Extinción de garantía hipotecaria por novación concursal

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 11 de junio de

2008,
habindose
dispuesto en el
establecido,
de
conformidad
Acuerdo 2078, que deber
con
lo
observarse
el
siguiente orden de votacin: doctores Hitters, Pettigiani,

Kogan, Soria, se renen los seores jueces de la Suprema
Corte
de
Justicia
sentencia
Antonio
en
definitiva
Galassi
acuerdo
en
S.A.
la
ordinario
causa
contra
C.
B.B.V.
para
90.124,
Banco
pronunciar
"Norberto
Francs
S.A.
Extincin de garanta real".

A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cmara Primera de Apelacin
en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Baha
Blanca revoc -por mayora- el pronunciamiento que haba
declarado
la
extincin
de
la
garanta
hipotecaria
(fs.
115/119).
Se
interpuso,
por
el
hipotecante,
recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Dictada
la
providencia
de
autos
encontrndose la causa en estado de dictar sentencia, la

Suprema Corte resolvi plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
Es
fundado
el
recurso
inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
extraordinario
de
la
cuestin
planteada,
el
seor
Juez
doctor Hitters dijo:

I.
pronunciamiento
La
que
Cmara
haba
revoc
declarado
-por
la
mayora-
extincin
el
de
la
garanta hipotecaria.
Bas su decisin, en lo que aqu interesa,
en que:
Habiendo
sido
Norberto
Galassi
S.A.
catalogado como fiador de Galassi S.A. por el juez ante el

que tramita su concurso preventivo (decisin que hace cosa
juzgada en autos),
no puede ahora desentenderse
de
esa
calidad que se le atribuy al considerar especficamente

los
derechos
escritura,
Galassi
obligaciones
resultaban
S.A.
para
para
que
el
Norberto
de
Banco
A.
lo
convenido
Francs
Galassi
en
S.A.,
S.A.
la
para
(fs.
116
vta.).
La
deudores
efectuada
categorizacin
en
su
de
propio
los
concurso
acreedores
preventivo
al
tiempo de la verificacin de crditos, tena vigencia plena

al momento en que fue homologado el acuerdo propuesto por
Galassi S.A. en su concurso (fs. 116 vta.).
Atento lo pactado en la clusula 11 de la
escritura 736 del ao 1999 y a lo normado por los arts. 803
y
3190
del
Cdigo
Civil
-que
expresamente
se
citan
al
cierre de la misma- la solucin del caso no admite dudas
(fs. 117).
Aun cuando no haya argumentado el apelado
enrededor de esta clusula no debe perderse de vista que
desde
que
se
present
en
autos
contestar
demanda
enfticamente sostuvo que la garanta real subsista, que

la novacin impuesta al acreedor con privilegio especial en
el acuerdo concursal no haba extinguido sus derechos como
tal (fs. 117).
Ineludible
resulta
para
los
firmantes
del
mutuo oneroso otorgado por Banco Francs S.A. a favor de

Galassi
S.A.
(con
garanta
hipotecaria
otorgada
por
Norberto A. Galassi S.A. a favor del Banco Francs S.A.),

la previsin de los arts. 803, 2do. prrafo, 3190 y 2049
del Cdigo Civil (fs. 117/117 vta.).
Con
falencial,
la
arreglo
novacin
que
lo
produce
normado
la
por
la
homologacin
ley
del
acuerdo concursal no extingue las obligaciones del fiador y

Norberto Galassi S.A. lo es en relacin a la obligacin a
la que accede la hipoteca que otorg, resultando ello de la
regla y de la excepcin conjuntamente establecidas en el
art. 55 de la ley 24.522 (fs. 117 vta.).
II. Contra esta decisin se alza la citada
sociedad, denunciando la conculcacin de los arts. 804 del
Cdigo Civil y 384 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
Aduce la existencia de absurdo en el pronunciamiento. Hace
reserva del caso federal.

Expone en suma que:
1) Resulta dogmtica la afirmacin segn la
cual por la clusula indicada por el juzgador, el acreedor
(hoy accionado), con la conformidad de la deudora, formul
expresa reserva en los trminos y alcances de los arts. 803
y 3190 del Cdigo Civil, toda vez que no ha sido advertido
por
el
magistrado
que
en
la
convencin
indicada
no
participa la recurrente (fs. 124).

2) Igual falencia padece -a su juicio- la
conclusin
de
que
en
el
concurso
de
Norberto
Antonio
Galassi S.A. el mismo era fiador de Galassi S.A., y que la

novacin de crditos no alcanz a la acreencia en relacin
a
la
cual
segua
siendo
fiador
el
actor
en
autos,
infiriendo que esa participacin import conformidad con la

subsistencia de la
importa
que
hipoteca. Ello as,
Norberto
Antonio
Galassi
puesto que
S.A.
haya
poco
tenido
participacin en el acuerdo homologado en el concurso de

Galassi S.A. pues tal intervencin le cupo en virtud de
otros derechos y no para participar y de ese modo consentir
expresa o tcitamente la subsistencia del gravamen real,
pasando por alto la ausencia de manifestacin expresa de la
acreedora al tiempo de acordar en el concurso de Galassi
S.A. en los trminos previstos por el art. 803 del cuerpo
citado (fs. 124 vta.).
3) No existe nexo causal -aadi- entre la

intervencin como acreedor de Norberto Antonio Galassi S.A.
en
el
concurso
preventivo
de
Galassi
S.A.
la
interpretacin que el Magistrado hace de esa intervencin,

respecto
de
su
conformidad
con
la
subsistencia
de
la
hipoteca (d foja).
4) El error en la apreciacin de la clusula
11
de
la
escritura
respecto
de
quines
se
encuentran
alcanzados y obligados por la convencin, importa ausencia

de lgica jurdica en su interpretacin (fs. 125).
5) En el fallo en crisis se sostiene que la
fianza no se encuentra alcanzada por la novacin legal, por
lo que su extincin fianza e hipoteca -no se produce- [sic]
lo
que
resulta
una
desinterpretacin
de
la
norma
(fs.
125/125 vta.).
El efecto de la novacin legal del art. 55
frente al tercero fiador o no, tambin concursado, que como
tal otorg una
garanta real, debe considerarse
con
la
norma especfica que trata la cuestin, art. 804 del Cdigo

Civil (fs. 125 vta.).
6)
crisis a la
fiador
no,
El
masa de
es
perjuicio
que
produce
el
acreedores del tercero
evidente.
La
obligacin
fallo
en
concursado,
personal
que
importa la fianza, se le hace extensiva a la subsistencia

de una garanta real, que debera haber contado para su
continuidad, con su conformidad expresa. La extincin del

gravamen hipotecario se produce por imperio del art. 804
del Cdigo Civil que requiere, para impedir que aqulla se
produzca, la conformidad expresa previa o simultnea a la
novacin legal del tercero hipotecante, que en autos no se
produjo. Confundindose el acuerdo del acreedor y de su
deudor con la conformidad expresa del tercero que requiere
el art. 804 del Cdigo Civil (d. foja).
7) En el concurso preventivo del deudor el
crdito
al
que
acceden
las
hipotecas
constituidas
en
garanta de sus obligaciones sobre bienes de terceros es

quirografario y resulta novado con efecto extintivo de la
hipoteca, que no puede reservarse sin conformidad de ste
(fs. 126).
III.
Entiendo
que
le
asiste
razn
al
recurrente.
a)
garanta
real
Solicit
prestada
en
autos
favor
de
la
extincin
Galassi
S.A.
de
la
por
un
prstamo otorgado por el Banco Francs S.A., en virtud de

la
novacin
de
dicho
crdito
por
la
homologacin
del
acuerdo preventivo logrado por el garantido.

b) Se ha dicho que el rgimen concursal crea
una novacin de carcter legal, impuesta por el legislador,
como efecto de la homologacin del acuerdo preventivo. As,
todas las obligaciones por causa anterior a la presentacin
del deudor en concurso preventivo, quedan alcanzadas por

los
efectos
previstos
en
el
art.
55,
que
dispone
expresamente: "La novacin de todas las obligaciones con

origen o causa anterior al concurso". El acuerdo refrendado
aparece por va de la Ley de Concursos, como una causal de
extincin de obligaciones, transformndolas en otras nuevas
(art.
801,
C.C.),
con
diversas
modalidades,
trminos,
vencimientos y quantum, en casos de aprobacin de quitas.

Este "efecto mltiple" que se logra por la aplicacin de
los principios que refiere al acuerdo homologado a todos
los
ausentes
disidentes
(conf.
Grispo,
Jorge
Daniel
"Tratado sobre la ley de concursos y quiebras", Ed. Ad Hoc

S.R.L., Bs. AS., 1998, tomo II, pgs. 224/225).
Ahora bien,
efecto
extintivo
de
la
el art. 803 determina que el

novacin
se
extiende
los
"accesorios" de la obligacin primitiva, como es el caso de

las
garantas
anticresis).
reales
(vg.,
hipoteca,
Excepcionalmente,
puede
la
prenda
tener
lugar
la
la
retencin de ciertos accesorios de la primitiva causa, pese

a la extincin de sta. Es lo previsto en el art. 803,
segunda parte, del ordenamiento sustancial, segn el cual
el acreedor puede,
extincin
de
los
por una reserva expresa,

privilegios
hipotecas
impedir
del
la
antiguo
crdito, que entonces pasan al nuevo. Tal facultad se funda

en motivos de orden prctico valorados por el legislador
(conf.
Llambas,
Jorge
Joaqun,
Ed.
Abeledo-Perrot,
Bs.
discutido
por
As., 1983, t. II-A, pg. 763).

c)
No
se
encuentra
que
escritura de fs. 8/22 el Banco Francs otorg un mutuo

oneroso a Galassi S.A. por U$S 150.000. Posteriormente esta
entidad se present en concurso preventivo, verificndose
como
quirografario
el
crdito
del
Banco
Francs
por
184.599,36 y homologndose el respectivo acuerdo preventivo

en noviembre de 2001.
En
intervino
el
tambin
hipotecante,
no
referenciado
Norberto
deudor
en
mutuo
Galassi
garanta
S.A.
de
hipotecario
como
las
tercero
obligaciones
asumidas por Galassi S.A.

d)
He
desarrollado
las
pautas
precedentes
para dar respuesta al thema decidendum.

Adelanto
conclusin
relativa
que
la
al
no
arribar
el
extincin
de
quo
la
la
garanta
hipotecaria prestada por Norberto Galassi, ha inaplicado al

caso
-como
lo
denuncia
el
recurrente-
el
art.
804
del
Cdigo Civil, y ha incurrido en absurdo en la valoracin de

dicho negocio jurdico.
Cabe sealar que en el sub lite no resultan
aplicables las excepciones que prev el art. 55 de la ley
24.522
respecto
homologacin
de
del
la
efecto
propuesta
novatorio
de
acuerdo
propio
de
preventivo;
la
es
decir la subsistencia, en tales supuestos, de las garantas

personales
como
la
fianza,
como
bien
se
seala
en
la
disidencia del fallo recurrido.

El
carcter
de
respecto
de
enfoque
fiador
los
que
del
problema
Norberto
compromisos
Galassi
asumidos
por
la
luz
S.A.
del
tendra
Galassi
S.A.,
resulta inconducente, ya que lo que se intenta definir en

el caso es si existi o no la extincin de la garanta
hipotecaria que la primera firma constituyera como tercero
no deudor, respecto de la deuda principal que la segunda
asumiera con el BBVA Banco Francs.
Centrado
as
el
foco
del
conflicto,
cabe
advertir que en los casos en los en que el hipotecante no

sea el deudor de la obligacin principal, debe requerirse
su conformidad para que el efecto novatorio no alcance a
dicha garanta (art. 804, Cdigo Civil), y aunque dicha
aceptacin
puede
ser
dada
por
anticipado,
no
cabe
interpretar que ello haya ocurrido en autos.

Efectivamente,
al
celebrarse
el
mutuo
hipotecario que tuviera como partes a Galassi S.A. (deudora

principal), B.B.V.A. Banco Francs (acreedor) y Norberto
Galassi
clusula
S.A.
(tercero
undcima
de
hipotecante),
dicho
contrato
se
que
acord
la
en
la
obligacin
hipotecaria subsistira sin modificaciones hasta la total

cancelacin de la
deuda,
e igualmente la
garanta
real
pactada en dicho instrumento, formulando a todo evento "la

acreedora", con la conformidad de "la deudora", reserva
expresa en los trminos de los arts. 803 y 3190 del Cdigo
Civil.
Por
lo
tanto,
describiendo
linealmente
lo
acordado en este punto por los participantes, cabe concluir

que
ellos
decidieron
que
el
otorgamiento
de
prrrogas,
nuevos plazos, etc., no implicara novacin; pero a todo

evento
(es
decir,
para
el
caso
que
dicho
efecto
se
entendiera verificado -como ha ocurrido en la especie a la

luz de la homologacin del acuerdo preventivo obtenido en
el concurso de "Galassi S.A." en noviembre de 2001, conf.
art.
55,
ley
24.522-),
el
acreedor
formulaba
expresa
reserva de que la novacin no implicara extincin de la

hipoteca.
Lo relevante para el caso, claro est, no es
que el Banco haya tomado esta ltima precaucin (reserva),
ya que -como se dijo- ella no surte efectos frente al
tercero hipotecante. En tal sentido, dispone el art. 804
del Cdigo Civil que "el acreedor no puede reservarse el
derecho de prenda o hipoteca de la obligacin extinguida,
si los bienes hipotecados [...] pertenecieren a terceros
que no hubiesen tenido parte en la novacin". Lo que s
interesa aqu es
analizar
si la
citada clusula
dcimo
primera del contrato en cuestin implic, para el tercero
hipotecante
no
deudor
(Norberto
Galassi
S.A.),
prestar
conformidad anticipada a la subsistencia del gravamen real

ms all de la novacin que pudiera sobrevenir respecto de
la
deuda.
Aqu
vemos
la
absurda
interpretacin
de
la
mayora en el fallo motivo de este anlisis.

Considero que no puede entenderse prestada
dicha
anuencia,
por
lo
que
la
tesis
del
recurrente
encuentra asidero. En verdad, la reserva formulada, como

puede advertirse de la ya referida clusula contractual
obrante a fs. 18 vta., slo cuenta con la conformidad de
"la deudora", expresin con la que en todo el instrumento
las
partes
denominacin
se
refieren
de
"la
"Galassi
parte
S.A."
hipotecante"
reservando
para
la
la
firma
garante (Norberto Galassi S.A.).

En conclusin, no encuentro que en el sub
lite se haya verificado el consentimiento que debe dar el
tercero hipotecante para que los efectos extintivos de la
obligacin no alcancen a la garanta real (arts. 803, 804 y
3187, Cdigo Civil).
IV.
compartida,
debe
Por
lo
hacerse
expuesto,
si
lugar
recurso
al
mi
propuesta
es
interpuesto,
revocar la sentencia en crisis y hacer lugar a la demanda

promovida,
declarndose
extinguida
la
garanta
real
otorgada por la accionante, respecto de la deuda contrada

por "Galassi S.A." con la demandada, con costas (arts. 803,
804 y 3187, Cdigo Civil; 289 y 68, C.P.C.C.).

Doy mi voto por la afirmativa.
Los
seores
jueces
doctores
Pettigiani,
Kogan y Soria, por los mismos fundamentos del seor Juez

doctor Hitters, votaron la cuestin planteada tambin por
la afirmativa.
Con lo que termin el acuerdo, dictndose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto,
se
revoca la sentencia en crisis y se hace lugar a la demanda

promovida,
declarndose
extinguida
la
garanta
real
otorgada por la accionante, respecto de la deuda contrada

por "Galassi S.A." con la demandada, con costas (arts. 803,
804 y 3187, Cdigo Civil; 68 y 289, C.P.C.C.).
El depsito efectuado deber reintegrarse al
recurrente.
Notifquese y devulvase.

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A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 11 de junio de

Acuerdo 2078, que deber

siguiente orden de votacin: doctores Hitters, Pettigiani,

Extincin de garanta real".

extraordinario de inaplicabilidad de ley.

encontrndose la causa en estado de dictar sentencia, la

doctor Hitters dijo:

catalogado como fiador de Galassi S.A. por el juez ante el

no puede ahora desentenderse

calidad que se le atribuy al considerar especficamente

tiempo de la verificacin de crditos, tena vigencia plena

cierre de la misma- la solucin del caso no admite dudas

enfticamente sostuvo que la garanta real subsista, que

mutuo oneroso otorgado por Banco Francs S.A. a favor de

Norberto A. Galassi S.A. a favor del Banco Francs S.A.),

acuerdo concursal no extingue las obligaciones del fiador y

reserva del caso federal.

participa la recurrente (fs. 124).

Galassi S.A. el mismo era fiador de Galassi S.A., y que la

infiriendo que esa participacin import conformidad con la

hipoteca. Ello as,

participacin en el acuerdo homologado en el concurso de

3) No existe nexo causal -aadi- entre la

interpretacin que el Magistrado hace de esa intervencin,

alcanzados y obligados por la convencin, importa ausencia

garanta real, debe considerarse

norma especfica que trata la cuestin, art. 804 del Cdigo

acreedores del tercero

importa la fianza, se le hace extensiva a la subsistencia

continuidad, con su conformidad expresa. La extincin del

garanta de sus obligaciones sobre bienes de terceros es

prstamo otorgado por el Banco Francs S.A., en virtud de

acuerdo preventivo logrado por el garantido.

del deudor en concurso preventivo, quedan alcanzadas por

expresamente: "La novacin de todas las obligaciones con

vencimientos y quantum, en casos de aprobacin de quitas.

"Tratado sobre la ley de concursos y quiebras", Ed. Ad Hoc

el art. 803 determina que el

"accesorios" de la obligacin primitiva, como es el caso de

retencin de ciertos accesorios de la primitiva causa, pese

por una reserva expresa,

crdito, que entonces pasan al nuevo. Tal facultad se funda

As., 1983, t. II-A, pg. 763).

escritura de fs. 8/22 el Banco Francs otorg un mutuo

184.599,36 y homologndose el respectivo acuerdo preventivo

asumidas por Galassi S.A.

para dar respuesta al thema decidendum.

hipotecaria prestada por Norberto Galassi, ha inaplicado al

Cdigo Civil, y ha incurrido en absurdo en la valoracin de

decir la subsistencia, en tales supuestos, de las garantas

disidencia del fallo recurrido.

resulta inconducente, ya que lo que se intenta definir en

advertir que en los casos en los en que el hipotecante no

interpretar que ello haya ocurrido en autos.

hipotecario que tuviera como partes a Galassi S.A. (deudora

hipotecaria subsistira sin modificaciones hasta la total

pactada en dicho instrumento, formulando a todo evento "la

acordado en este punto por los participantes, cabe concluir

nuevos plazos, etc., no implicara novacin; pero a todo

entendiera verificado -como ha ocurrido en la especie a la

reserva de que la novacin no implicara extincin de la

primera del contrato en cuestin implic, para el tercero