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CONSEJO EDITORIAL
MANUEL
ALONSO
OLEA
LUISDEz-PICAZO
EDUARDO
GARC~A
DE ENTERR~A
JESSGONZLEZ
PREZ
AURELIO
MENNDEZ
GONZALO
RODR~GUEZ
MOURULLO
EL DERECHO PENAL
EN LA SOCIEDAD
DEL RIESGO
Prlogo de
MOURULLO
Gonzalo RODR~GUEZ
Catedrtico de Derecho Penal
CIVITAS
PATROCINA LA REVISIN
DEL LXICO IUR~DICODEL
DICCIONARIO D E LA
REAL ACADEMIA
ESPANOLA
A mi madre
Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. Los trminos de la discusin actual: crtica del moderno Derecho penal del riesgo versus Derecho penal de
laseguridadn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. EVOLUCI~N
MODERNA
DEL DERECHO
PENAL:
LA CARACTERIZACI~NDEL LLAMADO DERECHO
PENAL DEL RIESGO EN LA SOCIEDAD DEL RIESGO . . . . . . . . . . . . . . .
1.1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2. LA caracterizacin de la llamada sociedad del
riesgo y su repercusin sobre el ordenamiento
jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.1. Configuracin de la sociedad del riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.2. La recepcin del concepto de la sociedad del riesgo* en el Derecho . . . . . . .
1.2.3 Los nuevos mbitos y las dificultades
en la respuesta por parte del ordenamiento jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3. Tendencias poltico-criminales en la sociedad
del riesgo: rasgos de la evolucin actual de la
legislacin penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3.1. Rasgos de la evolucin de la poltica criminal en la actualidad . . . . . . . . . . . . .
1.3.2. La discusin sobre la capacidad del Derecho penal de enfrentarse a los nuevos
riesgos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.4. LA perspectiva dogmtica del Derecho penal
del riesgo (anlisis de la crtica a la moderna
evolucin del Derecho penal del riesgo*, con
especial referencia a los delitos de peligro) . . .
1.4.1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.4.2. La moderna evolucin del Derecho penal en la sociedad del riesgo . . . . . . . . .
a ) La creacin de nuevos bienes jurdicos supraindividuales de contenido
difuso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b ) La utilizacin creciente de delitos
de peligro +specialmente abstracto- ante las nuevas necesidades
de proteccin y seguridad . . . . . . .
c ) La flexibilizacin y desformalizacin del Derecho penal material
(y procesal) . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d ) Valoracin de conjunto . . . . . . . . .
1.4.3. La contestacin a la crtica de la moderna evolucin del Derecho penal: la defensa del Derecho penal de la seguridad versus la crtica al moderno
Derecho penal del riesgo . . . . . . . . .
2. EL DERECHO
PENAL DE LA SEGURIDAD: LA CONSECUCIN DE SEGURIDAD
A TRAVSDEL DERECHO
PENAL .
2.1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. Las posturas de plena aceptacin de la funcionalizacin del Derecho penal . . . . . . . . . . . . . .
2.2.1. El modelo del Derecho penal de la seguridad como una de las condiciones
de la sociedad del riesgo (KINDHAUSER).
2.2.2. El Derecho penal del control global
de KRATZSCH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.3. Las posturas funcionalistas (JAKOBS,
M ~ S S I G. ). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.4. La defensa de la moderna evolucin del
Derecho penal actual desde postulados
de eficacia preventivo-general . . . . . . .
.....
ABREVIATURAS
ACP
ADPCP
AN
AP
ARSP
AT
BGH
BT
CP
CPC
EJB
FJ
GA
GS
JA
JB1
JR
JuS
JZ
KritJ
Kritv.
N ArchCrimR
NCP
NJ
NJW
Nm.
NStZ
OJZ
OLG
ABREVIATURAS
RGLJ
RIDP
Riv. it. Dir. Proc. Pen.
SAN
STC
StV
STS
Zfu
ZRP
ZStW
nidad como tal, ya que al tratarse de grandes riesgos tecnolgicos*, ligados a la explotacin y manejo de energa nucleal; de
productos qumicos, de recursos alimenticios, de riesgos ecolgicos o de los que pueda llevar consigo la tecnologa gentica,
suponen posibilidades de autodestruccin colectiva. Tambin en
esta vertiente se deja sentir el fenmeno de la globalizacin que
se produce en la sociedad actual.
Ante estas nuevas realidades sociales, un significativo sector
doctrinal propugna la necesidad de disear una tambin nueva y
especljCica poltica criminal que, a la postre, d lugar asimismo a
un especzj%coDerecho penal. Tal poltica criminal se caracterizara por una tendencia al Derecho penal preventivo, con acentuado adelantamiento de la proteccin penal, lo que conlleva
-como indica la autora- un frecuente recurso a la formulacin
de delitos de peligro -en buena medida de peligro abstracteas como la formulacin de nuevos bienes jurdicos universales
de vago contenido. Recogiendo manifestaciones de PRITTWITZ
y
SEELMANN,
Blanca MENDOZA
seala que la diferencia ms importante entre e2 viejo y el nuevo Derecho penal preventivo es
que el nuevo Derecho penal del control global protege ms
bienes y distintos y, adems, los protege antes, es decil; en un estadio previo a la lesin del bien jurdico. Por otra parte, tal tendencia preventiva conllevara una jlexibilizacin de los presupuestos clsicos de imputacin objetivos y subjetivos, as como
de principios garantistas propios del Derecho penal de un Estado de Derecho.
Basta este somero apunte diferenciador para darse cuenta de
la fundada preocupacin que suscita este pretendido Derecho
penal del riesgo, al menos en su versin ms radical. En primer
lugar subvierte el principio de intervencin mnima, que se consideraba una conquista irrenunciable de la moderna poltica criminal, al asignar al Derecho Penal el cometido principal para
conseguir la seguridad en la sociedad del riesgo. Frente al proceso de despenalizacin, que se desarroll en los aos sesenta y
setenta, la propugnada nueva poltica criminal conlleva una expansin del Derecho penal. En segundo lugal; esta expansin se
alarga hasta cubrir nuevos bienes jurdicos supraindividuales de
contenido difuso. En tercer lugar; a estos nuevos bienes jurdicos, as configurados, se les protege anticipadamente mediante
Ea aburutante creacin de delitos de peligro abstracto. En cuarto
EL DERECHO PENAL
EN LA SOCIEDAD DEL RIESGO
La tensin entre las dos demandas, frecuentemente contrapuestas, de utilizar el Derecho penal como medio de evitar el mayor nmero posible de comportamientos indeseables gravemente
perturbadores y, por otro lado, atribuirle el carcter de intervencin subsidiaria y de ultima ratio, no slo no encuentra un punto
de equilibrio ampliamente reconocido, sino que se intensifica y,
de manera especial, resulta cada vez ms difcil su conciliacin
en el seno de las tendencias de poltica criminal y legislativa caractersticas de la evolucin actual del Derecho penal. En sta se
observan toda una serie de signos de extensin y dilatacin de la
intervencin penal que propician que nos acompae, como ha sealado PRITTWITZ,
la irritante percepcin de la discrepancia entre
un Derecho penal que desde el punto de vista programtico se declara claramente limitado y la realidad diaria de una creciente poltica criminalizadora l. No se trata slo de la ampliacin cualitativa que lleva a definir nuevos comportamientos penalmente
relevantes o del aumento puramente cuantitativo de la reaccin
punitiva, sino de un desarrollo que se produce en un contexto
ms amplio en el que destacan distintos rasgos que tienen en comn su carcter expansivo y una inclinacin a la anticipacin de
la intervencin penal, auspiciada por demandas crecientes de seguridad, que se quieren satisfacer a travs de una ms amplia y
ms intensa proteccin penal y de la consecucin, por estos medios, de mayor eficacia en la respuesta penal. Todos estos aspectos hacen especialmente necesario e interesante el anlisis de los
concretos trminos en los que se desenvuelve tal evolucin, sus
causas y las consecuencias que trae consigo.
La discusin a la que se va a hacer referencia se desarrolla en
el seno de una polmica muy amplia, referida a mltiples cuestiones que, globalmente, tienen que ver con el entendimiento del
Derecho penal contemporneo y de su evolucin presente y ha-
'
PRITTWITZ,
en Unmoglichen Zustand, pp. 387 s.
cia el futuro. El inters se va a focalizar en la discusin de ciertos aspectos especialmente destacables de la poltica criminal del
presente y su influencia en la interpretacin y aplicacin de conceptos ya propiamente dogmticos. Se trata, en suma, de preguntamos si algo est cambiando en el Derecho penal actual y si el
necesario aggiornamento o puesta al da del mismo se est produciendo de manera que se pueda conciliar adecuadamente con
la vigencia estricta de los principios del Derecho penal ligado al
Estado de Derecho de garantas. Precisamente una de las polmicas ms vivas de la discusin poltico-criminal de unos pocos
aos a esta parte, iniciada y desarrollada en Alemania - c u y o s
ecos ya han empezado a llegar a nuestro pas- es la que se ocupa del debate sobre las consecuencias que para el Derecho en su
conjunto y para el Derecho penal en especial, puedan traer las
nuevas condiciones en las que se desarrolla la sociedad postindustrial moderna, que se califica por muchos, como una sociedad
del riesgo. Esta perspectiva de la discusin es la que se aborda,
por el inters que suscita el nuevo panorama que plantea la regulacin penal de nuevas y viejas actividades y la base poltico-criminal en la que sustenta la misma, en un momento en el
que las alusiones a una crisis, tanto del modelo hasta ahora vigente como del propio sistema, hacen que la efectividad de la
respuesta penal sea seriamente puesta en cuestin.
24
de forma predominante el derecho civil y mercantil 3. La controversia sobre tal modelo sociolgico y sobre su posible influencia
en el desarrollo actual de las distintas ramas del ordenamiento y
especficamente en el terreno penal, focaliza su atencin sobre
varios aspectos, aunque lo que se consideran sus caractersticas
primordiales son la ampliacin de las fronteras de lo punible, la
agudizacin de la orientacin a la prevencin y el cambio en el
papel que se atribuye al control penal de conflictos. El debate al
que se hace referencia es, por tanto, considerablemente vasto, ya
que se extiende a muchas cuestiones que, globalmente, pueden
caracterizarse como un aumento de la intervencin penal para la
prevencin de riesgos, a costa de cambios importantes tanto estructurales como de garantas en el mbito estrictamente penal.
El anlisis que tiene inters para esta investigacin es el de la
discusin que se desarrolla en el terreno estrictamente jurdico;
por ello, la cuestin previa de la propia configuracin de la sociedad actual como sociedad del riesgo se aborda con una intencin puramente instrumental y fundamentalmente desde la
perspectiva de las aproximaciones al tema realizadas por juristas.
1.2.1.
Aunque puede hablarse de una cierta diversidad en la delimitacin terica de la sociedad del riesgo que permite referirse a
distintos modelos, en parte complementarios entre s 4, segn la
3 Vid. sobre la recepcin de esta discusin en el mbito de otras ramas del
Derecho, HILGENDORF, Produzentenhaftung, pp. 29 SS.;el mismo, NStZ, 1993,
pp. 12 SS.
4 Sin nimo de exhaustividad en las referencias a la bibliografa no jurdica, a ttulo meramente informativo, vid. NOYA, Revista de Occidente, nm. 150,
1993, p. 1 1 1 , quien distingue entre los modelos de sociedad del riesgo: a ) institucional de U. BECK(Risikogesellschaft, 1986; Gegengifte, 1988; Politik in der
Risikogesellschaft, 1991); b) fenomenolgico de A. GIDDENS(Modernity and
Self-Identity, 1991); c ) sistmico de N . LUHMANN
(Die Moral des Risikos, 1988;
Soziologie des Risikos, 1991), y d ) semitica de M . MIRANDA
(LA SOCIT INCERTAINE, 1986) y G . LIPOVETSKY
(L're du vide, 1983). Por su parte, en el es-
1.
25
caracterizacin que el acuador del trmino sociedad del riesgo 5 propone, en las sociedades postindustriales desarrolladas
las implicaciones negativas del desarrollo tecnolgico y del sistema de produccin y consumo adquieren entidad propia y amenazan de forma masiva a los ciudadanos, ya que ello propicia la
aparicin de nuevos riesgos de tal magnitud 4specialmente
de origen tecnolgico-, que determina un cambio de poca desde la sociedad industrial a un nuevo tipo macrosociolgico: el de
la sociedad del riesgo.
Entre los aspectos ms definitorios de lo que se ha dado en
denominar sociedad del riesgo, se pueden destacar los tres ,siguientes 6 :
a) El primero sera el cambio en el potencial de los peligros
actuales en relacin con los de otras pocas: a partir de los rasgos distintivos apuntados por BECK7, se destaca que la sociedad
tudio ya jurdico-penal ms completo que se ha hecho hasta ahora en Alemania
Strafrecht,
,
pp. 49 SS.,propone los modelos de BECK,
sobre el tema, P R I ~ T Z
de la sociedad de peligfos o riesgos; el de la sociedad de la seguridad de A.
EVERSy H. NOVOTNY
(Uber den Urngang mit Unsicherlzeit- Die Entdeckung der
Gestaltbarkeit von Gesellschaft, 1987) y el modelo de los investigadores cien(Sicherheit als
tficos del riesgo, reelaborado por el socilogo F. X. KAUFMANN
soziologisches und sozialpolitisches Problem, 2." ed., 1973, y Gesellschaji und
Unsicherheit, 1987), modelos aue a Desar de sus indudables diferencias, no vueden considerarse totalmente incompatibles o no integrables entre s; sobri tal
com~atibilidado com~lementaricdadlid. PRIITWITZ. Strutrecht. DD.76 SS.. 167;
el mismo, en FREHSEF~OSCHPERISMAUS (ed.), ~onstrukthn,pp. y1 SS. Para una
crtica sobre tal caracterizacin del modelo de sociedad y las consecuencias que
de ella se quieren derivar en el terreno del Derecho penal, vid. KUHLEN,
GA,
1994, pp. 347 SS.,especialmente pp. 352 SS.
5 Que da ttulo a su obra de referencia sobre la materia: BECK,Risikogesellschaft. La expresin en alemn incluye el trmino riesgo en singular; por
ello se suele traducir como sociedad de riesgo o sociedad del riesgo, pero
la alusin genrica al riesgo permite tambin hablar de sociedad de riesgos.
Sobre las reflexiones ya de juristas, en torno a este concepto de la sociedad del
Produzentenhaftung, pp. 19 SS.;el mismo,
riesgo, vid. por todos, HILGENDORF,
NStZ, 1993, pp. 10 SS.;PRITIWITZ,
Strafrecht, pp. 50 SS.,especialmente 56 SS.
6 Se parte como base para ello del esquema propuesto por SEELMANN,
Iuris,
nm. 1, 1994, pp. 272 SS.
7 Vid. adems de las obras de este autor citadas anteriormente, BECK,en
GIDDENS/BAUMAN/~UHMANN/BECK
(comp. Beriain),
C O ~ S ~ C U ~ ~ C
pp. 201 SS.,donde sintticamente se refiere a que con la denominacin sociedad
del riesgo se pretende designar desde un punto de vista terico-social y de diagnstico cultural un desarrollo de la modernidad, en el que, con el desenvolvi-
~ U S ,
26
1.
27
globales en la sociedad global, lo que justificara, entre otras cosas, hablar de sociedad de riesgo mundial 11.
Por otra parte, estos riesgos de la modernizacin son consecuencias secundarias (Nebenfolgen)del progreso tecnolgico,
constituyen siempre efectos indeseados, a menudo no previstos y
a veces imprevisibles de un actuar humano, inicialmente dirigido
a fines positivamente valorados. En el modelo de BECKse destaca este concepto de consecuencia accesoria, en el sentido de lo
que no ha sido perseguido intencionalmente y de que, por tanto,
el problema no es slo el manejo de los efectos inmediatos que
ciertas actividades tienen por ejemplo para la vida humana y animal, entre otras, sino a su vez, las consecuencias secundarias de
orden social, econmico y poltico de esas consecuencias accesorias 12. Este sera, en opinin de este autor, el potencial poltico de las catstrofes.
La cuestin bsica a dilucidar a este respecto enirelacin con
los grandes riesgos, como seala SEELMANN,
es si tales peligros
artificiales y de grandes dimensiones pueden ser calculados y por
tanto prevenidos y controlados o si, por el contrario, como opinan algunos, estamos expuestos a los mismos de una manera que
difiere poco de la de estar expuestos a un cataclismo natural '3. A
este respecto destaca BECKcomo diferencia esencial entre estos
nuevos riesgos y las catstrofes y peligros anteriores a la industrializacin, el hecho de que estos ltimos se conceban como
algo que slo poda ser imputado al destino, a la naturaleza o a
los dioses 14. Ahora, en cambio, la decisin que parte del mbito
industrial o tcnico-econmico y la ponderacin de beneficios 15,
11 Vid. BECK,Globalizacin, pp. 66, 141 SS. Sobre las tres clases de peligro
global que distingue BECK,vid. op. ult. cit., pp. 67 s., con ulteriores referencias.
12 Vid. BECK,Risikogesellschaft, pp. 31, 103. Sobre ello vid. PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 54 s., quien destaca tambin el papel central y dominante que
otros autores como LUHMANN
atribuyen a las consecuencias secundarias -no
perseguidas o propuestas- del actuar humano, frente a los efectos o fines s
perseguidos.
13 Se remite en este punto SEELMANN,
Iuris, nm. 1, 1994, p. 273, nota 4, a
Soziologie des Risikos, 1991, pp. 54, 117. Destaca este aspecto de
LUHMANN,
que los nuevos riesgos afectan de manera tpicamente involuntaria a las personas, LAU,Soziale Welt, 1989, p. 423.
14 Vid. BECK,en GIDDENSA~AUMANLUHMANN~BECK
(comp. Benain), Las
consecuencias, p. 206; el mismo, en Rev. Occidente, nm. 150, nov. 1993, p. 20.
15 Vid. LAU,en Soziale Welt, 1989, p. 423.
hace que surja la cuestin de la imputacin y la atribucin de responsabilidad por las consecuencias indeseadas, tanto a las personas singulares como a las empresas o las autoridades administrativas implicadas 16. Igualmente se ha sealado cmo ello hace que
sea mayor la calculabilidad y la previsin de las inseguridades y
de los riesgos generados y, consecuentemente, aumente la posibilidad de control y de compensacin de los riesgos industriales. Sin
embargo, los grandes peligros surgidos ya en la segunda mitad de
este siglo -significativamente los riesgos atmicos, qumicos,
biotecnolgicos y ecolgicos- suprimen los pilares bsicos del
clculo de riesgos y de seguridad 17. Adems, no hay que olvidar
que estas nuevas amenazas se aaden o superponen a los conflictos y crisis propias de la sociedad industrial clsica que todava
persisten y a las catstrofes o peligros naturales '8.
Un aspecto que se destaca ya desde la perspectiva jurdica es
el hecho de que BECK,en una caracterizacin ulterior de estos
nuevos riesgos, considera que stos, al contrario de lo que ocurra
con los riesgos tradicionales de la sociedad industrial primaria,
no seran imputables segn las reglas vigentes de la causalidad, la
culpabilidad y la responsabilidad, ni seran susceptibles de ser objeto de seguro 19.
b ) El segundo elemento caracterizador de la sociedad del
riesgo se ha visto en la complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad. El considerable incremento de las interconexiones causales y su desconocimiento o las dificultades en su
aclaracin, junto con la creciente sustitucin de contextos de accin individuales por otros de carcter colectivo 20, determina que
' 6 BECK,en Revista de Occidente, nm. 150, nov. 1993, p. 20. Vid. tambin,
el mismo, Globalizacin, pp. 65 s.
17 Vid. sobre ello BECK,en Revista de Occidente, nm. 150, nov. 1993, p. 25.
18 Vid. BECK,en Revista de Occidente, nm. 150, nov. 1993, p. 33, con nota
8. Sobre las notas diferenciadoras entre los riesgos tradicionales, los de la
sociedad industrial del Estado del bienestar y los nuevos riesgos vid., LAU,
Soziale Welt, 1989, pp. 420 SS.;BINSWANGER,
ZfCI, 1990, pp. 105 SS.
19 Vid. BECK,Politik, p. 10; el mismo, Gegengife, p. 120; el mismo, Globalizacin, p. 70, y en GIDDENS/~AUMAN~UHMANN/BECK
(comp. Beriain), Las
consecuencias, pp. 209 SS.Destacan este aspecto de la cuestin, HILGENDORF,
Produzentenhaftung, p. 26, y NStZ, 1993, p. 1 1 ; PRIITWITZ,Strafrecht, p. 56,
como caracterstica potencialmente significativa para el Derecho, en su caso,
penal.
20 Caracteres que SCHUNEMANN,
ADPCP, 1996, pp. 198 s. (= GA, 1995,
pp. 201 cs.) reconoce como propios de la sociedad industrial actual, a la que apli-
l.
29
caen algn pasaje el calificativo de sociedad del riesgo*, aunque niegue globalmente la solidez o el sentido de tal concepto como modelo de la sociedad actual.
21 Vid. SEELMANN, Iuris, nm. 1, 1994, p. 273, quien incorpora la expresin
ya utilizada por BECKen el propio ttulo de otra de sus obras: Gegengijie. Die
organisierte Unverantwortlichkeit, 1988, donde ste se ocupa de su delimitacin terica en pp. 100 SS.,258 s.
22 Utiliza la expresin KINDHAUSER, Universitas, 1992, pp. 227 SS. Vid. infra, apartado 2.
23A En este sentido, vid. KINDHAUSER, Universitas, 1992, p. 232, quien seala tambin el hecho de aue se admiten formas de imputacin de responsabilidad
penal que, sin embargo,io se compatibilizan adecuadamente con eiprincipio de
responsabilidad por el hecho individual.
24 As lo pone de manifiesto LAU, Soziale Welt, 1989, pp. 423 s., que aunque reconoce los riesgos que asume el que por ejemplo explota una instalacin
"
l.
EVOLUCIN
MODERNA DEL DERECHO PENAL
31
y peligros, sino la posibilidad de asegurar adems de esa proteccin, la confianza o seguridad en ella, de modo que precisamente en base a tal convencimiento, sea posible sentirse libre de temores. Los dos caracteres ya aludidos de la creacin de nuevos
riesgos y la complejidad de todos los procesos en los que se ve
inmersa la sociedad y el individuo dentro de ella, generan y acrecientan esa sensacin de inseguridad que se transforma en una
demanda de seguridad siempre en ascenso.
El binomio riesgo-inseguridad y, por tanto, la aversin al
riesgo con la consiguiente aspiracin a la seguridad, hace que los
individuos reclamen de manera creciente del Estado la prevencin frente al riesgo y la provisin de seguridad 28. Se dice que
una sociedad del riesgo si por algo se caracteriza es por tener una
necesidad de seguridad siempre en aumento, as como de procurar sensaciones o impresiones de seguridad. En opinin de HERZOG, que sigue aqu las tesis de F. X. KAUFMANN,la creciente demanda de seguridad y su elevado aprecio se explica por la
situacin de escasez o falta de seguridad, es decir, se ve como la
consecuencia de la inseguridad, de manera que el logro de la seguridad se convierte en un motivo dominante de la ordenacin
de la vida social 29. Tal demanda, conectada para algunos con un
denominado derecho humano a la seguridad 30, para otros con
la consecucin de seguridad como idea directriz en todos los m28 Vid. al respecto C A L L I ENJW
~ ~ , 1989, p. 1338, con ulteriores referencias.
Se resalta tambin en la doctrina espaola que bajo el Estado social o Estado
del bienestar se ha desarrollado una demanda de seguridad material tan fuerte (en
ocasiones..., incluso, excesiva) que obliga a los poderes pblicos a demostrar un
inters en la prevencin de peligros desconocido para la mentalidad poltica del
siglo XIX, bajo la que fueron trazadas las lneas maestras de nuestro CP
(BOD<IORTSNIVES,
La Reforma penal, p. 81).
29 Vid. HERZOG,
Unsicherheit, pp. 53 s.; aclara a este respecto, que en la relacin entre inseguridad y necesidad de seguridad es central la inseguridad en
la orientacin, es decir, la reaccin a la indeterminacin de referentes vitales
NJ, 1994,
debido a la prdida de un orden. Vid. as mismo P. A. ALBRECHT,
p. 194.
30 Sobre el surgimiento del concepto de la seguridad como derecho humano y la discusin ligada a ello, vid. ampliamente PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 135
SS.;vid. tambin CALLIESS,
NJW 1989, p. 1338. Al respecto es decisiva la obra
de ISENSEE,
Das Grundrecht auf Sicherheit. Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Veflassungsstaates, 1983.
32
bitos de interaccin 31, siendo razonable en cierta medida 32, puede parecer lgica hasta un cierto punto que no suponga crear una
psicosis de inseguridad que no se corresponda con la entidad y
magnitud de los riesgos reales. Sin embargo se convierte en algo
problemtico cuando el destinatario de todas las exigencias de
seguridad por parte de la opinin pblica, de los medios y de las
propias autoridades es, sobre todo, el Derecho penal, incluyendo
aqu tambin el Derecho procesal penal 33, que se ven as forzados, en un continuo proceso de expansin destinado al control de
nuevos peligros. Asumir ese papel que no les pertenece de modo
prioritario ni menos an exclusivo, puede suponer, sin embargo,
una intervencin penal excesiva que abocara, segn algunos, al
desarrollo de un Estado de prevencin o Estado preventivo
(Praventionsstaat). Este, frente al modelo clsico liberal,
muestra una inclinacin que, partiendo de la seguridad jurdica,
tiende ms bien hacia la seguridad de los bienes jurdicos, convirtindose as en un Estado de la seguridad (Sicherheitsstaat) 34. Con ello, se abrira un frente por el que pueden surgir
fisuras en aspectos garantistas del Derecho penal.
En un sentido parcialmente similar, pero referido a la intervencin preventiva por parte del Estado ms que a la idea de seguridad en s misma, se refiere ALBRECHT
al cambio de perspectiva en el Derecho penal, desde un modelo fundamentalmente
31 En este sentido KINDHAUSER, Gefahrdung, pp. 20,281 SS.,340, basndose en las consideraciones de F. X. KAUFMANN, Sicherheit, pp. 28 SS.,49 SS.
32 Sobre la justificacin histrica y material de la idea de seguridad y su
fundamentacin en la literatura filosfico-jurdica y poltica, vid. KINDHAUSER,
Gefahrdung, p. 284 SS.;vid. tambin HERZOG, Unsicherheit, pp. 50 SS.,y PRITTWITZ, Strafrecht, pp. 136 SS.
33 Ponen el acento en este aspecto HASSEMER, en Estudios penales y criminolgicos, XV, p. 189 (= StrY 1990, pp. 328-331); FREHSEE, SrY 1996, p. 224.
Vid. sobre los argumentos a favor o en contra de la intervencin del Derecho peZ ,
nal en ciertos mbitos en el contexto de la sociedad del riesgo, P R I ~ ~ T StV,
1991, p. 437. En su reciente estudio, reconoce SILVA, Expansin, p. 30, que la
demanda de seguridad no se dirige a su lugar natural, que sera ms bien el
Derecho de polica, sino al Derecho penal, producindose as una evidente tendencia a la ampliacin de la intervencin penal ms que a su limitacin, destacando tambin el aspecto, que ya se seala aqu y ser tratado con algn detenimiento ms adelante, del papel obstaculizador que se le atribuye en esta
tendencia a las garantas penales llamadas clsicas.
34 Este es el pronunciamiento de DENNINGER, KritJ, 1988, pp. 9 SS.,cuya tesis es recogida por BARATTA, en Art. Kaufmann FS, pp. 402 s.; vid. tambin la
en PRIT~WITZ,Strafrecht, p. 147.
referencia a la postura de DENNINGER
35
minimizar la inseguridad y esta necesidad se traduce en la tendencia a contener, con ayuda del Derecho penal, la formacin de
peligros no consentidos en una etapa muy temprana de su desarrollo, excluyendo ya en fases anticipadas determinadas clases de
comportamientos que podran ser iniciadores de peligros, el concepto de sociedad del riesgo podra servir como clave para el
entendimiento de un Derecho penal que se ha encargado del tratamiento de peligros e inseguridades subjetivas 42. Como pone
el Derecho penal del riesgo es una creade manifiesto FREHSEE,
cin conceptual crtica con la que se designara una forma de desarrollo y un conjunto de modificaciones estructurales a travs de
las cuales el Derecho penal se ha adaptado al fenmeno de la sociedad del riesgo 43. Desde un punto de vista ms crtico con las
consecuencias que la nueva penetracin de la idea de riesgo en el
Derecho penal trae consigo, la cuestin crucial no sera tanto por
qu surge tal Derecho penal del riesgo sino, ms bien, cules
son las consecuencias que para el propio Derecho penal conlleva
tal orientacin hacia el riesgo y hasta qu punto stas pueden suponer una autntica crisis para el Derecho penal y la poltica criminal 44.
Adems del potencial que se atribuye al Derecho penal para
el control de los nuevos riesgos, el dato que parece adquirir una
importancia decisiva en el surgimiento de un Derecho penal del
42 En este sentido se pronuncia SEELMANN,
Kritv 1992, p. 453, que entiende que esta necesidad de minimizar la inseguridad ha favorecido o amparado
una tendencia a mantener dentro de ciertos lmites las sensaciones de inseguridad y a controlar tambin mediante el Derecho penal la materia conflictiva que
resulta de ellas. Por otra parte seala HILGENDORF, Produzentenhaftung, p. 11,
que resulta sorprendente que e l concepto de sociedad del riesgo haya merecido
tanta atencin desde el mundo del Derecho, que normalmente recibe con escepticismo o se resiste a incorporar conceptos de moda en la sociologa por su
falta de claridad y su carga poltica, considerando como posible causa de tal
atencin el hecho de que los riesgos que el progreso de las ciencias y de la tcnica han trado consigo no pueden ser ignorados por el ordenamiento jurdico.
43 Vid. FREHSEE,
S t v 1996, p. 227.
44 Esta es la perspectiva que adopta PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 28 s.; vid.
tambin el mismo, S t v 1991, p. 438, donde destaca que el surgimiento y reconocimiento de nuevos y grandes peligros hace que se le atribuya al Derecho penal un nuevo papel como medio prominente de control global (GroJsteuerunga), ya que la dimensin de los peligros refuerza el recurso al Derecho penal
y encubre dudas sobre la efectividad y la legitimidad del empleo del mismo. Vid.
tambin un resumen de los p u ~ t o ms
s destacables de su construccin, en PRITTWITZ, en FREHSE~OSCHPER/SMAUS
(ed.), Konstruktion, pp. 47 SS.
36
11.
LOS TRMINOS
DE LA DISCUSIN ACTUAL
meno. Si el Derecho penal es el instrumento ms drstico de control y no se acude a l en busca de la solucin, qu o quin puede entonces garantizar seguridad frente al comportamiento no
deseado? 48.
En otro orden de cosas, hay que sealar que el trmino sociedad del riesgo y con ello tambin, en un cierto sentido, la
aceptacin o recepcin de tal modelo sociolgico, se introduce en la discusin iurdica sobre el actual desarrollo del Derecho
en general y del ~ r e c h openal en particular, precisamente por el
sector doctrinal ms crtico con tal evolucin moderna v como
concepto clave al que referir los puntos de cambio social que, a
su vez, se conectaran con las transformaciones operadas en el
sistema penal 49 y que lo convertiran, precisamente, segn este
mismo sector crtico, en un Derecho penal del riesgo. Ello no
quiere decir, sin embargo, que su espacio de influencia se reduzca a ese mbito; por el contrario, la tesis sociolgica que aborda
la problemtica de los nuevos riesgos y que acua este modelo de
la sociedad del riesgo ha extendido su influencia de tal manera en
Alemania que no slo resulta un tema de muy vasto alcance en la
literatura cientfica tanto en el campo de la Sociologa como del
Derecho 50, sino que hoy prcticamente es una referencia obligada -aunque sea para criticar o rechazar el modelo o minimizar
sus supuestos efectos negativos en el sistema- al abordar el anlisis de ciertas materias.
Quienes, en cambio, restan importancia a esta caracterizacin
sociolgica de la actual sociedad, segn la cual resulta determinante la existencia de nuevos y mayores riesgos, insisten en que
la idea de riesgo siempre ha estado presente en el Derecho penal
y que no constituye una especial novedad ni una caracterstica
privativa o particular de la sociedad presente, en la que la vida
sera esencialmente ms segura que nunca 51. Desde estas posiLa cuestin la plantea KINDHAUSER,
Universitas, 1992, p. 229.
Reconoce este origen de la utilizacin del trmino sociedad del riesgo
en los textos penales RODR~GUEZ
MONTAN&,
Estudios Prof. Casab, vol. 11,
p. 706.
50 Y ello a pesar de la que la falta de claridad y los puntos de discusin al
respecto son evidentes y el debate est en plena actividad, vid. en este sentido
DAMM,
ARSe 1993, p. 159.
5 1 De esa opinin, KUHLEN,
GA, 1994, pp. 352, 358, quien entiende que el
inters por el concepto de sociedad del riesgo tiene que ver con irracionalismos
48
49
39
si realmente se pueden reconocer, al menos, ciertas transformaciones o novedades en el modo y la medida en que se presentan
actividades va conocidas. cambios en las relaciones de intercambio e interrelacin social y consecuencias no previsibles hasta
ahora, que desde este punto de vista son nuevas, y estaran enfrentando al Derecho penal a ciertas dificultades para operar de
la misma manera o con los mismos instrumentos que hasta hace
poco tiempo eran habituales. Tales dificultades o limitaciones en
la respuesta o en las soluciones que el Derecho penal puede
ofrecer en esos casos calificables de problemticos -sin prejuzsuponen que
gar ahora su carcter nuevo o ya en parte conocid*,
incluso algunos hablen abiertamente de una crisis en la capacidad de rendimiento del ordenamiento jurdico, o de crisis de
prestacin 56 del mismo ante los nuevos riesgos, lo que llevara
a considerar la necesidad de un cambio de uersuectiva o el desarrollo de nuevas estructuras y vas de imputacin 57
L
desde el sector de los propios acuadores del modelo de la sociedad del riesgo se reconoce que muchas de las actividades o de
los sistemas que generan riesgos no son estrictamente nuevos,
sino que simplemente tienen hoy en da un potencial daino ms
elevado 58. Ello es evidente, por ejemplo, en la industria qumica, que ha aumentado en los ltimos decenios enormemente su
potencial, en general en la contaminacin ambiental a consecuencia de la creciente industrializacin y grado de desarrollo
tecnolgico, tanto en los pases industrializados, como de los
pases en vas de desarrollo que acceden al desarrollo y al empleo
de nuevas tecnologas sin las medidas de precaucin y seguridad
presentes en parte del mundo desarrollado, etc.
Pero adems de esta disparidad cuantitativa, tampoco puede
negarse que, a diferencia de la sociedad industrial del xrx o de
principios del siglo xx, en la sociedad actual se han desarrollado
nuevos campos de actividad y avances tecnolgicos que encierran un elevado peligro y un enorme potencial y capacidad lesiva -energa y armas nucleares, nuevas tecnologas en el terreno
de la qumica, de la gentica y de la biotecnologa, aplicables a
los ms variados mbitos, etc.- y cuyos eventuales efectos dainos o incluso catastrficos pueden tener una amplsima difusin que alcanzara a futuras generaciones, lo que -junto a las
dificultades para su limitacin espacial o temporal- constituyen
autnticas notas peculiares de estos nuevos riesgos actuales.
Todo ello supondra el consiguiente surgimiento de nuevos
mbitos que se incorporan al ordenamiento penal, as como sectores en los que es visible un incremento de los preceptos penales,
ya que aunque algunos insistan en que no todos aquellos son en
realidad nuevos, s se reconoce que se produce una extensin y
endurecimiento de su tratamiento penal 59 y, por tanto, una disminucin de los mbitos de actividad no controlada o permitida.
58 Vid. al respecto las ulteriores precisiones de P R I ~ I T Strafrecht,
Z,
pp. 56,
61, sobre BECK-se trata sobre todo, aunque no slo, de peligros ya conocidos,
de determinados grandes peligros industriales que se diferencian de los ya conocidos en su dimensin, irreversibilidad y dificultad para ser determinados por
el desconocimiento cientfico (cfr. BECK,Risikogesellschaft, pp. 35 SS.)-, y
(Normale Katastrophen. Die unvermeidbaren Risiken der
p. 58, sobre PERROW
Groj'technik, 1989) - q u e se refiere al mayor potencial catastrfico de actividades que en s no son nuevas.
59 As, entre quienes no quieren reconocer la nueva entidad de los riesgos,
litos. Este dato, junto a ciertos cambios en las formas de aparicin de tal tipo de criminalidad, ha dado ocasin para un adelantamiento y endurecimiento de la punicin, lo cual ha ocurrido
significativamente en la criminalidad vinculada a las drogas y estupefacientes y en general en la criminalidad organizada 61.
El aspecto decisivo a destacar es que a estos -al menos en
parte- modernos mbitos en los que surgen nuevos riesgos para
bienes jurdicos ya protegidos o eventualmente protegibles, van
unidas ciertas caractersticas que dificultan enormemente la posible reaccin del ordenamiento, en este caso penal, as como su
efectividad y que, de manera no residual, pueden llegar a afectar
tambin a la legitimidad de tal respuesta.
Las dificultades a las que se enfrenta la utilizacin de los instrumentos jurdicos tradicionales -no slo penales- en estos
terrenos, que tienen que ver con factores inherentes a los nuevos
riesgos, pueden sintetizarse fundamentalmente en las siguientes
62: en primer lugar -y
con una significacin incuestionable-, la
imposibilidad de dominar por completo, en toda su dimensin espacio-temporal, las consecuencias de la tcnica, cuya autntica
potencialidad es difcilmente abarcable y concretamente previsible por las normas jurdicas. Es de destacar tambin, a este respecto, cmo el trepidante avance cientfico y tecnolgico ha llegado a propiciar que se hable de una autntica explosin de
ignorancia unida al mismo, en el sentido de que se ignoran datos fundamentales de estos nuevos riesgos y que cada avance
tcnico-cientfico descubre nuevas reas de ignorancia 6 3 . Constituye tambin un ulterior factor generador de dificultades, el hecho de que dicho progreso tcnico tiene lugar frecuentemente a
travs de las actividades de estructuras con organizaciones complejas y jerarquizadas, como son las empresas e incluso el propio
Estado, y que ste tambin adopta un papel determinado que puede ser de reprimir o de fomentar los fenmenos sociales peligrosos '54.
-
61
Vid. HIRSCH,
en KUHNE/MIYAZAWA
(ed.), Neue Strafrechtsentwicklungen,
p. 11.
62 Tomando como punto de partida el esquema que propone PAREDES,
en
A f : 1997, p. 218.
63 Sobre este problema vid. BECK,
en Politik, pp. 140 SS.
a Vid. PAREDES,
AJ: 1997, p. 218.
l.
45
importante diferencia entre el viejo y el nuevo Derecho preventivo es que el nuevo Derecho penal del control global 69
protege ms bienes y distintos y, adems, los protege antes, es
decir, en un estadio previo a la lesin del bien jurdico. Por otra
parte, tal tendencia preventiva conllevara unafexibilizacin de
los presupuestos clsicos de imputacin objetivos y subjetivos 70,
as como de principios garantistas propios del Derecho penal de
un Estado de derecho 71.
Quienes han puesto expresamente en estrecha relacin las
manifestaciones de la sociedad del riesgo con el desarrollo actual
del Derecho penal, destacan el inters que tendra la sociedad del
riesgo en minimizar la inseguridad y conseguir un control global 72, aunque ello provoque ciertas transformaciones a las que se
al peligro significa en Derecho penal criminalizacin en el estadio previo a la
lesin, para lo cual los mtodos ms importantes son la formulacin de bienes
muy anticipados y la construccin de tipos delictivos que abarquen ese campo
previo a la lesin. Se refieren tambin a estos dos aspectos fundamentales de la
en JUNG/MULLER-DIETZ/
evolucin poltico-criminal actual MULLER-DIETZ,
NEUMANN
(ed.), Strafrechtsentwicklung, p. 44; BARATTA,
Pena y Estado,
nm. 1, 1991, p. 47. Vid. tambin HOHMANN,
GA, 1995, p. 497.
69 PRITTWITZ
emplea a estos efectos el trmino GroBsteuerunn, vid. Strafrecht, p. 245.
70 Vid. SEELMANN,
Iuris. nm. 1. 1994. DD. 274 SS.
71 Constata tambin en nuestra doctriLLesta tendencia a la reinterpretacinn o flexibilizacin de garantas clsicas del Derecho penal sustantivo y del
procesal y de las reglas de imputacin como caracteres inequvocos de esta direccin expansiva del Derecho penal actual, SILVA,Expansin, pp. 17-18, 30.
Tambin recientemente, partiendo de un planteamiento similar al que aqu se recoge, SNCHEZ
GARC~A
DE PAZ,Moderno Derecho penal, pp. 11 SS.;36 SS.;66
SS. En otra monografa de reciente aparicin, CORCOY,
Delitos de peligro, se
adopta, por el contrario, una posicin que no comparte esta visin crtica sobre
la evolucin actual hacia la proteccin preferente de bienes jurdicos supraindividuales a travs de delitos de peligro, debido a la eficacia y utilidad que puede
atribuirse a la intervencin penal en estos mbitos y porque la autonoma de estos bienes hace que la tipificacin de delitos de peligro para su proteccin no
pueda concebirse propiamente como adelantamiento de la tutela penal (vid.
pp. 20 s., 186 SS.).En la literatura alemana resultan fundamentales a este resStrafrecht,
pecto las monografas de HERZOG,Unsicherheit, passim; LAGODNY,
passim.
72 Ha sido HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1, 1991, p. 33 (= NStZ, 1989,
p. 557), uno de los primeros penalistas en abordar esta relacin entre sociedad
de riesgo y evolucin actual del Derecho penal. Tambin en el mismo ao publica CALLIESS,
NJW 1989, pp. 1338-1343, un trabajo en el que expone algunas
de las transformaciones que, en su opinin, conllevan las nuevas dimensiones
de la sociedad del riesgo para el Derecho penal.
portamientos que los provocan. Por otra parte, no puede olvidarse que una reaccin de estas caractersticas puede constituir mera
legislacin simblica que haga peligrar su seriedad, pues se ha
destacado que el efecto simblico, una vez descubierto, conduce
a la ineficacia 75.
As pues, ese rasgo caracterstico de la poltica criminal de
los ltimos aos que se apreciara, sin duda, en la tendencia a un
Derecho penal preventi1:o con un acentuado adelantamiento de la
proteccin penal, tendra un sentido ms criminalizador que despenalizador 76. La tensin o antinomia entre el principio de intervencin mnima y el recurso a la penal criminal como ultima
ratio por una parte, y las tendencias expansivas que pretenden
atender a las crecientes necesidades de tutela por otra, es resuelta claramente a favor de las segundas 77. Y efectivamente, resulta constatable en las ltimas reformas penales, tanto fuera como
dentro de nuestro pas, tal tendencia 7 8 . La expansin o la acentuacin de la tutela penal a nuevos o relativamente novedosos
mbitos, como la regulacin en materia de recursos naturales, te75 Destaca ambos aspectos SEELMANN,
Iuri.~,nm. 1, 1994, p. 278, remitindose a BLOCK,Ideen und Schimaren im Strafrecht, ZStU: 103 (1991),
p. 667. Vid. tambin sobre tal efecto simblico contraproducente, HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1 , p. 29 SS.,35 s., e infra en apartado 1.3.2.
76 Vid. en este sentido HASSEMER,
en SCHOLLERIPHILIPPS
(ed.), Funktionalismus, pp. 86 s. (= Doctrina penal, 1989, p. 277).
77 Plantea la posible sntesis entre estos dos trminos, CORCOY,
Delitos de
peligro, passim, considerando que con la concepcin de los delitos de peligro
abstracto que propone no tiene por qu producirse una transgresin del principio de intervencin mnima; vid. especialmente pp. 28 SS.,pp. 188 SS.,donde expone que la modernizacin de la sociedad obliga al Derecho penal a asumir los
nuevos problemas pero ello no implica crear un Derecho penal moderno que
produzca problemas aadidos.
78 As. respecto al nuevo CP de 1995. vid. la clara manifestacin en este senMOURULLO,
Prlogo, en Rodrguez Mourullo (dir.), Jorge Batido de RODRIGUEZ
rreiro (coord.), Comentarios especficamente en relacin con la proteccin de
bienes jurdicos colectivos, destaca la mayor vocacin penalizadora que despenalizadora* del CP espaol y la utilizacin del Derecho penal ms como instrumento de direccin social qu: como un mecanismo de proteccin jurdica subsidiario de otras ramas del ordenamiento jurdico, Muoz CONDE,Estudios Proj
Casab, vol. 11, p. 532. Vid. tambin C ~ R D O BLa
A ,Ley, 1996-3, pp. 1332 s.; GIMBERNAT,
Prlogo al CP 1995 (Tecnos); el mismo, Jueces para la democracia, 36,
1999, pp. 19 s. Por su parte SILVA,Expansin, p. 19, entiende que en la tendencia poltica criminal que inspira el CPde 1995 resulta clara la primaca de los elementos de expansin frente a la intervencin mnima.
48
rritorio y medio ambiente, ordenacin de la economa, salud pblica y seguridad colectiva, proteccin de los consumidores, biotecnologa, etc., y la intensificacin de la intervencin penal en
otros terrenos ms tradicionales - c o m o terrorismo, paz pblica- supone una creciente criminalizacin de conductas que,
aadidas a los tipos del Derecho penal clsico nuclear, no consiguen ser contrapesadas por la descriminalizacin que, sobre
todo en materia de faltas, se ha producido en las ltimas reformas
penales en nuestro pas, incluido el nuevo CP 1995.
Ms all de la constatacin de esta tendencia ampliatoria del
Derecho penal, se ha sealado que tal expansin a mbitos con
peculiaridades especficas trae consigo importantes cambios en
las cuestiones y problemas que se someten a la solucin penal 79
y, por tanto, una transformacin sustancial de las demandas a las
que hay que hacer frente y de los problemas que surgen para resolverlas 80. Expresado sucintamente, se destaca que los nuevos
sectores que por contraposicin al llamado Derecho penal clsico pertenecen a lo que se denomina moderno Derecho penal,
plantean problemas tambin nuevos o tan complejos que no pueden resolverse satisfactoriamente con las soluciones del viejo
modelo 8'. La conclusin, a este respecto, sera que las crecientes
y difusas demandas preventivas de una poltica criminal interesada en controlar el riesgo no pueden ser satisfechas a travs de un
Derecho penal liberal, que estara ms bien dirigido al pasado,
que est dotado de un arsenal de medios limitados y que, como
instrumento preventivo, ha de ser prudente 82.
Por todo ello, en los ltimos aos, estos problemas que surgen para arbitrar la reaccin del ordenamiento jurdico a las cues7 9 Vid. PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 174 SS.,donde destaca los mbitos en los
que se han introducido en el ltimo siglo las reformas en materia penal y las
transformaciones y especificidades que tales nuevos comportamientos traen
consigo.
80 Vid. al respecto HERZOG,
ADPCE 1993, p. 3 19 s.; vid. tambin HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1, 1991, pp. 32 s. (= NStZ. 1989, pp. 553 SS.)y en SCHOLLER/PHILIPPS,
Funktionalismus,pp. 89 s. (= Doctrina penal, 1989, pp. 279 S.).
81 En este sentido, Muoz CONDE,
en Estudios Pro$ Casab, vol. 11, p. 530.
82 Vid. HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1, 1991, p. 35 (= NStZ, 1989), quien
aade que en este contexto no resulta extrao que la moderna poltica criminal y los dficits en la aplicacin se hayan convertido en hermanos, por ej.,
en terrenos como el trfico de estupefacientes, el Derecho penal medioambiental O la lucha contra el terrorismo.
tiones que plantean los nuevos riesgos se han convertido en creciente objeto de estudio y anlisis 83, con especial preocupacin
sobre las consecuencias de su tratamiento jurdico, por las dificultades para conciliar ste con los principios hasta ahora aquilatados de imputacin de responsabilidad penal, como con los principios bsicos del Derecho penal de un Estado de Derecho. As
por ejemplo, entre otros factores posibles, se puede destacar que
la ignorancia parcial o total de datos fundamentales sobre la posible evolucin de eventuales peligros unidos a ciertas tcnicas,
actividades o productos, etc., tiene que producir dificultades y
consecuencias para un Derecho penal que, hasta ahora, utilizaba
principios de imputacin de responsabilidad individual basada
en la previsibilidad de ciertos resultados o consecuencias, en la
relevancia de los conocimientos individuales del autor, en la necesaria prueba de la relacin causal entre el comportamiento del
autor y el hecho del que se le responsabiliza, en la individualizacin de la responsabilidad de cada persona interviniente, etc. 84.
Se ha sealado, con razn, que junto al cuestionamiento de la
propia legitimidad de las formas de tutela al uso en el desarrollo
actual del Derecho penal, surgen indefectiblemente ciertas disfunciones con las estructuras y reglas de atribucin de la responsabilidad penal habituales hasta ahora en el Derecho penal,
especialmente las atinentes a la relacin de causalidad, el dolo y
la imprudencia, la autora y la participacin, as como la delimitacin entre formas consumadas e imperfectas 85.
En relacin con todo ello, la crtica global que se dirige a la
poltica criminal tpica de la sociedad del riesgo es que en su disposicin o tendencia hacia la disminucin de la inseguridad o al
$3 Estos anlisis no slo se efectan desde una perspectiva general, sino que
se producen tambin especialmente desde la perspectiva de los tipos de la Parte especial, que es donde se produce hoy en da, en buena parte, la renovacin y
la transformacin del Derecho penal a la que aqu se alude. Vid. al respecto HASSEMER, ADPCP, 1992, p. 241 (= ZRR 1992, pp. 379 SS.).En el terreno de los estudios sectoriales, en los que, sin embargo, se trata la problemtica general que
aqu se seala, vid. entre otros, en el campo del Derecho penal medioambiental,
SEELMANN, NJW, 1990, p. 1259; SILVA,La Ley, 1997-3, pp. 17 14 SS.
84 Destaca estos principios, entre otros que pueden verse afectados, PAREDES, AP, 1997, p. 21 8.
85 Cfr. HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1, 199 1, p. 34; el mismo ADPCP,
1992, p. 244; HERZOG,
ADPCP, 1993, pp. 3 17 y 3 19. Recoge la problemtica en
Bienes juridicos, pp. 4-5.
nuestro pas recientemente MATAY MARTIN,
logro de alcanzar un control creciente de la misma, podra provocar transformaciones que amenazaran, en primer lugar, estructuras consideradas bsicas en Derecho penal y, en ltima
instancia, los principios y garantas propios del Estado de Derecho 86. Segn tal visin, los efectos en la consecucin de esa
meta habran alcanzado no slo a la poltica criminal, sino que se
habran extendido tambin a otros terrenos, como la teora de la
pena y la doctrina del bien jurdico, produciendo una indudable
funcionalizacin del Derecho penal, es decir, su instrumentalizacin por los fines poltico-criminales 87. As, para uno de los sustentadores de esta crtica, las ideas de inseguridad, complejidad
social, necesidad de orientacin, estabilizacin de expectativas y
proteccin de los bienes jurdicos frente a grandes perturbaciones, se avienen con el desarrollo poltico criminal ms reciente y
suponen una amenaza para el Derecho penal, al implicar el abandono de la tarea hasta ahora encomendada al mismo de asegurar
un mnimo tico, para convertirse en un instrumento de control de los grandes problemas sociales, pasando as de reprimir
puntuales lesiones concretas de bienes jurdicos a la prevencin
a gran escala de situaciones problemticas 88: el Derecho penal
en estos casos no tutelara a vctimas potenciales, sino meramen86 LOSprincipios de un Derecho penal liberal propio de un Estado de Derecho resultan demasiado exigentes para ceder a la presin y reaccionar de modo
flexible ante los problemas de la sociedad del riesgo; por ello la funcionalizacin del Derecho penal -su instrumentalizacin creciente por la poltica criminal- y su desformalizacin -1iminacin
o disminucin de barreras que puedan contrarrestar la persecucin de fines polticos- caracterizaran la evolucin
del Derecho penal y constituinan la reaccin del legislador ante las demandas
AK StGB, antes 9 1, nm. 480 SS.Desde prevencin; vid. sobre ello, HASSEMER,
tacan tambin los problemas de legitimidad de un Derecho penal preventivo caracterstico de la sociedad de riesgo, desde la ptica del Estado de Derecho y, en
definitiva, el carcter antiliberal de tal tendencia, HASSEMER,
en JUNG/MULLERD I E T Z ~ E U M A(ed.),
N N Recht und Moral, pp. 329 SS.; el mismo, en SCHOLLEW'PHILLIPS
(ed.), Funktionalismus, pp. 88 SS.; el mismo, Pena y Estado,
nm. 1, 1991 pp. 23 SS.,en conclusin, p. 36 (= NStZ, 1989, p. 558); ALBRECHT,
KritV, 1988, pp. 182 SS.,200 SS.;el mismo, NJ, 1994, pp. 193 SS.;PRITTWITZ,
Stry 1991, pp. 435 SS.;HERZOG,Unsicherheit, pp. 70 SS.;el mismo, ADPCR
1993, pp. 317 SS.,321 SS.; KINDHAUSER,
Universitas, 1992, p. 227. Vid. sobre
ello en la doctrina espaola, por todos, SILVA,La Ley, 1997-3, pp. 1714 SS.;el
mismo, Expansin, passim, especialmente pp. 55 SS.,63 SS.
87 HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1, 1991, p. 33 (= NStZ, 1990, p. 557).
s8 Esta es en sntesis la crtica de HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1, 1991,
pp. 33 s. (= NStZ, 1990, pp. 553 SS.),cursiva aadida. Vid. tambin, del mismo,
A K StGB, antes 1, nm. 470 SS.
te funciones 89. Tal proceso de modernizacin del Derecho penal se acenta a travs de una flexibilizacin de instrumental jurdico-penal en inters de una adaptacin a las crecientes y cambiantes situaciones de amenaza y de las necesidades de
proteccin, flexibilizacin y capacidad de adaptacin que ponen
en entredicho una estricta sujecin a los principios ya consolidados 90. Ahondando en este cambio de tendencia, considera HASSEMER que si segn la famosa consideracin de F. VON LISTZ,el
Derecho penal constituye la barrera infranqueable de la poltica
criminal, la situacin actual lo presenta, por el contrario, como el
brazo alargado de la misma, es decir, como instrumento de la poltica criminal 91. En palabras de otro detractor de la evolucin
actual del Derecho penal, ste pierde su funcin de garanta de la
libertad y se transforma en un elemento de intervencin flexible
del Estado 92.
52
del Derecho penal que imponen las necesidades de la actual sociedad postindustrial-, se refiere a la cuestin de la capacidad
o adecuacin del Derecho penal como instrumento eficaz de
conduccin de comportamientos; esto es, en lo que aqu interesa,
como medio de defensa efectivo ante los nuevos riesgos y, por
tanto, para dar respuesta a las actuales necesidades de proteccin.
A este respecto, nos encontramos tambin con una divisin de
opiniones en lo que se refiere a la cuestin general de la eficacia
o no de la utilizacin del Derecho penal, as como a la funcin
que cada uno entiende que cumple o puede cumplir la pena, tanto en trminos generales como especficamente en materia de
prevencin de estos nuevos riesgos. Hay que tener en cuenta,
por tanto, que la recepcin por el Derecho de la polmica sobre
la sociedad de riesgo y su repercusin especficamente sobre el
Derecho penal, ha afectado tambin a la cuestin, siempre polmica, del papel efectivamente desempeado y a desempear por
la pena y, en definitiva, a la de la tarea o funcin que se asigna al
Derecho penal, debatindose a este respecto si puede decirse que
hay una fundamentacin o una teora de la pena especfica de la
sociedad de riesgo 94. Quienes sostienen tal cosa entienden en su
mayora que puede afirmarse la existencia de una conexin entre
las condiciones de la sociedad de riesgo y una fundamentacin
preventivo-general positiva de la pena 95. En lo que a ello conriesgo que se presenta para designar un modelo de Derecho penal adaptado a
las nuevas necesidades y exigencias de una sociedad postindustrial moderna,
que, a su vez, se caracteriza por algunos como sociedad del riesgo.
94 Vid. ampliamente sobre la discusin PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 199 SS.
95 Vid. en este sentido CALLIESS, NJU: 1989, p. 1340, que defiende tal conexin en la fundamentacin de la pena que lleva a cabo JAKOBS. En la misma
direccin se pronuncia HASSEMER, Pena y Estado, 1991, p. 33, que considera
que JAKOBS construye su variante de la teona de la prevencin general positiva
sobre la base de las expectativas frustradas en los contactos sociales y de la necesidad de orientacin y de estabilizacin de las normas, recurriendo a la idea
de la complejidad social y de la incertidumbre personal, que son los caracteres
propios de una sociedad del riesgo. Sobre la cuestin se pronuncia en la doctrina espaola PREZDEL VALLE, Poder Judicial, nms. 43-44, p. 66, negando que
sea posible hablar de una teora de la pena exclusivamente relacionada con la
sociedad del riesgo, considerando el hecho de que los nuevos iiesgos no han
desplazado, sino que se simultanean con los tradicionales de la sociedad industrial. El debate, en mi opinin, no se centra en la cuestin de si -hay una teora
de la pena referida slo al papel que la misma haya de cumplir respecto a la prevencin de los nuevos riesgos, pues evidentemente los riesgos ya conocidos no
han desaparecido, sino en si hay una teora de la pena que se ajuste o se aven-
cierne, y pese a las voces escpticas ante la realidad de tal paralelismo, resulta ilustrativa y especialmente significativa la opinin de un autor como KINDHAUSER
- c u y a posicin no puede
encuadrarse precisamente entre los frontalmente crticos al desarrollo actual del Derecho penal-, cuando destaca que en el Derecho penal de la seguridad generado en la sociedad del riesgo se
produce, entre otras transformaciones, un alejamiento de los tradicionalesfines de la pena, entendiendo por tales los de retribucin, prevencin especial e intimidacin, que se han relegado a
un segundo plano de la discusin. Segn este autor, la teora de
la prevencin general positiva, que defiende la estabilizacin de
las normas a travs del ejercicio de fidelidad al derecho, es la
teora de moda no tanto debido a su plausibilidad - q u e personalmente l considera de hecho elevada-, sino tambin y especialmente porque, en su opinin, se ajusta como anillo al dedo al
Derecho penal de la seguridad 96.
54
da por PRITTWITZ
97 y tambin, con matices propios, en algn
caso algo ms radicales, las de otros autores frankfurtianos,
como HASSEMER
98, LUDERSSEN
99, P. A. ALBRECHT
100 y HERZOG 101. Un aspecto que se puede considerar comn a estos posicionamiento~es la preocupacin de que el objetivo de conseguir
una mayor eficiencia ponga en peligro, en aspectos relevantes, el
Derecho penal del Estado de Derecho, que en ese proceso de modernizacin puede perder, o al menos diluir, alguno de sus principios limitadores bsicos 102. A ello se aadira el problema de
que el balance que desde esta posicin se hace de la eficacia del
instrumento penal en las reas donde se producen las presiones
de criminalizacin y de tutela penal acentuada no es halageo.
Ms bien el xito es tan escaso, que todos, incluso los partidarios
ms acrrimos de la intervencin penal en estos mbitos -medio ambiente, drogas, economa, criminalidad organizada- reconocen que hay una evidente crisis de efectividad en estos te97 Quien se ocupa ampliamente de esta discusin en Strafrecht, pp. 242 SS.,
250 ss. Para sus conclusiones al respecto, vid. pp. 365 s. Vid. tambin la interesante discusin desde el punto de vista de la criminalidad en la sociedad del
riesgo en op. ult. cit., pp. 181 ss.
98 Vid. Sty 1990, p. 330, y Grundlagen, 2.", p. 275. Este autor hace hincapi, especialmente, en el temor de que de los esfuerzos en pos de tal efectividad
preventiva se deriven ciertas transformaciones que acaben amenazando las garantas del Estado de Derecho; asimismo, pone en relacin el desarrollo actual
que experimenta el Derecho penal con parte de las doctrinas sobre la teora de
la pena.
99 Vid. LUDERSSEN, en Bemmann FS., pp. 47 SS.; vid. tambin el mismo,
ZStW 107 (1995), pp. 877 ss., especialmente pp. 899 SS.,903 s.
1"
Quien mantiene una postura abiertamente ms radical, al considerar que
el Derecho penal no es el medio adecuado para el control de los nuevos riesgos
en mbitos como la proteccin del medio ambiente o la economa, negando la
capacidad de conduccin del Derecho penal, por su incapacidad estructural
cuando se recurre a l como medio de regulacin de conflictos del sistema; vid.
ALBRECHT, Krity 1988, pp. 187, 192.
101 Vid. Unsicherheit, pp. 61 s., donde expone la discusin sobre los lmites
de la eficacia preventiva del Derecho penal en estos terrenos; el mismo, Kriti?
1993, pp. 247 SS.
102 Vid., sintetizando los problemas implicados, HASSEMER, en JuNGMLLER-DIEWNEUMANN
(ed.), Recht und Moral, pp. 329 SS. Vid., igualmente, A L BRECHT, Krity 1988, pp. 182 SS.;el mismo, NJ, 1994, pp. 193 SS.;HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1, 1991 pp. 23 SS.,en conclusin, p. 36 (= NStZ, 1989,
p. 558); P R I ~ I T ZStry
,
1991, pp. 435 SS.;HERZOG, ADPCP, 1993, pp. 317 SS.;
KINDHAUSER, Universitas, 1992, p. 227. Vid. sobre ello en la doctrina espaola,
por todos, SILVA, La Ley, 1997-3, pp. 1714 SS.;el mismo, Expansin, passim, especialmente pp. 55 SS.,63 SS.
l.
55
rrenos. Si a esta crisis de efectividad le sumamos otra de legitimidad, el resultado del fracaso del Derecho penal del control
global (GroJsteuerung) o del Derecho penal del riesgo resultara evidente 103.
56
pre resulta fcil distinguir ntidamente entre funciones cexclusivamente simblicas como algo contrapuesto a lo que desempea tambin alguna funcin intrumental 113.
2. Entre quienes adoptan una postura al menos parcialmente crtica respecto al papel de la intervencin penal para dar respuesta a los nuevos riesgos, se mantienen tambin posiciones que
muestran diferencias claras con las anteriormente aludidas, que
parecen asumir ciertos elementos contradictorios respecto a la
funcin a desempear en este terreno por parte del instrumento
penal. Estos surgiran en la medida en que aunque se parta del reconocimiento claro con carcter general de la posibilidad de conseguir motivacin del ciudadano mediante la amenaza penal
-especialmente en el mbito de los peligros de gran envergadura, donde los sujetos suelen ponderar y sopesar los riesgos, el beneficio y, sobre todo, los costes de su comportamiento-, se
plantea si desempear en estos casos esa funcin puede suponer
problemas difcilmente resolubles. As pues, por un lado se asume el carcter incuestionable de la capacidad directiva que puede esperarse a este respecto del Derecho penal como medio para
el control de riesgos de gran alcance, en la medida que el
egosta sopesador se vera motivado a mantener los niveles de
cuidado ante la amenaza de perjuicios 114; pero por otro, se advierte que tambin aqu se presenta un dilema: la concepcin tecnocrtica del Derecho penal puede ser contraproducente por su
ineficacia incluso simblica y porque es dificilmente compatible
con el reproche tico de una sancin penal: quien efecta reproches tico-sociales individuales slo puede hacerlos con sentido
en casos en los que la responsabilidad individual sea un hecho
evidente. Por otra parte, un Derecho penal entendido como eleslo de valores simblicos a travs del Derecho penal, que se refiere a que la
norma es reconocida verbalmente por la mayona de las personas pero no as en
Su comportamiento, por lo que en estos casos la norma no parece cumplir realmente una funcin de direccin de conductas (as ocumna por ejemplo en algunas conductas de daos, evasin de impuestos, sobornos o corruptelas que
han devenido normales en determinados contextos, conductas en el trfico rodado, etc.). Este fenmeno permitira plantear la pregunta de si el Derecho penal debe estabilizar normas que no tienen en la realidad social una funcin real
0 efectiva de conduccin de comportamientos.
"3 Vid. en este sentido SILVA,
Aproximacin, pp. 306 s.; TERRADILLOS,
Pena
Y Estado, nm. 1, 1991, p. 10.
"4 Vid. SEELMANN,
Iuris, nm. 1 , 1994, p. 283.
60
mento de conduccin que se reputa, en gran parte, valorativamente neutral desde el punto de vista moral y que se aplica incluso a conductas conformes con el sistema -aunque declaradas
no deseables-, resulta difcilmente compatible con el reproche
de una sancin penal 115.
3. Finalmente, aparecen tambin en esta polmica los posicionamiento~que niegan las tesis de la ineficacia sostenidas por
el sector crtico, al considerarlas insuficientemente fundamentadas as como especulativas, y que mantienen la mayor verosimilitud de la eficiencia preventivo-general de la pena tambin en
este terreno. Sin embargo, no dejan de reconocer quienes mantienen esta opinin, que en esta discusin los argumentos son bsicamente los basados en convicciones personales y en el sentido
comn, a falta de datos concluyentes que aclaren el autntico y
efectivo papel de la pena 116. De la exposicin ms detallada de
los argumentos en apoyo de esta opcin nos ocuparemos ms adelante, al analizar la postura de defensa de lo que podemos denominar Derecho penal de la seguridad (infra, aptdo. 2).
4. Ante los problemas y dificultades a las que los nuevos
riesgos o las nuevas formas de relaciones de intercambio social 117 enfrentan al Derecho penal y la crisis que ello provoca,
surge la cuestin fundamental que se plantea en la discusin actual 118: analizar hasta qu punto el sistema penal est en situacin de afrontar los modernos riesgos y las nuevas necesidades
115 Vid. SEELMANN, Iuris, nm. 1, 1994, p. 284; el mismo, en ORSIISEELMANNISMIDISTEINVORTH
(ed.), Gerechtigkeit, p. 119, donde se refiere a la necesidad de que los presupuestos o condiciones de imputacin se correspondan con
las consecuencias jurdicas previstas por el Derecho penal que, por su carga tico-social slo se acomoda a supuestos de responsabilidad individual. Evidentemente, ello presupone atribuirle o querer mantener tal sentido de reproche a la
pena.
116 En esta direccin, vid. KUHLEN, GA, 1994, pp. 363 SS., especialmente
364 s. Vid. tambin S C H ~ N E M A N NADPCP:
,
1996, pp. 200 s.
117 Por utilizar la expresin de SCHUNEMANN, ADPCP, 1996, p. 199, que
prefiere no hablar de nuevos riesgos en la sociedad actual, sino del incremento
de las interconexiones causales y de la sustitucin de los contextos de accin individuales por contextos de accin colectivos, con comportamientos annimos
y estandarizados (vid. op ult. cit., pp. 198 s.).
118 Vid. sobre tal cuestin central, que algunos tildan de dilema -as
PAREDES, AP, 1997, p. 218-,
ROXIN, A7: 1, la,
2/28; HASSEMER, ADPCP, 1992,
pp. 244 SS.;SEELMANN, Iuris, nm. 1, 1994, p. 279.
con el instrumental del Derecho penal garantista. El debate, evidentemente, se inserta en la discusin de ms amplio alcance sobre la medida en que la proteccin de los bienes jurdicos debe
realizarse a travs del Derecho penal.
Las opciones de respuesta esbozadas por la doctrina podran
esquematizarse as: la primera de ellas consistira en seguir bsicamente los enfoques propios del Derecho penal garantista, aplicando los instrumentos dogmticos y los principios de atribucin
de responsabilidad ya conocidos a las nuevas realidades cuando
ello sea posible -aunque esto plantee ciertas dificultades que no
permiten afirmar que, finalmente, tal modelo pueda controlar o
dar respuesta eficaz por s slo a todas las demandas que surgen
de la sociedad del riesgo-. La segunda supone, en cambio, permitir o incluso postular la flexibilizacin de tales instrumentos
dogmticos y de las reglas y principios de atribucin de la responsabilidad ya asentados, con la intencin de poder controlar
ms eficazmente tales peligros a travs del Derecho penal, propugnando en todo caso la adaptacin del Derecho penal a los
nuevos tiempos. Finalmente, como tercera opcin, se plantea la
renuncia a la expansin de los preceptos penales a estos nuevos
mbitos, por considerar que la misma no se corresponde con la
tarea propia del Derecho penal y que en tal adaptacin perdera
su identidad y su justificacin.
La cuestin que late en el fondo de esta disyuntiva es cmo
se puede introducir la idea de consecucin de seguridad a travs
del Derecho penal sin deformar con ello el sistema. Y a este respecto, no se trata tanto de discutir si es legtimo el intento de conseguir seguridad a travs de la regulacin jurdica de comportamientos, puesto que no parece que puedan existir muchas dudas
respecto a la legitimidad, en principio, de tal fin. Lo cuestionable
119, por
es, ms bien, como agudamente ha sealado KINDHAUSER
qu la seguridad, que es una materia genuina del derecho de POlica y de las contravenciones administrativas, se incorpora
como idea bsica del moderno Derecho penal y si su consecucin puede realizarse a travs de ste de manera razonable -y
legtima, aadira y*
o si, por el contrario, tal objetivo desbor''9 Universitas, 1992, p. 229. Apunta tambin la idea JAKOBS, Sociedad,
PP. 44-45.
1.
63
64
frente a alguno de los problemas modernos. Las posibles opciones ante la cuestin planteada no parecen agotarse en la total
y completa tecnocratizacin o funcionalizacin del Derecho
penal, que modifique o incluso renuncie a principios garantistas
aquilatados, o bien en el refugio en el Derecho penal nuclear ms
bsico 123. Por el contrario, las posiciones defendidas por los diversos autores dan lugar a una profusin de posturas intermedias, en cierto modo eclcticas que no permiten proceder a una
dicotoma tan clara, aunque ciertamente sea posible reconducir la
diversidad de modo esquemtico a las dos posibles opciones aludidas por la mayora de la doctrina.
Pero incluso con esa triple alternativa, que ofrece la existencia de vas intermedias, puede considerarse que no se agotan totalmente las posibilidades de posicionamiento ante la cuestin,
ya que finalmente hay quienes no aceptan claramente que estn
ante una disyuntiva de este tipo y dicen mantenerse fuera de las
posibles opciones que presupongan el previo reconocimiento de
la sociedad del riesgo como una descripcin correcta o aceptable
de la sociedad actual y del fenmeno del Derecho penal del riesgo como uno con entidad propia. En este sentido, las posiciones
de autores como KUHLEN,
O en parte tambin SEELMANN,
as
como la ms contradictoria de SCHUNEMANN,
parten, como veremos ms adelante, de negar al menos algunos aspectos de la discusin.
1.4. LAPERSPECTIVA DOGMTICA DEL DERECHO
PENAL
DEL RIESGO (ANLISIS
DE LA CRTICA A LA MODERNA
E V O L U C I ~ NDEL DERECHO
PENAL DEL RIESGO,
CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS DEL~TOSDE PELIGRO)
1.4.1. Introduccin
Se trata de abordar ahora la caracterizacin de la evolucin y
de los trazos ms significativos del Derecho penal actual desde el
punto de vista dogmtico y ya no estrictamente poltico-criminal,
analizando cules son algunas de las consecuencias dogmticas
'23 As, entre otras, la alternativa que presenta en un principio SEELMANN,
Iuris, nm. 1 , 1994, p. 279, aunque reconozca ms adelante que tales opciones
no constituyen todas las posibles reacciones frente a la cuestin que se discute.
66
Sobre tal planteamiento, vid.PRITTWITZ,Strafrecht, pp. 162, 244 s. Traslada este preocupacin a la discusin doctrinal de nuestro pas, SILVA,Expansin,passim.
130 De acuerdo con esta seleccin de puntos a tratar, no se abordar, al menos directamente, la discusin de otras cuestiones dogmticas que tambin se
han designado como propias de una dogmtica del riesgo caracterizada por la
minimizacin de los riesgos para los bienes jurdicos; as por ejemplo, las que
PRITIWITZ,
Strafrecht, pp. 323 SS.,selecciona: la teona de la elevacin del riesgo, la teora de la creacin del riesgo o la elevacin del mismo como criterio general de la imputacin objetiva y el dolo de riesgo.
I 3 l Recogen en la discusin la formulacin de esta cuestin HIRSCH,en
KUHNEYMIYAZAWA,
Neue Strafrechtsentwicklungen,pp. 1 1 -1 2; ROXIN,
AT I,3.",
0 228.
IZ9
68
posibles efectos; concretar si el bien jurdico va referido, en ltima instancia, a intereses individuales o no; establecer la eventual
compatibilidad o no de tal difurninacin con los principios de necesaria lesividad del delito 138 y de intervencin mnima, as
como, finalmente, aunque de no menor importancia, la cuestin
de las posibles tensiones que pudieran surgir con principios bsicos de atribucin jurdico-penal de un comportamiento a su autor. Todas estas dificultades se agravan con la combinacin de la
tutela penal de estos nuevos bienes con la anticipacin de la
misma a travs de la tcnica de los delitos de peligro 139 +specialmente abstracto-, ya que a la caracterstica vaguedad del objeto de proteccin y lo difuso del titular de tales bienes jurdicos - e n ocasiones su ataque no tiene vctimas definidas- se
une la inherente falta de concrecin lesiva del tipo de peligro abstracto. Ello resulta, por tanto, particularmente preocupante cuando no se trata de la tutela de bienes supraindividuales con un referente claro a los bienes individuales vida, salud, integridad de
la persona, sino de bienes de nuevo cuo sin referentes tan claros, como los del Derecho penal socioeconmico o el ambiental 140, entre otros.
El bien jurdico protegido en el Derecho penal ambiental proporciona un caso paradigmtico de esta evolucin. Efectivamente, cuando empez a proyectarse la proteccin penal del medio
ambiente en Alemania, el Proyecto Alternativo de CP all elaborado, parta de que se trataba de proteger no directamente el medio ambiente, sino la vida y la salud humanas frente a los peli138 A este respecto, se destaca que la mnima lesividad concreta del comportamiento se disimula en la nebulosa del bien jurdico creado ad hoc; vid.
KINDHAUSER, Universitas, 1992, p. 23 1.
'39 Plantea el agravamiento de la problemtica suscitada por la proteccin
de nuevos bienes jurdicos de contornos vagos e imprecisos, cuando adems a
ello se une su tutela mediante delitos de peligro abstracto, HASSEMER, en
JUNG~~~LLER-DIET~EUMA
(ed.),
N N Recht und Moral, pp. 329 SS.,y ADPCP,
1992, D. 242 (= ZRP. 1992. DD. 379 SS.): vid. tambin del mismo. en SCHOLLER/P~ILIPPS(ed.), ~unktion~l;smus,
p. 89 (= Doctrina penal, p. 279); HERZOG,
Unsicherheit. DD. 109 SS.: HOHMANN.
Rechtsput.
DD. 179 SS. En nuestra doctrina
"
alude expresagente a ta~'~roblema
SILVA, La Ley, 1997-3, p. 1716. Por su para este respecto, MATAY M A R T ~ N ,Bienes jute, recoge la opinin de HASSEMER
rdicos, pp. 3 s. En la doctrina italiana, vid. MOCCIA, Emergenza, pp. 31 SS.
140 Sobre la intervencin del legislador en la tutela penal en estos terrenos,
vid. las apreciaciones en defensa de la misma de SCHUNEMANN, en K U H N ~ I YAZAWA (ed.), Alte Strafrechtsstrukturen, pp. 23 s.
.L.
1.
71
As pues, desde posiciones crticas con este proceso de incorporacin a la tutela penal de nuevos bienes jurdicos supraindividuales de contenido y contornos imprecisos, se destaca no slo la
paulatina disolucin o descomposicin de la nocin del bien jurdico, sino el hecho de que en ese proceso expansivo de los bienes
jurdicos colectivos en el Derecho penal contemporneo es claramente perceptible tambin una proclividad a sustituir la proteccin real de concretos bienes jurdicos por la de vagas e indeterminadasfinciones, puesto que ya no se tratara en muchos casos
de la proteccin de intereses concretos referidos directamente a
las personas sino, ms bien, de la proteccin de instituciones, de
modelos de organizacin social o de unidades funcionales a las
que se atribuye un valor '49. Ello supone castigar la perturbacin
del funcionamiento de la organizacin o el subsistema correspondiente o, incluso, la mera perturbacin de la confianza en su funcionamiento 150. Adems, hay que subrayar que tal inclinacin en
la poltica legislativa vendra reforzada por modernas opciones
dentro de la ciencia jurdico-penal que no dan mucha importancia
a la cuestin del bien jurdico o dudan de su capacidad para aportar algo substancial al desarrollo del Derecho penal 151.
149
Vid. HASSEMER,
en SCHOLLERIPHILIPPS
(ed.), Funktionalismus, pp. 88 SS.
(= Doctrina penal, 1989, pp. 279 SS.);el mismo, en Bene giuridico e rifonna,
p. 368; tales unidades funcionales de valor seran, por ejemplo, el funcionamiento con arreglo al orden establecido del sistema de subvenciones, del sistema de crdito, etc. Para una exposicin de esta visin en la doctrina italiana vid.
PULITANO,
en Beni e techniche, pp. 37 s.; PALAZZO,
Riv. it. Dir: Proc. pen., 1992,
pp. 468 SS. con ulteriores referencias; M o c c i ~en
, SILVA(ed.), Politica criminal,
pp. 115 SS.;MANTOVANI,
PG, 3.', p. 227; PADOVANI,
Diritto, pp. 172 SS.;contesDiritto petando a la critica de la tutela de funciones, vid. MARINUCCIDOLCINI,
nale, p. 189. Vid. ampliamente sobre la cuestin, FERRAJOLI,
Derecho y razn,
pp. 467 SS.
' 5 0 As lo reconoce, por ejemplo, expresamente O n o , en Madrid Symposium, p. 456 (=Jornadas Tiedemann, pp. 453 SS.)en el terreno del Derecho penal econmico. Por su parte FRISCH,en W O L T E ~ R E U(ed.),
N D Strafat, p. 150,
resalta cnticamente que se trata de una tutela de bienes muy adelantados, conformados como la mera capacidad de funcionamiento de ciertos subsistemas,
que supone penalizar simplemente comportamientos molestos o incmodos
para el mismo. Vid. tambin STACHELIN,
Strafgesetzgebung, pp. 47 SS.
' 5 ' Establece esta relacin HASSEMER,
en SCHOLLER/PHILIPPS
(ed.), Funktionalismus, p. 88 (= Doctrina penal, 1989, p. 279), refirindose a la postura sostenida por JAKOBS,
A r 2.=, 2/22 SS.,y que sera aplicable en parte tambin a
MUSSIG,Rechtsgterschutz, passim, quien relativiza el potencial crtico para el
sistema del concepto de bien jurdico, as como su utilidad como criterio poltico-criminal. El bien jundico es concebido como la sntesis metdico-prctica de
74
2. Ante esta tendencia que hoy parece imparable 152, la discusin en Alemania sigue bsicamente dos corrientes contrapuestas. Por un lado, como contrapunto de las dominantes pautas
legislativas, la representada por HASSEMER
y sus seguidores, partidarios de que el Derecho penal no se ocupe priontariamente de
estos nuevos mbitos, por incompatibilidad con el concepto penal de bien jurdico, en el sentido de una teora personal del mismo 153. Por otro, dentro de la postura que defiende la consolidacin de la tendencia sealada, merece destacarse una posicin
como la de STRATENWERTH
que, en los terrenos en los que se trate de lo que l llama aseguramiento del futuro 154, considera
que la nocin de bien jurdico ya no puede pretender tener una
verdadera significacin, debido a la falta de contornos precisos
de los nuevos objetos de proteccin, por lo que se pronuncia a favor de renunciar aqu al concepto de bien jurdico y, en su lugar,
que la dogmtica penal se refiera a normas de comportamiento
generales, es decir, que se oriente al desvalor de la conducta 155.
la dogmtica para el anlisis funcional de una norma de comportamiento desde
la perspectiva del sistema jurdico (vid. op ult. cit., pp. 205 SS., 229 SS.y conclusiones finales pp. 233 SS.). Sobre las construcciones tericas que muestran
dudas en tomo al componente crtico o lirnitador del principio del bien jurdico,
vid. STACHELIN,
Strafgesetzgebung, pp. 42 SS.
152 En Alemania se ha destacado cmo esta inclinacin, especialmente en lo
que se refiere a la creacin de bienes universales vagamente delimitados y la utilizacin conjunta con delitos de peligro abstracto, atraviesa una duradera coUniversitas, 1992, pp. 231 s.- que se
yuntura favorable -as, KINDHAUSER,
califica, adems, de irreversible - e n este sentido, JAKOBS, Sociedad, p. 44.
153 Vid. desde este punto de vista HASSEMER,
ADPCE 1992, p. 248 (= ZRE
1992, pp. 382 s.), que defiende que la tutela de los bienes jurdicos colectivos o
universales se realice slo si con ello se protegen de manera mediata intereses
de los individuos; HERZOG,Unsicherheit, pp. 34, 128 s., 147 SS.; HOHMANN,
Rechtsgut, pp. 64 SS.,188 SS., 196 SS.;el mismo, GA, 1992, pp. 77 SS.,quien sostiene que los bienes jurdicos de la colectividad estn subordinados a los individuales. Ampliamente sobre la concepcin personal del bien jurdico, vid. HASSEMER, en SCHOLLERPHILIPPS
(ed.), Funktionalismus, pp. 85 SS. (= Doctrina
penal, 1989, pp. 275 SS.),y AK StGB antes 3 1 , nm. 274 SS.,287; el mismo, Pena
y Estado, 1 , 1991, pp. 32 s.; KARGL,en Unmoglichen Zustand, pp. 53 SS. Vid. en
Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 1992, pp. 453 SS.,espela doctrina italiana PALAZZO,
cialmente pp. 466 SS.
Is4 El trmino que utiliza es Zukunfrssicherung; vid. ZStW 105 (1993),
PP. 679 SS., especialmente pp. 682 s. y 692 ss.
wd. sobre ello, crticamente, HIRSCH,en KUHNE/MIYAZAWA,
Neue Strafrechrsentwicklungen, p. 14, y ROXIN,en KUHNE/MIYAZAWA,
Neue Strafrechtsenwicklirngen, p. 41 2.
"'
76
11.
verancia en el recurso al pensamiento del bien jurdico, se considera criticable la posicin que sostiene la inutilidad del concepto
de bien jurdico en el terreno de los nuevos riesgos y la consecuente renuncia a su utilizacin. Por el contrario. se destaca aue
precisamente debido a la amplitud y falta de contornos preciSos
de la materia. cuando no tambin debido a la ~olitizacinde la
misma, resulta especialmente necesario este concepto, cuyas funciones de racionalizacin y de limitacin son bsicas no slo por
razones derivadas del Estado de Derecho, sino tambin para determinar en el anlisis del contenido de injusto de las conductas
su proximidad o alejamiento respecto a la lesin del bien jurdico '60.
En todo caso, para una posicin conciliadora como la que se
acaba de mencionar, que parece sumamente atendible, la problemtica del bien jurdico en los nuevos mbitos implica la necesidad de proceder a una labor de precisin por parte de la doctrina,
pero no puede constituir un motivo para rechazar la acogida de
stos en el Derecho penal ni para dejar de mantener la orientacin del Derecho penal a la proteccin de bienes jurdicos 161.
WA,
1.
79
pleo preferente de la figura del delito de peligro abstracto pretende garantizar la proteccin total y sin lagunas frente a nuevas
situaciones de amenaza 167. NO se quiere evitar slo la produccin de modo imprudente del resultado lesivo, sino que se intenta adelantar la prevencin para garantizar mejor la seguridad y la
propia sensacin de seguridad 168, crendose, en definitiva, estas
figuras delictivas no para evitar la produccin de daos concretos, sino para posibilitar seguridad 169. Las nuevas conminaciones penales incriminan casi exclusivamente conductas a las que
se asocian peligros, mayoritariamente peligros abstractos, atribuyndose usualmente a tal tcnica la caracterstica de anudar la
punibilidad simplemente a la realizacin de una determinada
conducta que el legislador ha descrito en el tipo, sin que normalmente se discuta en el momento de la aplicacin de la norma, si
tal actividad es realmente peligrosa, sino que ello pretende ser
nicamente elemento de la valoracin realizada por el legislador
en el momento de la creacin de la norma '70.
constatarse la peligrosidad de la conducta concreta, en la medida en que el peligro no constituye elemento del tipo. Vid. tambin el detenido anlisis de LAGODNY, Strafrecht, pp. 185 SS.,240 SS. y passim.
167 As se pronuncia SCHNEIDER,
en Vefassungsrecht, p. 250. Sobre las razones o motivos que explican el mayor recurso a la anticipacin de la tutela penal a travs de tcnicas como los delitos de peligro, entre otras, y la polmica
sobre la legitimidad o no de las mismas, vid. la amplia discusin recogida en
VorverWEBER,Vorverlegung (Beiheft ZStW, 1987), pp. 1 SS.;PLATZGUMMER,
legung (Beiheft ZStW, 1987), pp. 37 SS.;GRASSO,Vorverlegung (Beiheft ZStW,
1987), pp. 57 SS.(= Riv. it. Dil: Proc. pen., 1986, pp. 689 SS.);TIEDEMANN,
Poder econmico, pp. 33 SS.
168 Vid. MULLER-TUCKFELD,
en Unmoglichen Zustand, p. 464. En este sentido guarda una evidente significacin el argumento, tantas veces esgrimido por
los defensores de la previsin preferente de delitos de peligro abstracto, de que
stos evitan el componente de azar inherente a los delitos de resultado (incluidos los de peligro concreto), especialmente rechazado en los delitos imprudentes; vid. sobre ello, entre la amplia literatura, las aportaciones de WEBER,PLATZGUMMER y la discusin recogida por MAIER,en Vorverlegung (Beiheft ZStW,
1987). Se refiere tambin a la irrefrenable tendencia a la tipificacin de delitos de peligro abstracto en este proceso expansivo de garantizar ms seguridad,
SILVA,
Expansin, pp. 35-36.
169 KINDHAUSER,
Universitas, 1992, p. 228. Afirmacin cuya importancia, en
el contexto de la discusin de si nos encontramos o no ante un Derecho
Penal del riesgo y de la seguridad, se acrecienta cuando se atiende al hecho de que
la misma proviene, precisamente, de un defensor de tal modelo de Derecho penal.
170 Vid. a este respecto HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1 , 1991, p. 35
(= NStZ, 1989, p. 558); el mismo, StK 1995, p. 484; LAGODNY,
Strafrecht,
PP. 186 SS.,240.
80
1.
81
MER,
82
2. En este contexto se desenvuelve la discusin actual sobre esta clase de delitos, con posiciones que vuelven a ser encontradas. As, las posturas mantenidas van desde quienes no
slo defienden la plena legitimidad de la utilizacin de este modelo delictivo en todos los terrenos 182, sino que ms all, consideran que en un Derecho penal apropiado para responder a las tareas del futuro resulta necesaria la penalizacin de meras
infracciones contra normas de comportamiento generales 183,
hasta quienes se oponen a la utilizacin, sobre todo en tan amplia
medida, de los delitos de peligro abstracto. Esta ltima posicin
crtica supone, pues, un rechazo prcticamente global al empleo
de este tipo de tcnica legislativa, no slo por los problemas que
entraa, sino tambin por la ampliacin, a veces desmesurada, de
la intervencin penal forzada por presiones preventivas de una
180 Vid. SCHNEIDER,
en Verjassungsrecht,p. 250; HASSEMER,
ADPCP, 1993,
p. 79; HERZOG,
ADPCP, 1993, p. 319.
181 Hacen hincapi en el contexto social y poltico de la discusin HERZOG,
Unsicherheit, passim, y ADPCP, 1993, pp. 317 SS.,y ALBRECHT,
KritY 1988,
pp. 182 SS.;el mismo KritY 1993, pp. 163 SS.,y NJ, 1994, pp. 193 SS.Tambin
HASSEMER,
prcticamente en todas sus aportaciones en este tema, a las que me
he referido, hace continuas alusiones a la instrumentalizacin del Derecho penal por fines polticos; vid. slo HASSEMER,
en J U N G ~ U L L E R - D I E ~ E U M A N N
(ed.), Recht und Moral, pp. 329 SS.;el mismo, en Estudios penales y criminolgicos, XV, pp. 183 SS.(= StrY 1990, pp. 328 SS.).
182 As, por todos, KINDHAUSER,
Gefahrdung, pp. 339 SS.;el mismo, GA,
1989, p. 506, y Rechstgterschutz, pp. 1 SS.;algo ms cauto se muestra en Universitus, 1992, pp. 227 SS.;HILGENDORF,
Produzentenhafiung, pp. 49,56 y, fundamentalmente desde esta nueva perspectiva de la discusin, KUHLEN,GA,
1994, p. 363, y ZStw 105 (1993), p. 721; SCHUNEMANN,
ADPCP, 1996,
PP. 200 SS.Un anlisis de la cuestin de la legitimidad del modelo del peligro
abstracto por sectores, segn las necesidades y la importancia del respectivo
bien tutelado, constituye la posicin dominante en la doctrina italiana; vid.
FIANDACA,
Dei delitti e delle pene, 1984, pp. 454 SS.;GRASSO,
Riv. it. Dil: Proc.
pen., 1986, pp. 689 SS.,especialmente 706 SS.;CADOPPI,
Il Reato, pp. 61 1 s. Asimismo esta es la posicin de la ms reciente doctrina espaola; vid., por todos,
MONTAN&,
Delitos de peligro, pp. 297 s.
la detallada exposicin de RODR~GUEZ
183 En este sentido, STRATENWERTH,
ZStlI: 105 (1993), p. 693.
yar esta posibilidad que, dado que cada vez hay ms mbitos de
actividad respecto de los que se desconocen los efectos que pueden provocar, sera lgico penalizar aquellos comportamientos
en actividades que puedan afectar a la vida, como la fabricacin
y distribucin de productos, medicamentos, actividades industriales o contaminantes, etc.
I.
87
orientacin, el Derecho penal aparecera como un medio coactivo aprovechable para contener las amenazas en aumento ya en el
mbito del peligro. Y en esa medida, el Derecho penal ya no se
presenta como una mera reaccin represiva o retributiva ante lesiones de bienes jurdicos, sino que asume una tarea en el sistema del aseguramiento y previsin estatal de la existencia '92.
El Derecho penal del riesgo que surge as es rechazado claramente por HERZOG,
al entender que este Derecho penal del peligro es una respuesta muy limitada -por poco apta-, y a limitar -por difcilmente legitimable-, de las situaciones de
peligro en la vida moderna 193. Para fundamentar tal conclusin
y la crtica a la excesiva extensin del Derecho penal del peligro,
se basa este autor tanto en las consideraciones de que el excesivo intervencionismo del Estado para proteger la seguridad ya
ante peligros abstractos puede daar la libertad ciudadana, la autonoma y autorregulacin socia1 194, como en el llamado trilema regulador* enunciado por TEUBNER
195. Tal trilema formula
'92 HERZOG,
Unsicherheit, p. 71. A este respecto y en una perspectiva ms
global, se refiere HERZOG,
op. ult. cit., p. 60, a las reflexiones de E. R. HUBER,
Rechtstaat und Sozialstaat in der modernen Industriegesellschaft (en E. FORSTHOFF [ed.], Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, Darmstadt 1968, p. 592),
quien considera que tal concesin frente a crecientes necesidades de seguridad
llevan a una paralizacin de la libertad ciudadana, ya que en esa tarea de previsin y aseguramiento el Estado se ve forzado a una creciente y cada vez ms
amplia intervencin en las relaciones sociales y se convierte en un Estado intervencionista. Por su parte PRITTWITZ,
Strafrecht, p. 158, pone de manifiesto
que tales reflexiones son las propias de una teora del Estado conservadora, contmia al Estado social, a las que HERZOG,
que tambin reconoce su carcter conservador, somete a examen. Vid., en cambio, SILVA,
Expansin, pp. 46 SS.,especialmente pp. 50 s., destacando el papel que en este proceso incumbe tambin a
sectores polticos de lo que se ha considerado como izquierda.
193 HERZOG,
ADPCF: 1993, p. 319, y Unsicherheit, pp. 60 SS. Tales limitaciones de un Derecho penal del riesgo seran palpables tambin para HERZOG,
ADPCF: 1993, p. 323, por las dificultades que surgen al intentar integrar los delitos de peligro abstracto en la estructura dogmtica del delito propia de un Derecho penal liberal.
'94 Con referencia a planteamientos que han sido sostenidos por P. A. ALBRECHT,KritV 1988, pp. 199, 205.
'95 Se remite HERZOG.
Unsicherheit. DD. 61 SS.. a las siguientes obras de
?UBNER: Krise des regulatorischen ~ecLtS?-Konkumende ~ o d e l l des
e poctlnstnimentellen Rechts~.en G. BRUGGEMEIER/C.
JOERGES
ed.). Worksho~des
~ostintententionisrisches
Recht, 1984, pp. 94 SS.,y verrechtliChung -~egriffe,
Merkrnaie, Grenzen, Auswege~,en F. KUBLER
(ed.), Verrechtlichung von Wirtschaf, Arbeit und sozialer Solidaritat, 1984, pp. 289 SS.
bsicamente la hiptesis de que determinadas regulaciones conlleven el peligro de que se produzca una indiferencia recproca
entre el Derecho y la sociedad, la desintegracin social a travs
del Derecho y la desintegracin, a su vez, del Derecho a travs
de las excesivas expectativas de la sociedad 196. Estos efectos
podran producirse cuando se intenta conseguir determinados
programas polticos o cambios sociales a travs de una regulacin jurdica y tal intento no se ajusta a los criterios o estructuras
propias del Derecho, o se produce en un mbito cuya estructura
resulta resistente a los cambios jurdicos, por lo que finalmente
tales leyes no resultan eficaces 197. En cuanto al efecto de desintegracin social a travs del Derecho, se quiere significar que la
exigencia creciente de intervencin y sancin penal por parte del
Estado, la sobrelegalizacin de la sociedad ' 9 8 hace mermar la
responsabilidad y competencia social, as como el desarrollo de
otros modelos de regulacin. Finalmente, la desintegracin del
Derecho a travs de las cada vez mayores demandas sociales de
regulacin conduce a que el Derecho tope contra sus lmites de
rendimiento, ya que al estar presionado por fines polticos 199,
Vid. HERZOG,
Unsicherheit, pp. 61 SS.,y ADPCt 1993, pp. 319 SS.
Cita HERZOG,
Unsicherheit, p. 64, como ejemplos del fenmeno, la regulacin en materia de medio ambiente o de la economa en el moderno Derecho penal de peligro, que interpreta como la conversin de decisiones polticas
reguladoras que no toman suficientemente en cuenta los criterios relevantes del
Derecho penal, de manera que cuando a travs de tal regulacin -preferentemente mediante delitos de peligro abstracto-, se promete y se espera lograr
cierta eficacia en la disminucin de atentados medioambientales, no se resalta
lo suficiente que para conseguirla se llevan a cabo cambios en los principios de
atribucin del Derecho penal de dudosa constitucionalidad (cursiva aadida);
vid. tambin HERZOG,
ADPCf: 1993, p. 319. Defiende la tesis de que la utilizacin de medios penales en terrenos como el medio ambiente o la economa no
son de ayuda para controlar los nuevos riesgos, no slo por su dficit de ejecucin y por alcanzar casi en exclusiva casos de bagatela +on el consiguiente
sino tambin por la problemtica tcnica leefecto bsicamente simblic*,
gislativa -tipos penales en blanco, accesoriedad administrativa, dependencia
de conocimientos ajenos-, ALBRECHT,
Krity 1988, pp. 192 s., 208 s. (con ulteriores referencias); todo lo cual abonara, segn este ltimo autor, la tesis de
que el Derecho penal no es un medio adecuado de control cuando se utiliza para
la regulacin de conflictos sistmicos sociales, que slo permiten ser limitados
a travs de una eficiente poltica en el campo correspondiente.
198 Remitindonos a las palabras de TEUBNER,
en G. BRUGGEMEIERIC.
JOERGES (ed.), Workshop des postinterventionistisches Recht, 1984, p. 126, a las que
se refiere HERZOG,
Unsicherheit, p. 62.
Vid. tambin ALBRECHT,
NJ, 1994, p. 195.
196
197
1.
89
90
11.
205 HERZOG,
ADPCR 1993, pp. 321 s., remitindose a W. RUTHER,
Empirische Normgeneseforschung. Theorie, Methode und erste Ergebnisse eines
F'rojekts zur Umweltstrafrechtssetzung, en Krim. J o u ~ 1982,
,
pp. 177 SS.;M.
H~JMBS-KRUSCHEIM.
KRUSCHE,
Die Effektivitat gesetzgeberischer Initiativen
LINK,Umweltsin Umweltstrafrecht, ZRe 1984, pp. 61 SS.;V. MEINBERGIW.
trafrecht in der Praxis. Falldokumentation zur Erledigung von Umweltverfahren, Freiburg, 1988.
206 HERZOG,
Unsicherheit, p. 69. Sobre el fracaso y dficit de ejecucin del
Derecho penal medioambiental, tanto en Alemania como en nuestro pas, la opinin es unnime incluso entre quienes defienden femientemente la opcin penalizadora. Sobre la polmica entre partidarios y detractores de la proteccin
penal del medio ambiente, vid. los distintos puntos de vista de HASSEMER
y
MEINBERG,
en Umweltschutz durch Strafrecht?,,, Neue Kriminalpolitik, 1989,
PP. 46 SS.;KUHLEN,
ZStW 105 (1993), PP. 699 SS.Vid. tambin el punto de vista critico de MULLER-TUCKFELD,
en Unmoglichen Zustand, pp. 461 SS.Sobre los
Problemas que la regulacin del Derecho penal medioambiental puede presentar para las garantas y principios de un Derecho penal propio del Estado de Derecho, vid. SILVASNCHEZ,
La Ley, 1997-3, pp. 1714 SS.,con mltiples referencias.
207 HERZOG,
Unsicherheit, pp. 72 s. Vid. sobre su postura, PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 156 SS.;AHN,Gefahrdungsdelikte, pp. 47 SS.,quien considera que las
tesis de este autor no pueden ser traspasadas con xito a los tipos de peligro abstracto de otros mbitos.
C)
La flexibilizacin y desformalizacin
del Derecho penal material (y procesal)
1. Ms all de la formulacin de bienes jurdicos universales de cada vez ms difcil concrecin que se protegen de forma
muy anticipada a travs de tipos de peligro abstracto, otro rasgo
del Derecho penal moderno, caracterstico del intento de adaptarse a los desafos de la sociedad del riesgo, vendra dado por la
desfomalizacin oflexibilizacin de ciertos principios, as como
de categoras tanto de Derecho penal material como procesal. Se
sostiene a este respecto que para reaccionar de una manera flexible a los problemas de la sociedad del riesgo y ceder a la presin
preventiva y a la demanda de seguridad que conlleva, la respuesta del Derecho penal se caracterizara no slo por lafincionalizacin del Derecho penal como instrumento flexible de las necesidades poltico-criminales, como ya se dijo al analizar las
tendencias de poltica criminal, sino tambin por la desfomzalizacin tanto de estructuras y reglas dogmticas, como de principios limitadores y de garanta. Bajo esta objecin se comprende,
por tanto, tambin la relativizacin o incluso la disminucin de
barreras o lmites que, erigidos por las exigencias de un Derecho
penal respetuoso con el Estado de Derecho, parecen dificultar la
prosecucin de ciertos fines poltico-criminales 208 y verse como
obstculos a la consecucin de los mismos. Uno de los sustentadores de esta crtica seala cmo en tiempos recientes se pueden
apreciar seales de una disminucin de los esfuerzos por hacer
segura la aplicacin de las leyes penales: en el proceso de modernizacin del sistema penal se observara, tanto en la praxis
como en la teora, una tendencia a considerar los principios y garantas tradicionales del Derecho penal material como algo pasado cuando no una rmora que, por su carcter excesivamente
conceptual o abstracto, formal y rgido, vienen a obstaculizar el
208 Sobre este planteamiento critico, vid. HASSEMER,
AK StGB, antes del 5 1 ,
nm. 480-481, 487 SS.;vid. tambin P R I ~ I T Z
Strafrecht,
,
pp. 248 SS.;HASSEMER/MUOZ
CONDE,Responsabilidad por el producto, p. 122, refirindose a la
desformalizacin de los presupuestos de imputacin que se opera para que el
Derecho penal pueda ser un instrumento vlido para prevenir los problemas que
suscita la responsabilidad por el producto y cmo ello supone una disminucin
de las precisiones conceptuales, de las garantas del Derecho penal material y
formal y una flexibilizacin de las estructuras dogmticas tradicionales.
logro de los intereses y el empleo de instrumentos de una poltica criminal efectiva 209.
El posicionamiento de los crticos con ese proceso respecto a
la cuestin central de la nueva discusin sobre el Derecho penal
del riesgo, ya planteada por BECK,de si el Derecho puede responder a los nuevos y modernos grandes peligros, es la siguiente: un Derecho penal concebido en un sentido liberal, adecuado
al Estado de Derecho, resulta escasamente idneo para prevenir
situaciones de peligro y para servir de instrumento de orientacin, de consecucin de objetivos polticos y de resolucin de
conflictos sociales. En la medida en que es un instrumento ms
bien prudente, con un elenco fragmentario de medios cuya utilizacin est slo autorizada respecto a injustos ya cometidos, bajo
estrictos requisitos de intervencin -principio de legalidad y taxatividad, prueba de la causalidad y de la intervencin del sujeto
bajo el principio in dubio pro reo, atribucin individual de la responsabilidad por la culpabilidad personal, estricta proporcionalidad, etc.- 210, no resulta adecuado para atender a difusas perspectivas preventivas, evitar perturbaciones generales y responder
a objetivos flexibles, abiertos hacia el futuro 211. En este sentido
apareceran dos tendencias enfrentadas: o bien se flexibiliza, se
reinterpreta el instrumental jurdico-penal en inters de una adaptacin a crecientes y cambiantes amenazas y a las corres209 Vid. HASSEMER,
Grundlagen, 2.", p. 274. A este respecto se puede decir
que incluso se procede a la ridiculizacin de tales caracteres y principios propios de un Derecho penal garantista liberal desde posiciones ajenas al mundo jundico, cuando se hace referencia a las estructuras de la imputacin como algo
anticuado o pasado de moda; vid. BECK,Gegengifte, p. 214. Vid. tambin ampliamente WOLF,en BECK,Politik, pp. 379 SS. Recoge tambin este rasgo de las
Expandemandas de proteccin y seguridad presentes en esta evolucin, SILVA,
sin, pp. 30, 55 s.
210 Sobre tales limitaciones o principios propios del Estado de Derecho, vid.
HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1, 199 1, p. 34 (= NStZ, 1989); KINDHAUSER,
Universitas, 1992, p. 230; PRITTWITZ,
Strafrecht, p. 248. Ello lleva a decir que
categoras como la relacin de causalidad, la culpabilidad y la autora, entendida de forma tradicional, no siempre son eficaces, por lo que incluso cabe decir que tales categoras en su desarrollo clsico ya no sirven; vid. recogiendo estas afirmaciones, LPEZBARJADE QUIROGA,
Rev. Poder Judicial, nm. 48,
1997, pp. 293 s., quien parece entender que atenerse a ellas supone un Derecho
Penal anclado en el Estado liberal y la sociedad industrial con el que no se podra funcionar en la sociedad de los inicios del siglo xxr.
2 1 1 Ese es el diagnstico de HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1 , 1991, pp. 34 s.
94
pondientes necesidades de proteccin, o bien se mantiene la estricta sujecin y el compromiso con los principios de imputacin
y de garanta caractersticos del Derecho penal garantista del Estado de Derecho -lo cual no implica necesariamente anclarse en
estructuras o categoras propias de un liberalismo decimonnico-. A este respecto hay que tener en cuenta que la compatibilizacin total de estas dos lneas de actuacin no resulta siempre
posible, en la medida en que la flexibilizacin y la desformalizacin es enemiga del riguroso cumplimiento de dichos principios.
Surge as una importante corriente frente a la tendencia intervencionista que, con sus interpretaciones y nuevas demandas de
criminalizacin, propician que aquellos principios que sirven de
contencin o que dificultan la ductilidad y adecuacin del Derecho penal como medio de respuesta eficaz 212 a cualquier necesidad preventiva y de proteccin, sean reinterpretados de modo
forzado, entendidos de forma flexible y adaptados a las nuevas
necesidades, a veces con importantes sacrificios. Ahora bien, se
destaca que en la transformacin del Derecho penal hacia este
instrumento flexible de control global 213 influye no slo la
presin preventiva y la demanda de tutelar la seguridad en todos
los terrenos, sino tambin una estructural predisposicin del
Derecho penal moderno 214 a dejarse influir por la presin del
problema. En definitiva, el Derecho penal garantista propio del
Estado de Derecho no puede ponerse al servicio de una completa poltica de seguridad sin fricciones y sin importantes prdidas
sustanciales de tales caracteres liberales y garantistas 215, que
212 Cfr. HASSEMER,
ADPCP, 1992, pp. 244 s. (= ZRP, 1992); el mismo,
Grundlagen, 2.", pp. 275 s.
213 Las expresiones GroJsteuerung o Globalsteuerung son utilizadas de
manera preferente por los autores cnticos con el desarrollo del Derecho penal
en la sociedad del riesgo (vid. PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 246 SS.; HASSEMER,
Grundlagen, 2.", p. 276), aunque tal expresin tambin es empleada en la proVerhaltensteuerung (vid. infra, apartado 2.2.2),
puesta realizada por KRATZSCH,
que pretende esbozar un sistema jurdico-penal que ante las grandes perturbaciones sea un medio preventivo para el control del azar y para la ptima reduccin de perturbaciones.
214 Sobre tal propensin estructural del Derecho penal moderno a su funcionalizacin, debido a su orientacin a fines y a la proteccin de bienes jundicos, as como por la tendencia a la consecucin de una mejor y ms eficaz proStV 1991, pp. 437,438 s.; el mismo, Strafrecht,
teccin de stos, vid. PRITTWITZ,
p. 246.
2 ' 5 Esto es reconocido incluso por un autor como KINDHAUSER,
Universitas,
cir bajo los efectos del alcohol o sustancias psicotrpicas, castigado con una pena mayor que la del delito cuya comisin se pretende probar.
3. Por otra parte y adems de lo anterior, es objeto de crtica tambin la difiminacin y ji!exibilizacinde las categoras dogmticas y de criterios de imputacin. Este relajamiento
aparecera tanto en los criterios y principios dogmticos de imputacin objetiva y subjetiva, como enturbiando la clara distincin entre autora y participacin, entre conductas preparatorias,
intentadas o consumadas del delito que, en algunos mbitos 222,
estn perdiendo o han perdido ya el significado bsico que tenan. Indudablemente, como seala HASSEMER,
ello conlleva,
adems de la clara disminucin de los requisitos de punibilidad,
la merma de las posibilidades de defensa y de control a travs de
criterios dogmticos de la decisin del juez, que a su vez est
muy supeditado por el legislador 223. La enumeracin de categoras a las que afecta en mayor o menor medida esta flexibilizacin puede ser amplia: la determinacin de la relacin de causalidad, cada vez ms apoyada en una ecausalidad general, la
imputacin individual, la carga de la prueba, la concrecin individual del riesgo penalmente relevante, el concepto de dolo y su
diferencia con la imprudencia consciente -en la medida en que
se identifica dolo con consciencia del riesgo-, as como la ntida diferenciacin entre autores y meros partcipes y entre consumacin y formas preparatorias o intentadas del delito 224.
Para ilustrar hasta qu punto se produce o no tal flexibilizacin resulta clarificador aludir a distintos ejemplos, fcilmente
observables en la situacin comparada y en la propia. Empezan222 El de las conductas relativas a drogas es un ejemplo paradigmtico de
dicha flexibilizacin o incluso anulacin de tales criterios diferenciadores, pero
tambin lo es el del medio ambiente o el del Derecho penal econmico, que son
terrenos abonados para propiciar dicho efecto.
223 As HASSEMER,
ADPCP, 1992, PP. 244-245.
224 Vid. P R I ~ I T Strafrecht,
Z,
pp. 248 SS.;HERZOG,
ADPCP, 1993, p. 319;
ADPCP, 1992, p. 244 (= ZRP, 1992); el mismo, AK StGB, antes 3 1 ,
HASSEMER,
nm. 480 SS.,487 SS.,490; slo a efectos de discutir la supuesta flexibilizacin
Produzentenhafrung, pp. 48 SS.,52
de tales categoras o criterios, HILGENDORF,
SS. Vid. tambin la referencia a esta flexibilizacin respecto a los supuestos de
responsabilidad por el producto como uno de los nuevos mbitos* del moderMONTAS,Estudios Pro& Casab, pp. 695,
no Derecho penal en RODR~GUEZ
707. Vid. tambin recientemente SILVA,
Expansin, pp. 18, 83 SS.
do por la prueba de la causalidad, el tema es verdaderamente delicado y complejo, pero no se puede negar que, al menos en el terreno de la prueba de tal relacin entre una conducta y ciertos daos posteriores, se ha acudido en los ltimos tiempos por los
Tribunales a mecanismos o frmulas que no parten de la demostracin emprica o del reconocimiento cientfico claro de tal nexo
-as los ya famosos casos Contergan (Sentencia del LG Aachen
de 18 de diciembre de 1970), spray para pieles (Sentencia del
BGH de 6 de julio de 1990) o el del producto protectorpara madera (Resolucin del OLG de Frankfurt de 19 de diciembre de
1991) en Alemania y el caso del aceite de colza en Espaa (STS
de 23 de abril de 1992)- 225. En e1 primer caso se consider que
para afirmar el nexo causal entre la sustancia en cuestin y los resultados era suficiente, a efectos penales, el convencimiento subjetivo del Tribunal frente al conocimiento objetivo de la prueba
cientfica, es decir, sin requerir certeza cientfica al respecto 226.
En el segundo, por su parte, la afirmacin de la causalidad se
bas en que todos los dems posibles factores causantes de los
daos eran excluibles, por lo que slo poda serlo el producto en
spray, a pesar de desconocerse la sustancia causante del dao y
su mecanismo de actuacin 227. As, el conocimiento del concre225 Sobre el problema de la causalidad en el caso Contergan, vid. KAUFMANN,
Arm., JZ, 1971, pp. 569 SS.;sobre este mismo caso y el del pulverizador
Produzentenhaftung, pp. 115 SS.,121 SS;KUHLEN,
para pieles, vid. HILGENDORF,
NStZ, 1990, pp. 566 SS;HASSEMER,
JuS, 1991, pp. 253 SS.;acerca del caso del
protector de madera, vid. crticamente HAMM,StY 1997, pp. 159 SS.Tratan los
problemas ligados a los tres casos alemanes mencionados, H ~ s s ~ ~ ~ ~ h 4 u o z
CONDE,Responsabilidad por el producto, pp. 129 SS.En la literatura espaola,
acerca del caso de la coiza, vid. por todos PAREDES/RODR~GUEZ
MONTAS,
La
colza, pp. 49 SS. Sobre la cuestin de la causalidad, vid. TOR~O,
ADPCE 1983,
pp. 221 SS.;GMEZBEN~TEZ,
Causalidad, passim; GONZLEZ
LAGIER,
PJ, 33
(1994), pp. 83 SS.
226 Vid. sobre la resolucin del caso de la Talidomida (Contergan), JZ, 1971,
pp. 507 SS.Vid. sobre el problema de la determinacin en este caso de la causalidad, entre otros muchos, SCHONE,
en Cuadernos de la Facultad de Derecho,
Universitat de les Illes Balears, nm. 12, 1985, pp. 70 SS.;RODR~GUEZ
MONTAs, Estudios Pro$ Casab, p. 698, y obras citadas en la nota anterior.
227 Cfr. BGH, NJW 1990, p. 2562. Crticos contra las afirmaciones contenidas en tal resolucin, SAMSON,
S t y 1991, pp. 182 SS.;PUPPE,JR, 1992, p. 30;
Jura, 1991, pp. 533 SS.,y HASSEMERRV~UOZ
CONDE,ResponsabiliBRAMMSEN,
compara esta
dad por el producto, pp. 133, 146 SS.;a este respecto, HASSEMER
construccin con lo que ocurre en la prestidigitacin con una caja negra: se ve
10 que entra y lo que sale de la caja, pero lo que ocurre dentro permanece en la
oscuridad y el desconocimiento. Vid. tambin la referencia critica de PRI'ITwITZ,
1.
EVOLUCION
99
to proceso causal resulta irrelevante a efectos penales si se constata una correlacin fctica entre el producto y las lesiones y se
excluye cualquier otro factor como causa posible de stas. Finalmente en el tercer caso citado -producto protector de la madera-, de nuevo se dijo que el Tribunal penal puede llegar al convencimiento de una causalidad general sin conocer la causalidad
especfica de una sustancia para dar lugar a los efectos producidos. Igualmente en el caso de la colza, como ya es conocido, la
conclusin favorable a la apreciacin de un nexo causal -al menos en el sentido del Derecho penal-, entre la ingestin del aceite y las lesiones y muertes producidas, se bas en consideraciones similares a las de las mencionadas sentencias alemanas, a
partir de los datos epidemiolgicos y de las relaciones estadsticas entre el consumo del aceite adulterado y la presencia de los
problemas de salud 228. Todos estos casos muestran cmo los Tribunales intentan fundamentar las soluciones que consideran ms
<<justas>>,
a pesar de las dificultades o de la imposibilidad de probar en sentido cientfico la relacin de causalidad, por la necesidad de afirmar su existencia para condenar por delitos de lesin 229.
Strafrecht, p. 249, respecto al papel creador de la Jurisprudencia en este caso
para considerar probado un peligro.
22s La STS de 23 de abril de 1992 confirm las tesis defendidas por la SAN
de 20 de mayo de 1989, y aunque reconoce que el problema que se presentaba
en el caso en materia de relacin de causalidad entre la conducta de adulteracin
llevada a cabo por los inculpados y la produccin de importantes menoscabos
en la salud e incluso de muertes de numerosos consumidores es, exactamente,
la inexistencia de una prueba cientfica al respecto que diera lugar a una ley causal generalmente aceptada por la comunidad cientfica, considera que tal ley
causal natural se da cuando comprobado un hecho en un nmero muy considerable de casos similares, sea posible descartar que el suceso haya sido producido por otras causas, por lo que no considera necesario el exacto conocimiento del agente causante del resultado lesivo concreto, ni el curso causal en
todos sus pasos para llegar a dichos resultados. Basndose en tales criterios y
aceptando, pues, como suficientes las comprobaciones realizadas por la AN,
afirma ulteriormente el TS que cuando el conocimiento emprico y cientfico resulta insuficiente, ha de ser el rgano judicial el que determine cundo los datos probados constituyen un fundamento suficiente para dar lugar a la afirmacin de la relacin de causalidad, poniendo de relieve el carcter normativo
de la cuestin. Vid. crticamente sobre esta ltima consideracin del TS, PAREDES CASTANNIRODRGUEZ
MONTANS,
La colza, pp. 70 S.
229 Tal procedimiento supone, en opinin de SEELMANN,
luris, nm. 1,
1994, p. 278, la sustitucin de la causalidad simplemente por la observacin de
la correlacin entre dos hechos, lo cual acaba convirtiendo los delitos de lesin
11.
r-
DERSSENINESTLER-TREMMELJWEIGEND
(ed.), Modernes Strafrecht, p. 37, basndose en el carcter y el papel asignado al Derecho penal y a su instrumento bsico, como es la pena. Vid. tambin, el mismo, Universitas, 1992, p. 227. Sobre
la Ley de Reunin alemana, vid. el ejemplo citado infra, nota 261.
240 En el artculo 293 CP se castiga con la pena de multa de seis a doce meses a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad que, sin
causa legal, negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de informacin, participacin en la gestin o control de la actividad social, o suscripcin preferente de acciones reconocidos por las leyes. Por su parte, el artculo 294 CP impone la pena de prisin de seis meses a tres aiios o multa de
doce a veinticuatro meses a los que como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad, sometida o que acte en mercados sujetos a supervisin administrativa, negaren o impidieren la actuacin de las personas, rganos
o entidades inspectoras o supervisoras. Los artculos 319.2, 333 y 335 tipifican,
en el primer caso, una conducta contraria a la ordenacin del temtorio y, en los
otros dos, sendos delitos contra la flora y la fauna, cuya relevancia a efectos de
sometimiento a una pena criminal es ms que dudoso.
l.
EvOLUC~~N
MODERNA DEL DERECHO PENAL
105
de hasta dos aos de prisin por liberar flora o fauna no autctona o hasta tres aos de prisin en el caso del art. 294 CP.
106
dencia del siempre espinoso tema de la prueba indiciaria, se produce sealadamente porque el TS estima necesario conjurar el
peligro de difusin de la droga (as lo declara, entre otras, la STS
de 29 de enero de 1996). El problema es que tal peligro se pretende deducir, a su vez, de la intencin del sujeto de una posterior difusin, para cuya prueba se producen las irregularidades
sealadas. Se plantea, as, tambin la cuestin de si se puede determinar la peligrosidad de la conducta tipificada en el delito de
peligro abstracto basndose simplemente en la supuesta intencin del sujeto de llevar a cabo la posterior difusin, es decir, en
un propsito no acreditado ms que por indicios de realizar una
futura conducta de trfico o favorecimiento del consumo. Lo criticable de este proceder resulta evidente a la luz de los argumentos ya mencionados al hablar de los Klimadelikte 247, y de la
consideracin de que se adelanta de tal manera el umbral de la
puniblidad, que se omite la propia exigencia de una conducta que
suponga ya, sin tener que recurrir a indicios y pruebas de elementos subjetivos, al menos la posibilidad de surgimiento del peligro para el bien jurdico protegido 248. Sin temor a exagerar,
cabe decir que con este proceder se presume, sin ms, un peligro
que, en realidad, slo se manifiesta externamente o llega a desencadenarse si se realiza la posterior conducta de trfico, pero
no antes.
En relacin con esta flexibilizacin de ciertos presupuestos
para la imputacin, ha destacado SEELMANN
que algunos de ellos
se podran considerar como reacciones ante uno de los rasgos
con que se ha caracterizado la sociedad del riesgo - e s t o es, la
llamada irresponsabilidad organizada- y que se producen en
gran parte en el mbito procesal. As, cuando el Derecho penal
247 A los que se acaba de hacer referencia supra. A este respecto, y a propsito del actual CP, ha recordado C ~ R D O BLa
A ,Ley, 1996-3, p. 1332, que el delito debe contener un real ataque al bien jurdico*, a travs de una conducta
dotada de una expresin sustancialmente objetiva, en la que los elementos subjetivos pueden tener la funcin de requisitos adicionales, pero que nunca deben
sustituir la presencia de una accin dotada de una realidad objetiva. Kd. a proDsito de la ~robiemticaaue estamos discutiendo BACIGALUPO,
en Estudios.
i:, pp. 153 S's.
248 Vid. a1 respecto KOHLER,
ZStW 104 (1992), p. 39, quien entiende que
con ello se desborda el concepto de delito de peligro abstracto que, en su opinin, presupone una conducta que per se exponga a otro a un peligro incontrolable. Vid. tambin el mismo, AIT; pp. 31 s.
5. Centrndonos ahora en la difuminacin a la que se procede en el seno de la distincin entre autora y participacin y
utilizando de nuevo como ejemplo -entre otras muchas posibles- la aplicacin jurisprudencia1 de los distintos tipos relativos al trfico de drogas, se aprecia en los Tribunales una clara resistencia a proceder a la habitual diferenciacin entre autora en
sentido estricto y participacin. Se parte de un concepto tan amplio de autora en este delito que supone que, por ejemplo, se
aplique la agravacin del artculo 369.6 de pertenencia a una organizacin a cualquier intervencin relacionada con el trfico de
drogas realizada a travs de una organizacin, sin atender al momento de la incorporacin a la misma o a la forma de participacin, directa o indirecta, sin distinguir, por tanto, entre verdadera autora y mera participacin 254. El problema tambin se
extiende a la aplicacin del tipo bsico, respecto a cuya formulacin abierta la Jurisprudencia interpreta que toda intervencin
prcticamente de cualquier tipo en el ciclo del trfico o favorecimiento del consumo de drogas debe ser tratado como autora,
admitindose de forma absolutamente excepcional y aislada supuestos de complicidad. Parece indudable que, con independencia de que la tcnica legal de tipificacin y el tenor del tipo dn
pie para tal aplicacin judicial, sta resulta rechazable, pues
como ha sealado TORO255, elevar formas genuinas de complicidad a autora se halla en contradiccin con el derecho positivo, teniendo en cuenta que la presencia de formas epidmicas
de criminalidad no debe llevar a la transformacin de los conceptos jurdico-penales bsicos.
6. Finalmente, la misma flexibilizacin se produce en la diferenciacin entre formas imperfectas y consumadas, donde
vuelve a ser muy ilustrativa la situacin en el mbito de los estupefacientes, cuyo tipo bsico se ha venido considerando por la
Jurisprudencia como delito de mera actividad y consumacin an254 Vid. en este sentido, entre otras muchas, sSTS de 13 de marzo de 1995,
14 de febrero de 1995, 8 de julio de 1999. Vid. el estudio jurisprudencia1 al respecto, con ejemplos diferenciados, de J o s ~ JUBERT,
r
ADPCP: 1995, pp. 657 SS.;
la misma, Los delitos, pp. 254 SS.
255 En Homenaje Beristain, p. 95 1.
ticipada, por lo que reiteradamente se consideran conductas consumadas algunos comportamientos cuyo carcter previo a la fase
de consumacin no reviste ninguna duda y se niega, incluso, la
posibilidad de que quepan formas imperfectas en este delito (vid.
STS de 25 de marzo de 1993; 20 de abril de 1996; 20 de mayo
de 1999). As pues, el mero acuerdo para llevar a cabo una entrega de droga, aunque no se haya procedido a sta ni a la del dinero correspondiente, da lugar a la apreciacin de consumacin
(STS de 6 de julio de 1990). Basta, pues, para considerar consumado el delito con la posesin de la droga y la intencin de dedicarla al trfico, pero incluso a estos efectos no se reputa ni siquiera necesaria la tenencia material de la sustancia para
entender que hay posesin, sino que se dice que basta con la disponibilidad, que se sustentara ya en el nimo posesorio de quien,
por ejemplo, es destinatario de un envo que no ha llegado an a
su destino (vid. STS de 23 de abril de 1996; 11 de noviembre de
1999). No resulta extrao que en un sector como ste, en el que
se reclama tan claramente la necesidad de respuesta junto a una
fuerte presin represiva, la praxis jurisprudencia1 sea muy semejante en Alemania, donde recibe tambin importantes crticas
doctrinales 256.
d ) Valoracin de conjunto
1. La valoracin crtica global que algunos de los detractores de la presente evolucin realizan sobre la misma es clara: en
conjunto el Derecho penal as caracterizado, que combina el adelantamiento de la tutela penal con la configuracin de nuevos
bienes jurdicos relativos al sistema, y con la flexibilizacin de
las estructuras y principios del Derecho penal consustanciales al
Estado de Derecho, est ampliando en diversos sentidos la estructura de la imputacin penal orientada bsicamente a la idea
de dao o lesin, creando as un derecho preventivo simblico
que a la larga es ineficaz y contraproducente por falta de autoridad y de suficiente legitimidad desde el punto de vista del Estado de Derecho 258. Adems de ello, otros cambios ya no en la tutela anticipada, sino en el mbito de la propia responsabilidad por
la produccin de lesiones - q u e ya se han expuesto- ahondaran el cambio en las estructuras de imputacin de forma tendencialmente antigarantista 259. As, uno de los elementos ms preocupantes de esta transformacin sera la aludida afirmacin, en
los delitos de lesin, de la relacin entre conducta y resultado lesivo por la mera correlacin positiva o estadstica entre dos hechos, que acabara convirtiendo aqullos en delitos de peligro
con la condicin objetiva de punibilidad de resultado 260, 10
que provoca el temor a un alejamiento excesivo de los requisitos
clsicos de imputacin en un Derecho penal garantista. Tambin
resulta especialmente alarmante, incluso desde principios constitucionales, como se ha visto antes, la inversin de la carga de la
prueba a la que se procede en ocasiones por los Tribunales y que
incluso se auspicia en ciertos mbitos del Derecho penal. Ello se
acompaa con la creacin de delitos tendentes a facilitar la obtencin de pruebas incriminadoras 261, as como de la propuesta
Vid. en este sentido HASSEMER,
ADPCe 1992, p. 245.
Vid. P R I ~ I T Strafrecht,
Z,
pp. 253, 260.
259 Cfr. SEELMANN,
Iuris, nm. 1, 1994, p. 278.
260 Vid. SEELMANN,
Iuris, nm. 1, 1994, p. 279, y TOR~O,
en ROMEO
CASABONA (ed.), Dogmtica, p. 377 y supra.
261 Sealadamente en nuestro vigente CP, el nuevo artculo 380, que a pesar del pronunciamiento a favor de su constitucionalidad por parte del TC (STC
257
258
112
11.
gicos: salud de los consumidores, medio ambiente, biotecnologa, energa nuclear, etc. No cabe duda que resulta un reto para el
Derecho penal responder eficazmente a todas ellas sin perder la
propia identidad ni deformar las categoras y principios que inspiran una atribucin de responsabilidad a la vez dogmticamente adecuada, as como poltico-criminalmente justa y garantista.
Tal vez la distinta actitud adoptada ante las posibles respuestas que cabe dar a la cuestin formulada muestra las diferencias
que pueden mantenerse respecto a la tendencia preferible en el
desarrollo del Derecho penal. A propsito de la polmica en torno a lo que tambin se ha denominado el aseguramiento del futuro a travs de Derecho penal 265, los pronunciamientos doctrinales van desde quienes entienden que tal aseguramiento no sera
apenas posible a travs del Derecho penal 266, hasta quienes enjuician de manera optimista el potencial de la intervencin penal
y abogan por una amplia adaptacin a las nuevas necesidades 267.
Entre ambas posturas estn los que reclaman un papel moderado
del Derecho penal a pesar de los problemas de la sociedad del
riesgo -ya que la parte fundamental en el dominio de tales riesgos debe tenerlo la prevencin que pueda hacerse desde fuera del
Derecho penal- 268; es decir, los que antes de intervenir estiman
necesario preguntarse si en estos terrenos el Derecho penal es capaz de prestar alguna contribucin, porque de lo contrario amenaza un efecto contraproducente 269. En cualquier caso, todos, in265 Vid. sobre ello la discusin suscitada en tomo a la ponencia presentada
(ZStU: 105 [1993], pp. 679-696), en las Jornadas de Profepor STRATENWERTH
sores de Derecho penal alemanes celebradas en Basilea en mayo de 1993, en
VITT,~Tagungsbericht*,ZStW 105 (1993), pp. 803 SS.
266 As se pronuncia CALLIESS,
en VITT, ~Tagungsberichtn,ZStW 105
(1993), pp. 803 SS.,entendiendo que en la medida en que en la sociedad actual
sea necesario perseguir la evitacin de riesgos hacia el futuro, ello slo puede
ser alcanzado, sustancialmente, con medidas ajenas al Derecho penal.
267 As SCHUNEMANN,
en VITT, ~Tagungsberichtn, ZStW, 105 (1993),
pp. 806 s.; vid. tambin el mismo, en ADPCP, 1996, pp. 200 SS.,as como el proZStW 105 (1993), pp. 679 SS.,y KUHLEN,
GA, 1994, pp. 347
pio STRATENWERTH,
SS.;el mismo, ZStW 105 (1993), pp. 697 SS.
268 HASSEMER,
en VI^, Tagungsbericht, ZStU: 105 (1993), p. 806, mientras que la observacin de los mecanismos de control que se establezcan puede
ser flanqueada a travs de amenazas penales.
269 En este sentido se pronuncia ~ I T T W I T Z en
,
VITT,~Tagungsbericht~,
ZStW 105 (1993), pp. 804 s. Vid. tambin PRIITWITZ,
Strafrecht, pp. 247 s., que
entiende que el Derecho penal del control global* resultara contraproducente
1.
115
cluso los defensores de la tendencia expansiva, rechazan, al menos tericamente, la tesis de la intervencin penal a cualquier
coste. Pero hay que destacar que, aunque se producen conclusiones en buena parte similares, que se orientan en la misma lnea
de moderacin en cuanto a la utilizacin del instrumento penal,
algunas posiciones son claramente crticas con la evolucin actual, mientras que otros no ven grandes incompatibilidades entre
las necesarias adaptaciones y los principios bsicos del Derecho penal. Esto es lo que permite trazar una lnea divisoria que,
sin embargo, no supone la existencia de una frontera ntida entre
dos sectores claramente delimitados en posiciones unitarias o
uniformes. Lo cierto es que una cierta visin crtica, aunque sea
de aspectos parciales de la tendencia actual y el rechazo a una
transformacin que permita la adaptacin a cualquier tarea de futuro, son compartidos por penalistas que no pueden ser adscritos
a la corriente crtica de la doctrina alemana que hasta ahora venimos analizando. Es lo que ocurre, entre otros, con autores
como KOHLER,quien rechaza una funcionalizacin del Derecho
penal como medio de aseguramiento del futuro, al entender que
siendo ste una reaccin ante graves menoscabos de bienes jurdicos, presupone, por tanto, una racional organizacin de la justicia a travs del Derecho privado y pblico 270.
Con esta ltima precisin surge otro de los puntos bsicos, a
de la respuesta jurdica entre las diversas ramas del ordenamiento. En este sentido, se alzan numerosas voces que insisten en que
al Derecho penal se le exige demasiado en la actual tarea que se
le asigna o que, an ms all, se le quiere seguir asignando, y que
debe quedar claro, sin embargo, que no es tarea del Derecho penal compensar las debilidades funcionales de otras ramas jurdicas 271.
En suma, el balance que cabe hacer frente a la situacin dibujada por la corriente crtica con la actual evolucin merece
destacar especialmente los siguientes aspectos: por un lado, el de
resaltar los problemas que conlleva la utilizacin de ciertos instrumentos que diluyen la entidad del injusto y la claridad en su
percepcin, as como todo lo que suponga flexibilizacin o difuminacin de criterios o categoras claras de atribucin de responsabilidad. En segundo lugar, resulta importante el hecho de
que frente a la reaccin habitual ante la falta de eficacia de la regulacin penal en un determinado mbito, que suele ser la de demandar ms proteccin, es decir, ms intervencin del legislador
y ms severa, se haga hincapi en que la solucin real a esos problemas no debe encontrar su nica respuesta, o ni siquiera la preferente, en el Derecho penal, sino.en otros mbitos de regulacin 272. NO se trata, pues, de un rechazo a la regulacin jurdica,
sino de la utilizacin tambin de formas de control adecuadas, razonables y proporcionadas que brindan otras ramas jurdicas as
como otros mecanismos no estrictamente jurdicos. En todo caso,
ha de quedar claro que no deben compensarse estructuras polticas, econmicas o sociales desacertadas a travs del Derecho penal 273. En este sentido, y salvo alguna posicin aislada ms extrema, realmente esta coniente crtica no rechaza de plano ni la
271 Vid. intervenciones de LUDERSSEN
y NAUCKE
en VITT,Tagungsbencht, ZStU: 105 (1993), p. 807. Vid.tambin, abundando en esta idea de las excesivas exigencias o pretensiones que se dirigen al Derecho penal desde la poltica y la sociedad, ALBRECHT,
NJ, 1994, pp. 195 s., y K r i t v 1988, pp. 182 s ~ . ;
HERZOG,
Unsicherheit, pp. 50 SS., 65 SS., y ADPCP, 1993, pp. 317 SS., especialmente 321 SS.
272 Aspecto destacado por ALBRECHT,
KritK 1988, pp. 193, 205; el mismo,
NJ, 1994, p. 199; HASSEMER,
ADPCP, 1992, pp. 243 s. (= ZPR, 1992, pp. 379
SS.);HERZOG,Unsicherheit, pp. 60, 70, y ADPCP, 1993, p. 319; LUDERSSEN,
ZStW 107 (19951, p. 901. Vid. tambin FREHSEE,
Stl! 1996, p. 228 -con una
sntesis de las posiciones al r e s p e c t e y, en conclusin, p. 229.
273 Vid. ALBRECHT,
NJ, 1994, p. 199.
l.
117
l.
119
280
expansin caracterstica del Derecho penal del riesgo, ni justifican todos los rasgos intervencionistas o de anticipacin de la tutela que se dan en la evolucin actual. Aunque en el seno de esta
posicin doctrinal puedan apreciarse rasgos comunes con la tendencia expansiva, como la defensa de la idea de proteccin en la
norma penal de condiciones de funcionamiento de diversos sectores del sistema, de estndares de seguridad, tambin en el seno
de estas posturas existen divergencias incluso de base, que determinan planteamientos dispares y consecuencias no siempre uniformes.
Pero todo ello an agota el repertorio doctrinal, pues se presentan tambin posiciones no encuadrables en puridad en ninguna de las corrientes claramente enfrentadas que, por su carcter
en parte crtico y en parte conciliador con la necesidad de no quedarse atrs en la bsqueda de soluciones a los nuevos conflictos,
pueden designarse como posiciones intermedias. Se pueden
agrupar aqu a quienes plantean vas que no son propiamente de
defensa de un Derecho penal de la seguridad ni de adaptacin
funcional a cualquier demanda de tutela, sino que aceptan, con
ciertas limitaciones, la asuncin por el Derecho penal de los mbitos de regulacin constituidos por los nuevos riesgos, pero
abogando por la puesta en prctica de tal tutela, en su caso, con
total respeto a los principios bsicos de garanta del Derecho penal del Estado de Derecho y a las estructuras clsicas de la imputacin de la responsabilidad penal. As podran calificarse las
posturas de autores como ROXIN281, HIRSCH282, FRISCH283 O
KOHLER284, y entiendo que tambin en buena medida, y a pesar
de las diferencias, la de P R I ~ I T285Zen cuanto a las conclusiones, aunque en sus anlisis pueda llegar a ser extremadamente
Vid. A?, 1., 3.=.
, 6
" 2/31.
Vid. en HIRSCH(ed.), Neue Erscheinungsformen, pp. 33 SS.; el mismo, en
KUHNEMIYAZAWA
(ed.), Neue Strafrechtsentwicklungen, .
pp.
. 1 1 SS., especialmente pp. 29 SS.
283 Vid. sobre su planteamiento general de limitacin racional del Derecho
penal FRISCH,
en StreeNessels FS, pp. 69 SS., especialmente, 91 SS.;el mismo,
(ed.), Strafat, pp. 149 SS.
en WOLTER~FREUND
284 Vid. A7; p. 31; el mismo en VI^, ZStU: 105 (1993), p. 805, donde rechaza una funcionalizacindel Derecho penal como medio de aseguramiento de
intereses y entiende que tal proteccin debe implicar una racional organizacin
de los medios privados y pblicos.
285 Vid. Strafrecht, pp. 364 SS.
28'
282
l.
121
122
2. Aludidas ya las lneas fundamentales de la posible actitud ante el tema de debate, tiene inters centrarse en el anlisis
de la posicin ms claramente opuesta a la visin crtica. Por tanto, lo que aqu se va a tratar como el Derecho penal de la seguridad o la consolidacin de la seguridad como valor, tiene como
eje comn la idea de que el Derecho penal puede introducirse de
manera funcional y legtima en la defensa de la seguridad y de la
prevencin frente al peligro, que puede adaptarse a las necesidades sociales desde pticas renovadas sin por ello reconocer que
vaya a estar verdaderamente amenazado el sistema de garantas.
La idea de base no tiene una expresin nica ni uniforme en la
doctrina 290, aunque entre los defensores de posturas que suponen
la aceptacin y defensa, en trminos generales, de la evolucin
presente podramos sealar dos caracteres muy generales que,
con algunas excepciones parciales, seran comunes a esta corriente de defensa del Derecho penal de la seguridad. Uno de
ellos es que la tendencia del legislador a adelantar la proteccin
penal y a buscar nuevos expedientes que persiguen mayor efectividad, encuentra menos oposicin en este sector doctrinal de lo
que en principio sera imaginable, siendo perceptible ms bien, y
especialmente en la doctrina alemana, una tendencia a hacerse
eco y aceptar ampliamente 291 las necesidades de proteccin y
de renovada y modernizada respuesta a los nuevos y a los tradicionales desafos. El segundo aspecto, bastante extendido tambin, es el de tender a aceptar la posibilidad de aplicar las categoras dogmticas ya usuales a las nuevas situaciones surgidas de
nominado nuevos sectores mediante la proteccin de bienes jurdicos supraindividuales a travs de delitos de peligro, pero realizndolo de manera no
incompatible con principios bsicos del Derecho penal. Vid. CORCOY, Delitos de
peligro, passim, y especialmente pp. 183 SS.
290 NO sirve totalmente como referente comn, aunque podra ser una aproximacin, la idea de que parte VOGEL, GA, 1990, pp. 243, 254 SS.,que refirindose en concreto a la proteccin del consumidor a travs del Derecho penal, entiende que puede introducirse como algo propio tambin de un Estado liberal de
Derecho, un Vorfeldstrafrecht en un sistema de un Estado social de la proteccin, y ser fundamentado a travs del recurso al derecho humano a la seguridad.
291 Destaca esta aceptacin aparentemente amplia por parte de la doctrina
de la labor del legislador en Alemania, JAKOBS, ZStW 97 (1985), pp. 751 s.
(= Estudios, p. 294), quien resalta tambin cmo los argumentos preventivo-policiales a favor de las anticipaciones se producen precisamente respecto a los
sectores en los que se da una notoria actividad policial preventiva, como delitos
relativos a drogas, seguridad interior, etc.
123
2.
125
126
11.
As lo seala -al
127
Otro criterio diferenciador entre las diversas posturas doctrinales que discrepan de la corriente crtica y que defienden en lo
esencial la evolucin actual puede venir dado por el acogimiento expreso o no de la seguridad como idea directriz en la que basar el cambio de paradigma del sistema penal, en la lnea del
planteamiento asumido por KINDHAUSER.
Este, sin embargo,
acepta plenamente el discurso de la sociedad del riesgo y parece
ms preocupado por los problemas de legitimidad que acechan a
la consecucin de esta seguridad a travs del Derecho penal, resaltando la existencia de importantes puntos de friccin entre el
logro de tal finalidad y los principios del Derecho penal liberal
propio del Estado de Derecho; adems reconoce que el contexto
en el que se produce la legislacin actual es el de una poltica de
seguridad, expresin de una sociedad que puede ser calificada de
sociedad del riesgos, concibiendo tal Derecho penal de la seguridad como una de las condiciones de estabilidad de tal sociedad 300. No cabe duda que este posicionamiento, aunque estime bsicamente justificable la tendencia actual de la garanta de
la seguridad, resulta ms matizada, en el sentido de que no por
ello deja de reconocer los problemas que para el Derecho penal
garantista liberal suponen ciertas transformaciones, ni olvida
proponer posibles cautelas frente a la tendencia hacia un Derecho
penal del riesgo sin paliativos. Por tanto, merece tambin un tratamiento diferenciado respecto de posturas que, desde otros presupuestos y planteamientos, defienden tambin un Derecho penal de la seguridad en un sentido de gran sistema de regulacin
global que opere como medio para la ptima reduccin de perturbaciones y como medio de control del azar 301.
Por otra parte, la identificacin de una corriente de negacin
del discurso sobre la sociedad del riesgo y el Derecho penal del
riesgo no parece que tenga verdadera identidad propia y unitaria,
ya que entre quienes mantienen tal tesis de negacin aparecen
posturas tan contrapuestas entre s como las ya mencionadas de
SEELMANN,
SCHUNEMANN
O KUHLEN,
O tambin, en cierto modo,
la de HILGENDORF.
As, estos tres ltimos autores se resisten a rebilidad por el producto y en los temas planteados por la Jurisprudencia alemana sobre el tema- JAKOBS, Sociedad, pp. 22-23, nota 9.
3" KINDHAUSER,
Universitas, 1992, p. 229.
30' As, sealadamente, el modelo propuesto por KRATZSCH,
Verhaltensteuencng; sobre el mismo, vid. infra, apartado 2.2.2.
128
(= GA, 1995).
303 En esta defensa se muestra especialmente firme KUHLEN, GA, 1994,
pp. 359, 361, y en MIRLUZN, Responsabilidadpenal, pp. 233 SS.
304 Vid. KINDHAUSER,Rechtsgterschutz, p. 6. De la misma opinin, KUHLEN,
GA, 1994, p. 363; SCHUNEMANN,ADPCE 1996, p. 200.
305 Vid. fundamentalmente KINDHAUSER, Gefahrdung, passim; el mismo,
Universitas, 1992, p. 228. Sobre su construccin, vid. tambin, MENDOZA, B.,
2.
129
fiende que la consecucin de la seguridad es bsicamente legtima 306. LOque a partir de aqu se plantea es la razn de que siendo la seguridad primariamente materia propia del Derecho administrativo, sin embargo su consecucin avance de modo claro a
travs del Derecho penal. La cuestin bsica reside en si es posible realizar dicha tarea de manera razonable a travs del Derecho
penal o si ello excede del marco de lo racional en una poltica criminal liberal caracterstica de un Estado de Derecho. En su opinin, el contexto en el que se produce la legislacin actual es el
de una poltica de seguridad, expresin de una sociedad que puede calificwse de sociedad del riesgo, concibiendo tal Derecho
penal de la seguridad como una de las condiciones de estabilidad de la sociedad del riesgo 307. As pues, aunque parte de la
idea de que el Derecho penal se legitima fundamentalmente por
su mbito nucleal; los nuevos preceptos que pretenden mantener
o posibilitar las condiciones de seguridad van adquiriendo carta
de naturaleza, aunque sta no sea ya la de suponer un ataque a la
esfera de libertad de otros, ni la lesin de reglas fundamentales
para la convivencia, sino la de la afectacin de la seguridad en todos los terrenos de la vida social y estatal: en una sociedad que
produce mltiples peligros que no deben subestimarse ni negarse, el Estado debe garantizar seguridad, es decir, deben desarrollarse instrumentos de control social que posibiliten seguridad
para la compensacin de aqullos 308. Ahora bien, el punto lgido de la cuestin de por qu se considera legtimo este trasvase de la consecucin de seguridad a instancias propiamente penales y no meramente administrativas es que, cuando el Derecho
penal es expresin del estado o situacin de una sociedad, entonces tambin el Derecho penal en una sociedad del riesgo est
orientado a procurar seguridad, ya que los hechos tendran a este
respecto una fuerza normativa decisiva 309. Sin embargo, acepta
como cuestin problemtica que no est claro que el prudente y
Poco flexible Derecho penal liberal del Estado de Derecho, con
Lmites dogmticos y poltico-criminales de los delitos de peligro abstracto
(Cap. 11, C 1.3). ed. Comares. en vrensa).
jo6Vid.
esto y para lo que sigue KINDHAUSER, Universitas, 1992,
229, 233.
As, KINDHAUSER, Universitas, 1992, p. 234; la similitud de esta idea
Con los argumentos de Jakobs, resulta evidente.
sus reglas de prueba y su principio de culpabilidad, con sus exigencias tico-jurdicas y su necesidad de legitimacin difcil de
resolver, sea el medio acertado para la superacin de los omnipresentes problemas de seguridad de una sociedad del riesgo,
mientras que, simultneamente, sostiene que las normas que procuran seguridad, que prohben el menoscabo de condiciones de
seguridad, son reglas legtimas de la vida en comn. Ante este dilema, acepta - c o m o por lo dems parece lgico-, que de la legitimidad de las reglas de comportamiento no se deriva en absoluto que su cumplimiento tambin haya de obtenerse siempre por
medio del recurso a la pena criminal, ya que el punto de mxima
sensibilidad del Derecho penal no son las normas de comportamiento, sino las normas sancionadoras. Por ello, admite que las
soluciones adecuadas slo pueden venir por la va de reconocer
y respetar el carcter de ultima ratio del Derecho penal para la
resolucin de los conflictos sociales como los planteados en este
terreno y, por tanto, el recurso a otras ramas jurdicas para la defensa frente a los peligros, pues este es en primera instancia el
medio legtimo para procurar seguridad 310. Tal como se pronuncia aqu, la solucin final -prescindiendo de la referencia a la
consecucin de seguridad como fin de los delitos de peligro abspero
tracto- parecera muy semejante a la que llega PRIT~WITZ,
lo cierto es que KINDHAUSER
no siempre puede ser interpretado
en un sentido de restriccin del Derecho penal del riesgo o de la
seguridad, sino como un decidido defensor del mismo que, sin
embargo, no quiere perder de vista el respeto a las garantas y al
carcter de ultima ratio del Derecho penal.
2.2.2.
311
2.
131
132
2.2.3.
1. No resulta en absoluto sencillo encuadrar la posicin general respecto al problema que aqu tratamos de un autor como
JAKOBS,cuya concepcin supone, en principio, una indudable
funcionalizacin del Derecho penal pero que, sin embargo, se ha
pronunciado crticamente a propsito de algunos supuestos de
criminalizacin anticipada, justamente por su falta de legitimidad 321. El principio que, en su opinin, favorecera la anticipa" 7 Vid. sobre esta critica PRITTWITZ, Strafrecht, p. 349, que recoge la realizada en este mismo sentido por NEUMANN, GA, 1987, p. 279.
318 A este respecto cabe dirigir consideraciones criticas a tal modelo de control total que parece proponer KRATZSCH, en el sentido de suponer una pretericin del principio de ultima ratio, as como del carcter subsidiario y fragmentario del Derecho penal.
319 Empezando por otro defensor -aunque
ms cuidadoso con las garantas- del Derecho penal de la seguridad, KINDHAUSER, Universitas, 1992,
p. 227, y Gefhrdung, p. 271. Vid. tambin desde posiciones muy diferentes las
criticas de HERZOG, Unsicherheit, pp. 38 SS.,que califica el concepto de Derecho penal del riesgo de KRATZSCH
como un derecho policial absolutista (op.
ulr. cit., p. 39); FRISCH, Stree-Wessels FS, pp. 91 s., nota 85; HASSEMER, Pena y
Estado, nm. 1 , 1991, pp. 33 s., y Grundlagen, pp. 275 s.; NEUMANN, GA, 1987,
pp. 279 s.
320 As lo destaca, de modo certero, P R I ~ W I T Z Strafrecht,
,
p. 350.
321 Vid. JAKOBS, en Estudios, pp. 293 SS.(= ZStW 97 [1985], pp. 751 SS.),
2.
133
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2.
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136
2.
137
sistema social 336, sin que quede claro cul o cules son los criterios que permiten considerar legtima su adjudicacin al Derecho
penal en lugar de a otra rama del ordenamiento. Que la sancin
pretende reafirmar la vigencia de la norma, el mantenimiento de
sta como criterio de orientacin prevalente resulta claro; el problema es precisamente establecer, por un lado, los criterios que
determinan la necesidad y la justificacin de acudir especzjcicamente a una sancin penal 337 y, por otro, los valores a los que
sirve, finalmente, el mantenimiento de la vigencia de la norma.
Aunque se afirme que la tarea de la pena es asegurar la vigencia
de las normas, ello no expresa cul es la finalidad ltima de tal
necesidad de mantener y estabilizar las normas; esa tarea no puede entenderse sino derivada de la necesidad, a su vez, de garantizar los intereses de los individuos y de la convivencia en sociedad 338. A JAKOBS le preocupa explicar en qu se basa la
legitimidad del uso de la pena por el Estado como instrumento de
orientacin de comportamientos, pero no siempre parece interesarse en plantear la cuestin de si el sometimiento a pena de un
comportamiento es o no legtimo; as pues, la explicacin sobre
la legitimidad de la pena nada nos dice sobre la legitimidad de recurrir a la pena ante un determinado comportamiento; para ello
necesitamos criterios poltico-criminales a los que en el sistema
de JAKOBS no parece prestrseles demasiada atencin.
As pues, resulta difcil no aceptar que el sistema de JAKOBS
puede conducir a una cierta capitulacin ante la prctica polticocriminal imperante en cada momento en la actividad del legislador o en la prctica jurisprudencial. En la medida en que se quiere extraer el contenido conceptual de las categoras dogmticas
exclusivamente de las funciones del sistema social de que se trate, tal concepcin del Derecho penal se adapta a cualquier poltica criminal y puede, por tanto, asumir sin problema alguno,
336 Kd. JAKOBS, Sociedad, p. 22, aunque recuerda que deben hacerse compatibles las necesidades impuestas por la evolucin con ciertas mximas consideradas indisponibles porque el Derecho penal debe tener un aspecto respetable aun a plena luz del da (op. ult. cit., p. 24).
337 Vid. sobre ello PENARANDA/SUREZ/CANCIO,
en JAKOBS, Estudios, pp. 31 s.,
con ulteriores referencias. Vid. tambin, ltimamente, MIR,Revista de Derecho penal y Criminologa, nm. 2, 1998, p. 449.
338 Vid. en un sentido similar, aunque su postura se identifique en gran medida con la de JAKOBS en cuanto a la funcin de la pena, UNDHAUSER, Gefahrdung, p. 30, nota 7, y pp. 153 SS.
138
139
jos 344. En definitiva, si los bienes jurdicos universales son expresin de una sociedad compleja y altamente diferenciada y, en
esa medida, constituyen criterios de identidad social, si se crean
preceptos penales que los tutelan, el proceso se declara legtimo
ya que el precepto cumple la funcin encomendada: garantizar la
identidad de la sociedad 345.
141
142
11.
2.
143
de suponer la destruccin del bien jurdico colectivo, la proteccin del bien colectivo exigira recurrir a los delitos de peligro
abstracto para as evitar que al actuar todos atendiendo slo a su
propio inters, el bien jurdico colectivo no pueda ser salvaguardado 351. El argumento supone, por tanto, que si se quiere dotar
de una verdadera proteccin a los bienes colectivos que son amenazados por conductas abstractamente peligrosas o por conductas individuales en s mismas totalmente inocuas, ser imprescindible dotarse de normas que prohban las correspondientes
acciones, incluso las que individualmente no sean peligrosas.
Con ello se est acudiendo, fundamentalmente, a las ideas de
conminacin e intimidacin a las que previamente este autor ha
reconocido una eficacia bastante reducida y, suplementariamente, a la discutida idea de alcanzar la tarea de pedagoga social de
creacin y consolidacin del valor correspondiente -se refiere
en concreto a la proteccin del medio ambiente- en la conciencia ciudadana a travs del instrumento penal, finalidad cuya atribucin al Derecho penal es sumamente discutible y cuya eficacia
en materia de proteccin de bienes colectivos se reconoce como
altamente insuficiente.
Teniendo en cuenta los planteamientos expuestos por KUHa este respecto, entiendo que no resulta muy coherente su
afirmacin de que siempre es tericamente posible una verdadera y no slo simblica solucin de los problemas de los bienes jurdicos colectivos a travs de normas de comportamiento reforzadas con una sancin y no, en cambio, a travs de otras vas,
como por ejemplo la creacin de estmulos financieros para la
evitacin de daos en el medio ambiente 352, cuya introduccin
alientan los crticos para reducir la hipertrofia o la exclusividad
de la respuesta penal. Segn la explicacin de los individuos o de
las empresas como egostas racionales y hombres econmicos
que KUHLENestima -al menos en parte- defendible, ese tipo
de medida u otras de carcter similar podran ser ms efectivas
LEN
35' Este es el razonamiento usual, en este caso utilizado por KUHLEN, ZStN
105 (1993), p. 721, para justificar el empleo de este tipo de delitos en la tutela
de bienes jurdicos colectivos en general y del bien jurdico medio ambiente en
particular: en el mbito de la proteccin del medio ambiente, como en cualquier otro, no se puede pasar sin prohibiciones de conductas abstractamente peligrosas~.
352 KUHLEN, ZStW 105 (1993), p. 723.
de lo que lo es o pueda serlo la legislacin penal en materia ambiental que, por su ineficiencia actual, no parece constituir un
medio adecuado para inducir a evitar los daos ambientales en
gran medida y que, por su necesario sometimiento a lmites esenciales para la justificacin de su intervencin, no puede tender
hacia el logro de una total eficacia a costa de ampliar y agravar
la respuesta penal, sin respetar dichos lmites.
En conclusin, en opinin de KUHLEN
no estn claras las ideas
para la solucin de los problemas de los bienes jurdicos colectivos
que se acompaan a la crtica al moderno desarrollo del Derecho
penal, porque su impresin es que el fuerte escepticismo contra
ste tiene lugar junto con un enjuiciamiento muy optimista de las
posibilidades de solucin que pueden establecerse fuera del Derecho penal 353, cuando en realidad no habra, segn l, apoyos para
tal optimismo 354. En definitiva, aunque reconoce que hay una serie de aspectos discutibles, todo ello no fundamenta la exigencia de
eliminar por ejemplo el Derecho penal ambiental o la sancin de
los delitos de peligro abstracto o de meros tipos de acumulacin,
ni resulta evidente ni convincente que los bienes colectivos puedan
ser protegidos de otra manera o que fuera sensato renunciar totalmente a esta proteccin 355. Adems de todo ello, entiende que otra
buena razn para defender la creacin de prohibiciones de acciones peligrosas reside en la consideracin de que, desde el punto de
vista de la imputacin jurdico-penal, sera menos problemtica la
imputacin de stas que la de una accin individual lesiva cuando
es el gran peligro creado por la suma de acciones individuales el
que se realiza en tal suceso lesivo. En la medida, por tanto, en que
el Derecho penal del peligro renuncia a imputar las lesiones
efectivamente producidas y hace responsable a cada uno slo de su
propia contribucin peligrosa, independientemente de si se ha llegado a una lesin, resultara menos problemtico 356 y, en consecuencia, ms justo. Tal afirmacin puede ser compartida en trminos generales; sin embargo, el punto discutible estriba en precisar
cundo es justa la imputacin de resultados lesivos y cundo lo es
la de acciones peligrosas y, en este ltimo caso, cmo se deterrni353
354
355
356
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358
2.
147
bilidad por el resultado -de lesiones u homicidio-, discutiblemente fundamentada en alguno de sus extremos desde la exigencia del conocimiento actual o potencial del riesgo ex ante, mientras que en el otro se trata del problema de la creacin de
responsabilidad penal a travs de delitos de peligro abstracto interpretados de manera en exceso formal, ambas cuestiones, an
con todas sus diferencias, forman parte de una misma tendencia.
No se trata de ocultar estas diferencias, ni en lo que se refiere a
la naturaleza de los bienes protegidos -vida y salud en la responsabilidad por el producto, y bienes supraindividuales por
ejemplo en materia de medio ambiente, o bienes intermedios difusos en el Derecho penal econmico-, ni en cuanto a otros peculiares problemas que pueden presentar, pero tampoco cabe negar que en las soluciones que se proponen en unos y otros
sectores se pueden reconocer indudables rasgos comunes que
pueden identificarse con la evolucin sealada. Se trata, en efecto, de la plasmacin, aunque sea de diversa forma en sectores distintos, de la orientacin al riesgo y a la prevencin, de la creacin de tipos de peligro abstracto que se quieren ver como la
tipificacin de la infraccin de meros estndares de conducta, as
como de la imputacin de responsabilidad la mera sospecha de
hipotticos riesgos.
b) Otro de los autores que en los ltimos tiempos se ha pronunciado en trminos similares a los de KUHLEN,
en cuanto a los
extremos de la polmica de la que nos estamos ocupando, es
SCHUNEMANN.
Al examinar la contribucin de la Escuela de
Frankfurt al anlisis crtico de la evolucin actual del Derecho
penal, as como las tesis de este sector dirigidas a combatir los
efectos en el Derecho penal del paradigma de la sociedad del
riesgo, se adhiere SCHUNEMANN
a la opinin expresada por
KUHLEN
respecto a la falta de consistencia y de unidad de tal concepcin y de su entidad para constituir el fundamento de una visin crtica del Derecho penal moderno, entendido como Derecho penal del riesgo 363. Sin embargo, no por ello deja de
reconocer peculiaridades de la sociedad actual que coinciden con
algunas de las sealadas por aquella concepcin. As, a pesar de
considerar que los riesgos en la sociedad actual son menores que
en pocas anteriores, reconoce la presencia de caractersticas pe363
Vid. SCHUNEMANN,
ADPCF: 1996, pp. 197 s. (= GA, 1995).
148
11.
culiares de la sociedad actual frente a la sociedad industrial tradicional - c o m o seran el espectacular incremento de las interconexiones causales y la dificultad para su explicacin con los
conocimientos cientficos actuales, as como el paulatino cambio
de contextos de acciones individuales por otros de carcter colectivo, en los que el comportamiento se hace ms annimo y estandarizado- 364, caractersticas estas que, como vimos en su
momento, han sido destacadas por los mantenedores del paradigma del riesgo. A partir del reconocimiento de estas transformaciones, y a pesar de negar que ello d lugar a un cambio de modelo terico, admite tambin SCHUNEMANN
que ello ha de tener
incidencia en la f o m a en que ha de operar la tarea del Derecho
penal, de modo que si se intenta mantener la misin de ste de
garantizar la proteccin de bienes jurdicos, teniendo en cuenta
este cambio en las relaciones de intercambio social, habr de variar el punto en que ha de insertarse la palanca preventiva de
las normas jurdico-penales. Con ello el trnsito desde el delito
de resultado clsico hacia el moderno delito de peligro abstracto
prcticamente deriva de la naturaleza de las cosas 365.
Su propuesta viene a ser completada con una serie de consideraciones sobre los presupuestos bajo los que el Derecho penal
debe seguir utilizando el modelo delictivo del peligro a la vista
de las condiciones de actuacin de la sociedad moderna, para
poder seguir cumpliendo con su misin de proteger bienes jurdicos y no ser mero Derecho simblico como equivocadamente
lo califican HERZOG
y P R I ~ I T366.ZA este respecto, rechaza por
As lo destaca SCHUNEMANN,
ADPCE 1996, pp. 198 s. (= GA, 1995).
Vid. SCH~JNEMANN,
ADPCP, 1996, PP. 197 s. (= GA, 1995). Llama la
atencin el cambio continuo de perspectiva en el discurso de este autor y las
afirmaciones contradictorias en las que incurre: por una parte niega que la sociedad actual sea esencialmente distinta de la sociedad industrial ya existente en
el siglo pasado, para a continuacin decir que las condiciones de actuacin de
la sociedad moderna son esencialmente distintas; por otra, dice que los delitos
de peligro abstracto no son nada nuevo ni caractersticos de la legislacin penal
actual, afirmando a continuacin que, si se proyecta la misin del Derecho penal sobre este cambio en las relaciones sociales, la utilizacin del moderno
delito de peligro abstracto prcticamente deriva de la naturaleza de las cosas
(cursiva aadida).
Vid. SCHUNEMANN,
ADPCP, 1996, pp. 200 S; sin embargo, vid. su pronunciamiento posterior en KUHNEA~IYEZARRA
(ed.), Alte Strafrechtsstrukturen,
p. 33, apoyando las tesis del uso inflacionista e inefectivo del Derecho penal que
se produce en algunos sectores.
364
365
149
2.
15 1
cuestin de si es necesaria la criminalizacin del comportamiento de que se trate o si, por el contrario, bastara para el caso una
tutela no necesariamente penal. Esa ausencia de lmites claros a
la intervencin del legislador penal, junto con la configuracin
de la proteccin penal prioritaria de bienes tan amplios y faltos
de referencias precisas que propone, cae sin duda de lleno en uno
de los mayores defectos de la tendencia dominante actual, acertadamente denunciado por los crticos, esto es, la utilizacin del
Derecho penal no ya como ultima sino como prima ratio. Ms
all de la configuracin y jerarquizacin de bienes jurdicos
como las que sugiere -segn la cual la existencia y preservacin
de un medio ambiente propicio a la vida y en el que sta pueda
desarrollarse en condiciones favorables, es el bien jurdico que
ocupa el segundo lugar en la jerarqua de valores, despus de la
existencia y preservacin de la especie horno sapiens-, SCHUNEMANN, al igual que otros autores que llegan a parecidas conclusiones, parece no tomar suficientemente en cuenta la existencia de otros medios de control social y jurdico adems de la
utilizacin de la pena criminal.
es otro de los autores que representa de
c ) TIEDEMANN
modo claro la posicin de apoyo de la tendencia actual, as como
de una defensa sin paliativos de la utilizacin del modelo del delito de peligro abstracto para la proteccin de los bienes jurdicos
denominados intermedios, como los del mbito econmico 372.
Propugna una indudable funcionalizacin de la proteccin penal,
en tanto que considera que el funcionamiento de los sistemas
econmicos slo puede conseguirse mediante el mantenimiento
de determinadas garantas que, en ltima instancia, aseguren una
confianza abstracta que constituira contenido y condicin de tal
funcionamiento. En esta medida, el modelo del peligro abstracto
se reputa como el medio de tcnica legislativa tpico correspondiente a la esencia de los bienes jurdicos supraindividuales, en
los que la ausencia de un objeto de la accin tangible hara incluso perder sentido a la distincin entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto 373. La defensa por parte de
372 Vid. entre los numerosos trabajos de este autor en los que se refiere a este
tema, Wirtschafsstrafrecht, 1, pp. 83 SS.;el mismo, en La reformapenal,p. 173.
373 TIEDEMANN, LK, 11.' 5 264, nm. 17; el mismo, Wirtschaftsstrafrecht, 1,
PP. 83 SS.
152
TIEDEMANN
de la mayor eficacia preventiva que conseguira este
modelo delictivo a travs del adelantamiento de la punibilidad es
tajante y clara 374, aunque niega que sean slo los intereses de facilitar la prueba los que lleven a la formulacin de estos nuevos
intereses protegibles a travs de delitos de peligro abstracto. En
su defensa de la previsin de este tipo de delitos frente a la objecin de que stos chocaran en algunos casos con el principio de
ultima ratio y contra el de proporcionalidad, esgrime el argumento, tan utilizado en este contexto, de que el Derecho penal no
puede prohibir resultados daosos sino solamente acciones peligrosas -lo cual es cierto si stas efectivamente lo son-, y llega a defender que la prohibicin penal constituye una injerencia
a menudo menos grave y ms permisiva frente a la que supone el
Derecho administrativo, que somete a control toda la actividad
empresarial, mientras que aqulla slo alcanza las conductas indeseables 375.
d ) Finalmente, dentro de este grupo detractor de los crticos
con la tendencia a un Derecho penal del riesgo, hay que aludir a la
posicin defendida por HILGENDORF,
quien ha negado la tesis de
que se asista a la flexibilizacin de los criterios dogmticos tradicionales, al menos en el terreno de la responsabilidad por el producto, como supuesto ejemplo de tal tendencia 376. A este respecto,
y a pesar de aceptar bsicamente la configuracin de la sociedad
actual como una sociedad del riesgo y de compartir algunas de las
crticas dirigidas al denominado Derecho penal del riesgo 377,
374 Vid. TIEDEMANN, ZStW 87 (1975), p. 269. Defendiendo ya tal utilidad y
eficacia preventiva de los delitos de peligro abstracto para la proteccin de bienes jurdicos supraindividuales de carcter espiritual, en Tatbestandsfunktionen,
pp. 167 s.; vid. tambin del mismo, Wirtschafrsstrafrecht, 1, pp. 83 SS.; JuS,
1989, p. 694; y Gutachten, pp. 40 SS.
375 TIEDEMANN, Poder econmico, pp. 33 s., apuntando que tal argumento, en
mi opinin un tanto paradjico como base en la que justificar el recurso a la prohibicin penal, fue aceptado por el XIII Congreso Internacional de la AIDP en 1984.
376 Vid. HILGENDORF, NStZ, 1993, p. 16, considerando que las supuestas tendencias a la flexibilizacin aludidas por HASSEMER, no se muestran de forma
clara y evidente en las soluciones aportadas al tema de la responsabilidad penal
por el producto. No se muestra de acuerdo con esta apreciacin de HILGENDORF
y, por tanto, apoya la tesis de la flexibilizacin, no slo en el mbito mencionado, sino tambin en otros tan claros como el medio ambiente, el trfico de drogas y la criminalidad organizada, SCHROTH, GA, 1997, p. 599.
377 Vid. HILGENDORF, Produzentenhafrung, pp. 43 SS.;el mismo NStZ, 1993,
p. 14.
153
considera discutible que las caractersticas o rasgos que se han entendido propias del mismo se manifiesten como tales en todos los
mbitos que tienen que ver con los nuevos riesgos. Esta es la
conclusin que alcanza despus de proceder al anlisis de las resoluciones judiciales habidas en los ltimos aos en Alemania a
propsito de los casos de responsabilidad por productos, que sera uno de los sectores donde los peligros que surgen se manifiestan como tpicos nuevos riesgos 378. A este respecto, niega HnGENDORF que las argumentaciones y decisiones contenidas en la
Jurisprudencia alemana en esta nueva materia den pie para hablar
de una flexibilizacin objetable desde el punto de vista de las estructuras dogmticas tradicionales. Ello demostrara que no es
cierto que dicho rasgo sea un aspecto que necesariamente vaya
unido al dominio de los problemas tpicos de la sociedad de riesgo a travs del Derecho penal, por lo que finalmente se muestra
partidario del desarrollo de mecanismos adaptados a tales necesidades, como algo que resulta inevitable 379.
Realmente las tesis de H~GENDORF
son limitadas, pues se cien a las cuestiones suscitadas en el sector de la responsabilidad
por el producto y no pueden considerarse como un diagnstico
general referido a todos los nuevos mbitos problemticos. Pero
no cabe duda que la caracterstica diferenciadora entre la posicin mantenida por este autor y los dems que se han incluido
junto a l en los apartados precedentes reside en el hecho de que
ste no niega entidad ni solidez al discurso de la sociedad de riesgo, ni tampoco la presencia en sta de caracteres que pueden influir en la existencia de un Derecho penal propio de tal sociedad;
solamente rebate que la evolucin observable en un campo muy
concreto del nuevo Derecho penal sea discutible desde los parmetros de un Derecho penal del Estado de Derecho. En definitiva, lo que s une a HILGENDORF
con los dems autores junto a
los que ha sido agrupado es que defiende la consolidacin de la
evolucin actual del Derecho penal como algo ineludible y no
necesariamente criticable, al menos en el limitado sector que l
Somete a examen.
378
379
l. Balance intermedio
Se est o no de acuerdo en aceptar la configuracin de la sociedad de nuestros das como la describen los sustentadores del
modelo de la sociedad del riesgo, es decir, como una sociedad en
la que es clave su carcter de organizacin de riesgo, y sin que
las afirmaciones que siguen pretendan cerrar una discusin que se
mueve forzosamente en un campo ajeno al Derecho penal, parece
posible sostener que la presencia de ciertos riesgos y su difusin
con caracteres en muchos casos de globalizacin, as como la proliferacin de otras situaciones ya conocidas, pero que se dan en
una escala -cuantitativa y a veces tambin cualitativamentemucho mayor, han supuesto una crisis profunda -y algunos
creen que irreversible- del modelo de intervencin penal 380.
La idea de que slo con grandes conceptos como el de la sociedad del riesgo o el del Derecho penal del riesgo no se designa un campo homogneo de problemas, y que las dificultades propias del moderno Derecho penal se refieren a muy variadas
cuestiones con poca unidad entre s, puede ser, en principio, aceptable. Por tanto, aunque sea posible e incluso obligado llevar a
cabo su enjuiciamiento crtico de modo diferenciado, como sugiere el propio anlisis y crtica del Derecho penal del riesgo, ello
no debena suponer la negacin de plano de la problemtica alu380 En este sentido de poner en relacin la crisis del modelo clsico de intervencin penal con la sociedad del riesgo y la calificacin de aqulla como
forzosamente irreversible, vid. CASTALDO,
en SILVA(ed.), Poltica criminal,
p. 234. Ampliamente sobre el problema, PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 38 SS.,43 s.
En relacin con la reforma operada en nuestro CP en 1983, por la que se introdujo, entre otras novedades, la proteccin penal del medio ambiente, se dijo que
se hace patente una lnea evolutiva que necesariamente habr de ir recorriendo el Derecho penal de nuestra poca (BOIX/ORTSNIVES,
La reforma, p. 81,
cursiva aadida).
dida, es decir, de la existencia de una creciente orientacin jurdico penal al riesgo y a su minimizacin a travs del Derecho penal.
Tampoco parece digna de adhesin la actitud de quienes, reconociendo la presencia de estos caracteres, niegan que den lugar a una moderna dogmtica penal merecedora de crtica. Es
posible, pues, que un anlisis global crtico de <<lamoderna evolucin jurdico-penal sea demasiado ambicioso para que pueda
tener xito sin recurrir a un estudio diferenciado de los distintos
problemas y cuestiones implicadas. Pero ello no permite, en mi
opinin, negar la presencia de un problema comn a diversos
sectores del Derecho penal, que tiene efectos en variados aspectos del modelo poltico-criminal y dogmtico constituido por el
ideal garantista -nunca totalmente consolidad-:
la exacerbacin de una orientacin del sistema a la prevencin, cada vez ms
anticipada, ms amplia en ciertos mbitos y presidida por la consecucin de eficacia, aunque sea mediante procedimientos que
afectan a caracteres bsicos conformadores de aquel modelo.
La existencia en el desarrollo actual de una orientacin que
rene estos caracteres, por ms que se diversifique en mltiples
mbitos y cuestiones de distinta naturaleza, resulta innegable, y
destacar precisamente el comn denominador de muchos de los
aspectos preocupantes o cuestionables del mismo tiene una importancia bsica para su identificacin y crtica. La finalidad de
esta valoracin crtica es extraer determinadas conclusiones de
carcter general y analizar desde una perspectiva propia algunas
de las cuestiones puntuales aludidas en la discusin que presentan mayor inters.
2.
Confirmacin de la tendencia
mente a travs de tipos de peligro abstracto que, indudablemente, disminuyen los presupuestos y requisitos de la punibilidad, resulta una realidad claramente constatable en todas las legislaciones penales y, por tanto, no susceptible de discusin, salvo en lo
que se refiere al alcance o profundidad de los efectos que ello
produce.
Junto a lo anterior, la tendencia a una creciente interpretacinjlexible de ciertas categoras y reglas de imputacin penal
de responsabilidad, as como de algunos principios bsicos de
un Derecho penal cuidadoso con las garantas del Estado de Derecho, parece tambin un hecho incontestable, especialmente en
algunos sectores en los que, a pesar del alto grado de precisin
conceptual de ciertas categoras dogmticas, se difuminan extraordinariamente los presupuestos de la punibilidad del comportamiento. Tanto la propensin, abiertamente constatable, a
prescindir de las relaciones de causalidad claramente establecidas -incluso proponiendo en varios mbitos una inversin de
la carga de la prueba, como se vio, en materia de medio ambiente, o tambin de delincuencia econmica y delincuencia organizada-, o a desatender el criterio de la lesividad de las conductas para los bienes jurdicos, as como la difuminacin de las
diferencias entre responsabilidad dolosa e imprudente, o entre
autora y formas de participacin y, desde luego, entre consumacin y formas imperfectas, resulta contraria a la perspectiva
garantista que pretende consolidar todo un edificio dogmtico
erigido, precisamente, para una escrupulosa atribucin de responsabilidad penal. Todo ello no puede recibir ms que un juicio sumamente negativo que obliga a una reconduccin de tales
interpretaciones hacia reglas y criterios de atribucin de responsabilidad penal que se consideran ms adecuados, an aceptando que ello pueda suponer una persecucin y represin no exhaustiva o completa de comportamientos indeseables.
Por lo dems, no parece que asistan muchos argumentos para
resistirse a aceptar la evidencia de que la intervencin penal en
algunos mbitos cumple de forma predominante o casi exclusiva
unafuncin simblica en sentido negativo. Y ello porque su eficacia como medio de evitacin y represin de ciertos comportamientos es ms aparente que real, y alcanza, por un lado, slo a
casos de bagatela o, al menos, no de la mxima importancia o
gravedad desde la perspectiva de una decisiva lesin o peligro
para un bien jurdico; por otro, llega slo a los pequeos culpables y no a los grandes responsables -lo que se evidencia de
modo especialmente agudo en materia medioambiental y de estupefacientes-. Esto ltimo tiene, como se ha destacado, mltiples efectos, uno de los cuales es el de crear, en ms ocasiones de
las convenientes, una sensacin de desigualdad y favorecer consecuencias en parte injustas en la aplicacin de la ley 381. La ineficacia de que se acusa a ciertos sectores de la normativa penal es
un hecho, pero la demanda de una mayor intervencin penal para
llegar a ms casos, llegar antes y reprimirlos ms duramente con
la finalidad de lograr as ms eficacia y una mayor aplicacin de
normas penales en los sectores problemticos, no parece claramente que sea el mejor camino para conseguir el fin propuesto,
ni ste puede ser conseguido a toda costa, olvidando los principios que constituyen la base misma del sistema "2. Por 10 dems,
nadie puede negar que aunque lo simblico pueda tener su importancia, nunca puede constituir la nica o exclusiva fundamentacin o justificacin de una determinada norma: aunque se le
quieran reconocer funciones positivamente valoradas por algunos, como su connotacin pedaggica, de promocin de determinados valores entre la poblacin, o de integracin, ello no puede agotar por s slo la justificacin instrumental que requiere
toda intervencin punitiva.
Igualmente constituyen hechos indiscutibles, tanto la existencia de fuertes presiones sociales para reaccionar contundentemente a todo lo que se percibe como problema, a lo que produce
381 Vid. la ejemplificacin de casos en los que se ha aplicado el rigor de la
ley penal frente a otros, mucho ms graves, que no llegan a ser siquiera enjuiciados, en HEINE,CPC, 1997, p. 62: pena por eliminacin ilegal de desechos a
quien permite que su perro deposite excrementos en un parque; pena por tortura de animales al cineasta que, para mostrar sus efectos, introduce en un acuario con peces la misma sustancia que produjo la grave contaminacin en el Rhin
por vertidos de la multinacional Sandoz, mientras que el propio vertido industrial mencionado acab en sobreseimiento. Nuestra Jurisprudencia en materia
de proteccin de fauna y flora +ntre otros variados mbitos- ofrece tambin
ejemplos de cmo la represin penal alcanza bsicamente a los hechos casi
anecdticos.
382 Vid. sobre los efectos indeseables de la inefectividad de ciertas normas,
especialmente la discriminacin o desigualdad que supone en la aplicacin de
la ley, PALIERO,
en Riv. ir. Dil: Proc. pen., 1990, pp. 47 1 ss., y en contra de la
bsqueda de efectividad a cualquier precio, pp. 475 ss. Vid., entre nosotros, SILVA,Aproximacin, pp. 306 s.
cia en la prevencin y represin de los hechos que quieren evitarse, el efecto simblico de procurar slo de modo aparente sensacin de seguridad a la poblacin y de estar dando respuesta a
los problemas puede acabar provocando en muchos casos desconfianza hacia el propio sistema. Este efecto simblico sera as
finalmente, al menos en algunos casos, disfuncional para el conjunto del sistema penal 384 y, especialmente, en aquellos terrenos
en los que no sea tan indiscutible la necesidad o la adecuacin de
la intervencin penal.
3. Sectores implicados
En suma, se puede decir que la presencia de los problemas
apuntados por quienes critican la actual tendencia y evolucin resulta palpable, y que la magnitud del problema excede el mbito
del llamado Derecho penal del riesgo y alcanza a los ms variados sectores, aunque ciertamente la incidencia de los diversos aspectos conflictivos de la evolucin resulte distinta en unos y
otros.
As, el aumento de la intervencin a travs de tipos de peligro abstracto para tutelar bienes jurdicos de contenido difuso o
poco susceptible de precisin es un rasgo que aparece preferentemente, aunque no de forma exclusiva, en los nuevos mbitos
-medio ambiente y, en general, los que tienen que ver con la utilizacin de medios tecnolgicos, como manipulaciones genticas, biotecnologa en alimentos y otros productos de consumo,
energa nuclear, manipulacin de medios peligrosos-. Igualmente se manifiesta esta tendencia en sectores no tan nuevos,
pero cuya creciente importancia provoca una demanda de mayor
intensidad en la respuesta penal - e n t r e otros, delincuencia relacionada con drogas, actividades relacionadas con el mbito econmico, delincuencia organizada, aseguramiento de la paz pblica-.
Por su parte, el efecto puramente simblico por una respuesta penal mal enfocada o forzada constituye un rasgo que alcanza
a los ms variados mbitos de manera patente: desde los ya men3x4
Vid. SILVA,
ADPCf: 1996, pp. 119-120.
3.
SECTORES IMPLICADOS
161
cionados, como narcotrfico, proteccin penal del medio ambiente, derecho penal econmico, o manipulaciones genticas,
hasta los llamados en Alemania Klirnadelikte- e s decir, delitos que se dirigen a promover y preservar cierto clima de opinin, reprimiendo en algunos casos lo que no es sino expresin
de ideas, aunque en s sean deleznables- 385, pero tambin a terrenos ms clsicos del Derecho penal, donde se dan ciertos
fenmenos que causan alarma en la opinin pblica -malos tratos o violencia domstica, pornografa infantil, por citar slo algunos.
En lo que se refiere a la acusacin deflexibilizacin de los
presupuestos y principios en los que se basa la responsabilidad
penal, el reproche ha de dirigirse tanto al legislador en su labor
de incriminacin de conductas como, en menor medida, a la Jurisprudencia que en ciertos sectores muestra una preocupante
tendencia a una aplicacin flexible de los preceptos penales, procesales o de otros rdenes relacionados con el establecimiento de
responsabilidad penal 386.
385 Me refiero especialmente al artculo 5 10 del CP, ejemplo, entre otros posibles, de recurso no slo simblico, sino tambin seguramente innecesario, al
Derecho penal. Vid. al respecto el Manifiesto sobre diversidad cultural y poltica criminal* de 30 de marzo de 1996, redactado por el Grupo de Estudios de
Poltica criminal, as como LAURENZO
COPELLO,
EPCK,XIX (1996), pp. 263 SS.
Igualmente han resultado muy discutidos en Alemania los correspondientes preceptos contenidos en los $5 130, 131 CP alemn. Vid. criticamente sobre tales
ZStW 97 (1985), pp. 774 SS. (= Estudios, p. 314); MULLERdelitos JAKOBS,
DIETZ,en Scholler/Phillipps (ed.), Funktionalismus, pp. 95 SS.Es ste uno de los
campos donde la tipificacin de delitos de peligro abstracto resulta ms discutible, si cabe, pues los problemas que conlleva la anticipacin de la proteccin penal se agudizan cuanto ms nos alejemos de la tutela de bienes referibles directa o indirectamente a las personas. Las dificultades aludidas alcanzan su punto
ms alto cuando se recurre a la tcnica del peligro abstracto para tutelar un bien
de tan vagos contornos como el de tales delitos, afectando a bienes del ms alto
rango constitucional, como es la libre expresin de ideas y opiniones y el ejerGiurisprudenza it.,
cicio de libertades polticas (vid. a este respecto TANFERNA,
1995, p. 124). Parece que la interferencia en estos derechos slo debe tener lugar a travs de la represin penal de conductas que por s mismas sean claramente lesivas o peligrosas para intereses de superior o al menos igual valor.
386 Vid. como ejemplo reciente de tal interpretacin abierta el Auto del pleno de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 1998,
que apela al espritu de las normas y no a su claro tenor literal (Fdto. 2."), al
significado social de los conceptos atinentes a las conductas delictivas sin
necesidad de una formulacin tpica (Fdto. 5."), que considera incluible en la
definicin legal de genocidio algo que no lo est, porque los preceptos corres-
Es cierto que en los terrenos de los nuevos riesgos, los caracteres apuntados del desconocimiento o limitado conocimiento de
las consecuencias que determinadas actividades conllevan, se
unen a una amplia difusividad y eventual gravedad de los efectos
temidos, y ello tiene una importante significacin tanto en el momento legislativo como en el aplicativo de la imputacin de responsabilidades a quienes desarrollaron la actividad riesgosa. Resulta muy difcil establecer la posible relacin de causalidad que
conecta la realizacin de tales actividades con la produccin de
ciertos efectos, pero parece que cada vez se est menos dispuesto a aceptar que tal complejidad redunde en la no imputacin de
responsabilidades. Se apunta que la creciente complejidad y las
evidentes limitaciones del conocimiento no pueden ser la coartada de quienes deciden llevar a cabo una actividad -muchas veces de tipo empresarial- con evidentes riesgos, aunque no se conozcan con certeza los daos ligados causalmente con ella.
Quienes asumen tales riesgos y especialmente cuando los mismos estn relacionados con la salud o la vida de las personas, deben tambin, es cierto, aceptar en mayor medida una eventual
responsabilidad al menos por la conducta arriesgada. Pero otra
cosa es el establecimiento de las reglas que rigen tal imputacin,
y a este respecto cada vez se oyen ms voces dispuestas a asumir
en este terreno lo que hasta no hace mucho se nos apareca como
algo inadmisible en el terreno de la responsabilidad penal: la imputacin por resultados lesivos sin evidencias claras, la inversin
de la carga de la prueba, ciertas presunciones establecidas bien
por el legislador o por el propio juzgador, entre otros criterios
cuyo denominador comn es manifiestamente el ideal preventivo y de consecucin de seguridad caracterstico del Derecho penal de la sociedad del riesgo. Todo ello, no puede negarse, no
casa bien con principios acrisolados en la imputacin de responsabilidad penal como la atribucin basada en la previsibilidad de
los posibles efectos de una conducta y en los conocimientos individuales del autor:
3.
SECTORES IMPLICADOS
163
finiciones contenidas en la ley penal, resultan de capital importancia para el funcionamiento legtimo del Derecho penal; sin
principios o con principios flexibilizados, sin definiciones taxativas a las que se atenga escrupulosamente el Juez penal no hay
Derecho penal legtimo, slo arbitrariedad que, por muy bien intencionada que sea, sigue siendo arbitrariedad. La seguridad jurdica frente a la arbitrariedad es una ya vieja conquista, hoy
suficientemente consolidada, pero tambin digna de conservar.
Hoy, como siempre, resulta necesario atenerse a los principios
que permiten utilizar el Derecho penal como instrumento legtimo en un Estado de Derecho, pero tambin stos son necesarios
si pretendemos que el Derecho penal sirva lo ms eficazmente
posible a la funcin que se le encomienda. Si por el contrario resulta forzado y desvirtuado, corremos el peligro de que pierda legitimidad pero tambin fuerza y poder de conviccin, de modo
que no sirva ni para las nuevas tareas que se le quieren encomendar, ni para las que tradicionalmente se le han atribuido. Resulta, por tanto, de suma importancia, mantener y exigir a este
respecto coherencia en el sistema, de manera que, como recuerlos criterios de imputacin penales deben corresda SEELMANN,
ponderse con las consecuencias jurdicas propias del Derecho
penal, y viceversa. Quien est a favor de transformaciones o
cambios en las condiciones de imputacin en el mbito penal
debe pensar en las consecuenciasjurdicas de nuestro actual Derecho penal, hacerse cargo de que las mismas, las ms graves en
su contenido y en su carga de desaprobacin tico-social, slo
son aplicables cuando el Derecho penal atribuya una responsabilidad individual al sujeto activo. En este sentido, la importancia
y la gravedad de la pena como ultima ratio requiere su aplicacin
bajo estrictos lmites y slo para los ataques ms graves a los intereses ms importantes, si no queremos que su utilizacin desmedida le prive de significacin y eficacia all donde sea absolutamente imprescindible 387.
4.
De acuerdo con todo lo anterior, considero necesario introducir ciertas precisiones en los argumentos que se utilizan para
defender o atacar la introduccin de nuevos delitos de peligro
abstracto en las modernas legislaciones. En concreto me refiero
a la discusin sobre la eficacia o fracaso de los delitos de peligro
abstracto en las tareas preventivas que se les asignan. Para empezar, hay que precisar que los delitos de peligro abstracto no necesariamente implican las ventajas dogmticas y los beneficios
preventivos que les atribuye un importante sector doctrinal. Tal y
como se intenta fundamentar en otro lugar 388, una concepcin de
los delitos de peligro abstracto consecuente con el modelo de Derecho penal que se quiere defender supone que las ventajas del
recurso a la tcnica del peligro abstracto no deben ser magnificadas ni tampoco explotadas ms all de lo legtimo. En primer
lugar, porque es necesario tener en cuenta el indudable problema
de legitimidad que encierra el empleo de estos delitos, que nos
obliga a una utilizacin cautelosa de los mismos. En segundo lugar, porque la interpretacin dogmtica que de ellos se haga ser
determinante para el alcance de la intervencin que realmente
puede buscarse con ellos. A este respecto, su consideracin como
delitos en los que la peligrosidad es mera ratio legis, o como delitos en los que la conducta se entiende simplemente como la infraccin de un estndar de riesgo permitido, supone sin duda
posibilitar una intervencin ms amplia. En cambio, su interpretacin en un sentido plenamente compatible con el modelo de injusto que se estima defendible +S decir, como delitos en los que
se exige la peligrosidad ex ante de la conducta- puede suponer,
de hecho, recortar parte de la eficacia que pretenden asignarle
los partidarios de su consideracin como paradigma delictivo de
las legislaciones penales del presente. Finalmente, hay que tener
en cuenta, como han destacado voces autorizadas, que cuanto
ms se aleja el precepto penal del desvalor de resultado y ms se
basa slo en el desvalor de accin, mayor es la prdida de efec388 Vid. al respecto la propuesta de reconstruccin dogmtica de los delitos
de peligro abstracto que permite dotarlos de un relevante contenido de injusto
material en mi trabajo Lmites dogmticos y poltico-criminales de los delitos de
peligro abstracto, Cap. IV (ed. Comares, en prensa).
4.
165
flujo de la conminacin penal en el clculo que el potencial autor hara antes de actuar no permite una generalizacin como la
que, en ocasiones, se hace. Este mecanismo de explicacin de la
eficacia preventiva de la pena no puede utilizarse para una&ndamentacin general, en abstracto, de la necesidad de intervencin penal en ciertos sectores, puesto que se trata de un razonamiento o juicio individual. Las construcciones que acuden a
argumentos de eficacia preventiva basadas en la realizacin por
parte del sujeto individual de un razonamiento en trminos de
coste/beneficio de su actuacin, en consonancia o no con la norma, han de tener en cuenta que tal evaluacin slo tiene sentido
si se atiende necesariamente al caso concreto 392, para saber si
ante la concreta pena con que se amenaza la realizacin del comportamiento infractor de que se trate compensa o no el riesgo de
llevarlo a cabo, segn los beneficios que en ese caso haya de reportar su realizacin. Hay que distinguir, por tanto, entre el empleo de razonamientos de eficacia preventiva por parte del legislador a la hora de decidir la intervencin penal, y el papel de tal
razonamiento al evaluar el coste de la concreta pena en la decisin del sujeto individual. A lo anterior hay que aadir la idea, ya
suficientemente conocida, de que lo que ms puede influir en la
decisin de actuar o no en contra de la norma es el dato de la eficacia de la persecucin y ejecucin penal, pues la intimidacin
con elevadas penas de poco sirve en sistemas con un elevado d" 2 Si se da por buena la idea del horno ceconomicus, lo que ya es mucho
conceder, todos los anlisis ortodoxos entre los partidarios del anlisis econmico del Derecho dan por sentado que la capacidad disuasoria de la amenaza penal depende de un clculo complejo, que necesariamente se ha de desarrollar en las circunstancias de cada caso concreto, y en el que se habrn de
sopesar, de un lado, el beneficio que el agente espera obtener de la transgresin
y, de otro, la severidad de la sancin (esto es, el coste que represente para l),
as como la probabilidad de que llegue efectivamente a serle aplicada (lo que los
economistas denominan el coste esperado). Esta es una idea absolutamente
aceptada, que puede encontrarse en cualquier obra general de anlisis econmico del Derecho, p. ej., en los que cabe considerar los dos manuales ms clsicos en ese campo: POSNER,
Economic Analysis, 3.", pp. 205-206; y POLINSKY,
Law and Economics (= Introduccin al anlisis econmico, pp. 90 SS.).Una exposicin ms especfica y elaborada de la misma idea esencial puede encontrarse - e n t r e otras muchas referencias posibles- en SHAVELL,
Columbia Law Review, vol. 85, 1985, pp. 1232-1262, especialmente p. 1235. En la bibliografa
espaola, vid. MERCADO
PACHECO,
Anlisis econmico, pp. 112 SS.; SILVA,
ADPCP: 1996, pp. 93 SS.,especialmente pp. 98 SS.,con referencias bibliogrficas alemanas sobre el tema.
167
sar de su evidencia, debe ser resaltado. La justificacin del recurso a la pena criminal requiere algo ms que la apelacin a su utilidad preventiva, aunque sta estuviera absolutamente demostrada 397. La decisin sobre la intervencin o no del Derecho penal,
o la forma y medida de la misma en un determinado mbito, no
puede tomarse slo en atencin a criterios de obtencin de mayor
eficacia, sino que debe tener en cuenta que la intervencin penal
est y debe estar sometida a numerosos requisitos y lmites propios de un Estado de Derecho, que han de ser necesariamente respetados, aunque ello pueda suponer una cierta disminucin o entorpecimiento de la efectividad total del Derecho penal. Resulta
importante que no se avance de forma algo solapada pero inexorable hacia la difuminacin o incluso el desmantelamiento de
aquellos principios y categoras esenciales que, sin embargo, son
percibidos por algunos como impedimentos de una mayor idoneidad del Derecho penal como eficaz medio de prevencin para la
proteccin de bienes jurdicos 398. Del mismo modo, no parece
conveniente que el afn de eficacia nos lleve a transitar por carninos que supongan dificultar la consolidacin o la plena vigencia
de otros principios que, aunque se reconocen en el terreno de las
declaraciones programticas o generales, no se respetan plenamente en la concreta regulacin o aplicacin de los preceptos 399.
A este respecto, tal vez convenga resaltar que, con el avance de
las tendencias apuntadas y de la anticipacin de la intervencin
penal, no slo se produce la paulatina dejacin o pretericin de
toda una serie de principios constitutivos de un cuerpo conocido en su alcance y en su efectiva plasmacin en la concreta regulacin penal, sino tambin, precisamente, la falta de afianzamiento y reconocimiento efectivo de otros principios, a pesar de su
calificacin como fundamentos del sistema. En cualquier caso,
tan preocupante resulta la incompatibilidad de ciertas regulaciones legales o de prcticas aplicativas con el verdadero sentido o el
estricto cumplimiento de los principios bsicos si ello procede de
Vid.,por todos, SCHUNEMANN,
en El sistema, p. 162.
Vid. en este sentido claramente SCHUNEMANN,
Jornadas Tiedemann,
pp. 574 s., en relacin con los criterios de imputacin del Derecho penal clsico frente a la criminalidad de empresas.
399 Cfr. JAKOBS, ZStW 97 (1985), pp. 751 s. (= Estudios, p. 294), quien hace
la importante precisin de que las consecuencias del desarrollo de la criminalidad anticipada no consisten tanto en un abandono de principios acrisolados,
como en la continuidad en un estado de carencia de principios.
397
398
169
171
cipio. La discusin en esos trminos parece ms estril que intentar alcanzar cierto grado de acuerdo sobre los criterios que nos
permitan establecer si, efectivamente, algunos preceptos vulneran o no el mencionado principio. Lo mismo ocurre, en general,
con la discusin de las diversas cuestiones implicadas en el desarrollo actual de la poltica criminal y del Derecho penal. Parece que se discute ms en ocasiones acerca de si los problemas, las
dificultades o los efectos producidos en el Derecho penal son realmente nuevos o, por el contrario, son ya conocidos; si los peligros son mayores o menores que antes; si se puede considerar la
sociedad actual como una sociedad de riesgo o sigue siendo bsicamente la sociedad industrial surgida en el siglo pasado; discusiones sin duda necesarias, pero que se refieren ms a etiquetas o calificativos que al problema central en s: hay o no
aspectos o cuestiones problemticas en las soluciones arbitradas
por el Derecho penal actual que puedan entrar en conflicto con
los principios y criterios que caracterizan un determinado modelo de Derecho penal?
La cuestin nuclear no estriba as tanto en si los problemas
que se plantean son ya conocidos, o si tales conflictos han existido siempre, sino, ms bien, en dilucidar si los problemas surgen
bajo nuevos aspectos y si la evolucin actual es aceptable desde
determinados parmetros, cuyo contenido y alcance tambin puede ser discutible, pero que conforman, indudablemente, las bases
de un determinado modelo que, en las declaraciones de principios, todos dicen querer mantener. Lo importante es reconocer si
el modelo est cambiando, si se est transformando aun a costa de
perder o de alejarse ms del objetivo de conseguir el respeto pleno a los principios cuya afirmacin como parte del sistema todos
aceptan, pero sobre cuyo contenido, alcance y verdadero cumplimiento se mantiene un acuerdo menor del deseable.
As, descendiendo a la discusin concreta para ilustrar las
discrepancias sobre la interpretacin por unos y otros del principio de subsidiariedad y ultima ratio, resulta interesante acudir a
la polmica acerca de la proteccin de bienes jurdicos supraindividuales de contenido difuso o abstracto a travs del Derecho
penal. A este respecto, y teniendo en cuenta que me inclino por
una postura cauta, que no se identifica plenamente con ninguno
de los dos polos extremos de la polmica doctrinal -tal y como
se ha planteado sta fundamentalmente en Alemania-, entiendo
que algunos de los que participan en ella pierden de vista, a ve-
173
6.
En cuanto a la atribucin primordial al Derecho penal del objetivo de consecucin o garanta de seguridad en los ms variados mbitos, estimo acertada la observacin de HERZOG
de que la
extensin del Derecho penal al mbito del peligro no puede ser
entendido como un proceso natural, que se pueda derivar simplemente de las condiciones de vida humanas. Incluso, dice este
autor con razn, si se reconociese la necesidad de seguridad, ello
no basta para la legitimacin de su proteccin a travs del Derecho penal y su extensin en el mbito del peligro en particular:
de la observacin del fenmeno de que la intervencin penal
puede contentar las necesidades de seguridad de la sociedad no
puede concluirse la legitimidad de la asignacin de esta funcin
al Derecho penal 41'. La demanda de ms intervencin para lograr un mayor control de determinados hechos no debe dirigirse
primordia!mente al Derecho penal; la consecucin de mayor selas trampas de la sociedad postmoderna como sostiene SCHUNEMANN,
ADPCR
1996, p. 195, sino con el sentido que se le atribuye al Derecho penal y a uno de
los principios bsicos que conforman y justifican el modelo del mismo.
410 Esa es la crtica que dirige KUHLEN,
GA, 1994, p. 359, a PRIITWITZ,
Strafrecht, p. 370, cuando ste, al hablar del fracaso del Derecho penal en los nuevos mbitos de proteccin, considera que el nico argumento para su introduccin es la tesis de que sin Derecho penal todo sera peor.
4 1 1 HERZOG,
Unsicherheit, p. 70. Vid. tambin contra la realizacin total de
la idea de seguridad a travs del Derecho penal, KOHLER,ZStW 104 (1992),
pp. 39-40
175
Por otra parte, tambin hay que dar la razn a todos aquellos
autores que advierten que el control penal de los riesgos sociales
debe debatirse con criterios objetivos, que se deslinden claramente de las exigencias de poltica interna, puesto que se estima
conveniente que el contenido del Derecho penal no sea precisado sobre la base de relaciones polticas de fuerza, presiones de la
opinin pblica u otros factores polticos, ya que ello acarreara
consecuencias indeseables para su certeza, estabilidad y limitacin 414. La fuerte demanda de seguridad desarrollada bajo el Estado de bienestar 9 u e puede calificarse como francamente excesiva en algunos casos, forzando al Estado a una intervencin
en la prevencin de peligros desconocida en la mentalidad existente en el siglo pasado, cuando fueron trazadas las lneas bsicas de las legislaciones penales- no puede suponer un cambio
general de paradigma en la legislacin penal, ni implica, por s
misma, un adelantamiento general de la lnea de defensa desde
el dao al peligro. Dicho adelantamiento deber tener lugar sectorialmente, all donde el peligro parezca ms insoportable 415, y
siempre y cuando ello se produzca bajo condiciones que hagan
de tal intervencin penal adelantada algo legtimo. Por tanto, de
lo que se trata no es ni de negar radicalmente la posibilidad de
una anticipacin de la intervencin penal, ni de admitir un princon la de la utilizacin de los delitos de peligro, en el sentido de que estimula
todava ms la desvaloracin del Derecho penal a travs de la trivializacin del
pensamiento de la culpabilidad: se trata de las condiciones objetivas de punibilidad, que vienen a paliar el desastre que las dificultades de prueba suponen para
una proteccin de bienes lo ms eficaz posible, de manera que se excluyen del
mbito de imputacin determinados elementos que se declaran como tales condiciones objetivas de punibilidad. KINDHAUSER
advierte que la necesaria prueba
del dolo o la imprudencia puede plantear dificultades que conlleven la absolucin, pero ello permite tener la certeza de que slo los verdaderos culpables son
condenados, por lo que no pueden buscarse pretextos que permitan castigar una
infraccin normativa cometida de forma no probadamente culpable. Vid. desde
otros aspectos, planteando la dificultad de legitimar cualquier intervencin en el
mbito previo de una lesin, la postura de otro defensor del paradigma de los
estndares de seguridad: JAKOBS,ZStW] 97 (1985), pp. 774 SS. (= Estudios,
pp. 293 SS.);y distinguiendo criminalizaciones funcionales o intervencionistas,
el mismo, Sociedad, pp. 44 SS.
414 As HERZOG,
ADPCt 1993, p. 322. Vid. tambin MORALES
PRATS,en
Cuadernos de Derecho judicial, t. X X X V I , 1994, pp. 86 s., refirindose a la
cuestin en el contexto de bienes o intereses difusos.
415 En este sentido de un cambio slo en algunos sectores y no de modo generalizado se pronuncian BoIx/ORTSN~VES,
La reforma, p. 8 l.
177
p. 246.
417 Sobre la discusin implicada aqu, vid. el punto de vista mantenido por
W. BECK,Unrechtsbegrndung, pp. 18 SS.,27 SS., que ve la base de la tendencia poltico-criminal hacia el fenmeno de la criminalizacin adelantada (Vorfeldkriminalisierung) del Derecho penal actual, en la fundamentacin preventivo-general del fin de la pena. Contra teoras preventivo-generales que van
desde Feuerbach, pasando por von Liszt, H. Mayer, Durkheim y Luhmann, hasta Jakobs, W. BECKintenta una fundamentacin que evoca el concepto de Derecho de Kant, mientras que para la determinacin del concepto de injusto penal acude tanto a Kant como a Hegel: vid. W. BECK,op. ult. cit., pp. 81 SS.;y
sobre ello, KINDHAUSER,
GA, 1994, pp. 129 SS.
418 Vid., sin embargo, SILVA,
Expansin, negando que esta concepcin del
Derecho penal sea un factor determinante de una concepcin maximalista y carente de lmites para el Derecho penal. Puede estarse de acuerdo con tal afirmacin, en la medida en que no creo que pueda decirse que dicha concepcin hay a
sido la causante o haya coadyuvado de modo determinante al actual desarrollo
del Derecho penal; sin embargo, entiendo que esta concepcin se presta mucho
mejor que otras para ser utilizada como base desde la que fundamentar Y Justificar un Derecho penal ms defensista, si ello parece ajustado a lo que se Presenta como autoconcepcin de la sociedad.
179
1. Como primera conclusin, mi impresin es que el diagnstico de la situacin que hace la mayora de los crticos del Derecho penal del riesgo es bastante certero, ms all de ciertas
exageraciones, generalizaciones o falta de matizaciones en algunos casos. Todo lo que hasta aqu se ha dicho a modo de valoracin personal de la polmica apoya lo acertado de la descripcin
de la evolucin actual del Derecho penal que lleva a cabo el sector crtico y que, sin demasiado temor a exagerar, puede designarse como situacin de crisis, tanto en los medios a utilizar
como en losfines, por lo que, en ltima instancia, constituye una
crisis del propio modelo terico de Derecho penal. As pues, en
el contexto de esta polmica actual sobre la legitimidad de un
Derecho penal de la seguridad parece haber ms razones para inclinarse hacia una postura de escepticismo moderado frente a la
solucin penal adoptada en parte por el legislador y defendida
por la doctrina que se ha agrupado bajo el rtulo de Derecho penal de la seguridad, y de acuerdo en buena medida con el diagnstico de la situacin que hace el sector crtico menos radical 424. Como reflexin global sobre el panorama presentado,
comparto sustancialmente una posicin como la expuesta en
nuestro pas por SILVA
425, que se muestra crtico con varios de
los caracteres que ya se han sealado: fundamentalmente, la anticipacin a travs de la creacin de bienes jurdicos intermedios,
las estructuras de imputacin atpicas y otras formas de intervencin, con las que, como destaca con toda razn el mismo autor,
se corre el riesgo de caer en la destruccin del sistema de garantas que, hasta ahora, se ha sustentado tanto sobre los principios
poltico-criminales liberales como sobre el sistema clsico de imputacin. Igualmente parece digna de compartir la impresin de
424 Especialmente la posicin mantenida por PRI~TWITZ,
y slo en parte del
diagnstico que hace HASSEMER;
no tanto, en cambio, con el de HERZOG,
ni el
de P. A. ALBRECHT.
425 Vid. SILVA,
La Ley, 1997-3, pp. 1714 SS.; el mismo, Expansin, pp. 17 SS.
que con el propsito de conseguir una mayor eficacia de la proteccin penal se puede estar configurando un modelo que, sin lograr la eficacia que persigue, pretendidamente apoyada en razones de legitimacin utilitaria, abandone aquellas garantas que le
otorgan justificacin axiolgica. En suma, parece bastante acertada la conclusin de SILVAen el sentido de que al igual que sucede en otros mbitos de la modernidad, el Derecho penal debe,
pues, tratar de hallar su autntico lugar en el complejo sistema de
mecanismos protectores de naturaleza preventiva y represiva... 426.
427
IV.
183
peditivo de todo aquello que se percibe por la sociedad como grave; y el problema es que esa presin parece haber hecho mella en
los sectores implicados en la elaboracin y, en cierto modo, en
los que se ocupan de la interpretacin y aplicacin de las leyes.
El legislador ha dado y sigue dando continuamente suficientes
muestras de legislar sometido a presiones de opinin y presin
poltica, y parte de la doctrina -especialmente la alemana- y
de la Jurisprudencia han asumido el ideal de proteccin y seguridad ante el constante aumento de las amenazas provenientes de
comportamientos humanos, poniendo ms conviccin en la idoneidad y eficacia de la intervencin penal creciente, que preocupacin por reconocer o evitar las transformaciones indeseables
que afecten al sistema.
En este sentido pues, frente a los aspectos ms preocupantes
de la evolucin actual ya sealados, considero preferible la solucin que implica fomentar en primera opcin el recurso racional
a otras vas de regulacin que no sea la penal y la utilizacin de
esta ltima slo con el carcter excepcional que se le debe asignar. Esto no supone, sin embargo, necesariamente la defensa de
la solucin propugnada por HASSEMER,
en el sentido de crear un
Derecho de intervencin 429, sin las estrictas exigencias de
atribucin de responsabilidad propias del Derecho penal, aunque
tambin sin las penas propias del mismo. Ese Derecho de intervencin, a pesar de que se propone como una va intermedia entre el Derecho administrativo y el Derecho penal y entre el Derecho civil y el Derecho pblico, no parece imprescindible como
rama autnoma y con entidad propia, sino que, en principio, podra dar lugar al necesario Derecho administrativo sancionador
racional y eficaz que todos deseamos, ms las correspondientes
medidas y sanciones de Derecho privado -civiles y mercantiles.
4z9 Sobre esta propuesta, vid. HASSEMER,
Produktverantwortung, pp. 22 SS.;
y H A S S E M E R ~ ~ UCONDE,
N O Z Responsabilidad por el producto, pp. 43 SS.;recientemente tambin HASSEMER,
en Bemmann FS, p. 188. Crticamente sobre la
misma, vid. HIRSCH,
en KUHNE/MIYAZAWA
(ed.), Neue Strafrechtsentwicklungen, p. 28; ROXIN,
A7: 1, 3." 5 2/30; el mismo, en KUHNEMIYAZAWA
(ed.), Neue
Strafrechtsentwicklungen, pp. 412 s.; LUDERSSEN,
AbschafSen des Strafens?,
pp. 10 s.; SCHUNEMANN,
ADPCf: 1996, pp. 192 SS.;JAKOBS,
Sociedad, pp. 22 s.,
nota 9; SCHROTH,
GA, 1997, p. 599. En la doctrina espaola, recientemente se
ha manifestado en contra CORCOY,
Delitos de peligro, pp. 25, 185 SS.
sancin de carcter penal. El Derecho penal es todo l en su conjunto Derecho penal. Por tautolgica y evidente que pueda parecer tal afirmacin, lo cierto es que incriminar un comportamiento supone ya insertarlo en la rama que ocupa la cspide de las
posibles reacciones punitivas y eso, por s slo, obliga ya a
adoptar en todo caso las mximas garantas y a exigir las reglas
de imputacin que se estiman adecuadas y necesarias segn el
sistema. Es la cualidad de sancin penal lo que determina el establecimiento y el respeto a ciertas reglas, categoras y principios, sea cual sea la gravedad de los hechos sancionados, y sea
cual sea la entidad de la pena.
Aunque el grupo de delitos que lleva aparejada una pena privativa de libertad es todava muy importante, es de esperar que la
evolucin favorezca su paulatina sustitucin por otras penas menos drsticas; pero ello no debe suponer que los hechos que finalmente no sean castigados con penas de prisin no deban ser
atribuidos a sus autores con las mismas reglas y con sujecin a
los mismos principios que antes. Seguirn siendo comportamientos lo suficientemente graves como para justificar que se prevea
una sancin penal para ellos y, en esa medida, las garantas a observar deben ser bsicamente las mismas.
Lo decisivo es, entonces, el criterio para decidir que un comportamiento es de tal gravedad que ha de ser criminalizado, es
decir, para determinar que resulta necesaria la intervencin estrictamente penal. Pero una vez tomada esa decisin, el hecho no
puede ir a parar a un Derecho penal de segunda clase, de naturaleza y caractersticas inciertas o poco delimitadas, donde es imputado a su autor siguiendo tal vez reglas menos exigentes y garantistas, mxime si se tiene en cuenta que al final puede acabar
entrando por la puerta de atrs en el sector de la pena de prisin,
a travs del arresto sustitutivo por impago de una pena de multa.
La atribucin de responsabilidad penal debe atenerse en todo
caso a las categoras dogmticas y a las reglas de imputacin que
se estimen adecuadas y justas con arreglo a los principios tericos del sistema, y lo que no se ajuste a ello debe quedarfiera del
Derecho penal, lo cual no tiene por qu significar necesariamente ineficacia o mbitos de impunidad, sino bsqueda de otrasformas de intervencin legtima -tanto de otros rdenes jurdicos
como de otra clase.
3. A partir de las conclusiones precedentes y de la extendida alusin a la crisis de legitimacin del Derecho penal contemporneo 431, abordar la cuestin de la propia propuesta y de las
posibilidades de futuro supone, en varios aspectos, reconocer la
necesidad de proceder a una revisin, tal vez profunda, del modelo Derecho penal que se est configurando en el Derecho vigente. Pero aunque pudiera suscitarse un alto grado de acuerdo
sobre la necesidad de emprender tal revisin de un Derecho penal que se califica como inflacionado y no siempre respetuoso
con los principios y garantas fundamentales y, por otra parte, en
su conjunto, carente de efectividad y eficacia 432, tal acuerdo sobre la necesidad de hacer algo desaparecera al abordar la
cuestin de qu hacer.
La tesis central que pretende sostenerse a este respecto, es
que resulta mucho ms importante respetar la identidad del Derecho penal en su carcter de ultima ratio, observando estrictamente los principios que fundamentan la intervencin penal, de
manera que se asegure la seriedad de la conminacin penal -lo
cual redundar finalmente en su mayor eficacia-, que acabar
desnaturalizando el instrumento penal en el intento de abarcar de
modo ms eficaz mbitos y funciones que se ve forzado a asumir,
influido por presiones coyunturales de diverso tipo 433. Tal efecto sera la inevitable consecuencia de no emplear el Derecho penal de manera racional y proporcionada, teniendo en cuenta que
se trata del recurso ms drstico, lo que obliga a limitarlo a lo estrictamente necesario. De ah que no est desencaminado afirmar
que una prudente poltica de despenalizacin -acompaada de
los adecuados controles desde otras instancias- pueda ser ms
conveniente desde el plano de los principios y ms funcional a
la larga que la intervencin penal protectora hipertrofiada 434. La
431 Vid. sobre tal referencia FIANDACA,
en Valore e principi, p. 28; SILVA,
Aproximacin, p. 13; RODR~GUEZ
MONTAS,
Estudios Pro$ Casab, p. 693, en
adhesin a la afirmacin de SILVA.
432 Este es, en parte, el anlisis de FIANDACA,
en Valore e principi, p. 35, en
relacin al Derecho penal italiano que, en buena medida, puede traspasarse al
espaol.
433 En este contexto se habla de utilizar el Derecho penal como si fuera una
soji law, hacindole cumplir funciones ms adecuadas al Derecho civil o administrativo, cuando lo cierto es que la ley penal es todo menos sofi o light. Kd.
HASSEMER,
ADPCP: 1992, p. 240; MUNOZCONDE,en Valore e principi, p. 93.
434 A este respecto, conviene no olvidar la advertencia de Hellmuth MAYER
desconfianza que parece existir en las posibilidades de tutela extrapenal de bienes jurdicos, en todo caso necesitados y merecedores de proteccin, no puede mantenerse sin ms justificacin.
Adems, tal postura no puede pasar por alto que la crisis de ejecucin -y tambin en parte de valores y principios- acaba produciendo igualmente desconfianza, y sta resulta especialmente
grave cuando va referida al Derecho penal, si se pretende que
ste mantenga su tarea de prevencin de los ataques verdaderamente ms graves a la convivencia en sociedad. Los problemas
estructurales y operativos de otras ramas del ordenamiento, evidentes en nuestro pas, no pueden hacernos desistir de atribuir la
competencia para la solucin si no en exclusiva, al menos de
modo preferente, a sectores ajenos al Derecho penal. En este sentido, propugnar que jueguen el debido papel el Derecho civil, el
administrativo sancionador -convenientemente reformado y
adaptado- y el Derecho mercantil, no supone dejar de reconocer las insuficiencias que puedan atribuirse a stos, ni olvidar su
posible inoperancia o la menor exigencia de garantas que puedan darse trasladando el problema a otras ramas del ordenamiento. Pero tampoco puede suceder, a la inversa, que esos defectos
agudicen la tendencia a recurrir a la ms radical solucin penal, sobrecargando al Derecho penal, operando transformaciones que desnaturalicen, en suma, el carcter del recurso a la pena
criminal. Por otro lado, las llamadas a la bsqueda de soluciones
innovadoras o ms imaginativas -medidas de poltica social,
econmica o financiera, entre otras- no deben caer en saco roto,
(Strafrechtsreform fr heute und morgen) frente a una excesiva penalizacin
que conlleve efectos destructivos. Igualmente advierte contra los excesos de la
PABLOS,
intervencin penal y los efectos negativos que puede producir, GARC~A
Derecho penal, p. 274. Vid. asimismo las referencias que a este respecto se hacen supra. Vid. tambin Muoz CONDE,en Valore e principi, p. 93; ROXIN,A7;
1, 3.", 3 2/31, quien considera justificada la crtica al desbordamiento del moderno Derecho penal en cuanto se dirige contra la tendencia a querer resolver
los problemas sociales con los medios del Derecho penal, tambin all donde stos son inadecuados para ello, avanzando que el postulado de un amplio retroceso del Derecho penal tiene grandes perspectivas de futuro -aunque matiza
que ello no debe entenderse como una propuesta tendente a substituir el Derecho penal por medidas de prevencin no penales y de reparacin, pues difcilmente podna el Estado sobrevivir sin Derecho penal-. Vid. las propuestas de
et al. (ed.), Strafrecht- ultima ratio,
despenalizacin que se hacen en ALBRECHT
pp. 13 SS.
188
pues mientras no se intente probar su capacidad para aportar soluciones no pueden, sin ms, rechazarse de plano.
La referencia al recurso a vas alternativas al Derecho penal
obliga a llamar la atencin sobre la necesidad de diferenciar adecuadamente el Derecho penal del Derecho administrativo sancionador, de manera que es aconsejable no dificultar ni diluir la
fundamental distincin entre ilcito penal y administrativo y, sobre todo, no alterar lo especfico de la atribucin de responsabilidad penal, que debe estar orientada, con mucha ms claridad y
fuerza que en Derecho administrativo, por criterios de lesividad
y gravedad de la conducta 435. La diferencia de funciones entre
ambos sectores jurdicos debera conducir, consecuentemente, a
no utilizar indiscriminadamente en Derecho penal tcnicas de tutela y mecanismos de atribucin de responsabilidad que son ms
propios de otras ramas del ordenamiento 436, ni elevar a la categora de delito, lo que no debera constituir ms que, si acaso, un
mero ilcito administrativo 437.
En definitiva, la posicin que entiendo ms sostenible implica simplemente defender la necesidad de ser consecuente con el
respeto y la realizacin en la prctica del carcter fragmentario
y subsidiario del Derecho penal y el principio de ultima ratio. Se
trata de no forzar al Derecho penal en una tarea de prima ratio,
ni de pedagoga social, ni de satisfaccin de necesidades -en
parte objetivas y en buena medida subjetivas- de seguridad y
prevencin, que no es seguro que consigan lo que se proponen,
435 Claramente en esta direccin, SILVA, La Ley, 1997-3, p. 1717. Vid. tambin sobre la necesidad de reclamar una diferencia cualitativa entre la regulacin penal y la administrativa, que evite igualmente la utilizacin creciente del
Derecho penal en algunos mbitos, primordialmente como instrumento sancionador de infracciones a normas no penales, M I R , Derechopenal, pp. 154 s., 157.
436 As tambin SILVA,
La Ley, 1997-3, D. 1717. Vid. el mismo, Exuansin,
pp. 97 SS.,sobre el imparable proceso de adkinistrativizacin que afeGa al Derecho Denal actual. aue suDone acudir a recursos v ex~edientesadecuados al Derecho administrativi pero' impropios para el ~e;ech'openal, aplicando sin embargo sanciones penales, frecuentemente privativas de libertad. Sobre el
fenmeno, comn a muchos ordenamientos de nuestro entorno, vid. tambin
BARATTA, Prefacio a MOCCIA, Emergenza, p. XIV, el mismo, Pena y Estado,
nm. 1, 1991, pp. 43 SS.
437 Vid. una propuesta de criterio de diferenciacin entre uno y otro ilcito,
diferencia importante en materia de delitos de peligro abstracto, KOHLER, AZ
p. 32.
pero que con certeza estn suponiendo, en mas casos de los deseables, transformaciones o tendencias no conciliables con el
sistema basado en categoras dogmticas racionales y coherentes, y en principios garantistas de ineludible cumplimiento en el
Derecho penal de un Estado de Derecho avanzado.
A pesar de la importancia e indudable peso de algunos de los
argumentos de quienes abogan por una intervencin ms amplia,
flexible y contundente - e n un afn de proteccin en s mismo
atendible-, el cambio del paradigma de atribucin de responsabilidad penal que en ocasiones se propone podra suponer, sin
nimo de incurrir en catastrofismos, la neutralizacin de conquistas bsicas del modelo garantista. En palabras de SILVA,que
sustancialmente comparto, anulara el avance representado por
casi doscientos aos de Derecho penal liberal 438. Aunque los
principios y conceptos de la poca individualista puedan ser parcialmente inapropiados para los problemas actuales, una renuncia radical a los mismos, con el consiguiente recurso ... a estructuras atpicas de imputacin, puede provocar un retroceso
incalculable en el Derecho penal de las garantas ... 439, que parece que seguimos queriendo mantener y consolidar. Debe tratarse, en todo caso, de lograr una ptima sntesis entre los objetivos
preventivos y de eficacia y el mantenimiento del garantismo 440.
Esta perspectiva de no negarse de plano a la adaptacin del
Derecho penal a las nuevas necesidades de proteccin que surjan,
y a la vez reflexionar de forma imaginativa sobre los cauces que
pueden seguirse para la solucin de los problemas, pero exigiendo de forma irrenunciable el mantenimiento de las bases garantistas del sistema que conforman el modelo del Derecho penal de
garantas, parece la va ms correcta para enfocar la solucin a
las cuestiones que centran la polmica en la actualidad.
4. Por otra parte, ms all de la frecuente crtica a la funcionalizacin o excesiva instrumentalizacin del Derecho penal
por los fines polticos, es importante resaltar que en la tensin en438 As lo considera SILVA,
La Ley, 1997-3, p. 1717.
439 SILVA, Ley, 1997-3, p. 1717.
440 Vid. en este sentido la propuesta de MOCCIA,
Emergenza, pp. 14 SS., 22 SS.,
49 SS., 237 SS.; as como la de FERRAJOLI,
Derecho y razn, pp. 33 SS., 91 SS.,
331 SS., 459 SS., 851 SS. En nuestra doctrina, SILVA,
Aproximacin, pp. 34 SS.,
198 SS., especialmente pp. 278 SS.
La
190
IV.
191
quiebren ciertos criterios de atribucin de la responsabilidad penal y algunos de los principios que la legitiman; otro, en cambio,
en el que el mantenimiento de estos principios resulta prioritario
aun a costa de atribuir al Derecho penal un papel limitado en la
prevencin y el control de conflictos 443. Desde otro punto de vista, de configuracin terica del sistema, que no necesariamente
se superpone al anterior, uno es el que admite la legitimidad de
la proteccin -ms all de los bienes jurdicos individuales o
colectivos referibles a la persona- de las condiciones de funcionamiento del sistema, aunque ello pueda abocar a un paradigma de injusto penal en el que lo decisivo pueda ser slo el quebrantamiento formal de la norma, la infraccin del estndar
determinado de modo centralizado, en definitiva, el no mantenimiento de la vigencia de la norma. A ello pueden, eventualmente, sumarse interpretaciones flexibles o transformaciones en las
reglas y criterios de imputacin.
El otro modelo, en cambio, parte de la idea de que la intervencin penal supone una limitacin de la libertad de accin que,
por su gravedad, exige que la criminalizacin de conductas obedezca a un criterio que vaya ms all de la mera garanta de un
complejo normativo. En esa medida y respetando en todo caso
los postulados que permiten justificar la intervencin ms grave
en los derechos del ciudadano, entiende que stos imponen tambin una determinada exigencia de lesividad manifiesta de la
conducta individual, ms all del propio quebrantamiento de la
norma. En definitiva, un modelo que concibe tales postulados no
como meras declaraciones de principios sin plasmacin real, sino
como exigencias con contenido real.
No podemos, sin embargo, engaarnos respecto a la naturaleza o carcter de la eleccin o la preferencia por uno u otro paradigma. Ambos pueden autoconcebirse como compatibles con
el marco fijado por la Constitucin -tal vez con ciertas cautelas
en algn caso-, ya que sta impone slo pautas muy generales
que dejan un amplio margen de juego en la valoracin y en la de443 LO cual, en definitiva, no es sino la asuncin del carcter de ultima ratio y del principio de intervencin mnima, consustancial al modelo que pretenMOURULLO,
Derecho penal,
de defenderse, tal y como lo plasma RODR~GUEZ
pp. 19 s., vid. tambin, MIR, Derecho penal. pp. 151 ss.; LUZN PENA,en EJB,
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