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Breves consideraes sobre o conceito de polticas pblicas e seu

controle jurisdicional
Elaborado em 08.2005.

Jos Srgio da Silva Cristvam

Bacharel em Direito pela UFSC. Especialista em Direito Administrativo pelo CESUSC.
Mestre em Direito pela UFSC. Professor de Direito Administrativo nos Cursos de Graduao
e Ps-Graduao em Direito da UNIDAVI. Professor de Direito Constitucional no Curso de
Graduao em Direito da UNISUL. Professor nos Cursos de Ps-Graduao em Direito
Administrativo do CESUSC. Professor de Direito Constitucional e Direito Administrativo em
cursos preparatrios para Concursos Pblicos e Exames de Ordem. Assessor Jurdico de
Prefeituras Municipais e Cmaras de Vereadores em Santa Catarina. Membro Fundador do
Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina IDASC. Advogado publicista, Scio do Escritrio
Cristvam & Tavares Advogados Associados S/C

INTRODUO
A extrema rapidez com que se alteram
os cenrios poltico e econmico, aliada
crescente complexidade da sociedade
contempornea, tem exigido um profundo
redimensionamento do papel do Direito e
das instituies jurdicas no corpo social.
Aquele
modelo
jurdico
de cunho
marcadamente liberal, no mais das vezes
indiferente s presses das massas
populares e s lutas pelo direito a ter
direitos,
vem
sendo
paulatinamente
suplantado por um modelo de Estado de
direito [1] inclusivo, que assume obrigaes
perante os cidados e procura dialogar com
os anseios dos mais diferentes conjuntos de atores sociais.
Esta a leitura que se pode fazer da Constituio Federal de 1988, uma carta poltica que,
embora taxada de prolixa, reflete os interesses das mais diversas camadas da sociedade brasileira.
O expressivo nmero de direitos fundamentais de cunho liberal e social um forte indicativo neste
sentido. O grande desafio est na sua implementao, sobretudo os direitos sociais, aqueles
direitos fundamentais ditos positivos porque exigem a atuao direta e efetiva do Poder Pblico.
A supremacia da Constituio e o carter vinculante dos direitos fundamentais so os traos
caractersticos do Estado constitucional, um modelo de Estado de direito pautado pela fora
normativa dos princpios constitucionais e pela consolidao de um modelo substancial de justia,
conforme pensado pelas teorias ps-positivistas [2] que vem sustentando a consolidao do se
pode referir como o novo constitucionalismo [3].
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A superao do positivismo jurdico exige uma reviso de vrios institutos jurdicos e inmeras
teorias que, embora servissem ao modelo liberal de Estado de direito, atualmente no se
sustentam no seio do novo constitucionalismo: a teoria liberal da separao de poderes, a prpria
noo de soberania, o papel do Poder Judicirio no controle da Administrao Pblica [4], o
controle jurisdicional da discricionariedade e do mrito administrativo, e, o objeto central deste
texto, a justiciabilidade de polticas pblicas.
Esta ser a tnica da presente exposio: o estudo do Direito Administrativo e, principalmente,
do controle jurisdicional da Administrao Pblica, sob as bases do ps-positivismo, da prevalncia
da Constituio e do Estado constitucional de direito, que tem na implementao dos direitos
fundamentais positivos a sua misso precpua.
No Brasil, a histria do Direito Administrativo apresenta trs grandes ondas de reformas: a
primeira, na dcada de 1930, com a chamada Era Vargas, cujos traos principais foram o
intervencionismo estatal na economia, a descentralizao administrativa com o sistema de
autarquias e a estruturao da burocracia estatal; a segunda onda, na dcada de 1960, perodo
da ditadura militar, com o Decreto-lei 200/67, onde transpareceu a clara inteno de dinamizar a
estrutura burocrtica e aumentar o profissionalismo administrativo.
A terceira onda de mudanas comeou com a Constituio de 1988, sofrendo sensvel
redimensionamento com a Emenda Constitucional n. 19/98 (EC 19/98), a chamada reforma
gerencial. Esta reforma alterou profundamente o modelo administrativo do Estado, sendo elevado
o princpio da eficincia condio de princpio constitucional expresso.
Ainda que a reforma administrativa trazida pela EC 19/98 e o princpio da eficincia no sejam
os objetos centrais deste estudo, uma leitura sistemtica e teleolgica [5] da Constituio de 1988
sugere que Administrao Pblica eficiente aquela que assegura aos cidados os direitos
fundamentais de liberdade e implementa, no maior grau possvel, os direitos fundamentais
positivos, garantindo a eficcia dos direitos sociais.
Seguindo o estudo da temtica proposta, passar-se- a uma anlise panormica do controle
jurisdicional da Administrao Pblica, necessria para que se possa avanar ao exame da
possibilidade do controle jurisdicional de polticas pblicas.

1. O CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRAO PBLICA

A atividade administrativa pode ser controlada interna e externamente, com a finalidade de se
examinar a conformidade dos atos administrativos aos princpios da legalidade e da juridicidade [6].
O controle interno, ou autocontrole, ocorre no interior da prpria Administrao, por rgos
incumbidos desta funo fiscalizatria. J o controle externo, ou heterocontrole, compreende o
controle parlamentar direto, o controle exercido pelo Tribunal de Contas rgo auxiliar do Poder
Legislativo e o controle jurisdicional [7], que ser doravante abordado [8].
Vale desde logo frisar, conforme ensina GORDILLO, que no procede a suposta distino
entre "jurisdio judicial" e "jurisdio administrativa", como sendo espcies do mesmo gnero.
Falar-se em "jurisdio judicial" soa redundante, enquanto a expresso "jurisdio administrativa"
implica em uma contradio terminolgica, pois se h jurisdio, no h Administrao, e viceversa. A funo jurisdicional prpria dos juzes e no dos administradores. As supostas
"faculdades jurisdicionais da Administrao" no se confundem nem se substituem funo prpria
do Poder Judicirio (GORDILLO, 1977, p. 154-57).
O controle jurisdicional da Administrao Pblica encontra seu refgio fundamental na
Constituio de 1988. Nela resta estabelecido o sistema de jurisdio nica, competindo
exclusivamente ao Poder Judicirio decidir, com fora de definitividade, todas as contendas
resultantes da aplicao do Direito.
O modelo de jurisdio nica se diferencia do sistema de alguns pases europeus, como a
Frana, onde existe o chamado "contencioso administrativo". Conforme prescrito no artigo 5, XXXV
da Constituio de 1988, "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito". Compete, portanto, ao Judicirio controlar a legalidade e a legitimidade da atuao da
Administrao Pblica, anulando os atos contrrios ao ordenamento normativo vigente.
Controvrsia da maior relevncia refere-se ao alcance do controle jurisdicional da
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Administrao Pblica e aos limites impostos a esse controle. Grande parte da doutrina
administrativista [9] entende que a justiciabilidade da Administrao, ainda que deva examinar a
discricionariedade administrativa, no pode adentrar, sob nenhuma hiptese, no mrito
administrativo. O mrito do ato administrativo, segundo entendimento majoritrio, constitui-se em
faixa da discricionariedade administrativa onde fica vedada a apreciao jurisdicional.
Em inmeras situaes, segundo BANDEIRA DE MELLO, em decorrncia da limitao humana
em saber, no caso concreto, qual a soluo tima para atender ao interesse tutelado pela norma,
quando a soluo no vem predeterminada, fica impossvel conhecer, com exatido, qual a
providncia cabvel. Em tais situaes, no caberia a um terceiro verificar a exatido ou no da
soluo escolhida. " exatamente nesta esfera que reside verdadeiramente a real
discricionariedade. esta esfera que [...] se constitui, no mrito do ato administrativo. este
campo e s este que insindicvel pelo Judicirio" (BANDEIRA DE MELLO, 1983, p. 36).
No controle jurisdicional da atividade administrativa, a Administrao Pblica deixa de ser
rgo ativo do Estado, para situar-se perante o Poder Judicirio como parte, em condio de
igualdade claro com certos privilgios com o cidado que com ela litiga. "A finalidade essencial
e caracterstica do controle jurisdicional a proteo do indivduo em face da Administrao
Pblica. Esta, como rgo ativo do Estado, tem freqentes oportunidades de contato com o
indivduo, nas quais lhe pode violar os direitos, por abuso ou erro na aplicao da lei" (SEABRA
FAGUNDES, 1984, 107-08).
O controle jurisdicional da Administrao Pblica pode ser suscitado por inmeros remdios
processuais, uns comuns, como os interditos possessrios, a ao penal, aes ordinrias de
cunhos declaratrio e constitutivo; outros especialmente destinados a esta finalidade, como a ao
de mandado de segurana (Constituio de 1988, artigo 5, LXIX e LXX), o "habeas corpus"
(Constituio de 1988, artigo 5, LXVIII), o "habeas data" (Constituio de 1988, artigo 5, LXXII) e
a ao popular (Constituio de 1988, artigo 5, LXXIII).
Antes da anlise das polticas pblicas como categoria jurdica e do estudo dos argumentos
favorveis e contrrios possibilidade de seu controle jurisdicional, faz-se mister uma breve
exposio acerca da discricionariedade e do mrito administrativo, at como preparao para a
temtica central deste trabalho.

2. DISCRICIONARIEDADE E MRITO ADMINISTRATIVO

A teoria da discricionariedade administrativa [10] remonta ao liberalismo clssico, que marcou
o Estado liberal, caracterizado pela distino entre as trs funes precpuas do Estado: a
legislativa, a executiva e a jurisdicional. Neste perodo a discricionariedade se constitua em um
poder eminentemente poltico, conferido ao administrador para que, livremente, desempenhasse
as atividades administrativas, restando vedado o controle jurisdicional.
De fato, sob as bases do Estado liberal, a discricionariedade administrativa representava uma
esfera de autuao livre de qualquer vinculao lei, uma vez que ao administrador era dado fazer
tudo o que a lei expressamente no proibisse, numa espcie de vinculao negativa. A
discricionariedade se constitua na regra geral da ao administrativa, vez que representava a
liberdade da Administrao em todas as esferas no reguladas pela lei.
Com a estruturao do Estado social e a evoluo dos contornos do princpio da legalidade, a
Administrao Pblica passou a sofrer uma vinculao positiva da lei, somente podendo fazer o
que a lei permitisse. A discricionariedade passou a ser limitada pelo ordenamento jurdico, e
somente aceita se conforme ao princpio da legalidade.
A teoria liberal tradicional do "direito por regras", que sustentava a ao administrativa
discricionria imune reviso jurisdicional, no se pode mais sustentar. A evoluo do positivismo
jurdico para o ps-positivismo consolidou a supremacia da Constituio, a fora normativa e
vinculante dos princpios constitucionais, assentando as bases do "direito por princpios"
(MORAES, 1999, p. 31).
Quando se fala em uma vinculao da Administrao Pblica lei e da exigncia de
conformidade da discricionariedade administrativa ao princpio da legalidade, no se est, por
certo, indicando uma legalidade estrita, formal, aos moldes do positivismo. H que se entender o
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princpio da legalidade num sentido amplo, alargado, lei em sentido material, lei enquanto Direito.

A discricionariedade administrativa se encontra vinculada aos princpios constitucionais e s

mximas que regem o Estado democrtico de direito, s se cogitando de liberdade de atuao
conforme o Direito. Neste sentido, pode-se entender que o aspecto da legalidade formal foi
assimilado por um campo mais alargado, o da "juridicidade" [11], englobando as regras e os
princpios jurdicos.
A teoria da justiciabilidade dos atos administrativos discricionrios, embora bastante difundida
e consolidada, tem preservado do exame jurisdicional o chamado mrito administrativo [12]. Ainda
persiste, com certa fora, o dogma da insindicabilidade jurisdicional dos aspectos de convenincia
e oportunidade da atividade administrativa.
A conceituao do que se possa entender por mrito administrativo [13] reveste a mais larga
relevncia, porquanto permite discriminar o cerne da discricionariedade administrativa, a situao
pela qual o administrador, obedecendo ao ordenamento jurdico e por ele legitimado, pode, com
certa margem de liberdade, decidir a extenso e a intensidade da medida a ser praticada, a fim de
solucionar o caso concreto e realizar o interesse pblico.
O mrito, fator no essencial na integrao do ato administrativo e que, por vezes, relacionase com o motivo e o contedo do ato, a margem de atuao do administrador pblico, no
exerccio de competncias discricionrias, onde resta facultada a valorao subjetiva acerca da
utilidade e necessidade do ato a ser praticado. Trata-se de uma esfera de apreciao acerca da
convenincia e oportunidade da medida administrativa, mirando a satisfao da finalidade prevista
no mandamento normativo.
O administrador, antes de decidir por editar o ato administrativo, ou abster-se de sua prtica,
deve refletir satisfatoriamente acerca da convenincia e oportunidade da atividade administrativa
[14], ponderando sobre uma infinidade de aspectos que possam influenciar no acerto ou desacerto
da medida eleita. O julgamento do que se pode entender por conveniente e oportuno no mundo do
ser, com certeza no reflete uma uniformidade plena, dada a indeterminao e vagueza do
significado destas expresses.
Passada esta breve exposio acerca do mrito administrativo, h que se reconhecer que o
dogma da impossibilidade de seu exame jurisdicional, de marcado cunho liberal-positivista, deve
ser temperado com as teorias ps-positivistas e os contornos do Estado democrtico de direito.
Some-se ainda, o reflexo da importante evoluo da clusula do devido processo legal, que no
mais comporta meros aspectos processuais, constituindo-se em expressiva garantia aos direitos
subjetivos dos cidados.
A redefinio do princpio da razoabilidade [15] como meio limitador atuao do Poder
Pblico, no sentido de vedar restries desarrazoadas e inadequadas a direitos subjetivos dos
cidados, acaba por reclamar o alargamento da atuao do Poder Judicirio, a fim de proteger os
cidados da atuao injusta e desproporcional do Estado, onde quer que se alojem tais vcios. O
novo contedo conferido ao princpio da razoabilidade sustenta o insofismvel agigantamento do
Poder Judicirio, abrindo-lhe possibilidade ao exame do mrito das leis e dos atos administrativos
[16].
Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, aliados aos demais princpios
constitucionais, sobretudo com o redimensionamento do princpio da separao de poderes,
servem de efetivos parmetros aferio jurisdicional da legalidade e constitucionalidade da ao
administrativa.
H que se reconhecer, por outro lado, a existncia de casos em que parece impossvel
atestar, com segurana, qual dentre duas ou mais medidas a que alcanaria melhor resultado,
com o menor nus coletividade. Nestas situaes, pela prpria limitao da compreenso
humana, fica difcil, seno impossvel, asseverar qual das medidas a mais oportuna, justa e
conveniente.
O controle jurisdicional do mrito administrativo ora defendido no guarda uma conotao
positiva, no sentido de invalidar determinada medida administrativa porque existe outra mais
razovel. Ao juiz vedado invadir o mrito administrativo e anular o ato praticado, sob o
fundamento de que, ao tempo da deciso administrativa, o administrador dispunha de outra
medida mais adequada ao cumprimento do resultado pretendido.
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Compete ao juiz apreciar o mrito do ato administrativo, no intento de apurar possvel injustia
ou irrazoabilidade do meio empregado soluo do caso concreto. O Poder Judicirio tem o
poder-dever de analisar toda e qualquer leso ou ameaa a direitos dos cidados. Ao Judicirio
no vedado o controle negativo do mrito administrativo, anulando os atos que a Administrao
Pblica tenha praticado de modo desarrazoado, injusto e inadequado.

3. AS POLTICAS PBLICAS ENQUANTO CATEGORIAS JURDICAS

No tpico anterior foi discutida a possibilidade de controle jurisdicional da ao administrativa
discricionria e do mrito administrativo. Nota-se que esta espcie de anlise gira em torno da
idia de ato administrativo, uma das categorias basilares do Direito Administrativo. Entretanto, com
a paulatina estruturao de um modelo prestacional de Estado, pautado por uma maior
interveno no domnio econmico e social, mostra-se de suma relevncia para o Direito o estudo
das polticas pblicas.
O interesse jurdico pelas polticas pblicas vem crescendo em simetria com o agigantamento
do Poder Executivo, fenmeno prprio do Estado social. Tanto que justifica um reexame da
classificao tradicional dos poderes estatais, baseada na supremacia do Poder Legislativo e no
papel secundrio do Poder Executivo, deslocando o lugar de destaque da lei para as polticas
pblicas, ou seja, do Estado legislativo para o Estado social, que tem na realizao de finalidades
coletivas a sua principal fonte de legitimidade [17].
Pode-se dizer que as polticas pblicas representam os instrumentos de ao dos governos,
numa clara substituio dos "governos por leis" (government by law) pelos "governos por polticas"
(government by policies). O fundamento mediato e fonte de justificao das polticas pblicas o
Estado social, marcado pela obrigao de implemento dos direitos fundamentais positivos, aqueles
que exigem uma prestao positiva do Poder Pblico (BUCCI, 1996, P. 135).
H uma questo que deve ser analisada previamente definio de poltica pblica: a poltica
no uma norma nem um ato jurdico; no entanto, as normas e atos jurdicos so componentes da
mesma, uma vez que esta pode ser entendida como "um conjunto organizado de normas e atos
tendentes realizao de um objetivo determinando". As normas, decises e atos que integram a
poltica pblica tm na finalidade da poltica seus parmetros de unidade. Isoladamente, as
decises ou normas que a compem so de natureza heterognea e submetem-se a um regime
jurdico prprio (COMPARATO, 1997, p. 18).
No entendimento de COMPARATO, as polticas pblicas so programas de ao
governamental (1997, p. 18). O autor segue a posio doutrinria de DWORKIN, para quem a
poltica (policy), contraposta noo de princpio, designa aquela espcie de padro de conduta
(standard) que assinala uma meta a alcanar, no mais das vezes uma melhoria das condies
econmicas, polticas ou sociais da comunidade, ainda que certas metas sejam negativas, por
implicarem na proteo de determinada caracterstica da comunidade contra uma mudana hostil.
Nas palavras de DWORKIN: "Los argumentos de principio se proponen establecer um derecho
individual; los argumentos polticos se proponen establecer um objetivo colectivo. Los principios
son proposiciones que describen derechos; las polticas son proposiciones que describen
objetivos" (DWORKIN, 1989, p. 158 e ss.).
Segundo defende BUCCI, h certa proximidade entre as noes de poltica pblica e de plano,
embora aquela possa consistir num programa de ao governamental veiculado por instrumento
jurdico diverso do plano. "A poltica mais ampla que o plano e define-se como o processo de
escolha dos meios para a realizao dos objetivos do governo, com a participao dos agentes
pblicos e privados. [] A poltica pblica transcende os instrumentos normativos do plano ou do
programa. H, no entanto, um paralelo evidente entre o processo de formulao da poltica e a
atividade de planejamento" (2002, p. 259).
Desta forma, a autora define polticas pblicas como sendo "programas de ao
governamental visando a coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas,
para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados" (BUCCI, 2002,
p. 241).
As polticas pblicas podem ser entendidas como o conjunto de planos e programas de ao
governamental voltados interveno no domnio social, por meio dos quais so traadas as
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diretrizes e metas a serem fomentadas pelo Estado, sobretudo na implementao dos objetivos e
direitos fundamentais dispostos na Constituio.
H que se fazer a distino entre poltica pblica e poltica de governo, vez que enquanto esta
guarda profunda relao com um mandato eletivo, aquela, no mais das vezes, pode atravessar
vrios mandatos. Deve-se reconhecer, por outro lado, que o cenrio poltico brasileiro demonstra
ser comum a confuso entre estas duas categorias. A cada eleio, principalmente quando ocorre
alternncia de partidos, grande parte das polticas pblicas fomentadas pela gesto que deixa o
poder abandonada pela gesto que o assume.
Inegvel, por certo, que o estudo das polticas pblicas pelo Direito Administrativo marca
profundamente a evoluo do Direito como um todo, acompanhando a consolidao do chamado
Estado democrtico de direito, o Estado constitucional pautado pela defesa dos direitos de
liberdade e pela implementao dos direitos sociais.
No Estado constitucional, pautado pelas teses do novo constitucionalismo, a funo
fundamental da Administrao Pblica a concretizao dos direitos fundamentais positivos, por
meio de polticas pblicas gestadas no seio do Poder Legislativo ou pela prpria Administrao
[18], polticas estas orientadas pelos princpios e regras dispostos na Constituio.
Independentemente do espao de poder onde so geradas, se no Poder Legislativo
discutindo e aprovando as leis, os planos e os oramentos necessrios a sua implementao ou
na Administrao Pblica, impende concluir que as polticas pblicas so atividades marcadamente
administrativas e submetidas ao regime jurdico administrativo. As funes de planejar, governar,
gerir e direcionar os recursos financeiros so prprias da Administrao Pblica.
Um dos principais problemas que se colocam quando do estudo da implementao de polticas
pblicas a possibilidade do controle jurisdicional. At que ponto e sob quais parmetros estaria
aberta a via judicial discusso acerca da legalidade e constitucionalidade da ao ou omisso do
Poder Pblico no implemento de polticas pblicas? A resposta a este problema tentar-se-
esboar a seguir.

4. O CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

Uma primeira questo que deve ser discutida, no que toca justiciabilidade de polticas
pblicas, a diferena entre o juzo de validade de uma poltica governamental e o juzo de
validade das normas e atos que a compem. Conforme sustenta COMPARATO, uma lei, "editada
no quadro de determinada poltica pblica, por exemplo, pode ser inconstitucional, sem que esta
ltima o seja. Inversamente, determinada poltica governamental, em razo da finalidade por ela
perseguida, pode ser julgada incompatvel com os objetivos constitucionais que vinculam a ao do
Estado, sem que nenhum dos atos administrativos, ou nenhuma das normas que a regem, sejam,
em si mesmos, inconstitucionais" (1997, p. 18-19).
Neste sentido, mostra-se necessria uma ampliao do juzo de constitucionalidade das leis e
atos do Poder Pblico para alcanar as polticas pblicas. Em um Estado constitucional como o
brasileiro, marcado por uma Constituio de inegvel feio dirigente, os objetivos e direitos
fundamentais inscritos, expressa ou implicitamente, no texto constitucional, so juridicamente
vinculantes para todos os poderes estatais.
No se pode, por certo, afastar a judicializao das polticas pblicas sob o argumento de que
consubstanciam questes exclusivamente polticas. As polticas pblicas tm inegveis contornos
jurdicos, havendo um verdadeiro poder-dever do Judicirio em analisar sua legalidade e
constitucionalidade.
A Constituio da Republica de 1934 trazia, em seu artigo 68, disposio que expressamente
vedava "ao Poder Judicirio conhecer de questes exclusivamente polticas". Ainda que a
Constituio de 1988 no albergue dispositivo semelhante, impende reconhecer que, mesmo no
seio daquela Constituio, no estava vedado o juzo acerca da constitucionalidade de polticas
pblicas. A vedao se limitava s questes exclusivamente polticas, no aos programas de ao
governamental.
Por questes exclusivamente polticas h que se entender, por exemplo, a declarao de
guerra, a celebrao da paz, a decretao de estado de defesa e de estado de stio, nomeao e
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exonerao de Ministros de Estado, etc. So questes dessa natureza que podem ser
caracterizadas como exclusivamente polticas, refugindo ao controle jurisdicional.

Do ponto de vista doutrinrio, o controle jurisdicional de polticas pblicas vem sendo discutido
no mbito de duas correntes contrapostas, a corrente procedimentalista, ancorada principalmente
nas idias de HABERMAS, e a corrente substancialista, que busca sustentao no pensamento
jurdico e poltico de DWORKIN (VIANNA, 1999, p. 15 e ss.).
No entendimento da corrente procedimentalista, o juzo de constitucionalidade de polticas
pblicas acaba por dificultar o exerccio da cidadania participativa, favorecendo a desagregao
social e o individualismo. O cidado, colocando-se na posio de simples sujeito de direitos,
assume uma posio passiva perante o Estado, uma espcie de cidado-cliente, frente ao
Judicirio fornecedor de servios.
O fortalecimento da cidadania ativa se d com a conquista de canais de comunicao, que
veiculam o poder democrtico do centro para a periferia. Deste modo, o papel da Constituio o
de assegurar a existncia desses canais ou procedimentos de ao comunicativa dos cidados,
para que os mesmos criem seu prprio direito, uma vez que a lei no pode ser vista como a
vontade direta do povo. A Constituio no deve expressar contedos substantivos, mas apenas
instrumentalizar os direitos de participao e comunicao democrtica (democracia deliberativa)
(HABERMAS, 1997, p. 09 e ss.).
Uma das mais lcidas crticas ao modelo de democracia procedimental defendido por
HABERMAS a exigncia de uma prvia cultura poltica da liberdade, de base social estvel, capaz
de produzir consenso democraticamente. Outra exigncia da democracia procedimental a
existncia de partidos polticos fortes e distantes das ingerncias econmicas, o que acaba por
distanciar o modelo da atual conjuntura social, principalmente de pases como o Brasil, onde a
cultura da democracia ativa e da cidadania participativa est apenas engatinhando (1997, p. 09 e
ss.).
A corrente substancialista, por seu turno, defende que o Estado constitucional exige uma
redefinio do papel do Poder Judicirio, porquanto, com a evoluo do Estado das leis para o
Estado das polticas pblicas, resta ao Judicirio a funo de assegurar a implementao dos
direitos fundamentais e a progressiva marcha da sociedade para um ideal de justia substancial.
A judicializao das polticas pblicas encontra seu fundamento na supremacia da
Constituio, norma de carter fundamental e superior a todos os poderes estatais. Ao efetuar o
juzo de constitucionalidade de polticas pblicas, o Judicirio acaba por desempenhar sua funo
precpuo, qual seja garantir a prevalncia da Constituio.
H que se refutar, ainda, o argumento da corrente procedimentalista, para a qual a
justiciabilidade do Poder Pblico acaba por tolher a democracia participativa, transformando os
cidados em clientes do Estado paternalista. Em verdade, o Poder Judicirio se transforma em
instncia de efetivao da cidadania participativa, um canal aberto aos cidados para pleitearem o
implemento de aes governamentais voltadas efetivao dos direitos sociais.
Embora se venha consolidando na doutrina a teoria da justiciabilidade das polticas pblicas,
no mbito jurisprudencial o entendimento quase que unnime no sentido inverso. Tem-se
sedimentado posio jurisprudencial que v no princpio da separao de poderes o maior
obstculo ao juzo de constitucionalidade de polticas pblicas [19].
Uma deciso dissonante da jurisprudncia dominante trazida por BUCCI, quando cita julgado
da Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia de So Paulo, em sede de apelao cvel em
Ao Civil Pblica, promovida pelo Ministrio Pblico paulista, com o objetivo de obrigar
determinando ente municipal construo de sistema de saneamento bsico. Segundo o Tribunal
de Justia paulista a "sade coletiva , por sua natureza, prioritria; a respeito, no h
discricionariedade do Poder Pblico: sem gua cujos padres de pureza se encontrem dentro das
classes legais de aproveitamento [] a prpria vida no possvel, como bem primeiro!" (2002, p.
275).
Imperiosa se faz a anlise do princpio da separao de poderes, com a efetiva redefinio de
seus contornos, a fim de apurar se o mesmo serve de justificativa para a vedao do juzo de
constitucionalidade de polticas pblicas, ou se, inversamente, tal princpio sustenta a
justiciabilidade dos programas de ao governamental.
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5. O PRINCPIO DA SEPARAO DE PODERES E A JUSTICIABILIDADE DE POLTICAS

PBLICAS
Os contornos da moderna doutrina da separao de poderes foram delineados por
MONTESQUIEU, que concluiu tratar-se "de uma experincia eterna que todo homem que possui
poder levado a dele abusar; ele vai at onde encontra limites (...). Para que no se possa abusar
do poder, preciso que pela disposio das coisas, o poder limite o poder" (1996, p. 166).
Analisando a experincia inglesa da poca, o autor notou que em cada Estado existem trs
funes principais, que devem ser separadas em diferentes centros de poder: a de fazer as leis
por um tempo ou para sempre; a de aplicar as leis criadas, de fazer a guerra e celebrar a paz; e, a
de castigar os crimes ou julgar os litgios envolvendo particulares.
No Estado liberal, marcado pelo primado da lei, pelo imprio da lei em substituio ao imprio
do monarca, sustentou-se a supremacia do Poder Legislativo frente aos demais poderes pblicos.
Esse entendimento pode ser encontrado em autores como COOLEY, que sustenta ser o
Legislativo o "depositrio do mais alto poder", e tambm o "representante imediato da soberania"
(1982, p. 91).
Por certo, a idia de supremacia do Poder Legislativo no se pode mais sustentar, sem largo
afastamento da realidade estabelecida desde o advento do Estado social. O agigantamento do
Executivo e a necessidade de respostas legislativas rpidas s promessas do Estado de bem-estar
foraram a comunho da funo legislativa entre a Administrao Pblica e o Poder Legislativo.
Da mesma forma, a teoria da tripartio de Poderes que, no modelo de MONTESQUIEU,
entendia a funo jurisdicional como secundria, sendo o Judicirio um Poder invisvel e nulo, no
mais encontra guarida. Desde a Constituio estadunidense, o Poder Judicirio, incumbido do
controle da constitucionalidade das leis, tem tido lugar destacado na limitao e controle do Poder
Pblico.
Ao Judicirio cabe a guarda da Constituio e a defesa das instituies democrticas, sendolhe funo principal o controle de atos legislativos e executivos contrrios ao manifesto teor da
Constituio. A funo de controle da constitucionalidade das leis, dos atos da Administrao e das
polticas pblicas, no reflete, contudo, a superioridade do Judicirio sobre o Legislativo ou
Executivo, mas a supremacia da Constituio, sobre as leis e atos administrativos [20].
No se est, portanto, defendendo que a supremacia do legislador, verdadeiro senhor do
direito no Estado legislativo, seja substituda pela supremacia dos juzes, os novos senhores do
direito. Ainda que seja inegvel e essencial o agigantamento das responsabilidades dos juzes no
Estado constitucional, como instrumentos de realizao da justia material, a idia da existncia de
qualquer senhor do direito incompatvel com o Estado constitucional (ZAGREBELSKI, 1995, p.
150 e ss.).
Com os atuais contornos traados pelo Estado constitucional no mais parece adequado falar
em diferentes poderes. Em verdade, o que existem so funes pblicas desempenhadas por
diferentes rgos, todos voltados ao implemento da Constituio.
A supremacia da Constituio o trao marcante do Estado constitucional. A prpria teoria da
soberania do Estado deve ser deslocada para a idia de soberania da Constituio. O Estado
somente alcana legitimidade, na medida em que garante as liberdades fundamentais e
implementa os direitos fundamentais sociais, numa clara redefinio do conceito de soberania.
Soberana a Constituio; o Estado apenas um instrumento de efetivao dos ditames
constitucionais.
Partindo desses parmetros, no parece que o controle jurisdicional de polticas pblicas
afronta o princpio constitucional da separao de poderes. Antes o torna efetivo, vez que por meio
da justiciabilidade de polticas pblicas se busca garantir a implementao de direitos fundamentais
positivos. A Constituio de 1988, conforme o artigo 5, XXXV, conferiu ao Poder Judicirio ampla
funo jurisdicional, sendo vedado lei excluir da sua apreciao leso ou ameaa a direito. A
legitimidade do Judicirio para examinar quaisquer violaes a direitos dos cidados no decorre
do princpio poltico democrtico; ressai, expressamente, do texto constitucional, no devendo
encontrar nenhum bice legal.
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Breves consideraes sobre o conceit

6. O PROBLEMA ORAMENTRIO E O LIMITE DA RESERVA DO POSSVEL

Afora a argumentao de que a judicializao de polticas pblicas afrontaria o princpio da
separao de poderes, so levantados, ainda, como obstculos ao controle jurisdicional de
polticas pblicas, as limitaes oramentrias e a reserva do possvel. H que se analisar tais
argumentos, porquanto, de fato, a implementao de direitos fundamentais positivos exige a
disponibilidade oramentria e est sujeita a limitaes de recursos financeiros.
O oramento [21] deve ser entendido como um instrumento de implementao das disposies
constitucionais, a expresso do planejamento das polticas pblicas a serem realizadas pela
Administrao Pblica. Nele esto contidas a destinao das verbas, a estimativa das receitas e a
fixao das despesas de determinado exerccio financeiro. Trata-se de um conjunto de atos
normativos pelos quais so elaborados, avaliados e executados os programas governamentais, em
todos os planos de atuao do Poder Pblico.
Neste sentido, a Constituio vincula a elaborao e execuo das leis oramentrias,
exigindo a previso de programas e planos de ao governamental destinados implementao
dos direitos fundamentais sociais. No se pode mais encarar o oramento como simples pea
contbil de previso de receita e fixao de despesa, mas sim como verdadeira expresso do
planejamento estatal voltado ao desenvolvimento social e econmico.
A realizao material dos direitos sociais constitucionalmente assegurados requer a
destinao de elevada monta financeira. A conhecida escassez de recursos pblicos, sobretudo
em Estados perifricos como o brasileiro, trs o problema da definio sobre quais polticas
pblicas devem ser implementadas, j que a limitao oramentria no comportaria o
cumprimento dos direitos sociais na sua integralidade.
Para tentar resolver o problema da escassez de recursos e o cumprimento de direitos
fundamentais positivos, ALEXY prope a aplicao do mtodo de ponderao, pelo qual a
prestao pleiteada pelos cidados deve estar cingida quilo que se pode razoavelmente exigir do
Poder Pblico. Ainda que existam recursos, h o limite do razovel que veda aos cidados exigirem
do Estado aquilo que possam prover como seus prprios recursos. Entretanto, segundo o autor
impende reconhecer que o direito a um mnimo vital, educao escolar, assistncia mdica,
formao profissional, deve ter a efetivao garantida pelo Poder Pblico, por conta de que
mnimo o conflito com os demais princpios constitucionais (1993, p. 494-99).
Por certo, em um Estado como o brasileiro, onde o dficit de polticas pblicas para o
implemento de direitos sociais alcana nveis absurdos, onde ainda est longe a realizao
material de direitos bsicos, como nveis mnimos de assistncia sade, educao fundamental,
sistema de saneamento bsico, etc., contrastando com um oramento cada vez mais comprometido
com o pagamento de servios da dvida pblica externa, sumamente espinhosa se mostra a
discusso sobre a justiciabilidade de polticas pblicas.
Por outro lado, quanto maior a escassez de recursos oramentrios, com maior
responsabilidade deve ser feita sua destinao. Assim, SARLET sustenta o necessrio
aprimoramento dos mecanismos de gesto democrtica dos recursos pblicos e um efetivo
ativismo judicial, que com cautela e responsabilidade deve zelar pela efetivao dos direitos
fundamentais positivos (2003, p. 339 e ss.).
A Constituio a baliza mestra da atuao do Poder Pblico. Vincula toda a ao do Estado
e exige que tal ao esteja voltada ao implemento de suas disposies. O Estado se coloca
perante a Constituio como instrumento de realizao dos ditames constitucionais. Este o
verdadeiro fundamento de sua existncia, sua fonte de legitimidade.
No se pode aceitar, portanto, que o cumprimento da Constituio seja preterido pela
observncia de uma norma infraconstitucional, ou por um quadro de conjuntura poltico-econmica
desfavorvel. A Constituio tem fora normativa, ativa e vinculante, exigindo a mxima atuao
dos poderes constitudos para o seu fiel implemento. So inaceitveis certas prticas
governamentais que esquecem de cumprir a Constituio sob o argumento da falncia
oramentria do Estado ou para garantir o fiel cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal.
A escassez oramentria no argumento slido o bastante para afastar o imperativo de
implementao dos direitos fundamentais sociais. Ainda que os recursos pblicos sejam limitados,
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Breves consideraes sobre o conceit

no vedado ao Judicirio determinar ao Estado a alocao de verbas oramentrias especficas

para o cumprimento de direitos sociais.
Quando provocado, o Judicirio pode e deve garantir o cumprimento dos direitos fundamentais
sociais, sem que isso possa configurar afronta ao princpio da separao de poderes ou trazer
desequilbrio ao oramento do Estado. Levando em conta as circunstncias do caso concreto,
cabe ao juiz assinalar ao Poder Pblico um prazo razovel para o cumprimento da obrigao
constitucional, sem que restem afetados os programas governamentais traados nas leis
oramentrias.
A jurisprudncia nacional registra caso em que foi determinado o cumprimento de determinada
poltica pblica, construo de sistema de tratamento de esgoto, submetendo-se o prazo de
cumprimento da obrigao a arbitramento prvio, por meio de prova tcnica que possibilitasse a
adequao dos projetos e cronogramas da obra s disponibilidades oramentrias do Poder
Pblico (BUCCI, 2002, p. 275).
A prvia adequao do cumprimento de obrigaes constitucionais s disponibilidades
oramentrias, com base em ampla prova tcnica, resguarda o equilbrio das finanas pblicas
sem descuidar da implementao dos direitos sociais. O problema oramentrio e os limites da
reserva do possvel podem ser resolvidos por um ativismo judicial cauteloso, responsvel e
comprometido com a guarda da Constituio.
Outro argumento contrrio justiciabilidade de polticas pblicas a competncia do Poder
Legislativo para a destinao dos recursos pblicos, mediante a aprovao das leis oramentrias.
Insustentvel tal argumentao, a uma porque o Legislativo no dispe de competncia absoluta
para a destinao das verbas oramentrias; a duas porque o Legislativo est vinculado aos
mandamentos constitucionais, sendo que a ausncia de polticas pblicas voltadas ao implemento
de direitos fundamentais positivos exige o controle jurisdicional, at para resguardar o carter
normativo e vinculante da Constituio.

CONSIDERAES FINAIS
O estudo das relaes e dos pontos de tenso entre o Poder Judicirio e a Administrao
Pblica, esta enquanto gestora e implementadora de polticas pblicas voltadas efetiva
realizao dos ditames constitucionais, aquele enquanto guardio da ordem normativa
constitucional e limitador da ao administrativa, sugere, necessariamente, o estabelecimento de
uma slida teoria da Constituio.
Toda a temtica desenvolvida gravita no entorno de uma teoria da Constituio capaz de se
sobrepor a conjunturas poltico-econmicas, e refundar uma ordem constitucional pautada na
supremacia da Constituio, na fora normativa e vinculante dos direitos fundamentais e na
consolidao do Estado como instrumento de efetivao das normas constitucionais.
Sem a firme e viva radiao da ordem constitucional no lastro social, sem a consolidao de
uma verdadeira cultura da Constituio, dificilmente se alcanar uma efetiva justiciabilidade de
polticas pblicas. A participao ativa e efetiva da sociedade, por meio das mais diversas
organizaes sociais e, principalmente, do Ministrio Pblico, condio inarredvel ao processo
de educao constitucional.
Neste contexto, mostra-se crucial o papel do Poder Judicirio, enquanto guardio da ordem
constitucional e conformador da ao administrativa e legislativa dos demais poderes constitudos.
O ordenamento constitucional exige um Poder Judicirio imbudo de vontade de Constituio,
consciente de seu destacado mister na efetivao das normas constitucionais, que no se furte em
decidir acerca da adequao das aes governamentais para o implemento dos direitos
fundamentais.
Os objetivos e direitos fundamentais que orientam a Constituio gozam de plena fora
normativa, vinculando todos os poderes constitudos. O Estado constitucional e seus rgos
funcionalmente divididos buscam o fundamento de legitimidade na Constituio. Todos so
instrumentos que devem estar disposio da Constituio, voltados a sua fiel concretizao.
Inafastvel, portanto, a justiciabilidade de polticas pblicas. Muito mais que um poder, o
controle de polticas pblicas dever inarredvel do Poder Judicirio, a quem compete fazer valer
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Breves consideraes sobre o conceit
a vontade constitucional. Tal controle no afronta o princpio da separao de poderes, seno o
fortalece e nele se justifica, porquanto a separao de poderes deve ser entendida como uma
diviso de funes necessria a uma melhor satisfao dos ditames constitucionais.

Para a consolidao dos direitos fundamentais de liberdade e implementao dos direitos

fundamentais sociais, urge a consolidao de um ativismo judicial responsvel e consciente do
lugar de destaque que o Poder Judicirio ocupa no Estado constitucional. O controle jurisdicional
de polticas pblicas exige um Judicirio forte e independente, capaz de garantir a supremacia da
Constituio, ainda que em tempos de conjunturas poltico-econmicas desfavorveis.
Embora as questes oramentrias e a reserva do possvel representem graves problemas na
implementao de polticas pblicas voltadas ao desenvolvimento social, por certo, um dos maiores
entraves consolidao de um efetivo controle jurisdicional de polticas pblicas est na
insipincia dos mecanismos de participao popular nas decises polticas, no difcil fortalecimento
de uma democracia participativa e de uma cidadania ativa, consciente de seu papel e que exija do
Poder Judicirio uma postura comprometida com a Constituio. Fomentar esta cultura de
participao popular tambm atribuio dos juristas!

Notas
01.Analisando o fenmeno do Estado de direito a partir de uma perspectiva diacrnica, Srgio
Cademartori divide a progressiva consolidao deste modelo de Estado em "governo per leges",
"governo sub lege" e "Estado constitucional de direito". O aparato de dominao per leges se
constitui num poder que se expressa por meio de leis gerais e abstratas, decorrentes da vontade
geral. Os atributos de generalidade e abstrao da norma jurdica garantem a igualdade formal e
afastam o arbtrio da ao governamental, vez que vinculam os poderes s formalidades e
procedimentos dispostos em lei. No "governo sub lege" ocorre a vinculao e submisso dos
poderes ao Direito, condicionando, alm das formalidades e procedimentos da ao
governamental, o contedo de tal ao, vinculando o governo a determinadas matrias. O Estado
constitucional marca o carter plenamente normativo e vinculante das Constituies, implicando na
superao da reduo positivista do Direito lei e do jurdico ao legislativo. Deste modo, os
direitos fundamentais passam a se constituir em matrias sobre as quais os poderes do Estado
no podem dispor, uma vez que se constituem no fundamento de legitimidade do prprio Estado e
expresso inarredvel das democracias modernas. A garantia dos direitos fundamentais de
liberdade e a implementao dos direitos fundamentais positivos o dever primeiro do Estado,
condio de legitimidade dos poderes constitudos (CADEMARTORI, 1999, p. 19-32). Para um
estudo mais detido acerca das bases da teoria do garantismo jurdico, pode-se consultar
FERRAJOLI (1995, p. 851-957).
2.No se pode desvincular as mudanas tericas que respaldaram a passagem do positivismo jurdico
para o ps-positivismo ou constitucionalismo, das profundas mudanas sociais e econmicas do final do
sculo XIX e do sculo XX. O positivismo jurdico, aqui entendido como aquela teoria jurdica que encara o
direito positivo como o nico objeto da cincia jurdica e que no admite conexo entre o Direito, a moral e a
poltica, servia a um modelo de sociedade, o modelo liberal-individualista. Em uma sociedade marcada pela
homogeneidade poltica e igualdade formal jurdica, o sistema normativo que melhor garante a propriedade e
a liberdade de mercado o sistema de regras. Com a mudana no cenrio social, a consolidao dos
movimentos de classe, o fortalecimento de novos atores sociais, o pluralismo poltico e jurdico, a
heterogeneidade poltica da sociedade, evidencia-se a necessidade de repensar as bases tericas do
Direito. Neste sentido, fala-se em ps-positivismo, aqui entendido como a teoria contempornea que procura
enfrentar os problemas da indeterminao do Direito e sustenta a situao de estreita relao entre Direito,
moral e poltica. Para um estudo mais aprofundado acerca do ps-positivismo, pode-se consultar, entre
outros CALSAMIGLIA (1998, passim). No Brasil, o termo "ps-positivismo" usado com forte semelhana
de sentido, entre outros, por BONAVIDES (2000, p. 228-66).
3.A expresso "novo constitucionalismo" aqui empregada para caracterizar um modelo terico surgido
a partir da segunda metade do sculo XX, baseado na superao das idias que marcam o positivismo
jurdico, principalmente no que concerne relao de tenso entre Direito e moral. No decorrer desse
trabalho o novo constitucionalismo ser preferido equivalente expresso "ps-positivismo". Em sentido
semelhante, o pensamento de ATIENZA (2001, p. 672-73).
4.A fim de sanar quaisquer confuses, mister informar que o uso da expresso escrita com letras

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Breves consideraes sobre o conceit

minsculas se refere atividade administrativa, restando a grafia com maisculas Administrao Pblica
quando alusiva ao conjunto de entidades jurdicas que podem desenvolver a atividade administrativa de
interesse coletivo. Neste sentido, o acordo semntico proposto por CAETANO (1991, p. 5-6).

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