pena privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere superior a
quinientos cuarenta das y no excediere de tres aos.
33
En los casos previstos en las dos letras anteriores, deber cumplirse, adems, lo
siguiente:
a) Que el penado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple
delito. En todo caso, no se considerarn para estos efectos las condenas
cumplidas diez o cinco aos antes, respectivamente, del ilcito sobre el que
recayere la nueva condena, y
b) Que los antecedentes sociales y caractersticas de personalidad del
condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza,
modalidades y mviles determinantes del delito permitieren concluir que una
intervencin individualizada parece eficaz en el caso especfico, para su efectiva
reinsercin social. Dichos antecedentes debern ser aportados por los
intervinientes antes del pronunciamiento de la sentencia o en la oportunidad
prevista en el artculo 343 del CPP. Excepcionalmente, si stos no fueren
aportados en dicha instancia, podr el juez solicitar informe a Gendarmera de
Chile, pudiendo suspender la determinacin de la pena dentro del plazo previsto
en el artculo 344 del CPP.
34
489
490
La libertad vigilada intensiva consiste en la sujecin del condenado al

cumplimiento de un programa de actividades orientado a su reinsercin social en
el mbito personal, comunitario y laboral, a travs de una intervencin
individualizada y bajo la aplicacin de ciertas condiciones especiales (art.14
inciso 2).
La libertad vigilada intensiva podr decretarse (art.15 bis):

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere
superior a tres aos y no excediere de cinco, o
b) Si se tratare de alguno de los delitos establecidos en los artculos 296, 297,
390, 391, 395, 396, 397, 398 o 399 del CP, cometidos en el contexto de violencia
intrafamiliar, y aquellos contemplados en los artculos 363, 365 bis, 366, 366 bis,
366 quter, 366 quinquies, 367, 367 ter y 411 ter del mismo Cdigo, y la pena
privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere superior a quinientos
cuarenta das y no excediere de cinco aos.
c) En los casos previstos en las dos letras anteriores, debern cumplirse,
adems, las condiciones indicadas en ambos numerales del inciso segundo del
artculo 15 de la Ley 18.216.
35
Al imponer la pena de libertad vigilada o libertad vigilada intensiva, el Tribunal

establecer un plazo de intervencin igual al que correspondera cumplir si se
aplicara efectivamente la pena privativa o restrictiva de libertad que se sustituye
(artculo 16).
El delegado que hubiere sido designado para el control de estas penas, deber
proponer al Tribunal que hubiere dictado la sentencia, en un plazo mximo de
cuarenta y cinco das, un plan de intervencin individual, el que deber
comprender la realizacin de actividades tendientes a la rehabilitacin y
reinsercin social del condenado, tales como la nivelacin escolar, la participacin
en actividades de capacitacin o insercin laboral, o de intervencin especializada
de acuerdo a su perfil. El plan deber considerar el acceso efectivo del condenado
a los servicios y recursos de la red intersectorial, e indicar con claridad los
objetivos perseguidos con las actividades programadas y los resultados
esperados.
El juez, a propuesta del respectivo delegado, podr ordenar que el condenado

sea sometido, en forma previa, a los exmenes mdicos, psicolgicos o de otra
naturaleza que parezcan necesarios para efectos de la elaboracin del plan de
intervencin individual. En tal caso, podr suspenderse el plazo a que se refiere
el inciso anterior por un mximo de 60 das.
36
490
491
Una vez aprobado judicialmente el plan, el delegado informar al juez acerca de

su cumplimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el delegado podr proponer al juez
la reduccin del plazo de intervencin, o bien, el trmino anticipado de la pena,
en los casos que considere que el condenado ha dado cumplimiento a los
objetivos del plan de intervencin.
Al decretar la pena sustitutiva de libertad vigilada o de libertad vigilada intensiva,

el Tribunal impondr al condenado las siguientes condiciones (artculo 17):
a) Residencia en un lugar determinado, el que podr ser propuesto por el
condenado, debiendo, en todo caso, corresponder a una ciudad en que preste
funciones un delegado de libertad vigilada o de libertad vigilada intensiva. La
residencia podr ser cambiada en casos especiales calificados por el Tribunal y
previo informe del delegado respectivo;
37
b) Sujecin a la vigilancia y orientacin permanentes de un delegado por el

perodo fijado, debiendo el condenado cumplir todas las normas de conducta y
las instrucciones que aqul imparta respecto a educacin, trabajo, morada,
cuidado del ncleo familiar, empleo del tiempo libre y cualquiera otra que sea
pertinente para una eficaz intervencin individualizada; y,
c) Ejercicio de una profesin, oficio, empleo, arte, industria o comercio, bajo las
modalidades que se determinen en el plan de intervencin individual, si el
condenado careciere de medios conocidos y honestos de subsistencia y no
poseyere la calidad de estudiante.
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491
492
Junto con la imposicin de las condiciones referidas, si el condenado presentare

un consumo problemtico de drogas o alcohol, el Tribunal deber imponerle, en
la misma sentencia, la obligacin de asistir a programas de tratamiento de
rehabilitacin de dichas sustancias, de acuerdo a lo sealado en este artculo
(art.17 bis).
Para estos efectos, durante la etapa de investigacin, los intervinientes podrn

solicitar al Tribunal que decrete la obligacin del imputado de asistir a una
evaluacin por un mdico calificado por el Servicio de Salud correspondiente para
determinar si ste presenta o no consumo problemtico de drogas o alcohol. El
juez acceder a lo solicitado si existieren antecedentes que permitan presumir
dicho consumo problemtico.
La Secretara Regional Ministerial de Justicia, previo informe de la Secretara

Regional Ministerial de Salud, entregar a la Corte de Apelaciones respectiva la
nmina de facultativos habilitados para practicar los exmenes y remitir los
informes a que se refiere el art.17 bis de la Ley 18.216.
39
Si se decretare la evaluacin y el imputado se resistiere o negare a la prctica de

el o los exmenes correspondientes, el juez podr considerar dicha resistencia o
negativa como antecedente para negar la sustitucin de la pena privativa o
restrictiva de libertad.
La obligacin de someterse a un tratamiento podr consistir en la asistencia a

programas ambulatorios, la internacin en centros especializados o una
combinacin de ambos tipos de tratamiento. El plazo de la internacin no podr
ser superior al total del tiempo de la pena sustitutiva. Lo anterior deber
enmarcarse dentro del plan de intervencin individual aprobado judicialmente.
Habindose decretado la obligacin de someterse a tratamiento, el delegado

informar mensualmente al Tribunal respecto del desarrollo del mismo. El juez
efectuar un control peridico del cumplimiento de esta condicin, debiendo citar
bimestralmente a audiencias de seguimiento, durante todo el perodo que dure el
tratamiento.
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493
En caso de imponerse la libertad vigilada intensiva debern decretarse, adems,

una o ms de las siguientes condiciones (art.17 ter):
a) Prohibicin de acudir a determinados lugares;
b) Prohibicin de aproximarse a la vctima, o a sus familiares u otras personas
que determine el Tribunal, o de comunicarse con ellos;
c) Obligacin de mantenerse en el domicilio o lugar que determine el juez,
durante un lapso mximo de ocho horas diarias, las que debern ser continuas;
y,
d) Obligacin de cumplir programas formativos, laborales, culturales, de
educacin vial, sexual, de tratamiento de la violencia u otros similares.
41
4.6.- Expulsin
Si el condenado a una pena igual o inferior a cinco aos de presidio o reclusin

menor en su grado mximo fuere un extranjero que no residiere legalmente en el
pas, el juez, de oficio o a peticin de parte, podr sustituir el cumplimiento de
dicha pena por la expulsin de aqul del territorio nacional (artculo 34).
A la audiencia que tenga por objetivo resolver acerca de la posible sustitucin de

la pena privativa de libertad por la expulsin del territorio nacional deber ser
citado el Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, a fin de ser odo. Si se
ordenare la expulsin, deber oficiarse al Departamento de Extranjera del
Ministerio mencionado para efectos de que lleve a cabo la implementacin de
esta pena y se ordenar la internacin del condenado hasta la ejecucin de la
misma.
El condenado extranjero al que se le aplicare la pena de expulsin no podr

regresar al territorio nacional en un plazo de diez aos, contado desde la fecha
de la sustitucin de la pena. En caso que el condenado regresare al territorio
nacional dentro del plazo sealado en el inciso anterior, se revocar la pena de
expulsin, debiendo cumplirse el saldo de la pena privativa de libertad
originalmente impuesta.
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494
4.7.- Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad
La pena de prestacin de servicios en beneficio de la comunidad consiste en la

realizacin de actividades no remuneradas a favor de la colectividad o en
beneficio de personas en situacin de precariedad, coordinadas por un delegado
de Gendarmera de Chile (artculo 10).
El trabajo en beneficio de la comunidad ser facilitado por Gendarmera de Chile,

pudiendo establecer los convenios que estime pertinentes para tal fin con
organismos pblicos y privados sin fines de lucro.
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La pena de prestacin de servicios en beneficio de la comunidad podr decretarse

por el juez si se cumplen, copulativamente, los siguientes requisitos (art.11):
a) Si la pena originalmente impuesta fuere igual o inferior a trescientos das.
b) Si existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra naturaleza
similar que justificaren la pena, o si los antecedentes personales del condenado,
su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y
mviles determinantes del delito permitieren presumir que la pena de prestacin
de servicios en beneficio de la comunidad lo disuadir de cometer nuevos ilcitos.
c) Si concurriere la voluntad del condenado de someterse a esta pena. El juez
deber informarle acerca de las consecuencias de su incumplimiento.
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Esta pena proceder por una sola vez y nicamente para el caso en que los
antecedentes penales anteriores del condenado hicieren improcedente la
aplicacin de las dems penas sustitutivas establecidas en la Ley 18.216.
La duracin de la pena de prestacin de servicios en beneficio de la comunidad se

determinar considerando cuarenta horas de trabajo comunitario por cada treinta
das de privacin de libertad. Si la pena originalmente impuesta fuere superior a
treinta das de privacin de libertad, corresponder hacer el clculo proporcional
para determinar el nmero exacto de horas por las que se extender la sancin.
En todo caso, la pena impuesta no podr extenderse por ms de ocho horas
diarias (art.12).
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Si el condenado aportare antecedentes suficientes que permitieren sostener que

trabaja o estudia regularmente, el juez deber compatibilizar las reglas
anteriores con el rgimen de estudio o trabajo del condenado.
En caso de decretarse la sancin de prestacin de servicios en beneficio de la

comunidad, el delegado de Gendarmera de Chile responsable de gestionar su
cumplimiento informar al Tribunal que dict la sentencia, dentro de los treinta
das siguientes a la fecha en que la condena se encontrare firme o ejecutoriada,
el lugar donde ella se llevar a cabo, el tipo de servicio que se prestar y el
calendario de su ejecucin. El mencionado Tribunal notificar lo anterior al
Ministerio Pblico y al defensor (art.12 bis).
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Los delegados de prestacin de servicios en beneficio de la comunidad son

funcionarios dependientes de Gendarmera de Chile, encargados de supervisar la
correcta ejecucin de esta pena sustitutiva (art.12 ter).
La habilitacin para ejercer las funciones de delegado de prestacin de servicios

en beneficio de la comunidad ser otorgada por el Ministerio de Justicia a quienes
acrediten idoneidad y preparacin, en la forma que determine el reglamento.
Sin perjuicio de lo anterior, para desempear el cargo de delegado de prestacin

de servicios en beneficio de la comunidad se requiere poseer ttulo profesional de
una carrera de al menos ocho semestres de duracin, otorgado por una
universidad o instituto profesional reconocidos por el Estado o su equivalente, en
el caso de profesionales titulados en universidades extranjeras.
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4.8.- Remplazo de las penas sustitutivas y penas mixtas
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 25 la ley 18.216 (determinacin de las

consecuencias en caso de incumplimiento), una vez cumplida la mitad del
perodo de observacin de la pena sustitutiva respectiva, y previo informe
favorable de Gendarmera de Chile, el Tribunal, de oficio o a peticin de parte,
podr remplazar la pena conforme a lo siguiente (art.32):
a) En caso que la pena sustitutiva que se encontrare cumpliendo el condenado
fuere la libertad vigilada intensiva, podr sustituirla por la libertad vigilada.
b) En caso que la pena sustitutiva que se encontrare cumpliendo el condenado
fuere la libertad vigilada, podr sustituirla por la remisin condicional.
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Cuando a un penado se le hubiere sustituido la libertad vigilada intensiva por la

libertad vigilada, slo podr remplazarse esta ltima por la remisin condicional
si se contare con informe favorable de Gendarmera de Chile y el condenado
hubiere cumplido ms de dos tercios de la pena originalmente impuesta.
Para estos efectos, el Tribunal citar a los intervinientes a audiencia, en la que

examinar los antecedentes, oir a los presentes y resolver.
En caso que el Tribunal se pronunciare rechazando el remplazo de la pena

sustitutiva, ste no podr discutirse nuevamente sino hasta transcurridos seis
meses desde de su denegacin.
49
El Tribunal podr, de oficio o a peticin de parte, previo informe favorable de

Gendarmera de Chile, decretar una pena mixta, es decir, disponer la interrupcin
de la pena privativa de libertad originalmente impuesta, remplazndola por el
rgimen de libertad vigilada intensiva, siempre que concurran los siguientes
requisitos (art.33):
a) Que la sancin impuesta al condenado fuere de cinco aos y un da de
presidio o reclusin mayor en su grado mnimo, u otra pena inferior;
b) Que al momento de discutirse la interrupcin de la pena privativa de libertad,
el penado no registrare otra condena por crimen o simple delito;
c) Que el penado hubiere cumplido al menos un tercio de la pena privativa de
libertad de manera efectiva; y,
d) Que el condenado hubiere observado un comportamiento calificado como
"muy bueno" o "bueno" en los tres bimestres anteriores a su solicitud, de
conformidad a lo dispuesto en el decreto supremo N 2.442, de 1926, del
Ministerio de Justicia, Reglamento de la Ley de Libertad Condicional.
50
497
498
En el caso que el Tribunal dispusiere una pena mixta, sta deber ser siempre
controlada mediante monitoreo telemtico.
En caso de disponerse la interrupcin de la pena privativa de libertad, el Tribunal

fijar el plazo de observacin de la libertad vigilada intensiva por un perodo igual
al de duracin de la pena que al condenado le restare por cumplir. Adems,
determinar las condiciones a que ste quedar sujeto.
Si el Tribunal no otorgare la interrupcin de la pena, sta no podr discutirse

nuevamente sino hasta transcurridos seis meses desde de su denegacin.
51
Si el penado cumpliere satisfactoriamente la pena de libertad vigilada intensiva,

el Tribunal lo reconocer en una resolucin fundada, remitiendo el saldo de la
pena privativa de libertad interrumpida y tenindola por cumplida con el mrito
de esta resolucin.
Finalmente, los condenados que fueren beneficiados con la interrupcin de la

pena privativa de libertad no podrn acceder al remplazo de la pena sustitutiva a
que se refiere el art.32 la ley 18.216.
52
498
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4.9.- Monitoreo telemtico
Se entender por monitoreo telemtico toda supervisin por medios tecnolgicos

de las penas establecidas por le ley 18.216 (artculo 32 bis).
Dicho control podr ser utilizado para la supervisin de las penas de reclusin
parcial y de libertad vigilada intensiva.
Tratndose de la pena de libertad vigilada intensiva, el monitoreo slo se utilizar

para el control de los delitos establecidos en la letra b) del artculo 15 bis. Para
decretarlo, el Tribunal tendr en cuenta las circunstancias de comisin del delito
y especialmente las necesidades de proteccin de la vctima.
Si se estimare conveniente que la vctima porte un dispositivo de control para su

proteccin, el Tribunal requerir, en forma previa a su entrega, el consentimiento
de aqulla. En cualquier caso, la ausencia de dicho consentimiento no obstar a
que el Tribunal pueda imponer al condenado la medida de monitoreo telemtico.
53
A fin de resolver acerca de la imposicin de esta medida de control, el Tribunal

deber considerar la factibilidad tcnica informada por Gendarmera de Chile para
cada caso particular. Este informe deber ser presentado en la oportunidad
prevista en el artculo 343 del CPP. La elaboracin del informe podr solicitarse a
Gendarmera de Chile directamente por el fiscal, el defensor o el Tribunal en
subsidio, durante la etapa de investigacin.
Este mecanismo se aplicar por un plazo igual al de la duracin de la pena

sustitutiva que se impusiere.
Sin perjuicio de lo anterior, a solicitud del condenado, el Tribunal podr citar a

una audiencia a fin de resolver acerca de la mantencin, modificacin o cesacin
de esta medida. En este caso, podr ordenar la modificacin o cesacin de la
medida cuando hubieren variado las circunstancias consideradas al momento de
imponer esta supervisin.
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500
4.10.- Incumplimiento y quebrantamiento
El Tribunal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que se

encuentre firme y ejecutoriada la sentencia, deber informar a Gendarmera de
Chile respecto de la imposicin de alguna de las penas sustitutivas (art.24).
El condenado a una pena sustitutiva deber presentarse a Gendarmera de Chile

dentro del plazo de cinco das, contado desde que estuviere firme y ejecutoriada
la sentencia. Si transcurrido el referido plazo el condenado no se presentare a
cumplirla, dicho organismo informar al Tribunal de tal situacin. Con el mrito
de esta comunicacin, el juez podr despachar inmediatamente una orden de
detencin.
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Para determinar las consecuencias que se impondrn en caso de incumplimiento

del rgimen de ejecucin de las penas sustitutivas, se observarn las siguientes
reglas (art.25):
a) Tratndose de un incumplimiento grave o reiterado de las condiciones
impuestas y atendidas las circunstancias del caso, el Tribunal deber revocar la
pena sustitutiva impuesta o remplazarla por otra pena sustitutiva de mayor
intensidad.
b) Tratndose de otros incumplimientos injustificados, el Tribunal deber
imponer la intensificacin de las condiciones de la pena sustitutiva. Esta
intensificacin consistir en establecer mayores controles para el cumplimiento
de dicha pena.
La decisin del Tribunal de dejar sin efecto la pena sustitutiva, sea como
consecuencia de un incumplimiento o por aplicacin de lo dispuesto en el artculo
siguiente, someter al condenado al cumplimiento del saldo de la pena inicial,
abonndose a su favor el tiempo de ejecucin de dicha pena sustitutiva de forma
proporcional a la duracin de ambas (art.26).
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Tendrn aplicacin, en su caso, las reglas de conversin del artculo 9 la ley

18.216, es decir, para los efectos de la conversin de la pena inicialmente
impuesta, se computarn ocho horas continuas de reclusin parcial por cada da
de privacin o restriccin de libertad.
Las penas sustitutivas siempre se considerarn quebrantadas por el solamente

ministerio de la ley y darn lugar a su revocacin, si durante su cumplimiento el
condenado cometiere nuevo crimen o simple delito y fuere condenado por
sentencia firme (art.27).
Recibida por el Tribunal la comunicacin de un incumplimiento de condiciones,

deber citar al condenado a una audiencia que se celebrar dentro del plazo de
quince das, en la que se discutir si efectivamente se produjo un incumplimiento
de condiciones o, en su caso, un quebrantamiento. Dicha resolucin se notificar
por cdula al condenado (art.28).
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El condenado tendr derecho a asistir a la audiencia con un abogado y, si no

dispusiere de uno, el Estado deber designarle un defensor penal pblico.
Las audiencias se regirn conforme a lo dispuesto en el CPP, en lo que fuere

pertinente. En todo caso, si fuere necesario presentar prueba para acreditar
algn hecho, no regirn las reglas sobre presentacin de prueba en el juicio oral,
debiendo procederse desformalizadamente.
En caso de incumplimiento de la pena de prestacin de servicios en beneficio de

la comunidad, el delegado deber informar al Tribunal competente (art.29).
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502
El Tribunal citar a una audiencia para resolver sobre la mantencin o la

revocacin de la pena.
El juez deber revocar la pena de prestacin de servicios en beneficio de la

comunidad cuando expresamente el condenado solicitare su revocacin (art.30).
Adicionalmente, podr revocarla, previo informe del delegado, cuando el

condenado se encontrare en alguna de las siguientes situaciones:
a) Se ausentare del trabajo en beneficio de la comunidad que estuviere
realizando, durante al menos dos jornadas laborales. Si el penado faltare al
trabajo por causa justificada, no se entender dicha ausencia como abandono de
la actividad.
b) Su rendimiento en la ejecucin de los servicios fuere sensiblemente inferior al
mnimo exigible, a pesar de los requerimientos del responsable del centro de
trabajo.
c) Se opusiere o incumpliere en forma reiterada y manifiesta las instrucciones
que se le dieren por el responsable del centro de trabajo.
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Habindose decretado la revocacin de la pena de prestacin de servicios en

beneficio de la comunidad, se abonar al tiempo de reclusin un da por cada
ocho horas efectivamente trabajadas (art.31).
Si el Tribunal no revocare la pena, podr ordenar que su cumplimiento se ejecute

en un lugar distinto a aquel en que originalmente se desarrollaba. En este caso, y
para efectos del cmputo de la pena, se considerar el perodo efectivamente
trabajado con anterioridad, en los trminos del inciso anterior.
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503
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 14. Determinacin de la Pena

I. Generalidades
Fijacin de la pena que corresponde al delito.
Esto dice relacin con:
a)
La clase de pena y
b)
La cantidad de pena.
Y, en sentido amplio, comprende
c)
La decisin relativa a la suspensin de la pena o
d)
Su sustitucin por otras penas o por medidas de seguridad.
2
503
504
Podemos encontrar diferentes sistemas para la determinacin de la pena:
a)
Legalismo extremo: Entrega por completo a la ley la tarea de determinar la

pena de cada delito en concreto.
b)
Libre arbitrio judicial: Concede al juez totalmente la misin referida, no

limitando legalmente la clase o la medida de la pena.
c)
Sistemas mixtos: en la actualidad las legislaciones no acogen ni uno ni otro

extremo, sino que fusionan, por diferentes caminos y en desigual medida, uno y
otro. El sistema que prosper en Derecho comparado fue el siguiente: la ley
establece un marco penal, con diferentes lmites mximo y mnimo, dentro de
los cuales incumbe al juez la fijacin de la pena en concreto.
II. Determinacin de la Pena: Judicial,

legal y penitenciaria
En el modelo explicado la determinacin de la pena tiene una etapa legal y otra

judicial. A esto debe agregarse la intervencin de Gendarmera de Chile (etapa
administrativa de la pena).
No obstante el vocablo individualizacin no contiene todas las particularidades

de la determinacin de la pena. La individualizacin dice relacin con la
aplicacin al caso concreto. Tal ajuste puede encontrarse medido, parcialmente,
por la misma ley, y de ah surge la nocin de individualizacin legal de la pena.
No obstante, esta clase de determinacin exige algo anterior: necesita la fijacin

del marco penal tpico.
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505
III. La determinacin legal de la pena

en el CP
Las reglas y alternativas de la pena en el CP chileno son las siguientes:
Cada grado de una pena divisible constituye pena distinta (artculo 57 CP).
Si la ley seala una pena compuesta de dos o ms distintas, cada una de stas
forman un grado de penalidad, la ms leve de ellas el mnimo y la ms grave el
mximo (artculo 58 CP).
3.1.-Escalas graduales
Art. 50 y siguientes, se puede aplicar la pena superior en grado a la fijada por el
legislador para el delito de que se trate; o, tambin, podra ser ineludible aplicar
la pena inferior en grado.
Para resolver escenarios como el referido, el artculo 59 CP regula cinco escalas:
a)
La primera, para el presidio perpetuo calificado y dems penas privativas de

libertad;
b)
La segunda y la tercera, para las penas restrictivas de libertad; y,
c)
La cuarta y la quinta, para las inhabilidades y suspensiones de los derechos.
6
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ESCALA NUMERO 1
Grados.
1 Presidio perpetuo calificado.
2 Presidio o reclusin perpetuos.
3 Presidio o reclusin mayores en sus grados mximos.
4 Presidio o reclusin mayores en sus grados medios.
5 Presidio o reclusin mayores en sus grados mnimos.
6 Presidio o reclusin menores en sus grados mximos.
7 Presidio o reclusin menores en sus grados medios.
8 Presidio o reclusin menores en sus grados mnimos.
9 Prisin en su grado mximo.
10. Prisin en su grado medio.
11. Prisin en su grado mnimo.
ESCALA NUMERO 2
Grados.
1 Relegacin perpetua.
2 Relegacin mayor en su grado mximo.
3 Relegacin en su grado medio.
4 Relegacin mayor en su grado mnimo.
5 Relegacin menor en su grado mximo.
6 Relegacin menor en su grado medio.
7 Relegacin menor en su grado mnimo.
8 Destierro en su grado mximo.
9 Destierro en su grado medio.
10. Destierro en su grado mnimo.
8
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ESCALA NUMERO 3
Grados.
1
2
3
4
5
6
7
8
9
Confinamiento o extraamiento
Destierro en su grado mximo.
Destierro en su grado medio.
Destierro en su grado mnimo.
mayores en sus grados mximos.

mayores en sus grados medios.
mayores en sus grados mnimos.
menores en sus grados mximos.
menores en sus grados medios.
menores en sus grados mnimos.
ESCALA NUMERO 4
Grados.
1
2
3
4
5
6
7
Inhabilitacin absoluta perpetua.

Inhabilitacin absoluta temporal en su grado mximo.
Inhabilitacin absoluta temporal en su grado medio.
Inhabilitacin absoluta temporal en su grado mnimo.
Suspensin en su grado mximo.
Suspensin en su grado medio.
Suspensin en su grado mnimo.
10
507
508
ESCALA NUMERO 5
Grados.
1 Inhabilitacin especial perpetua.
2 Inhabilitacin especial temporal en su grado mximo.
3 Inhabilitacin especial temporal en su grado medio. 447
4 Inhabilitacin especial temporal en su grado mnimo.
5 Suspensin en su grado mximo.
6 Suspensin en su grado medio.
7 Suspensin en su grado mnimo.
Artculo 77 CP, indica cmo tienen que utilizarse las escalas recin referidas
cuando se tengan que subir o bajar las penas.
11
3.2.- A partir de qu grado se aumenta o disminuye el castigo?
La dificultad consiste en establecer a partir de qu grado o pena se sube o se

baja en la escala pertinente. Cosa que se prescribe en el Art. 61 n 1 y 2 de esta
norma parece claro que segn el CP, cuando se trata de bajar la pena, deber
hacer sea partir del mnimo, es decir, desde la pena menos grave o ms leve.
No existe la misma claridad respecto al modo de aumentar la pena (subir en la

escala gradual): debe subirse desde el mximo de la pena? Segn Garrido la
solucin consiste en subir cada uno de los diferentes grados de la pena que
adaptan toda su extensin, y no desde su mximo, salvo la situacin regulada
en el artculo 68 inciso 4 CP: Cuando, no concurriendo circunstancias
atenuantes, hay dos o ms agravantes, podr imponer la inmediatamente
superior en grado al mximo de los designados por la ley.
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508
509
3.3.-Penas alternativas y penas copulativas
Penas alternativas:
En casos donde se establecen diferentes penas sin distincin para ciertos delitos, el
Tribunal escoge si aplicar una u otra, segn el caso. EJ: artculo 399 CP.
Para esto se debe seguir el artculo 61 No. 4 CP, donde se desprende que segn el CP
si son varios los responsables, no es obligatorio imponer a todos el mismo
castigo. As las cosas, al autor se lo podra castigar con presidio, al inductor con
relegacin y al cmplice con una multa.
Penas copulativas:
Deben aplicarse a todos, salvo que una de esas penas se deba aplicar a uno de ellos,
por circunstancias peculiares que no concurran en otros.
13
Existen cinco reglas bsicas sobre el particular:
1)
La pena asignada por la ley al delito;
2)
El grado de ejecucin;
3)
La forma de participacin;
4)
Las circunstancias modificatorias de responsabilidad; y,
5)
La extensin del mal causado.
4.1.-La pena asignada por la ley al delito
La ley cuando establece una pena, en principio lo hace pensando en el autor

individual del delito consumado. Es sta la que sirve como base para la
determinacin del castigo del resto de partcipes, y del mismo autor, en el evento
de concurrir alguna circunstancia modificatoria de su responsabilidad.
14
509
510
4.2.-Gradode ejecucin
Como es sabido, el grado de ejecucin del delito para el efecto de determinar su

castigo se compone de tres niveles: tentativa, frustracin y consumacin.
Como es lgico, y debido al grado de afeccin del bien jurdico que es ms
intenso mientras ms se acerque a la consumacin a cada uno le concierne una
pena distinta.
Artculo 50 CP
Artculo 51 CP
Artculo 52 CP
Artculos importantes
A este respecto
Artculo 53 CP
Artculo 54 CP
Artculo 55 CP
Artculo 9 CP
Artculo 494 bis C
15
4.3.-Forma de participacin
Como tambin deberamos saber, los intervinientes en un crimen o simple delito

pueden ser, segn el artculo 14 CP: autores, cmplices o encubridores. Para
cada uno existe un castigo diferente, conforme con las reglas de los citados
artculos 50 a 54 CP, donde nos remitimos.
16
510
511
4.4.-Circunstancias modificatorias de responsabilidad en general
Ya que hemos tenido presente la pena que la ley le asigna al delito, el grado
intervencin y la etapa de ejecucin, ahora es turno de establecer si
concurren o no circunstancias modificatorias de responsabilidad.
Este procedimiento ha de elaborarse tomando en consideracin las circunstancias

atenuantes y agravantes concurrentes en el hecho y la valoracin que de stas se
hacen en las reglas contenidas en los artculos 63 a 73 CP. Este sistema que se
conoce determinacin relativa de la pena (artculo 62 CP).
Nuestro CP contiene un catlogo taxativo de circunstancias modificatorias en sus

artculos 11 a 13. Ocasionalmente, la ley tambin determina especficas
circunstancias aplicables a delitos especficos: cuando ellas se gobiernan por las
reglas de los artculos 62ss se denominan especficas (EJ: Art.456 bis), y
especiales, si la ley observa para ellas un efecto desigual (EJ: Art. 449).
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Eximentes incompletas
Atenuantes pasionales
Circunstancias
Atenuantes
Irreprochable conducta anterior
Procurar con celo reparar el mal causado

Colaboracin con la justicia
Obrar por celo de justicia
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512
4.4.1.-Circunstancias atenuantes
a) LA DENOMINADA EXIMENTE INCOMPLETA (art. 11 n1 CP). Se fundamenta en
la idea de la gradualidad del dao causado o de la culpabilidad del autor.
La vemos cuando no se dan todos los requisitos exigidos para una eximente,
atena la responsabilidad.
Operar conforme a los artculos 62ss CP, en los casos en que no se encuentre
aplicacin especial de los artculos 71, 72 y 73 CP
Art 71: Cuando no concurran todos los requisitos de la eximente completa, este
atenuar la responsabilidad.
Art.72: Caso de delitos cometidos por mayores de edad y menores de edad
(agravante de carcter excepcional.
Art.73:
(i)Eximente incompleta privilegiada. Slo falta uno de los requisitos de
la eximente.
(ii) Reunin del mayor nmero de requisitos. (Divisibilidad material y
moral, debe encontrarse el requisito esencial).
(iii) Efectos de la eximente incompleta privilegiada (se excluyen las
circunstancias que no son graduables:
- Caso fortuito
- Fuerza irresistible
- Cuasidelito
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b) LAS DENOMINADAS ATENUANTES PASIONALES (Art.11n3, 4, 5 CP).
La atenuacin es el estado anmico del sujeto al momento de delinquir, que es

ocasionado por un estmulo externo. Atendida esta comn naturaleza, la doctrina
estima que no son compatibles entre s, debindose entonces elegirse la ms
adecuada al caso. Esto, porque se afirma que a partir de un mismo hecho no
pueden surgir dos atenuantes distintas.
c) IRREPROCHABLE CONDUCTA ANTERIOR (artculo 11, 6 CP).
Atenuantes de mayor utilizacin. Se relaciona con un esfuerzo humanitario por

mitigar penas excesivas, o para permitir al mismo tiempo alguno de los
beneficios de la Ley No. 18.216. El principal problema que ha trado su aplicacin
consiste en determinar su contenido, para algunos hay comportamiento exento
de toda censura y de toda transgresin a la ley, y para otros bastara con un
pasado exento de reproche penal.
Aunque la ley no efecta lmites temporales, la doctrina parece estar conteste en

que la prescripcin de los delitos o las penas debe tomarse en cuenta
automticamente para borrar los delitos cometidos a efectos de apreciar la
atenuante.
20
512
513
d) PROCURAR CON CELO REPARAR EL MAL CAUSADO (Art.11, 7 CP). Para

poderse tomar en consideracin, el delito debe encontrarse completo en su faz
ejecutiva. Por lo tanto, debe haberse ya causado un mal que reparar o cuyas
ulteriores perniciosas consecuencias sean evitables. De esta manera se puede
distinguir del desistimiento, que es una causal de exclusin de la pena en la
conspiracin, la tentativa, y la frustracin, siempre que sea voluntario y que con
l se ponga fin al riesgo creado (tentativa), se impida la obtencin del resultado
(frustracin) o se produzcan los actos necesarios para que al menos la autoridad
pueda impedirlos (conspiracin). En el supuesto de la frustracin, si el resultado
no consigue evitarse del todo, opera el empleo de la atenuante.
La ley exige la presencia de un mal producido, lo cual genera discusin acerca

de la clase de delitos en que podra operar Algunos (Politoff / Matus / Ramrez)
parecen inclinarse por comprender que no es restrictiva y, por lo tanto, tiene un
mbito de aplicacin general. Esto significa que no se hace distincin relativa a la
naturaleza del delito en que podra llevarse a cabo la reparacin; salvo en los
casos expresamente excluidos por la ley (P. ej., artculo 450 bis CP).
21
Adicionalmente, la ley no regula la forma de reparacin. Es costumbre que se

realice a travs de consignaciones ante el Tribunal. La puede efectuar el propio
inculpado o un tercero a su nombre, siempre y cuando no se trate del tercero
civilmente responsable. No obstante, hay que destacar que, conforme con la
naturaleza del dao causado en el caso concreto, s son posibles otras formas de
reparacin, por ejemplo, quien ha declarado falsamente y se retracta antes de
dictarse la sentencia definitiva. O quien pide disculpas pblicas al injuriado, etc.
La reparacin tiene que ser objetiva atendiendo al mal causado en concreto, las
facultades del autor del delito y su situacin procesal. No es necesario un
arrepentimiento moral. Tampoco se exige que la reparacin sea completa. Basta
con la intencin objetiva de alcanzarla (SSCS 05/12/2005, ROL 4526-2005;
28/10/2008, ROL 2593-2008; 14/07/2010, ROL 3213-2010).
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514
e) COLABORACIN CON LA JUSTICIA (artculo 11, 8 y 9 CP). Consiste en:

i) La auto denuncia y confesin de quien puede esquivar la accin de la
justicia a travs de la fuga u ocultndose; y,
ii) De otra manera, colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.
La jurisprudencia ha dicho qu consistente simplemente en denunciarse y

confesar el delito, ya que no se trata de un significado tcnico-procesal, sino que
es simplemente sinnimo de comparecer ante la autoridad policial o judicial para
dar cuenta del hecho (SCS 23/09/1996, ROL 2167-1996). Asimismo, el hecho de
que el sujeto haya sido impulsado o persuadido a ello, no resta voluntariedad a
su acto de denunciarse y confesar el delito ante la autoridad (SCS 25/09/2001,
ROL 2711-2001).
23
La exigencia de mayores requisitos slo quedara reservada a los casos en que la

colaboracin con la justicia constituye una circunstancia atenuante especial (EJ:
Ley 20.000).
Por otra parte, para la jurisprudencia colaborar sustancialmente significa

contribuir de una manera esencial al logro del fin. Es decir, debe necesariamente
traducirse en una accin o declaracin del imputado que tienda a proporcionar
elementos que contribuyan o agilicen la labor del investigador, o que faciliten
de algn modo la consecucin de los fines del proceso. Entonces, nada tiene que
ver con la exclusividad de los antecedentes probatorios aportados por el
imputado, sino que basta con que se aclaren los hechos investigados (SSCS
28/10/2008, ROL 2593-2008; 15/09/2009, ROL 3909-2009; 18/05/2010, ROL
8090-2008).
24
514
515
f) OBRAR POR CELO DE LA JUSTICIA (Art.11, 10 CP). Propia del CP

chileno. La doctrina mayoritaria sostiene que aprovecha tanto al
funcionario como al particular (Novoa).
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Alevosa
Precio, recompensa, promesa
Medios estragosos
Ensaamiento
Premeditacin
Circunstancias
Agravantes
Astucia, fraude, disfraz

Abuso de superioridad
Abuso de confianza
Prevalerse del carcter pblico que
Tenga el culpable
Aadir ignominia
Aprovechamiento de una calamidad
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Auxilio a terceros
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Nocturnidad y despoblado
Desprecio a la autoridad
Ofensa al lugar de culto
Desprecio al ofendido
Fractura
Circunstancias
Agravantes
Reincidencia
Reincidencia impropia
Reincidencia propia genrica
Reincidencia propia especfica
Prescripcion a la reincidencia propia
Porte de armas
Motivos discriminarios
27
4.4.2.-Circunstancias agravantes
a) ALEVOSA (art. 12 n1 CP). Consiste en el aprovechamiento por parte del
autor de la indefensin de la vctima (SCS 28/08/2007, ROL 1621-2006), por
eso es eminentemente subjetiva.
El CP limita su aplicacin a los delitos contra las personas, incluso al robo con
violencia o intimidacin en las personas (art.456 bis CP), pero no es aplicable a
todos los delitos contra las personas debido a la aplicacin del principio de
inherencia que se consagra en el artculo 63 CP (SCS 07/07/2004, ROL 11682004).
EJ: Es parte del tipo penal de homicidio calificado, y en el infanticidio es

inherente. De otro lado, tampoco es aplicable en otros delitos contra las personas
por su imposibilidad lgica: as, no hay traicin en el que auxilia al suicida ni
tampoco en el que se enfrenta a duelo con otro.
28
516
517
En la norma estudiada se contienen dos conceptos diferentes:

-
Obrar a traicin: Significa el ocultamiento de la intencin verdadera del

agente, es decir, en presentar ante la vctima una situacin con
caractersticas diferentes a las que realmente tiene. Lleva consigo
simulacin, doblez en el agente, una actuacin maosa de su parte.
Actuar sobre seguro, segn la jurisprudencia, consiste en hacerlo creando

o aprovechando oportunidades materiales que eviten todo riesgo a la
persona del autor, sea que ese riesgo provenga de la posible reaccin del
sujeto pasivo o de terceros que lo protegen. El aseguramiento puede
corresponder a la creacin por el autor de una situacin de seguridad para la
consumacin del hecho o del simple aprovechamiento de circunstancias
materiales que dejan en indefensin a la vctima, condiciones que influyen
para llevar a cabo el delito. La alevosa se caracteriza porque el agente
acta con el propsito de asegurar la realizacin del delito, o sea, tiene que
objetivamente presentarse una situacin de seguridad para el agente (SCS
22/11/2006, ROL 4980-2006).
29
b) PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA (artculo 12, 2 CP). La agravante

afecta la responsabilidad tanto del que realiza materialmente el hecho, como la
de su mandante. Tiene ser evaluable en dinero. Se excluyen los favores
sexuales y las recompensas honorficas.
c) MEDIOS ESTRAGOSOS (artculo 12, 3 CP). Si el autor no ha utilizado tales

medios (inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar
grandes estragos o daar a otras personas), pero acta con ocasin del
acontecimiento de un estrago, no es aplicable esta circunstancia, sino la del
artculo 12 No. 10, esto es, el aprovechamiento de una calamidad. Tampoco es
aplicable cuando el uso de alguno de los medios referidos constituye por s
mismo un delito, por ejemplo, el incendio (artculos 374ss CP).
30
517
518
d) ENSAAMIENTO (artculo 12, 4 CP). Consiste en aumentar

deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su
ejecucin.
e) PREMEDITACIN (artculo 12, 5 CP). Tiene aplicacin solamente en los

delitos contra las personas. Por ello, como sucede con la alevosa, el
legislador ampli su mbito de aplicacin a los delitos de robo con violencia o
intimidacin (artculo 456 bis CP).Dos son criterios se han formulado para
constatar su existencia (no descritos por la Ley): uno cronolgico, es decir, la
firme, persistente y reflexiva decisin dirigida a cometer el delito; y el nimo fro
y calculador con que debe ejecutarse el delito (SCS 22/11/2006, ROL 49802006).Esto supondra una mayor indefensin de la vctima (y por eso su
semejanza con la alevosa).
31
f) ASTUCIA, FRAUDE O DISFRAZ (artculo 12, 5 CP). La agravacin parece

tambin encontrar su razn de ser en la mayor indefensin de la vctima, a lo
que se aadira, en el supuesto del disfraz, los problemas para el reconocimiento
ulterior del delincuente y la decidida accin de la justicia.
g) ABUSO DE SUPERIORIDAD (artculo 12, 6 CP). Debido a que la actuacin
del que se propone efectuar el mal ir acompaada, la mayora de las veces, de
alguno de los factores que acompaa esta circunstancia, su aplicacin es
reducida por lo dispuesto en el artculo 63 CP, salvo que la superioridad respecto
de la vctima haya sido el elemento concluyente a la hora de tomar la decisin de
delinquir.
h) ABUSO DE CONFIANZA (artculo 12, 7 CP). Tambin forma parte de la
descripcin tpica de muchos delitos. Por lo anterior, su aplicacin prctica es
limitada, por el artculo 63 CP.
32
518
519
i) PREVALERSE DEL CARCTER PBLICO QUE TENGA EL CULPABLE

(artculo 12, 8 CP). Significa el uso del poder, prestigio, oportunidades o
medios que se ponen a disposicin del empleado pblico (del artculo 260 CP),
en la comisin de delitos comunes. No obstante, como es lgico, tratndose de
delitos funcionariales, no es aplicable (por el artculo 63 CP).
j) AADIR IGNOMINIA (artculo 12, 9 CP). Alude al uso de medios o al hacer
que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los efectos especficos
del hecho, es decir, que injurien, avergencen o humillen a la vctima ms
all de lo exigido para la ejecucin del delito. Por ejemplo, la violacin en
presencia de parientes.
k) APROVECHAMIENTO DE UNA CALAMIDAD (artculo 12, 10 CP). Se refiere
a cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o
conmocin popular u otra calamidad o desgracia. La Ley 16.282 sobre proteccin
ante terremotos y otras calamidades, ampla su aplicacin a todos los delitos
contra las personas o la propiedad cometidos dentro del rea de catstrofe,
que haya sido declarada en tales eventos.
33
l) AUXILIO DE TERCEROS (artculo 12, 11 CP). Puede tratarse de gente

armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. Recae
solamente en el autor del delito, no en sus partcipes, aunque sean tambin
castigados como autores segn algn numeral del artculo 15 CP.
m) NOCTURNIDAD Y DESPOBLADO (artculo 12, 12 CP). Aqu es relevante

tener presente que el autor tiene que haberse valido efectivamente de la
nocturnidad y lo solitario de un lugar para cometer un delito, cuya comisin
pueda beneficiarse de dichas circunstancias, pues es evidente que en muchos
delitos ellas son irrelevantes. Reviste un carcter objetivo, por lo cual debe ser
apreciada por el juez por circunstancias concretas, como lo son la carencia o
escasez de luz en el horizonte, que permita el predominio de la oscuridad. Sin
embargo, no es menos cierto que el Tribunal debe adems considerar la
naturaleza y accidentes del delito (SCS 23/01/2003, ROL 4880-2002).
n) DESPRECIO A LA AUTORIDAD (artculo 12, 13 CP). Exige que el delito se

haya cometido en forma deliberada para ofender a la autoridad o a la
persona que la desempea. Por supuesto, no puede tener lugar en los delitos
en que sea inherente (artculo 63 CP), como por ejemplo, en los atentados y
desacatos de los artculos 261ss CP.
34
519
520
o) OFENSA A UN LUGAR DE CULTO (artculo 12, 17 CP). Su fundamento

radica en un intento por asegurar de un modo eficaz la libertad de culto. Es
aplicable siempre que no constituya uno de los delitos de los artculos 138ss CP
(artculo 63 CP).
p) DESPRECIO AL OFENDIDO (artculo 12, 18 CP). Es difcil conciliarla con las

garantas constitucionales de igualdad ante la ley y de proteccin al honor, ya
que toda vctima se sentir, por igual, ofendida. Por otra parte, si se refiere a
alguna ofensa aadida al delito, su distincin es espinosa frente a la agravante
del artculo 12 No. 4 CP (ensaamiento), o la del artculo 12 No. 9 (ignominia).
q) FRACTURA (artculo 12, 19 CP). Es discutido si aqu se comprende lo mismo

que en el escalamiento del artculo 440 No. 1 CP. Hay quienes sostienen que, por
ejemplo, mientras en esta agravante comn se podra considerar el hecho de
fracturar una puerta al salir (Cury), en el artculo 440 No. 1 CP la fractura se
limita a entrar al lugar.
35
r) REINCIDENCIA (artculo 12, 14, 15, 16 CP). Se refiere a crmenes o

simples delitos. Se excluye la reincidencia de faltas. La regla general es que las
condenas extranjeras no se toman en cuenta, salvo que los tratados
internacionales (como el artculo 310 del Cdigo de Bustamante) o la ley (por
ejemplo, el artculo 21 de la Ley 20.000), as lo dispongan.
Debido a que no se relaciona con la naturaleza del delito o con los mviles o
motivaciones del autor, es la circunstancia de mayor aplicacin prctica. Jugando
un papel muy relevante, adems, para poner coto a la concesin de ciertos
beneficios, como los de la Ley 18.216 y la libertad condicional.
s) REINCIDENCIA IMPROPIA (artculo 12, 14 CP). Se discute su aplicacin

prctica. Aparece en el artculo 91 CP como fundamento para imponer las penas
por el quebrantamiento de condena. Parece entenderse la idea de que dichas
penas no son tales, sino slo medidas administrativas, que no constituyen un
impedimento para imponerla.
Esta hiptesis es denominada usualmente "reincidencia ficta" o "reincidencia
impropia", por cuanto la condena anterior no ha sido en este caso cumplida
efectivamente. La causal de agravacin, en consecuencia surte efecto nada ms
que cuando quien comete el nuevo delito est cumpliendo la condena anterior,
de forma tal que se requiere que la pena impuesta primitivamente es de aquellas
cuya ejecucin se prolongase en el tiempo (SCS 02/07/2008, ROL 2788-2008).
36
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521
t) REINCIDENCIA PROPIA GENRICA (artculos 12, 15 y 92 CP). No

proceder si nicamente se ha condenado al autor por un delito a una pena muy
severa, o por dos a penas inferiores, o por uno y otro. Siempre la comparacin
tiene que efectuarse con las penas asignadas por la Ley (en abstracto), sin tomar
en consideracin las penas efectivamente impuestas (es decir, en concreto). La
exigencia de que la pena de los delitos anteriores se haya cumplido en forma
efectiva genera polmica en los supuestos referidos a las medidas alternativas,
que se han resuelto favorablemente en beneficio de los condenados. No se les
considera como que han cumplido pena. Al contrario, por referencia expresa del
artculo 93 No. 4 CP, s se estimar reincidente al indultado; lo mismo sucede con
quien cumpli en libertad su condena bajo libertad condicional.
u) REINCIDENCIA PROPIA ESPECFICA (artculo 12, 16 CP). Lo que se

comprenda por delitos de la misma especie es debatido. Nos parece que lo ser
cuando se afecte al mismo o similar bien jurdico. Lo nico cierto es que al menos
ser de la misma especie la recada en el mismo delito.
v) PRESCRIPCIN DE LA REINCIDENCIA PROPIA (artculo 104 CP).

Prescribe en 10 aos, tratndose de crmenes, y a los 5 aos, tratndose de
simples delitos.
37
w) PORTE DE ARMAS (artculo 12, 20 CP).Procede su aplicacin sin distinguir

la naturaleza del delito. Opera solamente por llevar un arma durante la comisin
del delito, aunque no la use. Por arma, para estos efectos, se entienden toda
mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que
se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso
de l (artculo132 CP). Es una circunstancia objetiva.
x) MOTIVOS DISCRIMINATORIOS (artculo 12, 21 CP). La denominada ley

antidiscriminacin (Ley 20.609, publicada en el D.O. de 24.07.2012) aadi esta
agravante, que toma en consideracin los mviles del sujeto activo. As, seala
Cometer el delito o participar en l motivado por la ideologa, opinin poltica,
religin o creencias de la vctima; la nacin, raza, etnia o grupo social a que
pertenezca; su sexo, orientacin sexual, identidad de gnero, edad, filiacin,
apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca.
La motivacin aumenta el injusto subjetivo del comportamiento. Es decir, se
aade la negacin del principio de igualdad consagrado constitucionalmente (Mir
Puig). Por otra parte, el mvil referido no tiene por qu ser el nico, pero tiene
que ser el determinante, o sea, se hace necesario establecer que el autor no
hubiera cometido el delito de no haber sido por la pertenencia de la vctima a una
ideologa, etnia, raza, etc. (Rodrguez Mourullo).
38
521
522
4.4.3.-Circunstancia modificatoria mixta: el parentesco
Son aquellas circunstancias modificatorias de la responsabilidad que pueden

atenuar o agravar la responsabilidad segn los casos. Seala el artculo 13 CP:
Es circunstancia atenuante o agravante, segn la naturaleza y accidentes del
delito: Ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o afinidad
en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o
hijo natural o ilegtimo reconocido del ofensor.
Es preciso que concurra entre el autor y la vctima alguna de las relaciones

matrimoniales o parentales referidas. Por agraviado debe comprenderse el
sujeto pasivo del delito (vctima). Por lo tanto, no puede presentarse en delitos
que protegen bienes jurdicos colectivos.
39
Segn Cury, es viable que en relacin con ciertos delitos, la relacin parental no
surta efectos tanto atenuantes ni agravantes. A partir de un punto de vista
subjetivo, exige que el autor conozca la existencia del vnculo que lo liga a la
vctima. Al contrario la representacin equivocada de una relacin parental
imaginaria (EJ: el autor cree que la cosa sustrada corresponde a su pariente) no
es relevante. El fundamento de la agravacin o atenuacin reside en el disvalor
de accin, gracias a la concurrencia del vnculo. Se trata, luego, de una cuestin
pertinente a la antijuridicidad. No obstante, como es una peculiaridad personal
del sujeto, no se comunica a los partcipes en quienes no concurra.
40
522
523
4.5.-Extensin del mal causado por el delito
El artculo 69 CP dispone: Dentro de los lmites de cada grado el Tribunal

determinar la cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad de las
circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensin del mal
producido por el delito.
Entonces, en la regulacin de la pena, dentro del grado, el Tribunal tiene que

valorar, conjuntamente con el nmero y entidad de las circunstancias
modificatorias de la responsabilidad, la gravedad del mal causado por el delito.
La ley no establece reglas al respecto, dejndolo en manos del juez. l tiene que
apreciar la entidad de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico y, a
continuacin, debe valorar los otros efectos perjudiciales que se deriven
directamente del delito.
41
V. Circunstancias modificatorias y
determinacin de la pena.
Ya nos hemos podido percatar que las circunstancias atenuantes y agravantes

poseen un efecto concluyente en la determinacin de la pena. En especial, se
pueden destacar seis situaciones (Garrido):
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Agravantes que no tienen tal efecto;

Comunicabilidad de las circunstancias modificatorias;
Trascendencia en las penas indivisibles;
Efectos en las penas divisibles;
Consecuencias en la regulacin de la pena dentro del grado; y,
Reglas especiales.
Estas reglas se desprenden se los artculos 65ss CP. De este grupo de normas,
especficamente del artculo 68 CP, podemos concluir que el principio general es
que poseen ms fuerza las circunstancias atenuantes.
42
523
524
5.1.-Supuestosen que las circunstancias agravantes no

tienen tales efectos
El artculo 63 CP dispone: No producen el efecto de aumentar la pena las

circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito especialmente
penado por la ley, o que sta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera

inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.
Esta norma constituye la principal fuente positiva de la prohibicin de la doble

valoracin, corolario del principio del non bis in dem (SCS 21/01/2008, ROL
5773-2007).
43
5.2.-La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias
La responsabilidad subjetiva es en principio personal, incomunicable e

intransferible, debido al carcter personalsimo de la responsabilidad penal
(Fernndez Carrasquilla). Sin embargo, el artculo 64 CP sostiene: Las
circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa
personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos
autores, cmplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados
para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de
los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de
su cooperacin para el delito.
44
524
525
Lo anterior hace referencia a la comunicabilidad de circunstancias, las cuales son

entendidas en trminos generales como un componente accidental o
accesorio del delito -sea que se agreguen al injusto tpico o a lo que
comnmente se llama culpabilidad- sin el cual el delito puede perfectamente
subsistir aunque vare la penalidad (Fernndez Carrasquilla).
En este sentido, se distinguen dos grupos: las circunstancias personales o

subjetivas (del inciso primero) y las materiales u objetivas (inciso segundo).
Las primeras son las que recaen sobre sujeto activo, en las calidades del autor o
las exigencias anmicas especiales, como la calidad de pariente o de funcionario;
mientras que las segundas se refieren al hecho como tal, los accidentes tpicos de
la accin, referentes al lugar, tiempo o modo de su realizacin. Ambas pueden
tener efectos agravantes o atenuantes del injusto o de la responsabilidad.
45
Posturas:
a) A favor de la comunicabilidad tanto en los delitos especiales propios como
impropios (comunicabilidad
extrema),
b) A favor de la incomunicabilidad en todos los supuestos (incomunicabilidad
extrema),
c) A favor de la comunicabilidad slo en los delitos en que la calidad especial
fundamenta el injusto (comunicabilidad limitada).
5.2.1.-Comunicabilidad extrema
Esta tesis plantea que el problema de la comunicabilidad debe ser resuelto de

forma afirmativa en todos los casos delitos especiales propios e impropios, por
lo cual el extraneus siempre responder por el delito especial aplicable, ya
sea a ttulo de autor o de mero partcipe, segn cual haya sido su aportacin al
hecho delictivo. Tradicionalmente se ha estimado que son partidarios de esta
tesis Schepeler, Schweitzer, Varas y Novoa, aunque en realidad ninguno de estos
autores acepta plenamente la comunicabilidad en todos y cada uno de los delitos
especiales. A su vez, desde una visin alternativa, s parece optar por la
comunicabilidad extrema Garrido.
46
525
526
5.2.2.-Comunicabilidad limitada
Se distingue entre delitos especiales propios e impropios.
Defendida por Etcheberry, Grisola, Politoff / Grisola / Bustos, Bunster,

Bullemore / Mackinnon, Bermedo, Lara, Vieira, Labatut, Concha y, entre los
autores ms recientes, Cury, Politoff / Matus / Ramrez y Vargas.
Segn esta tesis, cuando se trata de delitos especiales impropios, se aplica el

artculo 64 del CP, por lo que la calidad especial no se comunica y el
extraneus responde por el tipo residual que fuere aplicable. Lo anterior es
debido a que esta clase de delitos son entendidos simplemente como una figura
agravada del delito base, por lo que la circunstancia especial debe ser
considerada slo como agravante de la responsabilidad penal del extraneus, por
aplicacin del artculo 64 inciso primero del CP.
En los delitos especiales propios, la calidad especial es fundante del tipo penal
y, por ende, no recibira aplicacin el artculo 64 CP; en tales casos, en
consecuencia, se estima que la calidad especial se comunicar a los partcipes
extraneus, debiendo estos responder por el tipo especial aplicable.
47
5.2.3.-Incomunicabilidad extrema
En los ltimos aos, diversos autores han comenzado a analizar la problemtica

de los delitos que exigen una calidad especial en su sujeto activo desde la
perspectiva de la Teora de los delitos de infraccin de deber. Lo defienden
Rodrguez / Ossandn, Van Weezel y Hawda.
Los que siguen la Teora de los delitos de infraccin de deber, no estn de

acuerdo sobre si aceptar o rechazar la punibilidad del extraneus partcipe en este
tipo de delito. Respecto de aquella tesis que la acepta, cabe ahora sealar la
forma en que debe ser sancionado tal sujeto.
48
526
527
Quienes consideran que es posible sancionarlo, sealan que el extraneus jams

podr ser imputado a ttulo de autor del delito de infraccin de deber,
porque dicho sujeto no tiene la calidad especial exigida por el tipo y por eso no
puede infringir el deber respectivo. Lo anterior no limita que pueda ser
sancionado como partcipe en sentido estricto (Ossandn).
En un sentido similar se ha manifestado en la doctrina alemana Kindhuser, para

quien el extraneus slo puede verse vinculado por un deber secundario de no
determinar a un intraneus a infringir su deber (primario) o de no auxiliarlo en tal
infraccin de deber.
49
5.2.4.-Solucin de lege ferenda: inclusin de una norma especial de

autora
Una de las soluciones que se han planteado en el Derecho comparado para

solucionar el problema de la sancin al extraneus, consiste en la inclusin de una
regla especial de punicin en la Parte General, que sea de general aplicacin a
todos los tipos penales especiales, para que se atene la pena del partcipe no
calificado. Podemos reconocer dos sistemas de atenuacin de pena, el
obligatorio (sistema alemn) o el facultativo (sistema espaol).
50
527
528
En primer trmino, el 28.1 del CP alemn dispone lo siguiente: 28

Caractersticas personales especiales. (1) La falta de determinadas caractersticas
personales en los partcipes (inductor o cmplice) ( 14 inciso 1), que
fundamenten la punibilidad del autor, entonces se reducir la pena en virtud del
49 inciso 1. En un sentido diverso, el artculo 65.3 del CP espaol seala que
3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las
condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad
del autor, los jueces o Tribunales podrn imponer la pena inferior en grado a la
sealada por la Ley para la infraccin de que se trate.
En la doctrina chilena, Grisola ya reconoca de lege ferenda la necesidad de

inclusin de una regla especial de punicin para los partcipes extraneus
siguiendo el modelo alemn del 28.1. En el mismo sentido se manifiestan
Rodrguez / Ossandn, quienes agregan como ejemplo lo dispuesto en el artculo
65.3 del CP espaol (no existente a la fecha de la monografa de Grisola). Por
ltimo, Van Weezel tambin da cuenta de los problemas dogmticos y
jurisprudenciales de la ausencia de una norma que regula la punibilidad de los
extraneus.
51
5.3.-Las atenuantes y agravantes en delitos castigados con penas

indivisibles
En este lugar el CP establece dos alternativas:

a)
Si el delito tiene una nica pena indivisible (artculo 65): Cuando la ley
seala una sola pena indivisible, la aplicar el Tribunal sin consideracin a
las circunstancias agravantes que concurran en el hecho. Pero si hay dos o
ms circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante, podr
aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados.
De acuerdo con el criterio prevalente en la doctrina, las reglas que permiten
rebajar la pena por bajo los lmites contemplados en el marco penal
respectivo establecidas en los artculo 65ss CP para el caso de concurrir
varias atenuantes y ninguna agravante, constituyen una facultad para
el Tribunal, lo que segn la jurisprudencia se deduce no slo del empleo
del verbo "poder" que, con arreglo a su sentido, implica slo una potestad y
no un
imperativo, sino que, adems, ello fluye de la historia de la ley,
pues los redactores del CP introdujeron modificaciones a la redaccin del
modelo espaol, cuyo texto realmente impona la reduccin de la pena y,
finalmente, del contexto legal, ya que cuando se han querido establecer
atenuaciones imperativas, se lo ha hecho en forma expresa y clara, como
ocurre, por ejemplo, en el inciso 1 del artculo 72 o en los artculos 51ss CP
(SCA Rancagua 13/10/2006, ROL 263-2006).
52
528
529
b)
O, una compuesta de dos indivisible (artculo 66):Si la ley seala una pena
compuesta de dos indivisibles y no acompaan al hecho circunstancias
atenuantes ni agravantes, puede el Tribunal imponerla en cualquiera de sus
grados.
Cuando slo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en su grado

mnimo, y si habiendo una circunstancia agravante, no concurre ninguna
atenuante, la impondr en su grado mximo.
Siendo dos o ms las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna

agravante, podr imponer la pena inferior en uno o dos grados al mnimo de los
sealados por la ley, segn sea el nmero y entidad de dichas circunstancias.
53
Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensar

racionalmente el Tribunal para la aplicacin de la pena, graduando el valor de
unas y otras.
Si concurren dos circunstancias atenuantes y una agravante de

responsabilidad penal, y para regular la pena privativa de libertad debe recurrirse
a lo establecido en el artculo 68 inciso final CP, que hace remisin a la
disposicin del artculo 66 inciso 4 CP, esto es, sopesando dichas circunstancias,
valorando racionalmente cada una en relacin con las otras y, por ejemplo, para
el caso de concurrirla atenuante del artculo 11 N9 CP y la agravante del artculo
456 CP, efectuado el ejercicio valorativo que seala la ley, segn la
jurisprudencia es posible concluir su compensacin (SCA San Miguel 04/03/2011,
ROL 70-2011).
54
529
530
5.4.-Las circunstancias modificatorias de responsabilidad y las

penas divisibles
El CP, a estos efectos, determina como sancin en algunos delitos un solamente

grado de una pena divisible (artculo 67), o dos o ms grados, sea que los
formen una o dos penas indivisibles y uno o ms grados de otra divisible, o
diversos grados de penas divisibles (artculo 68):
a) Artculo 67 CP: Cuando la pena sealada al delito es un grado de una divisible y

no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el Tribunal
puede recorrer toda su extensin al aplicarla.
Si concurre slo una circunstancia atenuante o slo una agravante, la

aplicar en el primer caso en su mnimum, y en el segundo en su mximum.
Para determinar en tales casos el mnimum y el mximum de la pena, se

divide por mitad el perodo de su duracin: la ms alta de estas partes
formar el mximum y la ms baja el mnimum.
55
Siendo dos o ms las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna

agravante, podr el Tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, segn
sea el nmero y entidad de dichas circunstancias.
Si hay dos o ms circunstancias agravantes y ninguna atenuante, puede

aplicar la pena superior en un grado.
En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se har su

compensacin racional para la aplicacin de la pena, graduando el valor de
unas y otras.
56
530
531
EJ n1: si concurren en favor del imputado tres circunstancias atenuantes, y

tratndose de la sancin en abstracto del robo en lugar habitado o destinado a la
habitacin cuya pena asignada es la de un grado de una divisible, resulta
pertinente segn la jurisprudencia aplicar en su determinacin lo dispuesto en el
inciso cuarto del artculo 67 CP, esto es, una sancin inferior en uno o dos
grados de la pena asignada. Atendido lo expuesto, procedera rebajar la pena
asignada al delito en dos grados, llegando a determinarse la sancin en
quinientos cuarenta y un das de presidio menor en su grado medio. El CP
establece un lmite al juez en el artculo 67 CP, de carcter facultativo u
obligatorio de la rebaja establecida, en el sentido que el Tribunal puede aplicar o
no aplicar la rebaja y, si decide aplicarla, debe extenderla a uno o dos grados
desde el mnimo (SCA Santiago 04/01/2008, ROL 2760-2007).
EJ n2: Si no obstante beneficia al acusado dos circunstancias atenuantes de

responsabilidad penal y, conforme al artculo 67 CP el Tribunal est facultado
para imponer la pena inferior en un grado a la asignada al delito, siendo sta la
de presidio menor en su grado medio, segn la jurisprudencia corresponde
castigarlo con la pena de presidio menor en su grado mnimo, pero dado el
nmero y magnitud de las lesiones inferidas al ofendido y a la mayor extensin
del mal producido por el delito, regla establecida en el artculo 69 CP, el Tribunal
no se encuentra obligado a imponer el mnimum del grado de la pena, pudiendo
en cambio recorrer este ltimo en toda su extensin (SCA Copiap 08/09/2005,
ROL 187-2005).
57
b) Artculo 68 CP: Cuando la pena sealada por la ley consta de dos o ms grados,
bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o ms grados de otra
divisible, o diversos grados de penas divisibles, el Tribunal al aplicarla podr
recorrer toda su extensin, si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes
ni agravantes.
Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia

agravante, no aplicar en el primer caso el grado mximo ni en el segundo
el mnimo.
Si son dos o ms las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante,

el Tribunal podr imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al
mnimo de los sealados por la ley, segn sea el nmero y entidad de dichas
circunstancias.
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532
Cuando, no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o ms

agravantes, podr imponer la inmediatamente superior en grado al mximo
de los designados por la ley.
Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observar lo

prescrito en los artculos anteriores para casos anlogos.
Sobre esta norma la jurisprudencia ha manifestado que si una defensa solicita

que se considerase a un imputado la circunstancia atenuante del artculo 11 N 5
CP, la que sumada a la de la irreprochable conducta anterior, diera la posibilidad
de rebajar la pena y tener acceso a alguno de los beneficios de la Ley 18.216,
pero los jueces no lo han considerado as, no puede significar que hayan
incurrido en algn vicio que permita la nulidad de la correspondiente sentencia,
puesto que, de acuerdo al artculo 68 inciso 3 CP, la posibilidad de rebajar la
pena es una prerrogativa o facultad que la ley entrega a los jueces del fondo de
acuerdo al nmero y entidad de las circunstancias atenuantes (SCA Coihaique
17/02/2005, ROL 6-2005).
59
Situmonos en otro contexto: en el caso de que se hubiere acogido la

circunstancia atenuante alegada por la defensa, cuya omisin acusa como
causante de nulidad, seala la jurisprudencia que de conformidad con lo
ordenado por el inciso final del artculo 68 CP y la norma contenida en el inciso
final del artculo 67 CP, correspondera que los sentenciadores, haciendo una
compensacin racional de la atenuante y agravante concurrentes, estimaran la
participacin del imputado como carente de circunstancia modificatoria de
responsabilidad penal, por lo que de acuerdo a lo autorizado en el inciso 1 del
sealado artculo 68 CP, podran recorrer toda la extensin de la pena asignada
por la ley para el ilcito, esto es, desde 5 aos y 1 da hasta 15 aos, razones
porque la pena sentenciada, esto es, 10 aos y 1 da de presidio mayor en su
grado medio, se encuentra dentro del mbito que la ley les permite, razn por
que es necesario concluir que la omisin acusada no influye en lo dispositivo del
fallo (SCA Punta Arenas 26/05/2005, ROL 66-2005).
60
532
533
5.5.-Consecuencias de las circunstancias modificatorias en

la regulacin de la pena dentro del grado
Ya determinado el grado de pena, lo que se har segn las reglas recin

estudiadas, procede establecer la cuanta precisa del dentro del grado. A esa
tarea se dedica el artculo 69 CP, el cual seala que el Tribunal tiene nuevamente
que estimar el nmero y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes,
de manera que nos encontramos frente una segunda valoracin de ellas pero
ahora en su conjunto, no solamente estimando su nmero, sino especficamente
su naturaleza y circunstancias.
61
JURISPRUDENCIA
Dice que si bien el la norma no fija una pauta rgida y precisa al Tribunal, es un
precepto imperativo para el sentenciador, de modo que est obligado a consignar
en su fallo la forma en que ha dado cumplimiento a lo preceptuado en este
artculo, esto es, la influencia que atribuye al nmero de circunstancias
modificatorias, es decir, la "entidad" que a stas atribuye, cul es la "extensin"
del mal, dentro del mrito del proceso, y en fin, la forma en que todos estos
factores se han conjugado en su pensamiento para llevarlo en definitiva a
precisar la pena.
Se seala que conforme con el art 69 CP, una vez precisado el grado de pena que
se impondr al sujeto, el juez determinar la cuanta exacta del castigo,
atendiendo, en primer lugar, al nmero y entidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes.
62
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534
Asimismo, dispone el artculo 69 CP que, dentro de los lmites de cada grado, el

Tribunal determinar la cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad de
las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensin del
mal producido por el delito, con lo que se llega, considerando en ltimo trmino
la situacin de la vctima, a la fijacin definitiva de la sancin que el juez debe
imponer al delincuente por el delito cuya gravedad objetiva se mide por sus
consecuencias
Finalmente, segn el art 69 CP, el nmero y entidad de las circunstancias

atenuantes y agravantes y tambin la mayor o menor extensin del mal
producido por el delito, han de servir al juez para determinar la pena dentro de
los lmites de cada grado (SCA Valparaso 15/12/2006, ROL 1381-2006).
63
5.6.-Reglas especiales
Las reglas recin expuestas tienen un carcter general. Sin embargo, existen
normas especiales, que corresponde aplicar a situaciones determinadas, por
ejemplo, como sucede con los artculos 68 bis, 72, 400 y 447 CP.
a) Artculo 68 bis CP: Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artculos
anteriores, cuando slo concurra una atenuante muy calificada el Tribunal podr
imponer la pena inferior en un grado al mnimo de la sealada al delito.
b) Artculo 72 CP: En los casos en que aparezcan responsables en un mismo
delito individuos mayores de dieciocho aos y menores de esa edad, se aplicar a
los mayores la pena que les habra correspondido sin esta circunstancia,
aumentada en un grado, si stos se hubieren prevalido de los menores en la
perpetracin del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia
por el juez.
c)
Artculo 400 CP: Si los hechos a que se refieren los artculos anteriores de
este prrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el
artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las
circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del nmero 1 del artculo 391 de este
Cdigo, las penas se aumentarn en un grado.
64
534
535
d) Artculo 447 CP: En los casos del artculo anterior podr aplicarse la pena
inmediatamente superior en grado:
1.
Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente
asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere
llevado su amo o patrn.
2.
Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa,
taller o almacn de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por
individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.
3.
Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que
hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda.
4.
Cuando se cometiere por patrn o comandante de buque,
lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda almacenes, carruajero,
carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega,
etc..
65
VI. El Quebrantamiento
Nos estamos refiriendo al delito cometido por el condenado con posterioridad a

la sentencia condenatoria ejecutoriada, regulado en los artculos 90ss CP. Existe
acuerdo en que cada una de esas hiptesis constituye un tipo delictivo
independiente (SCA Valparaso 27/12/2007, ROL 1352-2007).
66
535
536
6.1.-Quebrantamiento de una condena

El artculo 90 CP seala: Los sentenciados que quebrantaren su condena sern
castigados con las penas que respectivamente se designan en los nmeros
siguientes:
Los condenados a presidio, reclusin o prisin sufrirn la pena de incomunicacin

con personas extraas al establecimiento penal por un tiempo que, atendidas las
circunstancias, podr extenderse hasta tres meses, quedando durante el mismo
tiempo sujetos al rgimen ms estricto del establecimiento.
Los reincidentes en el quebrantamiento de tales condenas, a ms de las penas de

la regla anterior, sufrirn la pena de incomunicacin con personas extraas al
establecimiento penal por un trmino prudencial, atendidas las circunstancias,
que no podr exceder de seis meses.
Derogado.
67
Los condenados a confinamiento, extraamiento, relegacin o destierro, sufrirn

las penas de presidio, reclusin o prisin, segn las reglas siguientes:
Primera. El condenado a relegacin perpetua sufrir la de presidio mayor en

su grado medio.
Segunda. El condenado a confinamiento o extraamiento sufrir la de

presidio por la mitad del tiempo que le falte por cumplir de la pena
primitiva.
Tercera. El condenado a relegacin temporal o a destierro sufrir la de

reclusin o prisin por la mitad del tiempo que le falte por cumplir de la
pena primitiva.
El inhabilitado para cargos y oficios pblicos, derechos polticos y profesiones

titulares o para cargos, oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales
o que involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad,
que los ejerciere, cuando el hecho no constituya un delito especial, sufrir la
pena de reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a veinte unidades
tributarias mensuales.
En caso de reincidencia se doblar esta pena.
68
536
537
El suspenso de cargo u oficio pblico o profesin titular que los ejerciere, sufrir
un recargo por igual tiempo al de su primitiva condena.
En caso de reincidencia sufrir la pena de reclusin menor en su grado mnimo o

multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
El sometido a la vigilancia de la autoridad, que faltare a las reglas que debe

observar, sufrir la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio.
El condenado en proceso por crimen o simple delito a la pena de retiro o

suspensin del carnet, permiso o autorizacin que lo faculta para conducir
vehculos o embarcaciones, o a sancin de inhabilidad perpetua para conducirlos,
sufrir la pena de presidio menor en su grado mnimo.
69
JURISPRUDENCIA:
El problema jurdico central que tiene lugar a propsito de estos hechos dice
relacin con la ejecucin o, dicho de otro modo, con el ntegro cumplimiento de
las penas de extraamiento impuestas al imputado. El delito de quebrantamiento
debe ser entendido como la sustraccin al castigo. Mediante este delito el sujeto
se margina de la sancin y del Estado que la impuso. Por eso es que la sentencia
de instancia dice que ha de existir clandestinidad en el incumplimiento, y no una
actitud de franca relacin con las autoridades como ha ocurrido en la especie. De
los antecedentes queda de manifiesto que el sentenciado hizo indagaciones
acerca de la pena incluso por va consular, y aun cuando su decisin de ingresar
al pas no puede ser aceptada por encontrarse pendiente parte de la sancin de
extraamiento, lo cierto es que el Estado, esto es la polica, debi hacer cumplir
la condena repeliendo al sentenciado y no permitir la inejecucin de la misma
mediante el expediente de detener al condenado que pretenda ingresar al pas.
Luego de la detencin por haberse entendido perpetrado un delito de
quebrantamiento de condena, la permanencia en el pas no puede ser
considerada voluntaria. Y, al margen de la cuestin de ser o no parte integrante
del territorio nacional las dependencias de aeropuerto, que ciertamente lo son, lo
cierto es que tratndose de trnsito areo comercial normalmente el Estado
puede ejercer soberana desde que la polica controla a los pasajeros,
precisamente, entre otras finalidades, para impedir el acceso de quienes se
encuentren impedidos (SCA Santiago 04/04/2006, ROL 456-2006).
70
537
538
6.2.-Comisin de un crimen o simple delito durante el

cumplimiento de la condena o despus de quebrantarla
Esta situacin se regla en los artculos 91 y 92 CP:

a) Artculo 91 CP: Los que despus de haber sido condenados por sentencia
ejecutoriada cometieren algn crimen o simple delito durante el tiempo de su
condena, bien sea mientras la cumplen o despus de haberla quebrantado,
sufrirn la pena que la ley seala al nuevo crimen o simple delito que
cometieren, debiendo cumplir esta condena y la primitiva por el orden que el
Tribunal prefije en la sentencia, de conformidad con las reglas prescritas en el
artculo 74 para el caso de imponerse varias penas al mismo delincuente.
Cuando en el caso de este artculo el nuevo crimen debiere penarse con presidio
o reclusin perpetuos y el delincuente se hallare cumpliendo alguna de estas
penas, podr imponrsele la de presidio perpetuo calificado. Si el nuevo crimen o
simple delito tuviere sealada una pena menor, se agravar la pena perpetua con
una o ms de las penas accesorias indicadas, a arbitrio del Tribunal, que podrn
imponerse hasta por el mximo del tiempo que permite el artculo 25.
71
En el caso de que el nuevo crimen deba penarse con relegacin perpetua y el

delincuente se halle cumpliendo la misma pena, se le impondr la de presidio
mayor en su grado medio, dndose por terminada la de relegacin.
Cuando la pena que mereciere el nuevo crimen o simple delito fuere otra menor,
se observar lo prescrito en el acpite primero del presente artculo.
Ha dicho la jurisprudencia que las distintas circunstancias modificatorias de

responsabilidad penal no pueden ser aplicadas cuando descansan en un mismo
presupuesto de hecho, por lo que con mayor razn si dicho antecedente ha
sido objeto de una sancin independiente, lo que importa desconocer el principio
fundamental del Derecho penal de que nadie puede ser castigado dos veces por
el mismo hecho. Lo anterior quedara de manifiesto desde el momento que tanto
la agravante del artculo 12 N14 CP como el delito del artculo 91 CP reposan
sobre el mismo fundamento fctico, esto es, el quebrantamiento de una condena.
Sin este hecho no se configura la agravante, como tampoco el ilcito y con su
ocurrencia se posibilita lo contrario. Corresponde interpretar al Tribunal las
disposiciones legales, de modo tal que no se violen principios fundamentales y se
haga posible la aplicacin armnica del Derecho (SCS 03/05/2001, ROL 36102000).
72
538
539
b) Artculo 92 CP: Si el nuevo delito se cometiere despus de haberse

impuesto una condena, habr que distinguir tres casos:
Cuando es de la misma especie que el anterior.
Cuando es de distinta especie y el culpable ha sido condenado ya por dos o

ms delitos a que la ley seala igual o mayor pena.
Cuando siendo de distinta especie, el delincuente slo ha sido condenado

una vez por delito a que la ley seala igual o mayor pena, o ms de una vez
por delito cuya pena sea menor.
En los dos primeros casos el hecho se considera revestido de circunstancia

agravante, atendido a lo que disponen los nmeros 15 y 16 del artculo 12, y en
el ltimo no se tomarn en cuenta para aumentar la pena los delitos anteriores.
73
JURISPRUDENCIA.
Para la agravacin de responsabilidad es necesario establecer que el imputado
debi haber cumplido la pena anterior. Esto aparece claro del tenor del artculo12
N 15 CP que habla de haber sido castigado anteriormente, y del artculo92 CP
en que reitera lo sealado en los nmeros 15 y 16 del artculo12 CP, que reza:
"si el nuevo delito se cometiere despus de haber cumplido una condena...".
Estos antecedentes permiten estimar que el alcance de pena debidamente
cumplida. As se ha entendido por la jurisprudencia al sealar que la reincidencia
especfica o genrica es la que afecta a un sentenciado que ha cumplido la pena
impuesta por delito pretrito (SCA Antofagasta 08/09/2005, ROL171).
74
539
540
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 15. Teora del Concurso

I. Generalidades
Artculos 74 y 75 del CP:

Criterios que determinan si a aquel sujeto culpable de dos o ms delitos, se le
aplicaran aquellas penas que sean procedentes en cada uno de ellos o si, por el
contrario, solamente corresponder que se le aplique una sola pena (Cul ser
esta sola pena? Los art. 74 y 75 lo determinan).
Con el concurso de delitos, entonces, se persigue:
Regular la penalidad aplicable a los eventos de pluralidad de delitos y

pluralidad de valoraciones jurdicas de la unidad de hecho delictivo;
La forma de ejecutar dichas penas.
Existe una voluntad legislativa tendiente a neutralizar la desmedida exasperacin

de la pena que podra resultar aplicable conforme a las reglas generales, a
quienes han cometido ms de un delito (Ortiz/Arvalo).
2
540
541
Podemos encontrarnos ante la posibilidad de que concurra alguna de las

siguientes situaciones:
a)
Que la persona sea juzgada por la comisin de solamente un delito, por lo

que no ser necesario la aplicacin de las normas concursales; o,
a)
Que la persona sea juzgada por la comisin de varios delitos, siendo

necesario que se apliquen las reglas concursales establecidas en las
hiptesis contempladas en los artculos 74 y 75, inciso I.
Los artculos 74 y 75 abarcan varias hiptesis:

a)
Una persona comete ms de un delito (art.74 CP, 351 CPP)
b)
Existe una pluralidad de delitos en donde uno es presupuesto necesario

para la comisin de otro, lo que genera una relacin de medio a fin que es
conocido con el nombre de concurso medial (art.75, inc.1, 2 parte, CP).
c)
Un mismo hecho da lugar a dos o ms delitos, lo cual constituye un

concurso ideal de delitos (art.75 inc.1, 1 parte)
Los eventos a) y b) hacen parte del concurso real de delitos,

-
Ortiz/Arvalo: Desde un punto de vista estricto son las hiptesis que

corresponden propiamente a un concurso de delitos (se fundamentan en la
pluralidad de delitos llevados a cabo por la misma persona).
El concurso de delitos se da cuando estamos ante la presencia de aquellos casos

en los cuales una misma persona comete varios delitos, los cuales son
susceptibles de ser imputados al interior de un mismo proceso.
4
541
542
Problema en la aplicacin de los concursos: El problema es propio de

sistemas penales de nuestra rbita de cultura, porque hay algunas figuras
penales que de forma conjunta establecen acciones u omisiones que se pueden
considerar como una.
Crtica:
1) MATUS: l critica el sistema concursal en nuestra legislacin porque:
1.
El hecho de que el tipo penal establezca una accin nica o una omisin
nica dice relacin con una estructura de carcter ideal del tipo penal,
estructura que, por regla general, no ser aplicada al interior de nuestra
legislacin ya que como bien sabemos sta suele establecer un nmero
ms bien amplio de acciones, que sern consideradas como un hecho
de naturaleza nica para las sanciones aplicables a dicho delito.
2.
Matus establece que el hecho de que el rgimen concursal establezca

una diferencia marcada a favor del concurso real por sobre el concurso
ideal, se debe nicamente a circunstancias de carcter contingente, lo
cual a su juicio queda demostrado de forma fehaciente en la historia
legislativa propia de los artculos 74 y 75 del CP y en la historia de la ley
propia de los artculos 76 y 77 del CP espaol.
3.
Culmina sealando que la "regla del concurso ideal, su carcter

meramente contingente lo demuestra el simple hecho que su aplicacin
hizo depender, mediante expresa modificacin legal, de si era o no ms
favorable al reo que la regulacin del concurso real", criterio al cual,
debemos aceptar, adhiere la gran mayora de nuestra doctrina.
4.
A lo anterior se aade que en trminos generales, la regulacin legal

de los concursos de delitos es escueta y slo se refieren explcitamente
a ellos los preceptos contenidos en los artculos 74 y 75 del CP y el
artculo 351 del CPP. Suele citarse, adems, la norma contenida en el
artculo 451 del CP como consagracin legal del llamado delito
continuado, lo que () no corresponde a la realidad. Fuera de estos
preceptos, la construccin terica de los concursos de delitos queda
entregada a la aplicacin e interpretacin de los principios y normas que
gobiernan el Derecho penal (Ortiz/Arvalo).
6
542
543
II. Unidad del delito
Es a partir de la determinacin de la existencia un delito (unidad de delito) o de

varios de ellos (pluralidad de delitos) que se aplican las reglas concursales
(Ortiz/Arvalo).
En este sentido, se debe determinar si hay una unidad de accin, para lo cual
se han sealado criterios:
A partir una unidad natural
A partir unidad jurdica
2.1.-Unidad natural de la accin
Autores que adhieren: Existencia de un concepto de unidad natural de la

accin, establecen que se trata del conjunto de acciones iguales que lleva
acabo el sujeto activo dentro de un mismo contexto y con el mismo
objetivo.
En otros trminos, se toma como un solo delito cuando se realizan de forma
reiterada:
Una misma conducta tpica
Dentro de un mismo contexto espacio temporal,
Sin que sea necesario que afecte al mismo sujeto pasivo. (Excepcin de
aquellos eventos en que la accin es dirigida en contra de bienes jurdicos
penales que poseen una naturaleza inminentemente personal en donde el
nmero de vctimas (lesiones tpicas de distintos titulares) comporta la
pluralidad de delitos (Fernndez Carrasquilla).
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543
544
Conclusin:
Se entender estar ante la presencia de una unidad delictiva cuando el sujeto ha
actuado realizando una accin que posee unidad tanto en el mbito objetivo
como subjetivo, lo que se traduce en el hecho de que el sujeto activo del delito
deber ejecutar el injusto solamente una vez, as como tambin deber
exteriorizar los fines que lo motivaron a actuar dentro de un contexto de carcter
unitario (Garrido).
Autores en contra:
- COUSO este criterio carece de coherencia por cuanto se trata de reiteracin de
conductas que se dan dentro de un mismo contexto.
Sin perjuicio de que pudiesen afectar a otros sujetos pasivos, pero cuando sean
sujetos activos distintos no se podra considerar como una misma accin, por lo
que el criterio planteado parece tratarse ms bien de un criterio jurdico ms que
un criterio natural de la unidad de la accin.
- ORTIZ/ARVALO, la nocin unitaria de la accin debe ser aprehendida desde un
punto de vista jurdica penal y no meramente naturalstico. En efecto, la nocin
de unidad natural de accin no resulta ser un criterio de utilidad para la materia
en anlisis, dado que los delitos, en general, se encuentran concebidos como un
conjunto de actos humanos que, analizados desde una perspectiva meramente
natural dificultan el entendimiento de lo que debe entenderse por concurso de
delitos.
9
2.2.-Unidad jurdica de la accin
La ley es la que establece cuando una serie de acciones u omisiones en su

conjunto constituirn aquella conducta penada.
Por estas razones autores estiman
Garrido: En estos casos sera correcto hablar de "una unidad de delito con
multiplicidad de acciones" (similar, Cury), en cuyo caso el tipo sealado por
la ley actuara como una cuerda que amarrara a todas estas diversas
acciones u omisiones, lo que determina que de cometerse el delito existe
unidad de hecho al momento de cometerlo.
Ortiz/Arvalo, Muoz, Welzel: En este sentido, es la accin finalmente

orientada por un tipo penal el criterio que nos permitir apreciar cuando
nos encontramos frente a una hiptesis de unidad de accin .
Fernndez Carrasquilla: considera que resulta ms correcto hablar de

unidad tpica de accin que de unidad jurdica, pues aqu lo que decide
no es la conducta por s sola sino en cuanto perfilada por el tipo y, por
otra parte, terminolgicamente se incluye el desvalor de resultad.
10
544
545
En este tema podemos encontrar una serie de casos en los que hay varias
acciones naturalsticamente consideradas, pero la ley penal les asigna un
tratamiento unitario, es decir, hay una unidad de delito como los siguientes:
a) Delitos complejos: Debemos entender que estamos ante la presencia de un
delito de naturaleza compleja cuando el tipo penal que describe el delito exige la
realizacin de dos o ms acciones distintas entre s, cada una constitutiva de
un tipo autnomo, pero de cuya unin nace un complejo tpico distinto dotado
de independencia (Velsquez). Ortiz/Arvalo sostienen que es indispensable que
las diversas acciones abrazadas por el tipo penal complejo deban ser, a su vez,
tpicas, lo cual le otorga sentido a la unificacin, pues en el delito complejo, la
regla general es que la pena sea superior en grado a las acciones unificadas
aisladamente consideradas
11
b) Delitos permanentes: Se crea una situacin fctica que resulta ser

jurdicamente repudiable, cuya prolongacin en el tiempo depender nica y
exclusivamente del autor por medio de la repeticin de actos, por lo que ste
podr ponerle fin cuando lo deseare. Todos actos tienen por objeto mantener el
estado consumativo del delito, por ello el comportamiento del agente se
renueva de manera continua y "cada momento de duracin puede ser imputado a
consumacin" (Cury).
La situacin antes descrita a propsito de los delitos permanentes, no se

entender ocurrir en el caso de los delitos denominados instantneos, en los
cuales si bien es cierto existe una unidad delictiva que surge, se mantiene el
tiempo y produce los efectos que le son propios, la continuidad de sus efectos en
el tiempo no se entender depender exclusivamente del autor del delito como
ocurre en el caso de los delitos permanentes, resultndole imposible al autor del
delito ponerle trmino a los efectos del delito por medio de su voluntad propia.
12
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c) Delitos relacionados con la hiptesis de la tipicidad reforzada: Se debe

entender por tales aquellos delitos en los cuales el tipo que los establece
contemple varias posibilidades de acciones, de tal forma que la realizacin de
cualquiera de ellas resulte ser suficiente para satisfacer el tipo penal,
cometindose de esta manera el delito. En estos casos debemos advertir que
producto de la naturaleza de estos delitos resultar indiferente el hecho de que
se realice o no ms de una de las acciones u omisiones sealadas en el tipo.
d) Delitos habituales: Estos tipos de delitos poseen una estructura un tanto

distinta a los antes sealados, lo cual, sin embargo, no ha impedido que nuestra
doctrina los establezca al interior de esta clasificacin respecto de los delitos que
poseen una unidad de accin. Debemos entender que estamos ante el caso de un
delito habitual en aquellos casos en que el tipo penal exige la ejecucin de
forma reiterada de una determinada accin, hecho que permitir establecer de
cierta manera un indicio de habitualidad en el comportamiento del sujeto activo
del delito. Es decir, se tratan de acciones independientes cuya repeticin le da el
carcter de habitual para darles una misma respuesta penal.
13
e) Delito continuado: (Delito no definido por ley, sino que por doctrina y
jurisprudencia).
Estamos ante el caso de un delito continuado cuando un mismo sujeto activo

lleva a cabo varias acciones, conectadas entre s por una relacin de
dependencia (nexo de continuacin) y que infringen la misma disposicin
jurdica.
Cury: El supuesto de hecho los abarca en su totalidad en una unidad de accin

final que satisface de forma completa cada una de las exigencias propias del tipo
penal (acciones consideradas como un todo, un delito) por "la relacin espacial
que media entre ellas"
Ortiz/Arvalo: ejemplifican de forma clara lo anterior: Supngase que el

dependiente de un supermercado toma de decisin de robar la totalidad de los
televisores habidos en dicho comercio. El da escogido, llega al lugar del hecho y
constata la imposibilidad de trasladar la totalidad de los televisores en el pequeo
vehculo de que dispone, razn por la cual se ve en la necesidad de realizar la
operacin delictiva en tres noches sucesivas. Pareciera que el delincuente ha
cometido tres delitos de robo con fuerza en las cosas: ha realizado tres acciones
diversas, constitutivas cada una de ellas de un delito autnomo. Quienes
sostienen la existencia del delito continuado dirn que se trata de un solo delito
de robo con fuerza en las cosas; quienes lo niegan, darn a estos hechos el
tratamiento del concurso real de delitos, esto es, deber aplicarse al delincuente
las penas correspondientes a cada uno de los delitos tres-cometidos.
14
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547
En general, un mismo sujeto lleva a cabo una pluralidad de comportamientos

delictivos, cada uno de los cuales es punible por s mismo, pero por
concurrir algunos requisitos esta pluralidad queda excluida de las reglas del
concurso y es tratado jurdicamente como UNA UNIDAD DELICTIVA para
determinar el rgimen punitivo que corresponde aplicar al delincuente. Es por
esta razn que:
Garrido establece que el delito continuado vendra a constituir "una cara

inversa del concurso ideal de delitos",
Cury: ya que en el caso del concurso ideal de delitos nuestra concentracin

se centrara en que se lleve a cabo una "violacin necesaria de varias
normas; en cambio, en el caso del delito continuado, lo que nos importar
establecer es la existencia de "un ataque unitario a una norma singular, que
se debe ejecutar mediante una necesaria pluralidad de actos separados en
el tiempo" (Cury).
Ortiz/Arvalo: Lo anterior se debe a que la aplicacin de las reglas

concrsales podra determinar una exasperacin en la cuanta de la pena,
que podra sobrepasar los lmites de la culpabilidad
15
Fernndez Carasquilla seala que los delitos continuados pueden revestir las
siguientes formas:
i) Lesin progresivade un mismo bien jurdico por medio de varios actos
que se realizan en unidad deacontecimiento (casos de unidad natural y
contextual de accin).
ii) Ejecucin escalonada o progresivade la lesin de un mismo bien
jurdico por medio de actos recurrentes que responden a un plan unitario
previamente trazado (casos de dolo conjunto o global), siempre que de otra
parte concurran ciertas caractersticas objetivas como la similitud del modo
ejecutivo y de oportunidad.
iii) Aprovechamiento, una y otra vez, de una oportunidad prolongada o
reiterativa, sin previa planeacin de la totalidad (casos de dolo continuado).
iv) Empresas criminales lucrativas y unitariasa costa de un nmero
indeterminado de vctimas (supuestos de delito masa).
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548
En este punto han surgido diversas teoras para determinar cul ser y qu
naturaleza poseer aquel vnculo que posee la caracterstica de unificar a esta
serie de diversas acciones en una sola:
I)
TEORA SUBJETIVA TRADICIONAL:

Esta teora busca identificar a aquel elemento que une a las diversas acciones
dentro del concepto de delito continuado, para lo cual han sealado que dicho
elemento unificador se radica en el elemento subjetivo del sujeto activo, que
se expresa en el dolo comn que debe poseer este sujeto al momento de
cometer estas distintas acciones, es decir, debe cometer esta serie de acciones
con el mismo dolo o con la misma intencin final. Garrido critica esta Teora,
pues en su opinin no se debe perder de vista el hecho de que, a grandes rasgos,
el dolo consiste en una voluntad de hacer o cometer un delito, por lo que este
elemento subjetivo debera ser renovado cada vez que se ejecuta una accin, por
lo que resultara insostenible sealar que este elemento se mantenga a lo largo
del tiempo y subsista constantemente y cada vez que se ejecute una accin
nueva.
17
II) TEORA SUBJETIVA DE LA FINALIDAD:

Esta teora establece, al igual como lo hace la analizada con anterioridad, que el
elemento que une a las diversas acciones conformando de esta manera un delito
continuado es el elemento subjetivo del sujeto que realiza estas acciones, lo
cual se expresa en un dolo comn por parte del sujeto al momento de ejecutar
cada una de estas acciones. Sin embargo, establece que no basta cualquier tipo
de dolo, sino que ste debe tratarse de un dolo cuyo fin sea cometer un delito
maestro o final, al cual solamente se puede llegar a travs de la ejecucin de
esta serie de acciones que constituyen delitos por s mismos. Garrido no est de
acuerdo con lo planteado por esta teora, ya que en su opinin el dolo consiste en
ejecutar un delito o conducta tipificada, por lo que no se podra entender que la
ejecucin de la serie de acciones o delitos menores no se encuentre dirigida a la
ejecucin de dicho delito.
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III) TEORA OBJETIVA:

Aquel elemento que une a las diversas acciones delictivas ejecutadas por el
sujeto es un elemento objetivo, que podra estar dado por una unidad de una
serie de elementos, como lo son:
La unidad del objeto material sobre que recae el delito,
La unidad del lugar en donde se ejecuta el delito,
El sujeto pasivo que se ve afectado por el delito y
El bien jurdico penal afectado por el delito.

Por lo tanto, en virtud de este criterio existira un delito unitario cuyo injusto se
intensifica con la repeticin de las acciones en contextos prximos o similares, o
con la ofensa a un nmero indeterminado de sujetos pasivos (y no por mero
accidente).
19
Fernndez Carrasquilla: Seala que lo que permite hablar de unidad delictiva en

tales casos, pese a la pluralidad de los actos, es la unidad de designio
criminoso bajo el mismo tipo legal y en condiciones de relativa
homogeneidad objetiva o situacional.
Nosotros adherimos, Garrido: Establece que esta teora no resulta ser suficiente
para solucionar la interrogante respecto a la identidad y naturaleza del elemento
que unen o ligan a las diversas acciones transformndolas en una sola, ya que no
considera la proximidad en el espacio-tiempo que debe existir entre la ejecucin
de las diversas acciones, cayendo en el absurdo. EJ: De considerar como un
delito continuado la ejecucin de dos acciones que se encuentren separadas por
un lapsus de tiempo de ocho aos entre s.
iv)
LA CONCEPCIN NEGATIVA DEL DELITO CONTINUADO:

Esta teora, encabezada por Novoa, establece que producto de la serie de
problemas y conflictos que se tiene para determinar la identidad de aquel
elemento que posee la facultad de unir a la serie de acciones que lleva acabo el
sujeto activo del delito, se debe desestimar este tipo de delitos, que adems,
segn su opinin, constituye una figura de naturaleza ajena a nuestro
ordenamiento jurdico. Del mismo modo, su aplicacin provocara un claro peligro
producto del abuso que se podra dar en su aplicacin, as como tambin se
podra prestar para una aplicacin injusta en muchos otros casos.
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V)
LA VALORACIN UNITARIA DEL INJUSTO:

A travs de este concepto se busca establecer que, a pesar de que el delito
continuado posee como objeto una valoracin mltiple, lo cual se debe
principalmente a que estamos ante una pluralidad de conductas en donde cada
una ellas cumple con los requisitos propios del tipo penal, no quiere decir que
necesariamente la valoracin del objeto tambin deba ser mltiple. Producto de
este razonamiento recin expuesto, debemos advertir que todas estas acciones
que componen el delito continuado deben ser valoradas individualmente, ya
que si bien cada una de stas satisfacen al tipo penal especfico, debemos
deducir que cada una de estas acciones "constituyen la violacin, necesariamente
fraccionada, de una misma norma de deber" (Cury). Por ello se trata de un
criterio que se centra en "un mbito material de la antijuridicidad" (Couso).
21
Por otra parte,

necesario que
ejecutadas por
concurran otros
para que se trate de un delito continuado no solamente ser

exista un vnculo de conexin entre las diversas acciones
el sujeto activo, sino que tambin resultar necesario que
requisitos, como lo son:
i)
Unidad de sujeto activo: Es esta unidad personal la que justifica
dogmticamente su tratamiento dentro de las hiptesis de unidad de accin
(Ortiz/Arvalo).
Lo anterior no significa que el sujeto activo tenga en todos los ilcitos el carcter
de autor.
Se acepta cualquier grado de participacin. As, es pertinente hablar de la
comunicabilidad existente en el caso del delito continuado, ya que se
entender que participa en este delito quien haya participado en cualquiera de
las acciones que vinculadas entre s, debiendo existir siempre un conocimiento
del hecho en su conjunto.
22
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551
ii) Pluralidad de acciones: Como

anteriormente, deber existir una serie
por el autor del delito, y cada una de
propios del tipo penal correspondiente,
constituirn un delito por s mismas.
bien ya lo habamos mencionado

de acciones que deban ser ejecutadas
ellas, deber cumplir con los requisitos
por lo que individualmente consideradas
iii) El transcurso de un cierto lapso de tiempo entre la ejecucin de cada una de

las acciones: Ser necesario que cada una de estas acciones sea realizada dentro
de un perodo de tiempo distinto, que podr ser ms o menos prximo; si, por
el contrario, se realizan dentro de un mismo perodo tiempo-espacial distinto nos
encontraremos ms bien ante un caso en que corresponder aplicar un concurso
ideal de delitos o un concurso aparente de leyes para poder determinar qu pena
corresponde aplicar al caso concreto, puesto que se deja de lado la existencia de
una prolongacin de su ejecucin en el tiempo.
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iv) Unidad de bien jurdico: Debe afectarse un mismo bien jurdico o debe
haber una similitud entre bienes jurdicos.
v) Unidad de sujeto pasivo tratndose de bienes personalsimos: Solamente en
bienes personalsimos las diversas acciones que hayan sido ejecutadas por el
sujeto activo del delito deber afectar al mismo sujeto pasivo. De esta forma,
cuando no son bienes personalsimos puede tratarse de una hiptesis de
continuidad cuando su titularidad sea de diversos sujetos pasivos siempre y
cuando rena las condiciones anteriores.
vi) Ausencia de condena intermedia: Las variadas acciones delictivas llevadas a
cabo por el sujeto activo no deben haber sido objeto de condena ya que lo que se
persigue a travs de la configuracin de un delito continuado es la unificacin
de los diversos delitos (Ortiz/Arvalo).
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Tratamiento legal:
Velsquez: Seala que no se trata de una concurrencia de tipos penales

pues, pese a que en apariencia cada uno de los actos parciales representa,
de por s, un delito consumado o intentado, todos ellos se valoran de
manera conjunta como una sola conducta ontolgica y normativamente
entendida (Un solo delito).
La norma aplicable a este tipo de delito resultara ser aquella establecida al

interior del inciso segundo del artculo 75 al existir un elemento que
vincula y une a toda la serie de acciones ejecutadas por el sujeto activo del
delito; y, por otra parte, al fraccionarse todas las acciones realizadas, de
forma conjunta, por el autor del delito continuado, stas resultarn poseer
una relacin de "medio a fin" entre s, relacin que cumplira con los
requisitos de aplicacin de la norma del artculo antes sealado.
Prescripcin de la accin penal del delito continuado:.

El tiempo de prescripcin de dicha accin se empezar a calcular a partir de la
ejecucin de la ltima accin perteneciente a esta serie de acciones que
constituyen el delito continuado, ya que una vez ejecutada esta accin se
entender consumado.
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III. Concurso aparente de leyes penales
Estaremos ante la presencia de este concurso aparente cuando una accin

pareciese cumplir con los requisitos de procedencia de dos o ms tipos penales,
pero en la realidad, dicha accin solamente satisface el supuesto de procedencia
de uno solamente de ellos, "en tanto que los dems resultarn desplazados por
causas lgicas o valorativas" (Cury).
Como bien podemos apreciar, no nos encontraremos en realidad ante un caso de

concurso de leyes, sino que ms bien estaremos ante un claro caso de error en
la interpretacin de las normas que podran resultar ser aplicables en un caso
determinado.
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553
Lo que en realidad se da es una disputa entre varias normas penales, donde

todas parecen aplicables (en principio) al caso, siendo una sola de ellas
aplicable, despus de llevarse a cabo una interpretacin hermenutica de las
normas. Aunque en estos casos no existe un concurso de delitos, sino que es un
problema de interpretacin de la norma, debemos advertir que este elemento
interpretativo se encuentra ntimamente ligado con el concepto del concurso de
delitos, porque hay que determinar cul de las posibles normas aplicables
corresponde ser la verdaderamente aplicada
Debemos determinar si en realidad nos encontramos ante un caso de una

pluralidad de delitos o si tan solamente es un delito que es regido por una
sola norma.
27
Para solucionar la serie de problemas que se originan por esta situacin debemos
remitirnos a los principios, dentro los cuales podemos encontrar:
A) PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD: En virtud de este principio estaremos ante
la presencia de un concurso ideal de delitos en todos aquellos casos en que la
accin ejecutada por el autor pareciera ser sancionada a travs de dos o ms
normas, que necesariamente se debern encontrar dentro de una relacin de
gnero-especie, dentro de que la ley que posea una calidad especial ("lo
aprehende de manera ms perfecta en todas sus particularidades" Cury).
Por esta razn, aquella ley que dentro de esta relacin gnero-especie posea un
carcter ms bien general, resultar ser desplazada, por lo que no le competer
ser aplicada en el caso en especial.
Principio no establecido de forma expresa dentro de nuestro CP; sin embargo,
este hecho no excluye su aplicacin, pudiendo encontrarse alusiones a dicho
principio dentro de:
Art. 4 CC
Art. 13 CC
Art. 20 CC
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553
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B) PRINCIPIO DE CONSUNCIN: (O principio de absorcin).

La naturaleza de este principio tiene carcter axiolgico, lo que en la prctica, su
aplicacin resulte ser ms complicada en comparacin con la aplicacin que se le
pueda dar al principio de la especialidad.
Este establece que: Existir un concurso aparente de leyes en todos aquellos
casos en que el hecho o accin ejecutada resulte ser sancionable por dos o
ms normas penales, pero a diferencia de lo que ocurre en el caso del principio
de la especialidad, en este caso una de las acciones ejecutadas se encuentra
comprendida dentro de la ejecucin de la otra, por lo que esta ltima accin
absorber a estas acciones "menores", as se desplazar la aplicacin de la
norma dentro de que se castigaba estas acciones, debiendo aplicarse por ende
solamente la norma que sanciona el hecho cuya naturaleza entiende
comprender o absorber a la otra accin.
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Cabe advertir que:
El desvalor de una accin o delito que se encuentre en grado de consumado se

entender que siempre absorbe o desplaza al desvalor de aquel delito que se
encuentra en un grado de tentado, lo cual se debe al hecho de que el delito que
se encuentra en un grado de desarrollo de tentativa solamente comprender un
desvalor por la accin ejecutada.
El delito que se encuentra en un grado de consumado se entiende que el

desvalor comprender tanto la accin que dicho delito comprende, as como
tambin el resultado que dicho delito provoc, siendo por ende mayor este ltimo
desvalor, justificando por ello que absorba a aquel desvalor menor o menos
grave.
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554
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C) PRINCIPIO DE LA SUBSIDIARIEDAD: Este principio posee su origen dentro del

Derecho positivo. Se entiende que existir un concurso aparente de leyes penales
cuando un determinado hecho o delito ejecutado pareciera ser sancionable a
travs de dos normas penales; sin embargo, la regulacin y sancin de dicho
delito queda entregada a una sola de estas normas por medio de un mandato
expreso de la ley, desplazndose, de esta manera, la aplicacin de una de
estas normas, cuya aplicacin se entender subordinada al hecho de que la otra
norma no resulte ser aplicada para sancionar al delito o hecho.
D) PRINCIPIO DE LA ACCESORIEDAD: Este principio constituye una forma de

aplicacin del principio de consuncin, cuando se d el caso de que una
determinada situacin resulta ser regulada a travs de tipos penales que posean
una pluralidad de hiptesis. En el caso de que se ejecute al mismo tiempo
varias de estas hiptesis, surgir la interrogante respecto a si se le deber
castigar a travs de un concurso de delito o tan solamente a travs de un hecho
punible, hecho que requerir ser analizado desde una perspectiva valorativa
"para cuya solucin el principio de alternatividad no brinda regla prcticamente
aprovechable, limitando a plantear el problema" (Cury).
31
IV. Concurso Real

4.1.-Consideraciones previas
Dice el artculo 74: "Al culpable de dos o ms delitos se le impondrn todas las
penas correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplir todas sus condenas simultneamente, siendo posible.
Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas,

las sufrir en orden sucesivo, principiando por las ms graves o sea las ms altas
en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extraamiento, relegacin
y destierro, que se ejecutarn despus de haber cumplido cualquiera otra penas
de las comprendidas en la escala gradual nmero 1".
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556
Por concurso real de delitos debemos entender a aquella formula que nos
permitir determinar la pena que le corresponde ser aplicada al sujeto que haya
cometido o ejecutado dos o ms delitos independientes entre s, ya sea en
calidad de autor o partcipe, respecto de los cuales no se haya dictado con
anterioridad sentencia que se encuentre en un estado firme o ejecutoriado.
Concurso real de delitos: Cuando un sujeto haya participado dentro varios

delitos, es decir, se trata de una unidad de sujeto activo con pluralidad de
delitos sin importar la naturaleza de estos o el nmero de sujetos pasivos.
Es relevante la determinacin de la naturaleza del delito para la determinacin de
la pena (al hablar de concurso homogneo o heterogneo) pero no para la
conformacin del concurso como se ver ms adelante.
33
4.2.-Requisitos
1)
Se requiere una unidad de sujeto activo de tal forma que una sola persona
haya participado en todos los delitos que conforman el concurso sin importar el
grado de participacin.
2)
Deber existir una independencia fctica o material entre los distintos

delitos cometidos. De no ser as, estaramos frente a distintos delitos que se
cometeran mediante una misma accin, por lo que en dichos casos no estaremos
ante un supuesto de aplicacin de un concurso real de delitos, sino que de
aplicacin de un concurso ideal. Por lo tanto, para que se entienda procedente el
concurso real los delitos que entran a este proceso de determinacin de la pena
debern haberse cometido a travs de distintas acciones.
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556
557
3)
Debe haber una independencia jurdica. Se refiere al hecho de que las

acciones ejecutadas no debern estar ligadas entre s respecto a una relacin de
necesidad recproca, ya que si esto fuese as estas acciones debieran ser
consideradas o valoradas de forma conjunta. Por ello, en dicho caso no
estaremos ante una hiptesis de aplicacin de un concurso real de delitos sino
que, ante una hiptesis de aplicacin de un delito continuado.
4)
Ausencia de condena de los delitos que se pretenden penalizar. Es evidente

que si lo que se persigue a travs del concurso real de delitos es el
establecimiento de un rgimen de penalidad para la pluralidad, ninguno de los
diversos delitos cometidos debe haber sido sancionado (Ortiz / Arvalo).
Etcheberry sostiene que no basta con la sola dictacin de una sentencia, sino que
sta debe encontrarse ejecutoriada, nico caso en el que se hace
materialmente imposible aplicar el rgimen de penalidad del concurso.
35
4.2.-Rgimen jurdico
Sistemas para tratar el tema del concurso real de delitos:

A) LA REGLA GENERAL: Esta regla dice relacin con el sistema de
acumulacin material o aritmtica de la pena, (art.74). Solucin "ms
inmediata y primitiva del problema, donde se incluye el concurso
heterogneo, el cual regula delitos de distinta especie y establece las reglas de
acumulacin de delitos. En virtud de esto, las acciones o hechos ejecutados
debern ser considerados y sancionados como hechos independientes entre s,
por lo que al autor de dichas acciones o delitos le corresponder sufrir como
sancin la suma de las penas asignadas a cada uno de esos delitos. Sin
embargo, para el cumplimiento racional de las sanciones y normas, existe una
regla, la cual establece que si en el caso resulta imposible aplicarlas de forma
simultnea, o que dicha aplicacin provoque como resultado hacer ilusoria su
aplicacin, el sujeto deber sufrir dichas penas en un orden sucesivo, se aplica
primero aquella pena que resulte ser ms grave, es decir, la que aplique la pena
ms alta, para luego aplicar las penas que resulten ser menos graves, donde
tambin existe orden de prelacin.
Excepciones a esta regla: penas de confinamiento, extraamiento, relegacin y
destierro, ya que estas penas "se ejecutaran despus de haber cumplido
cualquier otra pena privativa de libertad" (Cury)
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558
La anterior regla es sintetizada por Ortiz/Arvalo de la siguiente manera:

i) Es posible cumplir de manera
(presidio, reclusin y prisin) con
comiso o caucin); igualmente una
privativas o restrictivas de derechos
simultnea una pena privativa de libertad

una pena de carcter patrimonial (multa,
pena privativa de libertad con ciertas penas
(inhabilitacin o suspensin).
ii) Siempre es posible cumplir simultneamente las penas patrimoniales.

iii) Es posible cumplir simultneamente una pena principal -cualquiera sea su
naturaleza- con una pena accesoria.
iv) Es posible el cumplimiento simultneo de las penas privativas de derechos.
As, si se impone a un sujeto la pena de inhabilitacin absoluta y especial para
cargo y oficio pblico, necesariamente debern cumplirse de manera sucesiva, ya
que la simultaneidad que reclama la ley hara ilusoria la pena de inhabilitacin
especial. En cambio, una pena de inhabilitacin de cargo u oficio pblico puede
cumplirse de manera simultnea con la imposibilidad de ejercer la guarda de un
menor, pues sus objetivos son diversos.
37
v) Las penas privativas de libertad no pueden cumplirse de manera simultnea y

siempre tendrn que ejecutarse de manera sucesiva.
vi) Por expreso mandato de la ley (artculo 74, inciso II), cuando concurren
penas privativas de libertad con penas restrictivas de la libertad (confinamiento,
extraamiento, relegacin y destierro), stas siempre se cumplirn despus de
haberse satisfecho ntegramente las penas privativas de libertad.
vii) Cuando hay pluralidad de penas restrictivas de la libertad, en principio y
dada su naturaleza y caractersticas, no es posible cumplirlas de manera
simultnea; respecto de ellas se aplicar, entonces, el criterio de la sucesividad.
viii) Existiendo penas de diversa naturaleza siempre deber preferirse las penas
privativas de la libertad para dar inicio al cumplimiento del cmulo de penas.
38
558
559
B) LA ACUMULACIN JURDICA DE LAS PENAS: Es una excepcin a la regla

general.
Se encuentra establecida al interior del artculo351 del CPP En los casos de
reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma especie se impondr la
pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solamente
delito, aumentndola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, stas no pudieren estimarse
como un solamente delito, el Tribunal aplicar la pena sealada a aquella que,
considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una
pena mayor, aumentndola en uno o dos grados, segn fuere el nmero de los
delitos.
Podr, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74 del
CP si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una
pena menor.
Para los efectos de este artculo, se considerar delitos de una misma especie
aquellos que afectaren al mismo bien jurdico.
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Este es el caso de concurso homogneo el cual trata delitos de la misma

especie. Podemos afirmar que el artculo sealado hace referencia a, por una
parte, aquellos casos de diferentes delitos pero de la misma especie por afectar
un mismo bien jurdico; y, por otra, un mismo delito que se realiza de forma
reiterada. Entonces, se consideraran como un solo delito, por lo que
aumentar la pena que le correspondera aplicar, pena que podr ser aumentada
en uno o dos grados.
Por otro lado, si estamos ante un caso en que la naturaleza de estos delitos no
permite apreciarlos de forma conjunta es decir, delitos de la misma especie por
afectar un mismo bien jurdico pero que no puedan ser estimados como uno solo,
deberemos aplicar la pena que corresponda al delito ms grave de todos, a la
cual se le deber aumentar en uno, dos y hasta tres grados "segn sea el
nmero de los delitos" (Cury). Para terminar, debemos advertir que si estamos
ante un caso en que la aplicacin de la regla del concurso real contenida al
interior del artculo 74 del CP resulta ser ms favorable, el Tribunal que conoce
de la causa podr aplicar dicha norma.
40
559
560
C) LA ABSORCIN DE LA PENA: sta constituye ser una segunda excepcin

para la regla general establecida al interior del artculo 74 del CP, que se
encuentra regulada al interior de la parte final del inciso primero del artculo 75
del mismo Cdigo, que establece que se aplicar de forma excepcional este
criterio cuando estemos ante la presencia de dos delitos que se encuentren
sometidos a un concurso real, en donde uno constituya un medio necesario
para la ejecucin del otro. Lo anterior es conocido como concurso medial y
consiste en aplicar al sujeto aquella pena ms alta que resulte ser aplicable al
delito ms grave de los dos. Respecto a este tema podemos encontrar la opinin
de Cury, quien establece que "la relacin de medio a fin debe juzgarse en
concreto" para determinar el plan que haya elaborado el autor para la comisin
del delito.
41
D) EL CONCURSO REAL DE HURTOS: Esta constituye una regla muy

excepcional a la regla general, que se encuentra regulada al interior del artculo
451 del CP: En los casos de reiteracin de hurtos, aunque se trate de faltas, a
una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento
de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el Tribunal calificar el ilcito
y har la regulacin de la pena tomando por base el importe total de los objetos
sustrados, y la impondr al delincuente en su grado superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 447.
42
560
561
V. Concurso Ideal
5.1.-Consideraciones previas
Seala el artculo 75: "La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el

caso de que un solo hecho constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos
sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave".
Como podremos apreciar, a partir de la lectura e interpretacin del inciso primero

del artculo 75 del CP el concurso ideal solamente ser aplicable en los casos en
que exista una unidad del hecho que constituye, y no en aquellos casos en que
exista una unidad de la accin, es decir, se trata de aquellas hiptesis en las que
un mismo hecho delictivo constituye ms de un delito. En este sentido,
Ortiz/Arvalo afirman que la nocin hecho comprende una accin pero, adems,
una serie de circunstancias que rodean la accin. En consecuencia, el hecho es
una realidad fctica compleja, que comprende la voluntad final de llevar a cabo
una accin nica acompaada de las circunstancias de espacio, tiempo, lugar,
modo, relaciones, medios de ataque, de tal forma que un hecho es nico cuando
no puede concebirse la realizacin de un delito sin que a la vez resulte cometido
otro.
43
Por otra parte, tenemos que sealar que podemos encontrarnos ante un caso de
un concurso ideal autntico, en que pueden existir dos o ms objetivos que
resulten ser perfectamente diferenciables entre s, "los cuales, si bien se
manifiestan externamente con apariencia unitaria, en realidad dan vida a
distintas acciones" (Cury). Por lo tanto, el concurso ideal de delitos se llevar
acabo cuando la intencin delictiva del sujeto activo se exprese a travs de una
nica forma, es decir, manifestndola y provocando el efecto propio de ella por
medio de una sola accin, sin perjuicio de que dicha accin se pueda llevar
acabo por medio de varias acciones que la compongan.
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562
5.2.-Requisitos
Aunque el legislador no ha establecido de forma expresa cules son los requisitos

de procedencia del concurso ideal de delitos, podemos establecer con base a la
lectura e interpretacin del texto de la norma establecida al interior del artculo
75 del CP que los requisitos de aplicacin de este concurso son los siguientes:
1)
Que el autor y los coautores sean los mismos: Este requisito dice relacin
con que si bien las acciones que componen un determinado hecho o delito
pueden estar compuestos por una serie de acciones, nos encontramos con que
siempre ser necesario que estas acciones sean ejecutadas por el mismo o los
mismos sujetos.
45
2)
Unidad de accin: Como bien ya lo hemos sealado anteriormente, la accin

puede estar compuesta por una serie de actividades, que se pueden ver unidas
por un determinado propsito o fin, siendo consideradas, de esta manera,
como una sola accin. Por lo tanto, deber tratarse de una serie de acciones o
actuaciones cuya forma de exteriorizacin u "concrecin es nica, lo que afectar
a sus particulares e independientes identidades" (Garrido).
3)
La accin debe ser objeto de una pluralidad de valoracin jurdica: Este

requisito dice relacin con que aquella accin nica antes sealada, deber ser
"objeto de una valoracin jurdica mltiple, de encuadrarse al mismo tiempo en
diversos tipos penales o en un mismo tipo penal ms de una vez" (Garrido). Con
base a estas razones podemos sealar que nacer una heterogeneidad de estas
acciones en aquellos casos en que dicha accin constituya paralelamente dos o
ms delitos diferentes, es decir, la accin social debe encajar en dos o ms tipos
penales diferentes; en cambio, se dar paso a la homogeneidad de estas
acciones cuando realicen o lleven a cabo el mismo delito en ms de una ocasin
de tal forma que encaja en el mismo tipo penal de manera repetida.
4)
Unidad de hecho: El hecho, entendido como una realidad fctica compleja, es

nico cuando comprende una sola accin acompaada de ciertas
circunstancias. Si dentro de esta realidad fctica se insertan dos o ms acciones
nos encontramos frente a una hiptesis de concurso material.
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562
563
5.3.-Tipos o clases de concurso ideal
A partir del anlisis realizado con anterioridad podemos ver que dentro del
concurso ideal existen dos clases o clasificaciones que fueron esbozadas con
anterioridad:
Concurso homogneo
Concurso heterogneo
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CONCURSO HOMOGNEO:
Este tipo de concurso ideal se da cuando una accin nica es realizada

ejecutando varios delitos que posean la misma especie.
EJ: Aquel caso en que un sujeto mata a varias personas por medio de la
detonacin de una dinamita. Si bien es cierto este caso correspondera a un caso
de aplicacin de un concurso real de delitos, ya que el bien que resulta ser
afectado posee un carcter personal, cabe sealar que a pesar de ello en el caso
anterior estaremos ante un caso en que normativamente existirn varias
acciones tpicas.
es por esto que en este caso se puede aplicar el concurso ideal homogneo, y
esto tiene dos razones.
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1)
El sentido de los tipos de que se trata: Esta razn dice relacin con que
generalmente la posible aplicacin de un concurso ideal de carcter homogneo
se puede dar en aquellos casos en que la accin afecte a tipos penales cuya
caracterstica posibilite su consumacin por medio de la lesin de un bien
jurdico penal de naturaleza nica de solamente un sujeto pasivo, como lo es
el caso de los delitos de homicidio, lesiones e injurias. En estos casos el tipo se
satisface ya sea a travs de la lesin del bien jurdico o as como tambin lo
podr hacer a travs del mero peligro de la lesin de dicho bien jurdico.
Por esta razn, cuando la accin del sujeto activo del delito se encuentre dirigida
provocar la lesin del bien jurdico personalsimo de ms de una persona,
estaremos ante un caso en que, desde un punto de vista jurdico no existir una
sola accin, sino que existirn tantas acciones como "finalidades de provocar
esos efectos que concurren o impulsan la conducta" (Garrido). Por lo tanto,
podremos concluir, al igual como lo hace Garrido, que dentro de un concurso
ideal de carcter homogneo, existirn tantas acciones como intensiones tpicas
existan y bienes jurdicos penales de carcter personal terminen siendo
afectados, por lo que si estamos ante un evento en que se llevan a cabo una
serie de acciones, realizadas de forma sucesiva, en contra de una misma
persona, no estaremos ante un supuesto de concurso ideal, sino que ms bien
ante un supuesto de un delito continuado.
49
2)
Razn de texto: Este motivo dice relacin con lo establecido al interior del
artculo 75 del CP, en que se parte del supuesto de que los delitos que entran al
concurso ideal poseen una sancin o penalidad distinta, lo cual es expresado
en el hecho de que este artculo establezca que se aplicar la pena de mayor
gravedad asignada para aquel delito que resulte ser ms grave, hecho que
descartara la posibilidad de que entraran en aplicacin a esta clase de concurso
aquellos delitos que posean una igual pena o que sean las mismas.
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CONCURSO IDEAL HETEROGNEO:
Este tipo de concurso ideal se da en aquellos casos en que una accin nica o
aquellas acciones unitariamente consideradas, ejecuten al mismo tiempo dos o
ms delitos que posean una naturaleza o clase distinta entre s. Para estos
efectos nos remitiremos a los ejemplos paradigmticos sealados por Garrido,
dentro de los cuales hace referencia al "delito de aborto seguido de la muerte de
la embarazada". Dentro de este contexto debemos sealar que actualmente la
doctrina discute respecto si resultar o no posible aplicar este tipo de concurso
ideal en aquellos casos en que se origina un hecho tpico que se encuentra
comprendido de forma parcial al interior de otro tipo que posee un carcter ms
amplio que aquel tipo principal, hecho que sucede en el caso del "delito de estafa
que se lleva a cabo a travs de la falsificacin de un documento pblico, donde el
engao en que consiste la falsedad queda abarcada de forma inherente al interior
de la estafa" (Garrido). Respecto a este tema hay ciertas partes de la doctrina
que consideran que en el caso recin expuesto estaramos ante la presencia de
un concurso medial y no ante un concurso ideal de delitos.
51
5.4.-Problemas que surgen dentro del concurso ideal
a) El problema de la participacin en el concurso ideal: Aquella parte de la

doctrina que se adhiere a la Teora unitaria considera que el sujeto que se
encuentra actualmente participando al interior de un concurso ideal lo har en
razn de su colaboracin o instigacin de una sola accin. Por otra parte, y en
un sentido contrario, en aquellos casos en que se sostenga que el concurso ideal
de las acciones que constituyen un tipo o delito distinto entre s, tambin
poseern un carcter mltiple, por lo que el sujeto que participe en la ejecucin
de el o los delitos, deber ser considerado como cmplice o instigador de los
mismos, siempre y cuando cumpla con los requisitos para ser considerado
cmplice o instigador de cada uno de ellos, a pesar de que se haya expresado
cada uno de ellos en forma unitaria. Del mismo modo cabe sealar que en estos
casos lo que resultar relevante, e incluso decisivo, ser el hecho de que el
sujeto haya tenido o no un conocimiento respecto a la naturaleza del hecho o
delito al cual estuviese colaborando o respecto del que form en otro sujeto la
voluntad de ejecucin (artculo 64 CP).
52
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b) El delito preterintencional: El legislador no ha solucionado expresamente el

problema. La respuesta razonable parece encontrarse a travs de la aplicacin de
un concurso ideal entre aquel delito culposo que resulte ser ms bsico y el
delito culposo que posea un resultado ms grave (artculo 75 CP). Esta solucin
se encuentra apoyada por una parte importante de nuestra doctrina, donde
podemos destacar a Cury.
53
c) Delitos culposos con pluralidad de resultados: En primer lugar una parte

importante de nuestra doctrina est de acuerdo con la posibilidad de aplicar un
concurso ideal de delitos en aquellos casos en que se den una pluralidad de
cuasidelitos, los cuales hayan provocado una pluralidad de resultados tpicos.
Este tema tiene una difcil solucin, ya que la jurisprudencia es contradictoria,
encontrndose casos en que se estima que solamente procede considerarse y
sancionar un solamente cuasidelito, as como tambin nos podemos encontrar
con casos en que se ha establecido que no corresponde aplicarse un concurso
ideal, sino que ms bien lo que se debera hacerse es aplicar un concurso real de
cuasidelitos.
Cury: Seala que siempre se deber llevar a cabo un concurso ideal de

cuasidelitos en todos aquellos supuestos en que result ser previsible para el
autor del cuasidelito, la circunstancia de que su conducta posiblemente pudiese
producir un resultado tpico, resultando, de esta manera, una afectacin
mltiple de diversos bienes jurdicos.
En virtud de lo sealado se establece que "la hiptesis de los delitos culposos con ms
de un resultado no puede ser solucionadas con arreglo a un criterio invariable,
pues si la apreciacin depende de los elementos que integran la estructura de la
culpa, estos concurren en la situacin concreta". Por lo que la solucin, a
diferencia de lo que se pudiese pensar, no se entregar al anlisis del caso a
caso, sino que ms bien dice relacin con el entregar el problema a las normas
de aplicacin general "concernientes a la realizacin del hecho" (Cury).
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 16. Extincin de la responsabilidad penal y sus efectos.

I. Generalidades
Las causales de extincin de la responsabilidad penal se establecen en los

artculos 93 CP y 170, 240, 242 y 398 CPP:
Las causales que extinguen la responsabilidad penal se diferencian de las

eximentes del delito y de las excusas legales absolutorias, puesto que las
ltimas excluyen el nacimiento de la responsabilidad penal por faltar las
condiciones para considerar punible un determinado hecho. En cambio, las
causales de extincin de la responsabilidad penal operan siempre despus que ha
sido posible exigir la responsabilidad penal. Por lo tanto, son posteriores a la
realizacin del delito y, comnmente, tambin al proceso o a la condena.
2
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Muerte del responsable

Cumplimiento de la condena
Extincin de la
Responsabilidad
Penal
Amnista
Propia
Impropia
Pura
Indulto
Condicionada
El perdn del ofendido

El perdn oficial
3
II. Causales de extincin de la

responsabilidad penal en particular
2.1.-La muerte del responsable (artculo93 No. 1 CP)
El concepto de muerte debe entenderse en sentido natural y absoluto (no alcanzan

a extinguir la responsabilidad penal la muerte presunta del Cdigo Civil ni la
denominada muerte clnica, aceptada nicamente para propsitos de trasplante de
rganos
2.2.-El cumplimiento de la condena (artculo93 No. 2 CP)
Por cumplimiento de la condena: No solo es el pago completo y total de las penas

pecuniarias y el servicio del tiempo decretado respecto de las penas personales, sino
tambin:
a) El cumplimiento de la pena a travs del beneficio de la libertad condicional (DL
521); y,
b) El cumplimiento ntegro y no revocado de las penas sustitutivas (Ley 18.216).
4
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2.3.-Amnista (artculo93 No. 3 CP)

Acto del poder soberano donde se suprimen con el olvido total y absoluto las
infracciones a la ley de carcter poltico, (se pone fin tanto a los procesos
comenzados o por iniciarse, como a las condenas pronunciadas).
Tipos:
- Propia cuando se dirige a hechos no enjuiciados todava, impidiendo la
condena
- Impropia, cuando slo afecta penas ya impuestas, extendindose incluso a las
accesorias, pero no incluye la responsabilidad civil derivada del delito.
- Pura o simple y condicionada, segn si se le imponen al imputado ciertas
exigencias que debe cumplir, so pena de perder los beneficios concedidos.
REQUISITOS:
1.
Toda ley de amnista se apruebe con qurum calificado (se aumenta si son
delitos terroristas art. 16, 60 y 61 CPR)
2.
Se deben respetar tratados de derechos humanos vigentes;
3.
Es de carcter general, porque debe referirse de manera impersonal al hecho o

hechos objeto de la amnista (lo que la diferencia del indulto)
4.
Solo procede en relacin con delitos polticos y quedan excluidos los de

carcter comn.
6
569
570
Una vez promulgada la ley de amnista, se extiende a todos los hechos punibles a
que hace referencia,
- Delitos cometidos con anterioridad a su promulgacin, durante el tiempo

que en ella misma se seala.
- Comprende tanto los delitos consumados como frustrados y tentados, y las
diferentes formas de participacin que en ellos es posible.
Problema respecto a los delitos cuya consumacin se prolonga en el tiempo, es

decir, con posterioridad a la promulgacin de la ley de amnista.
Politoff / Matus / Ramrez: Habr que concluir que todo hecho punible que
traspasa el tiempo de lo perdonado no goza de dicho perdn, y as sucede con los
delitos permanentes, y la parte no amnistiada de los continuados, habituales y de
emprendimiento.
2.4.-Indulto (artculo93 No. 4 CP)
Nace respecto de personas condenadas por sentencia ejecutoriada, y

exclusivamente produce el efecto de remitir o conmutar la pena.
No desaparece su carcter de condenado para los efectos de la reincidencia y

dems efectos que determinen las leyes.
Tipos:
General: cuando se dicta por ley de qurum calificado y es aplicable a todos

quienes se encuentren en sus supuestos.
Particular: cuando se produce por decreto supremo del Presidente de la

Repblica. (Limitado por las leyes. 18.050 y su Reglamento, que impiden en todo
caso su concesin a los condenados delitos terroristas Ley No. 18.314).
8
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2.5.-El perdn del ofendido (artculo93 No. 5 CP)
Diferenciar delitos de accin penal pblica o privada (artculo 53 CPP)
En los delitos de accin penal privada opera solamente respecto de penas

impuestas, restndole valor a una declaracin previa al proceso en ese sentido
o durante el mismo (baja aplicacin prctica porque son pocos los delitos de esta
naturaleza).
En los delitos de accin penal pblica son relevantes los denominados

acuerdos reparatorios. Segn el artculo 241 CPP, delitos de accin pblica y
los de accin pblica previa instancia particular, si corresponde.
El Juez de Garanta debe aprobar un acuerdo reparatorio celebrado entre la

vctima y el imputado, siempre que se haya convenido libremente entre ellos y
con pleno conocimiento de sus derechos. En este caso, se extinguir, total o
parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiera celebrado
(artculo 242 CPP).
2.6.-El perdn oficial
Instituciones procesales que para descongestionar el sistema extinguen la

responsabilidad penal.
a) El principio de oportunidad (artculo 170 CPP). Lo impone es la
transformacin del ilcito penal en un ilcito civil, por lo tanto, deja subsistente las
acciones civiles, que se regirn por las disposiciones generales de esta clase de
responsabilidad.
b) La suspensin condicional del procedimiento (artculo 240 CPP). Acuerdo
entre el Fiscal del Ministerio Pblico y el imputado, aprobado por el Juez de
Garanta, en los casos que la ley lo seala, y conforme al cual el Juez impone al
suspendido las condiciones que la propia ley le seala, por un plazo no inferior a
un ao ni superior a tres aos.
c) La suspensin de la imposicin de la pena (artculo 398 CPP). Lo realiza
slo el Juez de Garanta, en delitos respecto a los cuales el Fiscal del Ministerio
Pblico solicita una pena inferior a 541 das de presidio o reclusin y cuyo
juzgamiento se efecta de acuerdo al procedimiento simplificado de los artculos
388ss CPP. Consiste en dictar una sentencia condenatoria, pero suspendiendo la
imposicin de la pena y todos sus efectos durante seis meses. Tambin subsiste
la responsabilidad civil (398 CPP).
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2.7.-La prescripcin (Artculo93 Nos. 6 y 7 CP)

2.7.1.-Plazo de prescripcin
Art. 94 un sistema de cuatro diferentes plazos de prescripcin,
1)
Segn la gravedad de la pena asignada al delito.
Crmenes. 15 aos (presidio, reclusin o relegacin perpetuo)
Simple delito. 10 aos.
Faltas. 6 meses
Lo anterior es sin perjuicio de las prescripciones especiales que se establecen

para ciertos delitos, segn dispone expresamente el inciso segundo de esta
norma.
Discusin doctrinal: Para la prescripcin de la accin penal debe considerarse la

pena en abstracto o en concreto? Cury: debiese estar a la pena en abstracto,
pues de lo contrario sera necesario acreditar en el procedimiento las
circunstancias que eventualmente modifiquen la responsabilidad penal.
La contabilizacin de los plazos de prescripcin, a falta de norma expresa,

debera hacerse segn lo dispuesto en el artculo 48 del Cdigo Civil.
11
2.7.2.-Momento en que se inicia el plazo de prescripcin

Artculo 95 CP El trmino de la prescripcin empieza a correr desde el da en que se
hubiere cometido el delito.
Muy Cuestionado: No se soluciona expresamente el problema de la prescripcin

de la accin penal en los delitos que exigen un resultado material (delitos de
resultado) o de aquellos que requieren de la concurrencia de una condicin
objetiva de punibilidad.
Solucin: Se debern cumplir primero todos los requisitos establecidos en el tipo

penal para que comience el plazo de prescripcin, por cuanto slo en ese
momento existe una conducta encuadrable en una hiptesis tpica:
12
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573
1)
Si el tipo penal exige un resultado material (EJ: el homicidio, la muerte de la

vctima) o una condicin objetiva de punibilidad (EJ: la declaracin de quiebra en
el delito de quiebra fraudulenta), slo existir un hecho tpico cuando se
produzca el resultado o condicin, momento desde que debe comenzar a correr
el respectivo plazo de prescripcin.
2)
En los delitos de mera actividad, como no se exige produccin de resultado

material, deberemos estar al momento en que el sujeto realice la
correspondiente accin delictiva.
No se distingue segn el grado de desarrollo del delito ni respecto a la

intervencin que corresponda al sujeto en el hecho delictivo (autora o
participacin en sentido estricto).
13
Politoff/Matus/Ramrez: cuando el delito queda en grado de tentativa o

frustracin, la prescripcin correr desde el momento en que cese la actividad
del delincuente. Esta prescripcin corre para todos los partcipes por igual,
incluyendo el autor mediato, (menos el encubridor).
Cury: el cmputo se inicia tanto cuando el delito est consumado como

frustrado. En los casos de tentativa, es desde que efecta el ltimo acto de
ejecucin previa a la interrupcin
Basado en el artculo 102 CP, sus efectos extintivos de la responsabilidad

penal operan en forma individualizadora, por lo que el plazo de prescripcin de
la accin penal correr, se interrumpir y se suspender individualmente para
cada sujeto interviniente.
14
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574
3)
En los denominados delitos permanentes (se mantiene una situacin

antijurdica de cierta duracin por la voluntad del autor) en el mantenimiento se
sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se
abandona la situacin antijurdica, el da que marca el comienzo de la
prescripcin ser el da en que se termine la actividad delictiva (Etcheberry).
JURISPRUDENCIA.
El delito de secuestro, muy particularmente con respecto al tipo concebido en el
artculo 141 en su texto antes reproducido, ha sido considerado por la doctrina y
jurisprudencia como delito de carcter permanente, esto es, de aquellos que se
comete al ejecutarse la accin de encerrar o detener a otro privndole de su
libertad, pero, su consumacin se prolonga y permanece mientras dura la
privacin de libertad del sujeto pasivo, de lo cual deducen que slo es posible
aplicar las normas de prescripcin de la accin persecutoria slo una vez puesta
en libertad la vctima (SCS 22/01/2009, ROL 4329-2008).
15
4)
Respecto a los delitos continuados, (reunin de pluralidad de actos individuales

(cada uno de los cuales con carcter delictivo, si se considera por separado) que
componen una sola accin con propsito nico, as como la existencia de un
mismo bien jurdico afectado), la prescripcin comienza a correr segn la
doctrina desde que el autor termina de realizar el ltimo de aquellos actos que lo
conforman.
Politoff/Matus/Ramrez: advierten, que la solucin no es del todo correcta puesto

que su reunin en una sola figura delictiva resulta de una ficcin doctrinal o
legal que beneficia al reo, debe considerarse la prescripcin de cada delito que
los constituyen POR SEPARADO.
16
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575
5)
En los delitos habituales, aquellos que la ley tipifica slo cuando se produce la
repeticin de una determinada conducta antijurdica por un mismo sujeto activo,
la accin por s sola no es delito, pero su repeticin da origen a incriminacin
penal.
La prescripcin, (segn mayora doctrinal): Desde que se comete el ltimo de los

hechos tpicos integrantes del conjunto.
Crtica: reiterar la misma crtica a la solucin mayoritaria hecha a los delitos

continuados.
6)
En los denominados delitos instantneos de efectos permanentes, no

constituyen una categora especial dentro de los delitos instantneos, sino que
slo persigue[n] poner de manifiesto que muchos delitos instantneos no pierden
su calidad de tales, por prolongados que fueren los efectos que ellos producen.
EJ: Bigamia.
La prescripcin correr desde el momento que concluye la conducta del sujeto,

puesto que la persistencia de esta ltima escapa al control de la voluntad del
autor (Cury, Etcheberry).
17
2.7.3.-Interrupcin y suspensin de esta clase de prescripcin

Artculo 96 CP: Esta prescripcin se interrumpe, perdindose el tiempo transcurrido,
siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se
suspende desde que el procedimiento se dirige contra l; pero si se paraliza su
prosecucin por tres aos o se termina sin condenarle, contina la prescripcin
como si no se hubiere interrumpido .
La interrupcin procede slo en caso que se cometa un nuevo crimen o simple

delito, (no las faltas, ni los cuasidelitos, por tener diferente naturaleza).
18
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Sobre el momento en que se entiende que el proceso se dirige contra el sujeto, se ha

entendido que, en principio:
1.
Formalizacin (ver art. 233 letra b]CPP), cuando se presenta la querella contra
el imputado (aunque no siempre se comience con una formalizacin).
2.
La actividad fiscal est dada por el requerimiento, que constituye la

manifestacin genuina de la pretensin del ministerio pblico.
3.
En el procedimiento monitorio, la actividad de la Fiscala necesaria para

producir el efecto de suspender la prescripcin se traduce en el
requerimiento que debe formular el fiscal de conformidad con el artculo 392
CPP.
Finalmente, tambin hay jurisprudencia que dice que la prescripcin se puede

interrumpir con la primera actuacin del procedimiento, en los trminos del
artculo 7 del CPP.
mbito de aplicacin: La suspensin del trmino de prescripcin de la accin penal,

a diferencia de la interrupcin, no distingue entre crmenes, simples delitos y
faltas, para que prescriba una falta, que ha dirigido la accin en contra del
inculpado, el proceso del caso requiere, obligatoriamente, una paralizacin de a
lo menos tres aos
19
2.7.4.-Prescripcin de la accin penal y proceso penal
La prescripcin de la accin penal (causal de extincin de responsabilidad) se

debe analizar segn si el proceso est iniciado o por iniciarse, en virtud de que se
pretenda hacer efectiva la responsabilidad penal de un sujeto, estando la
correspondiente accin penal ya prescrita.
Politoff / Matus / Ramrez: Se trata de un problema especialmente complejo, en

tanto el CPP introdujo en nuestro ordenamiento una serie de normas relativas a
la prescripcin, que no se encontraban en el antiguo Cdigo de Procedimiento
Penal.
EJ: Artculo 250 CPP reconoce una serie de causales de sobreseimiento, entre que
se encuentra la prescripcin de la accin penal. Existe un orden de prelacin
entre ellas, por lo que la prescripcin se aplicar slo cuando no se verifiquen las
causales de sobreseimiento establecidas en las letras a), b) y c) de este artculo.
20
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577
2.7.5.-Prescripcin de la pena
2.7.5.1.-Plazo de prescripcin
Artculo 97 CP: Sistema de plazos de prescripcin de la pena similares a los
establecidos en la prescripcin de la accin penal.
Plazo de prescripcin de la pena:

-
Crmenes: 15 aos, los que sancionados con pena de presidio, reclusin o

relegacin perpetuos.
Dems crmenes: 10 aos.
Simples delitos: 5 aos.
Faltas: 6 meses.
21
Crtica a la similitud de plazos.
1)
Trata de forma similar dos materias que deben ser valoradas de forma distinta;
as, es ms grave haber llevado a cabo un hecho tpico, estando ya determinada
la responsabilidad penal mediante una condena en el respectivo proceso penal,
que simplemente haber realizado una conducta encuadrable en una hiptesis
tpica, la que no ha sido objeto de persecucin penal.
2)
Los plazos de prescripcin de la pena son en algunas oportunidades menores a

los que corresponden a las penas a ser aplicadas para el delito en particular, por
lo que estaremos ante casos en que el sujeto que fue condenado pero evit el
cumplimiento de la pena, recibir un tratamiento ms benigno que el que debi
cumplirla, en tanto sta prescribir antes (lo que en doctrina se conoce como la
pena del torpe).
22
577
578
2.7.5.2.-Momento en que se inicia el plazo de prescripcin
El plazo de prescripcin de la pena comienza a correr, segn dispone el artculo

98 CP (desde la fecha de la sentencia o desde el quebrantamiento de la
condena, si hubiese empezado a cumplirse).
a)
Por sentencia de trmino:
Concepto sentencia de trmino se refiere a aquella que no puede ser objeto de

recursos, ordinarios o extraordinarios.
Frmula para computar el plazo (Garrido), comienza desde el da de la
notificacin de la sentencia, por cuanto ella slo produce efectos una vez que se
cumple con ese trmite, (art. 38 y 174 del CPC aplicables en el proceso penal por
el artculo 52 CPP).
b)
Quebrantamiento de condena:
La fecha se cuenta desde el da en que ste se produce, pero para determinar el

tiempo de la prescripcin se ha de descontar de la condena impuesta el tiempo
servido antes del quebrantamiento, Politoff / Matus / Ramrez.
23
2.7.6.-Reglas comunes a ambas clases de prescripcin

2.7.6.1.-Casos de ausencia del territorio nacional
Tiene un tratamiento especial, Art. 100 CP el responsable se ausentare del

territorio de la Repblica slo podr prescribir la accin penal o la pena contando
por uno cada dos das de ausencia, para el cmputo de los aos.
Fundamento de esta norma, se ha dicho, es que los plazos de prescripcin

corren en la medida en que el Estado quiera y pueda perseguir el delito e
imponer la pena. La posibilidad disminuye cuando el reo no est en las fronteras
chilenas (forma de eludir la justicia).
Segn un criterio teleolgico, esta disposicin se aplica solamente respecto a los

sujetos que se encuentran ausentes del territorio real (no el ficto) y tampoco
los ausentados del territorio nacional en servicio del pas (Cury).
De esta disposicin se deben excluir las faltas, porque el cmputo es de

aos, y la prescripcin de la falta es inferior a un ao (seis meses).
24
578
579
Efecto perjudicial para el responsable ausente del territorio

Ley N 19.047 (14 de febrero de 1991), incorpor un inciso segundo al art.100,
sealando que Para los efectos de aplicar la prescripcin de la accin penal o de
la pena, no se entendern ausentes del territorio nacional los que hubieren
estado sujetos a prohibicin o impedimento de ingreso al pas por decisin de la
autoridad poltica o administrativa, por el tiempo que les hubiere afectado tal
prohibicin o impedimento (Garrido).
2.7.6.2.-Carcter igualitario de las normas sobre prescripcin

El artculo 101 CP expresa que Tanto la prescripcin de la accin penal como la de la
pena corren a favor y en contra de toda clase de personas.
Novoa: interpreta el art.101
1)
Que las prescripciones en materia penal son causas de extincin de

responsabilidad penal y, por consiguiente, corren, se interrumpen o suspenden
separadamente para cada uno de los diversos sujetos que han intervenido en
un mismo hecho punible.
2)
Que ellas no tienen excepciones de ndole personal, como ocurre en materia

civil (artculo 2509 N 1 del Cdigo Civil).
25
2.7.6.3.-Declaracin de oficio de la prescripcin
Conforme al artculo 102 CP, La prescripcin ser declarada de oficio por el

Tribunal aun cuando el imputado o acusado no la alegue, con tal que se halle
presente en el juicio.
Cury: Sobre el requisito de que el imputado o acusado se encuentre presente en

el juicio, debe entenderse que [su presencia] es jurdica y no material, por lo
que bastar que se encuentre representado en el proceso penal.
Etcheberry: Se ha sealado que esta disposicin da cuenta del carcter de

orden pblico de las prescripciones en materia penal, por lo que ellas se declaran
de oficio y no pueden ser renunciadas por el sujeto afectado.
Guzmn Dlbora: Sealar que toda prescripcin penal es irrenunciable,

significara que declarada la prescripcin de la accin, el sujeto queda sin
ninguna posibilidad de probar judicialmente su inocencia, derecho que est
expresamente reconocido en el artculo 4 del CPP.
26
579
580
La aproximacin correcta, entonces, es que el legtimo inters del acusado

de decir y acreditar que su inocencia preexisti al plazo cuyo cumplimiento
la amordaza; o sea, que puede renunciar a la prescripcin de la accin,
aunque no, naturalmente, a la de la pena: a sta, y slo a ella, informa la
ratio supraindividual del artculo 102.
2.7.6.4.-La media prescripcin
Artculo 103 CP: Si el responsable se presentare o fuere habido antes de

completar el tiempo de la prescripcin de la accin penal o de la pena, pero
habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos,
para tales prescripciones, deber el Tribunal considerar el hecho como revestido
de dos o ms circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante
y aplicar las reglas de los artculos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposicin de la
pena, sea para disminuir la ya impuesta.
27
JURISPRUDENCIA.
Que respecto a la media prescripcin, denominada tambin prescripcin gradual,

parcial o incompleta, cabe considerar para declarar su concurrencia, el carcter
de norma de orden pblico y, por ende, de aplicacin obligatoria para los Jueces,
que inviste el artculo 103 del CP que la consagra, por lo que en virtud del
principio de legalidad que gobierna al derecho punitivo, no se advierte ningn
obstculo constitucional, legal, de tratados internacionales ni de jus cogens para
su aplicacin, desde que aquellas prescripciones slo se limitan al efecto extintivo
de la responsabilidad criminal. De esta manera, transcurridos que fueron
ntegramente los plazos establecidos para la prescripcin de la accin penal
derivada del ilcito, sin que se la pueda declarar por impedirlo los Convenios de
Ginebra, no se divisa inconveniente para mitigar, como atenuante, la
responsabilidad penal que afecta al encausado (CS, 5/08/07, ROL 6525-2)
Existe abundante jurisprudencia reciente que ha hecho aplicacin de la media

prescripcin en casos de violaciones de derechos humanos. As, sentencias
recientes de la Corte Suprema ampliamente criticadas por la doctrina han
declarado que la media prescripcin constituye una atenuante calificada de
responsabilidad criminal, con corolarios que inciden en la determinacin del
quantum de la sancin, la que subsiste y es, por tanto, independiente de la
prescripcin, cuyos fundamentos y consecuencias son diversos, si bien ambas
instituciones estn reguladas en un mismo ttulo del CP (SSCS 30/07/2007, ROL
3808-2006; 05/09/2007, ROL 6525-2006; 13/11/2007, ROL 6188-2006;
03/05/2010, ROL 6855-2008).
28
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581
2.7.6.5.-La prescripcin de la reincidencia
El artculo 104 CP: Las circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros

15 y 16 del artculo 12 CP, no se tomarn en cuenta tratndose de crmenes,
despus de diez aos, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni
despus de cinco, en los casos de simples delitos.
Guzmn Dlbora: Tal denominacin en realidad es una impropiedad, en tanto

quien antao fue condenado no sea sentenciado de nuevo, tampoco puede
decirse que existe reincidencia ni que sta haya prescrito o sobreviva. Lo que
ocurre en realidad, es que cumplidos los plazos sealados en el artculo 104, el
juez que conozca de un nuevo delito cometido por el sujeto no podr aplicar en
esta nueva causa las agravantes de reincidencia propia genrica (artculo 12 N
15) o especfica (artculo 12 N 16). En el caso de la reincidencia impropia o ficta,
se aplica lo dispuesto en los artculos 97 y 98 CP.
29
2.7.6.6.-La prescripcin de las inhabilidades
Artculo 105 CP, Las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito slo
durarn el tiempo requerido para prescribir la pena, computado de la manera
que se dispone en los artculos 98, 99 y 100. Esta regla no es aplicable a las
inhabilidades para el ejercicio de los derechos polticos.
Parte de la doctrina: Norma referida a las penas de inhabilitacin, pues se

debe entender que ella slo reitera la aplicabilidad de las reglas sobre
prescripcin a las penas de inhabilitacin, hacienda expresamente la excepcin
relativa a las que afectan dichos derechos polticos (Cury).
30
581
582
Otro sector: Se refiere a las inhabilidades de origen extrapenal que nacen en

virtud de la sancin penal, en tanto las penas de inhabilidad son, en efecto,
penas, y deben regirse en cuanto a su prescripcin por las reglas generales de
prescripcin de la pena (Novoa).
Una tesis superadora: Se refiere tanto a las penas de inhabilidad, como a las
inhabilidades extrapenales, salvo la referida a los derechos polticos (Guzmn
Dlbora).
La jurisprudencia reciente ha hecho aplicacin de esta norma en el caso de la

inhabilidad de un sujeto para acceder al beneficio de libertad vigilada establecido
en la Ley N 18.216 (SCA Santiago 27/01/2006, ROL 24661-2005, segn que de
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 105 del CP, las inhabilidades legales
provenientes de crimen o simple delito slo durarn el tiempo requerido para
prescribir la pena).
31
2.7.6.7.-Prescripcin de la accin civil derivada del delito

Artculo 105 inciso 2 CP, La prescripcin de la responsabilidad civil proveniente de
delito, se rige por el Cdigo Civil.
La jurisprudencia es vacilante respecto a la aplicacin de esta norma en materia

de delitos imprescriptibles (casos de violaciones a los derechos humanos);
segn algunos fallos, ella se aplicara incluso a los delitos que son considerados
imprescriptibles, pues en lo concerniente al postulado del recurrente en orden a
que por tratarse el injusto indagado en estos antecedentes de un delito de lesa
humanidad, por consiguiente, imprescriptible penalmente, dicha calidad se debe
extender a las acciones reparatorias que surgen de tal ilcito.
32
582
583
Segn otros, no se debera aplicar el plazo de prescripcin del artculo 2332

del Cdigo Civil, porque la demanda civil persigue la responsabilidad
extracontractual del Estado por las acciones tpicas, antijurdicas y culpables
cometidas por los agentes de ste, obligacin que emana de su
responsabilidad penal, que requiere de la decisin jurisdiccional pertinente al
efecto, certeza que slo es posible obtener al momento de dictarse la sentencia
condenatoria o, al menos, a partir desde que se deduce acusacin formal en
contra del inculpado, fechas desde las que no ha transcurrido el plazo
correspondiente y que no se ha alegado por la defensa fiscal [] la
responsabilidad extracontractual del Estado, que se demanda, emana
fundamentalmente tanto del Derecho Pblico como del Derecho Internacional
Humanitario. Al efecto, es til reiterar que lo razonado, adems de permitir el
rechazo de la alegacin enunciada, posibilita subrayar la obligacin del Estado
frente a los Derechos Humanos, en cuanto stos, por su naturaleza jurdica,
constituyen obligaciones positivas y negativas del Estado, en tanto los derechos
de la persona tienen como contrapartida los deberes estatales, establecidos en
las disposiciones constitucionales y preceptos internacionales reconocidos y
aceptados por Chile, formando parte de los Tratados y Principios Internacionales
del Derecho Humanitario, y por tanto vinculantes para toda la institucionalidad
nacional (SCS 15/10/2008, ROL 4723-2007).
33
En el mismo sentido, SCA Santiago 01/06/2010, ROL 282-2009, segn que no

resulta procedente aceptar lo alegado por el Fisco de Chile, en orden a que
solamente cabe aplicar las disposiciones de los artculos 2314 y siguientes del
Cdigo Civil, porque la Constitucin de 1980, como la Ley Orgnica Constitucional
de Bases de la Administracin del Estado, Ley 18.575, son de fecha comn
interno, se aplica slo si no estn en contradiccin con la fuente de la obligacin
del Estado de reparar a las vctimas y a sus familiares, de las graves violaciones
a los derechos humanos, obligacin estatal que proviene, como se viene
sealando, de la Constitucin, de los Tratados Internacionales sobre la materia y
de los Principios Generales del Derecho Internacional Humanitario; (tambin
SCA Santiago 03/08/2009, ROL 7985-2007).
34
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Penal General (Completo) 2014 Balmaceda Hoyos

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1

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL

PRIMERA PARTE: INTRODUCCIN

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL

LECCIN 1. EL DERECHO PENAL

1.2. Concepto formal de Derecho Penal.

1.3. Concepto material de Derecho Penal.

1.1. CONSTRUCCIN DEL CONCEPTO

Elaborar un concepto de Derecho penal no es tarea nada fcil.

Como lo sealan Ortiz/Arvalo, la nocin del sistema penal y, por

Para acometer la labor, se hace necesaria una referencia a la nocin

Para una adecuada construccin de un concepto de Derecho penal se debe,

La filosofa del Derecho indagar cul es su esencia.

Lo anterior, llevado al tema que nos importa, redundara en lo siguiente:

Las ideas referidas constituyen una primera distincin sistemtica, y con

1.2. CONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL

Terminando el siglo XIX Von Liszt construy una clsica definicin de

El Derecho penal es el conjunto de reglas jurdicas establecidas

Las definiciones contemporneas suelen aadir una alusin a las medidas de

el Derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que al delito como presupuesto

As, se plantea el problema si la denominacin Derecho penal es lo

Las medidas de seguridad son la consecuencia jurdica asignada a

Sentado todo lo anterior, podemos mejorarla definicin de Derecho

Un Conjunto de normas jurdicas que asocian al delito,

1.3. CONCEPTO MATERIAL DE DERECHO PENAL

En este lugar se trata de explicar si la norma penal es o no

Quienes comprenden la norma penal como norma de valoracin la

En contraste, la Teora imperativa estima a la norma penal como

El Ordenamiento jurdico se fundamenta, en este sentido, como

Creemos que la nocin imperativa de la norma penal es la ms

1.3.2. Esencia imperativa de la norma punitiva

Las proposiciones jurdico-penales que determinan penas a delitos se

A primera vista podra parecer que la carencia de una enunciacin

Con todo, tras la representacin hipottica del precepto penal se

La norma penal opera reclamando la motivacin del ciudadano para

La consecuencia dogmtica ms significativa de la Teora imperativa de

As, por esta va se llega a la tesis fundamental del finalismo, pero a

No obstante, la opcin por una concepcin imperativista de la norma penal

La funcin de la pena se resolver, pues, ms en direccin a la

As, quien conciba la norma penal como imperativo, la concebir as porque

En contra, quien observe en la funcin valorativa el carcter esencial de la

1.3.3. El problema de la esencia de las normas que

A diferencia de las normas punitivas, las medidas se seguridad no

Las medidas de seguridad proceden a posteriori, a continuacin de la

II. DERECHO PENAL OBJETIVO

2.2. Leyes penales incompletas.

2.3. La funcin del Derecho penal en el Estado social y democrtico de

De sobra es conocido que un supuesto de hecho y la consecuencia jurdica

En este contexto, y segn la definicin esbozada, el supuesto de hecho puede

La distincin entre precepto y sancin alude a su significado imperativo

Sin embargo, la idea anterior tiene que perfeccionarse diferenciando

As las cosas, la norma primaria no se enuncia derechamente por la

Binding expresa que el delincuente no transgrede, sino que cumple

Segn esto, la ley penal manifestara claramente un mandato

Por su parte, La Teora de las normas de cultura de M.E. Mayer

Para M.E. Mayer a continuacin de cada ley penal existe una

Ambas explicaciones coinciden en lo esencial: la ley penal no

La divergencia entre las dos Teoras consiste en que Binding recapacita

A estas opiniones se les ha criticado lo que tienen en comn: que den

A juicio de Mir Puig, tienen razn quienes mantienen la objecin

2.2. LEYES PENALES INCOMPLETAS

Ninguna de ambas clases de normas contienen por s solas normas penales