TEMA 1: GARANTAS DE CRDITO

1. Responsabilidad patrimonial
El patrimonio del deudor es la garanta general del acreedor para hacer efectivo el cumplimiento de la
obligacin, mediante la ejecucin individual o colectiva (concurso o quiebra), cuando aqul no pague
espontneamente. El art. 2335 C. precepta que todos los bienes que constituyen el patrimonio de una
persona responden al pago de sus deudas. Estos bienes son los presentes y futuros, excepto los no
embargables.
La ley otorga al acreedor una serie de derechos y facultades para garantizar su crdito y conservar la
integridad del patrimonio del deudor.
2. Enumeracin
En el Cdigo Civil no existe un captulo o artculo que haga una enumeracin, pero se encuentran una serie
de disposiciones diseminadas en dicho cuerpo de leyes que consagran esos derechos y facultades. Por
ejemplo:
A. La guarda o aposicin de sellos solicitada por los acreedores.
B. La declaratoria de la herencia yacente. A la herencia yacente se le nombra guardador que tiene a su cargo
la conservacin de los bienes hereditarios y a quien tambin el acreedor puede reclamar el pago de su
crdito.
C. El derecho que se le concede al acreedor para asistir a la faccin del inventario.
D. El derecho que tiene el acreedor condicional para pedir las medidas conservatorias que tiendan a cautelar
el derecho eventual, tales como inventario, fianza, depsito, etc.
E. El derecho legal de retencin que les compete, entre otros, al poseedor de buena fe para el pago de los
gastos que hubiere hecho para la conservacin de la cosa, al propietario, al usufructuario, al comprador, al
arrendador, al arrendatario, al constructor, al porteador, al mandatario y al depositario.
F. El embargo.
G. La intervencin.
H. La privacin de la administracin de los bienes al concursado.
I. La exhibicin de documentos.
J. La caducidad del plazo.
K. La cesin de bienes a los acreedores.
L. Los privilegios otorgados a ciertos acreedores atendiendo la naturaleza u origen de los mismos.
M. La fianza, hipoteca, anticresis y prenda.
N. La solidaridad y clusula penal.
. Las arras.
O. La anotacin preventiva.
P. La accin subrogatoria o indirecta.
Q. La accin revocatoria pauliana.
R. La accin de simulacin.
Como fcilmente puede observarse el acreedor se encuentra revestido de una serie de garantas. En la
actualidad las tendencias solicalistas propugnan por destronar al acreedor, al igual que al propietario. Tales
ideas llevadas al extremo son injustas y violatorias de legtimos derechos. Claro est que debe humanizarse el
derecho y el procedimiento para hacerlo efectivo, sin perjuicio de las garantas adecuadas y suficientes que
deben otorgarse al acreedor.
TEMA 2: DERECHO LEGAL DE RETENCIN
1. Concepto
El derecho de retencin es la facultad que tiene el poseedor o tenedor de una o varias cosas para retenerlas
mientras le paga el deudor lo que le debe por razn de ellas y, en caso de negativa, adjudicarse o realizar los
bienes para pagarse con el derecho de prelacin propio de la prenda o hipoteca, segn sean muebles o

inmuebles. Del derecho de retencin pueden usar tanto el que toma la cosa con nimo de dueo o como el
simple tenedor (depositorio, etc.).
2. Caracteres
A. Accesoriedad
Como todos los derechos de garanta, el derecho de retencin es accesorio, pues supone la existencia de un
crdito a favor del acreedor que lo ejercita. Al ser accesorio sigue la suerte de lo principal. Son muchas las
consecuencias que se derivan de esta caracterstica: extinguida la obligacin que garantiza, se extingue la
retencin; nula la obligacin principal, es nula la retencin; en la cesin o trasmisin del crdito va incluida la
retencin; etc.
Es conveniente advertir que no es un derecho subsidiario. Esto significa que procede aunque exista otra
medida de garanta o en ausencia de sta.
B. Indivisibilidad
La indivisibilidad abarca dos aspectos. Por una parte, le concede al acreedor la facultad de ejercitarlo por la
totalidad del crdito, sobre todas y cada una de las cosas en su poder. Por otra parte, el acreedor puede
retener todos y cada uno de los bienes, si slo ha recibido un pago parcial.
Este carcter no aparece contemplado expresamente, pero se le aplica la misma indivisibilidad de la prenda o
hipoteca, segn el bien sobre el que recaiga. As se desprende del art. 1426 Pr. que asimila el derecho de
retencin a la prenda o hipoteca. Por otra parte, la equidad y la eficacia de esta figura as lo exigen.
C. Patrimonialidad
El derecho de retencin tiene carcter patrimonial y como tal puede ser objeto de cesin por acuerdo entre
vivos, entregndose la cosa retenida. Tambin puede ser transmitido por causa de muerte. No existe
disposicin legal que lo impida.
3. Naturaleza jurdica
Su naturaleza real o personal ha sido objeto de amplia discusin. Un sector doctrinal sostiene que tiene
carcter real. Otro sector piensa que se trata de un derecho personal porque carece del derecho de
persecucin, que es la principal caracterstica del derecho real, por lo que si el retenedor pierde la cosa no
tiene accin contra terceros para que se le restituya; por otra parte, tampoco el retenedor tiene derecho de
goce o disfrute, pero este argumento es poco vlido, pues en ciertos derechos reales de garanta (hipoteca)
no existe disfrute por parte del acreedor.
Por ltimo se considera que tiene un carcter sui generis, ya que posee ciertos efectos propios de los
derechos reales como su oposicin a terceros y preferencia en el pago.
Nuestro sistema se ajusta a esta ltima tesis, pues el art. 1426 Pr. Equipara el derecho legal de retencin a la
hipoteca o prenda para los efectos de la realizacin y preferencia. Tiene, pues, todas las caractersticas de un
derecho real de garanta, menos la persecucin. Si tuviere esta caracterstica sera un derecho real. Tambin
algunos especialistas consideran que es una figura procesal: una excepcin y slo en esta forma puede
esgrimirse; una medida precautoria; y un secuestro privado (forma de autodefensa cautelar).
4. Ambito
Cuando existe un precepto legal que establece el derecho legal de retencin no se presenta problema de su
reconocimiento. La cuestin surge a falta de norma expresa. Sobre el particular se han formulado varias tesis.
Cierto sector doctrinal sostiene que el derecho de retencin es de derecho estricto y, como consecuencia,
nicamente procede cuando expresamente lo contempla la ley. Podra pensarse que el art. 1424 Pr. consagra
este sistema al suponer en su texto que el derecho de retencin slo cabe en cierto caso establecido en la ley,
pero no es as. Esta es una disposicin adjetiva, que no puede regular intereses sustantivos como los
regulados al contemplar la ley la retencin.

Otro sector no exige el texto expreso, pero pide la conexin del crdito con la cosa y la retencin de sta
relacionada con una convencin o cuasicontrato. Pero es fcil advertir que existen casos de retencin sin que
est de por medio un contrato o cuasicontrato.
La opinin mayoritaria piensa que basta la conexidad, o sea, que el crdito nazca con ocasin de la retencin
de la cosa (debitum cum re junctum). No exige el texto expreso que lo contemple. Nuestra legislacin se
adhiere a este sistema.
Una ltima opinin sostiene que basta la existencia del crdito, cualquiera que sea su causa. No exige ni la
conexidad ni el texto legal expreso que lo contemple. Tiene poca aceptacin porque su excesiva generalidad
rebasa los lmites de la institucin.
Nuestro Cdigo Civil contempla varios casos de derecho legal de retencin.
Nos ocuparemos de algunos de ellos:
A. El poseedor de buena fe
De conformidad con el art.1749 C. el poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta ser pagado de los
gastos que hubiere hecho para la conservacin de dicha cosa. Este poseedor, frente a la demanda
reivindicatoria, puede retener la cosa reivindicada hasta ser pagado de dichos gastos. Tambin puede tomar la
iniciativa.
B. El arrendador y arrendatario
De conformidad con los arts. 2840 y 2848 C. el arrendatario tiene derecho a retener la cosa arrendada, si el
contrato no hubiere de continuar, en los siguientes casos: a) cuando el arrendador autoriz y se oblig a pagar
los gastos y mejoras hechas por el arrendatario en la cosa arrendada; b) cuando sin ser autorizados
inicialmente los gastos y mejoras, posteriormente se oblig a pagarlos el arrendatario; c) cuando las
reparaciones y gastos corresponden al arrendador, pero el arrendatario las tuvo que hacer por urgencia.
Tambin tiene derecho, de conformidad con las disposiciones citadas, al derecho de retencin hasta el pago
de las mejoras y gastos, en los casos siguientes:
a) si fueren necesarios o tiles y sin culpa del arrendatario se resolviere el contrato, aunque el arrendador no
se hubiere obligado a pagarlos ni autorizados para hacerlos; b) si fueren voluntarias las mejoras y por culpa
del arrendador se resolviere el arrendamiento; c) si en el arriendo por tiempo indeterminado se autoriza al
arrendatario hacer los gastos y mejoras y al pedir la restitucin el arrendador, el arrendatario no ha disfrutado
de ellas.
En todos los casos expuestos el arrendador est obligado a pagar las mejoras y gastos hechos por el
arrendatario en la cosa arrendada y la ley le concede a ste el derecho de retencin hasta el pago de ellos.
El arrendador goza del derecho de retencin hasta pagarse la renta y dems cargos del arrendamiento sobre
los muebles y utensilios del arrendatario existente dentro de la cosa arrendada y sobre los frutos de las
cosechas respectivas si el predio fuere rstico. As lo dispone el art. 2835 inc. 1C. El art. 2835 inc. 2 C.
precepta que la retencin no procede por crditos de futuras indemnizaciones, sobre objetos no embargables
ni por alquileres por vencer posterior al ao corriente y al que siga. Esta ltima expresin, interpretada por el
argumento a contrario sensu, autoriza a usar el derecho de retencin por alquileres que vencen en el ao
corriente y en el siguiente.
C. El mandatario
El art. 3343 C. autoriza al mandatario a retener los bienes que se le hayan entregado por cuenta del
mandante hasta ser pagado a lo que ste estuviere obligado en razn al mandato (gastos, retribuciones, etc.).
Slo puede retener las cosas recibidas en razn del mandato y no otras pertenecientes al mandante que por
otra causa se encuentran en su poder, porque en tal caso no existe conexidad entre la cosa y el crdito.
D. El depositario
De conformidad con el art. 3487 C. el depositario tiene derecho a retener la cosa depositada hasta el pago de
lo que se le debe en razn del depsito, como seran los gastos de conservacin y honorarios; pero quedan

excluidos del derecho de retencin los daos y perjuicios que el depsito le hubiere causado al depositario o
por otra causa extraa al depsito.
No existe justificacin para excluir los daos y perjuicios causados con ocasin del depsito. La exclusin por
causa extraa s se justifica, pero no se necesitaba expresarlo por no existir conexidad entre la causa del
dao y la cosa. El mencionado artculo agrega que no cabe la retencin cuando la cosa depositada
pertenezca a un tercero, pero que el depositario podr reclamar al deponente.
E. El comprador bajo pacto de retroventa
De conformidad con el art. 2692 C., el comprador bajo pacto de retroventa tiene derecho a retencin hasta ser
pagado del precio de la venta, los gastos de entrega al vendedor, los gastos de escritura y las mejoras que no
sean voluntarias.
5. Condiciones de procedencia y eficacia
Tres son los requisitos de procedencia y uno el de eficacia. Los primeros son: la posesin o tenencia de la
cosa; un crdito contra el que pretende la restitucin de la cosa; y conexidad entre el crdito y la cosa cuya
restitucin se pretende. La eficacia consiste en su declaracin judicial.
A. Posesin o tenencia de la cosa
Es condicin esencial para ejercitar el derecho de retencin tener la posesin o tenencia de la cosa. Esta
condicin la acarreamos desde el Derecho romano.
La aprehensin de la cosa puede ser con nimo de dueo o en calidad de tenedor (depositario, arrendatario,
etc.), como vimos anteriormente. Que la cosa se tenga en cualquiera de esas calidades carece de importancia
para conceder la retencin. Esta se concede fundamentalmente para garantizar el pago de los gastos que se
hacen en la cosa. Pueden ser objeto de retencin slo los bienes corporales, o sea, susceptibles de tenencia.
Estos pueden ser muebles o inmuebles.
B. Un crdito contra el que pretende la restitucin de la cosa
La existencia de este crdito no puede estar en duda, tampoco pendiente la condicin suspensiva, para que
proceda la retencin. No es preciso que el crdito est liquidado.
El crdito no puede derivarse de una obligacin natural, pues sta no concede accin al acreedor para
reclamar el crdito y por la retencin se presiona al deudor para que pague y si no lo hace se procede a su
reclamacin judicialmente para que lo haga, lo cual es contrario a los efectos de la obligacin natural.
C. Conexidad entre el crdito y la cosa
Este requisito es indispensable y se exige desde el Derecho romano. Por s solo justifica la existencia de esta
figura y es el nico requisito en nuestro sistema para justificar la retencin, como vimos anteriormente. Ya
expresamos que existe una corriente doctrinal que no exige este requisito, pero es poco aceptable dicha
opinin.
D. Declaracin judicial
Para que el derecho de retencin sea eficaz es preciso que se solicite por la parte interesada y posteriormente
se conceda judicialmente. Esto es as para evitar la justicia por s mismo, con el agravante de retener cosas
bajo pretexto de supuestas deudas. Pero antes de su declaracin, lgicamente se autoriza una etapa de
autodefensa al detentador para poder mantener su status mientras lo amparan los tribunales.
6. Efectos
El derecho de retencin produce en general derechos y obligaciones tanto en relacin al retentor como al
propietario de la cosa.
A. El retentor
Tiene los derechos siguientes:
a) Retener la cosa hasta el pago de su crdito. Se deriva de la esencia misma de la retencin: retener para
presionar al deudor a pagar. Esta retencin, como ya vimos, es indivisible. Generalmente este derecho de
rehusar la entrega se consagra en las disposiciones que contemplan el derecho de retencin. Lo discutible es

el derecho de percibir los frutos que la cosa produce e imputarlos al capital e intereses, pero motivos de
equidad y lgica lo permiten.
b) Realizar la cosa retenida si su dueo (el deudor) no le paga. Para los efectos de realizacin y preferencia
del art. 1426 Pr. se consideran los bienes retenidos como prendados e hipotecados segn sean muebles o
inmuebles.
c) Defender su posesin o tenencia de acuerdo con el art.1812 C. Creo que por analoga podra hacer uso de
las acciones posesorias del art. 1810 C. Sus obligaciones son las siguientes:
d) Debe mantener la cosa en el estado en que la reciba y observar la diligencia media de un buen padre de
familia.
e) No puede usar o gozar de la cosa, salvo autorizacin. Se equipara al depositario o acreedor prendario.
B. El propietario
Al propietario le asisten los derechos siguientes:
a) Exigirle al retentor la entrega de la cosa una vez que haya pagado el crdito en virtud del cual se ejerce la
retencin.
b) Pedir en su caso el secuestro cuando se abusare de la cosa.
Sus obligaciones son las siguientes:
a) Dejar la cosa en poder del retentor hasta el pago del crdito.
b) Reembolsar los gastos y mejoras al acreedor. La sentencia que acoge la retencin es declarativa y, como
consecuencia, retrotrae sus efectos a la poca en que concurren las condiciones de aceptacin. Queda as
legitimada la poca en que se us la retencin antes del juicio, como autotutela.
7. Tramitacin
De conformidad con nuestro Cdigo de Procedimiento Civil el derecho de retencin se tramita: como embargo
preventivo cuando se pide como medida prejudicial; en juicios ordinarios junto con la reclamacin del crdito
en virtud del cual se pide la retencin; o en la va incidental.
El arrendador goza de la proteccin provisional de la polica para hacer efectivo el derecho de retencin que le
concede el art. 2835 C. Podr pedir que la polica impida la extraccin de los objetos que tiene derecho a
retener. Esta medida se dar por el plazo de dos das, salvo que transcurrido este plazo se le acompae copia
autorizada de la resolucin que acoge la retencin como medida precautoria o como accin principal5. La
proteccin policial se concede an antes de que se acoja judicialmente la retencin.
De conformidad con el art. 1439 Pr., el arrendatario har valer el derecho de retencin dentro de los cuatro
das que tiene para oponerse al juicio especial de desahucio. Se tramita y falla junto con el juicio de
desahucio. No es una oposicin al desahucio. Slo sirve para detener la ejecucin de la sentencia, pues no se
podr ejecutar el lanzamiento hasta que le pague al arrendatario.
8. Extincin
Su extincin puede ser por va consecuencial o principal.
A. Va consecuencial
Como derecho accesorio que es, se extingue cuando se extingue la obligacin principal a que accede. Todos
los modos de extinguir las obligaciones producen la extincin de la retencin: pago, compensacin, novacin,
revisin, etc. Es conveniente advertir con relacin a la novacin, que ni aun por convenio de las partes se
puede mantener la retencin si la nueva obligacin carece de conexidad con la cosa. El tema es polmico.
El crdito garantizado con la retencin es imprescriptible, porque la retencin de la cosa es un hecho que
interrumpe la prescripcin negativa. No existe negligencia de parte del retentor.

B. Va principal
Se extingue por va principal: a) por falta de la posesin de la cosa en virtud de haber sido entregada o
abandonada; b) por renuncia del derecho de retencin.
En ambos casos subsiste el crdito, pero se extingue la garanta que representa la retencin. Tambin se
extingue la retencin sobre la cosa retenida, cuando se sustituye la retencin por otra caucin, pero sta goza
de la preferencia establecida en el art. 1426 Pr.
TEMA 3: DEL PAGO POR CESIN DE BIENES
1. Definicin
De conformidad con el art. 2080 C. la cesin de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos
los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en
estado de pagar sus deudas.
2. Caracteres
La cesin de bienes tiene tres caractersticas: personalsima, universal e irrenunciable.
A. Es personalsima
La cesin de bienes es un derecho personalsimo que slo lo puede invocar el deudor que se encuentra en
situacin de esgrimirlo. De aqu que el art. 2089C. expresa que la cesin de bienes no aprovecha a los
codeudores solidarios o subsidiarios.
B. Es universal
De acuerdo con el art. 2084 C. la cesin comprende todos los bienes, derechos y acciones del deudor,
excepto los no embargables. El Art. 2084 C. seala los bienes inembargables. Pero este artculo no agota la
enumeracin de dichos bienes, pues existen otras leyes que declaran a ciertos bienes inembargables. Por
ejemplo: es inembargable el patrimonio familiar, las rentas, bienes o caudales del Estado. La ley sustrae a
dichos bienes de la prenda general de los acreedores y los declara inembargables.
C. Es irrenunciable
La cesin de bienes es irrenunciable. As lo establece el art. 2081 C., que dice: Esta cesin de bienes ser
admitida por el Juez, y el deudor podr implorarla, no obstante cualquiera estipulacin es contrario. De no ser
irrenunciable siempre sera impuesta por el acreedor.
3. Requisitos
De la definicin dada por el art. 2080 C. se desprende que para poder hacer la cesin de bienes es preciso
que el deudor se halle en estado de no poder pagar sus deudas a consecuencia de accidentes inevitables. De
aqu que si la situacin del deudor se debe a su culpa no cabe la cesin de bienes. El deudor no necesita
probar su inculpabilidad, mientras no se lo pida algn o algunos de sus acreedores. Si se lo piden debe
probarla. As se dispone en el art. 2082 C., que dice: Para obtener la cesin, incumbe al deudor probar su
inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija.
4. Oposicin a la cesin
De conformidad con el art. 2083 C. los acreedores no pueden oponerse a la cesin de bienes, salvo por las
causales establecidas taxativamente por dicho artculo. Estas son las siguientes:
a) Cuando el deudor ha enajenado, empeado o hipotecado como propios, bienes ajenos a sabiendas.
b) Cuando el deudor ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra fraudulenta.
c) Cuando al deudor, antes de la cesin, los acreedores le hubieran hecho quitas o esperas.
d) Cuando el deudor ha dilapidado sus bienes, pues en este supuesto sera culpable de su mala situacin
econmica.
e) Cuando el deudor no hubiere hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus negocios,
o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.
5. Efectos de la cesin de bienes

La cesin de bienes produce los efectos siguientes:

a) El deudor cesa en la administracin de sus bienes. No obstante, podrn los acreedores dejar al deudor la
administracin de ellos y hacer con l los arreglos que estimen convenientes, siempre que stos se aprobaren
por la mayora exigida por el art. 2302 C.3
b) Las deudas se extinguen slo en la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos.
c) Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solucin de las deudas, y el deudor adquiere
otros bienes, est obligado a completar el pago con stos.
d) La cesin no transfiere la propiedad de los bienes del deudor cedente a los acreedores, sino slo la facultad
de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse sus crditos.
6. Extincin de la cesin de bienes
La cesin de bienes termina: por convenio entre el deudor y el acreedor o acreedores; cuando el deudor,
haciendo uso del derecho que le concede el art. 2086 C., pague a sus acreedores; y por sentencia.
TEMA 4: DEL PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA
El pago con beneficio de competencia es una modalidad del pago, por cuanto constituye una excepcin al
principio de que el pago debe ser total y, consecuentemente, el acreedor no est obligado a recibir un pago
parcial. Cuando el deudor goza del beneficio de competencia el acreedor est obligado a recibir el pago con
deduccin de lo indispensable para la subsistencia del deudor. De acuerdo con el art. 2092 C. beneficio de
competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que
buenamente puedan, dejndoseles lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y
circunstancias, siempre con el cargo de completar el pago de sus deudas cuando mejoren de fortuna.
El beneficio es una excepcin de carcter personal.
2. Personas que gozan del beneficio de competencia
De acuerdo con el art. 2093 C. el acreedor es obligado a conceder el beneficio de competencia:
a) A sus descendientes o ascendientes, no habiendo stos irrogado al acreedor ofensa alguna de las
clasificadas entre las causas de indignidad. Las causas de indignidad estn enumeradas en el art. 988 C. No
se puede concebir que el ofensor viva a expensas del ofendido. La medida tiene legtimo fundamento moral.
b) A su cnyuge, no estando de l separado de cuerpo por su culpa.
c) A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente
grave de las indicadas como causas de indignidad, respecto de los descendientes o ascendientes.
d) A sus consocios en el mismo caso, es decir, que no sean autores de una ofensa de la gravedad de la
anteriormente descrita, pero slo en las acciones recprocas que nazcan del contrato de sociedad.
e) Al donante, pero slo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donacin prometida.
f) Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en los que despus ha adquirido para el
pago completo de las deudas anteriores a la cesin; pero slo le deben este beneficio los acreedores a cuyo
favor se hizo. Tambin goza del beneficio de competencia el loco o demente, cuando no habiendo guardador
legal responde con sus bienes del delito o cuasidelito a tenor del art. 2517 inc. 2 C.
3. Carcter alimenticio del beneficio de competencia
El beneficio de competencia tiene este carcter por cuanto el deudor tiene derecho de dejarse lo
indispensable para su modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias. Tal caracterstica la confirma el
art. 2094 C. cuando expresa que no se puede pedir alimentos y beneficio de competencia a un mismo tiempo.
El deudor eligir. Nuestros anotadores expresan: Dice Fabres, hablando de la legislacin de Chile, que el
beneficio de competencia puede ser mejor que el derecho de pedir alimento cuando slo se pueden reclamar

los naturales o estrictamente necesarios, y ser inferior a l, cuando los alimentos debidos son civiles y los
bienes del alimentario no alcanzan a proporcionar una modesta subsistencia, segn su clase y
circunstancias.
4. Efectos
Cuando se paga con beneficio de competencia se paga en forma parcial, dejando un saldo insoluto, pero el
deudor debe completar el pago cuando mejorede fortuna.
TEMA 5: OBLIGACIONES CON CLUSULA PENAL
1. Concepto y regulacin legal
Las partes, de comn acuerdo, pueden con antelacin avaluar los
daos que se originen por el incumplimiento de la obligacin.
El art. 1985 C. da la definicin siguiente: La clusula penal es aquella en que
una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una
pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la
obligacin principal.
De la definicin legal resulta que la clusula penal puede ser pactada para
los casos de retardo o incumplimiento de la obligacin. En el primer caso ser
moratoria y en el segundo compensatoria. Es posible que la clusula penal se
estipule en el contrato o con posterioridad al mismo, siempre que no se hayan
producido los perjuicios.
La avaluacin convencional es preferente a las otras dos formas, o sea, a
la legal y judicial. Estas son aplicables en defecto de la convencional. Nuestro
Cdigo Civil regula la clusula penal en el captulo XI, Ttulo I, Tomo II, dedicndole los arts. 1985 a 2003.
2. Naturaleza jurdica
Qu es la clusula penal? Es una garanta del cumplimiento de la obligacin,
una liquidacin anticipada de los daos y perjuicios, un medio de liberacin
de la obligacin principal, o puede realizar cualquiera de esas funciones?
En torno a su esencia o naturaleza se ha formulado una variedad de tesis
que colocan a esta figura en varias partes del Derecho Civil. Veamos las principales:
A. Algn sector doctrinal cataloga a la clusula penal como modalidad de
las obligaciones y las estudia dentro de la clasificacin de stas. Esta tesis se
desprende de la forma como aborda Pothier el tema, posteriormente seguida por
el Cdigo Napolen. Para este autor, la clusula penal es accesoria, asegurativa,
compensatoria de los perjuicios por el incumplimiento de la obligacin y susceptible
de reduccin por el juez cuando aparezca excesiva.
B. Como garanta accesoria que refuerza el contrato. Es pues, una medida
de aseguramiento del contrato.
C. Como una forma de regular los efectos del contrato. Estos efectos
pueden ser llevados a lmites superiores o inferiores al normal.
D. Como una liquidacin convencional anticipada de los daos y perjuicios
del incumplimiento del contrato. Como consecuencia se estudia dentro de los
efectos del contrato, en la parte correspondiente al incumplimiento de stos.
E. Como una forma de pactar intereses. Esta concepcin es de las caractersticas.
Como consecuencia de esta tesis, su estudio se sita dentro del mutuo.
F. Como una institucin multifinalitaria. Puede tener varias funciones: liquidar
anticipadamente los daos y perjuicios; como medio de liberarse de la obligacin
principal1; y como garanta de cumplimiento.
3. Sistemas sobre la inmutabilidad de la pena
Alrededor de este tema se discute la mutabilidad o inmutabilidad de la
clusula penal pactada en virtud de la ley o del juez. Tres sistemas se han

propuesto:
A. Estipulada, no puede ser modificada por el juez cuando resulta excesiva
para el deudor o insuficiente para el acreedor. Se deja a la libre voluntad de las
partes arreglar sus intereses. Se consagr en el Cdigo Civil de Napolen2 y sus
seguidores. Se sealan las ventajas siguientes: entrega a las partes que conocen
sus propios intereses la fijacin de la pena; se evitan gravosos juicios. Pero no
siempre el clculo de la pena corresponde a la realidad y la desigualdad econmica, poltica y social de las
partes puede dar lugar a que una de las partes
imponga una pena injusta.
B. Por el contrario, en el otro sistema se permite al juez modificar el monto
de la clusula penal cuando es excesiva para el deudor o insuficiente para el
acreedor. Se consagr en el Cdigo Civil alemn3 y sus seguidores. Se ha formulado para remediar los
inconvenientes del anterior sistema, pero se dan razones en contra del mismo: injerencia excesiva de los
jueces y tribunales; es contraria a la seguridad del comercio jurdico; la clusula penal pierde su objetivo y
eficacia.
C. Un ltimo sistema seala lmites legales al monto de la pena; pero la pena
establecida dentro de tales lmites es inconmutable. Es un sistema mixto que
pretende corregir los inconvenientes de los dos anteriores. Tiene sus simpatizantes, pero no est libre de
censuras, pues no logra suprimir los inconvenientes de los dos sistemas ni realiza las ventajas de cada uno de
ellos. Es el sistema que sigue nuestro Cdigo en el art. 2002 C.
4. Beneficios de la clusula penal
La clusula penal ofrece los beneficios siguientes:
A. El acreedor queda liberado de probar los daos y perjuicios. De conformidad
con el art. 1998 C. el acreedor tiene derecho de cobrar la pena por el solo
incumplimiento de la obligacin, sin que el deudor pueda alegar que la inejecucin
no le ha inferido perjuicio al acreedor o que le ha producido beneficio. Esta misma
regla la establece el art. 1988 C. que dice: Para pedir la pena, el acreedor no
est obligado a probar que ha sufrido perjuicios ni el deudor podr eximirse de
satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno.
La ventaja que ofrece la clusula penal en este sentido es de suma importancia,
si se tiene en cuenta lo difcil que es probar los daos y perjuicios.Ya
hemos visto que en la avaluacin legal se establece la misma ventaja.
B. La clusula penal es una garanta personal, tal cosa se deduce de la
definicin legal. Pueden ser garantizadas con estas clusulas las obligaciones de
dar, hacer y no hacer, ya sea que surjan de un contrato, cuasicontrato, delito,
cuasidelito o de la ley, ya sea simples o sujetos a modalidades, lquidas o ilquidas.
Siguiendo la doctrina francesa se ha venido tratando a la clusula penal con
ocasin de la avaluacin de los perjuicios, pero eso no quiere decir que no tenga
el carcter de caucin.
Como norma general la indemnizacin de perjuicios se satisface con dinero.
De esta regla no se escapa la avaluacin legal o judicial. No obstante, en la
clusula penal la indemnizacin puede consistir en otra cosa que no sea dinero.
El art. 1985 C. dice que la pena puede consistir en dar o hacer. En el primer tipo
de obligacin podra consistir en pagar dinero o en dar un cuerpo cierto o una
especie indeterminada de un gnero determinado. Tambin es posible que la pena
consista en un no hacer.
La pena puede estar a cargo del deudor o de un tercero. El art. 1985 C.,

cuando se refiere a una persona, no expresa que se trata del deudor. Por otra
parte, en el art. 1844 C. se establece que las fianzas, hipotecas, prendas y
clusulas penales, constituidas por terceros para seguridad de una obligacin
natural son vlidas, lo que no deja lugar a dudas de la posibilidad de que sea un
tercero distinto del deudor el que se sujete a la pena, tambin en las obligaciones
civiles.
C. Puede estipularse para garantizar una obligacin natural4. En tal caso el
acreedor, aunque no puede demandar al deudor para el cumplimiento de la obligacin, tiene derecho para
accionar en contra del tercero por la pena.
5. Caractersticas de la clusula penal
La clusula penal presenta las caractersticas siguientes:
A. La clusula penal es una obligacin accesoria, pues como garanta
que es, la clusula penal no puede existir sin una obligacin principal que garantice y acceda a ella. La
accesoriedad de la misma tiene mltiples consecuencias:
a) Si se extingue la obligacin principal, ya sea por pago, compensacin,
novacin, etc., se extingue la clusula penal. Pero puede suceder que se extinga
la obligacin en que consista la clusula penal, con independencia de la obligacin
principal, conservando sta toda su vigencia. Por ejemplo: la destruccin fortuita
del cuerpo cierto que deba entregar el deudor como pena por el incumplimiento
de la obligacin principal.
Lo expuesto resulta de aplicar el principio consagrado en el art. 1877 C.,
segn el cual extinguida la obligacin principal, queda extinguida la obligacin
accesoria; pero la extincin de la obligacin accesoria no envuelve la de la
obligacin principal.
b) Prescrita la obligacin principal, prescribe tambin la clusula penal. Hay
una prescripcin conjunta. Lo expuesto lo confirma el art. 904 C., que dispone:
Prescrita la accin por el derecho principal, quedan tambin prescritas las acciones por los derechos
accesorios.
c) Si la obligacin civil pasa a ser natural, la pena tambin pasa a ser natural.
d) La nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero
la nulidad de sta no trae consigo la de la obligacin principal5.
Las expresiones usadas en los incisos 2 y 3 del art. 1986 C.: con todo
y lo mismo suceder, parecen establecer excepciones en virtud de las cuales
a pesar de ser nula la obligacin principal subsiste la clusula penal. Pero no
existen tales excepciones.
El art. 1986 inc. 2 C. dice: Con todo, cuando uno promete por otra
persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque
la obligacin principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona. Estamos en presencia
de la clusula penal en la promesa de un hecho ajeno, regulada en los artculos 2485 a 2488 C.
De conformidad con las disposiciones citadas el promitente queda obligado,
no as el tercero, quien solamente se obliga si ratifica la promesa, es decir, si
expresa su consentimiento, pues nadie puede ser obligado sin su voluntad. Pero
no hay nulidad, pues el art. 2486 C. expresa que cuando el tercero se niega a
ratificar el contrato, el promitente deber ejecutar la obligacin si est en su poder
hacerlo, o debe, en caso contrario, indemnizar al acreedor de los daos y perjuicios.
Ejemplo: Juan, promotor de boxeo, promete a Pedro que Alexis Argello
pelear el 5 de enero. Alexis no est obligado a pelear, a menos que ratifique la
promesa. Si no acepta Alexis, Pedro tiene derecho de reclamar daos y perjuicios,

o la clusula penal si se pact pues no puede Juan ejecutar el hecho. Como puede observarse, el art. 1986,
inc. 2 C. regula la aplicacin especfica de la clusula penal en la promesa del hecho ajeno y no es una
excepcin a la regla general sentada en el art. 1980, inc. 1 C., de que la nulidad de la obligacin principal
acarrea la de la clusula penal. As pues, los perjuicios causados por la no aceptacin del tercero pueden ser
avaluados por la clusula penal.
El art. 1986, inc. 3 C. dispone: Lo mismo suceder cuando uno estipula
con otro a favor de un tercero y la persona con quien se estipula se sujeta a una
pena para el caso de no cumplir lo prometido. Estamos en presencia de la
clusula penal en la estipulacin a favor de un tercero, reconocida y reglamentada
en los artculos 2489 a 2492 C.
No existe en este caso nulidad. Lo que verdaderamente se presenta son dos
tipos de obligaciones: obligacin del promitente de cumplir la prestacin objeto de
la promesa, y obligacin del promitente para con el estipulante de pagar la pena,
si no cumple lo prometido, a favor del tercero o beneficiario.
B. La clusula penal es una avaluacin anticipada de los daos y
perjuicios que descarga al acreedor de probarlos ante el Juez, situacin engorrosa
para l.
C. La clusula penal es una obligacin condicional, pues para que se
deba es preciso que el deudor no cumpla o retarde el cumplimiento de la obligacin6,
los que constituyen hechos futuros e inciertos.
6. Efectos de la clusula penal
Ahora se estudiarn los efectos de la clusula penal.
A. Para que el acreedor pueda exigir la pena es necesario que el deudor
incurra en mora. As los precepta el art. 1993 C. que dice: Sea que la obligacin
principal contenga o no plazo en que deba cumplirse, no se incurre en la pena,
sino cuando el obligado a entregar, o tomar o hacer, ha incurrido en mora.
Por otra parte, el art. 1991 C. dispone que: Antes de constituirse el deudor
en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la
pena, sino slo la obligacin principal...
Para que exista la mora es necesario el requerimiento establecido en el art.
1859 C. No se crea que el art. 1987 C., es una excepcin del principio sealado,
de las contempladas en el inc. 2 del art. 1859 C. Dice as: Incurre en la pena
estipulada el deudor que no cumple la obligacin en el tiempo convenido, aunque
por justa causa no hubiere podido verificarlo.La disposicin transcrita no es lo
suficientemente explcita para sostener que no es necesario el requerimiento. Por
otra parte, el mismo artculo habla de que el deudor debe la pena aunque por
justas causas no haya podido cumplir la obligacin en el tiempo convenido.
Alfredo Colmo, al comentar el art. 654 del Cdigo Civil argentino, modelo
de nuestro art. 1987 C., expresa que la mencionada disposicin es poco liberal,
draconiana y que no aparece en los modelos del cdigo y proyectos del codificador argentino (Garca Goyena
y Freitas). La interpretacin que hace es limitativa de sus alcances, restringiendo su campo de aplicacin.
En primer lugar, sostiene que slo es aplicable al supuesto de la mora y
excluye de su mbito el caso de incumplimiento. En segundo lugar, opina que la
expresin justa causa no puede referirse al caso fortuito que siempre excluye
de cualquier responsabilidad; por lo que expresa que habr que referirse, entonces,
no a lo extraordinario y objetivo del caso fortuito, sino a lo ordinario y
subjetivo de las dificultades y obstculos en que el deudor se haya encontrado

para cumplir en tiempo (no hallaba fcilmente obreros para la obra de construccin, no pudo procurarse la
cosa prometida en la forma y condiciones ordinarias, no logr en el Banco el descuento que esperaba y con el
cual se haca de los fondos necesarios para cumplir, etc.).
En las obligaciones de no hacer el deudor incurre en la pena desde el
momento que ejecute el acto que se oblig a no hacer8. Aqu la mora se produce
desde el incumplimiento. No es necesario la interpelacin.
B. El acreedor puede demandar a su arbitrio la pena o la obligacin
principal, pero no ambas prestaciones a la vez. De conformidad con el art. 1991
C., estando en mora el deudor no puede pedir a un tiempo el cumplimiento de la
obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio. Se
le concede al acreedor en forma privativa la facultad de demandar el cumplimiento
de la obligacin o la pena. El deudor no podr eximirse del cumplimiento de
la obligacin pagando la pena, salvo que se hubiere reservado este derecho, de
acuerdo con el art. 1990 C.
No obstante, por excepcin el acreedor puede demandar la obligacin
principal y la pena:
a) Cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo. As
se dispone en el art. 1991 C., que dice: ... a menos que aparezca haberse
estipulado la pena por el simple retardo... Estamos en presencia de la clusula
penal moratoria.
No existe, pues, inconveniente para pedir conjuntamente la obligacin principal
y la pena, porque sta no reemplaza a aqulla, ya que es una indemnizacin
por el retardo. Ejemplo: la mueblera El Encanto se obliga a pagar C$1.000 por
cada da de atraso en la entrega de unos muebles al restaurante Los Ranchos.
b) Cuando se pacta una pena para el supuesto de no cumplirse la transaccin,
habr lugar a la pena sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en
todas sus partes, salvo pacto en contrario9.
c) Cuando se pacta que se pueden exigir el cumplimiento de la obligacin
y la pena. El art. 1991 C. in fine dispone: ... a menos que se haya estipulado
que, por el pago de la pena, no se entienda extinguida la obligacin principal. Por
este pacto se agrava la responsabilidad del deudor, lo que es perfectamente
posible, ya que incluso puede asumir el caso fortuito.
7. Renuncia de la clusula penal y la demanda ordinaria de perjuicio
El acreedor puede pedir a su arbitrio la pena o la indemnizacin de perjuicios,
pero no las dos a la vez, salvo pacto en contrario, porque el acreedor
recibira doble indemnizacin. El pacto en contrario es permitido por el juego de
la libre contratacin, y constituye una agravacin de la responsabilidad del deudor.
La clusula penal es una caucin establecida a favor del acreedor y, por lo
tanto, puede renunciar a ella y demandar los daos y perjuicios ordinarios, si stos
fueren superiores a los avaluados en la clusula penal. Corresponde al acreedor
escoger cul de los dos derechos reclama: la pena o la indemnizacin ordinaria,
pues aunque la pena sea menor que los perjuicios para reclamarla no necesita
probarlos; por el contrario, si demanda la indemnizacin ordinaria tendr que
acreditarlos, cosa que puede resultar engorrosa.
El art. 1999 C. dispone que no podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin
de perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente; pero
siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la pena.
No se le permite al acreedor demandar la pena y despus cobrar perjuicios

complementarios por resultar la pena inferior a los perjuicios realmente sufridos

en su patrimonio, salvo estipulacin en contrario. Hecha la eleccin se torna
irrevocable.
El Cdigo de Napolen se aparte del nuestro, pues en el art. 1152 se
dispone que pactada una pena, no se podr pedir una cantidad diversa a la
establecida en dicha pena.
8. Cumplimiento parcial y rebaja de la pena
Es posible que el deudor cumpla parcialmente la obligacin en cuyo caso se
le rebajar proporcionalmente la pena10. El art. 1992 C. dice: Si el deudor
cumple solamente una parte de la obligacin principal y el acreedor acepta esa
parte, tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la
obligacin principal.
El acreedor no est obligado a aceptar un pago parcial, pero si lo acepta,
el deudor tiene derecho a que se le rebaje proporcionalmente la pena. Es de
justicia que se rebaje la pena.
9. Incumplimiento de la obligacin cuando existe pluralidad de sujetos
activos o pasivos
Hay que distinguir si las obligaciones principales son indivisibles o divisibles:
A. De conformidad al art. 1994 C. si la obligacin primitiva contrada con
clusula penal es de cosa indivisible y son varios los deudores por sucesin o por
contrato, se incurre en la pena por la contravencin de uno de los deudores y
puede ser exigida (la pena) por entero del contraventor, o de cada uno de los
deudores por su parte y porcin, salvo el derecho de stos para exigir del contraventor
que les devuelva lo que pagaron por su culpa. Ejemplo: Juan, Manuel
y Pedro, dueos de un predio, se obligaron a dejar pasar unos animales de Jos,
bajo la pena de C$3.000 en el supuesto de incumplimiento. Juan impide el paso.
En tal caso Jos tiene derecho de pedirle la suma de C$3.000 a Juan, el infractor,
o si le pareciese C$1.000 a cada uno: a Juan, Manuel y Pedro. Manuel y Pedro
conservan accin para reclamar a Juan lo que paguen por su culpa, o sea, los
C$1.000 de cada uno.
Cuando se dispone que al infractor se le puede cobrar el total de la pena
se est siguiendo lo establecido en los arts. 1974 y 1980 inc. 2 C., en virtud de
los cuales si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacin
indivisible se ha hecho imposible el cumplimiento de ella, l slo ser responsable
de todos los perjuicios.
B. De acuerdo con el art. 1996 C., cuando la obligacin primitiva con
clusula penal es divisible, slo se incurre en la pena por aquel de los herederos
del deudor que contraviniere la obligacin, y slo por la parte que le toca en la
obligacin principal, sin que haya accin contra los que han cumplido. Por ejemplo:
Pedro debe a Jos 300 quintales de frijoles bajo la pena de C$3.000. Pedro
fallece y deja tres herederos: Juan, Manuel y Ral. Juan es el nico que no
cumple. Jos slo tiene accin para reclamar C$1.000 de la pena a Juan, pues
los otros cumplieron. Creo que esta misma solucin debe adoptarse cuando originalmente existen varios
deudores.
La regla expuesta admite excepcin. Esta se da, de conformidad con el art.
1996 inc. 2 C., cuando habindose agregado la clusula penal con el fin expreso
de que la paga no pudiere verificarse por partes, un coheredero ha impedido el
cumplimiento de la obligacin en su totalidad. En tal caso puede exigirle al infractor toda la pena. Aunque el
art. 1996 C. no lo exprese, en este supuesto el
acreedor tambin conserva el derecho a demandar a los otros deudores por sus
cuotas, es decir, tiene dos acciones: contra el infractor puede pedir la totalidad de

la pena y contra los otros puede pedir las cuotas que les corresponde.
C. Si son varios los deudores o herederos que incumplen la obligacin no
existe inconveniente para demandar a cualquiera de ellos por el total de la pena.
No lo dicen expresamente los artculos citados, pero los principios en que se
inspiran dejan lugar a ello.
D. Cuando la obligacin indivisible contrada con clusula penal es a favor
de varios contra varios, ya sea por contrato o herencia, no se incurre en la pena
total, en el caso de obstculo puesto por uno de los deudores a alguno de los
acreedores, sino que slo el causante del obstculo incurre en pena, y se adjudica
nicamente al perturbado, a ambos proporcionalmente a su haber hereditario o
cuota correspondiente11.
E. Cuando la pena es indivisible, situacin no contemplada por el Cdigo
Civil, se podr reclamar su cumplimiento de cualquiera de los deudores, con
independencia de que sea o no culpable.
10. La pena garantizada con hipoteca
De conformidad al art. 1997 C. si a la pena estuviere afecto hipotecariamente
un inmueble, podra perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso de indemnizacin contra quien hubiere
lugar. Lo expuesto no es ms que una confirmacin del carcter indivisible de la hipoteca.
11. Reduccin de la clusula penal
Cuando slo se reclama la pena, no podr exceder en valor ni en cuanta
a la obligacin principal. Cuando es posible reclamar el principal y la pena conjuntamente, sta no podr
exceder de la cuarta parte de aqul.
12. Diferencias con otras figuras jurdicas
Existen diferencias y semejanzas con algunas obligaciones o figuras jurdicas,
entre ellas, las siguientes: con las obligaciones alternativas; con la obligacin
condicional; con la novicin condicional; con la fianza; y con las arras.
A. Con la obligacin alternativa
Son famosos los casos planteados por Salvat para distinguir ambos tipos de
obligaciones: 1. Se pacta la obligacin de entregar un caballo o de pagar 100
pesos (obligacin alternativa). 2. Se pacta la obligacin de entregar un caballo,
con la obligacin, para el supuesto de no entregar el caballo, de pagar 100 pesos
(obligacin con clusula penal).
A simple vista ambas situaciones pudieran parecer idnticas, pero a poco
que se ahonde se vern las diferencias esenciales. La obligacin alternativa tiene
dos objetos o prestaciones, si una parece o resulta imposible o ilcita, la relacin
obligacional se mantiene sobre la otra; en cambio en la clusula penal el objeto
de la obligacin penal es uno, pasando a ser la pena accesoria, con la cual se paga en caso de
incumplimiento, adems cuando la obligacin principal es ilcita o
imposible, desaparece la clusula penal.
B. Con la obligacin facultativa
La semejanza es mayor: ambas estn compuestas por una obligacin principal
y otra accesoria; en los dos se extingue la obligacin de cumplir la obligacin
accesoria al desaparecer la obligacin principal.
La diferencia fundamental se encuentra en la circunstancia de que en la
obligacin facultativa el deudor puede liberarse pagando con la obligacin accesoria; en cambio en la clusula
penal el deudor no puede liberarse ofreciendo la pena en lugar del cumplimiento de la obligacin, salvo pacto
en contrario14.

C. Con la obligacin condicional

La obligacin de pagar la pena est sujeta a la condicin de que la obligacin
principal no sea ejecutada. Por eso se dice que la clusula penal es siempre
condicional.
Pero son diferentes: la clusula penal accede a una obligacin preexistente,
aparece antes e independientemente del evento de la condicin a que est sujeta
la clusula penal; en cambio en la obligacin condicional no existe obligacin antes del cumplimiento de la
condicin.
Pondremos un ejemplo muy usual entre los autores. Si alguien promete
pagar cien pesos si derriba un rbol, no contrae obligacin de derribar el rbol.
Nos encontramos frente a una obligacin bajo una condicin potestativa, dependiente de la voluntad del
deudor, del cual no surge un vnculo que lo sujete a la accin del acreedor. Pero si alguien promete derribar el
rbol y en su defecto se
obliga a la suma de cien pesos, la situacin es diferente. Estamos frente a una
obligacin con clusula penal en virtud de la cual el acreedor puede obligar al
deudor a cumplir y en el supuesto de que no lo haga, pedir que sea condenado
a pagar los cien pesos.
D. Con la novacin condicional
Cierto sector doctrinal distingue entre la clusula penal y la novacin condicional.
En esta ltima las partes entienden que hacen una novacin al reemplazar
la obligacin primitiva por la obligacin penal de tal manera que al incumplirse la
obligacin principal, slo se debe la penal. Este convenio es vlido, pero no
encierra una clusula penal, ya que en este caso la pena viene a sustituir, en
calidad de principal, a la primitivamente principal.
E. Con la fianza
La comparacin la vamos a hacer con relacin a la clusula penal a cargo
de un tercero. Este tercero no es un fiador. Veamos las diferencias: la pena a
cargo de un tercero es de distinta naturaleza que la del principalmente obligado,
en cambio en la fianza, las obligaciones del fiador y del deudor son de idntica
naturaleza; el tercero no asume la obligacin del cumplimiento de la obligacin
principal, sino solamente de la obligacin penal; el tercero obligado por la clusula
penal puede asumir obligaciones ms gravosas que las del deudor principal, en
cambio el fiador se obliga en los mismos trminos que el deudor principal; el
tercero obligado por la clusula penal que paga la pena, no podr repetir contra
el deudor principal, a diferencia del fiador.
Existen casos en que resulta difcil distinguir ambas figuras que se rigen por
diferentes regmenes. De aqu la importancia de tener presente las pautas indicadas para someter a anlisis
los casos dudosos.
F. Con las arras
Con las arras retractativas se garantizan la celebracin de un contrato, y las
pierde el que se retract del contrato. Es una especie de pena, pero diferente a
la clusula penal. Las arras garantizan la celebracin de un contrato y se conceden de previo; en cambio la
clusula penal garantiza el contrato ya celebrado. Por otra parte, el que se somete a la clusula penal no
entrega nada, en cambio el que se somete a las arras entrega dinero u otra cosa.
13. Extincin
La clusula penal se extingue por va principal o accesoria. Por va accesoria,
por aplicacin del principio de que extinguido lo principal se extingue lo
accesorio, tal como vimos anteriormente al estudiar el carcter accesorio de la
clusula penal. Por va principal, se extingue sin que se extinga la obligacin a que
accede (renuncia, etc.). La renuncia o remisin puede hacerse antes o despus
de ser exigible la clusula penal.

La doctrina ha considerado que la extincin del contrato por mutuo disenso

extingue la clusula penal y, como consecuencia, no se puede exigir al deudor
porque ste y el acreedor renunciaron a sus derechos y obligaciones recprocos,
segn tesis de Giorgi y Laurent.
Con relacin al supuesto en que el acreedor pida la resolucin del contrato
la doctrina se encuentra dividida, pues un sector doctrinal, presidido por Laurent,
entiende que el deudor queda libre de la obligacin de pagar la pena; otro, por
el contrario, encabezada por Giorgi, mantiene la tesis contraria, o sea, que cabe
exigir la clusula penal