ASPECTOS PENAIS NA CONSTITUIO*

ASPECTOS PENAIS NA CONSTITUIO*

Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol. 13 | p. 93 | Jan / 1996
Doutrinas Essenciais de Direito Penal | vol. 1 | p. 25 | Out / 2010DTR\1996\4
Adhemar Ferreira Maciel
rea do Direito: Geral
Sumrio:

I - Primeiramente quero tecer algumas consideraes gerais, de ordem introdutria e terica.

Sob o ponto de vista puramente histrico, podemos dizer, com o professor Jorge Miranda, que o
nosso constitucionalismo nasceu em terras lusas, aps a revoluo de 1820. Para a elaborao da
Constituio de 1822, foram eleitos deputados das provncias brasileiras do ento Reino de Portugal,
Brasil e Algarves. Mas, sob o ponto de vista jurdico-poltico j podemos afirmar que a "base" de
nosso constitucionalismo atual de origem norte-americana. Efetivamente, com a proclamao de
nossa Repblica, em 1889, os constituintes de 1890 e 1891 procuraram "imitar" a matriz
estadunidense, que serviu de "espelho" para outros Estados latino-americanos, para a Sua e, no
ps-Segunda Guerra Mundial, para o Japo ("Constituio McArthur") e outros Estados asiticos.
Com o passar do tempo, nosso constitucionalismo foi recebendo influncias marcantes do
constitucionalismo europeu continental. A Constituio de 1988, embora tenha mantido em sua
essncia o "federalismo", a "repblica" e "controle judicial" (j sem seu cariz original), todos de matriz
americana, trouxe para seu seio muitos institutos e dispositivos de Estatutos constitucionais
europeus, sobretudo da Constituio da Repblica (LGL\1988\3) Portuguesa e da Lei Fundamental
de Bonn.
Outra observao a ser ressaltada quanto Constituio de 1988, que mais do que todas as
Cartas e Constituies brasileiras anteriores, "dirigente" (dirigierende Verfassung) e "programtica"
(programmatische Verfassung). Ela almeja "construir uma sociedade livre, justa e solidria" (art. 3.,
I), erradicando "a pobreza e a marginalidade e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (id, III).
Em outras palavras, um dos objetivos fundamentais da nossa Repblica Federativa oferecer
"diretivas modeladoras" para a prpria Sociedade, acenando com a interveno do poder pblico na
"ordem econmica", "financeira", "cultural" e "ambiental".
A nossa Constituio, deliberadamente, se afastou do "modelo clssico", que se limitava a estruturar
e a dar competncia aos rgos do poder e sobretudo a garantir os direitos fundamentais. Com isso,
fato, a Constituio no deixa de perder parte de sua fora normativa e trazer insegurana. Ainda
que se corram tais riscos, no se admite mais a "indiferena constitucional", voltada quase s para o
Estado e divorciada da Sociedade para a qual ela feita e procura aprimorar, diminuindo os gritantes
desnveis sociais e econmicos.
Hoje, se h preceitos impositivos na Constituio, vinculando materialmente prprio legislador
ordinrio, tambm Judicirio deve cumprir seu papel na "atualizao constitucional"
(Veifassungsaktualisierung), interpretando as leis ordinrias tal qual preceituado na prpria
Constituio.
II - Os Cdigos Penal e Processual Penal brasileiros, que foram promulgados sob o plio de outra
ordem poltico-jurdica, no podem, evidncia, ser mais interpretados tal como h cinqenta, vinte
ou dez anos.
Na rea penal, a Constituio, hoje, tem suas vistas voltadas tambm para a macrocriminalidade,
para o crime organizado, para os delitos praticados contra a ordem econmica, social, financeira,
popular e contra o meio ambiente.
III - Nossa Constituio de 1988, possivelmente de todos os estatutos polticos do mundo o mais
detalhista em matria de direitos fundamentais. Em parte isso se explica, porque tnhamos sado de
Pgina 1

ASPECTOS PENAIS NA CONSTITUIO*

vinte anos de regime autocrtico. O seu art. 5., que contempla maciamente os "Direitos e Deveres
Individuais e Coletivos", est dividido em cerca de 77 incisos, muitos com subdivises. E note-se que
nem todo direito fundamental est concentrado s neste art. gigantesco.
Vou dar dois exemplos.
O primeiro: logo no art. 1., inciso III, a Constituio toma a "Dignidade da Pessoa Humana" como
um de seus marcos filosficos. Tal princpio fundamental nos veio diretamente do art. 1. da
Constituio da Repblica (LGL\1988\3) Portuguesa, que, por sua vez, se inspirou no art. 1. da Lei
Fundamental de Bonn, com a rubrica "Proteo da Dignidade Humana (Schutz der Menschenwrde).
Esse dispositivo foi colocado no Estatuto constitucional alemo, como explicam Hans Jarass e Bodo
Pieroth em seu livro "Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland - Kommentar" (C. H. Beck,
Mnchen, 1992, 2. ed., p. 27), em razo dos crimes praticados durante o Estado nacional-socialista.
Para se ressaltar o primado do homem em relao ao Estado, "primeiro vem o homem e depois,
ento, o Estado" (...zuerst der Mensch kommt und dann der Staat).
Tal princpio fundamental sumamente importante para o tratamento humanitrio a ser dispensado
ao preso. seja ele provisrio ou j integrado ao sistema penitencirio. Alis, tal princpio se desdobra
em esclio no inciso m do art. 5.: "Ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano
ou degradante" .
O inciso XLIX conplementa: " assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral".
sabido que em alguns pases inclusive na Alemanha nazista - faziam-se experincias cientficas
com prisioneiros.
Internacionalmente, repercutiram os massacres de presos no Brasil: Carandiru (outubro de 1992) e
Penitenciria Ary Franco (novembro de 1991).
O segundo exemplo est no art. 93, inciso IX, que cuida do princpio da "Publicidade dos Atos
Judiciais" e do "Princpio da Necessidade da Fundamentao das Decises Judiciais". A Constituio
diz textualmente "todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade ..."
Nossa Constituio foi mais radical do que a Constituio lusa, sua fonte inspiradora, que dispe no
art. 208., I:
"As decises dos tribunais so fundamentadas nos casos e nos termos previstos na lei". A 6. Turma
do STJ, da qual fao parte, tem, de modo reiterado, anulado, sobretudo em decretos de priso
preventiva, as decises de juzes monocrticos ou colegiados que apenas invocam, de modo
abstrato, o art. 312 do Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8).
No corpo do art. 5., encontramos mais de quatro dezenas de normas sobre direitos fundamentais,
que no esto colocadas de modo ordenado ou sistemtico. Assim, vem o princpio penal da
"Licitude da Prova Produzida". S a prova obtida de acordo coma lei que vale processualmente.
Dessa maneira, a prova conseguida mediante tortura, coao, narcoanlise ou sub-repo
considerada ilegtima.
O inciso XXXV abre as portas do Judicirio para quem se sentir lesado ou ameaado de leso em
seus direitos subjetivos; sejam eles de cunho penal ou no. E o direito de ao e o seu reverso, o
direito de contra-ao (defesa). No se trata de acesso puramente formal. mais que isso. o
acesso ao processo regular, ao denominado "devido processo legal". Ou seja, o processo criado por
lei formalmente feita de acordo com a prpria Constituio, com ampla defesa e assistido por
profissional habilitado, sem prejuzo de eventual autodefesa. Tanto isso certo que o inciso LIV
repete enfaticamente que "ningum ser privado de liberdade ou de seus bens sem o devido a
processo legal". No caso de miserabilidade do demandante ou do demandado, ser-lhe- garantida
"Assistncia Judicial Integral e Gratuita" (inciso LXXIV).
A garantia da tutela jurisdicional apresenta, para maior aperfeioamento, sobretudo na rea penal,
diversos desmembramentos. Assim, o inciso XXXVII e o inciso LIII consagram o princpio do "Juiz
Natural", repudiando as kangaroo courts, os tribunais ad hoc ou constitudos post factum. Todos os
acusados tm direito ao seu "day in court", isto , o direito fundamental de ser ouvido e expor suas
Pgina 2

ASPECTOS PENAIS NA CONSTITUIO*

razes perante seu juiz natural (Juiz competente), produzindo suas provas e criticando as provas
produzidas (Dialtica processual) e de se utilizar licitamente de todos os Recursos judiciais que a lei
pe a seu alcance (inciso LV).
No inciso LXI est consagrado que a priso s pode ocorrer em duas hipteses (excepciona o caso
de transgresso militar): em flagrante delito ou mediante ordem escrita de juiz competente. Mas, de
qualquer sorte, s se mantm preso - flagrante delito - se houver necessidade para acautelar a
regularidade do processo penal.
O inciso LVII cristaliza marco importante da jurisprudncia americana, o denominado "Miranda v.
Arizona", de 1966, que passou por 5 votos a 4, quando a Court Warren procurou restringir os
law-enforcement methods em prol das garantias dos indiciados e acusados. Praticamente toda
criana americana, de tanto ver televiso, hoje sabe de cor as palavras que a polcia passou a recitar
quando da priso de algum: "you have the right to remain silent..." Esse inciso constitucional obriga
a polcia a dar notcia ao preso de seus direitos constitucionais, inclusive o de comunicar-se com a
famlia e com seu advogado. Tambm abre a possibilidade de o preso saber quem efetuou a priso e
qual a razo dela (nota de culpa).
O inciso XXXIX repete o princpio da legalidade ou da reserva legal, que vem escrito em todas as
nossas Cartas e Constituies.
As figuras tpicas e suas sanes s podem ser criadas por leis do Congresso Nacional e de acordo
com o devido processo legal.
Assim, pode-se colocar em xeque a instituio de tipo e de pena via medida provisria. No caso de
se admitir a sua criao, h o entendimento de que a definio do novo crime s opera depois de a
medida provisria se converter em lei.
Outro princpio tambm j assentado e arraigado em nossa conscincia jurdica, mas, mesmo assim,
nem sempre bem entendido por nossos juzes, o da irretroatividade da lei penal.
O inciso XL peremptrio, dizendo que "a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru".
comezinho que a irretroatividade, a, no s da norma puramente penal, mas tambm da
denominada "norma processual material". Como se sabe, a comunho entre "direito penal" e "direito
processual penal" muito maior do que entre o direito em geral e o processo no-penal. que o
direito penal s se realiza atravs do processo. Em outras palavras, no existe concreo penal sem
processo penal. A norma nova no s quanto a tipo, mas quanto forma e ao prprio modo de
execuo da pena.
A Constituio, contrariando as cincias penais, torna alguns crimes imprescritveis. o caso da
"prtica de racismo" (inciso XLII) e a "ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o estado democrtico" (inciso XLIV).
Para outros crimes, ela mesma j os torna inafianveis, como a ''prtica de tortura", "trfico de
drogas", o "terrorismo" e os "hediondos" (inciso XLIII), bem como a "ao de grupos armados" (inciso
XLIV).
O inciso XLV consagra o princpio da responsabilidade pessoal, j tradicional em nosso direito
constitucional. Esse princpio nos vem da Revoluo Francesa. A Constituio, ao secund-lo,
mostra sua averso responsabilidade objetiva. A responsabilidade penal s pode ser pessoal do
criminoso. interessante, porm, notar que nos arts. 173, 5., 225, 3., a Constituio procura se
afinar com corrente moderna, atribuindo "responsabilidade penal pessoa jurdica". Como se sabe,
muitas vezes a responsabilidade penal da pessoa fsica atinge exatamente o testa-de-ferro, o straw
man, que apenas faz cumprir deciso de rgo colegiado da empresa.
Outro princpio que tem ensejado margem a discusses no STJ (6. Turma) e no prprio Supremo
Tribunal Federal o da individualizao da pena (inciso XLVI). Doutrinadores, como Alberto da Silva
Franco ("Crimes Hediondos", RT, 3. ed.) e Luiz Vicente Cernicchiaro ("Cons. sobre o Crime
Hediondo, em Proc. Penal e Constituio Federal (LGL\1988\3)) entendem que o 1. do art. 2. da
LCH, por fixar previamente o regime prisional dos crimes hediondos, trfico de entorpecentes e
terrorismo, inconstitucional. Inconstitucional porque contraria o "princpio da individualizao da
pena", o "princpio da isonomia" e o "princpio da humanidade". Pessoalmente, no tenho partilhado
Pgina 3

ASPECTOS PENAIS NA CONSTITUIO*

desse ponto de vista. A individualizao da pena, no nosso sistema, embora possa parecer ilgico,
cabe no s ao juiz, mas tambm ao legislador ordinrio. O Supremo Tribunal Federal vencidos os
Ministros Marco Aurlio e Seplveda Pertence - ao apreciar a questo (HC n. 69.657-I-SP) foi pela
no-ofensa aos princpios constitucionais. Embora os votos, no fundo, tenham sido majoritariamente
convergentes (constitucionalidade), as argumentaes foram dspares. A 6. Turma do STJ, vencido
o Min. Vicente Cernicchiaro, tem seguido a orientao majoritria do STF. Se num sistema misto,
como o nosso, em que o juiz no inteiramente livre para fixar a modalidade da pena e seu
quantum, cabe ao legislador tambm individualizar a pena para determinados crimes que entenda
politicamente mais nocivos ao meio social. Foi o que fez a LCH, sem nenhum abalo constitucional,
penso. O que a lei infraconstitucional no poderia fazer era estabelecer pena de morte, pena muito
alta (priso perptua), banimento e pena cruel (inciso XLVII). O entendimento da 5. Turma do STJ
no mesmo sentido.
O inciso XLVIII, como observa Sidnei Agostinho Beneti ("A Constituio e o Sistema Penal", RT,
704/296 e seg.), ao dizer que "a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a
natureza do delito, a idade e o sexo do apenado", vem de encontro a experincias internacionais
penitencirias de ressocializao do interno. No Estado americano da Califrnia, em Sacramento, h
um estabelecimento penitencirio em que homens e mulheres trabalham e tm recreao juntos.
O inciso LXVII fala em "priso civil por dvida". A 6. Turma, diferentemente da 5. Turma do STJ e do
prprio STF, no tem admitido a priso do inadimplente no caso de contrato de alienao fiduciria
em garantia. Entendemos que o "depositrio infiel" a que alude a Constituio s pode ser aquele da
ao de depsito tal como previsto nos arts. 1.265 e sego do Cdigo Civil (LGL\2002\400) (RHC n.
4.288). que o credor fiducirio no proprietrio e o devedor fiduciante no depositrio. O
contrato de alienao fiduciria poderia, no mximo, ser entendido como de "penhor sem tradio da
coisa", nunca como "contrato de depsito". O que o Decreto-Lei 911/69 fez, ao alterar o art. 66 da
LMC, foi reforar garantia de dvida civil mediante ameaa de priso, o que contraria o esprito da
Constituio e os postulados do direito moderno.
Por ltimo, um enfoque ligeiro no denominado princpio da presuno de inocncia (inciso LVII), que
tanta polmica tem trazido em nossas cortes de justia.
Esse dispositivo foi, sem dvida, inspirado no art. 32, 2 da Constituio da Repblica (LGL\1988\3)
Portuguesa (1976):
"Todo o argido se presume inocente at ao trnsito em julgado da sentena de condenao,
devendo ser julgado no mais curto prazo compatvel com as garantias de defesa".
Alm da insero constitucional, j temos dois diplomas legislativos introduzindo o "princpio da
presuno de inocncia" em nossa legislao interna. Refiro-me ao "Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos" (Decreto Legislativo 226/91, com obrigao internacional a partir de
24.04.92) e a "Conveno Americana sobre Direitos Humanos" ("Pacto de So Jos da Costa Rica",
atravs do Decreto Legislativo 27/92). So direitos fundamentais incorporados Constituio por
fora do 2. de seu art. 5..
O STJ editou a Smula n. 9, que tem a seguinte redao:
"A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno da
inocncia".
Desse verbete sumular apenas se extrai o entendimento de que mesmo o ru de bons antecedentes
e primrio est sujeito priso provisria.
Mas, preciso que fique bem claro: o juiz, em qualquer circunstncia, s pode deixar preso (priso
em flagrante) ou mandar prender (prises preventiva, de pronncia ou em sentena condenatria),
se mostrar, formal e materialmente, que tal custdia imprescindvel. Se houver necessidade
acautelatria, prende-se. Seno, deixa-se solto. Desse modo, no basta que o juiz, quando da priso
provisria ou mesmo da sentena condenatria, invoque simploriamente, como se d com a Lei dos
Crimes Hediondos, o inciso II do art. 2., que diz que "os crimes hediondos, a prtica da tortura, o
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de (...) fiana e
liberdade provisria".

Pgina 4

ASPECTOS PENAIS NA CONSTITUIO*

A 6 Turma do STJ tem entendido que o juiz sempre obrigado a demonstrar a necessidade da
priso, ainda que se trate de tais figuras penais relacionadas acima. Se no ficar cabalmente
demonstrada a necessidade, violados ficam os princpios da "dignidade humana", da "presuno de
inocncia" e da "liberdade provisria".

Pgina 5