El derecho a la salud.

La Ley de Medicina Prepaga y

su reglamentacin
12 diciembre 2011 por Ed. Microjuris.com Argentina Dejar un comentario

Autor: Casares, Mnica

Fecha: 12-dic-2011
Cita: MJ-DOC-5636-AR | MJD5636
Sumario:
I. Introduccin. II. La medicina prepaga. III. La Ley de Medicina Prepaga y su reglamentacin. IV.
Conclusiones.
Doctrina:
Por Mnica Casares (*)
I. INTRODUCCIN
La salud es un bien preciado de la poblacin, uno de los considerados fundamentales y de primera
necesidad. No en vano, muchas veces el dicho popular expresa como bendiciones: salud, dinero
y amor.
El individuo saludable puede realizar sus proyectos libremente, canalizar su energa en la
produccin de bienes y servicios y mirar al futuro con decisin.
As es que la Organizacin Mundial de la Salud establece que salud es el estado completo de
bienestar fsico, mental y social y no solamente la ausencia de enfermedad.
Tomando en cuenta esta necesidad primaria, la forma de satisfacerla depender de los
mecanismos que brinde el Estado para optimizar los servicios (medicina privada, pblica y mixta) y
de la posibilidad de acceso de la poblacin a los mismos.
El derecho a la salud ha sido consagrado constitucionalmente en el art. 42 de nuestra Carta
Magna, al expresar que
los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho [] a la proteccin de su
salud.
Se expiden en igual sentido la mayor parte de las constituciones provinciales y aun profundizando
la nocin.
Una de las formas de satisfaccin de este derecho, a travs de mecanismos privados, ha generado
la empresa de salud o empresa de medicina prepaga, quien adquiriera tipicidad social desde hace
varias dcadas, hasta que finalmente este ao se ha sancionado la Ley 26.682 de Medicina
Prepaga y, posteriormente, reglamentado mediante Decreto 1993/11 .
II. LA MEDICINA PREPAGA
La medicina prepaga se ha impuesto como necesidad de la segunda mitad del siglo XX y actual
siglo XXI teniendo en cuenta los magros presupuestos pblicos destinados al sector salud, que
hicieron germinar iniciativas privadas.En Argentina, especialmente en la dcada de los aos

noventa, el contrato era utilizado por una importante cantidad de poblacin correspondiente a la
clase media.
Entre otras causas de esta gnesis se describe la desaparicin del mdico de cabecera de familia,
al que normalmente acuda el usuario, que se fuera extinguiendo paulatinamente por motivos
econmicos y por la necesidad de acudir a otras especialidades mdicas que contemplasen los
distintos problemas de salud. Resabios de este tipo de medicina an quedan en provincias y
pequeas comunidades.
Quienes aceptan los sistemas privados empresariales encuentran desventajas en el sistema
pblico fundadas en su ineficiencia, falta de aparatologa mdica nueva o en buenas condiciones
de funcionamiento, inconvenientes econmicos que impiden la optimizacin del sistema, turnos
muy postergados para el tratamiento de afecciones que no pueden esperar y la imposibilidad
econmica de que el beneficiario pueda acceder a los servicios de salud abonando en forma
particular cada uno de ellos.
A su vez, la mejor posibilidad que tiene la empresa, quien posee un conocimiento cientfico-tcnico
que le permite contratar una red de servicios de salud implementando un sistema contractual de
servicios mdicos (mdicos y otros profesionales de la salud, centros de internacin y quirfanos,
farmacias, pticas, ortopedias y personal secundario), hace que quien pueda acceder al servicio lo
contrate en forma privada.
Con el advenimiento de avances cientficos, tecnolgicos y empresariales, la relacin mdicopaciente llega a modificarse alcanzando a la nueva la relacin del empresario y del cliente, usuario
o beneficiario con una dinmica propia de las nuevas realidades sociales y econmicas.
Desde esa perspectiva, aparece la figura del gerenciador, quien capta previamente ahorros
destinados a prestaciones de salud de los particulares que prevn, cuando se encuentran
saludables, posibles consecuencias futuras. Se ha dicho que una persona contrata sin saber si se
va a enfermar o no, y por esta razn es que est dispuesta a pagar menos dinero que si fuera un
acontecimiento seguro.Si ya estuviera enferma o existiera una posibilidad cierta, tendra que ir al
mdico y pagara ms. Este nivel de incerteza lo incita a ahorrar, a prevenir futuros
acontecimientos, a buscar seguridad. La empresa, por su parte, tendra que cobrarle mucho dinero
a una sola persona que quisiera prevenir su futuro de la manera antedicha (1).
Es as que se configura el contrato de medicina prepaga como El contrato mediante el cual una
de las partes se obliga a prestar servicios mdicos a los pacientes, por s o por terceros, sujeto a la
condicin suspensiva de que se d una determinada enfermedad en el titular o beneficiarios, contra
el pago de un precio anticipado y peridico (2).
Sustentando a este, el sistema de medicina prepaga, como la Empresa de intermediacin que
opera mediante la captacin del ahorro en forma anticipada contra la dacin futura en condiciones
predeterminadas de atencin mdica, por medios propios o contratados, lo que solo puede hacerse
si existe una pluralidad de vnculos (3).
Este sistema de conexidad contractual conforma un plexo dentro del cual pueda el beneficiario
acceder a los servicios de salud en forma completa.

Un elemento que caracteriza al contrato es la aleatoriedad, dado que si bien el beneficiario se

encuentra obligado al pago de un canon en forma mensual, las partes no conocen con exactitud la
frecuencia con que utilizarn los servicios mdicos ni su cantidad o calidad.
El acuerdo entre empresa y beneficiario se manifestar a travs de tres sistemas: abierto, cerrado
y mixto, con implicancias legales en cuanto a la responsabilidad empresarial. El sistema abierto, al
estilo del seguro de salud, cubrir al beneficiario a travs de reintegros por los que podr elegir
profesionales mdicos que se encuentren fuera del sistema. El cerrado, con un mdico de
cabecera impuesto por la empresa, que en el caso derivar luego a los especialistas.Y el mixto,
que permitir al usuario elegir profesionales seleccionados a travs de una cartilla.
Los contratos son predispuestos y de clusulas o condiciones generales, pues abarcarn una
cantidad global de beneficiarios o de usuarios.
III. LA LEY DE MEDICINA PREPAGA Y SU REGLAMENTACIN
Luego de un arduo debate parlamentario fue sancionada la Ley 26.682 , que da el encuadre
jurdico a este contrato, que ya haba adquirido precedentemente tipicidad de carcter social.
La normativa en cuestin corresponde en primer lugar a la Ley de Medicina Prepaga 26.682, que
fuera sancionada el 4 de mayo de 2011, la Resolucin 1276, de fecha 19 de agosto de 2011, el
Decreto 1991/11 y el Decreto 1993/11 -que reglamenta la ley-, ambos de fecha 29 de noviembre de
2011. Las normas relacionadas son el art. 42 de la Constitucin Nacional (derecho a la salud), el
Plan Mdico Obligatorio (PMO), las leyes 23.660 y 23.661 y la Ley de Defensa de los Derechos del
Consumidor y del Usuario 23.361 .
La norma instituye algunas premisas bsicas
a. Definicin
Define a las empresas de medicina prepaga estableciendo que
A los efectos de la presente ley se consideran Empresas de Medicina Prepaga a toda persona
fsica o jurdica, cualquiera sea el tipo, figura jurdica y denominacin que adopten cuyo objeto
consista en brindar prestaciones de prevencin, proteccin, tratamiento y rehabilitacin de la salud
humana a los usuarios, a travs de una modalidad de asociacin voluntaria mediante sistemas
pagos de adhesin, ya sea en efectores propios o a travs de terceros vinculados o contratados al
efecto, sea por contratacin individual o corporativa (4).
b. Autoridad de aplicacin
Dispone como autoridad de aplicacin al Ministerio de Salud de la Nacin, en un principio, a travs
del texto de la ley (5). Dispone posteriormente la normativa que lo har a travs de la
Superintendencia de Salud de la Nacin (6).
c.Objeto
La Ley de Medicina Prepaga 26.682 establece especficamente que
La presente ley tiene por objeto establecer el rgimen de regulacin de las empresas de medicina
prepaga, los planes de adhesin voluntaria y los planes superadores o complementarios por
mayores servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud (ASS) contemplados en las

leyes 23.660 y 23.661. Quedan excluidas las cooperativas y mutuales, asociaciones civiles y
fundaciones; y obras sociales sindicales.
Ahora bien, es oportuno advertir que las disposiciones ministeriales posteriores precedentemente
citadas y la reglamentacin han modificado sustancialmente la normativa establecida por la ley de
base.
Por lo que es necesario establecer el panorama actual luego de la reglamentacin.
El Decreto 1991/11 en sus considerandos establece que la regulacin del sistema de salud debe
integrar y articular a todos los subsectores involucrados y que algunos han quedado excluidos, por
lo que se necesitaba armonizar el rgimen instaurado. Y por lo tanto esa circunstancia ocasiona
distorsiones en la actividad de la salud y en consecuencia un perjuicio para los usuarios, al existir
entidades que no se encuentran obligadas al cumplimiento de las disposiciones de la Ley 26.682.
Por tanto establece que quedan tambin incluidas en la presente ley las cooperativas, mutuales,
asociaciones civiles y fundaciones cuyo objeto total o parcial consista en brindar prestaciones de
prevencin, proteccin, tratamiento y rehabilitacin de la salud humana a los usuarios, a travs de
una modalidad de asociacin voluntaria mediante sistemas prepagos de adhesin, ya sea en
efectores propios o a travs de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratacin
individual o corporativa. En todas aquellas actividades que resulten ajenas a dicho objeto
continuarn rigindose por los respectivos regmenes que las regulan (7).
Y finalmente la reglamentacin incluye tambin a las obras sociales comprendidas en el art.1 de
la Ley 23.660 y las entidades adheridas o que en el futuro se adhieran como agentes del seguro al
Sistema Nacional del Seguro de Salud regulado en la Ley 23.661, por planes de salud de adhesin
voluntaria individuales o corporativos, superadores o complementarios por mayores servicios
mdicos que comercialicen. En todo lo dems dichas entidades continuarn rigindose por los
respectivos regmenes que las regulen (8).
d. Creacin del Registro Nacional de Salud y del Padrn de Usuarios
Uno de los aspectos novedosos de la ley se encuentra en la creacin de un Registro Nacional de
Entidades de Medicina Prepaga en la rbita de la autoridad de aplicacin (9). En este registro
deben inscribirse aquellos sujetos que han sido individualizados en la ley y decretos posteriores, es
decir, empresas de medicina prepaga, obras sociales sindicales que comercialicen planes de salud
de adhesin voluntarios, superadores y/o complementarios por mayores servicios mdicos y
cooperativas, mutuales, asociaciones civiles y fundaciones.
El Padrn de Usuarios se crear a partir de la informacin proporcionada por las entidades que
obligatoriamente debern inscribirse en el registro para ser utilizado por el sistema pblico de
salud, manteniendo la confidencialidad de datos.
e. Modos de rescindir el contrato
Los modos de extinguir el contrato son diferentes para usuario y empresa.
Se prev una rescisin unilateral a favor del usuario. El usuario puede rescindir el contrato en
cualquier momento sin limitacin y penalidad alguna. Este derecho puede ejercitarlo solamente una
vez al ao para evitar un ejercicio abusivo de derechos (10). La reglamentacin expresamente

establece que no puede supeditarse el ejercicio de esta rescisin a la previa cancelacin de sumas
adeudadas a estas empresas.
La ley expresaba que s poda rescindirlo por falta de pago.Con mejor criterio, el decreto
perfecciona la norma hablando de resolucin -dado que es el nico modo de extinguir un contrato
por incumplimiento-. Los efectos contractuales de una resolucin o rescisin son diversos, as
como los motivos que ocasionan la extincin del vnculo.
La resolucin por parte de la empresa puede operar basada en dos causales:
falta de pago de tres cuotas ntegras y consecutivas, en cuyo caso la empresa deber constituir
en mora al usuario intimndolo a regularizar el pago ntegro de las sumas adeudadas en un plazo
de diez das hbiles, vencido el cual podr extinguir el vnculo contractual;
por falsedad de la declaracin jurada, debiendo acreditar la mala fe del usuario en los trminos
del art. 1198 del Cdigo Civil (11).
Se estima importante sealar que estos modos extintivos seguramente tienen como causa algunas
decisiones judiciales que han ido resolviendo cuestiones puntuales en cuanto a la rescisin
intempestiva del contrato por parte de la empresa, que dejaba en indefensin al usuario y en
algunos casos al grupo familiar.
En tal sentido se ha dicho que
Corresponde hacer lugar a la accin de daos y perjuicios incoada contra una empresa de
medicina prepaga, por los integrantes de un grupo familiar que fueron desafiliados de la cobertura
de asistencia mdica contratada con fundamento en que uno de ellos habra omitido indicar una
patologa preexistente en la declaracin jurada que precedi a su afiliacin, pues la ilegitimidad de
la desafiliacin del grupo actor ha sido expresamente establecida en la sentencia dictada en una
accin de amparo y esa decisin hace cosa juzgada en relacin a la conducta de la demandada
(12).
f. Perodos de carencias.Perodos de acceso progresivo
Por perodo de carencia se entiende el tiempo de espera a que se encuentra sujeto el adherente
para acceder a los beneficios mdicos, segn las especificaciones contenidas en los reglamentos
(13).
Este perodo manifiesta una relacin directa con el anlisis de costos-beneficios que las empresas
han tenido en cuenta al ofrecer sus prestaciones de salud, evitando asumir prestaciones muy
costosas cuando recin han contratado con el beneficiario.
La nueva ley dispone que los perodos de carencia solo podrn ofrecerse para el acceso a las
prestaciones sanitarias superadoras o complementarias al Programa Mdico Obligatorio.
Cabe destacar que el Programa Mdico Obligatorio (PMO) ya ha sido dispuesto previamente por la
Ley 24.754 para planes mdicos prepagos, expresando las prestaciones obligatorias mnimas y
bsicas en salud, que evidentemente encontraron fundamentacin en el inters del pblico
existente que contrata a travs de este medio.
g. Declaracin jurada. Enfermedades preexistentes

La empresa mdica, previamente a la contratacin, impone una declaracin jurada de

enfermedades y de antecedentes de salud del futuro usuario.
Antes de esta ley las enfermedades preexistentes operaban como causal de rescisin contractual o
de no-admisin. Es habitual y necesaria la confeccin de este documento, pues aporta veracidad
en la informacin que la empresa tiene derecho a conocer. Las partes deben sujetarse a la buena
fe contractual en la relacin previa a la contratacin y durante la misma.
Es sabido tambin que si de dicha declaracin se derivaran dudas razonables del estado de salud
del contratante, la empresa puede solicitar se realice un chequeo mdico. No puede olvidarse que
quienes se encuentran a cargo de la promocin de estos servicios son promotores, no mdicos,
por lo cual su labor se reduce a reclutar contratantes y en algunas oportunidades no pueden
aparecer prima facie las dolencias existentes.
Aun es posible que la dolencia se haya gestado durante un tiempo y posteriormente se
manifieste.Los avances en el campo gentico prueban que muchas veces ciertos individuos son
propensos a desarrollar algunas enfermedades.
Sobre el problema del origen de la dolencia, ni el paciente, ni muchas veces el mdico, tienen un
conocimiento relevante que pueda ser transmitido de manera de constituirse en base del negocio
asegurativo. (14)
Podra decirse que en este plano domina la inseguridad.
Ahora bien, la ley se define estableciendo que las enfermedades preexistentes solamente pueden
establecerse a partir de la declaracin jurada del usuario y no pueden ser criterio del rechazo de
admisin de los usuarios (15) y que la autoridad de aplicacin autorizar valores diferenciales
justificados para la admisin de este tipo de usuarios. La Superintendencia de Servicios de Salud
establecer y determinar las situaciones de preexistencia que podrn ser de carcter temporario,
crnico o de alto costo. Los valores diferenciales autorizados no podrn ser mayores a tres aos
consecutivos, al cabo de los cuales la cuota deber ser la normal del plan acordado.
h. Grupo familiar
La ley adopta un criterio en cuanto al grupo familiar, comprendiendo al grupo primario integrado por
el cnyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los 21 aos no emancipados, los hijos solteros
del titular an hasta 25 aos si cursan estudios regulares oficialmente reconocidos por autoridad
competente, los hijos incapacitados a cargo del afiliado titular, los hijos del cnyuge, los menores
cuya guarda o tutela detenten mediante autorizacin judicial o administrativa, quienes tengan unin
de hecho con el titular de idntico o diverso sexo.
i. Antigedad. Edad
La edad no puede ser considerada como motivo del rechazo de admisin a la contratacin.
La autoridad de aplicacin puede autorizar porcentajes de aumento de costos segn riesgo para
los distintos tipos etarios.
Las personas mayores de 65 aos que posean una antigedad mayor a diez aos en las empresas
no pueden recibir aumentos por razones de edad.
j. Modelos contractuales. Informacin.Publicidad

La Superintendencia de Servicios de Salud dictar las resoluciones pertinentes que fijen las pautas
a las que debern ajustarse los modelos de contrato a implementarse por parte de las empresas
mdicas.
Con anterioridad, la Ley de Defensa del Consumidor y del Usuario ha dado un tratamiento
importante a la informacin que debe acompaar al contrato y la publicidad referente al mismo:
El proveedor est obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada, todo lo
relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes o servicios que provee, y las
condiciones de su comercializacin. La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensin (16).
A lo que se agrega expresada en idioma nacional y accesible. Y claramente este contrato es de
consumo.
En tal sentido se establece que
[se] debern explicitar claramente las prestaciones cubiertas y detallar pormenorizadamente las
excluidas de la cobertura no pudiendo hacer referencias genricas respecto de enfermedades de
escasa aparicin (17).
La empresa tiene en cuenta para seducir a contratar al particular ciertos elementos, sirvindose en
particular de la publicidad, que en muchos casos impulsa al consumidor o usuario en forma casi
irracional a formar parte del sistema, pues se utilizan distintas tcnicas probadas y efectivas. La
publicidad es vinculante respecto a este contrato de consumo:
Las estrategias subliminales actan as con celeridad en el control de las masas -en forma
individual y social- y crean necesidades [] Al ser los mensajes destinados a un consumidor
colectivo, la comunicacin resulta posible por la utilizacin de cdigos comunes, aceptados
masivamente, esto es lo que convierte el hecho de meramente individual en social (18).
h.Costos
La nueva reglamentacin dispone que la Superintendencia de Servicios de Salud implementar la
estructura de costos que debern presentar las entidades, con clculos actuariales, prestaciones,
tecnologas nuevas y cualquier otra circunstancia que considere que incide sobre los costos de las
cuotas de los planes ya autorizados, as como autorizar los incrementos de cuotas en los planes
ya aprobados previo dictamen vinculante de la Secretara de Industria y el Ministerio de Economa
y Finanzas Pblicas.
IV. CONCLUSIONES
Si bien el propsito de la ley ha sido loable -defender al usuario d e servicios mdicos de salud-, a
primera vista se observan algunos defectos de carcter sustancial.
Existen algunas imprecisiones que reflejan un criterio intervencionista ante la empresa privada, en
el que se han dejado de lado a las obras sociales sindicales en general, quienes no son parte de
los contralores propuestos, lo que s es importante. S se las controla cuando ofrezcan planes
superadores, lo que parece insuficiente.
El derecho a la salud pesa en primer lugar sobre el Estado, que si bien intenta proteger al
ciudadano -recogiendo algunas premisas solicitadas por los particulares a travs de la excepcional

va del juicio de amparo-, lo hace en forma inequitativa y parcial, trasladando algunos riesgos que
le son propios.
(1) Lorenzetti, Ricardo L.: La empresa mdica, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 123.
(2) Ib., p. 128.
(3) Ib., p. 129.
(4) Ley 26.682, art. 2.
(5) d., art. 5.
(6) Decreto 1993/11, art. 4, y Resolucin (MSN) 1276/11, art. 1.
(7) Decreto 1991/11, art. 1.
(8) Decreto 1993/11, art. 1.
(9) Ley 26.682, art. 5.
(10) Ley 26.682, art. 9 y Decreto 1993/11.
(11) d.
(12) CNCom, Sala D, 23/4/2008, M. E. y otros c/ S. P. M., LL 9 de agosto de 2008.
(13) Ghersi, Carlos et al.: Contrato de medicina prepaga, Astrea, 1999, p. 227.
(14) Lorenzetti, op. cit. nota 1, p. 152.
(15) Ley 26.682, art. 1.
(16) Ley 26.361, art. 4
(17) Decreto 1993/11, art. 6.
(18) Ghersi, op. cit. nota 13, p. 146.
(*) Abogada. Profesora Adjunta de Contratos Civiles y Comerciales, Facultad de Derecho, UBA.
Abogada del Comit de tica de la Sociedad Argentina de Ensayos Clnicos. Abogada de la
Comisin de Ensayos Clnicos, UBA.