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AGRADECIMENTOS
Obrigado Fabiana simplesmente por ser quem voc , Augusta at no nome, e por
tudo que cabe e que no cabe na palavra Amor.
Agradeo minha me pela curiosidade cientfica que me eleva s nuvens, ao
meu pai pelos ps que me mantm no cho, Beatriz e ao Pedro por me estimularem a ser
sempre melhor e aos meus avs, por todo afeto e carinho em mim despejados sem qualquer
limite ou interrupo.
Sou igualmente grato Professora Eunice, pelas sempre sbias orientaes,
crticas e apontamentos que foram e sero de grande utilidade ao longo de minha vida
acadmica.
No poderia deixar de fazer uma especial meno ao Professor Marco Antonio
Barbosa e sua querida famlia, no apenas pelas frutferas contribuies para o trabalho,
mas sobretudo pela sincera amizade.
Finalmente, meu sincero obrigado s atentas revises e pertinentes pitacos do
meu av Fernando Morais Batista da Costa e dos colegas, Patrcia Pessoa Valente e Uir
Perruci Toledo Machado.
Resumo..................................................................................................................................6
Introduo.............................................................................................................................8
RESUMO
O presente estudo foi realizado nos limites da teoria geral do estado, disciplina
que se volta ao exame das diferentes manifestaes jus-polticas concernentes ao Estado,
sob a tica no apenas do direito, mas tambm com o auxlio de outras cincias humanas,
como a sociologia, a histria, a economia, a antropologia, a psicologia e filosofia.
Nestes termos, nos propomos estudar o fundamento de legitimao da relao de
poder havida entre Estado e cidado, no mbito de uma forma institucional particular, qual
seja, o Estado Democrtico de Direito, especialmente o brasileiro.
Dentro desse especfico escopo, examinamos os dois principais elementos que
compem essa frmula: o princpio da legalidade, segundo o qual ningum pode fazer ou
deixar de fazer algo seno em virtude de lei, e o princpio da soberania popular, que
anuncia que os atos do Estado corresponderiam vontade coletiva, seja quando ela for
representada, ou quando se manifeste de forma direta.
Nosso objetivo foi proceder genealogia da retrica do Estado Democrtico de
Direito, em cotejo com as formas disponveis de participao popular direta do cidado
no processo legislativo brasileiro. Por essa via, tentamos elucidar como os discursos da
legalidade e da soberania popular se relacionam com essas ferramentas, que em tese so
os melhores modos de formar a lei (Estado de Direito), de acordo com a vontade da
comunidade (Estado Democrtico).
Dessa forma, no primeiro captulo percorremos como se deu a construo da
ideologia do Estado de Direito, assim como a sua implementao no Brasil. A seguir,
descrevemos o processo legislativo: suas origens, suas funes, os seus ritos na ordem
constitucional brasileira. Posteriormente, nos dedicamos ao exame da participao popular
nos Estados democrticos contemporneos e, exemplo do que fizemos com o discurso da
legalidade, delineamos como se deu a sua aplicao no Estado brasileiro. Por fim,
estudamos as formas positivadas de participao direta da populao no procedimento de
feitura de leis, ou seja, a iniciativa popular de leis, os referendos, as audincias pblicas e
o direito de petio.
As concluses a que chegamos so fruto da integrao da retrica do Estado
Democrtico de Direito brasileiro com a implementao prtica desses mecanismos.
RSUM
Cet tude est prsent dans les limites de la thorie gnrale de ltat, une
matire qui examine les diffrentes manifestations juris-politiques qui concernent ltat,
sous loptique non seulement du droit, mais aussi avec laide dautres sciences humaines,
comme la sociologie, lhistoire, lconomie, lanthropologie, la psychologie et la
philosophie.
Ainsi, nous proposons tudier le fondement de lgitimation de la relation de
pouvoir entre ltat et le citoyen, sous une forme institutionnelle particulire, cest dire
ltat Dmocratique de Droit, spcialement le brsilien.
Dans ce thme spcifique, nous avons examin les deux principaux lments qui
composent cette formule: le principe de la lgalit, daprs qui personne ne peut faire ou
laisser faire quelque chose en vertu dune loi, et le principe de la souverainet populaire,
qui annonce que les actes de ltat correspondent la volont collective, soit quand elle est
reprsente, ou bien quand elle se manifeste directement.
Ntre objectif a t de procder la gnalogie de la rhtorique de ltat
Dmocratique de Droit, en comparaison avec les formes disponibles de participation
populaire directe du citoyen dans la procdure lgislative brsilienne. Par cette voie, on a
essay dlucider comment les discours de la lgalit e de la souverainet populaire se
sont rlationnes avec ces engins, qui sont par hypothse les meilleurs moyens de former
une loi (tat de Droit) en accord avec la communaut (tat Dmocratique).
Ainsi, dans le premier chapitre nous avons parcouru comment sest faite la
construction de lidologie de ltat de Droit, et son installation au Brsil. Aprs, nous
avons dcrit le procs lgislatif: ses origines, ses fonctions, ses rites dans lordre
constitutionnel brsilien. Puis nous nous sommes ddis lexamen de la participation
populaire dans les tats dmocratiques contemporains et, ainsi comme nous avons fait
avec le discours de la lgalit, nous avons bauch comment sest faite son application
dans ltat brsilien. Enfin, nous avons tudi les formes lgales de participation directe de
la population dans la procdure de fabrication des lois, cest dire, linitiative populaire
des lois, les rfrendums, les audiences publiques et le doit de ptitionner.
Nos conclusions sont le rsultat de lintgration de la rhtorique ltat
Dmocratique de Droit avec lapplication pratique de ces mcanismes.
INTRODUO.
Na conhecida tragdia que leva o seu nome, escrita por Sfocles
aproximadamente no ano 441 a.c., Antgona trava a seguinte discusso com sua irm
Ismnia:
Antgona: - Voc quer retirar o cadver comigo?
Ismnia: - Pensas em enterr-lo, ainda que seja proibido aos cidados?
Antgona: - Certamente, enterrarei o meu irmo que o teu, ainda que voc no
o queira. Nunca me acusaro de traio.
Ismnia: - Infeliz! Mas no foi Creonte quem o proibiu?
Antgona: - Ele no tem o direito de me empurrar para longe dos meus.
Ambas compartilham dos sentimentos de pesar e luto pela perda de dois irmos
que se confrontaram no campo de batalha. Diferem, no entanto, quanto ao desejo de
respeitar a lei baixada por Creonte, que proibiu o enterro de um dos combatentes: Ismnia,
ao contrrio de Antgona, submete-se norma, ainda que ela signifique condenar a alma de
seu irmo Polincio danao eterna, segundo as suas crenas religiosas.
Com base na alegoria acima indagamos: qual a razo para tal submisso? Por que
obedecemos autoridade estatal? Por que acatamos ordens muitas vezes contrrias aos
nossos princpios, nossa conscincia, ou simplesmente nossas vontades momentneas?
Quem nunca se sentiu Antgona, ainda que em situaes menos trgicas do que aquela
anunciada na pea de Sfocles, vendo-se coagido a sucumbir aos desgnios dos Creontes?
8
Cfr. FOUCAULT. M. Microfsica do Poder. 25 edio. Rio de Janeiro: Graal. 1979. pgina 12.
Esta genealogia aquela descrita por FOUCAULT como sendo uma forma de histria que d conta da
constituio dos saberes, dos discursos, dos domnios de objeto, etc., sem ter que se referir a um sujeito, seja
ele transcendente com relao ao campo de acontecimentos, seja perseguindo sua identidade vazia ao longo
da histria. Cfr. FOUCAULT. M. Microfsica do Poder. ob. cit. pgina 7.
10
Cfr. DALLARI. D.A. Elementos de Teoria Geral do Estado. 20 edio. So Paulo: Saraiva. 1998. pgina
2.
4
Cfr. FLEINER-GERSTER, T. Teoria Geral do Estado. So Paulo: Martins Fontes. 2006. pgina 13.
11
12
positiva como instituio poltica, uma atriz no cenrio das relaes de poder entre Estado
e cidado. Iniciaremos o estudo com uma breve anlise do discurso da legalidade, como
ele se formou e suas funes no espectro poltico ocidental, dando especial nfase
integrao dessa retrica no Brasil, a partir da independncia, marco da formao de nosso
prprio arcabouo estatal. Vale dizer: como uma ideologia nascida no seio de comunidades
jurdicas socialmente distintas da nossa foi incorporada, e de que forma a lei em seu
papel poltico foi utilizada no Brasil.
Prosseguindo, procuraremos compreender os fenmenos incidentes na fase de
elaborao dessa norma jurdica, de modo que sua aplicao pelo Estado-executor ou a sua
interpretao pelo Estado-juiz no faro parte de nosso estudo. O foco ser dado apenas na
formao do ato normativo e nas suas funes dentro do contexto de construo de uma
verdade poltica, excluindo-se, portanto, os acontecimentos que precedem a fase de
positivao da regra jurdica, bem como aqueles que ocorrem aps a sua promulgao. O
Captulo II ser integralmente dedicado a essa anlise, ocasio na qual veremos as origens,
o conceito e as funes do processo legislativo brasileiro, quando sero apresentadas ainda,
de maneira sinttica, as diversas fases do iter procedimental, que subdividimos em
ordinrio e extraordinrio. Ademais, consignamos que nos deteremos no exame dos
procedimentos legislativos em nvel constitucional ou federal, uma vez que nosso escopo
est concentrado nas relaes scio-jurdicas decorrentes do processo de elaborao de
leis. Logo, a omisso quanto elaborao de leis no mbito municipal e estadual ter sido
voluntria, e no fruto de descaso.
Em continuao, a participao popular ser definida e estudada na sua feio
institucionalizada, ou seja, na verso que lhe foi dada pelo Estado brasileiro. Veremos
como vista a participao popular (representativa ou no) pelas instituies estatais,
como ela se desenvolveu, bem como quais so as atuais formas de atuao do cidado,
especialmente no processo legislativo. Desprezaremos, assim, a busca de frmulas
filosficas encontradas desde a mais remota antiguidade que tratem da democracia, a
menos que elas tenham efetivamente contribudo para a formao das ferramentas polticoconstitucionais brasileiras. Isso porque estudar governos democrticos ideais, ou a
democracia em tese, sem dvida interessante e pode gerar ricas contribuies aos debates
acadmicos, mas julgamos impertinente nos entregarmos a tais expedientes, vez que
estaramos formando um novo discurso, e no procedendo ao estudo genealgico daquele
j existente na seara institucional.
13
14
CAPTULO I A
15
A Constituio de 1988 afirma em seu primeiro artigo que o Brasil constitui-se em Estado Democrtico de
Direito.
8
No pretendemos aqui fazer uma descrio de evoluo do pensamento europeu, pois ela certamente estaria
fadada ao fracasso, dado que a prpria premissa terica careceria de cientificidade. Narrar e qualificar
sistemas jurdicos to diversos quanto numerosos, alm de materialmente impossvel, no teria pertinncia
para nossas finalidades. Os fatos e temas que analisaremos evidentemente no se deram de forma linear, nem
muito menos contnua. Mas o fato que eles so apresentados dessa forma na retrica tradicional da doutrina
do estado, e isso igualmente nos interessa. Em outros termos, como essa leitura evolucionista e eurocentrista, assumida inclusive por nosso Estado, refletiu-se na formao de nossas instituies polticas,
inclusive a lei, bem como a maneira como ela usada para justificar as relaes de poder; dizer: como o
princpio da legalidade foi forjado e sedimentado em nossa cultura jurdica, formando aquilo que
conhecemos como Estado de Direito, com as conseqncias na relao da sociedade com o ente estatal.
16
ser vista, como bem salientou Bartolom CLAVERO, como uma construo cultural, no
um produto natural.9 Mais do que isso e ainda segundo o pensador retro-citado, esse
conceito foi criado por uma parte da humanidade caracterizada pela convico de
representar integralmente a humanidade e pela conseqente inteno de se impor sobre ela
valendo-se, juntamente com outros mecanismos, da instituio poltica do Estado.10 Feitos
esses esclarecimentos preliminares, conceituar o Estado de Direito como uma tese, um
discurso, e no um fato ou uma realidade absoluta torna nossa tarefa no menos rdua,
mas certamente nos livrar de algumas armadilhas e permitir uma anlise mais
aprofundada dos assuntos a que nos propomos.
No h consenso na doutrina quanto definio do que seriam os Estados de
Direito,11 mas inequvoco que essas formas de organizao poltica tm origem no
espectro poltico europeu, sobretudo a partir do Sculo XVIII. Como nos ensinam os
estudiosos do assunto, esse sistema de governo apresentou-se quase que simultaneamente e
sob vrias facetas em diferentes regies: damos como exemplos o Rechtstaat germnico,12
o tt de Droit francs, o Rule of Law ingls,13 dentre outros. Todas essas verses com
diferentes matizes e suas peculiaridades, mas trazendo consigo uma idia unvoca: caberia
ao Estado, e somente ao Estado estabelecer as regras jurdicas de convivncia entre os
cidados.14
9 Cfr. CLAVERO. B. Estado de Direito, direitos coletivos e presena indgena na Amrica. in. COSTA. P. e
ZOLO.D. orgs. O Estado de Direito: histria, teoria, crtica. So Paulo: Martins Fontes. 2006. pgina 641.
10 Cfr. CLAVERO. B. Estado de Direito, direitos coletivos e presena indgena na Amrica. ob. cit. pgina
641..
11
Jos Afonso da SILVA, citando Carl SCHMITT observa que a expresso Estado de Direito pode ter
tantos significados distintos como a prpria palavra Direito e designar tantas organizaes quanto as a que
se aplica a palavra Estado. (...) Disso deriva a ambigidade da expresso Estado de Direito, sem mais
qualificativo que lhe indique contedo material. Cfr. SILVA. J.A. Custo de Direito Constitucional Positivo.
21 edio. So Paulo: Malheiros. 2002, pgina 113.
12
Mas o Rechtstaat se afirma, na realidade, na Alemanha, no decorrer da restaurao sucessiva s revoltas
de 1848. (...) Inspirando-se no pensamento de Kant e de Humboldt, essa doutrina contrape o Estado de
Direito ao Estado absolutista e ao Estado de polcia, reelaborando em termos jurdicos positivos segundo o
mtodo jurdico elementos centrais do pensamento liberal clssico, em particular o princpio da tutela
pblica dos direitos fundamentais e o da assim chamada separao de poderes. Cfr. ZOLO. D. Teoria e
crtica do Estado de Direito. in. COSTA. P. e ZOLO.D. orgs. O Estado de Direito: histria, teoria, crtica.
So Paulo: Martins Fontes. 2006. pgina 12.
13
O rule of law em sua clssica acepo apresenta-se como a teoria dos direitos pblicos subjetivos
segundo a qual a autoridade soberana do Estado uma autoridade em equilbrio entre o princpio
monrquico e a funo representativa do Parlamento que institui os direitos subjetivos autolimitando-se.
Como ensina Danilo ZOLO, no a soberania popular, como tinham, ao contrrio, teorizado os
revolucionrios franceses, a fonte dos direitos individuais: a nica fonte originria e positiva do direito o
poder legislador do Estado, no qual se expressa a prpria identidade espiritual do povo. Cfr. ZOLO. D.
Teoria e crtica do Estado de Direito. ob.cit. pgina 12.
14
Nesse sentido, explica Danilo ZOLO, o Estado de Direito uma verso do Estado moderno europeu, na
qual, com base em especficos pressupostos filosficos polticos, atribui-se ao ordenamento jurdico a funo
de tutelar os direitos subjetivos, contrastando a tendncia do poder poltico de dilatar-se, de operar de modo
arbitrrio e de prevaricar. Em termos mais analticos, pode-se afirmar que o Estado de Direito uma figura
17
jurdico-institucional que resulta de um processo evolutivo secular que leva afirmao, no interior das
estruturas do Estado moderno europeu, de dois princpios fundamentais: o da difuso do poder e o da
diferenciao do poder. Cfr. ZOLO. D. Teoria e crtica do Estado de Direito. ob. cit. pgina 31.
15
o que nos ensina, por exemplo, o francs Georges BURDEAU, por muito tempo, os governados viram,
no homem investido dos atributos do Poder, o chefe, ou seja, quem comanda porque ningum ousa contestar
a oportunidade de suas ordens ou porque sua fora uma justificao suficiente da obedincia. No se
procura aprofundar seu ttulo para o exerccio do Poder. BURDEAU, G. O Estado. So Paulo: Martins
Fontes. 2005. pgina 21. De fato, de acordo com os dados fornecidos pela historiografia, a autoridade poltica
seria lastreada na doutrina religiosa, sendo certo que os monarcas hereditrios pela graa de Deus
comandavam hierarquias de nobres proprietrios, apoiados pela organizao tradicional e a ortodoxia das
igrejas e envolvidos por uma crescente desordem das instituies que nada tinham a recomend-las exceto
um longo passado. HOBSBAWN, E.J. A Era das Revolues Europa 1789 1848. 20 edio. So Paulo:
Paz e Terra. 2006. pgina 43.
16
Cfr. BODIN, J. Les Six Livres de la Republique. Paris: Librairie Gnrale de France. 1993.
18
Inclusive o desuso era razo para uma norma ser considerada extinta, como nos conta Jos Reinaldo de
Lima LOPES Cfr. LOPES, J.R.L. O Direito na histria. 3 edio. So Paulo: Atlas. 2008, pgina 75.
18
Dalmo de Abreu DALLARI salienta a complexidade daquele sistema jurdico que contava com um poder
superior, exercido pelo Imperador, com uma infinidade de poderes menores, sem hierarquia definida; uma
incontvel multiplicidade de ordens jurdicas, compreendendo a ordem imperial, a ordem eclesistica, o
direito das monarquias inferiores, um direito comunal que se desenvolveu extraordinariamente, as ordenaes
dos feudos e as regras estabelecidas no fim da Idade Mdia pelas corporaes de ofcios. Cfr. DALLARI.
D.A. Elementos de Teoria Geral do Estado. ob. cit. pgina 70. Da mesma maneira, consta que o poder
poltico da Idade Mdia estruturalmente fragmentrio e incompleto. No h um prncipe que se interesse
por tudo e que veja que tudo dependa dele (Grossi, 1995a). (...) No que diz respeito ao direito privado, h
uma relativa indiferena, diz ele, pois o mundo do hbito, da tradio, do costume (Grossi, 1995a: 87 ss).
Cfr. LOPES. J.R.L. As palavras e a lei: ordem e justia na histria do pensamento jurdico moderno. So
Paulo: Editora 34. 2004. pgina 95
19
Jos Reinaldo de Lima LOPES afirma, quanto ao tema, que dar regras gerais (ou seja, legislar) e dar
regras particulares (julgar) so apenas duas formas de se fazer justia. As regras gerais e aplicveis nos casos
futuros so decididas em conselhos e cortes, por um processo de barganha, oitiva de vrios pontos de vista e,
finalmente, arbitradas pelo senhor ou prncipe com o consentimento do seu conselho, sua corte, sua cria.
Nestes termos, a atividade legislativa uma forma de justia. Cfr. LOPES. J.R.L. O Direito na Histria. ob.
cit., pgina 60.
20
o que nos relata Jos Reinaldo de Lima LOPES: A tendncia de tornar obrigatrio o ensino do direito
nacional (ius patrium) era evidente em toda parte: na Inglaterra, o direito ingls, que sempre fora ensinado de
forma profissionalizante, ingressou finalmente na universidade com a criao, em 1753, de uma ctedra, da
qual se encarregara William Blackstone; na Frana, em 1679, sob a ordem de Colbert, o direito nacional
passou a ser ensinado nas universidades; na Espanha, a obrigatoriedade do direito nacional veio em 1741,
com Carlos III; e em Portugal, a Lei da Boa Razo, de 1769, e a reforma dos estudos de Coimbra, em 1772,
confirmaram a mesma linha de pensamento. O sculo XVIII foi, portanto, o tempo em que apareceram as
novas exposies do direito, em que se traduziu e publicou extensamente a obra de Jean Domat e, enfim, se
aceitou a nova verso voluntarista do direito, apresentada na obra de Grcio, Hobbes e Pufendorf. Cfr.
LOPES. J.R.L. As palavras e a lei... ob cit. pginas 124/125.
19
prpria ordem jurdica e sua auctoritas.21 A norma jurdica era, ento, apenas e to
somente mais um dos elementos concretos que tentava realar, de forma material, o poder
do monarca.22 A soberania, afianada pelos diversos elementos simblicos, exibia um
folclore do poder, que procurava exercer sobre os sditos uma verdadeira coero moral e
por vezes permitia que at mesmo princpes notoriamente frgeis e inseguros exercessem
desmedido poder, com bases exclusivamente nesses cones de autoridade transcendental.23
A doutrina jurdica de ento no escapa desse teorema, de modo que os juristas daquele
tempo proclamam que o direito um complexo de leis, ordens ou comandos imperativos
procedentes da vontade soberana (se o soberano democrtico ou no outra questo),
cuja finalidade garantir a coexistncia dos interesses individuais conflitantes.24
Como parte dessa ao de unificar o poder do Estado na figura de um nico
soberano, a norma jurdica ganha novos contornos, uma nova funo. No campo
doutrinrio, por exemplo, nota-se que a justificativa teocrtica do poder vai perdendo fora
para uma viso cada vez mais racionalizante das instituies polticas; seguindo essa linha
de pensamento, a vontade divina pouco a pouco comea a ser afastada das decises
estatais, dando lugar a justificativas eivadas de raciocnios e digresses pretensamente
objetivas, contaminando os diplomas legais com esse novo modo de discursar.25
21
Nesse sentido, citamos Michel FOUCAULT que nos apontou que as penalidades impostas aos criminosos
na Europa Medieval eram em sua maioria espetaculares e chocantes, causando impacto inclusive visual a
toda uma sociedade que assistia aos castigos em praa pblica, admirada e ao mesmo tempo assustada com as
conseqncias da desobedincia Lei, ou ao Soberano. Por suas palavras, o crime, alm de sua vtima
imediata, ataca o soberano; ele o ataca pessoalmente j que a fora da lei, a fora do prncipe. A
interveno do soberano no uma arbitragem entre dois adversrios; at mesmo muito mais do que uma
ao para fazer respeitar os direitos de cada um: uma rplica direta quele que o ofendeu. (...) O suplcio
tem portanto uma funo jurdico-poltica. Trata-se de um cerimonial para reconstituir a soberania ferida por
um instante. FOUCAULT, M. Surviller et punir Naissance de la prison. Paris: Gallimard. 1975. pginas
58 e 59, traduzimos.
22
A autoridade repousa nas relaes entre o superior e o inferior ensina BURDEAU, o indivduo serve ao
Senhor, no poderia servir a uma idia; menos o sdito das leis do que o fiel do rei. Cfr. BURDEAU. G. O
Estado. ob. cit. pgina 10.
23
Como nos lembra Georges BURDEAU, a individualizao da relao poltica no mundo feudal explica-se
pelo fato de os espritos conceberem dificilmente as abstraes e se apegarem apenas ao concreto. Para crer,
precisam de um deus esculpido na pedra das catedrais; para obedecer, necessitam ver a silhueta da torre de
menagem perfilar-se no horizonte. BURDEAU, G. O Estado. ob. cit. pginas 9 e 10.
24
Cfr. LOPES. J.R.L. As palavras e a lei. ob. cit., pgina 125.
25
Georges BURDEAU leciona que a concepo tipicamente medieval de um Poder cuja ao prefigura e
prepara o advento do reino de Deus, essa concepo se apaga diante de uma interpretao muito mais laica
das tarefas polticas. Ficou ento mais sensvel a desproporo entre as possibilidades pessoais do chefe e as
exigncias da idia de direito enriquecida dessa contribuio nova. Com isso a necessidade da
institucionalizao do Poder encontrava-se aumentada. BURDEAU, G. O Estado. ob. cit. pgina 25. Jos
Reinaldo de Lima LOPES chega concluses parecidas, embora partindo de outro foco de estudo, qual seja,
as teorias dos juristas racionalistas como Christian Wolff (1679/1754), para quem a submisso autoridade
no poderia se dar apenas por convenincia, utilidade ou temor, mas como condio pensvel da vida
comum. (...) Mesmo assim, a possibilidade de que o jusnaturalismo de Grcio, Hobbes e Pufendorf nascesse
uma teoria do direito de padro meramente sensorialista comeava a provocar reaes na forma do
20
21
22
36 Assim, a Constituio Francesa de 1793 dizia em seu artigo 4 que a Lei a expresso livre e formal da
vontade geral; ela a mesma para todos, seja no caso em que ela proteja ou que ela puna; ela s pode ordenar
o que justo e til sociedade; ela s pode proibir o que lhe prejudicial.
37
O germe das constituies que foi plantado com a Magna Carta de 1215 transmuta-se em instituto
indispensvel para a prpria realizao e reconhecimento da existncia de um Estado, no caso, o Estado de
Direito.
38
Cfr. HOBBES, O Leviat. ob. cit. pgina 194, maisculas no original.
39
Cfr. HOBBES, O Leviat. ob. cit. pgina 194, maisculas no original.
23
exerccio do poder pela lei (em suposta oposio teocracia, ou outras formas autoritrias
de governo).40
Essas caractersticas so conseqncia da forma de relao de poder que se dizia
instaurar com aquela nova ordem social: o Estado no deveria ser um chefe, dominador,
arbitrrio; o Estado de Direito deveria ser uma entidade voltada a assegurar, garantir
direitos e liberdades dos indivduos que participavam daquela comunidade, exatamente nos
moldes contratualistas.41 Uma entidade digna de respeito e obedincia, com certeza, mas
uma subservincia lastreada em hipottico consentimento, na viso, certamente ilusria, de
que aquelas regras que ela impunha as leis eram fruto de sua prpria vontade de
cidado. O que antes era resultado da vontade exclusiva do Rei, que no mximo consultava
os Parlamentos, a partir de ento era a vontade do povo soberano, que poderia, inclusive,
contrariar a vontade do governante.42 A Norma Jurdica, formada com fulcro na vontade
geral, seria a manifestao perfeita e acabada da realizao da soberania popular.43 No
por outro motivo, foi ela elevada a um status de autoridade mxima, superior at mesmo ao
governante que estivesse eventualmente no exerccio do poder.44
40
Esse pensamento facilmente encontrado, por exemplo, nas manifestaes pblicas dos primeiros
revolucionrios franceses ROBESPIERRE, em discurso proferido na Assemble Gnerale e datado de 10
de maio de 1793, quando se discutia a adoo de um texto constitucional, proclamava: At aqui, a arte de
governar no foi mais que a arte de despojar e escravizar a maioria em benefcio da minoria; e a legislao, o
meio de reduzir esses atentados a um sistema. Os reis e os aristocratas exerceram muito bem seu ofcio; cabe
a vs agora exercer o vosso, isto , tornar os homens felizes e livres atravs das leis. Cfr. ROBESPIERRE,
M. de. Discursos e relatrios da conveno. Rio de Janeiro: EDUERJ/Contraponto. 1999, pgina 95. A
mesma temtica encontrada na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), onde se l que os
limites liberdade apenas podem ser determinados pela lei (art. 4), bem como que a lei a expresso da
vontade geral (art. 6).
41
Manoel Gonalves FERREIRA FILHO, ao descrever o pensamento revolucionrio, escreveu que a lei s
poderia ser a expresso de um direito pr-existente que se descobria. O poder do legislador se destinava, pois,
a proclamar uma regra anterior e superior a ele. Uma regra cuja fora repousava no consensus populi,
estando os representantes em relao lei que declaravam na mesma posio ocupada outrora pelos bares e
homens bons presentes aos Estados Gerais. Cfr. FERREIRA FILHO. M.G. Do Processo Legislativo. 3
edio. So Paulo: Saraiva. 1995, pgina 53.
42
A Constituio Francesa de 1791, por exemplo, impunha ao Rei Luis XVI (ainda vivo e ocupante do cargo
de chefe do Poder Executivo), a forma de governo a ser adotada no Estado que nascia. Acaso vetasse alguma
lei, e ela voltasse Assemble Nationale e fosse novamente aprovada, deveria ele aceitar tal imposio. Era o
que dizia o artigo 2 da Seco III da Carta Constitucional, intitulado Da Sano Real: No caso do rei
recusar em dar o seu consentimento, essa recusa ser apenas suspensiva. Quando as duas legislaturas
seguintes quela que lhe apresentou o decreto tiverem sucessivamente apresentado o mesmo decreto nos
mesmos termos, conserar-se- que o rei concedeu a sano. (traduzimos).
43
Em qualquer caso anota Gianfranco POGGI, dentro do sistema de governo, o direito o modo clssico
de expresso do Estado, a sua prpria linguagem, o veculo essencial de sua atividade. Pode-se visualizar o
Estado, em seu todo, como um conjunto legalmente constitudo de rgos para a criao, aplicao e
cumprimento de leis. Cfr. POGGI. G. Evoluo do Estado Moderno uma introduo sociolgica. Rio de
Janeiro: Zahar Editores. 1981. pgina 111.
44
Jos Afonso da SILVA, a esse respeito, escreveu que a lei aparece nesse contexto como a expresso
deificada e acabada do legalismo do Estado liberal que brota da Revoluo Francesa. A lei, expresso da
vontade geral, concebida como perfeita, intocvel e irrepreensvel, que no pode ser abolida seno por outra
lei. SILVA. J.A. Processo Constitucional... ob. cit., pgina 29.
24
45
Para Jos Afonso da SILVA, a lei segundo essa concepo, constitui o princpio basilar do Estado de
Direito, que criao do liberalismo. Por isso, na doutrina clssica, o Estado de Direito repousa na
concepo do direito natural, imutvel e universal, de onde decorre que a lei, que realiza o princpio da
legalidade, que d a essncia do seu conceito, concebida como norma jurdica geral e abstrata. A
generalidade da lei constitua o fulcro desse Estado de Direito. Nela se assentaria o justo conforme a razo.
Dela, e s dela, defluiria a igualdade. Cfr. SILVA. J.A. Processo Constitucional...ob. cit., pgina 29.
46
guisa de exemplo, Andyara Klopstock SPROESSER, obtempera que a partir de 1789, com a
Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, passou-se a ver na lei editada pelo parlamento, onde o povo
estivesse representado, o nico instrumento legtimo para conduzir a sociedade. Cfr. SPROESSER.A. K.
Direito Parlamentar Processo Legislativo. 2 edio. So Paulo: ALESP/SGP. 2004. pgina 11.
47
Para Hermann HELLER: O poder do Estado tanto mais firme quanto maior for o voluntrio
reconhecimento que se empresta por quem o sustenta, aos seus princpios ticos jurdicos e aos preceitos
jurdicos positivos legitimados por aqueles. S goza de autoridade aquele poder do Estado ao qual se
reconhece que o seu poder est autorizado. A sua autoridade baseia-se unicamente na sua legalidade
enquanto esta se fundamenta na legitimidade. Cfr. Teoria do Estado. ob. cit., pginas 288 e 289.
48
O tema da liberdade ou libertao dos cidados constantemente citado na Constituio Francesa de 1791
que dizia abolir irrevogavelmente as instituies que feriam a liberdade e a igualdade dos direitos e na
Norte-Americana, de 1787, que coloca como objetivo o desenvolvimento do bem-estar geral e assegurar os
benefcios da liberdade ns mesmos e para a posteridade.
49
Citando Montlosier, FOUCAULT afirma que a Revoluo Francesa aparece (...) como o ltimo episdio
desse processo de transferncia que constituiu o absolutismo real. A concluso dessa constituio do poder
monrquico, a Revoluo. (...) A Revoluo deve ser lida como a concluso da monarquia: concluso
trgica, pode ser, mas concluso poltica verdadeira. (...) A Convention, a verdade da monarquia desnuda, e
a soberania, arrancada fora da nobreza pelo Rei, agora, de uma maneira absolutamente necessria, nas
mos do povo que , afirma Montlosier, o herdeiro legtimo dos reis. Cfr. FOUCAULT. M. Il faut defender
la socit. Paris: Seuil/Gallimard. 1997. pginas 207 e 208, traduzimos.
25
figura do Estado.50 No mais um Estado monarquista, certo, mas um Estado com todos os
abusos, arbitrariedades, e violncias que essa estrutura poltica lhe permitiu praticar.
De fato se, como destacamos, a lei de fato refletia a vontade do soberano, e era
por meio dela que ele agia, no haveria como extirpar dela o seu carter poltico, ao
contrrio do que propagava o pensamento liberal-revolucionrio. Em outros termos, se
ato de vontade, e de vontade estatal, ento no se lhe poderia retirar a natureza de
comando, de exerccio de poder. Por mais que se defendesse o contrrio, rapidamente
notou-se que, na qualidade de ato estatal, qualquer comando da lei, por mais geral,
abstrato, racional e isento que fosse, representaria uma escolha, uma deliberao daquela
comunidade, nesse ou naquele sentido.51
No por outra razo, debutou em todo o mundo ocidental uma notvel onda de
codificao ou positivao das normas legais, que passaram a ser editadas pelos Estados
soberanos.52 Isso se percebe especialmente no mbito dos direitos civis, onde o Cdigo
Napolenico (1804) um dos primeiros e mais clssicos exemplos, tido como principal
item influenciador dessa tendncia na Europa. Antes e depois dele vieram os Cdigos Civis
da Prssia (1794), Austraco (1812), Portugus (1859), Argentino (1875), Suo (1883),
Espanhol (1889) e Alemo (1900), dentre outros.53 O positivismo jurdico, corrente de
50
Segundo Gianfranco POGGI, de acordo com algumas construes do Sculo XIX (e comeos do Sculo
XX), existe uma relao de quase identidade entre o Estado e o seu direito. reas independentes do direito
so permitidas em certas (poucas) atividades do Estado, particularmente com referncia a interesses
estritamente polticos (segurana externa, manuteno da ordem pblica) ou a consideraes estritamente
prticas e no normativas de necessidade ou convenincia administrativa; mas at mesmo essas reas devem
ser enumeradas e circunscritas em lei. Cfr. Evoluo do Estado Moderno. ob. cit. pgina 111.
51
Quando veda, ou autoriza algo, essa atitude, por si s, j poltica e atinge em cheio a esfera de direitos
dos indivduos. Alis, deve-se dizer que at mesmo a essncia filosfica das Revolues Burguesas, calcadas
que eram no liberalismo econmico, continham uma clara opo poltica: a grosso modo, no envolver o
Estado nas questes mercantis, deixar os indivduos livres para estabelecerem as relaes comerciais que
bem entendessem, com as condies e termos que lhes aprouvesse. Isso , em si, uma deciso poltica do
Poder estatal.
52
O j mencionado Gianfranco POGGI aduz: O direito j no concebido como uma coletnea de normas
jurdicas consuetudinrias, desenvolvidas desde tempos imemoriais, ou de prerrogativas e imunidades
tradicionais e corporativamente sustentadas; tampouco concebido como a expresso de princpios de justia
assentes na vontade de Deus ou nos ditames da Natureza, aos quais se espera que o Estado simplesmente
empreste a sano de seus poderes para faz-los respeitar. O direito moderno , outrossim, um corpo de leis
promulgadas; direito positivo, deliberado, feito e validado pelo prprio Estado no exerccio de sua
soberania, sobretudo atravs de decises pblicas, documentadas e geralmente recentes. Cfr. POGGI.G.
Evoluo do Estado Moderno. ob. cit. pgina 111.
53
Segundo Jos Reinaldo de Lima LOPES, o positivismo tambm imps uma ruptura com o senso comum:
o senso comum, como se sabe, tende a ser conservador e fixista. O Estado liberal precisava ser criado e
substituir o Antigo Regime. A legislao deste Estado veio para pr fim a todo o direito anterior e seu
instrumento privilegiado foi o Cdigo: uma lei que dispunha sistemtica e completamente sobre um assunto
determinado. O cdigo pretendia ter um carter axiomtico. Opunha-se falta de sistema das ordenaes
anteriores. Quem abre as Ordenaes Filipinas, que tambm vigoraram no Brasil desde 1603, nota que elas
so casusticas. (...) J em 1796, houvera um projeto de Cdigo Criminal em Portugal que rompia com a
desordem das Ordenaes. Cfr. O Direito na Histria. ob. cit. pgina 204.
26
Nesta senda, Niklas LUHMANN obtempera que o pensamento moderno especificou o conceito de
verdade no contexto do desenvolvimento das cincias e, vinculado a fortes pressupostos metodolgicos,
decomps, por esse meio, os pensamentos do direito natural, positivando o direito, quer dizer,
fundamentando-o em torno dos processos de deciso, entre os quais, nos permitimos incluir, o processo
judicial e, principalmente, o processo legislativo. Cfr. LUHMANN. N. Legitimao pelo procedimento.
Braslia: Editora Universidade de Braslia. 1980. pgina 23.
55
Miguel REALE ensinava em suas Lies Preliminares de Direito que admitido que as formas mais
rudimentares e toscas de vida social j implicam um esboo de ordem jurdica, necessrio desde logo
observar que durante milnios o homem viveu ou cumpriu o Direito, sem se propor o problema de seu
27
elemento a ser estudado no a Justia, mas a lei, que valorizada na qualidade de objeto
de estudo por si prpria.56
Das diversas escolas do positivismo jurdico que emergem a partir do incio do
Sculo XIX,57 destacamos a escola da Exegese Francesa, para a qual o direito deveria ser
reduzido lei, limitando-se ao mximo a sua interpretao jurisprudencial. Como j
dissemos, o movimento de codificao sintoma relevante desse momento histrico pelo
qual passava o direito estatal:58 a partir de ento, igualmente por conta das lies do
discurso da legalidade, todo o direito teria de ser legislado.59 Fora da lei, no haveria
direito, segundo os positivistas da doutrina da exegese, ou no mximo um conjunto de
regras que necessariamente se subordinariam estruturalmente ao direito positivado,
servindo-lhe de fonte subsidiria, exemplo da jurisprudncia e do direito comparado.60.
O ordenamento jurdico, ao menos na viso legalista e positivista adquire assim
uma ordem calcada na razo, alicerada no entendimento de que as normas jurdicas
formariam uma amlgama que deveria ser coerente entre si e, acima de tudo, originarem-se
de uma mesma e nica fonte: o direito estatal. O retro-citado LUHMANN analisa que a
significado lgico ou moral. somente num estgio bem maduro da civilizao que as regras jurdicas
adquirem estrutura e valor prprios, independente das normas religiosas ou costumeiras e, por via de
conseqncia, s ento que a humanidade passa a considerar o Direito como algo merecedor de estudos
autnomos. Cfr. Lies Preliminares de Direito. 3 edio. So Paulo: Saraiva. 1976. pgina 2.
56
Isso o que leva Jos Reinaldo de Lima LOPES a afirmar que no direito, no entanto, os juristas elegeram
um objeto e o privilegiaram: a lei, o ordenamento positivo. Esta eleio foi possvel justamente porque o
Estado moderno, em processo de transformao para Estado liberal, havia conseguido estabelecer-se com a
centralizao das suas fontes normativas, com a centralizao da jurisdio e com o iderio do
constitucionalismo, pelo qual toda normatividade dependia de regras constitucionais. Cfr. LOPES. J.R.L. O
Direito na Histria. ob. cit., pgina 204.
57
Alm da vertente exegtica, vale mencionar a escola Histrica Alem e a Analtica inglesa como
manifestaes mais relevantes.
58
Ao tratar desse momento de positivao do direito, Trcio Sampaio FERRAZ JNIOR confirma nossas
impresses, ao dizer que os cdigos, no obstante, representam um esforo tcnico de domnio prtico de
um material, conforme as exigncias da decidibilidade de conflitos em uma sociedade complexa, submetida
celeridade das transformaes. Por seu intermdio, o conhecimento jurdico viu aplicadas tcnicas de
controle sistemtico no sentido de se constiturem grandes redes conceituais capazes de funcionar como uma
espcie de mapeamento da realidade jurdica. Originrios das doutrinas elaboradas no sculo XVIII e
discutidas profusamente no decorrer do sculo XIX, os cdigos que conhecemos hoje so marcados por um
esprito de rigidez e conservadorismo que contrasta, mas fornece uma impresso de segurana e certeza, com
a mutabilidade multifria da civilizao industrial, nos quadros do predomnio do estado-gestor e das
exigncias da unidade poltica. Cfr. FERRAZ JR., T.S. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas.
2004, pgina 238.
59
Para LUHMANN, uma vista de olhos imparcial s formas reais de atuao dos modernos sistemas
polticos mostra que, pelo menos desde o Sculo XIX, o estabelecimento do direito se converteu em objeto
de trabalho permanente dum empreendimento organizado de deciso e abrangeu todos os campos do direito,
incluindo o direito constitucional. Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 119.
60
Atestando a influncia ainda atual dos teoremas positivistas, confira-se os artigos 4 da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito e 126 do Cdigo de Processo Civil: O juiz no se exime de sentenciar ou
despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais;
no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
28
positivao do direito, isto , a tese de que todo o direito posto por deciso, corresponde a
estabelecer o conceito de legitimidade sobre o reconhecimento das decises como
obrigatrias.61 Essas leis eram discutidas, votadas e aprovadas no Parlamento, pelos
representantes do povo, por meio de um procedimento legislativo, cujo formalismo lhes
garantiria legitimidade e conseqentemente submisso social. Alm disso, a forma, o iter
processual da norma vinha preencher ao anseio dos juristas, que reclamavam o uso da
linguagem cientfica, tomados que estavam pelo esprito positivo. Anseio, alis, que
impunha uma iluso racional e objetiva, sobre algo totalmente poltico e, portanto,
subjetivo.62
Desta feita, as normas devem ter coerncia, coeso, sempre capitaneadas pelas
regras constantes da Constituio, tida como elemento supremo no ordenamento (a norma
fundamental de Hans KELSEN). No conceito positivista, a exegese jurdica no considera
o contedo da norma: antes tem de levar em conta no somente a autoridade que a impe,
mas tambm se ela coerente em cotejo com as demais normas do organismo jurdico
(inclusive quanto sua forma de positivao); vale dizer, se ela no foi revogada por outras
normas (pelo critrio da hierarquia, da antiguidade e da especialidade), se o ente que a
promulgou era dotado de competncia para tanto e, igualmente, se os ritos prestabelecidos de criao foram seguidos. A validade da norma no decorre propriamente
de seu contedo tico ou moral, sua aceitao (legitimao) se d pela origem (Estado) e
pela forma de promulgao (processo legislativo), encontrando um reconhecimento
generalizado, que independente do valor do mrito de satisfazer a deciso isolada, e este
reconhecimento arrasta consigo a aceitao e considerao de decises obrigatrias.63
Outro efeito dessa viso essencialmente positivista do Direito foi a tendncia, verificada
principalmente entre os juristas do comeo do Sculo XX, de que sendo legislada, qualquer
ao estatal estaria juridicamente validada.
61
29
64
Por suas prprias palavras, a incorporao deve significar abandono da prpria cultura. Sem este
requisito, no existe reconhecimento de nenhum direito. Cfr. CLAVERO. B. Estado de Direito, direitos
coletivos e presena indgena na Amrica. ob. cit. pgina 661.
65
Como nos ensina Dalmo de Abreu DALLARI, ocorrendo a formao de grandes aglomerados urbanos,
como decorrncia direta da revoluo industrial, havia excesso de oferta de mo-de-obra, o que estimulava a
manuteno de pssimas condies de trabalho, com nfima remunerao. Entretanto, a burguesia, que
despontara para a vida poltica como fora revolucionria, transformara-se em conservadora e no admitia
que o Estado interferisse para alterar a situao estabelecida e corrigir as injustias sociais. Foi isso que
estimulou, j no sculo XIX, os movimentos socialistas e, nas primeiras dcadas do sculo XX, um surto
intervencionista que j no poderia ser contido. Cfr. DALLARI. D.A. Elementos de Teoria Geral do Estado.
ob. cit. pgina 278.
30
emerge dos conflitos de classes foi a principal matiz doutrinria do Estado tido como
social.66
Ele constituiu uma mutao menos radical do que aquela testemunhada pelos
Revolucionrios do Sculo XVIII, porquanto no rompia com a estrutura do Estado de
Direito, que havia revertido, de forma total, a relao entre indivduo e ente estatal que
vigorava at ento, nos moldes do Ancien Rgime. O Estado Social, por sua vez, se
aproveita da estrutura do Estado de direito, constitucionalista, positivista, utiliza-se de suas
bases, de seu ordenamento jurdico para realizar suas acepes.67 Vrios so os exemplos
de manifestaes desse tipo de Estado, sendo certo que a forma mais evidente de sua
existncia a adoo, por parte dos entes estatais, de diversas polticas pblicas ativas.
Vale dizer, muito alm de garantir liberdades, que seriam direitos essencialmente
negativos, calcados na ausncia ou negativa de ao do Estado, esses direitos sociais como
educao, sade, trabalho e aposentadoria passam a ser responsabilidade do Estado.68
Elevados ao status de direitos, essas atribuies do Estado so por isso
positivadas, inclusive constitucionalmente, representando mais um compromisso da
Administrao
Pblica.
E,
por
constiturem
obrigaes
do
ente
estatal,
seu
66
o que nos explica Paulo BONAVIDES, que diz que uma constante, a nosso ver, explica o aparecimento
do Estado social: a interveno ideolgica do socialismo. Diz mais, notadamente no que tange aos conflitos,
inspirados pelos ideais de igualdade do socialismo, tendo sido eles as constantes disputas e litgios sociais
quem demoveram os detentores do Poder do radical liberalismo, convencidos que estavam que, a permanecer
tal estado de coisas, estar-se-ia trilhando o caminho da Revoluo, como de fato ocorreu em diversas
localidades: Esse fator de continuidade forma, portanto, no Ocidente, linha permanente de combate, com a
qual se defronta, desde a Revoluo Francesa at nossos dias, o antigo Estado da burguesia ocidental. Antes e
depois de Marx se trava esse renhido prlio doutrinrio. E, para sobreviver, o Estado burgus se adapta a
certas condies histricas; ora recua, ora transige, ora vacila. Cfr. BONAVIDES, P. Do Estado Liberal ao
Estado Social. 7 edio. So Paulo: Malheiros. 2001, pgina 183.
67
Deveras, o j citado Paulo BONAVIDES afirma que O Estado social representa efetivamente uma
transformao superestrutural por que passou o antigo Estado liberal. Seus matizes so riqussimos e
diversos. Mas algo, no Ocidente, o distingue, desde as bases, do Estado proletrio, que o socialismo marxista
intenta implantar: que ele conserva sua adeso ordem capitalista, princpio cardeal a que no renuncia.
Cfr. BONAVIDES. P. Do Estado Liberal... ob. cit. pgina 184.
68
Na lio de Dalmo de Abreu DALLARI, Desde ento, como assinala Harold Laski, o Estado-polcia foi
substitudo pelo Estado de servio, que emprega seu poder supremo e coercitivo para suavizar, por uma
interveno decidida, algumas das conseqncias mais penosas da desigualdade econmica. Cfr.
DALLARI. D.A. Elementos de Teoria.... ob. cit., pgina 279.
31
estatal, seja regularizando, certificando ou at mesmo coagindo as atitudes. Por isso nos
parece pertinente a observao de LUHMANN, segundo o qual at aos tempos modernos,
o poder absoluto restringia-se s possibilidades de conquista e coao, de confiscao e
recrutamento e era praticamente impotente quando se tratava duma modificao da
realidade social de acordo com uma finalidade.69 Hoje, sabemos, no apenas os Estados
so capazes de promover as sobreditas mutaes na realidade social, como deles se
esperam tais aes.
Quanto estrutura jurdica, pouco difere o Estado liberal do social: ambos crem
na fora legitimadora das leis, no formalismo da Constituio e na positivao do direito.
Sua distino reside principalmente na relao dos direitos a serem tutelados, e no
comportamento do Estado frente sociedade e suas relaes subjetivas. O Liberalismo a
defender uma mnima interveno, apenas para garantir o cumprimento das obrigaes
contratuais; os defensores do Estado de Bem-Estar Social a advogar por uma ampla
participao do Estado, servindo como regulador, mediador, e at mesmo fomentador de
diversas relaes jurdicas. A lei, que at ento era a base legitimadora do Estado de
Direito, passa agora a ser tambm a frmula apaziguante das reivindicaes sociais. Ao
invs de lutar com o uso da fora, para ver garantidos os direitos sociais, a soluo
institucional dos conflitos passa a ser vista como razovel, e por vezes recomendvel. No
ser necessrio pegar em armas para arrancar de seu patro o direito a frias remuneradas:
tornando-se lei, esse direito ser observado e defendido pelo ordenamento estatal. Na
mesma seara, no ser preciso implorar por misericrdia na porta das farmcias ou casas
de sade: o Estado prover os remdios de forma gratuita, pois a tanto se obrigou,
inclusive constitucionalmente.
Se, antes do advento do Estado Social, a razo de ser das normas positivas era
limitar o poder, agora ela exigem a sua participao, clamam pela interveno. E esse
papel nem sempre aceito de bom grado, especialmente pelos governantes que vm, nas
limitaes oramentrias, obstculos para a concretizao desses direitos. De fato, de
muito pouco valem as boas intenes dos legisladores sobretudo constitucionais a
preverem e assegurarem uma srie de direitos sociais, mas que precisam da interveno
efetiva do Estado para se concretizarem. O Poder Legislativo pode, sua merc, conceder
uma gama de prerrogativas aos cidados, mas se no contar com a colaborao do
Executivo, essas normas se tornaro letra morta, pois perecero pela sua falta de
69
32
efetividade. Essa nova realidade modifica as relaes de poder, inclusive entre as diferentes
instituies estatais.70 O novo problema colocado no o arbtrio do ente estatal, o
absolutismo dos monarcas, que urgia serem controlados; o dilema a ser solucionado pelo
Estado de Bem Estar Social a falta de empregos, os abusos cometidos contra a classe
laboral pelos capitalistas, a necessidade de polticas pblicas que promovam a sade,
educao, etc..., temas esses cuja responsabilidade deve ser assumida doravante pelo ente
estatal. E isso se reflete diretamente na questo da clssica separao de poderes, um dos
elementos basilares do Estado Liberal.71
70
Se no Estado Liberal clssico a maior autoridade a Classe Legislativa, por deter o monoplio da
elaborao das Leis, sendo assim, portanto, o centro de legitimao do Corpo Estatal, o Estado Social impe
a necessidade de conciliar as polticas pblicas com as possibilidades prticas do governo.
71
Deveras, o Poder Executivo, dentro da diviso tripartite, aquele que mais contato mantm com os
problemas, as reivindicaes e, mais do que isso, as concretas possibilidades oramentrias que
possibilitariam a implementao das polticas intervencionistas estatais. No por outra razo, a grande
maioria das polticas sociais estatais foram propostas, encaminhadas e entoadas por governantes, contando
com a aprovao das casas legislativas: foi o caso do New Deal nos anos 30 nos Estados Unidos da Amrica,
da criao da legislao trabalhista brasileira, consolidada num Cdigo em 1943, bem como na poltica de reconstruo da Europa no ps-guerra, poca de florescimento econmico que ficou conhecida como Les
Trentes Glorieuses.
72
Essa presuno sinteticamente apresentada por Gianfranco POGGI, do seguinte modo: Na medida em
que preenchem as condies estipuladas em termos gerais por tais leis, diz-se que os indivduos possuem
direitos, obrigaes e deveres; podem produzir ou devem submeter-se a determinadas modificaes em suas
relaes mtuas. As normas acima indicadas e outras que as complementam expressam todas, obviamente, a
autoridade do Estado em face dos seus cidados; mas tm por objetivo apoiar e controlar a busca pelo
indivduo de suas prprias vantagens, tornando precisas e previsveis as suas relaes com outros indivduos
e, portanto, fazendo com que seja transparente, calculvel e no coerciva a interao dos colaboradores
antagnicos. Cfr. POGGI. G. Evoluo do Estado Moderno. ob. cit. pgina 112.
33
como classes dominantes, com os instrumentos cientficos fornecidos pelo direito e pela
economia na idade triunfal da Revoluo Industrial;73 institucionalmente ao menos,
nessa crena no modelo de Estado de Direito, que ganhou desmedido valor com os juspositivistas, que se assenta a justificativa terica do poder estatal.
A linguagem do Estado de Direito foi inteiramente incorporada ao nosso pas, e
desde os seus primrdios. Porm, uma vez que nossa histria destoa da dos Europeus, a
mimtica aplicao de tal Estado do Direito criou situaes e condies peculiares quanto
aos atributos da lei, que estudaremos a seguir.
2. O charco e as estrelas.
Cfr. SCHIERA. P. Estado Moderno. in. BOBBIO, N., MATTEUCCI, N. e PASQUINO, G. Dicionrio de
Poltica, 5 edio, Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 2000, pgina 430.
34
notadamente ocidentais, que vieram formar o conjunto normativo cujas atribuies sciopolticas nos prestaremos a estudar.
O movimento de independncia de 1822, marco da criao do Estado brasileiro,
no representou um violento rompimento com a estrutura jus-poltica anterior. Ao reverso,
ainda que a sociedade brasileira fosse fruto da miscigenao de trs grandes matizes
tnicas portuguesa, indgena e negra ao menos do ponto de vista institucional, notrio
que o modelo euro-portugus de administrao prevaleceu.74 Prevaleceu, em primeiro
lugar, porque tal tem sido a tendncia em todo o mundo: uma europeizao dos costumes,
valores e estruturas sociais, fenmeno constatado e estudado pelas demais cincias sociais,
sobretudo a antropologia.75 No caso dos pases colonizados como o Brasil, essa influncia
evidentemente se acentuou, por conta da instalao das estruturas que impuseram os
modos de produo, de exerccio e organizao de poder e at mesmo a cultura, em
detrimento das formas tradicionais pr-existentes ou que vieram a se incorporar, como no
caso dos povos violentamente traficados da frica.
Anotamos tambm que a forma permevel de colonizao entabulada pelo
portugus colaborou nesse sentido: as peculiaridades da dominao lusa criaram um
ambiente scio-poltico nico, especialmente se considerarmos as demais formas de
colonizao adotadas por outros pases do Velho Continente. Darcy RIBEIRO nos lembra
que os primeiros contatos do colono luso com os nativos deram-se seguindo o modelo do
cunhadismo,76 cuja funo foi fazer surgir a numerosa camada de gente mestia que
74
35
36
82
Cfr. HOLANDA. S.B., Razes do Brasil, ob. cit. pgina 73. Prossegue o pensador descrevendo o dia a dia
colonial: efetivamente nas propriedades rsticas que toda a vida da colnia se concentra durante os
sculos iniciais da ocupao europia: as cidades so virtualmente, se no de fato, simples dependncia delas.
Com pouco exagero pode dizer-se que tal situao no se modificou essencialmente at a Abolio. Cfr.
idem, ibidem, pgina 73.
83
Cfr. ADORNO. S. Os aprendizes do poder. Rio de Janeiro: Paz e Terra. 1988, pgina 38.
84
Segundo o citado autor: A substituio da lngua geral pela portuguesa como lngua materna dos
brasileiros s se completaria n curso do Sculo XVIII. Mas desde antes vinha se efetuando, de maneira mais
rpida e radical onde a economia era mais dinmica e, em conseqncia, era maior a concentrao de
escravos negros e de povoadores portugueses; e, mais lentamente, nas reas econmicas marginais, como a
Amaznia e o extremo sul. No Rio Negro, at o Sculo XX, se falava a lngua geral, apesar de que os Tupi
jamais tivessem chegado ao norte do Amazonas. Introduzido como lngua civilizadora pelos jesutas, o
nheengatu permaneceu, depois da expulso deles, como a fala comum da populao brasileira local e
subsistiu como lngua predominante at 1940 (Censo Nacional 1940). Cfr. RIBEIRO. D., ob. cit. pgina 123.
37
A tendncia que nos parece mais evidente nesse momento de formao de nosso
arcabouo jurdico que o Estado-legislador, dominado pela viso positivista da cincia,
foi terreno frtil para o desenvolvimento das teorias sociais euro e etno-centristas, abrindo
largas searas para um evolucionismo de matiz social.85
Aqui ele pde desenvolver-se com toda pujana, vez que os membros das classes
dominantes, quando no eram educados na Europa, receberam idntica formao nas
Academias nacionais criadas para essa finalidade. 86 A arrogncia da classe dos letrados
nossos sapos , aliada a um complexo de ex-colonizados, fez com que as elites desejassem
e efetivamente atuassem no sentido de criar uma filial europia no Brasil (o charco
onde o cu se espelha).87 Valores, religio, costumes e mores ocidentais foram impostos
fora pelo Estado, que praticamente ignorava as tradies culturais, por mais arraigadas
que fossem. A escolha do modelo de legislao codificada exemplo claro dessa
influncia: vigorou o modelo alemo, cuja caracterstica, uma vez transplantada para o
Brasil, tornava o direito um objeto de conhecimento de poucos, como poucos eram os que
formavam as classes superiores do pas.88 Via-se na cincia jurdica uma forma
pedaggica de aplicao do direito, de cima para baixo, sendo certo que os juristas e
acadmicos possuam relevante funo neste mister.
Diziam-se esses legisladores racionalistas na essncia, mas no escondiam uma f
mstica no poder de suas idias, como se elas, por si s, fossem capazes de ser
implementadas e adaptadas ao cotidiano da nossa sociedade, que fatalmente as aceitaria e
encontraria meios de adaptao. Na anlise de Srgio Buarque de HOLANDA, firmes na
crena obstinada na verdade de seus princpios e pela certeza de que o futuro os julgaria,
os adeptos brasileiros do positivismo trouxeram de terras estranhas um sistema complexo
85
Tomamos emprestada a definio de Robert SHIRLEY, para quem o etnocentrismo a idia de que a
prpria cultura e crenas de cada um so a verdade ou, pelo menos, a maneira superior de lidar com o
mundo. Cfr. SHIRLEY, R. Antropologia Jurdica. ob. cit., pgina 5. Por aqui, a tal idia de superioridade
expressou-se na distncia entre a selecionada elite ocidentalizada e a miscigenada ral
86
Relata Jos Murilo de CARVALHO: Elemento poderoso de unificao ideolgica da elite imperial foi a
educao superior. E isto por trs razes. Em primeiro lugar, porque quase toda a elite possua estudos
superiores, o que acontecia com pouca gente fora dela: a elite era uma ilha de letrados num mar de
analfabetos. Em segundo lugar, porque a educao superior se concentrava na formao jurdica e fornecia,
em conseqncia, um ncleo homogneo de conhecimentos e habilidades. Em terceiro lugar, porque se
concentrava, at a Independncia, na Universidade de Coimbra e, aps a Independncia, em quatro capitais
provinciais, ou duas, se considerarmos apenas a formao jurdica. Cfr. CARVALHO. J.M. ob. cit., pgina
65.
87
Para Jos Reinaldo de Lima LOPES, o estilo dos juristas refletia as influncias estrangeiras, francesas e
inglesas sobretudo no debate poltico e de direito pblico (constitucional e administrativo). No direito
privado, a influncia do utilitarismo ingls era grande entre os comercialistas e os contratos com a Inglaterra
freqentes. Cfr. O Direito na Histria, ob. cit. pgina 313.
88
Cfr. LOPES, J.R.L. O Direito na Histria, ob. cit., pgina 314.
38
e acabado de preceitos, sem saber at que ponto se ajustam s condies da vida brasileira
e sem cogitar das mudanas que tais condies lhe imporiam.89
Mimetismo e positivismo caminharam assim de mos dada no Brasil, tendo como
conseqncia a entrega, pelos legisladores imperiais, de um ordenamento impoluto,
moderno, coeso e perfeitamente adaptado para os padres europeus de sociedade. Porm,
totalmente inoportuno para uma populao em sua maioria agrria, analfabeta e pobre.
Ao mesmo tempo, a criao do ordenamento jurdico vinha suprir diversos
anseios do estamento poltico local, sendo que um deles era a consolidao de nossa
autonomia poltica. De fato, a classe dominante era muito temerosa de uma eventual
reverso da independncia, ou mesmo de um rateio do vasto territrio. D. Pedro I sempre
mostrou inquietantes dvidas sobre seus sentimentos para com a sua Ptria-Me, agindo
muitas vezes de forma dbia,90 no tendo hesitado em abandonar a terra onde era tido
como Defensor Perptuo, para retomar o trono Portugus, em 1831.91 Percebemos que o
medo de perder a liberdade a pouco conquistada refletia-se tambm no trato que as leis
recm-criadas davam ao tema: a confirmao de que se tratava de pas independente feita
logo no artigo 1 da Carta Constitucional, que descreve o Imprio do Brasil como a
associao Politica de todos os Cidados Brazileiros formando uma Nao livre, e
independente. Ademais, cuidou o legislador constitucional de vedar expressamente a
celebrao com outro Pas lao algum de unio, ou federao, que se opponha sua
Independencia.92 Por essas razes, a promulgao de Leis prprias, lideradas por uma
Constituio, era vista como marco importante na consolidao da liberdade poltica
brasileira.93
89
Cfr. HOLANDA. S.B. Razes do Brasil, ob. cit., pginas 159 e 160.
Conta Isabel LUSTOSA, autora de importante biografia a respeito de nosso primeiro governante: Durante
o primeiro ano de sua Regncia ele foi franca e sinceramente portugus. No ano seguinte, depois do Fico e da
Independncia, foi franca e sinceramente brasileiro. Depois da dissoluo da Constituinte, era novamente
portugus, e eram portugueses seus ministros e as pessoas que o cercavam (...). Cfr D. Pedro I: um heri
sem nenhum carter. So Paulo: Companhia das Letras. 2006. pgina 173.
91
Os conflitos armados com Portugal e com algumas provncias tambm se fizeram presentes at 1823,
especialmente nas provncias da Bahia, Maranho e Par, asseverando que a consolidao da independncia
foi tudo menos tranqila.
92
O prprio Cdigo Penal de 1830 elenca, logo no comeo da descrio dos crimes em espcie, os Crimes
Contra a Independncia, Integridade, e Dignidade da Nao (Parte Segunda, Ttulo I, Captulo I), o que vem
confirmar a importncia dada preservao do corpo poltico autnomo. O artigo 68 do Cdigo vertente
afirmava que se algum tentasse, directamente, e por factos, destruir a independencia ou a integridade do
Imprio, seria condenado a priso com trabalho por cinco a quinze annos. Consumado o crime, a
penalidade era severa: priso perpetua com trabalho no gro maximo; priso com trabalho por vinte annos
no medio; e por dez no minimo. Essa postura hgida do legislador vem provar tambm que ainda existiam
questionamentos e ameaas a essa independncia, a causarem a preocupao do Estado, que cuidou de
tipificar esses crimes e suas respectivas punies no Cdigo em questo.
93
A primeira tarefa dos legisladores, aduz Jos Reinaldo de Lima LOPES, foi dotar o pas de um quadro
legal e institucional. Era preciso garantir as liberdades pblicas escritas na carta de direitos do art. 179 da
90
39
Carta Constitucional do Imprio, que por sua vez incorporava muito das declaraes de direitos do final do
Sculo XVIII. Cfr. O Direito na Histria, ob. cit. pgina 258.
94
Cfr. LUSTOSA, I. D. Pedro I... ob. cit. pgina 145.
95 Tomemos o Cdigo Criminal de 1830, novamente, como caso de estudo: seus primeiros 67 artigos (os
dois primeiros Ttulos) so todos dedicados a definir o que crime, criminoso, cmplice, as penas e sua
forma de aplicao. Somente aps passar por essas descries e especificaes que a norma cuida de definir
os crimes em espcie. A lei no dizia apenas o que se poderia ou no fazer: tinha um carter pedaggico,
tutorial, como que educando sobre modos e formas de comportamento. A sintomtica frase inaugural das leis
que se promulgavam a seguinte: Fazemos saber a todos os Nossos subditos, que a Assembla Geral
Decretou, e Ns Queremos a Lei seguinte. Ao contrrio do que acontecia nos pases onde o governo
representativo se instaurava, no era o cidado quem decidia o Direito aplicvel; era o Direito que ensinava
ao cidado como agir o Estado fazia saber aos seus sditos os seus desejos normativos.
40
certificar que a norma estava sendo aplicada nos moldes desejados pelo legislador
imperial.96
Finalmente, o investimento no fomento de uma elite burocrtica, que seria
responsvel pela administrao jurdico-poltica da Nao, revela igualmente uma atitude
cuidadosa do Estado para que suas pretenses no fossem olvidadas ou negligenciadas. A
criao dos cursos jurdicos pela Lei 11 de agosto de 1827 em So Paulo e Recife um
tpico exemplo: reconheceu-se a necessidade e formao de quadros capacitados a
exercerem os ofcios da administrao pblica nos termos pretendidos pelas elites.97
Assim, procurou o Estado brasileiro fomentar seus quadros pessoais, nos moldes e formas
que ele tinha por adequados, ou seja, seguindo os padres ocidentais, sendo que o corpo
que veio ocupar as cadeiras burocrticas e decisrias era homogneo na formao e na
ocupao, como nos relata Jos Murilo de CARVALHO.98
Acontece que essa intensa produo legislativa, aliada ao investimento nos que
viriam a se tornar os administradores do Imprio, e que propunham a distino jus-poltica
da antiga metrpole, no passou por uma adequao das normas realidade social, ou seja,
por uma preservao da identidade e valores culturais da sociedade recm-nascida. As
normas em questo copiaram muito do que se via nas legislaes europias, sem proceder
s devidas contextualizaes. As leis, as estruturas de organizao do Estado, e suas
respectivas tentativas de reforma, quase nunca levaram em conta o dia a dia dos sditos: a
exemplo da Constituio, eram normas que atendiam e dialogavam apenas com nfima
parte da elite proprietria, pretensamente europeizada.
Assim, nos parece que o ordenamento que se criava pretendia legitimar o poder
que aquele Estado exercia sobre a sociedade lanando mo da tradio como elemento de
justificao. Ao copiar o molde europeu, calcado no discurso do Estado de Direito, que
com dificuldade o colonizador imps no Brasil, o Estado independente sustentava suas
aes e estruturas nos modelos e arqutipos importados, mantendo o sistema anterior, com
a alterao apenas quanto (parte da) classe dirigente.
96
Jos Reinaldo de Lima LOPES afirmou o seguinte, ao comentar a respeito do recurso de revista, de
competncia do Supremo Tribunal de Justia, criado em 1828: Era um recurso compatvel com a idia de
submisso de juzes lei, num tempo em que se acreditava que era possvel controlar o processo
interpretativo e que a obedincia s resolues da Assemblia Geral era garantia de ordem e liberdade. (...)
No Brasil, a soberania popular no se havia introduzido claramente no texto constitucional: mas certo que,
seguindo o esprito da poca, fora atribudo Assemblia Geral fazer as leis e interpret-las (art. 15). Cfr. O
Direito na Histria, ob. cit., pginas 307 e 308, itlicos no original.
97
O sistema explica FAORO prepara escolas para gerar letrados e bacharis, necessrios burocracia,
regulando a educao de acordo com os seus projetos sociais. cfr. ob. cit., pgina 446.
98
Cfr. CARVALHO. J.M. A Construo da Ordem: a elite poltica imperial. 2 edio. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira. 2003., pginas 95 e seguintes.
41
99
Segundo Jos Reinaldo de Lima LOPES, uma das obras que serviram de guia prtico dos juristas foi a
Doutrina das aes, de Jos Homem Corra Telles, adaptada ao foro brasileiro por Teixeira de Freitas.
Publicada inicialmente em Lisboa, em 1819, era uma anlise das diversas aes existentes, cada uma com o
seu nome e seu objeto. Cfr. O Direito na Histria. ob. cit., pgina 279.
100
Assim dispunha a Lei XI de Agosto de 1827: Art. 1. - Crear-se-o dous Cursos de sciencias jurdicas e
sociais, um na cidade de S. Paulo, e outro na de Olinda, e nelles no espao de cinco annos, e em nove
cadeiras, se ensinaro as matrias seguintes: 1. ANNO - 1 Cadeira. Direito natural, publico, Analyse de
Constituio do Imprio, Direito das gentes, e diplomacia. 2. ANNO - 1 Cadeira. Continuao das materias
do anno antecedente. 2 Cadeira. Direito publico ecclesiastico. 3. ANNO - 1 Cadeira. Direito patrio civil. 2
Cadeira. Direito patrio criminal com a theoria do processo criminal. 4. ANNO - 1 Cadeira. Continuao do
direito patrio civil. 2 Cadeira. Direito mercantil e martimo. 5. ANNO - 1 Cadeira. Economia politica. 2
Cadeira. Theoria e pratica do processo adoptado pelas leis do Imperio.
101
Cfr LOPES, J.R.L. O Direito na Histria, ob. cit., pgina 311.
42
contextualizao das regras positivadas aos casos concretos pela jurisprudncia, com o
uso da cultura jurdica para aplicar a lei adaptando-a.102
Percebemos que muito embora fosse reiteradamente vivenciado desde a poca
colonial, a inaptido do direito estatal herdado de Portugal para solucionar os conflitos de
interesses na sociedade a distncia entre o direito formal e o que era de fato aplicado, e
ao qual se submetiam os cidados brasileiros no foi um problema colocado em pauta
por nossos legisladores. O Imprio preocupava-se somente em formular suas prprias leis,
afastando as normas portuguesas, o que ratificava simbolicamente sua soberania, ainda que
copiando os moldes ocidentais, escancarando desta forma flagrantes contradies. Vale
dizer: o que se formava era um sistema jurdico nacional e centralizado, mesmo que
revelia das necessidades sociais mais concretas. Na ausncia de consulta ou at mesmo
respeito cultura jurdica na criao das leis, manteve-se o profundo fosso que separava as
camadas mais abastadas das elites dos reais problemas jurdicos enfrentados pela maioria
da populao.
O que observamos, ademais, que o repetido mimetismo acompanhado da viso
positivista do direito no foram fenmenos perceptveis exclusivamente nos legisladores
imperiais. A instaurao da Repblica, ao invs de romper com esse sistema elitista e
ineficaz, culminou por reforar a distncia entre leis positivas e realidade. No seria
exagero dizer, alis, que a proclamao da Repblica incrementou o processo de
reproduo de modelos jurdicos aliengenas.
Deveras, se na poca imperial existia uma certa preocupao com a preservao
da independncia da Coroa de Portugal, a conquista e consolidao da autonomia naquele
perodo permitiu a desavergonhada importao dos institutos jurdicos estrangeiros
praticada pelos liberais republicanos. Basta lembrar que adotamos, nesse momento e por
influncia de Rui BARBOSA, o modelo federativo estadunidense, chegando ao cmulo de
mimetizar nosso nome para Estados Unidos do Brasil.103
Para reforarmos o que acabamos de dizer, tomemos como caso de estudo a mais
ilustre norma daquele perodo: o Cdigo Civil de 1916. O Projeto do Cdigo foi
encomendado a Clvis BEVILAQUA em 1898, pelo Ministro da Justia Epitcio Pessoa, a
102
43
mando do Presidente Campos Sales. Quinze anos depois, realizados os debates e a votao
de 1.027 emendas, finalmente foi sancionado o Cdigo Civil, em 1 de janeiro de 1916.
O Cdigo, que levou ao menos cinqenta anos para finalmente ser promulgado,104
pretendeu modernizar e organizar a legislao privada, dispersa em diversas normas,
tratados e regulamentos; isso sem falar nas Ordenaes Filipinas (de 1603), que ainda
estavam em vigor. Trata-se de uma lei extensa, onde se v claramente a influncia do
direito francs no que tange s obrigaes e aos contratos, e do direito alemo, pela
natureza orgnica, tutelar e racionalizante da norma em questo. O autor de seu projeto no
escondeu as suas inspiraes,105 e muito se orgulhou de ter sido elogiado mundo afora,
como se a sua obra legislativa receberia, por esta via, um atestado de plena qualidade.
Alm de curiosa (pois, a rigor, o Cdigo Civil no poderia ser considerado um feito j que
no era nada alm de uma lei), essa insistente defesa de Clvis BEVILQUA mostra o
quo personalista e egocntrico acabou por se tornar esse Cdigo: no se tratava de uma lei
civil para o povo brasileiro, mas do Cdigo Bevilqua. Parece-nos, luz das impresses e
testemunho do prprio jurista recifense, muito mais um objeto de (auto-)adulao do que
um compndio de normas que viria solucionar uma longa lacuna da legislao brasileira.
Por fora da ora examinada cpia de modelos jurdicos estrangeiros, e at mesmo
dessa inteno de criar uma obra de arte jurdica, mais uma vez, pecou o legislador em
questo por tratar de temas absolutamente ineptos para a realidade social, e deixar de lado
outros que eram de suma importncia. E so os civilistas do Sculo passado, que nunca
primaram por suas preocupaes sociais, quem confirmam essa assertiva. Slvio
RODRIGUES, por exemplo, deixa claro que o legislador do Cdigo Civil tinha a ateno
mais voltada para os problemas de uma pequena sociedade burguesa e conservadora do
que para os grandes problemas humanos que os tempos modernos parecem propor de
maneira mais dramtica.106 Rubens Limongi FRANA, por sua vez, louva o Cdigo
Bevilqua como uma lei informada pelas luzes dos nossos melhores doutrinadores, cujo
talento em nada desmerecia o padro cientfico universal, mas reconhece a sua
104
Segundo o Autor do projeto aprovado, Clvis BEVILAQUA: Estas verdades incontestveis autorizam
afirmar que a codificao das leis civis nos consumiu sessenta anos de trabalhos, que tantos vo de 1855,
poca do incio da Consolidao, at 1915, ou cinqenta e quatro, se descontarmos os anos, de 1886 a 1889 e
1896 a 1899, em que houve dois curtos perodos de remisso. Cfr. BEVILAQUA. C. Cdigo Civil dos
Estados Unidos do Brasil. Volume 1. 10 ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves. 1956, pgina 26.
105
Em seus comentrios aos artigos do Cdigo Civil, Clvis BEVILQUA remete sempre legislao
comparada, onde demonstra as semelhanas com as normas aliengenas nas quais se inspirou para elaborao
do Projeto. Cfr. BEVILAQUA. C. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Volume 1, ob. cit.
106
Cfr. RODRIGUES. S. Direito Civil. Volume 1. 28 edio. So Paulo: Saraiva. 1998. pgina 13.
44
FRANA. R.L. Manual de Direito Civil. Volume I. 2 edio. So Paulo: RT. 1971. pgina 113. Contudo,
ainda que reconhecendo os problemas de aplicao do Cdigo tal qual promulgado em 1916, o autor insistia
na sua preservao: Por imensas, entretanto, que tenham sido as transformaes na realidade scio-jurdica,
por numerosa (exageradamente numerosa) que seja a legislao posterior, no trepidamos em afirmar que, a
despeito de tudo, a estrutura bsica de nosso cdigo persiste inclume, de tal forma que as exigncias daquela
realidade somente sero efetivamente atendidas se o mais belo monumento jurdico da nossa Histria em sua
substncia, fr preservado. Cfr. Manual de Direito Civil. ob. cit. pgina 115.
108
Cfr. MONTEIRO. W.B. Curso de Direito Civil Parte Geral. 14 edio. So Paulo: Saraiva. 1976.
pgina 50.
109
Essa inadequao no se d apenas quanto aos setores mais marginalizados da sociedade. Significativa
parcela de empresrios tm apontado que a legislao brasileira ambiental por demais rigorosa, em
desacordo com a realidade scio-ambiental nacional. Nesse sentido, artigo de Fabiane STEFANO na Revista
Exame que aponta que Nos ltimos anos, o pas tem se especializado em criar regras teoricamente
modernssimas - mas simplesmente incapazes de ser cumpridas. Inspiradas na realidade de pases ricos - e,
no raro, feitas para bater recordes mundiais de rigidez -, essas regras ignoram as peculiaridades de uma
nao em desenvolvimento e de um capitalismo ainda jovem. O Brasil dono de uma das mais duras
legislaes ambientais do mundo - e uma das mais impraticveis. (...) Ao mesmo tempo que impe leis
draconianas s empresas, o Estado se exime de parte de sua responsabilidade. Cfr.
http://portalexame.abril.com.br/revista/exame/edicoes/0945/economia/pais-fora-lei-476329.html - acesso em
7/10/10.
110
Enrico Tullio LIEBMAN, professor italiano, veio ao Brasil fugindo da 2 Grande Guerra e lecionou
Processo Civil na Faculdade de Direito de So Paulo. Trouxe consigo a doutrina peninsular do direito
processual, considerada por aqui a mais moderna e verdadeiramente cientfica, influenciando inmeros
doutrinadores, inclusive o prprio Alfredo BUZAID. Cndido Rangel DINAMARCO relata, dentro desse
esprito, que a notria influncia de Enrico Tullio Liebman na doutrina processual brasileira, como
45
responsvel pela instalao de um pensamento verdadeiramente cientfico antes inexistente, deixou certas
marcas que at hoje, mais de meio sculo depois, ainda esto presentes e caracterizam o pensamento jurdicoprocessual nacional. Seus ensinamentos, at por que assimilados ao direito positivo pela edio do Cdigo
de Processo Civil de 1973, esto presentes na doutrina brasileira em geral. Cfr. DINAMARCO. C.R.
Instituies de Direito Processual Civil. Volume I. 3 edio. So Paulo: Malheiros. 2003. pgina 174. Em
outro texto, o mesmo autor confirma a importncia da processualstica de matiz italiana no Cdigo de 1973:
A Escola Processual de So Paulo, pela mo de um de seus mais destacados integrantes, o prof. Alfredo
Buzaid, foi a maior alavanca da substituio do Cdigo de Processo Civil de 1939 por um novo. Na
elaborao do projeto que lhe fora encomendado pelo governo Jnio Quadros, esse discpulo direto de
Liebman foi buscar na obra e no pensamento de seu Mestre o amparo para a reformulao de institutos mal
modelados na velha lei ou para a implantao de institutos ou solues at ento alheios ao nosso sistema.
Cfr. DINAMARCO. C.R. Liebman e a Cultura Processual Brasileira. in COSTA. H.R.B.R., RIBEIRO.
J.H.H.R. e DINAMARCO. P.S. Linhas Mestres do Processo Civil: comemorao dos 30 anos de vigncia do
CPC. So Paulo: Atlas. 2004. pgina 88.
111
Cfr. BUZAID. A. Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil Lei 5.869/73.
112
Cfr. BUZAID. A. Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil. E o autor no se cansa de reforar
que a inspirao em modelos aliengenas no demrito algum, tanto que at os franceses louvam arqutipos
estrangeiros: As naes mais adiantadas no se pejaram de exaltar os mritos dos Cdigos de outros pases.
Na Frana, to ciosa de sua elevada cultura, TISSIER reconheceu que o cdigo de processo civil da ustria
la milleure procdure civile du continent.
113
A doutrina processual no cansa de enaltecer essa lei, repetindo a teimosa idia de que, antes mesmo de
ser uma norma jurdica e disso ela no passa o assim chamado Cdigo Buzaid seria uma obra digna de
elogios, inclusive dos estudiosos estrangeiros. Confiramos as impresses de Vicente GRECO FILHO: Sob o
aspecto tcnico, o Cdigo de 1973 dos mais modernos e de melhor qualidade no mundo, inclusive segundo
depoimento de eminentes processualistas estrangeiros, tendo causado, j, benficas influncias na cincia do
processo e na prtica forense. Cfr. GRECO FILHO. V. Direito Processual Civil Brasileiro. Volume I. 15
edio. So Paulo: Saraiva. 2000. pgina 69.
46
legislador processual, as sucessivas e interminveis mudanas no seu corpo foram tidas por
necessrias, na tentativa de adapt-lo realidade forense.114
Poderamos continuar indefinidamente trazendo aqui exemplos de Leis e
instituies jurdicas importadas e que, por essa razo, so estranhas nossa cultura
jurdica, mostram-se ineptas ou inadequadas.
No esse, no entanto, o nosso foco; o que apuramos ao analisarmos (ainda que
de modo sucinto) esse aspecto de nosso ordenamento jurdico, que nossos legisladores
parecem nunca ter revelado a inteno de nos livrar totalmente de nossa condio de excolnia. Para muitos de nossos polticos, embriagados com o positivismo e o
evolucionismo, o Brasil, como pas, deveria ser aquele para o qual certas leis foram
criadas. Se assim no o , pensam eles, certamente por culpa dessa sociedade precria,
atrasada e preguiosa, e no por falta do Estado-legislador, que sempre cuidou de agir nos
moldes preconizados pelos ideais ocidentais.
Concluindo, citamos Robert SHIRLEY que sintetiza bem nossas aflies quanto a
tropicalizao reiterada de modelos jurdicos aliengenas, nos colocando no cerne do
debate proposto neste estudo: O governo brasileiro construiu um sistema estatal slido,
mas que quase que totalmente desvinculado da populao em geral. O processo de
construo do Estado precisa agora ser seguido do processo de formao de uma nao
unida e legtima. Assim, este tem que incluir todo o povo na criao e elaborao das leis e
do sistema poltico do Pas.115 claro que a matiz europia faz parte de nossa herana
cultural, e por isso no pode ser desprezada; mas ela certamente no a nica. Mais: desde
a independncia, desenvolvemos nossa prpria cultura, com valores e identidades prprias,
mas isso parece ter sido ignorado pelo legislador, que fomentou um ordenamento irreal,
ineficiente e inadequado.
Esse um importante aspecto das normas jurdicas brasileiras, especialmente em
vista do tema da participao popular na sua elaborao, que o objeto de nossa
114
Nesse sentido, Pierpaolo Cruz BOTTINI e Srgio RENAULT defenderam as modificaes na Lei de
Ritos por eles organizadas e introduzidas por meio das Leis n 11.187/05, 11.232/05, 11.276/06. 11.277/06 e
11.280/06, obtemperando que a morosidade do sistema judicial evidente, e, junto com a dificuldade de
acesso, o principal elemento a macular sua credibilidade e legitimidade. A constatao de que um processo
que v at o Supremo Tribunal Federal demora, em mdia, mais do que oito anos para concluir a fase de
conhecimento (tempo maior do que na ndia, Mxico ou Colmbia) e a verificao de que a taxa de
congestionamento nos tribunais supera o ndice de 70% refletem em nmeros a sensao emprica de todos
aqueles que lidam com a Justia. Diante desse quadro, afirmam os autores, as propostas de alterao
processual devem cuidar para criar bices para a utilizao predatria do sistema processual e, ao mesmo
tempo, preservar o sistema do contraditrio e ampla defesa. Cfr. BOTTINI. P.C. e RENAULT. S. Os
Caminhos da Reforma. in Revista do Advogado n 85. maio de 2006, pginas 8 e 9.
115
Cfr. SHIRLEY.R. Antropologia Jurdica. ob. cit. pgina 87.
47
De acordo com Jos Murilo de CARVALHO: Pombal no queria saber do Iluminismo francs, pois este
continha elementos capazes de pr em perigo a autoridade em geral e a autoridade real em particular.
48
49
exerccio de poder), muito menos pela isonomia jurdica de todos os cidados. O princpio
da legalidade recebeu uma interpretao peculiar no Brasil, deflagrando uma forma
especfica de uso instrumental da lei, que se deu tanto pela prtica do que chamaramos de
omisso voluntria do ordenamento, como por uma apropriao institucional das
reivindicaes sociais.
Deveras, a Constituio de 1824 anunciava a criao de um estado legalista e
garante de direitos individuais, especialmente a liberdade, a segurana individual, e a
propriedade (art. 179, caput), mas que funcionava como protetor dos interesses de parte
nfima da sociedade. Analisando o ordenamento positivo inaugurado pela Carta Outorgada
de D. Pedro I, ficamos com as seguintes indagaes: Quem eram os detentores de
propriedade? A quem interessava a garantia da segurana individual, considerando as
precrias condies de vida? De que valia a liberdade a um povo que padecia na misria?
Mais do que isso: como aceitar que a Lei era igual para todos (art. 179, inciso XIII),
considerando o tratamento inclusive institucional despendido aos indgenas e escravos?
Em realidade, nos parece que a voluntria opo pela defesa desses interesses (liberdade,
propriedade e segurana), mais do que ateno aos princpios liberais importados, revelava
a declarada escolha de um Estado pela tutela de certos grupos em detrimento de outros. Por
outros termos: o ente estatal assumia em seus primeiros passos o seu carter de
instrumento, ferramenta de determinado grupo poltico-social, servindo e atendendo a
seletos setores da sociedade, considerados os seus pilares sustentadores.
O iderio do Estado de Direito foi devidamente incorporado em nosso pas, sendo
que, segundo nos parece, a norma jurdica veio atender uma mera necessidade ritual: o
ordenamento foi criado com o notrio propsito de formalizar a autoridade do Imperador
(Estado). Essa super-estrutura legitimadora manteve-se por toda nossa histria: to logo
sofresse alguma modificao institucional, sempre precisou o novo Governante de uma
norma jurdica que lhe desse o formato, a chancela por outras palavras, que somente a Lei
(Constituio, em geral) poderia lhe afianar, dentro do discurso do princpio da
legalidade.120 Explicamos melhor: a criao do Estado de Direito no Imprio deu-se na
forma essencialmente instrumental, como de resto ocorreu ao longo de nossa histria
legislativa, porquanto seguindo os ditames desse discurso importado, a prerrogativa de
dizer o que era certo, ou errado, cabia ao Estado, e a mais ningum. Assim, escorado que
120
De fato, a Repblica foi instaurada por decreto; Getlio Vargas ao fundar o Estado Novo, com instituies
nitidamente autoritrias, fez questo de promulgar uma Constituio; os Atos Institucionais do Governo
Militar cassavam direitos elementares de uma democracia, mas ainda o faziam por meio de normas.
50
estava no supedneo legitimador da lei, caberia ao ente estatal dispor a respeito da lista de
bens jurdicos protegidos e a forma como se daria a sua defesa. Seguindo essa ordem de
idias, se a linha que separava o que se podia ou no se podia fazer, ou ainda os bens
jurdicos merecedores de tutela, bem como a forma de proteo, era desenhada pela norma
positiva e sempre que ela se omitisse, seria em favor de determinado setor.
O mais exemplar caso dessa omisso voluntria da norma no perodo imperial
encontrado no tratamento jurdico dado questo da escravido. Vejamos que o censo de
1872 acusa uma populao de 9.930.478 pessoas;121 consta que desse universo, os
indivduos de origem africana livres ou libertos representavam 43% e os escravos eram
15%.122 Toda essa expressiva populao foi alijada de um tratamento jurdico ao longo do
Imprio: a sua disciplina jurdica era de coisa, como se aqueles indivduos fossem um bem,
com todas as peculiaridades que o domnio lhes conferia. Quando se discutia a abolio,
um suposto direito adquirido de propriedade surgia como um dos maiores bices.123 Essa
substancial massa foi completamente esquecida pela Constituio de 1824, que caa em
gritante contra-senso ao estabelecer a igualdade entre os homens, o que era notoriamente
falso num regime escravagista, bem como a proibio de penas cruis, que foi sabidamente
desobedecida pelos seus ditos proprietrios. A omisso legislativa quanto tutela dos
escravos andava de mos dadas com a cmoda situao dos Senhores de Engenho: os
tratados internacionais que proibiam o trfico negreiro eram sumariamente olvidados ou
contrariados, enquanto as normas internas eram quase inexistentes. E como nenhum
Cidado pde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, seno em virtude da
Lei,o silncio legal no tocante escravido dava amparo quela prtica, protegida que
estava pelo manto da lei. Por outras palavras, quem assegurava o direito manuteno da
relao de escravido era o prprio princpio da legalidade!
Vale ressaltar igualmente que, ainda que escassas, as regras jurdicas tocantes ao
escravo no Brasil no padeceram de omisso total; ao longo do regime, criaram-se leis a
respeito da relao escravista, evidenciando que o silncio legal no era fruto de descaso
ou ignorncia do Estado quanto ao tema em cotejo, mas de uma poltica pblica pensada e
deliberada. Acontece que essas normas esparsas tutelavam os interesses dos Senhores, e
121
51
no dos escravos: era o caso do pargrafo 6 do artigo 14 do Cdigo Criminal de 1830, que
tinha como justificvel o crime, dispensando a sua punio, quando o mal consistir no
castigo moderado que os senhores derem a seus escravos.124 Na mesma senda, a Lei n 4
de 10 de junho de 1835, que determina as penas com que devem ser punidos os escravos,
que matarem, ferirem ou commetterem outra qualquer offensa physica contra seus
senhores, valendo consignar que as penas de aoites foram abolidas somente em 1886,
graas Lei 3.310.
Evidente que as normas jurdicas existentes, e as suas seletivas omisses foram
usadas como instrumentos dos interesses de certo grupo minoritrio, qual seja, o de
proprietrios de escravos, em detrimento da imensa populao oprimida pelo sistema
escravagista. A distncia entre ordenamento jurdico e cotidiano, lei e anseio da
comunidade, escandalosa neste lamentvel captulo de nossa histria. E esse no o
nico exemplo da disparidade entre o direito legislado e a realidade social.
Outra questo polmica que nunca foi convenientemente enfrentada pelo
legislador imperial foi a forma de aquisio e uso da propriedade imobiliria. Importante
tema, na medida em que a posse e a propriedade eram relevantes indcios e fontes dos
poderes locais o senhor possuidor era quem detinha o monoplio e as rdeas da produo
naquele sistema agrcola e extrativista. O regime at ento adotado, se no correspondia
exatamente ao modelo feudal europeu, representava uma estrutura hierrquica e
dominadora, que conferia ao dono da terra poderes extraordinrios. O prprio Estado
padecia dessa desorganizao, pois via suas terras serem apropriadas sem receber qualquer
contra-partida, ou ainda, vendo esvair-se a sua autoridade. Apenas em 1850 criou-se o
primeiro regramento a respeito, qual seja a Lei 601 de 18 de setembro, que logo em seu
primeiro artigo dispunha: Ficam prohibidas as acquisies de terras devolutas por outro
titulo que no seja o de compra, o que bem ilustra a situao catica que vigorava, bem
como os desesperados esforos da administrao em cessar com aquela ciznia. Porm, as
sucessivas tentativas de regulamentao da questo das terras, ao ignorar ou
voluntariamente desprezar as vicissitudes e efetivos problemas a serem remediados, supriu
apenas os interesses das elites agrrias, em detrimento dos pequenos produtores, que eram
o pblico que mais necessitava da regulamentao de sua situao jurdica. Jos Reinaldo
de Lima LOPES comenta que a Lei de Terras, sancionada no auge do Segundo Reinado,
124
Dispe o dispositivo legal em comento: Art. 14. Ser o crime justificavel, e no ter lugar a punio
delle: (...) 6 Quando o mal consistir no castigo moderado, que os pais derem a seus filhos, os senhores a seus
escravos, e os mestres a seus discipulos; ou desse castigo resultar, uma vez que a qualidade delle, no seja
contraria s Leis em vigor.
52
Cfr. LOPES, J.R.L., O Direito na Histria, ob.cit., pgina 338, itlico no original.
Cem anos depois da Queda da Bastilha, comeava o Brasil a lidar com a idia de soberania popular, o que
exigia mudanas na forma como o Estado lidaria com a sua autoridade. A maturao dessa mutao, que na
Frana se deu pelas armas, com sangue, esforo, anos de debates filosficos e pelo verbo dos tribunos, no
Brasil, aconteceu por meio de mero Decreto, no caso o de n 1, de 15 de novembro de 1889, que dispunha,
em seu primeiro artigo: Fica proclamada provisoriamente e decretada como a forma de governo da Nao
brasileira - a Repblica Federativa.
127
A forma republicana implementada consagrou o liberalismo no ordenamento estatal, mas um liberalismo
moda brasileira: notvel que a descentralizao administrativa, o fim dos privilgios nobilirquicos e a
separao entre Estado e Religio andaram de mos dadas com a limitao dos direitos de sufrgio, o voto de
cabresto, o coronelismo e o intervencionismo estatal para favorecer determinadas atividades econmicas.
128
O pargrafo 24 do artigo 72 da Constituio garantia o livre exerccio de qualquer profisso moral,
intelectual e industrial, em coerncia com o esprito liberal da Primeira Repblica.
126
53
propriedade, que era mantido em toda a sua plenitude, nos dizeres do pargrafo 17 do
artigo 72 da Carta Constitucional de 1891. Qualquer mitigao do direito de propriedade
no era aceita por aquele ordenamento, nem mesmo quando o interesse pblico estivesse
em jogo.129
Desta feita, o ente estatal no deveria intervir nos direitos de propriedade, nem
muito menos modificar relaes contratuais, excetuando-se as hipteses de mora
contratual, caso em que a fora do Estado era chamada para forar o cumprimento da
obrigao ou indenizar a parte lesada. O enunciado do Cdigo Napolenico segundo o qual
le contrat est juste reinou na interpretao das relaes jurdicas, e at hoje possvel
vislumbrar-se a sua influncia.130 Ao Estado Republicano que se queria ausente, ante a
desmedida crena na autonomia do indivduo e na livre iniciativa, era vedado intervir nos
negcios e contratos.131 Mas foi esse o mesmo Estado, no entanto, o responsvel pelo
desastroso incentivo lavoura cafeeira ou ainda pela notria ao de encilhamento, ambos
exemplos de polticas pblicas deliberadamente promovidas pelo ente estatal, em favor de
determinada classe ou atividade econmica. Nesse sentido que a norma jurdica se
mostrou um instrumento em defesa dos interesses de determinados setores, em detrimento
do discurso corrente que pregava a ausncia de atuao estatal como meio de
desenvolvimento.
Foi justamente nessa ausncia legal que floresceram arbitrariedades contra a
populao menos abastada. Apenas para darmos alguns exemplos, podemos citar o
129
Tanto assim que em famoso julgamento, datado de 31 de janeiro de 1905, o Supremo Tribunal Federal
concedeu habeas corpus preventivo em favor de Manoel Furtunato de Araujo Costa, para mandar que cesse
incontinente a ameaa de constrangimento ilegal a que se refere o recorrente, resultante da iminncia da
entrada da autoridade sanitria em casa do paciente, sem consentimento deste, no havendo lei alguma que
autorize tal entrada. Na hiptese em questo, as autoridades sanitrias do Distrito Federal desejavam entrar
em seu domiclio para proceder-se a desinfeco por motivo da febre amarela, ocorrido em prdio
contguo. Cfr. RHC n 2.244.
130 O civilista Orlando GOMES, na edio de 1980 de seu manual de direito contratual, denunciava que o
modelo de contrato que ainda se descreve nos compndios de Direito Civil amarrados ao Cdigo Civil foi
inspirado na idia basilar de que todos so iguais perante a lei e devem ser igualmente tratados e a
concepo de que o mercado de capitais e o mercado de trabalho devem funcionar livremente em condies,
todavia, que favorecem a dominao de uma classe sobre a economia considerada em seu conjunto
permitiram fazer-se do contrato o instrumento jurdico por excelncia da vida econmica. Cfr. GOMES. O.
Contratos. 12 edio. Forense: Rio de Janeiro. 1990. pginas 7 e 8.
131
Em discurso proferido perante o Supremo Tribunal Federal, datado de 23 de abril de 1892, Rui
BARBOSA afirmou: Ns, os fundadores da Constituio, no queramos que a liberdade individual pudesse
ser diminuda pela fora, nem mesmo pela lei. E por isso fizemos deste tribunal o sacrrio da Constituio,
demos-lhe a guarda da sua hermenutica, pusemo-lo como um veto permanente aos sofismas opressores da
Razo de Estado, resumimos-lhe a funo especfica nesta idia. Se ela vos penetrar, e apoderar-se de vs, se
for, como nos concebamos, como os Estados Unidos conseguiram, o princpio animante deste tribunal, a
revoluo republicana estar salva. Se pelo contrrio, se coagular, morta, no texto, como o sangue de um
cadver, a Constituio de 1891 estar perdida. Cfr. Orao perante o Supremo Tribunal Federal. In
http://www.casaruibarbosa.gov.br/dados/DOC/artigos/rui_barbosa/p_a2.pdf - acesso em 14 de abril de 2009.
54
coronelismo, arvorado que estava num modelo federativo mal-compreendido e pior ainda
instaurado, encontrando francos espaos para se impor como forma de dominao das
populaes locais, uma vez que os governadores contavam com essas lideranas regionais
para vencerem as eleies (o famoso voto de cabresto). Por outro lado, as relaes de
trabalho, tratadas como locao de servios, eram fria e escassamente reguladas pelo
Cdigo Civil, expondo gritantes desigualdades entre empregado e patro132 exemplo do
silncio legal do Imprio a respeito da escravido, a pobreza da legislao pertinente ao
trabalho na Primeira Repblica permitiu a prtica de toda sorte de abusos por parte dos
ricos proprietrios ou industririos na Primeira Repblica. E esses abusos eram totalmente
afianados pelo Estado, que com fulcro na autoridade da lei se permitia favorecer
determinado grupo, em detrimento dos desejos ou necessidades de grande parte da
populao.133
Nada ganha mais autoridade no Estado Brasileiro do que a lei; nada mais
importante, para consecuo de suas vontades polticas, do que contar com a chancela
legal. por meio dessas proposies tericas o Estado exerce a sua dominao sobre a
sociedade, estabelece uma relao de poder lastreada numa suposta legitimidade afianada
pela norma jurdica positiva.
E essa legitimao manteve-se intacta mesmo com o esgotamento do modelo
liberal-republicano de governo, tendo sido utilizada inclusive por lderes notoriamente
carismticos, conforme vislumbramos ao estudar a era do populismo, do qual Getlio
Vargas sem dvida o maior representante.
As tenses sociais, que somente aumentaram por conta da expressiva urbanizao
ocorrida a partir da dcada de 1930, fomentaram o ambiente para que um Estado
autoritrio e atuante surgisse, ao invs daquele tipo teoricamente ausente e omisso herdado
da Primeira Repblica. Os direitos tidos como sociais foram garantidos formal e
132 A matria era tratada nos artigos 1.216 a 1.236 da Lei de 1916, e sofreu algumas alteraes por meio do
Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de 15.1.1919 a relao ali descrita estritamente negocial, e no
leva em considerao quase nenhuma condio mnima de trabalho. Exemplo do vis lacnico dessa norma
o artigo 1.229, que enumera as justas causas para resciso do contrato pelo locatrio: Art. 1.229. So
justas causas para dar o locatrio por findo o contrato: I - fora maior que o impossibilite de cumprir suas
obrigaes; II - ofend-lo o locador na honra de pessoa de sua famlia; III - enfermidade ou qualquer outra
causa que torne o locador incapaz dos servios contratados; IV - vcios ou mau procedimento do locador; V falta do locador observncia do contrato; VI - impercia do locador no servio contratado.
133
Jos de Segadas VIANNA narra que ao vetar o Projeto de Lei de Moraes e Barros, a respeito do trabalho
na agricultura, o Presidente Manoel Vitorino se justificou aduzindo: Intervir o Estado na formao dos
contratos restringir a liberdade dos contratantes, ferir a liberdade e a atividade industrial na suas mais
elevadas e constantes manifestaes, limitar o livre exerccio de todas as profisses, garantidas em toda a
sua plenitude pelo art. 73, 24 da Constituio. Cfr. SUSSEKIND A., MARANHO.D. e VIANNA. J.S.
Instituies de Direito do Trabalho. Volume I. 3 Edio. So Paulo: Freitas Bastos. 1963. pgina 44.
55
Cfr. FAUSTO. B. O Pensamento Nacionalista Autoritrio. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 2001.
Segundo Boris FAUSTO: No Brasil existia um povo, mas no uma nao e seu correlato: a identidade
nacional. Nenhum deles afirmava em abstrato a superioridade do regime autoritrio. A necessidade de tal
regime, nos tempos em que viviam, decorria do fato que o passado histrico brasileiro no gerara uma
sociedade solidria e articulada, sendo as frmulas polticas liberais uma aberrao diante desse quadro. Cfr.
FAUSTO. B. O Pensamento Nacionalista Autoritrio. ob. cit. pgina 45.
136
Cfr. FAUSTO. B. O Pensamento Nacionalista Autoritrio. ob. cit. pgina 46.
137
Todas essas formas de luta, escreve o autor, a respeito das greves, lock-outs picketings, boycotts e afins,
visam ao atendimento de reivindicaes, e sua soluo, afora a dos acordos coletivos de curta durao, s
pode ser encontrada atravs da lei, que a forma, por excelncia da soluo estatal dos problemas sociais.
(...) Se esta foi, em quase todo o mundo, a causa e origem da legislao do trabalho, em alguns casos e
neste se pode incluir o de nosso pas no o chamado movimento ascendente que vai gerar a ao dos
parlamentos e sim o movimento descendente, que resulta de uma ao de cima para baixo, do Governo para
a coletividade. Cfr. Cfr. SUSSEKIND A., MARANHO.D. e VIANNA. J.S. Instituies de Direito do
Trabalho. ob. cit., pginas 41 e seguintes.
135
56
mnimo e jornada de oito horas dirias (artigo 137), restringiu igualmente as reivindicaes
sociais ao mbito da Justia do Trabalho (Estado), proibindo manifestaes populares
como a greve, reputando-os recursos anti-sociais nocivos ao trabalho e ao capital e
incompatveis com os superiores interesses da produo nacional.138 dizer, a lei impe
barreiras aos direitos dos patres, mas salvaguarda a estrutura capitalista de produo, ao
impedir o desenvolvimento de movimentos sociais que poderiam amea-la ou at mesmo
conturb-la. Outrossim, o ente pblico arroga-se a responsabilidade poltica de tais anseios
coletivos; a rigor, a legitimao de tais normas encontra fundamento apenas na sua origem
ou fonte, qual seja, o Estado getulista.
De novo, por meio da lei que o Estado brasileiro faz valer os interesses de
determinadas classes e impe sua autoridade, utilizando-a como ferramenta, instrumento
de realizao de certa doutrina quando retira dos movimentos sociais a prerrogativa de
formular reivindicaes e assistir s suas conquistas, demonstrou o Estado Novo
interessante e valoroso ardil, permitindo ao seu lder, Getlio Vargas, o carisma e a
popularidade que se mantm at hoje. A conquista do direito s frias remuneradas,
dcimo-terceiro salrio, voto feminino, no se deu pela via de grandes clamores populares
ao reverso, foram dados, concedidos pelo Estado, por intermdio da norma jurdica. Por
isso que o Estado Social Getulista contribuiu de forma fundamental para construir a
relao estado-sociedade que se desenrola no Brasil hodiernamente.
Fica a ntida impresso que, de certa maneira, a realizao dos direitos pertinentes
s camadas mais necessitadas de uma interveno estatal feita graas lei e somente
ela , que regula, concede e fixa os limites dessas benesses. A sade, o transporte, a
educao so servios pblicos garantidos na norma positiva mas no a qualidade desses
servios, nem muito menos os meios de se lhe garantirem. Os direitos sociais, limitados ao
mbito do ordenamento jurdico, so assim burocratizados, jurisdicionalizados, cercados
do formalismo estatal, expurgando-lhes uma de suas essncias principais, que a
conscincia coletiva de que mais do que direitos, a sade, dignidade, cultura, lazer e
educao, so obrigaes do ente estatal de cunho social e, mormente, da sociedade como
um todo, o que nunca foi efetivamente compreendido no Brasil. Como nos ensinou Michel
FOUCAULT, o poder no apenas coero: ao reverso, as concesses e tutelas sociais por
138
o que diz o artigo 139 da mesma Constituio: Para dirimir os conflitos oriundos das relaes entre
empregadores e empregados, reguladas na legislao social, instituda a Justia do Trabalho, que ser
regulada em lei e qual no se aplicam as disposies desta Constituio relativas competncia, ao
recrutamento e s prerrogativas da Justia comum. A greve e o lock-out so declarados recursos anti-sociais
nocivos ao trabalho e ao capital e incompatveis com os superiores interesses da produo nacional.
57
ele prestadas culminam por ser economicamente mais viveis, se pensarmos nos custos da
dominao das massas, do que a manuteno de um aparato exclusivamente repressivo.139
Outrossim, quando institucionaliza certos elementos das lutas sociais, est o
Estado domesticando atitudes que poderiam fugir do seu controle, ao argumento de que por
esta via, estaria preservando a ordem pblica. As greves so um caso claro para
compreenso do que falamos: o ordenamento jurdico, ao falar em direito de greve poderia
estar, ao menos na viso do Estado, regulamentando, concedendo um direito. Mas
justamente essa regulamentao, feita por meio de lei, quem impe limites, castra uma
manifestao que no-jurdica em sua essncia. Pois a greve, a rigor, uma recusa, um
refugo ao contrato de trabalho e suas obrigaes correlatas, um sonoro no contra a
obrigao de ceder sua mo de obra ao patro. E o Estado conseguiu, graas mais uma vez
ao positivismo e ao discurso de que, fora dos estritos liames do Estado de Direito,
nenhuma ao poltica seria legtima, regular esse no-direito, contando inclusive com o
consentimento expresso dos sindicatos. Hoje, uma greve pode ser legal ou ilegal; um
Tribunal decide sobre sua legalidade, partindo de pressupostos firmados em lei. O sucesso
das reivindicaes de determinado grupo de trabalhadores em greve est sujeito ao alvedrio
do sindicato, da Justia do Trabalho, das normas jurdicas todas essas instituies ligadas
ao Estado, que consegue zelar e garantir, dessa forma, a ordem pblica.140
Interessante que essa legalidade tomada ao p da letra, ainda que contrariando os
princpios constitucionais ou fundamentais mais comezinhos, at hoje usada como
argumento em favor de interesses no mnimo dbios.
Vejamos que em recente debate a respeito do nepotismo, o Senador Efraim
Morais escreveu artigo no jornal Folha de So Paulo no qual defendia a contratao de
parentes para cargos pblicos, alegando que no havia norma no Brasil que o proibisse.141
139
Por suas palavras: O que faz com que o poder se mantenha e que seja aceito simplesmente que ele no
pesa s como uma fora que diz no, mas que de fato ele permeia, produz coisas, induz ao prazer, forma
saber, produz discurso. Deve-se consider-lo como uma rede produtiva que atravessa todo o corpo social
muito mais do que uma instncia negativa que tem por funo reprimir. Cfr. FOUCAULT. M. Microfsica
do Poder. 25 edio. Rio de Janeiro: Graal. 2008. pgina 8.
140
O mesmo poderia se falar do direito de manifestao, que igualmente regulamentado por diplomas
legais.
141
Afirmou o Senador: Tornou-se comum afirmar que h atos que, embora legais, no seriam legtimos.
Ora, se assim , h uma anomalia que precisa ser corrigida. A lei, pressupe-se, a fonte da legitimidade dos
atos da cidadania. Existe exatamente para estabelecer o que certo e o que no . Quando a lei no reflete a
realidade, deve ser mudada. o que se d em relao aos cargos no servio pblico. A nossa Constituio
Federal estabelece que o acesso aos quadros permanentes da administrao pblica s possvel por meio de
concurso. Mas, prevendo a necessidade de prover funes que exigem confiana pessoal do titular do cargo
ou mandato, reserva determinado nmero de funes transitrias a serem providas por meio de nomeaes. A
premissa que o nomeado esteja tecnicamente apto ao exerccio da funo, que efetivamente a exera e que
no tenha antecedentes criminais. Nada mais. Como agente pblico e poltico, no fiz diferente. Nomeei
58
De fato, lei no h, a no ser a Constituio Federal, que em seu artigo 37 estabelece como
princpio dos atos administrativos a moralidade, conceito (voluntariamente?) vago, que
deu azo a interpretaes como a do Senador da Repblica, dentro da lgica das omisses
voluntrias da Lei. Essa lacuna do ordenamento somente foi definitivamente solucionada
com a Smula Vinculante n 13 do Supremo Tribunal Federal,142 embora ainda se
encontrem casos de flagrante nepotismo em todas as esferas do Poder Pblico.
59
60
61
Uma norma de conduta, para ser reconhecida como tal pela comunidade qual
ela se aplica, dever submeter-se a alguma forma de singularizao. Vale dizer, inserida no
bojo das retricas positivista e do princpio da legalidade, a lei tem de passar por um ato
de validao, que faz recair sobre ela a pressuposio de ser obrigatria e oponvel a todos
esse um dos elementos, quando se observa o relacionamento de poder, que diferencia
uma norma de uma ordem aleatria. Aqui, nos interessaremos pelo mtodo de validao
da lei no ambiente dos Estados de Direito, onde o processo legislativo desempenha o seu
papel especfico. Nesta hiptese, a lei, em si, considerada como um ato, especificamente
um ato do Estado. Se assim o , a realizao desse ato seguir os ritos do processo
legislativo que seguem uma determinada forma e se desenrolam nas instituies criadas
pelo ente estatal para essa finalidade. O universo estudado ser, portanto, a criao de
normas jurdicas dentro dessas estruturas estatais erigidas no propsito de unificar a
instituio estatal como nica fonte normativa aceitvel.
62
Dessa feita, o procedimento de elaborao de leis dos Estados de Direito, tal qual
conhecemos hoje indissocivel da teoria da separao de poderes, adotada como cnone
das constituies contemporneas.145 Lembramos que, dentro da lgica do poder poltico
que se consolida no final do Sculo XVIII, o poder estatal estaria contido e concentrado na
sua faceta legislativa (isto , nas normas jurdicas); ou seja, visando preservao das
liberdades individuais, seria necessrio controlar e repartir esse poder. Mais do que isso,
fiis ao princpio da soberania popular, os diplomas poltico-constitucionais afirmavam a
necessidade de que essa faculdade estivesse a cargo dos representantes do povo.146
As lies filosficas de MONTESQUIEU e LOCKE foram as inspiraes para
essa conceituao poltica: segundo esses pensadores o poder soberano deveria ser
separado entre o executivo e o legislativo, cabendo ao primeiro a execuo das leis que
eram criadas pelo ltimo. Nesse sistema, no se atribuindo mesma pessoa ou ao mesmo
legislador criar e pr em prtica as normas, evitar-se-iam os abusos e arbitrariedades.
Erguida ao status de direito fundamental,147 tal forma de organizao estatal lanou sobre
os rgos responsveis por essa elaborao legislativa uma atribuio decisiva: determinar
os direitos e deveres de toda a comunidade.148
Com efeito, seguindo os princpios liberais sedimentados pelos ideais dos
revolucionrios oitocentistas, desde ento o Poder Legislativo recaiu sobre as Assemblias,
ou Parlamentos, que reuniriam os representantes da vontade popular, escolhidos por meio
de sufrgio, e esse conceito tornou-se pea basilar dos sistemas polticos ocidentais
hodiernos.149 Deveras, tamanha a vinculao entre processo legislativo e Parlamento que
145
Para confirmar que se trata de opinio corrente, transcrevemos o seguinte trecho de Vicente PAULO e
Marcelo ALEXANDRINO, onde eles destacam a relevncia da teoria da separao dos poderes nas origens
da conceituao moderna do processo legislativo: O primeiro desses requisitos apontado como o mais
importante, porquanto o constitucionalismo, desde a sua origem, no sculo XVIII, propugna como postulado
bsico de qualquer Estado de Direito o princpio da diviso de funes (ou da separao de poderes). Mesmo
nos Estados que adotam o Parlamentarismo, nos quais a separao de poderes bastante atenuada (entre
Executivo e Legislativo), deve haver sempre um rgo especfico, encarregado da elaborao das leis, sem o
qual no se pode falar, propriamente, em processo legislativo. Cfr. PAULO, V. e ALEXANDRINO. M.
Processo Legislativo. Niteri: Impetus. 2003. pgina 20.
146 o que afirmava o artigo 3 do Ttulo III da Constituio Francesa de 1791: O Poder legislativo
delegado uma Assemblia Nacional composta de representantes temporrios, livremente eleitos pelo povo,
para ser ecercido por ela, com a sano do rei, da maneira determinada abaixo.
147 Dizia o artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789: Art. 16. A sociedade
em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem
Constituio.
148 Assim que o Captulo III da Constituio Francesa de 1791, denominado Do exerccio do Poder
Legislativo, em seu artigo 1 delegava exclusivamente ao Corpo Legislativo o poder de propor e decretar
leis; da mesma forma, a Seo 1 do Artigo 1 da Constituio estadunidense de 1787 concedia todos os
poderes legislativos ao Congresso Norte-Americano.
149
Apenas para ilustrar o que escrevemos: A atividade legislativa , de todas, sem dvida, a mais tpica do
Parlamento moderno, tanto que ele definido por antonomsia como poder legislativo. Convm lembrar
63
que, por trs desta identificao, est aquela complexa corrente de pensamento conhecida sob o nome de
doutrina da separao de poderes. Essa doutrina, onde os aspectos descritivo e prescritivo se misturam,
atribui ao Parlamento a funo legislativa, entendida como elaborao de normas gerais; deixa-se ao
Executivo a atividade de Governo, ou seja, a incumbncia de atender ao caso concreto e particular dentro do
quadro geral estabelecido pela legislao. Cfr. COTTA. M. Parlamento. ob. cit., pgina 884, itlicos no
original.
150
Para Jos Afonso da SILVA, por exemplo, a existncia de um rgo incumbido da funo legislativa
constitui pressuposto da existncia do processo legislativo, no da existncia do ato legislativo final, com
fora de lei. Pode haver ato legislativo, com fora de lei (decretos-lei, medidas provisrias, por exemplo),
sem processo legislativo. Realmente, nos sistemas de confuso de poderes, como nas monarquias absolutas e
nos regimes ditatoriais, os atos de natureza legislativa so editados sem um processo legislativo. Este
somente pode existir se houver um corpo legislativo colegiado, onde se desenvolvam os atos de feitura das
leis. Quando uma nica pessoa detm as funes legislativas, no mximo haver certo preparo na feitura de
leis, mas no propriamente um processo legislativo de formao das leis. Cfr. Processo Constitucional... ob.
cit. pgina 49. Em sentido contrrio, Dagoberto CANTIZANO obtempera que o Processo Legislativo fruto
de uma situao social, poltica, econmica e jurdica e est intima e estreitamente vinculada a essas
situaes de fato e de direito. claro que, em sua pureza doutrinria, deve advir sempre da atividade
quase que exclusiva do Poder Legislativo, mas quando acontecimentos histricos determinam a mudana na
Ordem Jurdica, atravs do exerccio do Poder Constituinte Originrio, cai por terra toda a estrutura jurdica
at ento existente e se vai modelando e institucionalizando a nova Ordem, por meio de normas emanadas
dos detentores do Poder no momento, geralmente no exerccio do Poder Executivo. Cfr. CANTIZANO.
D.L. O Processo legislativo nas Constituies brasileira e no direito comparado. Rio de Janeiro: Forense.
1985. pgina 119. Embora no contemos com espao para detalhar melhor nossa opinio, entendemos que
tambm possvel denominar-se processo legislativo aqueles procedimentos que se desenvolvem em
ambientes externos s Casas Legislativas, desde que deles emanem normas positivadas pelo Estado
escreveremos um pouco mais a esse respeito abaixo.
151
Cfr., nesse sentido, COTTA, M. Parlamento. ob. cit., pgina 883.
152
Segundo Maurizio COTTA, quando se fala de Parlamento e de parlamentarismo, se faz normalmente
referncia a fenmenos polticos cujo desenvolvimento histrico se insere na curva temporal que vai da
Revoluo Francesa at os nossos dias. Contudo, em quase todos os pases europeus houve, mesmo nos
sculos anteriores, instituies polticas genericamente denominadas Parlamentos, embora por vezes fossem
tambm chamadas de Estados Gerais, Cortes, Estamentos, etc. Cfr. COTTA, M. Parlamento. ob. cit.,
pgina 877.
64
153
65
159
Neste sentido, Manuel Villaverde CABRAL, ao trazer a noo de Estado Administrativo como forma de
dominao observa que mais do que qualquer outro instrumento ao seu dispor, inclusive a violncia fsica, o
autoritarismo recorrente do Estado portugus d-se a conhecer pela administrao pblica, pois atravs
dela que as massas so, simultaneamente, integradas e discriminadas; s vezes, reduzidas a uma condio
bestializada. Em outras palavras, seria errneo ver as massas camponesas do passado remoto e recente
como camadas excludas do Estado-nao. O que ocorreu que o seu processo de incluso basicamente
atravs da submisso aos procedimentos administrativos estatais foi tambm o instrumento de sua
discriminao. Em suma, segundo o autor citado, Trata-se de uma modalidade de subordinao das massas
populares parafernlia das normas e de registros administrativos, em especial sobre a pequena propriedade
camponesa e o sistema de herana, ao mesmo tempo que a maioria esmagadora da populao era excluda,
em Portugal, do acesso ao prprio instrumento de sua subordinao, a escrita. Esse tipo de dominao ter-se tornado ainda mais evidente com a liberalizao formal das instituies polticas, notadamente nas
sociedades da Europa meridional sob a influncia da Revoluo Francesa e do Imprio napolenico. Cfr.
CABRAL. M.V. O exerccio da cidadania poltica em perspectiva histrica (Portugal e Brasil). in. Revista
Brasileira de Cincias Sociais. Volume 18, n. 51, 2006. pgina 44.
160
Cfr. FAORO. R. Os donos do poder. ob. cit., pgina 199.
161
Cfr. FAORO. R. Os donos do poder. ob. cit., pgina 201. Outrossim, o sdito no apenas o
contribuinte, mas a vtima do empresrio que arrenda os tributos, a vtima dos monoplios e das atividades da
Metrpole.
66
162
Por isso que so suspeitas, seno mesmo proibidas, a sujeio a instrues, coaes de um grupo
poltico, permuta de vantagens concretas e interceptao de papis. Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 19.
163
Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pginas 19 e 20.
67
164
68
por esse processo legislativo, ento ela estar fadada ao descrdito e invalidade dentro do
ordenamento jurdico, a tomarmos como verdadeira a retrica positivista.165
Destarte, o processo legislativo foi maturado luz dessa concepo do direito,
batizada por Jos Reinaldo de Lima LOPES como voluntarista, e segundo a qual o
controle do legislador d-se pelo procedimento decisrio formalizado: votaes, eleies,
impugnaes s decises, definio de procedimentos e contedos mnimos indispensveis
(clusulas ptreas, qurum classificado para alterao constitucional, etc.), hierarquizao
de fontes, distino entre poder constituinte originrio e derivado etc. Todos so, segundo
o jurista citado, mecanismos procedimentais que limitam o exerccio arbitrrio do poder,
ainda que nenhum deles procede diretamente de uma noo de justia.166 Em outros
termos, esse formalismo inspirado no conceito exclusivamente legalista no aplicado na
busca de uma lei mais justa ou melhor adaptada realidade social a ser por ela regida. O
procedimento de elaborao da regra jurdica caminhou em direo ao apuramento do que
seria a vontade da maioria, estruturando-se e criando institutos que privilegiassem a sua
efetiva constatao, em detrimento de outros elementos que eventualmente poderiam estar
includos em sua pauta.
Logo, de tudo que expusemos at aqui, podemos dizer que o moderno
procedimento legislativo nos Estados de Direito originou-se de uma dupla necessidade:
propiciar a ordem dentro dos rgos responsveis pela elaborao das normas jurdicas
os parlamentos , bem como conferir legitimidade poltica deciso tomada pela maioria,
dentro da lgica ritual e formalstica do positivismo legalista ocidental.
No Brasil, onde o molde do Estado de Direito foi mimetizado dos exemplos
ocidentais, a implementao de um processo legislativo constitucional seguiu, guardadas as
devidas diferenas, os fundamentos acima esclarecidos. Evitaremos enfadonhas repeties
do captulo anterior, limitando-nos a dizer que a estrutura estatal portuguesa, da qual
somos herdeiros, notadamente conhecida pela valorizao da burocracia no seu papel de
forma de relacionamento entre Estado e cidado.
Descrevemos sucintamente as funes das Cmaras Municipais como peas da
engrenagem administrativa no perodo colonial brasileiro, e esclarecemos que elas foram
parte relevante, segundo nosso sentir, do modelo de processo legislativo implementado
165
Por essa razo, Manoel Gonalves FERREIRA FILHO aduz que em termos de direito positivo, a
caracterizao de um ato como lei passou a depender exclusivamente da forma de sua elaborao. A
definio formal da lei se tornou a nica possvel, embora tautolgica. De fato, que a lei, luz do sistema
constitucional clssico, seno um ato elaborado de acordo com o procedimento que a Constituio prev para
adoo de leis? Cfr. Do Processo Legislativo. ob. cit., pgina 74.
166
Cfr. LOPES. J.R.L. O Direito na Histria. ob. cit., pgina 208.
69
pela Carta Magna de 1824, essencialmente no que tange valorizao do ritualismo como
meio de relacionamento poltico e, conseqentemente, de dominao social. Mesmo antes
do advento das teorias positivistas do Sculo XIX, a importncia dada s formalidades e
ritos da administrao real era considervel.167
Com o advento da independncia, e a implantao seletiva dos ideais liberais, o
Estado Brasileiro criou um Parlamento responsvel pela elaborao de leis, muito embora
essa nem sempre tenha sido uma exclusividade sua, ante a insistente e notria fora do
Poder Executivo em nosso histrico poltico.168 Como marco ilustrativo dessa interveno
do Chefe de Governo no procedimento de formao de leis, basta lembrarmos que logo na
primeira tentativa de elaborar uma Norma num Parlamento, qual seja, a Constituinte de
1824, esta foi violentamente dissolvida pelo Imperador, cabendo-lhe outorgar tal
Constituio, revelia de qualquer procedimento ou discusso. E foi por esse mesmo ato
unilateral que se imps nosso primeiro modelo de processo legislativo, nos termos dos
artigos 52 e seguintes da Lei Maior de 1824.169
Portanto, poderamos definir a origem histrica de nosso processo legislativo
como sendo a sntese da tradio centralizadora e burocrtica lusa com as teorias
constitucional-positivistas, de sorte que este tipo de formao legislativa foi inserida em
nosso ordenamento logo na primeira Constituio, estando presentes essas caractersticas
desde ento, em todas as organizaes estatais que se seguiram, at hoje.170
167
o que nos lembra Manuel Villaverde CABRAL: Aplicados a Portugal, esses traos simultneos de
negatividade e positividade ajudam a entender o processo de consolidao da ideologia administrativa que
domina o pensamento poltico portugus desde finais do sculo XVIII, atravessando virtualmente o
reformismo iluminista, o liberalismo e o republicanismo. No Brasil, segundo Renato Lessa, uma ideologia
administrativa anloga portuguesa teria tido um momento de apogeu na consolidao da Primeira
Repblica sob a presidncia de Campos Sales (Sales, 1998; Lessa, 1999). De resto, essa concepo
administrativa do exerccio do poder vinha j sendo teorizada, se no praticada, desde o Segundo Reinado,
pelo Visconde do Uruguai, no seu Ensaio sobre o direito administrativo (1862), onde o autor recupera a lio
conservadora de Guizot para ser, por sua vez, recuperado numa perspectiva autoritria por Oliveira Vianna,
por exemplo (J. M. Carvalho, 2002b). Cfr. CABRAL. M.V., O exerccio da cidadania poltica em
perspectiva histrica (Portugal e Brasil). ob. cit. pgina 45.
168
Mais uma vez tomando como exemplo a Constituio de 1824, nela se l que a Proposio, opposio, e
approvao dos Projectos de Lei compete a cada uma das Camaras, (art. 52), mas o Imperador tinha
autonomia para recusar o projeto de lei e, fazendo-o, responder nos termos seguintes. - O Imperador quer
meditar sobre o Projecto de Lei, para a seu tempo se resolver - Ao que a Camara responder, que - Louva a
Sua Magestade Imperial o interesse, que toma pela Nao. (art. 64). No esqueamos, tampouco, do notrio
Poder Moderador, chave de toda a organisao Politica, e que era delegado privativamente ao Imperador,
como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a
manuteno da Independencia, equilibrio, e harmonia dos mais Poderes Polticos.
169
A desconfiana do Governo Imperial quanto ao Poder Legislativo confirmou-se, tambm, no episdio da
disputa pela descentralizao administrativa imperial, quando se confirmou, conforme j exposto, a
supremacia legislativa da Capital sobre as Provncias.
170 A disciplina do processo legislativo tratada na Constituio de 1824 no Captulo IV Da Proposio,
Discusso, Sanco, e Promulgao das Leis, na de 1891, no Captulo V Das Leis e Resolues,
repetindo-se tal ttulo nas de 1934, 1937 e 1946, com a ressalva que nesta ltima a Seo V denominava-se
70
71
72
Essa opinio compartilhada por Jos Afonso da SILVA: O processo legislativo parlamentar serve para
acertar e resolver as contradies dos interesses representados nas Cmaras Legislativas, numa sntese que
vem a ser a lei jurdica. Vale para o processo legislativo o que disse Couture para o processo judicial: chegase verdade por oposies e refutaes: por tses, antteses e snteses. Cfr. SILVA, J.A. Processo
Constitucional... ob. cit., pgina 42.
174
Cfr. SILVA, J.A. Processo Constitucional... ob. cit., pgina 133, itlicos no original.
175
Cfr. FERREIRA FILHO. M.G. O processo legislativo. ob. cit. pgina 257.
73
processo legislativo alcanar todos os seus escopos. Caso a realizao de algum dos atos
seja mitigada, ignorada, ou eivada de vcio, todo o processo estar contaminado tal a
opinio geral que pode ser colhida na opinio dos especialistas e principalmente da
jurisprudncia constitucional.176 Da leitura da retrica oficial, aliada verso dada por seus
intrpretes e operadores, extramos que a exemplo de uma frmula qumica, em que um
ingrediente mal dosado ou de consistncia impura prejudica por completo a obteno do
produto final, o defeituoso cumprimento de uma das etapas do processo legislativo levar a
uma lei nula, ou insubsistente no ordenamento.177
Explica-se esse rigor porquanto, ao menos na seara do discurso dos Estados de
Direito extremamente formalista cada fase tem a sua razo especfica de ser; uma
motivao de origem tcnica, pretensamente cientfica, segunda a qual sem a superao de
determinada etapa, o produto do processo no ser apto aos fins a que se destina. Vale
dizer: ser formalmente invlida a lei levada votao em plenrio que no for aprovada
pelas Comisses pertinentes; a lei que seguir todos os trmites perante o Congresso, mas
que no for sancionada pelo Presidente; por fim, encerrando essa lista de exemplos, uma
norma sancionada, mas cuja fonte de iniciativa no tiver competncia constitucional ou
legalmente prevista. No dever, pois, existir ato intil no processo legislativo: cada etapa
ter o seu papel e razo de ser dentro da inflexvel lgica procedimental.178
De outra sorte, ainda dentro dessa viso terica, afirma-se que o procedimento
legislativo seria um conjunto, ou sucedneo de atos realizados pelos rgos legislativos e
176
Neste sentido, reproduzimos deciso monocrtica do Ministro Celso de Mello que, citando vasta doutrina
constitucional aliengena, afirma que o processo de positivao do direito subordina-se a esquemas
rigidamente previstos e disciplinados na Constituio. Em conseqncia, a estrita observncia das normas
constitucionais condiciona a prpria validade dos atos normativos editados pelo Poder Legislativo (CARL
SCHMITT, "Teoria de La Constitucin", p. 166, 1934; PAOLO BISCARETTI DI RUFFIA, "Diritto
Costituzionale", vol. I/433-434, 1949; JULIEN LAFERRIRE, "Manuel de Droit Constitutionnel", p. 330,
1947; A. ESMEIN, "Elements de Droit Constitutionnel Franais et Compar", vol. I/643, 1927; SERIO
GALEOTTI, "Contributo alla Teoria del Procedimento Legislativo", p. 241). Cfr. Supremo Tribunal
Federal, deciso proferida no MS 23087 MC / SP, datada de 30/6/1998.
177 o que afirma tambm, guisa de complemento, o Ministro Humberto Gomes de Barros: O princpio
do "due process of law" estende-se a gnese da lei. Uma lei mal formada, vitima de defeitos no processo que
a gerou, ineficaz; a ningum pode obrigar. Cfr. Superior Tribunal de Justia, RMS 7313 / RS, Primeira
Turma, Julgado em 20/3/1997, v.u.
178
Confirmando as nossas afirmaes, reproduzimos o seguinte trecho escrito por Jos Celso de MELLO
FILHO: O procedimento legislativo subordina-se a esquemas rigidamente previstos e disciplinados na
Constituio e nos regimentos internos, cujas regras no podem, pelo seu aspecto imperativo, ser afastadas,
contornadas, ou simplesmente ignoradas. Vcios, como a inobservncia dos princpios que regem a iniciativa
legislativa, ou o desrespeito competncia regimentalmente estabelecida das comisses, ou, ainda, a
inadequao formal do meio utilizado para provocar a manifestao do Poder Legislativo, infirmam, de modo
absoluto e irremedivel, a validade do processo de elaborao normativa. Cfr. MELLO FILHO. J.C.
Aspectos da elaborao legislativa. in Revista Justitia n 42, jan/mar 1980, pgina 58.
74
Cfr. SILVA. J.A. Processo Constitucional... ob. cit., pgina 42, itlicos no original.
MENDES. G., COELHO. I.M. e BRANCO P.G.G. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. So Paulo:
Saraiva. 2008. pgina 873.
181
MENDES. G., COELHO. I.M. e BRANCO P.G.G. Curso de Direito Constitucional. ob. cit. pgina 873.
182
Cuja redao, dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001, a seguinte: Art. 62. Em caso de
relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei,
devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.
180
75
183 Apenas para citarmos alguns exemplos, o j mencionado artigo 62 da Constituio Federal que confere
fora de lei s medidas provisrias, ou ainda o artigo 100 do Cdigo Tributrio Nacional que denomina
normas complementares das leis, dos tratados e das convenes internacionais e dos decretos: I - os atos
normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decises dos rgos singulares ou coletivos
de jurisdio administrativa, a que a lei atribua eficcia normativa; III - as prticas reiteradamente observadas
pelas autoridades administrativas.
76
184
77
A interpretao quanto competncia para propositura de leis bastante rigorosa na Suprema Corte
brasileira. Vejamos o que se decidiu na Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 776/RS
em que se discutia a possibilidade do Poder Legislativo fixar por lei um limite de idade para concursos
pblicos, matria esta cuja iniciativa e disciplina seria reservada ao chefe do Executivo: O respeito s
atribuies resultantes da diviso funcional do Poder constitui pressuposto de legitimao material das
resolues estatais, notadamente das leis. - Prevalece, em nosso sistema jurdico, o princpio geral da
legitimao concorrente para instaurao do processo legislativo. No se presume, em conseqncia, a
reserva de iniciativa, que deve resultar - em face do seu carter excepcional - de expressa previso inscrita no
prprio texto da Constituio, que define, de modo taxativo, em "numerus clausus", as hipteses em que essa
clusula de privatividade reger a instaurao do processo de formao das leis. - O desrespeito
prerrogativa de iniciar o processo legislativo, quando resultante da usurpao do poder sujeito clusula de
reserva, traduz hiptese de inconstitucionalidade formal, apta a infirmar, de modo irremissvel, a prpria
integridade do diploma legislativo assim editado, que no se convalida, juridicamente, nem mesmo com a
sano manifestada pelo Chefe do Poder Executivo. Cfr. STF, ADI 776 MC / RS, Relator Ministro Celso de
Mello, Tribunal Pleno, julgado em 23/10/92, v.u.
186
Georges LANGROD define as comisses como sendo um fenmeno de fracionamento poltico do corpo
parlamentar, com o fim de proceder a uma espcie de instruo sobre cada projeto e proposta de lei, a uma
discusso preliminar em seu seio, para a preparao do relatrio destinado a ser submetido Cmara como
base de sua discusso. Em princpio, continua o pensador francs, mister que toda matria seja
detidamente reexaminada por um pequeno comit, que melhor conhea o objeto de discusso e seja capaz de
tratar, de modo mais eficaz, de todos os detalhes tcnicos do texto. Cfr. LANGROD. G. O Processo
Legislativo na Europa Ocidental. Rio de Janeiro: FGV. 1954. pginas 71/72.
78
procedimentais foi relegado aos Regimentos Internos das Casas Legislativas.187 Compostas
por membros do Parlamento escolhidos conforme a distribuio de cadeiras por partido
(mais uma vez destacamos a importncia do quesito maioria parlamentar nos trabalhos
parlamentares), as Comisses examinaro aspectos temticos (Comisso de Finanas e
Tributao, Comisso de Informtica, etc...) e formais, caso da Comisso de Constituio
e Justia (CCJ). As primeiras examinaro temas tcnicos ligados ao contedo da norma, e
a segunda analisar a adequao daquela norma ainda nascitura dentro do ordenamento
jurdico, ou seja, se ela no se choca com nenhuma norma constitucional, ou
hierarquicamente superior, se ela atende aos requisitos de tcnica e forma legislativa, etc.
(aspectos tcnico-formais).
Ser submetido o projeto votao dentro dessas comisses e, uma vez
aprovado, encaminhado ao plenrio para discusso e votao.
Conquanto o documento por elas emitido seja denominado parecer, no se pode
atribu-las papel meramente consultivo. Muito embora se diga que a funo das comisses
preparatria, a experincia parlamentar brasileira tem mostrado um profundo respeito
pelos trabalhos dessas comisses, cujas opinies so no mais das vezes acatadas quanto ao
seu contedo tcnico. Como se no bastasse, facultado aos membros das comisses
apresentarem emendas ao projeto de lei, o que demonstra a existncia de poder de
iniciativa legislativa, nos dizeres de Jos Afonso da SILVA.188 Por fim, elas podem
determinar o arquivamento de projetos de lei, desde que originados de membros de sua
prpria instituio, vale dizer, compete-lhes tambm pr fim pretenso legislativa antes
mesmo dela ser submetida ao Plenrio.189
Dito de outra forma, submetidos e aprovados os projetos de lei pelas comisses,
ao menos sob a tica do procedimento legal, pode-se dizer que a norma proposta atendeu
aos requisitos tcnicos e formais de validade, faltando-lhe apenas a aprovao poltica
pelos parlamentares. A pressuposio geralmente aceita que se o projeto de lei for
chancelado pela comisso tcnica respectiva, significa dizer que ele passou por uma
187 In verbis: Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias,
constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua
criao.
188
Cfr. Processo Constitucional de Formao das Leis. ob. cit., pgina 110.
189
Foi o que aconteceu, por exemplo, com a Proposta de Emenda Constituio Federal n 373/2009, que
pretendia alterar o texto constitucional para permitir a reeleio para at dois mandatos subsequentes
(terceiro mandato sucessivo) para o Presidente da Repblica, os Governadores e os Prefeitos, de autoria do
Deputado Federal Jackson Barreto (PMDB/SE). Ela foi arquivada pela Comisso de Constituio e Justia e
de Cidadania que, unanimidade, opinou pela inadmissibilidade da proposta, uma vez que estaria fulminada
de inconstitucionalidade, atingindo valores e elementos essenciais do Estado democrtico-republicano,
consagrado pelo texto constitucional de 1988, nas palavras do Relator, Deputado Jos Genono (PT/SP).
79
80
enviado para Sano, sem nova oportunidade de reviso, o que denota a supremacia da
Casa iniciadora, que no mais das vezes a Cmara dos Deputados no sistema
constitucional ptrio.
Encaminhado o projeto de lei ao Presidente da Repblica, iniciar-se- o prazo
legal para sano, que poder ser total ou parcial (art. 66, 1), expressa ou tcita (art. 66,
3); o veto, por sua vez, somente ser admitido na forma expressa.193 Essa deciso, como
si acontecer em qualquer ato da administrao, h de ser devidamente fundamentada,
mesmo sendo qualificada como discricionria, pois qualquer modificao entabulada pelo
Governo no texto aprovado pelo parlamento corresponde, dentro da lgica da separao
pura de poderes, uma ingerncia, ou mitigao do princpio de independncia e autonomia
entre legislativo e executivo.
Em qualquer das hipteses de ser rejeitada a proposio normativa (veto
presidencial, rejeio pelo plenrio ou ainda da casa revisora), ser ela arquivada, no
podendo mais ser objeto de deliberao na mesma sesso legislativa, a no ser mediante
proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.
(CF, art. 67). As emendas constitucionais no podero em nenhuma hiptese ser objeto de
nova proposta na mesma sesso legislativa, a teor do pargrafo 5 do artigo 60 da Magna
Carta.
O texto sancionado j ser uma Lei (no mais um projeto), encerrando-se a sua
fase de elaborao com a sano presidencial, na medida em que, to logo ela ocorra, os
termos da norma no mais sofrero qualquer alterao, no ao menos por parte dos entes
responsveis por sua feitura.194
193 Todo esse trmite vem previsto expressamente no artigo 66 da Magna Carta: Art. 66. A Casa na qual
tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o
sancionar. 1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou
contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data
do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos
do veto. 2 - O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea.
3 - Decorrido o prazo de quinze dias, o silncio do Presidente da Repblica importar sano. 4 - O veto
ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, s podendo ser rejeitado
pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto. 5 - Se o veto no for
mantido, ser o projeto enviado, para promulgao, ao Presidente da Repblica. 6 Esgotado sem
deliberao o prazo estabelecido no 4, o veto ser colocado na ordem do dia da sesso imediata,
sobrestadas as demais proposies, at sua votao final. 7 - Se a lei no for promulgada dentro de
quarenta e oito horas pelo Presidente da Repblica, nos casos dos 3 e 5, o Presidente do Senado a
promulgar, e, se este no o fizer em igual prazo, caber ao Vice-Presidente do Senado faz-lo.
194
Segundo Jos Afonso da SILVA: A sano constitui, assim, no mera ratificao ou confirmao de uma
lei nascida, mas a adeso pelo chefe do Poder Executivo ao projeto aprovado pelo Congresso, de tal sorte
que, enquanto ela no se manifesta, a obra legislativa no se encontra definitivamente formada. Em realidade,
no caso, existem duas vontades legislativas paralelas, a do Governo e a das Cmaras, cujo concurso
constitucionalmente necessrio para o nascimento mesmo da lei. A sano, pois, visto que associa o Chefe do
81
Estado adoo da lei, um ato eminentemente legislativo. Cfr. Processo Constitucional de Formao das
Leis. ob. cit., pgina 209.
195
Cfr. Processo Constitucional de Formao das Leis. ob. cit., pgina 233.
82
De acordo com Jos Eduardo FARIA: Ao modificar profundamente os modos de organizao do trabalho
e da produo, as transformaes tecnolgicas em curso nas economias industrializadas causaram um enorme
impacto no mbito do direito positivo, comprometendo a efetividade de alguns de seus principais institutos,
como o caso da legislao social e trabalhista. Entre ns, o Estado, diante da crescente inefetividade dessa
legislao, vem reagindo por meio da edio de sucessivas normas de comportamento, normas de
organizao e normas programticas que, intercruzando-se continuamente, produzem inmeros
microssistemas legais e distintas cadeias normativas. Cfr. FARIA. J.E. A inflao legislativa e a crise do
Estado no Brasil. in. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo Centro de Estudos. Volume 42.
Dezembro de 1994. pgina 167.
197
Essa a impresso de Jos Eduardo FARIA, para quem quanto mais procura disciplinar e regular todos
os espaos, dimenses e temporalidade do sistema econmico, convertendo numa intricada teia regulatria e
numa complexa rede de microssistemas esse ordenamento jurdico altamente inflacionado (em termos de
quantidade de regras e da variabilidade de suas formas) e dotado de um formalismo meramente de fachada
(graas ao crescente recurso do legislador ao conceitos jurdicos indeterminados, s normas programticas e
s clusulas gerais), menos o Estado parece capaz de expandir seu raio de ao e de mobilizar os
instrumentos de que formalmente dispe para exigir respeito a suas ordens. Cfr. FARIA. J.E. A inflao
legislativa...ob. cit., pgina 170.
198
Por causa dessas modificaes no mbito de nosso ordenamento jurdico, ensina Jos Eduardo FARIA,
a tradicional concepo do direito como um sistema fechado, hierarquizado e axiomatizado est sendo
substituda pela viso do direito como uma organizao de regras sob a forma de rede, dadas as mltiplas
cadeias normativas, com suas interrelaes basilares aptas a capturar, pragmaticamente, a complexidade da
realidade scio-econmica. Enquanto a concepo tradicional faz da completude, da coerncia formal e da
logicidade interna os corolrios bsicos da ordem jurdica, o sistema normativo sob a forma de rede se
destaca pela multiplicidade de suas regras, pela variabilidade de suas fontes e pela provisoriedade de suas
estruturas normativas, que so quase sempre parciais, mutveis e contingenciais. Cfr. FARIA. J.E. A
inflao legislativa...ob. cit., pgina 167.
83
jurdico prev diversas ocasies em que normas jurdicas no sero criadas pelo
Parlamento (poder legislativo), mas por outros entes estatais, no mais das vezes instituies
ligadas ao Poder Executivo.
Enumeramos e trataremos das seguintes hipteses normativas: i) medidas
provisrias; ii) tratados internacionais; iii) normas das agncias reguladoras; iv) atos da
administrao pblica e; v) smulas vinculantes. Comearemos pela mais notria hiptese
de lei formatada seguindo procedimento no parlamentar, qual seja, a das medidas
provisrias, regulamentadas no artigo 62 da Carta Republicana.
i) Medidas Provisrias.
199 Verbis: 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I - relativa a: a) nacionalidade,
cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e
processual civil; c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus
membros; d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares,
ressalvado o previsto no art. 167, 3; II - que vise a deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou
qualquer outro ativo financeiro; III - reservada a lei complementar; IV - j disciplinada em projeto de lei
aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica.
200 Isso embora o Supremo Tribunal Federal insista em realar que a observncia dos critrios
constitucionais submetem-se ao crivo daquela corte assim, o Ministro Celso de Mello decidiu que Os
pressupostos da urgncia e da relevncia, embora conceitos jurdicos relativamente indeterminados e fluidos,
mesmo expondo-se, inicialmente, avaliao discricionria do Presidente da Repblica, esto sujeitos, ainda
que excepcionalmente, ao controle do Poder Judicirio, porque compem a prpria estrutura constitucional
que disciplina as medidas provisrias, qualificando-se como requisitos legitimadores e juridicamente
condicionantes do exerccio, pelo Chefe do Poder Executivo, da competncia normativa primria que lhe foi
outorgada, extraordinariamente, pela Constituio da Repblica. (...) - A possibilidade de controle
jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apia-se na necessidade de impedir que o Presidente da Repblica,
ao editar medidas provisrias, incida em excesso de poder ou em situao de manifesto abuso institucional,
pois o sistema de limitao de poderes no permite que prticas governamentais abusivas venham a
prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepo democrtica de Poder e de Estado,
especialmente naquelas hipteses em que se registrar o exerccio anmalo e arbitrrio das funes estatais.
Cfr. ADI 2213 MC / DF, Tribunal Pleno, julgado em 4/4/02, m.v.
84
85
204 o que se depreende do seguinte trecho de acrdo, relatado pelo Ministro Celso de Mello: Os tratados
ou convenes internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema
jurdico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficcia e de autoridade em que se posicionam as leis
ordinrias, havendo, em conseqncia, entre estas e os atos de direito internacional pblico, mera relao de
paridade normativa. (...). No sistema jurdico brasileiro, os atos internacionais no dispem de primazia
hierrquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedncia dos tratados ou convenes
internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificar quando a situao
de antinomia com o ordenamento domstico impuser, para a soluo do conflito, a aplicao alternativa do
critrio cronolgico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabvel, do critrio da especialidade. Cfr.
ADI 1480 / DF, Tribunal Pleno, julgado em 4/9/97, m.v.
86
presidencial para promulgao, a qual feita pelo Presidente do Senado Federal; por outras
palavras, no cabvel impor ao Poder Legislativo vetos sua deliberao. Outro aspecto
relevante: o decreto legislativo pertinente aos tratados internacionais somente poder
avalizar, ou rejeitar, o ato de assinatura do Presidente. No ser cabvel, pois, emendar o
contedo normativo do diploma legal sob anlise, nem sequer parcialmente.
205 Isso em ateno ao disposto no artigo 174 da Carta Republicana: Art. 174. Como agente normativo e
regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
206 O artigo 19 da Lei 9.472/97, que criou a Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, por
exemplo, confere-lhe competncia para expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios
de telecomunicaes no regime pblico (inc. IV), sobre prestao de servios de telecomunicaes no
regime privado (inc. X), ou ainda sobre prestao de servios de telecomunicaes no regime privado
(inc. X). No mesmo sentido, a Lei 9.427/96, criadora da Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, diz
em seu artigo 3 que compete a ela expedir os atos regulamentares necessrios ao cumprimento das normas
estabelecidas pela Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995.
207
Dizia o professor em comento, em texto publicado em 2000: Desgraadamente, pode-se prever que ditas
agncias certamente exorbitaro de seus poderes. Cfr. BANDEIRA DE MELLO.C.A. Curso de Direito
Administrativo. ob. cit. pgina 134.
87
208 Foi o que aconteceu na controvrsia envolvendo a exigncia de consumidores de que fossem detalhados,
na conta de telefone, os pulsos cobrados alm da franquia de acordo com o entendimento majoritrio do
Superior Tribunal de Justia, no obstante seja direito bsico do consumidor a informao clara e adequada
acerca dos servios prestados, previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor, lei ordinria, portanto, no
restava outra opo s empresas de telefonia seno conformarem-se s determinaes emanadas pela Anatel e
s clusulas de seu contrato de concesso, deixando de realizar o "bilhetamento" das chamadas e inserindo
nas contas dos usurios os valores referentes aos pulsos que excederem a franquia. Cfr. AgRg no REsp
1059374 / MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 26/8/08, v.u. dizer, nesse conflito de
normas, o entendimento do Tribunal que a norma da agncia reguladora sobrepe-se legislao codificada
vigente.
209 De acordo com a Lei 9.472/97, ao Conselho Diretor da ANATEL compete editar normas sobre matrias
de competncia da Agncia (art. 22, inc. IV), sendo certo que ele ser composto por cinco conselheiros e
decidir por maioria absoluta, cabendo cada conselheiro votar com independncia e fundamentando sua
deciso (art. 20). Ademais, as sesses sero pblicas e registradas em atas, que ficaro arquivadas na
Biblioteca, disponveis para conhecimento geral. (art. 21). Outrossim, no caso da ANP, ser ela dirigida em
regime de colegiado, por uma Diretoria composta de um Diretor-Geral e quatro Diretores (art. 11 da Lei
9.478/97), nomeados pelo Presidente da Repblica, com chancela do Senado Federal, seguindo o
procedimento decisrio as regras aplicveis ANATEL, mutatis mutandis.
210 Conforme, por exemplo, o artigo 19 da Lei 9.478/97, atinente ANP: Art. 19. As iniciativas de projetos
de lei ou de alterao de normas administrativas que impliquem afetao de direito dos agentes econmicos
ou de consumidores e usurios de bens e servios da indstria do petrleo sero precedidas de audincia
pblica convocada e dirigida pela ANP.
211 Novamente citaremos a Lei 9.478/97, que obtempera em seu artigo 20: O regimento interno da ANP
dispor sobre os procedimentos a serem adotados para a soluo de conflitos entre agentes econmicos, e
entre estes e usurios e consumidores, com nfase na conciliao e no arbitramento.
88
competncia para faz-lo, dentro de rgidos liames estabelecidos pela Constituio ou por
vezes em leis ordinrias.212
Defendemos a sua insero em nossa anlise porquanto esses tipos normativos
efetivamente disciplinam relaes jurdicas as mais diversas, no raro chegando a criar ou
extinguir direitos, muito embora a jurisprudncia e os estudiosos do direito administrativo
lhes neguem tal caracterstica.213
Como exemplo, citaramos os atos normativos expedidos pelas autoridades
administrativas mencionado pelo inciso I do artigo 100 do Cdigo Tributrio Nacional,
considerados normas complementares das leis, dos tratados e das convenes
internacionais e dos decretos. Muito embora a lei lhe d o tratamento de norma
complementar, o fato que o ordenamento jurdico sofre mutaes embasadas nesses
regramentos, ainda que dentro de severas fronteiras. Confirmando nossas impresses,
Leandro PAULSEN aduz que as normas complementares integram a legislao tributria
212 Quanto limitao do escopo e respeito ao princpio da reserva legal o Supremo Tribunal Federal
mostra-se rigoroso. o que se depreende do trecho de acrdo adrede reproduzido: A nova Constituio da
Republica revelou-se extremamente fiel ao postulado da separao de poderes, disciplinando, mediante
regime de direito estrito, a possibilidade, sempre excepcional, de o Parlamento proceder a delegao
legislativa externa em favor do Poder Executivo. A delegao legislativa externa, nos casos em que se
apresente possvel, s pode ser veiculada mediante resoluo, que constitui o meio formalmente idneo para
consubstanciar, em nosso sistema constitucional, o ato de outorga parlamentar de funes normativas ao
Poder Executivo. A resoluo no pode ser validamente substituda, em tema de delegao legislativa, por lei
comum, cujo processo de formao no se ajusta a disciplina ritual fixada pelo art. 68 da Constituio. A
vontade do legislador, que substitui arbitrariamente a lei delegada pela figura da lei ordinria, objetivando,
com esse procedimento, transferir ao Poder Executivo o exerccio de competncia normativa primaria,
revela-se irrita e desvestida de qualquer eficcia jurdica no plano constitucional. O Executivo no pode,
fundando-se em mera permisso legislativa constante de lei comum, valer-se do regulamento delegado ou
autorizado como sucedneo da lei delegada para o efeito de disciplinar, normativamente, temas sujeitos a
reserva constitucional de lei. - No basta, para que se legitime a atividade estatal, que o Poder Pblico tenha
promulgado um ato legislativo. Impe-se, antes de mais nada, que o legislador, abstendo-se de agir ultra
vires, no haja excedido os limites que condicionam, no plano constitucional, o exerccio de sua indisponvel
prerrogativa de fazer instaurar, em carter inaugural, a ordem jurdico-normativa. Isso significa dizer que o
legislador no pode abdicar de sua competncia institucional para permitir que outros rgos do Estado como o Poder Executivo - produzam a norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, s pode
derivar de fonte parlamentar. Cfr. ADI 1296/PE, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado
em 14/6/95, v.u.
213
o que obtempera Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO, quando diz que a essas formas legais
desassiste incluir no sistema positivo qualquer regra geradora de direito ou obrigao novos. Nem favor
nem restrio que j no se contenham previamente na lei regulamentada podem ser agregadas pelo
regulamento. Cfr. Curso de Direito Administrativo. ob. cit. pgina 321, itlicos no original. Na mesma
senda, tranqila a jurisprudncia de nossos tribunais, que estabeleceram o critrio de que somente leis
criadas no parlamento teriam o condo de criar ou restringir direitos, seno vejamos: A restrio a direitos
somente se efetiva com a formal edio da lei, resultante do processo legislativo, sob pena de ferir o princpio
da reserva legal, inserto no referido art. 5o., II, da CF. Cfr. Tribunal Regional Federal da 2 Regio,
Apelao em Mandado de Segurana n 199902010489542, relator Desembargador Federal Jose Antonio
Lisboa Neiva, Terceira Turma, julgado em 14/07/2009. Mostraremos que, embora respeitvel, tal
entendimento no corresponde realidade scio-jurdica, vez que os atos dessa natureza efetivamente geram
ou restringem direitos.
89
214 Cfr. PAULSEN. L. Direito Tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina e da
jurisprudncia. 10 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2008. pgina 840. Esse foi tambm o
entendimento exarado pelo Ministro Luiz Fux do Superior Tribunal de Justia: A anlise conjunta dos arts.
96 e 100, I, do Codex Tributrio, permite depreender-se que a expresso "legislao tributria" encarta as
normas complementares no sentido de que outras normas jurdicas tambm podem versar sobre tributos e
relaes jurdicas a esses pertinentes. Assim, consoante mencionado art. 100, I, do CTN, integram a classe
das normas complementares os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas - espcies
jurdicas de carter secundrio - cujo objetivo precpuo a explicitao e complementao da norma legal de
carter primrio, estando sua validade e eficcia estritamente vinculadas aos limites por ela impostos. Cfr.
REsp 724779 / RJ, Primeira Turma, julgado em 12/9/06, v.u., trecho obtido no stio do Tribunal mencionado
na internet www.stj.jus.br, acesso em 16/9/09.
215
Assim, por exemplo, o parcelamento de dbitos fiscais proposto na Lei 11.941/2009: ele dependia de
regulamentao por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional que, no mbito de suas respectivas competncias, deveriam editar no prazo mximo de 60
(sessenta) dias a contar da data de publicao desta Lei, os atos necessrios execuo dos parcelamentos de
que trata esta Lei, inclusive quanto forma e ao prazo para confisso dos dbitos a serem parcelados. (art.
12 da Lei 11.941/09). Na pendncia dessa edio o direito ao parcelamento previsto em lei ordinria
simplesmente no podia ser gozado, o que levou ao ajuizamento de diversas demandas judiciais com vistas a
suprir tal omisso, tendo sido concedidas medidas liminares nesse sentido.
216 Comprovando nossas impresses, trazemos baila a portaria MJ n 2.014/08 que estabelece o tempo
mximo para o contato direto com o atendente e o horrio de funcionamento no Servio de Atendimento ao
Consumidor SAC, a Portaria MJ 81/02 que estabelece regra para a informao aos consumidores sobre
mudana de quantidade de produto comercializado na embalagem, ou ainda a Portaria SDE n 3/2001, que
complementa o elenco de Clusulas Abusivas relativas ao fornecimento de produtos e servios, constantes
do art. 51 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990.
90
v) Smulas Vinculantes.
217 Qual seja: o processo legislativo uma relao jurdica constituda de uma seqncia de atos que,
atendidos os requisitos de formalidade, competncia e acolhimento no ordenamento pr-existente, resultar
na criao de uma norma estatal.
218
Na lio do administrativista retro citado: Formalizao a especfica maneira pela qual o ato deve ser
externado. Com efeito: ademais de exteriorizado, cumpre que o seja de um dado modo, isto , seguindo uma
certa aparncia externa. Enquanto a forma significa exteriorizao, formalizao significa o modo especfico,
o modo prprio, dessa exteriorizao. (...) A formalizao, evidentemente, deve obedecer s exigncias
legais, de maneira a que o ato seja expressado tal como a lei impunha que o fosse. Cfr. BANDEIRA DE
MELLO. C.A. ob. cit., pgina 366, itlicos no original.
219 Esse alis o objetivo anunciado pela Lei de criao das Smulas Vinculantes, conforme 1 do artigo
2: O enunciado da smula ter por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas,
acerca das quais haja, entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica, controvrsia atual que
acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre idntica questo.
91
220 Nesta senda, o seguinte acrdo da Sexta Cmara do Conselho de Contribuintes, datado de 10/4/08:
DECADNCIA. PRAZO DECENAL. O prazo decadencial para a constituio dos crditos previdencirios
de 10 (dez) anos, contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o crdito poderia ser
lanado, conforme preceitos do artigo 45, da Lei n 8.212/91. O julgamento da questo da decadncia se deu
por maioria de votos, vencido o Relator. Prevaleceu naquela ocasio a opinio do voto divergente, onde se l
que como o controle da constitucionalidade no Brasil exercido, em regra, pelo Poder Judicirio, no cabe
ao julgador no mbito administrativo, pelo Princpio da Legalidade, deixar de aplicar lei vigente. Cfr.
Recurso Voluntrio n 142571, Relator Ricardo Henrique Magalhes de Oliveira.
221 Veja-se a seguinte ementa, oriunda da 12 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em So
Paulo, de 11 de Setembro de 2008, posterior, portanto, Smula Vinculante em comento: SMULA
VINCULANTE. STF. Determina a Smula Vinculante n 8, do STF, que so inconstitucionais os artigos 45 e
46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrio e decadncia, razo pela qual, em se tratando de lanamento de
ofcio, deve-se aplicar o prazo decadencial de cinco anos, contados do primeiro dia do exerccio seguinte
quele em que o lanamento poderia ser efetuado. Cfr. ACRDO N 16-18488.
222 Esto eles arrolados no artigo 3 da Lei vertente: So legitimados a propor a edio, a reviso ou o
cancelamento de enunciado de smula vinculante: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado
Federal; III a Mesa da Cmara dos Deputados; IV o Procurador-Geral da Repblica; V - o Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI - o Defensor Pblico-Geral da Unio; VII partido poltico
com representao no Congresso Nacional; VIII confederao sindical ou entidade de classe de mbito
nacional; IX a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; X - o
Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de
93
houver formulado, o Procurador Geral da Repblica emitir seu parecer (2 do art. 2),
podendo ainda serem ouvidos os Municpios ou terceiros (amicus curiae), desde que
autorizados pelo Relator e nos termos do Regimento Interno da Corte ( 2 e 3 do art.
3).
A Smula ser editada, revista ou cancelada mediante deciso tomada por 2/3
(dois teros) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria. ( 3 do art.
2) e no prazo de 10 (dez) dias aps a sesso em que editar, rever ou cancelar enunciado
de smula com efeito vinculante, diz o pargrafo 4 do artigo 2 em cotejo, o Supremo
Tribunal Federal far publicar, em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial
da Unio, o enunciado respectivo, que ter eficcia imediata a teor do artigo 4, ou por
deciso de 2/3 (dois teros) dos seus membros, poder restringir os efeitos vinculantes ou
decidir que s tenha eficcia a partir de outro momento, tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico. Demais questes procedimentais
sero resolvidas subsidiariamente pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
(art. 10).
Existe uma peculiaridade importante quanto s smulas vinculantes que as
colocam em posio diferenciada em relao aos demais tipos normativos constantes do
ordenamento brasileiro: ao contrrio das leis, no existe qualquer rgo que exera funo
de controle ou limitao sua edio. revelia do princpio dos checks and balances, a
reviso ou cancelamento dessas smulas cabe apenas prpria Suprema Corte. Poder-se-
dizer: mas o Parlamento sempre poder editar nova lei, ou at mesmo emendar a
Constituio, de modo a reverter tal quadro.
Isso certo. Todavia, vale lembrar que a aprovao de smula vinculante
compete a dois teros dos membros do Supremo Tribunal Federal ou seja, oito ministros
passando por singela deliberao plenria. A aprovao de nova lei (ainda que ordinria),
por sua vez, depender da mobilizao de um nmero maior de parlamentares das duas
casas, do cumprimento dos ritos do processo legislativo ordinrio, da sano presidencial,
alm de passar novamente pela anlise de sua eventual constitucionalidade perante o Poder
Judicirio. Chama-nos a ateno esse aspecto, que poder eventualmente desembocar em
conflitos institucionais.
Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do
Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. 1o O Municpio poder propor,
incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado
de smula vinculante, o que no autoriza a suspenso do processo. 2o No procedimento de edio, reviso
ou cancelamento de enunciado da smula vinculante, o relator poder admitir, por deciso irrecorrvel, a
manifestao de terceiros na questo, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
94
Escolha do
legislador.
Qurum de
deciso.
Trmite
legal.
Abrangncia
da norma.
Grau de
responsabilizao
(responsivness)
Leis parlamentares.
eleio
colegiado
longo
ampla
alto
Medidas Provisrias.
eleio
monocrtico*
curto
ampla
alto
Tratados
misto**
misto**
longo
ampla
alto
Internacionais.
Normas das agncias
nomeao
colegiado
curto
limitada
baixo
reguladoras.
Atos da administrao
nomeao
monocrtico
curto
limitada
baixo
pblica.
Smulas vinculantes.
nomeao
colegiado
curto
limitada
baixo
* A edio da medida provisria atribuio do Presidente da Repblica, mas ela dever ser ratificada pelo
Congresso Nacional.
** O legislador ser o Presidente da Repblica a quem caber firmar o tratado e os membros do Senado
Federal, que devero ratificar esse ato; por essa razo, tambm ser misto o qurum de deciso.
O seu exame nos remete algumas reflexes: a primeira delas que as normas de
abrangncia mais limitada so tambm aquelas que refletem um baixo grau de
responsabilidade do legislador perante a sociedade, motivo pelo qual a forma de escolha
desses entes a nomeao (Ministros de Estado, do Supremo Tribunal Federal ou
Diretores de Agncias Reguladoras). Isso nos faz concluir que o sistema constitucional
95
atual, ainda que tenha permitido e adotado formas alternativas de processo legislativo,
ainda est preso ao modelo parlamentarista, notoriamente mais longo, mas cujos resultados
tm um reflexo abrangente na sociedade, ensejando uma maior responsabilidade dos
agentes legisladores. Adicionalmente, relacionando os diversos tipos possveis de
formao de leis, percebemos que as normas mais setorizadas so aquelas que procuraram
solues alternativas ao modelo clssico com trmites mais curtos, o que enseja a
concluso de que certos segmentos da sociedade contam com procedimento e tipos
normativos exclusivos, ou ao menos diferenciados.
Talvez seja exagero falarmos em privilgios de classe, mas o que se v que, se
tomarmos como verdadeira a teoria da lide legislativa, evidente que em alguns casos esse
litgio social se desenrolar sob especficos regramentos e em seara alternativa. No raro,
sequer se poder estabelecer uma lide, pois parte dos litigantes no contar com a
possibilidade de intervir no processo de elaborao legislativa o que ocorre, por
exemplo, na edio das Smulas Vinculantes, ou ainda de atos administrativos normativos.
Se pensarmos somente no tema de nosso estudo, evidente que nos modelos de
procedimento de elaborao das normas mais setorizadas a participao popular mitigada
ou inexistente: alm de se abrirem rarssimos espaos para interao direta (ou
participativa), no h nem ao menos relao de representao, pois em regra os
legisladores so nomeados e no eleitos.
Feita a anlise dos tipos de processo legislativo que julgamos mais relevantes em
nosso ordenamento, passaremos ao estudo de suas funes no apenas jurdicas as quais
parecem bastante bvias mas tambm scio-polticas.
223
De acordo com Manoel Gonalves FERREIRA FILHO, o processo legislativo no foi concebido para
que o Estado criasse o Direito, mas para que o Estado declarasse o Direito, eliminando dvidas e incertezas,
portanto, insegurana. Cfr. FERREIRA FILHO. M.G. Do Processo Legislativo. ob. cit., pgina 249.
Todavia, completa o autor na seqencia do trecho reproduzido, por sua prpria dinmica, esse processo
levou o Estado a, de certo modo, criar o Direito.
224
Trata-se, a nosso ver, de reducionismo prprio das interpretaes polticas ocidentais, como se as relaes
de poder deveriam necessariamente se dar no mbito estatal. Adotamos essas definies apenas para
compreendermos melhor o sentido das palavras encontradas nos discurso da legitimao jurdica de nosso
ordenamento.
225
Cfr. LEVI.L. Legitimidade. in. BOBBIO, N., MATTEUCCI, N. e PASQUINO, G. Dicionrio de Poltica,
5 edio, Braslia: Editora da Universidade de Braslia. 2000. pgina 675.
226
Cfr. AZEVEDO. M.M.C. ob. cit. pgina 57.
97
abrangente, onde se insere o processo legislativo neste papel de legitimao das normas
jurdicas, que lhe atribudo pelo discurso jurdico-estatal.
Tomaremos emprestada a definio de Niklas LUHMANN, segundo o qual a
legitimidade uma disposio generalizada para aceitar decises de contedo ainda no
definido, dentro de certos limites de tolerncia.227 Tendo essa descrio inicial em mente,
ocorre-nos intuir que o processo legislativo auxiliaria as normas estatais a obterem a
mencionada disposio generalizada de aceitao social, na medida em que permitiria
presumir que aquela norma determinada, ainda que oponha um limite pretenses
individuais (vedao de determinada atitude), imponha nus (como no caso da criao de
impostos), ou ainda garanta direitos (na hiptese de aes afirmativas de direitos estatais),
teria sido o resultado da conjugao da vontade popular com um hipoteticamente
cuidadoso procedimento de feitura.228 O rito formal assegura aos participantes do
procedimento, bem como queles que operam como meros expectadores, que os resultados
do processo se apresentaro dentro de determinados limites, normalmente legal e
constitucionalmente previstos.
Desta feita, exemplificando o assunto com o processo ordinrio de formao
legislativa, argumenta-se que o fato da proposta de lei somente poder ser encaminhada por
um determinado nmero de entes dotados de competncia, dessa proposta ser submetida
rigorosa avaliao perante as comisses especializadas, depois ao crivo das Casas
Legislativas e, posteriormente, ao chefe do executivo, permite concluir que o produto final
dessa cadeia sucessria de atos a lei no ter sido fruto de um descuidado fabrico, ou
de aodada resposta a apelos momentneos.
Essa , por exemplo, a lio de Manoel Gonalves FERREIRA FILHO, para
quem a lei escrita, assim, traz consigo, historicamente, a idia de arbitragem, de
ponderao imparcial dos interesses particulares, em nome de uma idia de Justia mais
objetiva, porque desvinculada do particularismo de pretenses divergentes, porque
desligada, numa certa medida, da relao de foras entre os grupos interessados.229 Nesse
mesmo sentido, citamos trecho de ensinamentos de direito parlamentar contemporneo
227
Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 30, itlicos no original. Porm continua o autor com isso fica
em aberto se na base dessa disposio se encontra uma causa psicolgica relativamente simples como que
uma satisfao interior quanto a uma troca de obedincia contra uma participao democrtica ou se essa
disposio o resultado dum elevado numero de mecanismos sociais que identificam conjunturas muito
heterogneas de motivos. ob. cit. pgina 30.
228
Por essa razo, diz-se que as ritualizaes tm uma funo especfica, na medida em que fixam a ao
estereotipadas e criam assim segurana, independentemente das conseqncias fticas que so depois
atribudas a outras foras, que no a ao.Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 37.
229
Cfr. FERREIRA FILHO. M.G. Do Processo Legislativo. ob. cit., pgina 254.
98
onde se afirma que em linhas gerais, a moldura formal em que se processa a elaborao
legislativa serve para proteger princpios bsicos, que garantam a legitimidade dos
produtos legislativos, o resguardo das liberdades, a preveno das dificuldades e a
preservao do sistema democrtico. As exigncias formais para alterar normas dentro do
prprio Regimento Interno e a obrigatoriedade de condicionar o procedimento legislativo a
seus moldes so condies de proteo normativa, no sujeitando-o s intempries do
momento poltico e nem das foras polticas no Poder.230 dizer, se determinada
disciplina vira lei, porque passou por rigoroso processamento, e, talvez acima de tudo,
ter sido efetivamente essa a vontade concreta estatal e, por extenso, da prpria
sociedade: essa a sntese que nos permitimos apresentar da tese estatal a respeito do papel
legitimador do processo legislativo.
Mas esse discurso deve ser lido tomando-se em conta que ele prprio est
inserido dentro do campo das presunes, e no dos fatos sociais. Por outras palavras,
quem d essa nomenclatura de aceitao social s leis pelo processo parlamentar o
prprio ordenamento jurdico e de seus operadores imediatos, e no necessariamente a
relao scio-poltica como um todo: essa relao de legitimao anunciada nos diplomas
legais na Constituio Federal, nas Declaraes de Direitos Fundamentais231 mas as
palavras so construtoras de uma realidade, constituidoras do que convencionamos
chamar verdades do Estado.
Deveras, segundo nos parece, a almejada legitimao social da lei no resultado
do processo legislativo em si, mas da prpria aceitao que a sua formatao proporciona.
Em outros termos, conforme obtemperou o prprio LUHMANN, a legitimidade no
depende do reconhecimento voluntrio, da convico de responsabilidade pessoal mas,
ao reverso, de um movimento de presso coletiva que reconhece tal legitimidade nas
origens do mandamento no propriamente na forma que ele criado ou, pelas palavras
230
Cfr. AZEVEDO. M.M.C. Prtica do Processo Legislativo: jogo parlamentar, fluxos de poder e idias no
Congresso. So Paulo: Atlas. 2001. pgina 27. E continua a autora citada: A garantia da deciso colegiada e
da votao por quorum definido so princpios bsicos do Poder Legislativo e do design da democracia
representativa, que do condies de participao ativa das minorias representadas. O conhecimento prvio
da pauta e a contnua publicidade das aes legislativas durante o processo permitem o acesso e a
participao plena no s dos parlamentares, como tambm da sociedade que se v representada. Cfr. ob.
cit., pgina 27.
231 Estes so os termos, por exemplo, do artigo 21 da Declarao Universal dos Direitos Humanos adotada
pela ONU em 10 de dezembro de 1948: Toda a pessoa tem o direito de tomar parte na direco dos
negcios, pblicos do seu pas, quer directamente, quer por intermdio de representantes livremente
escolhidos. Toda a pessoa tem direito de acesso, em condies de igualdade, s funes pblicas do seu pas.
A vontade do povo o fundamento da autoridade dos poderes pblicos: e deve exprimir-se atravs de
eleies honestas a realizar periodicamente por sufrgio universal e igual, com voto secreto ou segundo
processo equivalente que salvaguarde a liberdade de voto.
99
100
236
101
vez em vigor essa regra jurdica ser de fato implementada, pois depender de como a
comunidade por ela atingida reagir, ou ainda da disposio do Executivo e Judicirio em
efetivamente aceit-la no ordenamento e aplic-la aos casos concretos. De fato, so muitos
os exemplos encontrados nos quais uma lei, embora regularmente processada,
simplesmente no observada nem ao menos obedecida na sociedade. de se considerar,
tambm, a possibilidade dela ser considerada ilegal e/ou inconstitucional, por meio de
controle a ser exercido pelo Poder Judicirio. Essas hipteses mostram que a lei, ainda que
formada no bojo do processo legislativo, no necessariamente ter incidncia plena ou
imediata entre os cidados.238 A aprovao da norma no processo legislativo no garantia
de que essa regra ser de fato aplicada: a funo legitimadora do procedimento legislativo
se encerra com o ato de promulgao do ato normativo. Mais do que isso, o processo
legislativo no pode ser visto isoladamente, como ato poltico autnomo e isolado no
ordenamento estatal. Com efeito, ele apenas parte da relao de poder estabelecida com
fulcro no princpio da legalidade em vigor nos Estados de Direito, sendo certo que outros
fatores influenciaro decisivamente o liame de poder havido entre Estado e sociedade,
sendo certo que o procedimento de feitura de leis um dos elementos dessa relao de
imposio e submisso.
Ainda quanto s funes do processo legislativo, apontamos o seu papel de
pacificador ou mediador social, que detalharemos melhor abaixo.
Sustentamos a natureza de relao jurdica do procedimento de formao de leis;
reproduzimos, inclusive, as palavras de Jos Afonso da SILVA, quando dizia que o
procedimento de formao de leis serve para acertar e resolver as contradies dos
interesses representados nas Cmaras Legislativas, numa sntese que vem a ser a lei
jurdica,239 descrevendo-o como sendo uma lide legislativa. Pois bem; no contexto de
sociedades plurais, onde ocorrem diuturnos e renovados conflitos de interesses, o discurso
da legalidade oferece a sedutora ferramenta de conferir certa segurana e previsibilidade
s relaes jurdicas. Para ser um direito, determinada reivindicao dever
238
Manoel Gonalves FERREIRA FILHO reconhece esse fenmeno, e fala em desmoralizao do sistema:
Sem o respeito, no contando com o reconhecimento direto, a lei s se apia na legitimidade que a adotou,
no reconhecimento indireto. aceita, e relutantemente cumprida, porque se aceita o poder que a admitiu
porque este a impor pela fora se a obedincia no for de outro modo obtida. Mas a imposio dessas leis
que no inspiram respeito, usa, desgasta o respeito concedido ao poder. Impondo-as, este se associa
opresso que elas traduzem. Atendendo-as, embora visem satisfao de interesses particulares, ele se
associa a esses interesses. Destarte, a desmoralizao da lei desmoraliza o sistema. Cfr. FERREIRA FILHO.
M.G. Do Processo Legislativo. ob. cit., pgina 258.
239
Cfr. SILVA, J.A. Processo Constitucional... ob. cit., pgina 42.
102
240
O uso de termos blicos no exagero Manoel Gonalves FERREIRA FILHO lana mo deles em seu
texto a respeito desse uso dos processos legislativos: As cmaras so o campo de batalha. A meta a
satisfao de interesses, para a qual a vontade dos representantes, em sua maioria, deve ser conquistada. Para
essa conquista, todos os meios so empregados. Os grupos partidrios, por seus whips, procuram mover os
eleitos no sentido da satisfao das promessas que lhes valeram os votos, ou no sentido da satisfao de
interesses que futuramente possam valer mais votos. Apoiando-os ou combatendo-os, os grupos cujos
interesses sero atendidos ou desatendidos pressionam, procurando atingir para isso todos os pontos sensveis
dos parlamentares. Cfr. FERREIRA FILHO. M.G. Do Processo Legislativo. ob. cit., pgina 257.
241
Cfr. SILVA, J.A. Processo Constitucional... ob. cit., pgina 133, itlicos no original.
242
Cfr. FERREIRA FILHO. M.G. Do Processo Legislativo. ob. cit., pgina 254.
243
O ritualismo diz LHUMANN, impede aqui a expresso e com isso o auto-reforo dos sentimentos de
medo e insegurana.Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 38.
103
Neste nterim, LUHMANN rememora que os processos esto estruturalmente organizados de tal forma
que realmente no determinam a ao, mas trazem-na, contudo, para uma perspectiva funcional
determinada, ou, por nossos termos, as disputas deixam o mbito da fora fsica para se concentrarem na
fora poltica institucional. Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 41.
245
Segundo LUHMANN, Mas no so a forma concreta j definida, ou o gesto, ou a palavra exata, que
impelem o procedimento para diante, mas sim as decises seletivas dos participantes, que eliminam as
alternativas, reduzem a complexidade, absorvem a incerteza ou transformam a complexidade indeterminada
de todas as probabilidades numa problemtica determinvel e compreensvel. -lhes atribuda a seletividade
duma comunicao. Ela empresta-lhes o sentido, (no como uma cpia fiel dum modelo existente), e os
participantes reagem com uma escolha de comportamento, no por ao de alavancas pr-estabelecidas, mas
antes pela informao sobre as capacidades de seleo dos outros; isto , reagem no apenas s possibilidades
escolhidas, como tambm s possibilidades eliminadas por esse meio, que se mantm no horizonte da
existncia do procedimento como uma possibilidade negada.Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pginas 38/39.
246
Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 192.
247
Esse , na doutrina processualstica, o escopo magno da jurisdio: A pacificao o escopo magno da
jurisdio e, por conseqncia, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser definido como a
disciplina jurdica da jurisdio e seu exerccio). um escopo social, uma vez que se relaciona com o
resultado do exerccio da jurisdio perante a sociedade e sobre a vida gregria dos seus membros e
felicidade pessoal de cada um. Cfr. CINTRA. A.C.A., GRINOVER. A.P. e DINAMARCO. C.R. Teoria
Geral do Processo. 16 edio. So Paulo: Malheiros. 2000, pgina 24.
104
prpria submisso aos rituais processuais far com que aqueles nimos inicialmente aflitos
se acalmem ou se conformem com a passagem dos atos, trazendo assim no
necessariamente o bem da vida que se pretendia, mas ao menos o reconforto de que a
questo estar sendo resolvida da forma institucionalmente possvel.
Da mesma maneira, quando institucionaliza as lides legislativas, o processo
legislativo leva as disputas entre os determinados grupos sociais para a seara das suas
instituies (geralmente o legislativo), fazendo com que os litgios se dem nos limites dos
debates parlamentares e no mais nas ruas. Mais: os anseios por uma norma devero
necessariamente se adaptar aos moldes previstos no ordenamento jurdico dessa forma, a
sua propositura somente poder ser efetuada pelos entes legitimados para tanto, e dentro
dos formatos e nomenclaturas do sistema legislativo; j vimos que a inobservncia dessas
formalidades traz a necessidade de emendas, quando no levam nulidade do projeto ou
at mesmo da lei pretendida.
Ainda analogamente ao processo judicial, talvez aqui com maior fora, o tempo
transcorrido na superao das diversas fases do iter legislativo arrefece os nimos, levando
determinadas reivindicaes tidas por insubstituveis em certos momentos a carem no
esquecimento, para serem lembradas somente quando a lei est em vias de ser promulgada.
Nesse sentido tambm que o processo legislativo colabora com a manuteno da
segurana e da ordem: ele tende a evitar que reivindicaes se tornem normas
imediatamente, agindo o tempo e a superao de etapas processuais no sentido de digerir,
moldar, adaptar os pleitos originais, possibilitando a determinados sujeitos da lei impedir
tambm pelas vias institucionais o seu advento ou, sendo isso impossvel, se precaver
ou se preparar aos desgnios legais vindouros.248
Reforando as nossas concluses, Jos Reinaldo de Lima LOPES expe tal preocupao do sistema
poltico, escrevendo que os muitos conflitos da Revoluo Francesa impuseram o entendimento de que a lei
deveria ser o comando do soberano popular, fruto da vontade expressa pela maioria. Os eventos histricos,
entretanto, confirmaram muito cedo que a vontade popular estava sujeita a variaes e as maiorias poderiam
muito bem ser episdicas, resultado de interesses momentaneamente aliados e paixes despertadas na
multido. Onde buscar ento a estabilidade? As solues institucionais foram para de se criar em todas as
constituies liberais e representativas um ou alguns rgos conservadores (como o Poder Moderador, os
Senados conservadores) ou optar por formas de governo misto (freios e contra-pesos checks and balances),
em que ao lado de instituies populares (como as assemblias de representantes) a lei se produzisse com o
aval de mecanismos oligrquicos ou monocrticos (como os tribunais e o Executivo). Cfr. LOPES. J.R.L. As
palavras e a lei. ob. cit., pgina 126.
105
106
POPULAR NO
ESTADO BRASILEIRO.
1. A participao popular no Estado: conceitos
preliminares. 2. Algumas implicaes prticas do sistema
democrtico de governo. 3. A busca da aristocracia
republicana. 4. Estado e povo brasileiros: uma relao de
hierarquia paternalista.
A noo de participao do cidado nos atos do governo prpria dos Estados
modernos; alis, a separao entre sociedade civil e sociedade poltica retrica prpria
dos Estados de Direito, que personificaram numa pessoa jurdica fictcia a autoridade
poltica, separando-a do restante da comunidade. A seguir estudaremos o discurso que
circunda e descreve essa participao popular, essencialmente sob o prisma dos governos
ditos democrticos, que so notoriamente aqueles que tm como pressuposto de existncia
essa interao entre indivduo e Estado.
Cumpre ressaltar que este captulo no ser propriamente sobre a democracia
como forma de governo, pois um longo arrazoado a respeito dessa especfica forma de
governo, alm de desfocado, representaria tediosa repetio de tudo que j foi (e
certamente ainda ser) dito sobre esse instigante tema. Lembramos, ainda, que nosso
objetivo entender o funcionamento especfico de um dos recursos retricos de
legitimao da relao jus-poltica em nosso auto-proclamado Estado Democrtico de
Direito, qual seja, a participao popular na elaborao das leis. Para alcance de tal
finalidade, julgamos necessrio apenas compreender como se descreveu a participao
107
popular nos governos ocidentais, sobre quais fundamentos ela se ergueu e como exercido
o poder nesses sistemas, seguindo a metodologia de anlise escolhida para os demais
tpicos deste trabalho, ou seja, o estudo no campo do discurso oficial; dizer, quais os
discursos pertinentes s razes de sua implementao, as conseqentes implicaes, da
forma democrtica de governo, do ponto de vista da imposio de normas na sociedade.
249
A viso liberal clssica dessa dicotomia nos apresentada por Maria Sylvia Zanella di PIETRO:
verificou-se, na Administrao Pblica do Estado Liberal, uma forte contradio entre a ideologia, segundo
a qual o Estado devia atuar o mnimo possvel, e o que efetivamente ocorreu, ou seja, o crescimento e
robustecimento do Estado e, paralelamente, o crescimento e robustecimento da Administrao Pblica.
Ideologicamente, prega-se a separao entre o Estado e a sociedade civil; dentro de sua rbita de atuao
em especial nas relaes internacionais e na manuteno da ordem pblica o Estado devia ser forte,
dispondo, inclusive, de aparelhamento coativo indispensvel para atingir essas finalidades. Mas na esfera
prpria da sociedade civil em especial no domnio econmico o Estado na devia intervir. Cfr. PIETRO.
M.S.Z. Participao Popular na Administrao Pblica. in. Revista Trimestral de Direito Pblico. So
Paulo: Malheiros. 1/1993. pginas 127/128.
250
Defendendo a origem marxista da separao entre sociedade civil e Estado, temos Norberto BOBBIO:
De todos os significados precedentemente analisados, o mais comum na linguagem poltica atual o
genericamente marxista. Cfr. BOBBIO. N. Sociedade Civil. in. BOBBIO, N., MATTEUCCI, N. e
PASQUINO, G. Dicionrio de Poltica, 5 edio, Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 2000.
pgina 1.210.
251
Norberto BOBBIO descreve essa separao da seguinte maneira: Na contraposio Sociedade civilEstado, entende-se por Sociedade civil a esfera das relaes entre indivduos, entre grupos, entre classes
sociais, que se desenvolveram margem das relaes de poder que caracterizam as instituies estatais. Em
outras palavras, Sociedade civil representada como o terreno dos conflitos econmicos, ideolgicos, sociais
e religiosos que o Estado tem a seu cargo resolver, intervindo como mediador ou suprimindo-os. Cfr.
BOBBIO. N. Sociedade Civil. ob. cit. pgina 1.210.
108
como comrcio, relaes familiares, etc;252 inclusive, a separao entre questes de direito
pblico e direito privado fruto dessa distino.253
Estabelecida essa diferenciao, temos que nas estruturas polticas ditas
democrticas possibilita-se aos membros da sociedade civil a participao nos atos do
Estado (polticos), com diferentes instrumentos e graus, caracterizando-se assim a
participao popular nos atos do governo.254 dessa participao popular que trataremos
agora, com maior enfoque na atividade poltico-decisria uma vez que a lei e seu processo
de formao, conforme vimos sustentando, uma deciso poltica.
A doutrina do teoria do estado quase unnime ao deliberar que as bases do
Estado democrtico moderno foram lanadas no final do Sculo XVIII, com as
Revolues Liberais.255 Para esses revolucionrios (especialmente os franceses e os
americanos), era preciso substituir a figura do Monarca como referncia de Soberano,
colocando em seu lugar a sociedade, a comunidade, o conjunto de cidados, dando lugar ao
que se denominou Estado-nao. Assim, cremos que a idia de soberania popular deve ser
compreendida tendo em cotejo a prpria concepo originria da soberania do Estado,
como fundamento jurdico do poder estatal.
A soberania, dentro da teoria poltica europia, vista como aquela representao
de uma autoridade una, absoluta e prova de quaisquer contestaes seria a potncia
absoluta e perptua de uma Repblica,256 nas palavras do j citado Jean BODIN. O
Soberano assim uma figura que encarna a autoridade, exercendo-a de forma dupla: por
252
O advento do modelo de Estado de Bem Estar Social, partindo dessa premissa, prope uma interveno
das instituies estatais em assuntos prprios da mencionada sociedade civil o que, segundo nos parece,
refora a diferenciao como teorema.
253
Exemplificando, Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO ensinava que o Direito Administrativo,
como ramo autnomo do direito pblico, de recente formao. Realmente, como indagao cientfica s
surgiu no sculo passado, embora sempre tenham existido normas jurdicas ordenando a atividade do Estadopoder, ou seja, sua organizao e sua ao de criao de utilidade pblica no Estado-sociedade, de modo
direto e imediato, na consecuo de seu fim. (...) Constitui disciplina prpria do Estado Moderno, ou, melhor,
do chamado Estado de Direito, porque s ento se cogitou de normas delimitadoras da organizao do
Estado-poder e da sua ao, estabelecendo balizas s prerrogativas dos governantes, nas suas relaes
recprocas e, outrossim, nas relaes com os governados.Cfr. BANDEIRA DE MELLO, O.A. Princpios
gerais de direito administrativo, volume I. 3 edio. So Paulo: Malheiros. 2007. pgina 76.
254
Ilustrando a verbalizao desse discurso, Maria Sylvia Zanella di PIETRO defende que a participao
popular seria uma caracterstica essencial do Estado de Direito Democrtico, porque ela aproxima mais o
particular da Administrao, diminuindo ainda mais as barreiras entre o Estado e a sociedade. Cfr. PIETRO.
M.S.Z. Participao Popular na Administrao Pblica. ob. cit. pgina 133.
255
Nesse sentido, apenas para exemplificar, DALLARI, D. A.: A idia moderna de um Estado Democrtico
tem suas razes no sculo XVIII, implicando a afirmao de certos valores fundamentais da pessoa humana,
bem como a exigncia de organizao e funcionamento do Estado tendo em vista a proteo daqueles
valores. Elementos de Teoria Geral do Estado. ob.cit., pgina 145, itlicos no original.
256
Cfr. BODIN, J. Les Six Livres de la Republique. Paris: Librairie Gnrale de France. 1993, pgina 111,
traduzimos.
109
um lado, impondo suas vontades dentro de seus domnios aos sditos257 e, de outro,
representando o ente estatal perante os seus pares, quais sejam, os demais Estados
soberanos. Poderia ser um Rei, uma assemblia de pessoas, um grupo seleto de
aristocratas; a questo que essa soberania se reflete e emana de um rgo corporificado,
singularizado, que detm a prerrogativa exclusiva de comandar a sociedade e impor os
seus desgnios. Trata-se, a rigor, de uma criao terica de juristas e filsofos, uma
explicao retrica que busca conferir unicidade ao poder em torno de um s corpo, qual
seja, o Estado Monrquico, mas que veio posteriormente a ser transportado e expandido
para outras searas, como veremos.258
Detemo-nos nessas definies, porquanto essa idia de autoridade una e absoluta
fincou firmes razes no inconsciente poltico europeu, de modo que as anlises das relaes
de poder no conseguem escapar desse paradigma ao qual se encontram rigidamente
presas. Remetemos aqui aos ensinamentos de Michel FOUCAULT que com razo
apontava que o personagem central, em todo o edifcio jurdico ocidental, o rei,259
sendo admissvel estender a noo de Rei para o Estado. dizer, o poder conceituado,
nessa dogmtica e especialmente sob seus auspcios jurdicos, como algo nico,
monopolizado, extrado de uma s fonte, que, como queriam os primeiros intrpretes da
soberania, deveria ser o Rei que corporificava o Estado. A relao de poder se resumiria,
desta feita, a dois plos: de um lado, aquele que exerce o poder por meio das leis e da
jurisdio (Estado) e, de outro, quem se submete s leis e sentenas (sociedade civil) e, por
via de conseqncia, ao prprio soberano.260
J aduzimos que na seara jurdica, essa conceituao da soberania resultou na
idia de que para ser vlido, o ordenamento tem de seguir determinada forma (a lei) e advir
da Instituio Soberana. Se estivermos alheios a essa relao, no haver Direito; haver
tambm Justia? No necessariamente, como muitos hoje admitem, mas essa inquietante
257
Na sntese de Jos Reinaldo de Lima LOPES, a soberania o poder de dar leis, no qual se contm o
poder de dispensar o seu cumprimento. Cfr. As Palavras e a Lei. ob. cit., pgina 145.
258
Os sculos XVII e XVIII, aduz Jos Reinaldo de Lima LOPES, so os sculos da afirmao das
doutrinas das fontes unitrias do direito, sculos da soberania. Toda lei procede do soberano e a que dele no
procede diretamente subsiste apenas por causa da tolerncia. Cfr. As Palavras e a Lei. ob. cit., pgina 203.
259
Cfr. FOUCAULT.M. Il faut dfendre la socit. Paris: Gallimard Seuil. 1997. pgina 23, traduzimos.
260
Se nos for permitido sintetizar o conceito, diramos que a relao de poder que se queria estabelecer se
daria de modo linear, sem alternativas, sem desvios: tal relacionamento foraria a obedincia pela falta de
opes. O sujeito passivo sdito ou cidado tem de obedecer, e, ao mesmo tempo, o sujeito ativo
soberano tem de mandar, porque esse o seu papel. Fora disso, no h relao de poder na teoria da
soberania.
110
questo foi cuidadosamente posta de lado pelos juristas e tericos da soberania,261 em favor
de uma ordem jurdica nica, absoluta e, tambm talvez principalmente segura.262 Essa
premissa de monoplio do poder pelo Estado impe-se em todo o arqutipo jurdico
ocidental, isso em detrimento dos diversos apontamentos das cincias sociais, segundo as
quais o Estado soberano no , por certo, a nica fonte legiferante e controladora da
sociedade.
No obstante, foi em torno e por fora dessa idia absolutista e unitria de
soberania, fundada, em sua origem, em favor dos prncipes, que os prprios opositores da
forma monrquica de governo encontraram a soluo para suas pretenses: sem abandonar
as caractersticas acima apontadas, por ocasio das Revolues Oitocentistas, a soberania
deslocou-se da figura do monarca para este ser amorfo, indeterminado e abstrato
denominado povo,263 ou sociedade civil, num ambiente posteriormente descrito como
sendo os Estados-Nao.264
Vale ressaltar que as referncias ao poder popular so registradas h muito tempo
na literatura poltica europia: de ARISTTELES a HOBBES, passando por Marslio de
PDUA e So Toms de AQUINO, a democracia sempre foi tratada como forma
admissvel de governo, ainda que de forma meramente hipottica, ou terica.265 Da mesma
261
A partir do Sculo XIX o Direito Civil provavelmente a rea do direito onde se testemunhou a maior
proliferao de diplomas legais concebido e teorizado de modo totalmente alheio de questes ligadas
justia. Conforme narra Jos Reinaldo de Lima LOPES, no sculo XIX a justia no compareceu mais no
discurso introdutrio dos cursos de direito civil, muito especialmente, a justia distributiva. O direito civil
construiu-se sobre os direitos individuais, sobre aquilo que Domat chamara de leis naturais, eternas e
imutveis, como uma espcie de desdobramento dos deveres dos seres humanos para com os outros apenas
na esfera da coordenao. (...) O direito, segundo Ribas, nada mais do que uma ordem de coao (Ribas,
1865:20). Os problemas de justia, por serem problemas de princpio, no so aprofundados. Considerando
que as fontes j se haviam convertido em assunto legislativo, a definio de direito mesmo competia ao
direito civil propriamente. Cfr. As Palavras e a Lei. ob. cit., pginas 234 e 235.
262
A necessidade de calculabilidade e da confiana no sistema legal e na administrao leciona
NEUMANN, foi um dos motivos para a restrio do poder dos prncipes patrimoniais e do feudalismo,
levando afinal ao estabelecimento do Parlamento com cuja ajuda a burguesia controlava a administrao e o
oramento, ao mesmo tempo que participava da modificao do sistema legal. Cfr. NEUMANN. F. Estado
Democrtico e Estado Autoritrio. Rio de Janeiro: Zahar. 1969. pgina 49.
263
Para Hans KELSEN, o povo no ao contrrio do que se concebe ingenuamente um conjunto, um
conglomerado, por assim dizer, de indivduos, mas simplesmente um sistema de atos individuais,
determinados pela ordem jurdica do Estado. Cfr. KELSEN. H. A Democracia. 2 edio. So Paulo:
Martim Fontes. 2000. pgina 36.
264
Para muitas comunidades esse reducionismo simplificador implicou em segregao e marginalizao
sobre o advento do elemento terico povo como representante do Estado-nao, Marco Antonio BARBOSA,
ensina que por mais de uma razo passou-se a agir sobre muitas identidades especficas (povos) de forma
agressiva, desrespeitosa e mesmo etnocida. Um momento evidente do fenmeno o surgimento e instaurao
do Estado-nao, sobretudo europeu, que a ttulo de estabelecer uma identidade nacional arrasa outras
identidades mais especficas, impondo-se sobre elas e assimilando-as voluntria ou coercivamente. Cfr.
BARBOSA. M.A. Autoderminao: direito diferena. So Paulo: Pliade. 2001. pgina 58.
265
De acordo com Georges BURDEAU, durante sculos, telogos e publicistas ensinaram que o povo era o
detentor originrio do poder; a existncia das monarquias absolutas no foi nem por isso comprometida. Cfr.
BURDEAU. G. La Dmocratie. Paris: Seuil. 1956. pgina 35, traduzimos.
111
266
Olhando para trs a partir da vantagem que oferece a percepo retrospectiva, escreve DAHL,
podemos ver com facilidade como no comeo do sculo XVIII havia aparecido na Europa as idias e
prticas polticas que se converteriam em importantes elementos das vises e instituies democrticas
posteriores. Diz ainda o autor em referncia que favorecidos por condies polticas e oportunidades
presentes em alguns lugares da Europa especialmente na Escandinvia, Flandres, nos Pases Baixos, Sua
e Gr-Bretanha a lgica da igualdade estimulou a criao de assemblias locais nas quais os homens livres
podiam participar do governo, ao menos at certo ponto. Cfr. DAHL. R. La Democracia. Buenos Aires:
Taurus. 1999, pgina 29, traduzimos.
267
Como exemplo dessa retrica, citamos o discurso proferido por ROBESPIERRE na Convention, em 10 de
maio de 1793: A anarquia reinou na Frana desde Clvis at o ltimo dos Capetos. O que a anarquia seno
a tirania, que faz descer do trono a natureza e a lei, para ali colocar os homens! Os males da sociedade jamais
vm do povo, mas do governo. Como poderia ser diferente? O interesse do povo o bem pblico; o interesse
do homem que tem uma boa posio o interesse privado. Para ser bom, o povo s precisa preferir ele
mesmo quilo que no ele; para ser bom, preciso que o magistrado se imole ele mesmo ao povo. E, em
outro trecho, discorreu o jacobino: O governo institudo para fazer respeitar a vontade geral; mas os
homens que governam tm uma vontade individual, e toda vontade procura dominar. Se empregam para esse
uso o poder pblico de que esto armados, o governo no outra coisa seno o flagelo da liberdade. Conclu,
pois, que o primeiro objetivo de toda Constituio deve ser o de defender a liberdade pblica e individual
contra o prprio governo. Cfr. Discursos e relatrios na conveno. ob. cit., pginas 96 e 97. Na mesma
seara, a Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, redigida em 4 de julho de 1786: A
histria do presente Rei da Gr-Bretanha a histria de repetidas injrias e usurpaes, todos com a
finalidade de estabelecer uma Tirania absoluta sobre esses Estados. Cfr. Declaration of Independence,
disponvel
em
www.archives.gov/national-archives-experience/charters/declaration_transcript.html,
traduzimos.
268
Segundo Georges BURDEAU, a democracia o regime da liberdade poltica, porque a autoridade
fundada na vontade daqueles que ela obriga. Cfr. La Dmocratie. ob. cit., pgina 17, traduzimos.
112
soberania legtima.269 E essa volont gnrale nada mais seria seno a opinio colhida de
todos os indivduos a respeito dos assuntos do Estado inalienvel, inseparvel e que
nunca erra.270
Por via de conseqncia, foi a busca de um meio de instrumentalizao prtica do
exerccio da soberania popular, investida das caractersticas acima anunciadas, quem
promoveu a conciliao da teoria dos Estados de Direito com a teoria Democrtica.
De fato, nos captulos anteriores vimos como o discurso do Estado de Direito
pretendeu reduzir as relaes de poder entre Estado e cidado a limites estritamente legais.
Considerando o princpio da legalidade (as partes envolvidas ente estatal e indivduo
somente podem fazer ou deixar de fazer algo em virtude de lei), as prerrogativas de
comando, ou imposio de regras afianadas ao ente estatal, somente poderiam se
manifestar por meio da norma jurdica. Para essa viso particular do direito, a lei serviu de
fundamento para a legitimao dos atos estatais; e a soberania, dentro da mesma retrica,
foi fonte poltica dessa mesma legitimao vista at ento em suas acepes apenas
jurdicas. Em outros termos, se a norma jurdica o meio pelo qual se legitimam as
determinaes do Estado, a soberania a origem da capacidade, a identidade que deveria
conferir ao agente emissor (Estado) daquelas ordens (leis) a sua autoridade. E dentro
desse mesmo silogismo que o Estado de Direito pretende adquirir igualmente a
caracterstica de ser democrtico: seria por meio da promulgao de leis que o cidado
manifestaria sua vontade poltica; a lei seria a forma e a vontade do povo, fonte das normas
constantes do ordenamento jurdico.
269
Nas prprias palavras do filsofo em questo, o que o homem perde pelo contrato social, a liberdade
natural e um direito ilimitado a tudo que o tenta e que ele pode alcanar; o que ele ganha, a liberdade civil e
a propriedade de tudo que ele possui. (...) Poderamos adicionar aquisio do estado civil a liberdade moral,
que a nica capaz de tornar o homem verdadeiramente mestre de si; pois o impulso somente do apetite
escravido, e a obedincia lei que nos prescrevemos liberdade. Cfr. Du Contrat Social, livre I, ob. cit.,
pgina 37, traduzimos.
270
Em outros termos, numa estrutura onde se implemente tal soberania popular seria devida a obedincia ao
Estado porque, num primeiro momento, estar-se- obedecendo a si prprio, afianando-se a tal liberdade
poltica. Mas, por outro lado, tambm porque contrariar a determinao estatal no somente uma agresso
ao Estado, mas a toda coletividade. Se algum desobedece ao soberano estar ofendendo, alm de sua prpria
vontade, a de seus pares, seus vizinhos, seus concidados. Desse silogismo que se extrai a lgica da
soberania popular e da sua condio de legitimidade na imposio da vontade estatal: os atos do Estado
democrtico seriam legtimos porque eles decorreriam da vontade de todos, ou ao menos da maioria. A
relao de poder, no momento em que impe (ou probe) ao indivduo alguma ao, ganha um reconforto,
uma atenuao, pois passaria pela idia de participao, de co-autoria. No foge ao esquema linear de poder
proposto originalmente pelos idealizadores da soberania continua havendo uma parte que obedece e outra
que comanda s que no esquema democrtico elas se confundem: o cidado deve obedincia ao Estado, ao
mesmo tempo em que este ltimo lhe subserviente, ao menos em tese. Notamos, mais uma vez, a noo de
absolutismo, de unidade: a vontade geral, tal qual imaginada por ROUSSEAU e inserida no discurso
liberalizante democrtico, nica e absorve a conscincia de todos os cidados, e da que emergiria a
legitimidade poltica de sua fora soberana.
113
271
Cfr. Le Contrat Social, Livre II, ob. cit., pgina 51, traduzimos.
Cfr. Le Contrat Social, Livre II, ob. cit., pgina 51, traduzimos.
273
Cfr. HAMILTON. MADISON e JAY. O Federalista. Belo Horizonte: Lder. 2003. pgina 317.
274
Ratificando tal concluso, os textos federalistas, onde esto expostas as opinies dos autores da
Constituio de 1787, so expressivos elementos. Em determinado momento dessa obra, lemos que o povo
a nica fonte de toda a autoridade legtima e como s a sua vontade pode estabelecer a carta constitucional
que d existncia e poder aos diferentes ramos do governo, a esta nica fonte que se deve recorrer, no s
para estend-los, restringi-los e alter-los, mas ainda para corrigir os efeitos das usurpaes recprocas que
tiverem alterado os seus direitos constitucionais. Cfr. HAMILTON. MADISON e JAY. O Federalista. ob.
cit., pgina 310.
275
Cfr. HAMILTON. MADISON e JAY. O Federalista. ob. cit. pginas 317 e seguintes.
276
Cfr. TOCQUEVILLE. A. A Democracia na Amrica. So Paulo: Martins Fontes. 1998. pgina 68.
272
114
legisladores, da sua aplicao pela eleio dos agentes do poder executivo; podemos dizer
que governa por si mesmo, a tal ponto a importncia deixada administrao fraca e
restrita, a tal ponto ela marcada por sua origem popular e obedece ao poder de que
emana.277
Das teorias que expusemos gostaramos de guardar porque julgamos de maior
relevncia para nosso estudo os conceitos de Estado Soberano, como nica entidade
legisladora, e de vontade do povo, como fonte dessa soberania. Esses dois elementos so
pilares que no sofreram abalos ao longo do tempo. Ao contrrio, fortificaram-se na teoria
democrtica ocidental, como fazem prova, guisa de exemplo, o alargamento dos direitos
de sufrgio (s mulheres, a extino do voto censitrio, etc.), ou dos mecanismos de
participao da sociedade civil nos diferentes rgos da administrao pblica.278 Da
mesma forma, as instituies polticas (como constituies, por exemplo) de qualquer
governo no mundo que queira se ver reconhecido como legtimo procuram ostentar, ao
menos em tese, as caractersticas descritas.279
Assim, evitando alongamentos desse assunto, e na busca de uma clara viso desse
sistema de governo que abriria espaos para uma participao popular ou, simplesmente,
uma democracia, reproduziremos as palavras de Norberto BOBBIO para quem ela
caracterizada por um conjunto de regras (primrias ou fundamentais) que estabelecem
quem est autorizado a tomar as decises coletivas e com quais procedimentos, onde
todo grupo social est obrigado a tomar decises vinculatrias para todos os seus
membros com o objetivo de prover a prpria sobrevivncia, tanto interna como
externamente.280 A deciso estatal ser ento, soberana e, portanto, legtima, desde que
277
Cfr. TOCQUEVILLE. A. A Democracia na Amrica. ob. cit. pgina 68. A imagem utilizada por este autor
para concluir seus pensamentos bastante forte: O povo reina sobre o mundo poltico americano como Deus
sobre o universo. Ele a causa e o fim de todas as coisas. Tudo provm dele e tudo nele se absorve. Cfr.
TOCQUEVILLE. A. A Democracia na Amrica. ob. cit. pgina 68.
278
Maria Sylvia Zanella di PIETRO fala em fases da evoluo da Administrao pblica, e uma delas seria
justamente aquela na qual a participao do particular j no se d mais nem por delegao do poder
pblica, nem por simples colaborao em uma atividade paralela. Ela se d mediante a atuao do particular
diretamente na gesto e no controle da Administrao Pblica. Cfr. PIETRO. M.S.Z. Participao Popular
na Administrao Pblica. ob. cit. pgina 133.
279 A essa concluso tambm chegou o pensador francs Raymond ARON, para quem a soberania no
passa de uma fico jurdica. O povo soberano? indaga ele, a frmula pode ser aceita indiferentemente
pelos regimes ocidentais, pelos regimes fascistas, pelos regimes comunistas. No h por assim dizer regime
contemporneo que no pretenda, de certa maneira, ser fundado na soberania popular. O que varia so os
procedimentos jurdicas ou polticas, pelas quais essa autoridade legtima transmitidas do povo aos seres
reais. E, finalmente, conclui: Por outras palavras, o que diferencia os regimes, so os procedimentos de
escolha dos chefes polticos, os modos de designao dos possuidores do poder de fato, as modalidades
segundo as quais se vai da fico da soberania realidade do poder. ARON, R. De la dmocratie au
totalitarisme. Paris: Gallimard. 1965, pgina 56, traduzimos.
280
Cfr. BOBBIO. N. O Futuro da Democracia. 10 edio. So Paulo: Paz e Terra. 2006. pginas 30 e 31.
115
281
So muitas as variveis, tipos e formas de determinao desse quantum, que mudam de acordo com
fatores igualmente alternveis. Basta, para demarcarmos os limites tericos de nossos debates,
estabelecermos que o direito de sufrgio muda conforme os dados scio-culturais dos Estados em cotejo.
282
Jos Afonso da SILVA leciona que a democracia, em verdade, repousa sobre dois princpios
fundamentais ou primrios, que lhe do a essncia conceitual: (a) o da soberania popular, segundo o qual o
povo a nica fonte do poder, que se exprime pela regra que todo o poder emana do povo; (b) a
participao, direta ou indireta, do povo no poder, para que este seja efetiva expresso da vontade popular.
Cfr. SILVA. J.A. O sistema representativo, democracia semidireta e democracia participativa. in Revista do
Advogado. Ano XXIII, novembro de 2003, pgina 95, itlicos no original.
283
Cfr. KELSEN. H. A Democracia. ob. cit. pgina 35.
116
Na obra do cientista poltico estadunidense Robert DAHL lemos que para que um
pas se governe democraticamente, ele dever contar com certas combinaes, prticas e
instituies polticas, que significam um avano importante, ainda que no completo, em
direo da realizao dos critrios democrticos ideais.284 Essas combinaes so
sintetizadas pelo autor em seis elementos que sero nosso sustentculo na anlise dos trs
temas acima listados no final do item 1, os quais seriam: 1. Cargos pblicos eleitos; 2.
Eleies livres, imparciais e freqentes; 3. Liberdade de expresso; 4. Fontes alternativas
de informao; 5. Autonomia das Associaes e; 6. Cidadania inclusiva.
Os dois primeiros itens - cargos pblicos eleitos e as eleies livres, imparciais e
freqentes dizem respeito a um aspecto bem caracterstico das democracias liberais:
trata-se de uma relao eminentemente representativa, em que a participao da populao
exercida de forma indireta, por meio de mandatrios eleitos.285
Na breve lio de Jos Afonso da SILVA, democracia representativa aquela
na qual o povo, fonte primria do poder, no podendo dirigir os negcios do Estado
diretamente, em face da extenso territorial, da densidade demogrfica e da complexidade
dos problemas sociais, outorga as funes de governo aos seus representantes, que elege
periodicamente.286 Ope-se ao modelo de democracia direta, na qual os cidados
atuariam pessoalmente nos negcios polticos, sem quaisquer intermedirios ou
representantes, o que teria ocorrido na mitolgica Atenas, ou ainda nos lendrios
landsgemeinde, que seriam ainda praticados em rarssimos Cantes da Suissa taes como
no de Glaris, Unterwal, e Appenzel.287 Na via intermediria fala-se em democracia semidireta, que seria a complementaridade entre representao tradicional e formas de
participao direta.288 intil nos alongarmos sobre essas terminologias pois, como bem
284
117
289
118
representao poltica, o artigo 27 da Constituio Francesa de 1958 incisivo: Todo mandato imperativo
nulo.
293
A definio de Raymond ARON a seguinte: eles so agrupamentos voluntrios, mais ou menos
organizados, cuja atividade mais ou menos permanente, que pretendem, em nome de uma certa concepo
do interesse comum e da sociedade, assumir, sozinhos ou em coalizo, as funes do governo. Cfr. ARON.
R. Dmocratie et Totalitarisme. ob. cit. pgina 117, traduzimos, itlicos no original.
294 O Captulo V da Constituio Federal de 1988 todo ele dedicado disciplina dos partidos polticos,
constando no artigo 17 o seguinte: livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos,
resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da
pessoa humana e observados os seguintes preceitos: I - carter nacional; II - proibio de recebimento de
recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinao a estes; III - prestao de contas
Justia Eleitoral; IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei. Da mesma forma, a Lei Ordinria
9.096/95, que Dispe sobre partidos polticos, regulamenta os arts. 17 e 14, 3, inciso V, da Constituio
Federal.
295
Comentando a adoo do mtodo representativo no Brasil, Fbio Konder COMPARATO obtempera que
as caractersticas da soberania popular reduziram-se, pois, ao fato de que a vontade do povo considerada a
fonte de todos os poderes polticos, desaparecendo a prerrogativa de uma interveno direta nos processos de
governo. A partir de 1934, todas as Constituies brasileiras se abrem com a proclamao de que todo poder
emana do povo e em seu nome exercido. A solenidade da frmula encobre o efetivo recuo histrico da
soberania popular, pela eliminao de todo o poder ativo do soberano. Cfr. COMPARATO. F.K. Para
viver a democracia. ob. cit. pgina 69.
119
296
Comenta DAHL: Como visto, se aceitamos a convenincia da igualdade poltica, ento todo cidado
deve ter uma oportunidade igual e efetiva de votar, e todos os votos devem ser contados como iguais. Cfr.
DAHL. R. La Democracia. ob. cit., pgina 110, traduzimos.
297
Que fique bem claro que, segundo nosso sentir, a falta de igualdade somente reconhecida como defeito
quando ela vem violar os regramentos pr-estabelecidos. Admitiu-se por muito tempo que s mulheres ou s
pessoas menos abastadas no caberia votar, sem que isso constitusse um questionamento significativo do
sistema representativo. Deveras, a qualificao das pessoas dotadas de capacidade jurdica para escolherem
esses representantes no um dado fixo, variando de acordo com elementos scio-culturais de cada pas,
sendo certo que o alargamento do direito de sufrgio (i.e. do direito de participar da escolha dos mandatrios)
fruto de modificaes que ocorreram em paridade com mutaes nas sociedades ocidentais. Alis, para Fbio
Konder COMPARATO, foi justamente pela delimitao da cidadania que os regimes polticos ditos
democrticos tm conseguido conter a soberania popular dentro de propores adequadas ao efetivo
exerccio do governo, pelos delegados das minorias poderosas. Voto censitrio igualdade formal de
circunscries eleitorais desiguais em nmero e classe de eleitores, excluso do voto das mulheres, dos
indgenas e dos analfabetos so alguns dos processos mais usados para restringir, concretamente, a
definio do povo soberano. Cfr. COMPARATO. F.K. Para viver a democracia. So Paulo: Brasiliense.
1989. pgina 69. Por isso que o objeto ideal da legitimao dos sistemas eleitorais no propriamente
encontrar um meio de colher a vontade de toda a sociedade, mas assegurar que aqueles habilitados podero
exercer suas escolhas de forma livre e freqente.
120
Por outro lado, o que se percebe que, por maiores que sejam os esforos em
fomentar essa ingerncia do indivduo no Estado (a participao popular), o discurso
esbarra sempre nas realidades da representao poltica. A criao dos partidos polticos, a
vedao ao mandato imperativo, a independncia sempre reclamada do mandatrio so
instrumentos que mitigam, por vezes impedem a ao direta do cidado sobre o governo. O
mximo que a democracia representativa estabeleceu foi uma relao de intermediao e
no de comando entre o corpo eleitoral e o corpo poltico, porquanto ao cidado no cabe
determinar ao Estado como agir, mas eleger um representante que, inserido num ambiente
institucional determinado, tentar fazer valer essa vontade isso em detrimento do que
propunha Jean Jacques ROUSSEAU e fazem crer os textos constitucionais mais
notrios.298 O centro das decises polticas dentre as quais inclumos, evidentemente, a
elaborao das normas jurdicas estatais desloca-se dos cidados e se coloca nos
membros do estamento poltico, pois a eles cabe, a rigor, tomar as deliberaes.
claro que esses mandatrios no so de todo independentes e devem mesmo,
em algum momento e por menor medida que seja, prestar contas aos seus eleitores; vrias
so, alis, as interpretaes que os estudiosos da representao poltica nos oferecem para
compreender como se d esse relacionamento, e em todas elas percebemos a preocupao
em estabelecer algum liame de responsabilidade ou comprometimento (responsiveness)
com o eleitorado.299 No obstante, o molde representativo parece no cumprir suas
promessas de ser um sistema capaz de promover o exerccio da soberania popular, quanto
menos no que tange elaborao normativa: fala-se de uma crise do sistema
representativo caracterizada, sumariamente, pelo distanciamento entre a vontade dos
indivduos e os atos promovidos pelos representantes por eles eleitos.300 Essa crise de
298
Georges BURDEAU tambm aponta esse distanciamento, aduzindo que a democracia clssica admitia
como legtima somente uma vontade: a da nao formulada por seus representantes. Hoje existem duas
vontades: a do grupo, imperativo fora de toda formatao jurdica, e a dos governos. Segue-se a isso que a
potncia legal, a potncia estatal, pode no corresponder ao poder do povo. E nesse hiato eventual situa-se a
explicao do fenmeno capital aos quais os regimes democrticos contemporneos devem sua fisionomia
prpria: o surgimento dos poderes de fato. Cfr. La Dmocratie. ob. cit. pgina 43, traduzimos.
299
Estudioso do assunto, Celso Fernandes CAMPILONGO as resume em duas principais vertentes: Existem
duas correntes a respeito do que seja a relao de representao: a primeira encara-a como uma relao
inter-individual entre representante e representado; a segunda v os representantes como um grupo (a
assemblia) que representa a comunidade como um todo, isto , uma relao intergrupal. Cfr.
CAMPILONGO. C.F. Representao Poltica. So Paulo: tica. 1988. pgina 15.
300
Celso Fernandes CAMPILONGO sintetiza cinco fatores que contribuem para a crise de representao
poltica. So elas a i) perda de centralidade do conflito entre trabalho e capital, ii) a excessiva fragmentao
dos interesses sociais, iii) o fenmeno das agregaes provisrias, iv) a perda de centralidade do circuito
Governo-Parlamento como itinerrio das decises polticas e v) a reduo da poltica econmica poltica
conjuntural e de manobra monetria. Pare ele, este conjunto de fatores scio-polticos extremamente
vinculados revelador da incapacidade do modelo tradicional de representao social. Existe um gap entre o
sistema social e o sistema poltico, e o direito constitucional no est apto para elaborar um esquema
121
representatividade pode ser percebida quando miramos para a maioria dos ordenamentos
jurdicos mundiais, que no raro se formam verdadeiramente revelia dos desejos da
sociedade. O que poderia, primeira vista, aparecer como um contra-senso (na medida em
que o mandatrio deveria, ao menos em tese, acompanhar ou se identificar vontade de
quem o elegeu), consubstancia-se num lugar-comum de todos os governos democrticos: a
insatisfao dos eleitores com as decises tomadas pelo corpo poltico, notadamente a
formatao de leis que se mostram inadequadas, dbeis ou em desacordo com a vontade
dos mandantes.
Por sua vez, a liberdade de expresso e as fontes alternativas de informao so
elementos que podem trazer instigantes implicaes, especialmente porque colocam o
problema da qualidade da deciso estatal nos governos democrticos e se pensamos em
decises do Estado, evidentemente que temos o momento de formao das leis em mente.
Vimos que na definio de Norberto BOBBIO todo grupo social est obrigado a tomar
decises vinculatrias para todos os seus membros. Aqui que entra o problema da
formao e contedo da opinio dos eleitores que escolhero aqueles que vo legislar sobre
os temas relevantes da sociedade.
Mesmo considerando a relao de representatividade e suas limitaes, fato que
a escolha (eleio) de determinado poltico ou partido poltico um passo firme na fixao
de uma postura poltico-legislativa a ser adotada, que seguir critrios de ideologia,
religio, defesa de determinados grupos de interesses, atendimento de certas reivindicaes
especficas. A questo colocada com maior nfase quando tratamos dos casos em que a
provao das leis feita de modo direto, como nos plebiscitos e referendos.301
Todavia, o significativo aumento do escopo de interveno estatal
especialmente com o advento do modelo de Estado de Bem-Estar Social colaborou para
fomentar o clima de inflao legislativa do qual falvamos anteriormente, de modo que as
normas hodiernamente promulgadas dizem respeito a uma gama enorme de assuntos da
comunidade: as leis hoje vigentes abordam temas que variam da regulamentao da taxa de
interpretativo que explique os reflexos dessa situao. As interpretaes normativistas tendem a reduzir o
Estado ao ordenamento jurdico: visualizam a representao poltica apenas sob o prisma tcnico-formal da
sua composio, sua situao com referencia diviso dos poderes e os procedimentos de elaborao
legislativa. Cfr. CAMPILONGO. C.F. Representao Poltica. ob. cit. pginas 50 a 55.
301
Interessante que alguns tericos da democracia, especialmente os anteriores sua implementao
prtica, sustentavam que essas escolhas nunca seriam prejudiciais sociedade no ambiente de soberania
popular, pois o indivduo no tomaria decises que lhes seriam nocivas; No Contrato Social de Jean Jacques
ROUSSEAU, lemos o que segue: Sobre essa idia vemos no mesmo instante que no se pode mais
perguntar a quem cabe fazer as leis, j que elas so atos da vontade geral; (...) nem se a lei pode ser injusta,
pois ningum pode ser injusto contra si prprio; nem como somos livres e submetidos s leis, j que elas no
passam de registros de nossas vontades. Cfr. Le Contrat Social, Livro II, ob. cit., pgina 51, traduzimos.
122
aodadamente
formadas,
ou
simplesmente
despidas
de
qualquer
302
Em seus estudos sobre a psicologia em nvel coletivo, Sigmund FREUD observou que um grupo
extremamente crdulo e aberto influncia; no possui faculdade crtica e o improvvel no existe para ele.
Em outro excerto, o pai da psicanlise moderna aduz que quando indivduos se renem num grupo, todas as
suas inibies individuais caem e todos os instintos cruis, brutais e destrutivos, que neles jaziam
adormecidos, como relquias de uma poca primitiva, so despertados para encontrar gratificao livre. Cfr.
FREUD. S. Psicologia de Grupo e Anlise do Ego. in Obras psicolgicas completas de Sigmund Freud.
Volume XVIII. Rio de Janeiro: Imago. 1996. pginas 88 e 89. Outrossim, Gustave LE BON, principal fonte
inspiradora de FREUD para o texto supra retratado, afirma que os principais traos do indivduo numa
massa so o desvanecimento da personalidade consciente, a predominncia da personalidade inconsciente, a
orientao num mesmo sentido, por via de sugesto e do contrrio, de sentimentos e de idias, e a tendncia a
transformar imediatamente em acto as idias sugeridas. O indivduo j no ele prprio, mas sim um
autmato cuja vontade se tornou incapaz de guiar. Cfr. LE BON. G. Psicologia das Massas. Lisboa:
squilo. 2005. pgina 46.
303
Nos lembramos da Lei de Crimes Hediondos (n 8.072, de 25 de julho de 1990), que sofreu alterao por
meio da Lei 8.930/1994, para incluir no rol do seu artigo 1 o homicdio, fruto de intensa presso miditica,
em virtude do brutal assassinato da filha de uma diretora de novelas do Canal Globo de Televiso. Ainda que
no tenha advindo de iniciativa popular (as assinaturas foram colhidas, mas o projeto foi encaminhado pelo
Presidente da Comisso Estadual de Defesa da Criana e do Adolescente do Estado do Rio de Janeiro), a
inovao legislativa foi notoriamente provocada pela comoo do momento e em resposta a uma grita que se
generalizou. Essa alterao legislativa alvo de crticas acintosas de parte respeitvel dos doutrinadores do
Direito Penal, para quem ela no atenderia aos requisitos de re-insero do criminoso em sociedade, o que
seria um dos papis do Estado na aplicao da penalidade. Na mesma seara, o Pleno do Supremo Tribunal
Federal decidiu pela inconstitucionalidade do artigo 2 da norma vertente, em acrdo assim ementado:
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de
cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do
preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME
DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da
individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do
cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao
da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n
8.072/90. Cfr. HC 82959/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 23/02/2006, maioria de votos. No
discutimos a qualidade nem da lei e nem da sua crtica: pretendemos apenas demonstrar como num ambiente
democrtico as leis podem ser promulgadas como resultado de foras momentneas ou episdicas, aliada a
uma bem montada estratgia miditica, ainda que a norma possa no ser socialmente adequada, efetiva ou
simplesmente constitucional.
123
Em suas prprias palavras, a liberdade de expresso necessria para que os cidados possam participar
efetivamente da vida poltica, adquirir uma compreenso ilustrada das aes e polticas governamentais
possveis e para poder influir na agenda das decises polticas. Cfr. DAHL. R. La Democracia. ob. cit.,
pgina 112, traduzimos, itlicos no original.
124
hipteses por ventura formuladas. dizer: qualquer deciso, poltica ou no, ainda que
partir de pressupostos tcnico-cientficos, ser, por definio, questionvel; que dizer ento
de decises polticas? Finalmente, as melhores decises polticas muitas vezes no so
pautadas pelo critrio exclusivamente tcnico, pois exigem a acomodao de diversos
interesses, e no mais das vezes representam a excluso de determinado argumento (no
raro o tcnico-cientfico) para o acolhimento de outros.305 Logo, uma utopia pretender
que certa regra positivada ser a mais adequada porque atendeu aos melhores critrios
cientficos, porque a verdade de hoje poder no ser a mesma amanh. Qual a soluo
ento?
A retrica da democracia responde a essa problemtica com a adoo de outro
paradigma que o tcnico-cientfico na formao da lei. Nos referimos a esse assunto
quando tratamos do processo legislativo, afirmando que, apesar da ateno dada s
informaes tcnicas as comisses das casas parlamentares tm essa funo o critrio
de aceitao ou legitimao social no a qualidade, efetividade ou justia do ato estatal
(lei, naquele caso), mas a obteno de uma maioria. Essa a soluo prtica dos governos
democrticos: se for a vontade da maioria, ela ser a adotada pelo Estado, no importando
a sua qualidade ou, por vezes, at mesmo sua razoabilidade.306
Costuma-se apontar essa problemtica geralmente quando se est tratando de
instrumentos da democracia semi-direta, alertando que os referendos e plebiscitos seriam
terrenos frteis para a manipulao dos eleitores, dando ensejo demagogia, forma
corrompida de democracia na lio primitiva de ARISTTELES. De nossa parte,
entendemos que os vcios acima apontados que costumam macular a qualidade das
decises polticas se fazem presentes, tambm talvez at com maior fora , nos
ambientes representativos.
Lembrando a lio de Maria Vitria de Mesquita BENEVIDES, os deputados so
to despreparados quanto o cidado comum para diversos assuntos, o que fato
reconhecido pelo prprio ordenamento, ante a necessidade dos pareceres das comisses
305
Hans KELSEN formula esta questo da seguinte maneira: Mesmo quando somos agricultores ou
advogados, no nos interessamos apenas por questes de carter agrcola ou jurdico. Desejamos determinada
legislao do matrimnio, desejamos determinado regulamento das relaes entre Igreja e Estado, enfim,
cada um de ns se interessa, fora dos estreitos limites da prpria profisso, por uma ordem social justa,
oportuna, ou at mesmo apenas suportvel: no seio de que grupo profissional podero ser decididas essas
questes vitais? Cfr. KELSEN. H. A Democracia. ob. cit. pgina 62.
306
Comentando o direito de resistncia no ambiente democrtico, Franz NEUMANN colocou o problema
com clareza: A maioria democrtica pode violar direitos. O errado no pode tornar-se certo somente porque
a maioria assim o quer. at possvel que, assim, se torne muito mais errado. Cfr. NEUMANN. F. Estado
Democrtico e Estado Autoritrio. ob. cit. pginas 172/173.
125
126
evidentemente, no parece haver soluo. Apont-lo nos pareceu pertinente j que, como
vimos, o processo legislativo uma tomada de deciso, e importante que se saiba que,
por melhores que sejam as intenes, os seus resultados podero no corresponder
melhor escolha tcnico-cientfica, quanto menos a mais adequada ou de maior aceitao
social.
O princpio da maioria traioeiro, bastando, para confirmar o argumento,
lembrar que foi ele quem levou Jesus Cristo crucificao e Adolf Hitler, figura
hodiernamente demonizada, ao poder.
Por fim, a questo da cidadania inclusiva: como exposto, o elemento fundamental
para que determinada opo normativa prevalea sobre todas as demais a obteno da
maioria. Seja no ambiente do debate parlamentar, ou numa deciso plebiscitria, o fiel da
balana nas democracias representativas ser sempre a opinio majoritria.
Porm, essa opo poltica traz uma intrnseca conseqncia em seu bojo, qual
seja, o fato de que todos aqueles que no compartilharem da opinio da maioria a
minoria (que nem sempre representa uma parcela nfima da populao) se vero
obrigados a obedecer quela deliberao to logo ela seja positivada. Esse um problema
das democracias, especialmente por sua auto-proclamada virtude pluralista: so muitas as
variveis, vertentes ideolgicas e posicionamentos possveis a serem acomodados, e a sua
proposta, ou pecado original, o de pretender abarcar todos eles, pois esse o fundamento
da teoria moderna de liberdade poltica, conforme visto.
Como conseqncia, os prejuzos com a massificao das relaes sociais podem
ser sentidos no apenas pelos integrantes das minorias, mas tambm por aqueles que,
desejando fazer parte da maioria (quaisquer que sejam as razes), acabam por assumirem
posturas ou idias que talvez no lhes sejam prprias ou contraditrias em seus matizes
culturais, mas das quais no podem se afastar, pois essa renncia pressuposto da
integrao maioria dominante nas sociedades contemporneas.310
Aqui que entra o conceito de cidadania inclusiva, que se mostra, a nosso ver,
como um prmio de consolao s minorias preteridas.
Os governos teriam a obrigao, por assim dizer, de levarem em conta as
necessidades das minorias, porque elas, embora no partilhem das opinies da maioria, so
to cidados quanto os integrantes desta ltima. Georges BURDEAU prope a adoo de
310
o que nos lembra Fbio Konder COMPARATO quando diz que as massas representam tambm o
homem sem contedo nem razes, vazio de especificaes prprias, mero recipiente a ser enchido com as
mensagens de publicidade e propaganda; elas representam o homem desarraigado de seu espao cultural de
origem. Cfr. COMPARATO.F.K. Para viver a democracia. ob. cit. pgina 186.
127
uma democracia do poder aberto como soluo, que exigiria dos governantes virtudes
hericas, inquietaes e escrpulos; mais do que isso, admitir o diferente ou oposicionista
no apenas como hiptese retrica, mas como algum que um dia poder chegar a ser
maioria e, por esse vis, o titular do poder poltico.311
Para o procedimento de elaborao legislativa, essa questo fulcral, na medida
em que a lei a ser formada valer para todos. comum tecerem-se loas ao sistema
democrtico, argumentando que a representao parlamentar asseguraria a todos maioria
e minoria a liberdade de expresso, a possibilidade de manifestar opinies e influir na
formao da norma jurdica. essa a opinio de Hans KELSEN, que obtempera que a
conscincia de que a lei qual preciso submeter-se foi decidida em parte por um
indivduo que elegemos e que essa lei foi elaborada com o seu consentimento, ou que ele,
pelo menos, contribuiu mais ou menos para determinar o seu contedo, leva-nos talvez a
uma certa disposio obedincia, que na ditadura est ausente ou, para dizer melhor, tem
outras fontes psquicas.312
A ns, contudo, parece que, no obstante as sobreditas virtudes, mais uma vez a
natureza absolutista dos Estados de Direito todas as normas se impem a todos os
cidados impede uma efetiva preservao dos interesses individuais ou de minorias.313
Adicione-se a esse elemento a crise de representatividade j mencionada, e teremos um
sistema poltico onde as leis da maioria governaro as minorias, ainda que sejam
inadequadas, ineptas, ou que contrariem valores culturas h muito arraigados.
Nosso objeto de estudo, at aqui, foi um mosaico de idias e opinies que
interpretaram e diagnosticaram parte dos problemas da democracia moderna com seu
discurso principal, qual seja, o da associao da liberdade poltica com participao
popular nos atos do governo, entendida como a possibilidade de decidir os caminhos a
311
A democracia do poder aberto escreveu ele aquela onde a vontade popular, que dita seus imperativos
aos governantes, aceita na sua complexidade real. Existe nela o a favor e o contra, e os dois so tidos por
igualmente vlidos. Sem dvida o a favor prevalecer pelo jogo do nmero, mas o do contra ter sido
ouvido: ele ter sido convidado a se fazer ouvir. Mais ainda, o poder no lhe definitivamente proibido pois
resta-lhe a esperana de ganhar a opinio. E mesmo se o do contra no se beneficiou da virada dos votos
populares que lhe permitiriam se tornar majoritrio, ele tem o direito de esperar que concesses ou
compromissos levem em conta as suas exigncias. Em suma, com o poder aberto, a partida nunca est ganha
porque os dados nunca cessam de rolar. Cfr. La Dmocratie. ob. cit. pginas 142/143, traduzimos.
312
Cfr. KELSEN. H. A democracia. ob. cit., pgina 76.
313
Neste nterim, as observaes de Raymond ARON, que se rende realidade dos regimes polticos
contemporneos: No se pode conceber um regime que, em um sentido, no seja oligrquico. A prpria
essncia da poltica que as decises sejam tomadas para, no pela, coletividade. As decises no poderiam
ser tomadas por todos. A soberania popular no significa que a massa dos cidados tome ela mesma,
diretamente, as decises relativas s finanas pblicas ou poltica estrangeira. absurdo comparar os
regimes democrticos modernos idia irrealizvel de um regime onde o povo se governaria a ele prprio,
trata-se de comparar os regimes de fato aos regimes possveis. Cfr. ARON. R. Dmocratie et Totalitarisme.
ob. cit. pgina 134, traduzimos, itlicos no original.
128
serem seguidos pelo Estado, com recurso aos ditames da lei. O Estado Democrtico de
Direito , como se v, aquele no qual os homens so governados sempre por intermdio da
norma jurdica, que por sua vez foi formatada seguindo o alvedrio dos cidados, ou dos
seus representantes.
E o que temos, de concreto, justamente que a democracia tudo, menos
concreta: so os prprios doutrinadores e defensores desse sistema de governo quem
sustentam a sua constante mutabilidade. Seja para Georges BURDEAU, para quem o seu
contedo no seria imutvel,314 ou para Fbio Konder COMPARATO que descreve a
democratizao de um pas como um processo longo e fatigante, mas ordenado e
direcionado,315 ou ainda, para Jos Afonso da SILVA, segundo o qual a democracia seria
um processo dialtico que vai rompendo os contrrios,316 argi-se que as instituies, as
doutrinas e prticas atinentes forma de governo que se diz regido pela soberania popular
no cessaro de sofrer mutaes.
No nosso entender, todavia, existe um elemento que no sofreu qualquer
mitigao ou alterao na retrica da democracia moderna: o princpio segundo o qual a
soberania popular em teoria a fonte nica e absoluta de poder manifesta-se por meio
das leis, a quem cabe, com exclusividade, ditar o direito da sociedade.
E dessa premissa, que aparentemente no sofre qualquer questionamento (ao
contrrio, sistematicamente reforada), que decorrem boa parte dos problemas suprasuscitados.
Estabelecidas as premissas acima, examinaremos como se deu a participao
popular no Estado brasileiro, com enfoque em alguns aspectos particulares. Direcionamos
o estudo para o discurso poltico (oficial ou no) que se firmou ao longo da formao de
nosso Estado, bem como nas solues institucionais implementadas em resposta a essa
retrica, e que resultaram nas atuais formas de participao popular no processo
legislativo.
Vale dizer: para sabermos qual o grau, a forma e a incidncia de participao do
povo na elaborao das leis, julgamos relevante conhecer os meandros dessa relao,
analisando, dentro do escopo desse trabalho, a teleologia do ordenamento democrtico
ptrio, ao longo da sua histria poltica.
314
129
Obtemperou o autor: A democracia no Brasil foi sempre um lamentvel mal-entendido. Uma aristocracia
rural e semi-feudal importou-a e tratou de acomod-la, onde fosse possvel, aos seus direitos ou privilgios,
os mesmos privilgios que tinham sido, no Velho Mundo, o alvo da luta da burguesia contra os aristocratas.
E assim puderam incorporar situao tradicional, ao menos como fachada ou decorao externa, alguns
lemas que pareciam os mais acertados para a poca e eram exaltados nos livros e discursos. Cfr.
HOLANDA. S.B. Razes do Brasil. ob. cit. pgina 160.
318
Uma explicao para essa viso de mundo pode ser encontrada nas experincias pessoais vividas pelo
Estadista Santista; nesse sentido, Isabel LUSTOSA aduz que Jos Bonifcio passara os dez ltimos anos do
Sculo XVIII viajando pelas universidades europias com uma bolsa do governo portugus. Estava na Frana
durante os primeiros anos da Revoluo. Escaldado pelo espetculo do assemblesmo que vira levar a
Revoluo Francesa ao estgio a que chegou, ele preferia que d. Pedro desse uma Carta para o Brasil, tal
130
como Lus XVIII dera para a Frana. Cfr. LUSTOSA. I. D. Pedro I: um heri sem nenhum carter. So
Paulo: Companhia das Letras. 2006, pgina 143.
319
Cfr. ANDRADA E SILVA. J.B. Jos Bonifcio de Andrada e Silva. So Paulo: Editora 34. 2002. pginas
208/209.
320
Cfr. ANDRADA E SILVA. J.B. Jos Bonifcio de Andrada e Silva. ob. cit. pgina 213.
131
contrariedade das elites quanto ao assunto, a defesa de autonomia dos Conselhos Geraes de
Provincia, em busca de uma administrao e de adoo de leis socialmente adequadas, se
deu apenas como artifcio argumentativo da corrente liberal, que desejava atenuar a
influncia do governo central, dando mais poder s foras polticas locais.321
Visconde de URUGUAY, defensor da centralizao administrativa, no escondia
seu desprezo pelos governos locais e via as sociedades provinciais como inadequadas e
incapazes de gerir autonomamente os assuntos polticos. Escrevia ele: certo que o poder
central administra melhor as localidades quando estas so ignorantes e semibrbaras e
aquele ilustrado; quando aquele ativo e estas inertes; e quando as mesmas localidades se
acham divididas por paixes e peculiaridades odientas, que tornam impossvel uma
administrao justa e irregular.322
De outra sorte, o argumento do liberal TAVARES BASTOS a respeito da
provincializao da Lei, tornando-a mais efetiva, no passava de retrica: quando ele fala
em democratisar nossas instituies323 refere-se necessidade de outorgar aos
administradores e Cmaras Municipais a autoridade para legislar, no em aumentar o
acesso aos direitos de sufrgio. Queria-se, em realidade, dar mais fora s elites locais (os
homens bons do perodo colonial), e uma das formas de expresso dessa fora era a
produo legislativa, sem falar na adoo de medidas administrativas. Ou seja, a
adequao das leis realidade social, alardeada como argumento em favor da
descentralizao, no era fim, mas sim um meio: era por esse artifcio que se tentava
majorar a influncia poltica das lideranas locais.
321
Destacam-se duas conquistas dos Liberais, no sentido de descentralizar o Poder Imperial, arrancadas
reao e partejadas com dor, (FAORO, R. ob. cit., pgina 351), proporcionadas pelo vcuo deixado pelo
abandono de D. Pedro I: i) o Cdigo de Processo Criminal de 1832, que garantia certa autonomia aos Juzes
de Paz locais, para decidirem as causas e; ii) o Ato Adicional (Lei 12 de Agosto de 1834), que outorgava s
Cmaras Municipais razovel liberdade legislativa. Vitrias significativas, porm pontuais e que pouco se
relacionaram com um anseio por uma maior participao popular. No custa lembrar, nesta senda, que o
acesso aos Tribunais do Jri e s Cmaras Legislativas era restrito queles indivduos severamente
selecionados pela metodologia censitria e aristocrtica da Constituio de 1824 e esse aspecto nunca foi
questionado. Pior, as reformas foram sumariamente revogadas pela ala Conservadora, to logo ela retomou o
poder: a lei 3 de dezembro de 1841 esvaziou as competncias dos Juzes de Paz, enquanto a Lei de
Interpretao (de 12 de maio de 1840), para a qual colaborou ativamente o Visconde de Uruguai, criada
alegadamente para esclarecer o contedo do Ato Adicional descentralizador, infunde ao estatuto de 1834
alma oposta ao seu contexto, (FAORO, R., ob. cit., pgina 379). A queda de brao entre o Partido Liberal
afeito a uma maior autonomia e o Conservador que preferia manter intacta e unitria a soberania da
Capital do Imprio se desenrolaram ao longo de todo o Reinado, com ntido xito das pretenses dessa
ltima agremiao at a instaurao da Repblica Federativa.
322
Cfr. URUGUAY. V. Visconde do Uruguay. So Paulo: Editora 34. 2002. pgina 437.
323
Cfr. TAVARES BASTOS A.C., A Provncia: estudo sobre a descentralizao do Brasil. Braslia: Senado
Federal. 1996., pgina 110.
132
324
dessa realidade que Raymundo FAORO trata ao escrever que o sistema poltico imperial assenta sobre
a tradio teimosa na sua permanncia de quatro sculos, triturando, nos dentes da engrenagem, velhas idias
importadas, teorias assimiladas de atropelo e tendncias modernizadoras, avidamente imitadas da Frana e
Inglaterra. Contudo, a tradio no se alimenta apenas da inrcia, seno de fatores ativos, em movimento e
renovao, mas incapazes de alterar os dados do enigma histrico. E, concluiu o autor, sobre as classes que
se armam e se digladiam, debaixo do jogo poltico, vela uma camada poltico-social, o conhecido e tenaz
estamento, burocrtico nas suas expanses e nos seus longos dedos. Cfr. Os Donos do Poder, ob. cit. pgina
445.
325
Os dados so de Jos Murilo de CARVALHO Cfr. CARVALHO. J.M. A Construo da Ordem: a elite
poltica imperial. ob. cit., pgina 98.
326
Cfr. CARVALHO. J.M. A Construo da Ordem: a elite poltica imperial. ob. cit., pgina 116.
133
327
134
corporativa, a soluo para esse despreparo.332 No por acaso, foi nesse momento histrico
que se fomentou o fenmeno do peleguismo, pelo qual os membros e dirigentes de
sindicatos, que em tese deveriam representar e defender os interesses da classe
trabalhadora, eram robustamente submissos s autoridades estatais, reduzindo-se a a
instrumentos de manobras polticas s vezes totalmente alheias aos interesses dos
assalariados.333
Em suma, no fugiam os pensadores acima mencionados, e o prprio Estado
guiado por essas doutrinas, da proposta de aristocracia republicana defendida por Jos
Bonifcio de ANDRADA E SILVA, para o interesse geral, em oposio ao governo
democrtico liberal que era, segundo o discurso nacionalista-autoritrio, controlado por
polticos profissionais, porta-vozes de oligarquias mesquinhas, presas a seus interesses
especficos.334
Tomemos, ainda como exemplo do quanto esse discurso da aristocracia
republicana vem se repetindo com insistncia na doutrina poltica brasileira, a tese juspoltica usada pelo regime de governos militares instaurados em maro de 1964: defendiase aquela interveno autoritria que suprimiu pela via formalmente institucional (os Atos
Institucionais) diversos direitos civis, em defesa contra uma anunciada insurreio
subversiva, nos moldes da Revoluo Cubana ou Sovitica. Ocorre que esse discurso no
encontrava fulcro somente na doutrina militar: ecoou, igualmente, em diversos setores da
sociedade civil, dentre os quais inclumos ilustres constitucionalistas ptrios, igualmente
defensores da democracia. Manoel Gonalves FERREIRA FILHO, em obra intitulada A
Democracia Possvel, datada de 1972, argumentava que a Revoluo de incio julgou
realizar sua obra poltica, atravs de uma breve interveno cirrgica que eliminasse as
causas de perverso e corrupo das instituies.335 No discutiremos se esse temor tinha,
ou no, razo de ser, pois o que nos importa aqui a anlise desse discurso doutrinrio
estatal. Ele se mostrou alarmista e emergencial num primeiro momento, dando lugar
332
Segundo Bris FAUSTO: Os idelogos autoritrios, como j fizemos referncia, promoveram o culto do
Estado, como nica instituio capaz de elevar o pas ao nvel de uma verdadeira nao. Cfr. FAUSTO. B.
O Pensamento Nacionalista Autoritrio. ob. cit. pgina 60.
333
Na descrio de Otvio IANNI, trata-se de uma prtica inerente estrutura da legislao trabalhista.
Mantinham-se os sindicatos operrios e dos setores mdios dependentes do Ministrio (inicialmente
Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, depois, apenas, Ministrio do Trabalho) pelo controle dos
recursos financeiras exercidos por este. O imposto sindical importncia equivalente ao salrio de um dia de
trabalho, em cada ano criado pelo governo, depositado e controlado pelo Ministrio do Trabalho, a fonte
dos recursos financeiros do sindicato. A est um dos elementos mais importantes do peleguismo. Acresce
que os dirigentes sindicais so eleitos, em geral, com base na anuncia e fiscalizao do Ministrio, isto , do
Governo. Cfr. O Colapso do Populismo no Brasil. ob. cit., pgina 56, itlicos no original.
334
Cfr. FAUSTO. B. O Pensamento Nacionalista Autoritrio. ob. cit. pgina 60.
335
Cfr. FERREIRA FILHO. M.G. A Democracia Possvel. So Paulo: Saraiva. 1972. pgina 124.
135
336
Cfr. FERREIRA FILHO. M.G. A Democracia Possvel. ob. cit. pgina 126.
136
Cfr. FERREIRA FILHO. M.G. A Democracia Possvel. ob. cit. pgina 11.
O colunista Reinaldo Azevedo da Revista Veja, semanrio de maior circulao no Brasil, escreveu o
seguinte, aps a re-eleio do candidato Luis Incio Lula da Silva no pleito de 2006, onde o pensamento da
aristocracia republicana est perfeitamente caracterizado: Eu no tenho o menor interesse na opinio do
povo. Quase sempre ele est errado. Alis, a opinio de muito pouca gente me interessa. A democracia
sempre foi salva pelas elites e posta em risco justamente pelo povo, essa entidade. Vai acontecer de novo.
Lula, reeleito, tende a levar o pas para o buraco. E uma elite poltica ter de ser convocada para impedir o
desastre. O povo, nos assuntos realmente importantes, no apita nada. uma sorte! Aqui e no mundo
inteiro. No apitou quando se fez o Plano Real. Ou nas privatizaes. Teria votado contra a venda da
338
137
138
Hoje, no plano poltico, o adjetivo democrtico colocado lado a lado com toda
sorte de atos, medidas e leis, s vezes at mesmo em ambientes ou instituies no estatais,
como que para chancelar a sua legitimidade. Da mesma forma, diz-se que o que antidemocrtico
deve
ser
imperativamente
descartado.
Explicando
melhor
nosso
condio obrigatria nem sequer para o tipo de cultura tcnica e capitalista que admiram e cujo modelo
vamos encontrar na Amrica do Norte. (...) Cabe acrescentar que, mesmo independentemente desse ideal de
cultura, a simples alfabetizao em massa no constitui talvez um benefcio sem-par. Desacompanhada de
outros elementos fundamentais da educao, que a completem, comparvel, em certos casos, a uma arma de
fogo posta nas mos de um cego. Cfr. Razes do Brasil. ob. cit. pginas 165 e 166.
341 Que fique bem claro que no estamos nos colocando contra a implementao de instituies
democrticas no Brasil, repetindo os discursos elitistas que apontamos acima. O que estamos tentando
asseverar so as mazelas vividas em decorrncia desse discurso otimista, qui cndido, que ignora
problemas elementares e historicamente arraigados na sociedade. Os cientistas polticos europeus e norteamericanos se debruam em anlises e estudos a respeito das implicaes das democracias em seus governos;
temas como o abstencionismo nos pleitos eleitorais, direito de expresso de grupos xenfobos ou racistas, so
assuntos discutidos e pensados pelos especialistas. Aqui, salvo melhor juzo, sentimos uma ausncia de
debates talvez no desses mesmos assuntos, que no so de nosso interesse (no ao menos por enquanto),
mas daqueles que realmente dizem respeito nossa sociedade, dos quais demos alguns exemplos.
139
342
Cfr. HOLANDA. S.B. Razes do Brasil. ob. cit. pginas 160 e 161.
Defendendo a tese de ampla participao popular temos, por exemplo, Srgio ADORNO, Os Aprendizes
do Poder. ob. cit., pginas 45 a 48). Em sentido contrrio, FAUSTO. B e DEVOTO. F.J. Brasil e Argentina:
um ensaio de histria comparada (1850/2002). So Paulo: Editora 34. 2004. pgina 30.
343
140
de
1824,
vemos
141
347
142
uma grande fico, pois prevaleceu o mandonismo local, a face nua e crua da violncia,
independentemente de quaisquer abstraes e mediaes ideolgicas.351
Fica claro que nesse contexto, no cabia populao opinar, quanto menos
participar ativamente das resolues adotadas pelo ente estatal, especialmente as normas
jurdicas que se promulgavam. Ao percorremos a formao de nosso ordenamento jurdico
nesse perodo, mostramos que a adoo de modelos importados tinha muito mais
importncia do que a elaborao de regras apropriadas nossa realidade social (o
mimetismo jurdico j comentado).
Outrossim, aproximadamente um sculo depois da Revoluo Francesa, com a
proclamao da Repblica, o Estado brasileiro reconhece o conceito de soberania popular,
sendo que a fonte do poder se deslocava do Imperador para a Nao brasileira,
governada sob o regime representativo. (art. 1 da CF de 1891).
Apesar dos dizeres da Carta Republicana, que parecia anunciar uma estrutura
poltica onde a participao popular seria facultada, ela permanecia extremamente
oligrquica, contando com a participao de apenas 3 a 6% da populao nos pleitos
eleitorais, por fora das limitaes impostas ao direito de acesso aos sufrgios.352 A
excluso da populao das esferas decisrias nesse perodo notria: ainda que se dissesse
democrtica, a Repblica Velha foi um perodo dominado por oligarquias regionais, que
comandaram o pas por meio de acordos e acertos, onde os poucos que votavam o faziam
em troca de algo, sendo ele terreno frtil para a proliferao de toda sorte de desvios como
o coronelismo, a poltica do caf com leite, ou ainda o voto de cabresto.
H, contudo, uma significativa alterao, ao menos no discurso estatal: at o
advento do governo republicano, as razes do Estado eram as razes do Imperador; suas
decises e aes estavam escoradas no respeito, carisma e tradio monrquica herdada
dos colonizadores. Asseveramos que, mais do que um lder, o Imperador era o Defensor
Perptuo da Nao brasileira. Na Repblica, por outro lado, a fonte da autoridade se
encontrava no povo brasileiro, que pretendia organizar um regime livre e democrtico,
nos termos do prembulo da Constituio Federal de 1891. A maturao dessa mutao
oficialmente aconteceu por meio de mero Decreto, no caso o de n 1, de 15 de novembro
351
143
poltica,
mas
de
pelo
Estado.
144
353
Cfr. RAMOS. G. Vidas Secas. 98 edio. Rio de Janeiro. Record. 2005, pgina 30.
Cfr. RAMOS. G. Vidas Secas. ob. cit., pgina 33.
355
Cfr. RAMOS. G. Vidas Secas. ob. cit., pgina 33.
354
145
acontecimentos que o antecederam (1930-1945) e aos Governos dos Militares (19641985), que foram regimes que afastaram jurdica e institucionalmente o corpo eleitoral
como um todo das decises polticas.
Com efeito, como se l em seu prembulo, a Constituio de 1937 foi
promulgada pelo Presidente da Repblica (e no pelo povo como de costume na retrica
dos Estados Democrticos de Direito), a quem se denominava a autoridade suprema do
Estado (art. 73), com o intuito de assegurar Nao a sua unidade, o respeito sua honra
e sua independncia, e ao povo brasileiro, sob um regime de paz poltica e social, as
condies necessrias sua segurana, ao seu bem-estar e sua prosperidade. Naquele
contexto, o poder legislativo era eleito de forma indireta (art. 46), e era exercido pelo
Parlamento Nacional com a colaborao do Conselho da Economia Nacional e do
Presidente da Repblica (art. 38). Por fim, competia ao Presidente e com exclusividade,
sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e expedir decretos e regulamentos para a sua
execuo. Instituies polticas, pois, que reduziam, quando no negavam, as prticas da
democracia liberal ocidental.
Justificava-se o afastamento dos instrumentos de participao popular por conta
do estado de apreenso criado no Pas pela infiltrao comunista, que se torna dia a dia
mais extensa e mais profunda, exigindo remdios, de carter radical e permanente, sendo
certo que sob as instituies anteriores, no dispunha, o Estado de meios normais de
preservao e de defesa da paz, da segurana e do bem-estar do povo, como se l no
prembulo da Carta Constitucional de 10 de novembro de 1937. E, por mais irnico que
parea, a autoritria Constituio vertente, editada pelo governo de Getlio Vargas, vigeu
no perodo em que surgiu no Brasil a chamada poltica de massas.356
Nesse perodo a sociedade brasileira passou por intensos processos de
urbanizao e industrializao,357 criando um contingente populacional que, por estar
concentrado e em vias de se organizar, poderia se tornar um potencial e significativo foco
de conflitos sociais.358 Poderia porque, segundo nos relatam os estudiosos desse momento
356
Otvio IANNI escreve que o populismo brasileiro surge sob o comando de Vargas e os polticos a ele
associados. Desde 1930, pouco a pouco, vai se estruturando esse novo movimento poltico. (...) Inicialmente
esse populismo exclusivamente getulista. Depois, adquire novas conotaes e, tambm, denominaes.
Borghismo, queremismo, juscelinismo, janguismo e trabalhismo so algumas das modulaes do populismo
brasileiro. Cfr. IANNI. O. O Colapso do Populismo no Brasil. 3 edio. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira. 1975, pgina 206.
357
Estaria, tambm segundo Otvio IANNI, relacionado tanto com o consumo em massa como o
aparecimento da cultura de massa. Cfr. IANNI. O. O Colapso do Populismo no Brasil. ob.cit. pgina 207.
358
A poltica de massas aduz Otvio IANNI, foi a vida e morte do modelo getuliano de desenvolvimento
econmico. Durante uma das etapas mais importantes das lutas pela industrializao no Brasil (1914-1964)
146
histrico, o que se viu foi uma forma de atuao poltica do Estado que se apropriou e
institucionalizou as reivindicaes sociais que se multiplicavam, sem que tenham sido
facultados meios de participao popular. Tal poltica de massa seria, em verdade, uma
tcnica de organizao, controle e utilizao das classes assalariadas, particularmente o
proletariado,359 conforme testemunhou Otvio IANNI. Em outros termos, o populismo foi
um movimento poltico a primeira forma poltica assumida pela sociedade de massas no
pas, nos dizeres do socilogo acima mencionado360 diretamente decorrente da
massificao da sociedade brasileira, pelo qual, para dar cabo de suas exigncias, o Estado
populista criou as instituies e smbolos populistas, erguidas justamente sob a gide do
pensamento nacionalista-autoritrio do qual falvamos previamente, que nutria verdadeiro
asco pelas instituies polticas liberais. Ou seja, o Estado se servia das massas, e no as
massas do Estado.
A contradio entre a adoo de polticas populistas, em concomitncia com a
manuteno da distncia do demos das decises estatais pode em parte ser explicada
justamente pela forma como o ente estatal lidou com essa massificao das relaes,
especialmente as manobras institucionais criadas para controlar e direcionar as
reivindicaes (de setores populares, industriais e externos) que pululavam naquela
sociedade em expressa mutao. Deveras, ao mesmo tempo em que os governantes
atendem a uma parte das reivindicaes do proletariado urbano, afirmou Otvio IANNI,
vo se elaborando as instituies e os smbolos populistas, nos quais as massas passam
a desempenhar papis polticos reais, ainda que secundrios.361 O autoritarismo da
Constituio de 1937 claro sinal disso.
A poltica de massas um captulo importante de nossa histria, merecedor de
vastos e qualificados estudos, no nos cabendo completar ou agregar contedo ao tema to
amplamente analisado. O que nos interessa apenas apontar como mesmo em um perodo
em que a vontade das massas populares foi considerada um elemento relevante pelo
Estado brasileiro, no lhes foi facultada a possibilidade de intervirem ativamente em seus
criaram-se as condies institucionais, polticas e culturais mnimas para a consolidao de uma civilizao
propriamente urbana-industrial. Cfr. IANNI. O. O Colapso do Populismo no Brasil. ob.cit. pgina 53.
359
Cfr. IANNI. O. O Colapso do Populismo no Brasil. ob.cit., pgina 63. Prossegue o autor dizendo como
essa poltica serviu para o desenvolvimento econmico brasileiro: De um lado, situam-se as exigncias e
poupanas para investimentos destinados a desenvolver o setor secundrio. No outro, coloca-se a revoluo
nas expectativas dos trabalhadores. Essas duas tendncias conjugam-se no sentido de provocar e efetivar
redefinies sucessivas das relaes dos segmentos urbanos-industriais com os segmentos tradicionais e com
os segmentos externos. Cfr. IANNI. O. O Colapso do Populismo no Brasil. ob.cit., pgina 63.
360
Cfr. IANNI. O. O Colapso do Populismo no Brasil. ob.cit. pgina 206.
361
Cfr. IANNI. O. O Colapso do Populismo no Brasil. ob.cit. pgina 206.
147
A verdade que foi um movimento poltico em permanente crise. Numa sociedade burguesa, sempre
muito difcil legitimar a participao poltica das massas trabalhadoras. Os donos do poder poltico e os
grupos dominantes sempre foram obrigados a enfrentar duas ordens de presses, quanto aos seus vnculos e
jogos com as massas. De um lado, os setores mais conservadores e reacionrios da sociedade brasileira
sempre protestaram com violncia contra o jogo poltico com as massas. Eles viam nesse jogo o prenncio da
destruio do poder burgus e das suas ligaes externas. Alm disso esses mesmos setores protestavam e
lutavam contra a poltica de massas porque compreendiam que estas eram utilizadas para reforar a
capacidade de barganha (interna e externa) da burguesia industrial interessada no mercado brasileiro. Por
outro lado, a prpria burguesia comprometida com o populismo sempre foi ambgua e dividida, com relao
aos limites do seu jogo com as massas. Cfr. . IANNI. O. O Colapso do Populismo no Brasil. ob.cit. pgina
207.
363
Cfr. IANNI. O. O Colapso do Populismo no Brasil. ob.cit. pgina 208.
364
No relato de Otvio IANNI, foi uma ampla campanha de opinio pblica, dirigida especialmente classe
mdia, que preparou as populaes urbanas de So Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, etc. para aceitarem
antecipadamente a derrubada do Governo de Joo Goulart, a modificao drstica das instituies polticas e
a reformulao completa da poltica econmica. Todos esses objetivos foram alcanados por meio de uma
operao poltico-militar organizada para combater o comunismo e a corrupo, envolvendo ao mesmo
tempo os interesses econmicos e os processos polticos em jogo. A Marcha da Famlia com Deus, pela
Liberdade que antecede e prepara a opinio pblica para o golpe, foi realizada dez dias antes. Cfr. IANNI.
O. O Colapso do Populismo no Brasil. ob. cit. pgina 130.
148
365
Ainda que realizada h certo tempo, seus dados nos parecem de interesse, na medida em que trazem
informaes a respeito de uma realidade social constatada aps a re-insero de instrumentos de participao
popular no governo, com a promulgao da Constituio de 1988. de se indagar, tambm, se essa realidade
teria se alterado substancialmente nos dias atuais.
366
Destacamos que no se estava indagando a respeito da poltica adotada pelo governo, da ideologia
dominante do seu partido, dos campos de maior destaque da administrao, ou ainda os feitos de determinado
governo. Perguntou-se apenas e to somente o nome do ocupante do cargo no executivo. Outrossim, as
pessoas foram entrevistadas nas seis maiores capitais do Brasil, em outros termos, bem longe de alguma rea
rural, sem acesso a informaes, ou alheia a qualquer discusso poltica relevante.
367
Fonte: IBGE - Pesquisa Mensal de Emprego - Tema Representao de Interesses e Intermediao Poltica
- abril de 1996. Obtido no stio do IBGE na rede mundial de computadores: www.ibge.gov.br acesso em
novembro de 2007.
149
Da leitura das informaes ali contidas, percebemos que apenas 4% do total dos
ouvidos creditavam aos polticos a melhor forma de defesa de seus interesses.370 Para 54%
368
Cumpre lembrar, ainda, que sendo o voto obrigatrio no Brasil, esses eleitores ao menos no dia da votao
tiveram acesso ao nome dos candidatos.
369
Fonte: IBGE - Pesquisa Mensal de Emprego - Tema Representao de Interesses e Intermediao Poltica
- abril de 1996. Obtido no stio do IBGE na rede mundial de computadores: www.ibge.gov.br acesso em
novembro de 2007.
150
das pessoas, nenhuma entidade representaria seus interesses e aquelas que melhor o faziam
seriam as igrejas ou cultos religiosos (quase 10%) e os sindicatos (8%). Entre as pessoas
com 11 anos ou mais de escolaridade, apenas 3,7% indicaram o Presidente da Repblica e
pouco mais de 4% os Juzes (ou Poder Judicirio), como entidade que melhor defendiam
seus interesses, sendo ainda notvel a parcela que acreditava nos sindicatos (11,7%) e nas
associaes profissionais (8,8%) como entidades capazes de proteg-los. No caso das
pessoas sem escolaridade, ou com menos de 4 anos de ensino (que podem ser consideradas
semi-analfabetas), a proporo se inverte em favor do lder do executivo federal que
contava com a confiana de 5,5% dos entrevistados, ficando em segundo lugar na lista de
autoridades sugeridas, atrs apenas das igrejas e cultos religiosos, que detinham a
confiana de significativos 14% dos entrevistados.
Interpretando os nmeros acima expostos, constatamos que, no ano de 1996, uma
minoria da populao vislumbrava nos membros do Estado Presidente da Repblica,
polticos em geral, juzes entidades defensoras de seus interesses. Como se admitir,
nessas condies, uma efetiva relao de proximidade e, acima de tudo, participao entre
a sociedade civil e o ente estatal? Notamos que o sistema de representao poltica estatal,
apesar da retrica constante da Magna Carta de 1988, padece indubitavelmente de uma
sria patologia, ligada sua prpria essncia, que a confiana do cidado no se papel de
defensor de seus interesses individuais.
Seja no que tange ao conhecimento dos mandatrios pela populao (Quadro 2) ou
ainda na crena de que os entes estatais so capazes de defender os direitos dos cidados
(Quadro 3), percebe-se que a relao entre Estado e cidado distante, mutuamente
desconfiada, e expressivamente hierarquizada.
370
Mesmo analisando esse dado levando em conta a variao dos grupos de anos de estudo, a tendncia se
mantm entre 4 e 5%, alcanando esse pico de confiana entre aqueles que possuem a maior escolaridade
(5,13% para aqueles que tm 11 anos ou mais de estudo).
151
participao da populao nos atos estatais, fomentou uma idia geral de intangibilidade
das esferas de poder. Vale dizer, o modelo de estado participativo foi mimetizado, muito
embora nunca tenha sido implementado, porquanto os supostos despreparo, inadequao,
desinteresse, ou simplesmente a incapacidade da populao no coadunavam com essa
forma de governo. Outrossim, desenvolveu no imaginrio popular o conceito de que os
servios e instituies pblicas seriam bens inalcanveis, ou ao menos cujo acesso
somente poderia ser uma ddiva das entidades estatais.
A participao poltica popular, como mostramos no comeo do captulo, pressupe
interseco de vontades, uma comunicao entre os diferentes plos (sociedade civil e
Estado). Mais do que isso, necessita, para atender aos seus escopos, de uma valorao
mtua, que reconhea no participante um colaborador capaz e respeitvel e, no objeto de
participao, uma entidade acessvel, acolhedora: e esse no aparenta ter sido o caso do
Estado brasileiro.
De tudo que foi dito at agora, parece evidente que as instituies estatais
brasileiras nunca se mostraram como entidades servio, ou ainda comandadas pelos
desgnios dos cidados. A razo para isso talvez seja que os diferentes mecanismos da
democracia clssica no foram consolidados, como visto, com o objetivo de garantir o
acesso da maioria da populao s instncias de deciso poltica, mas justamente para
selecionar, pasteurizar e, por que no, domesticar os anseios desse corpo social,
massificado e circunscrito ao que seria a vontade da maioria. Dessa soma de filtros resulta
que as leis, na forma por que so elaboradas, no atendem ou no se adaptam
multiplicidade de identidades e valores contidos em nossa sociedade pluri-tnica,
pluriracial e pluricultural , mas apenas ao alvedrio da classe poltica, ou no mximo
quilo que esse Estado oligrquico e burocratizado acredita ser o melhor para o eleitor.371
Observando nossa histria poltica, especialmente sob a tica dos diplomas legais
mais fundamentais, percebemos que o Estado manteve-se dentro da lgica paternalista: o
discurso da ao defensiva e protetora do povo pelo ente estatal permanece at hoje,
371
Nesse sentido, Luis Felipe MIGUEL, ao falar do discurso que guiou a formao do pensamento
democrtico contemporneo, aduz que a teoria da democracia, hoje predominante, adotou os pressupostos
de uma corrente de pensamento destinada precisamente a combater a democracia: o elitismo. O principal
ideal da democracia, a autonomia popular, entendida no sentido preciso da palavra, a produo das prprias
regras, foi descartado como quimrico. No lugar da idia de poder do povo, colocou-se o dogma elitista de
que o governo uma atividade de minorias. A descrena na igualdade entre os seres humanos igualdade
que, tradicionalmente, era vista como um quase-sinnimo da democracia levou, como corolrio natural, ao
fim do preceito do rodzio entre governantes e governados. Cfr. MIGUEL. L.F. A democracia domesticada:
bases antidemocrticas do pensamento democrtico contemporneo. Revista de Cincias Sociais. Vol. 45.
2006. pgina 505.
152
criando
um
relacionamento
poltico
auto-referente,
ainda
que
num
ambiente
153
CAPTULO IV A
PARTICIPAO POPULAR
372 Sua redao a seguinte: Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III iniciativa popular. Art. 61. (...) 2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara
dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo
pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.
No consideramos o plebiscito uma forma de participao no processo legislativo, o que ser explanado no
momento adequado.
373
Embora no constasse da legislao nacional que lhe era contempornea, Oswaldo Aranha BANDEIRA
DE MELLO a definiu, com fulcro nos exemplos colhidos no direito aliengena, como sendo a faculdade
outorgada aos cidados activos de suggerirem um projecto de lei, seja constitucional ou ordinria, bem como
de lembrar modificaes ou abrogaes de textos legislativos. Cfr. BANDEIRA DE MELLO. O.A. O
Referendum Legislativo Popular. ob. cit., pgina 22.
155
156
377
Maria Vitria de Mesquita BENEVIDES questiona com veemncia os defensores de tal limitao,
argindo que lhe parece ser evidente que nenhum argumento slido possa ser levantado para restringir o
mbito temtico. Alm da discusso terica sobre a soberania, j existe suficiente interesse da populao em
ver a questo debatida e votada, pois pressupe um processo de campanha e coleta de assinaturas bastante
complexo. Em segundo lugar, trata-se de uma iniciativa, e no de uma deciso; a questo em causa s ser
deliberada aps o debate na instncia parlamentar. BENEVIDES. MV.M A Cidadania Ativa. ob. cit. pgina
140.
378
Neste sentido, observa-se que as propostas populares devero ser apresentados na forma de projeto,
termo empregado pela norma em anlise, e assim redigidos na forma sistematizada e esquematizada
(iniciativa formulada). Isso difere, portanto, de outros ordenamentos, em que bastaria a apresentao da idia
bsica, de um princpio, sendo deixada a tarefa de redao ao legislador (iniciativa no formulada). Cfr.
DUARTE NETO. J. A Iniciativa Popular na Constituio Federal. ob. cit. pgina 131.
157
379 essa a descrio do 8 do artigo 118 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados: Denomina-se
emenda de redao a modificativa que visa a sanar vcio de linguagem, incorreo de tcnica legislativa ou
lapso manifesto.
380 Artigo 120 e seu pargrafo 2: As emendas de Plenrio sero apresentadas: I - durante a discusso em
apreciao preliminar, turno nico ou primeiro turno: por qualquer Deputado ou Comisso; II - durante a
discusso em segundo turno: a) por Comisso, se aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) desde
que subscritas por um dcimo dos membros da Casa, ou Lderes que representem este nmero; III - redao
final, at o incio da sua votao, observado o quorum previsto nas alneas a e b do inciso anterior. (...) 2
Somente ser admitida emenda redao final para evitar lapso formal, incorreo de linguagem ou defeito
de tcnica legislativa, sujeita s mesmas formalidades regimentais da emenda de mrito.
381
Artigo 194: Terminada a votao em primeiro turno, os projetos iro Comisso de Constituio e
Justia e de Cidadania para redigir o vencido. Pargrafo nico. A redao ser dispensada, salvo se houver
vcio de linguagem, defeito ou erro manifesto a corrigir, nos projetos aprovados em primeiro turno, sem
emendas.
382
Essa no teria sido uma opo feliz do legislador; para Jos Afonso da SILVA, submeter o assunto s
normas do Regimento Interno no foi uma boa soluo. A m vontade dos parlamentares em relao aos
institutos de democracia participativa acaba por protelar a regulamentao regimental da matria, que assim
torna inoperante no s as previses da lei, mas tambm as determinaes da prpria Constituio. Cfr.
SILVA. J.A. O Sistema Representativo... ob. cit., pgina 108.
383 Essa a redao dos cinco primeiro incisos: I - a assinatura de cada eleitor dever ser acompanhada de
seu nome completo e legvel, endereo e dados identificadores de seu ttulo eleitoral; II - as listas de
assinatura sero organizadas por Municpio e por Estado, Territrio e Distrito Federal, em formulrio
padronizado pela Mesa da Cmara; III - ser lcito a entidade da sociedade civil patrocinar a apresentao de
158
vez recebida a propositura de lei, seu trmite seguir exatamente as mesmas regras dos
demais projetos, devendo ser designado Deputado para exercer os poderes ou atribuies
ordinariamente conferidos ao Autor de proposio comum.384 Logo, as caractersticas
diferenciadas do projeto de lei proposto por iniciativa popular se esgotam na fase
introdutria do procedimento, de modo que prosseguiro exatamente o mesmo ritual
quanto s demais etapas.
Realizando agora uma anlise crtica das determinaes legais pertinentes
iniciativa popular de leis, o primeiro comentrio que nos permitimos fazer diz respeito ao
rigor do legislador constitucional quanto ao nmero de assinaturas necessrio para
recebimento da proposta: acaso um determinado grupo deseje promover a provocao do
Poder Legislativo para que ele inicie o processo de elaborao de determinada lei, dever
ser recolhida a assinatura de no mnimo um por cento do eleitorado nacional, distribudo
pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de
cada um deles. Esse nmero corresponderia, atualmente, a aproximadamente 1.314.814
(um milho, trezentos e quatorze mil, oitocentos e quatorze)385 pessoas, o que representa
um obstculo considervel.
No caso italiano, esse nmero cai para cinqenta mil eleitores, (art. 71 da
Constituio de 1947), e na Sua so cem mil cidados, seja para se fazer uma alterao
total da carta constitucional o que equivale a realizar nova assemblia constituinte ou
para realizar alteraes parciais na Carta vigente (art. 138 e 139 da Constituio Sua de
1999). Vale retratar tambm, a ttulo ilustrativo, o que dispem as Cartas Magnas
recentemente promulgadas na Bolvia e na Venezuela: o artigo 162 da Constituio
boliviana aduz que a iniciativa legislativa incumbe em primeiro lugar s cidads e aos
cidados, sem impor um quociente mnimo de assinaturas; um pouco mais rigorosa a
projeto de lei de iniciativa popular, responsabilizando-se inclusive pela coleta das assinaturas; IV - o projeto
ser instrudo com documento hbil da Justia Eleitoral quanto ao contingente de eleitores alistados em cada
Unidade da Federao, aceitando-se, para esse fim, os dados referentes ao ano anterior, se no disponveis
outros mais recentes; V - o projeto ser protocolizado perante a Secretaria-Geral da Mesa, que verificar se
foram cumpridas as exigncias constitucionais para sua apresentao.
384 VI - o projeto de lei de iniciativa popular ter a mesma tramitao dos demais, integrando a numerao
geral das proposies; VII - nas Comisses ou em Plenrio, transformado em Comisso Geral, poder usar da
palavra para discutir o projeto de lei, pelo prazo de vinte minutos, o primeiro signatrio, ou quem este tiver
indicado quando da apresentao do projeto; (...) X - a Mesa designar Deputado para exercer, em relao ao
projeto de lei de iniciativa popular, os poderes ou atribuies conferidos por este Regimento ao Autor de
proposio, devendo a escolha recair sobre quem tenha sido, com a sua anuncia, previamente indicado com
essa finalidade pelo primeiro signatrio do projeto.
385
Seguindo dados obtidos no stio do Tribunal Superior Eleitoral na Internet, o eleitorado brasileiro em
setembro de 2009 seria de 131.481.361 pessoas - www.tse.jus.br/internet/eleicoes/distr_etaria_blank.htm acesso em 2/12/09.
159
A esse respeito, Jos Afonso da SILVA obtempera que o exerccio da iniciativa popular deve ser
devidamente regulado, de modo que no venha contribuir para perturbar o processo legislativo. A doutrina,
de fato, observa que a iniciativa popular introduz certa dose de incerteza que dificilmente suportvel aos
poderes, porque ela perturba de modo inopinado a ordem do dia da agenda poltica. Cfr. SILVA.J.A. O
Sistema representativo... ob. cit., pgina 100. Esse argumento h de ser devidamente sopesado, considerando
a realidade dos projetos de lei que usualmente so propostos perante a Cmara dos Deputados pelos
representantes eleitos. Exemplificando, somente no ano de 2009 e at dezembro, foram apresentados 2.034
projetos de lei, que tratam de temas que variam da irrelevante obrigatoriedade do uso em latas de cerveja,
refrigerante, sucos ou similares de lacre protetor higinico removvel (PL 6590/2009) at o o apoio
financeiro da Unio aos Estados e Municpios que sofrem danos decorrentes de calamidades pblicas. (PL
5.404/09). Cfr. http://www2.camara.gov.br/proposicoes - acesso em 11/12/09.
387
O Deputado Constituinte Samir Uchoa proclamou: Quanto iniciativa dada populao, acho que
constitui um desrespeito ao prprio Parlamento, porque ningum h de negar que, se qualquer cidado aqui
chegar e me apresentar um projeto, posso no concordar com ele, mas o encaminho. Cfr. apud
BENEVIDES. M.V. M. A Cidadania Ativa. ob. cit. pgina 126.
388
Se no captulo anterior asseveramos que o constituinte foi comedido quando no estendeu a iniciativa
popular para promover a alterao da Constituio, a mesma tibieza vlida quando se tem em conta os
requisitos para a propositura dos tipos legislativos de que tratamos agora. Fora no somente lacnico quanto
a eles, situao que no de todo prejudicial, como inviabilizou o instituto quando exigiu nmero de
subscries um tanto elevado para a to incipiente e inexperiente participao poltica na sociedade brasileira
(...) Cfr. DUARTE NETO. J. A Iniciativa Popular na Constituio Federal. ob. cit. pgina 128.
389
Nesse sentido: SILVA.J.A. Processo Constitucional de Formao das Leis. ob. cit. pginas 161 e
seguintes; FERREIRA FILHO. M.G. Do Processo Legislativo. ob. cit., pgina 203; PAULO.V e
ALEXANDRINO. M. Processo Legislativo. ob. cit. pgina 40.
160
Todavia, essa limitao imposta iniciativa popular de leis pelas normas que a
regem no nos afigura como sendo aquela que mais esvazia a utilidade do instituto sob
exame. Como afirmado, uma vez ingressado na Casa Legislativa, o projeto de lei seguir o
trmite ordinrio, ou seja, submeter-se- s comisses, poder ser objeto de emenda ou
veto, no ter tramitao preferencial ou sumria, no havendo qualquer diferena de
tratamento com relao aos demais projetos de lei.
Tal situao no se verifica, por exemplo, em outros ordenamentos legais que
adotaram a iniciativa popular de leis. Na j mencionada Sua, quando o projeto de
reforma constitucional oriundo de iniciativa popular, ele submetido aprovao do
povo e dos Cantes, sendo facultado Assemblia federal sugerir a aceitao ou rejeio,
ou ainda apresentar um contra-projeto, caso em que se votaro em conjunto as duas
propostas em disputa (art. 139 da Constituio Sua). Do mesmo modo, de acordo com o
relato de Maria Vitria de Mesquita BENEVIDES, na maioria dos Estados que compem a
federao estadunidense, uma iniciativa popular constitucional s pode ser modificada
por outra iniciativa; uma iniciativa popular legislativa pode ser emendada, mas apenas por
maioria e em nova apreciao popular.390
Porm, nos termos da legislao brasileira, a proposta poder sofrer alteraes a
ponto de desnaturar a idia originalmente sugerida.
Como exemplo das implicaes conseqentes desse tratamento, citamos o Projeto
de Lei Popular n 518/2009, apresentado pelo Movimento de Combate Corrupo. O
projeto prope alterar a Lei Complementar n 64/90, para instituir a chamada Ficha
Limpa obrigatria para os candidatos nas eleies em todos os nveis. Seguindo a mesma
toada, aumenta para 8 (oito) anos o perodo de inelegibilidade e suspende a exigncia do
trnsito em julgado nos casos em que a representao for julgada procedente pela Justia
Eleitoral. O cerne, pois, da proposta, seria a possibilidade de se considerar inelegvel o
candidato a cargo eletivo que fosse condenado em primeira instncia, independentemente
de trnsito em julgado da deciso. Ocorre que, to logo entregue Cmara dos Deputados,
o prprio Presidente daquela Casa Deputado Michel Temer cuidou de ressaltar que o
projeto certamente sofrer alteraes, especialmente para que se exija que a condenao
que proibir a candidatura se d em rgo colegiado (decises de segunda instncia).391
390
161
Sem exercermos qualquer juzo de valor a respeito dessa norma proposta por iniciativa
popular (especialmente quanto a sua constitucionalidade, que bastante questionvel), o
fato que, para muitos, a modificao vertente esvaziaria o projeto de lei de seu objetivo
principal.
Assim, no se verifica vnculo que prenda os deputados ao projeto de lei oriundo
de iniciativa popular, o que lhes permite alterar seus termos como bem entenderem a
Comisso de Constituio e Justia pode at mesmo arquiv-los sem sequer lev-los a
plenrio.392 Vale dizer: sendo a iniciativa da lei de um parlamentar ou diretamente de
proposta de parte dos eleitores, o processamento e encaminhamento do projeto sero
exatamente os mesmos que aqueles ofertados pelos entes autorizados pelo artigo 61 da
Constituio Federal.393 E mais, perfeitamente possvel at mesmo provvel a
alterao dos termos da norma originariamente propostos pelos cidados.
De nossa parte, entendemos que tal tratamento se justificaria parcialmente
porquanto o simples fato de ter sido proposta por meio de iniciativa popular no far com
que certa lei esteja eivada de maior legitimidade, ou ainda que ela seja tida como de
melhor qualidade, ou mesmo imediatamente aprovvel de per si. Um por cento do
eleitorado no representa, evidentemente, os noventa e nove por cento restantes alis, no
passa de porcentagem nfima se considerarmos todo o contingente populacional que ser
atingido pelas normas promulgadas em nvel federal. Provavelmente por essa razo,
notamos um cuidado diferenciado de todas as instituies estatais quanto aceitao e
integrao dos projetos de lei com origem popular. Ilustra essa afirmao o exemplo
estadunidense onde, segundo os levantamentos realizados por Maria Vitria de Mesquita
BENEVIDES, as Cortes americanas tanto as estaduais quanto a federal so muito
rigorosas no exame da constitucionalidade das iniciativas populares, mesmo quando
vitoriosas (e sobretudo). Entre 1960 e 1980, por exemplo, de dez iniciativas aprovadas na
Califrnia, seis foram invalidadas pelos tribunais.394 Outrossim, j vimos que as decises
392
o que se depreende da leitura do artigo 54, inciso I em conjunto com o 57, inciso IV, ambos do
Regimento Interno da Cmara dos Deputados: Art. 54. Ser terminativo o parecer: I - da Comisso de
Constituio e Justia e de Cidadania, quanto constitucionalidade ou juridicidade da matria; Art. 57. No
desenvolvimento dos seus trabalhos, as Comisses observaro as seguintes normas: (...) IV - ao apreciar
qualquer matria, a Comisso poder propor a sua adoo ou a sua rejeio total ou parcial, sugerir o seu
arquivamento, formular projeto dela decorrente, dar-lhe substitutivo e apresentar emenda ou subemenda.
393
Colocado o problema em seu lugar devido, teramos que aos cidados dado dispor sobre o impulso
legislativo, sendo-lhes alheios os destinos da iniciativa legislativa. Pelo menos nos termos da legislao ptria
que, diferentemente de outras, no conta com recurso algum para impor a seus representantes a
obrigatoriedade de acolher anteprojeto por ele feito. Cfr. DUARTE NETO. J. A Iniciativa Popular na
Constituio Federal. ob. cit. pgina 117.
394
BENEVIDES. MV.M A Cidadania Ativa. ob. cit. pgina 167.
162
395
Vicente PAULO e Marcelo ALEXANDRINO ponderam que se a Constituio permite que apenas um
congressista apresente projeto de lei, torna-se muito menos trabalhoso (e portanto muito mais provvel)
convencer um deputado ou um senador a encampar a matria que determinado grupo social pretende ver
transformada em lei e dar incio ao processo legislativo. Cfr. PAULO.V. e ALEXANDRINO. M. Processo
Legislativo. ob. cit., pgina 40.
396
o que afirma Luiz Cludio Alves dos SANTOS em artigo publicado na Biblioteca Digital da Cmara
dos Deputados: Com relao aos resultados da aludida pesquisa, observou-se que, no mbito federal, desde
a promulgao da Constituio, em 5 de outubro de 1988, at o encerramento da 52 Legislatura, em 31 de
janeiro de 2007, nenhum projeto de lei ordinria ou complementar que tenha sido apresentado com
fundamento no 2 do art. 61 da Constituio tramitou no Congresso Nacional sem que a sua autoria fosse
atribuda, no mnimo, a um representante do povo eleito para a Cmara dos Deputados ou ao Presidente da
Repblica. Cfr. SANTOS. L.C.A. A Iniciativa Popular das Leis. E-Legis, n.01, 2 semestre, 2008, pgina 9.
163
2. Referendos.
164
referendum o systema de governo que permitte ao povo participar na formao das leis,
aceitando ou rejeitando, por meio do voto, as deliberaes dos rgos legislativos. So seus
elementos caracterizadores: a) a collaborao directa dos eleitores na actividade legislativa;
b) a interveno dos eleitores constitue apenas um dos requisitos na elaborao das leis; c)
a resoluo dos eleitores decisiva.399 O referendo tem incidncia nos processos
legislativos ordinrios e extraordinrios, na medida em que o 2 do artigo 2 da Lei
9.709/98 concede-lhe a prerrogativa de opinar sobre ato legislativo ou administrativo, o
que inclui todas as espcies de procedimentos legislativos por ns estudados, exceo feita
apenas s Smulas Vinculantes, pois estas so atos jurisdicionais, no contemplados,
portanto, no texto legal em espeque.
O artigo 3 da Lei 9.709/98, determina que as consultas so convocadas
mediante decreto legislativo, por proposta de um tero, no mnimo, dos membros que
compem qualquer das Casas do Congresso Nacional. Aps essa convocao, cumprir
Justia Eleitoral I fixar a data da consulta popular; II tornar pblica a cdula
respectiva; III expedir instrues para a realizao do plebiscito ou referendo; IV
assegurar a gratuidade, nos meios de comunicao de massa concessionrios de servio
pblico, aos partidos polticos e s frentes suprapartidrias organizadas pela sociedade civil
em torno da matria em questo, para a divulgao de seus postulados referentes ao tema
sob consulta. (art. 8 e seus incisos). No h, assim, previso para convocao do
referendo por iniciativa popular, como ocorre na Itlia (art. 75 da Constituio italiana400),
ou na Sua (art. 141 da Constituio sua401). Tampouco existe previso legal de
ocorrncia compulsria das consultas, exemplo dos referendos constitucionais, tidos por
obrigatrios em certos pases nos casos de reforma da carta constitucional,402 ou ratificao
399
Cfr. BANDEIRA DE MELLO. O.A. O Referendum Legislativo Popular. ob. cit., pginas 27 e 28, itlicos
no original.
400 Art. 75 Um referendo popular ser fixado para decidir a adoo, total ou parcial, de uma lei ou de um
ato tendo valor de lei, quando quinhentos mil eleitores ou cinco Conselhos Regionais o solicitem. O
referendo no ser admitido para tratar de leis fiscais e de oramento, de anistia ou de remio de penas, de
autorizao de ratificalo de tratados internacionais. Todos os cidados chamados a eleger a Cmara de
Deputados detm o direito de participar do referendo. A proposio submetida a referendo ser aprovada
desde que a maioria dos eleitores tenha participado do escrutnio, e se a maioria dos sufrgios validamente
expressos tenha sido alcanada. A lei determina as modalidades de aplicao do referendo.
401
Artigo 141 Referendo Facultativo. 1. Sero submetidos ao voto do povo, pedido de 50.000 cidados e
cidads com direito de voto ou de oito cantes: a) as leis federais; b) as leis federais declaradas urgentes cuja
durao de validade tenha passado de um ano; c) as portarias federais, na medida em que a Constituio ou a
lei o prevejam; d) os tratados internacionais que: 1. sejam de durao indeterminada e no sejam
denunciveis; 2. prevejam a adeso a uma organizao internacional; 3. ensejem uma modificao unilateral
do direito.
402
A obrigatoriedade de consultas populares, em determinados casos, est prevista em vrias constituies
contemporneas. O referendo constituinte (para ratificar Constituio) ou constitucional (para emenda ou
reviso) obrigatrio na Sua, na Austrlia, na Dinamarca, na Irlanda e no Japo; facultativo na Espanha,
165
de tratados internacionais que envolvam temas ligados formao de comunidades supranacionais,403 como ocorre na Frana (artigo 88-5 da Constituio de 1958).
Deveras, no ordenamento brasileiro, a administrao e organizao dos
referendos incumbem respectivamente aos rgos do Poder Legislativo e Judicirio,
conforme as atribuies previstas na norma de regncia, qual seja, o artigo 3 da Lei
9.709/98. Nele se afirma que haver consulta nas questes de relevncia nacional, de
competncia do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do 3o do art. 18 da
Constituio Federal. Logo, exceo feita incorporao de Estados entre si, subdiviso
ou desmembramento para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territrios
Federais (3 do artigo 18 da Carta Constitucional), em que os plebiscitos so requisitos
para a realizao dos atos ali previstos, a legislao brasileira no obriga a convocao de
consultas referendarias para nenhuma matria (seja ela constitucional ou no). Assim como
ocorre em pases com notria averso a instrumentos de participao popular direta, como
a Frana404 ou a Espanha,405 e em franca oposio a outros ordenamentos jurdicos como a
na Frana, na Itlia e na ustria. Nos Estados Unidos, obrigatrio em 49 Estados; na Sua obrigatrio no
plano federal e no mbito dos cantes. BENEVIDES. MV.M A Cidadania Ativa. ob. cit. pgina 142.
403
Essa hiptese notoriamente recorrente nos pases-membro da Comunidade Europia, onde diversos
pases condicionaram a adoo da Constituio Europia ratificao referendria; o caso do artigo 88-5
da Constituio Francesa de 1958: Todo projeto de lei autorizando a ratificao de um tratado relativo
adeso de um Estado Unio Europia e s Comunidades europias ser submetido ao referendo pelo
Presidente da Repblica. Todavia, pelo voto de uma moo adotada em termos idnticos por cada assemblia
com maioria de trs quintos, o Parlamento pode autorizar a adoo do projeto de lei seguindo o procedimento
previsto na terceira alnea do artigo 89. At hoje a Constituio Europia foi aprovada em referendo
ocorrido na Espanha (em 20/2/05) e em Luxemburgo (em 10/7/05), e recusada tambm pela via referendria
na Frana (em 29/5/05) e Holanda (em 1/6/05),
404
A ojeriza aos referendos se d em parte pela tradio essencialmente parlamentarista do Estado francs,
firme desde a Revoluo Francesa, mas tambm pelas experincias traumticas vivenciadas por ocasio dos
plebiscitos cesaristas de Napoleo ou de Charles de Gaulle (Cfr. BENEVIDES, M.V.M., A Cidadania Ativa.
ob. cit. Pgina 58). As restries do constitucionalismo francs so visveis, especialmente quando
analisamos os termos legais assentes na Carta de 1958, que impedem que a convocao para referendos seja
feita diretamente pelo corpo eleitoral; confiramos, neste sentido, o que dispe o artigo 11: O Presidente da
Repblica, seguindo proposta do Governo na constncia das sesses ou seguindo proposta conjunta das duas
assemblias, publicadas no Jornal Oficial, pode submeter ao referendo todo projeto de lei que trate da
organizao dos poderes pblicos, das reformas relativas a poltica econmica, social ou de meio-ambiente
da nao e dos servios pblicos a elas pertinentes, ou tendente a autorizar a ratificao de um tratado que,
sem ser contrrio Constituio, incidiria no funcionamento das instituies. Quando o referendo
organizado por iniciativa do Governo, este ltimo far, perante cada assemblia, uma declarao que ser
sucedida de um debate. Um referendo que tenha por objeto os assuntos mencionados na primeira alnea
poder ser organizado por iniciativa de um quinto dos membros do Parlamento, sustentada por um dcimo
dos eleitores inscritos em listas eleitorais. Essa iniciativa tomar a forma de uma proposta de lei e no poder
ter por objeto a revogao de uma disposio legislativa promulgada a menos de um ano.
405 Constituio espanhola de 1978, que foi inclusive ratificada pela populao por meio de referendo
datado de 6 de dezembro de 1978, dispe em seu artigo 92 que as decises polticas de grande importncia
podem ser submetidas a referendo consultivo de todos os cidados, que ser por sua vez convocado pelo rei
sob proposta do presidente do governo, com a concordncia prvia do Congresso de Deputados.
166
406
Artigo 140 Referendo obrigatrio. 1. So submetidos ao voto do povo e dos cantes: a) as revises da
Constituio; b) a adeso organizaes de segurana coletiva ou comunidades supra-nacionais; c) as leis
federais declaradas urgentes que so desprovidas de base constitucional e cujo tempo de validade passe de
um ano; essas leis devem ser submetidas ao voto no prazo de um ano a contar de sua adoo pela Assemblia
Federal. 2. So submetidos ao voto do povo: a) as iniciativas tendentes reviso total da Constituio; b) as
iniciativas populares concebidas em termos gerais que tendem reviso parcial da Constituio e que foram
rejeitadas pela Assemblia Federal; c) o princpio de uma reviso total da Constituio em caso de desacordo
entre os dois conselhos.
407
Maria Vitria de Mesquita BENEVIDES observa que a norma constitucional no menciona,
explicitamente, o domnio do referendo e, com isto, suscita srias dvidas sobre o mbito de incidncia do
instituto. Questiona, ainda: a interveno popular deve ser limitada? O que seria fundamental, o que seria
o mnimo insuprimvel? E quem definiria esse excepcional ou fundamental num dado momento? Cfr.
BENEVIDES. M.V.M. A Cidadania Ativa. ob. cit. pgina 137.
408
BENEVIDES. MV.M A Cidadania Ativa. ob. cit. pgina 135.
409
Esta hiptese igualmente prevista nas normas constitucionais italianas, especialmente o artigo 138 da
Carta de 1947: As leis de reviso da Constituio e as outras leis constitucionais sero adotadas por cada
uma das duas Cmaras por meio de duas deliberaes sucessivas separadas por um intervalo de trs meses ao
menos e elas sero adotadas, no segundo turno do escrutnio, com o colhimento da maioria absoluta dos
membros de cada uma das duas Cmaras. Essas leis sero submetidas a um referendo popular quando, trs
meses aps a sua publicao, um quinto dos membros de uma das duas Cmaras ou quinhentos mil eleitores
ou cinco Conselhos Regionais o demandarem. A lei submetida a referendo no ser promulgada se ela no
167
que permite aos cidados oporem-se a uma lei j em vigor.410 Ainda segundo o
pensamento do autor retro-mencionado, para ser efetivo partcipe do procedimento de
formao da norma jurdica, o referendo deveria se revestir da forma de veto popular ou
constitutivo, que uma consulta popular sobre um projeto de lei ainda no sancionado,
com o objetivo de impedir que ele se transforme em lei.411 Cumpre destacar que segundo
a legislao ptria, a escolha de se realizar um referendo ab-rogativo ou na forma
constitutiva caber aos titulares da iniciativa parlamentar, estando eles livres para agirem
como bem entenderem, vez que no h disposio normativa vedando ou impondo
qualquer uma das duas possibilidades.
De nossa parte, concordamos parcialmente com o constitucionalista supra-citado:
se, por um lado, os referendos ab-rogativos realmente se realizaro quando o procedimento
legislativo estiver encerrado (a lei j ter sido promulgada), de outro, a previso de sua
realizao formalidade que coloca a vigncia da lei em sursis. Sendo essa uma escolha
dos fomentadores da norma vindoura, parece-nos que, uma vez feita a opo pela
realizao de referendo ab-rogativo no bojo do procedimento legislativo, condiciona-se o
aperfeioamento desse procedimento aprovao em sufrgio referendrio em outros
termos, enquanto no suprida a condio imposta pelos prprios legisladores de que se faa
uma consulta popular, no se poder considerar encerrado o fomento da norma: a validade
plena da regra jurdica estar condicionada sua aprovao em referendo. Por essas razes
e com o devido respeito ao entendimento divergente, sendo o referendo ab-rogativo ou
constitutivo, em ambos os casos pensamos ser ele efetivo participante do processo
legislativo, ainda que essa interao se d em momento posterior.
Pelas razes acima apontadas, temos que o tratamento normativo dispensado aos
referendos no mbito do procedimento legislativo brasileiro de carter nitidamente
secundrio ou, melhor colocando, acessrio.
for adotada pela maioria dos sufrgios validamente expressos. No haver referendo se a lei for adotada no
segundo turno do escrutnio por cada uma das duas Cmaras com a maioria de dois teros de seus membros.
410
Cfr. Cfr. SILVA. J.A. Processo Constitucional de Formao das Leis. ob. cit. pgina 247. Manuel
Gonalves FERREIRA FILHO utiliza diferente terminologia; para ele, podem-se distinguir duas espcies de
referendum o constitutivo e o ab-rogativo. O primeiro o que intervm como constitutivo da lei, sendo
assim fase do procedimento de sua elaborao. O segundo, posterior lei, destinando-se a ab-rog-la, total ou
parcialmente. Cfr. FERREIRA FILHO.M.G. Do processo legislativo. ob. cit. pgina 149.
411
Cfr. Cfr. SILVA. J.A. Processo Constitucional de Formao das Leis. ob. cit. pgina 247. Para o autor em
referencia, a convocao do referendo ab-rogativo no tem qualquer efeito sobre o ato a propsito do qual
se invoca o pronunciamento popular. A lei promulgada, se j estava em vigor, segue vigorando; se ainda no
estava, a convocao, em si, no impedir que entre em vigor, caso o prazo, para tanto, previsto ocorrer antes
da deciso do referendo se esta for no sentido de rejeio, porque, se for no de sua aprovao, tudo seguir tal
como j vinha seguindo. Cfr. Cfr. SILVA. J.A. Processo Constitucional de Formao das Leis. ob. cit.
pgina 247.
168
412
169
Vale reproduzir a viso pessimista de Michelangelo BOVERO quanto manipulao da autoridade nas
democracias plebiscitrias: Em muitos casos, o apelo direito vontade do povo esconde perigos
antidemocrticos: o verdadeiro poder no aquele do povo que escolhe, mas aquele de quem prope as
alternativas entre as quais escolher. No deveramos nos esquecer de que muitos regimes autoritrios se
sustentam no plebiscito. A expresso democracia plebiscitria na realidade um oximoro, o adjetivo
contradiz o substantivo. E a profuso de microplebiscitos uma verdadeira tempestade eletrnica que a
assim denominada democracia das pesquisas uma caricatura da democracia, e quando comparada aos
procedimentos institucionais da deciso democrtica, ou pior, quando convidada a substitu-las, transformase em colossal engodo: uma contnua manipulao, uma tentativa sistemtica e constante de idiotizar os
cidados, dos quais finge reconhecer-lhes a autonomia de juzo, acrescentando os problemas em termos
toscamente simplificados e distorcidos, e fornecendo critrios de avaliao maquiados. A freqente e ridcula
incoerncia percebida entre os resultados de um mesmo grupo de pesquisas efetuados em uma mesma
ocasio sobre uma mesma amostra de pblico constitui uma grotesca confirmao de qe o trabalho de
idiotizao pode chegar a nveis impressionante. Cfr. BOVERO.M. Contra o Governo dos Piores uma
gramtica da democracia. Rio de Janeiro: Campus. 2002, pgina 41, itlicos no original.
416
BENEVIDES. MV.M A Cidadania Ativa. ob. cit. pgina 138.
417
BENEVIDES. MV.M A Cidadania Ativa. ob. cit. pgina 138.
418
A autoridade entregue nos casos concretos aos homens e estes so susceptveis de exorbitar. Se no
houver um meio de contrast-los atravs da presso pblica, podero disvirtuar o governo desviando-o de seu
legtimo fim para agir em seus prprios interesses. O referendum um processo technico que se impe para
evitar esses abusos. Na sua frma facultativa e organizado de modo a ser usado s em ocasies
extraordinrias, como ltimo recurso legal de que o povo possa lanar mo contra os excessos dos
legisladores, parece-nos ser uma grande garantia de paz e progresso. Cfr. BANDEIRA DE MELLO. O.A. O
Referendum Legislativo Popular. ob. cit., pginas 163 e 164.
170
corpo eleitoral? Certamente que no. Mas ningum se atreveria a dizer que essas decises
no seriam legtimas, a se tomar a lgica dos Estados Democrticos. No obstante, o fato
da deliberao dos representantes mostrar-se destoante da dos representados revelador
de, no mnimo, uma significativa crise de representatividade, seno das prprias
instituies democrticas, e a reprovao de certo ato estatal em referendo prova
incontestvel dessa situao.419
Quanto disputa a respeito da melhor forma de se utilizarem os referendos, h
quem sustente se tratarem de instrumentos excepcionais, recursos dos cidados contra o
mal-uso dos poderes conferidos aos representantes. Exemplo dessa corrente pode ser
encontrado nos ensinamentos de Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO que
obtempera que se como nas questes judiciaes o poder judiciario chamado para amparar
os direitos dos indivduos e das collectividades naturaes existentes no Estado pela
applicao do direito legal aos casos particulares, constituindo a ultima instancia de
recurso que os indivduos, membros da collectividade, podem empregar para defesa de
seus direitos; assim nas questes discricionrias entregues ao poder legislativo, razovel
que se estabelea tambm uma ultima instancia de recurso.420 O referendo aplicado nesses
moldes seria assim the gun behind the door ou um elemento de contraste entre a
deliberao estatal e a vontade popular, teoricamente soberana.421
Trazendo novamente tona a teoria da lide legislativa, o referendo constitutivo
teria o condo de deslocar a ltima palavra a respeito da disputa social pela positivao de
determinada norma da seara deliberativa parlamentar diretamente para a coletividade, sem
intermedirios. Agindo por essa via, a ltima instncia de discusses do litgio sciolegislativo no seria mais o Parlamento. A se seguir a tese ora exposta o referendo como
the gun behind the door as instituies legiferantes perderiam a prerrogativa de
encerrarem os debates e o prprio litgio social ao elaborar a norma jurdica, o que poderia
ser visto como insuportvel capitis diminutio dos legisladores.
Certamente por todas essas razes, h ntido desconforto contrariedade mesmo
da classe poltica quanto ao uso dos referendos em geral, quanto mais no processo
419
171
422
Art. 2. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou
monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar
no Pas. O plebiscito acabou ocorrendo em 21 de abril, e no 7 de setembro como previa a norma
constitucional.
423
A norma foi versada nos seguintes termos: 1o Este dispositivo, para entrar em vigor, depender de
aprovao mediante referendo popular, a ser realizado em outubro de 2005.
424
Cfr. http://www.tse.jus.br/internet/eleicoes/referendo_2005/quad_geral_uf_blank.htm - acesso em
4/12/09.
172
3. Do direito de petio.
425
Nesse sentido, declarao colhida para reportagem do jornal Folha de So Paulo, de 26/10/05: O
secretrio-geral da CNBB (Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil), dom Odilo Scherer, afirmou ontem
que a vitria do "no" no referendo sobre a proibio da venda de armas e munies no pas demonstra que a
populao brasileira no confia na segurana pblica e que considera o Estado "ineficiente" para prover a
segurana das pessoas. Cfr. http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u114541.shtml - acesso em
4/12/09. Na mesma esteira foi a opinio de Deputados ligados base do governo: O presidente da Cmara
dos Deputados, Aldo Rebelo (PC do B-SP), afirmou nesta segunda-feira que o resultado do referendo reflete
a insatisfao da sociedade com a poltica de segurana pblica. Para o presidente da Cmara, a vitria do
"no" foi um recado para os governadores e no para o governo federal. Cfr.
http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u114492.shtml - acesso em 4/12/09.
426
Cfr. MENDES. G., COELHO. I.M. e BRANCO P.G.G. Curso de Direito Constitucional. ob. cit. pgina
566.
173
174
at contm disposies expressas que tangenciam este tema.428 Da mesma forma, a edio
de Smula Vinculante poder ser proposta de ofcio ou por provocao, nos exatos
termos do artigo 2 da Lei 11.417/2006.
Ocorre que, se no processo legislativo ordinrio, no qual atuam os mandatrios
do povo, a eficcia desses pleitos formulados pelos mandantes questionvel, que dizer
desses entes cujo ofcio legislador exercido sem qualquer relao de representao
(responsivness)? Nessa hiptese, a formulao de petio aparece mais como sugesto
cujo acatamento incumbe apenas autoridade legisladora, e segundo o seu prprio
julgamento quanto pertinncia ou relevncia do petitrio , do que propriamente como
exerccio de um direito ligado a atributos da cidadania.
De outra banda, ligado ao tema da prerrogativa de petio, est o direito tambm
garantido na Carta Republicana de acesso Justia, previsto no artigo 5, inciso XXXV da
Constituio Federal.429 Deveras, outra forma de controle da sociedade sobre o
procedimento legislativo que seria em tese admissvel, e que por isso nos permitimos
incluir aqui, a atuao jurisdicional: tratando-se o processo legislativo de um conjunto de
atos da administrao pblica, poder-se-ia cogitar a possibilidade de seu controle pelo
cidado por intermdio da atividade jurisdicional exercida pelo Poder Judicirio.430
Isso se daria com o ajuizamento das aes (exerccio do direito de peticionar)
previstas no ordenamento jurdico para coibir eventuais desvirtuamentos do iter
procedimental, como o mandado de segurana, que o meio prprio para coibir atos da
autoridade pblica que violem direitos lquidos e certos.431 Consigne-se que aqui estamos
falando da impugnao de atos praticados no bojo do processo legislativo, e no a prpria
428 Caso da Resoluo 270/01, que aprovou o Regimento Interno da Agncia Nacional de Telecomunicaes
Anatel, e que no inciso IV de seu artigo 48 inclui entre as formas de proposta de ato normativo aquelas
encaminhadas por pessoa, fsica ou jurdica, que depois de analisada pela rea competente da Anatel,
ser submetida apreciao do Conselho Diretor.
429 XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
430 Confirmando essa tendncia, o seguinte trecho de deciso monocrtica proferida pelo Supremo Tribunal
Federal, j referida por ns em outra oportunidade: certo, ainda que em carter excepcional, que o
processo de formao das espcies normativas revela-se suscetvel de controle pelo Poder Judicirio, sempre
que houver possibilidade de leso ordem jurdico-constitucional. (...) Desse modo, e em princpio, torna-se
possvel o controle jurisdicional do processo de criao dos atos normativos, desde que instaurado para
viabilizar o exame de sua compatibilidade com o texto da Constituio da Repblica. A possibilidade dessa
interveno jurisdicional, ainda que no prprio momento de elaborao das normas pelo Congresso Nacional,
tem por finalidade garantir a efetiva supremacia da Constituio, respeitados os aspectos discricionrios
concernentes s political questions e aos atos interna corporis (RTJ 102/27 - RTJ 112/598 - RTJ 112/1023).
Cfr. deciso proferida no MS 23087 MC / SP, datada de 30/6/1998.
431 Dispe o artigo 1 da Lei 12.016/09: Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito
lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de
poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.
175
lei em si, caso em que a admisso do writ of mandamus como forma de revogao
pacfica, desde que o ato normativo esteja em vigor.432
No que respeita ao processo legislativo ordinrio, os precedentes at hoje
encontrados apontam para o entendimento que ele no admite a legitimidade do cidado
para proceder a tal controle: somente aos prprios membros do Parlamento seria possvel
faz-lo. Conforme iterativa jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o processo de
formao das leis ou de elaborao de emendas Constituio revela-se suscetvel de
controle incidental ou difuso pelo Poder Judicirio, sempre que, havendo possibilidade de
leso ordem jurdico-constitucional, a impugnao vier a ser suscitada por membro do
prprio Congresso Nacional, pois, nesse domnio, somente ao parlamentar - que dispe do
direito pblico subjetivo correta observncia das clusulas que compem o devido
processo legislativo - assiste legitimidade ativa ad causam para provocar a fiscalizao
jurisdicional.433 Em outros termos, segundo a Suprema Corte brasileira, a reviso de atos
entabulados no bojo do procedimento legislativo apenas pode ser suscitada por membro da
prpria Casa Legislativa em que o ato abusivo tenha sido praticado o indivduo careceria
de legitimidade ad causam para requerer eventual revogao de prticas que tenham
violado os direitos pertinentes ao devido processo legislativo (due processo of law).434
Com efeito, para o Ministro Celso de Mello, terceiros, ainda que invocando a
sua potencial condio de destinatrios da futura lei ou emenda Constituio, no
dispem do direito pblico subjetivo de supervisionar a elaborao dos atos legislativos,
sob pena de indevida transformao, em controle preventivo de constitucionalidade em
abstrato - inexistente no sistema constitucional brasileiro (RTJ 136/25-26, Rel. Min. Celso
432 A Smula 266 do Supremo Tribunal Federal determina que no cabe mandado de segurana contra lei
em tese, mas to logo esteja vigendo e caracterizando-se a norma recm-criada como ato abusivo e ilegal,
possvel ser a impetrao do remdio herico. Nesse sentido, o seguinte trecho de ementa de julgado da
Suprema Corte ptria: Mandado de segurana: admissibilidade. No se caracteriza o 'mandado de segurana
contra lei em tese', se - como reconheceu no caso o acrdo recorrido -, a norma legal questionada de
'eficcia concreta, direta e imediata', capaz, assim, de lesar direito lquido e certo do impetrante. Cfr. Agravo
de Instrumento n 271528, Relator Ministro Seplveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14/11/06.
433 Cfr. STF, MS 23565 / DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 10/11/99.
434 Admite-se a superao desse bice somente aps a promulgao da lei, hiptese em que se permite a
outras entidades no necessariamente parlamentares a solicitao de decretao da inconstitucionalidade
da norma por desrespeito aos procedimentos legislativos. Nesse sentido, apenas exemplificando, a ementa do
julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3180: AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. VCIO DE INICIATIVA. COMPETNCIA DO PODER EXECUTIVO.
PEDIDO DEFERIDO. Lei n 781, de 2003, do Estado do Amap que, em seus arts. 4, 5 e 6, estabelece
obrigaes para o Poder Executivo instituir e organizar sistema de avaliao de satisfao dos usurios de
servios pblicos. Inconstitucionalidade formal, em virtude de a lei ter-se originado de iniciativa da
Assemblia Legislativa. Processo legislativo que deveria ter sido inaugurado por iniciativa do Governador do
Estado (CF, art. 61, 1, II, e).Ao direta julgada procedente. (Cfr. STF, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
Tribunal Pleno, v.u. julgado em 15/05/07. Mas esse controle no se dar em meio ao procedimento
administrativo, o que no o inclui entre os objetos de nosso interesse.
176
Cfr. STF, MS 23565 / DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 10/11/99. O mesmo Ministro
obtemperou, ao julgar caso semelhante que o parlamentar, fundado na sua condio de co-partcipe do
procedimento de formao das normas estatais, dispe da prerrogativa irrecusvel de impugnar, em juzo, o
eventual descumprimento, pela Casa legislativa, das clusulas constitucionais que lhe condicionam, no plano
material ou formal, a atividade de positivao das regras legais. Desse modo, ao congressista - e no a
terceiros - que compete o direito subjetivo de questionar, em juzo, quando for o caso, a elaborao, pelo
Congresso Nacional, de normas legais supostamente vulneradoras do texto constitucional. Cfr. STF, MS
23328 / DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 27/1/99.
436 Ademais, ainda que assim no fosse, entende tambm o Pretrio Excelso que o escopo dessas aes
judiciais, restringir-se-ia ao estudo de critrios formais, nunca ao mrito da lei, uma vez que isso constituiria
indevida invaso de competncias, a macular o princpio da separao de poderes. Nesta seara, aresto
relatado pelo Ministro Maurcio Corra que no admitiu mandado de segurana no que adentraria questo
interna corporis: A alegao, contrariada pelas informaes, de impedimento do relator - matria de fato - e
de que a emenda aglutinativa inova e aproveita matrias prejudicada e rejeitada, para reput-la inadmissvel
de apreciao, questo interna corporis do Poder Legislativo, no sujeita reapreciao pelo Poder
Judicirio. Mandado de segurana no conhecido nesta parte. Cfr.STF, MS 22503 / DF, Tribunal Pleno,
julgado em 8/5/96, m.v. Vale dizer: na hiptese de interveno por meio do judicirio, a anlise limitar-se-ia
matria formal, nunca ao contedo, ao objeto da norma, cujo juzo de mrito compete exclusivamente aos
membros do parlamento.
437
Vale mencionar precedente do Tribunal Regional Federal da 2 Regio que anulou a portaria interministerial n 47/1990, pelo fato de ela ter sido editada por autoridade incompetente, caracterizando-se o
vcio na formao do ato normativo, confiramos: CONSTITUCIONAL, ECONMICO E
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PISO SALARIAL. AUTOS DE INFRAO
BASEADOS EM ATO NORMATIVO EDITADO POR AUTORIDADE INCOMPETENTE. I Trata-se de
mandado de segurana impetrado por sindicato objetivando o cancelamento dos autos de infrao lavrados
em desfavor de seus associados com base na Portaria Interministerial n 47/1990, que fixou o piso salarial
dos trabalhadores em postos de revenda de combustveis. II A Portaria Interministerial 47, de 15/03/1990,
expedida pelos Ministros da Economia, Fazenda e Planejamento e da Infra-Estrutura, no poderia fixar piso
salarial, pois somente o Ministro do Trabalho e da Previdncia Social tinha, poca, competncia para tanto,
nos termos do Decreto n 99.180, de 15/03/1990. (...) Cfr. Apelao em Mandado de Segurana n
200002010103310, Relator Desembargador Federal Antonio Cruz Netto, Quinta Turma, julgado em
20/08/2008.
177
Caberia at mesmo indagar se seria possvel falar-se em participao no processo legislativo por meio de
peties, pois tal modo de interveno repita-se, de carter meramente sugestivo no ter nenhum carter
decisrio a alterar ou modificar o curso do procedimento de elaborao das leis em feitura. Ao formular
petitrio, o indivduo no influenciar de forma decisiva o processo legislativo: quem o far eventualmente
ser o ente legislador que, desejando acatar a sugesto, tomar as medidas que lhe couberem. Do ponto de
vista estritamente legal, no precisar nem sequer mencionar a origem da iniciativa, a no ser por uma
questo de cordialidade e lealdade para com o formulador da petio.
178
de interesse pblico relevante, atinentes sua rea de atuao. Em outros termos, serve
tanto para ouvir os especialistas (para instruir matria legislativa em trmite), quanto
para buscar um melhor conhecimento da opinio pblica a respeito de determinada matria
que ser objeto de lei (assuntos de interesse pblico relevante).
No primeiro caso, a audincia pblica procura remediar um dos problemas do
sistema democrtico, apontado no Captulo III, relativo qualidade das decises: como
nenhum parlamentar possui conhecimentos ilimitados, convoca-se a presena de pessoas
dotadas de conhecimento tcnico para suprir os pontos desconhecidos, ou apresentarem
seus pareceres e sugestes. Na segunda hiptese, avulta a natureza plebiscitria dessas
audincias, visto se tratar de uma perquirio de determinados membros da sociedade civil
a respeito de certo tema que poder ser objeto de lei. A diferena que a consulta no ser
dirigida ao corpo eleitoral como um todo, mas somente s partes convidadas a participar.
Assim como nos demais casos envolvendo a participao popular no processo de
feitura da lei, a opo pela realizao da audincia ser exclusiva dos parlamentares
membros da Comisso respectiva, mediante proposta de qualquer membro ou a pedido de
entidade interessada (art. 255). Novamente, apontamos para os problemas decorrentes da
total liberdade dos parlamentares para introduzirem esse meio de interveno no
procedimento legislativo seguindo apenas as suas prprias convices.
H outro ponto a ser ressaltado: sendo a convocao dessas audincias uma
deciso discricionria dos membros da Comisso Convocante, o tambm a escolha dos
experts ou cidados que sero chamados a opinar, nos termos do artigo 256 do Regimento
Interno da Cmara dos Deputados.439 Dessa forma, ainda que haja previso legal para que,
na hiptese de haver defensores e opositores relativamente matria objeto de exame, a
Comisso proceda de forma que possibilite a audincia das diversas correntes de opinio
(art. 256, 1), no existem instrumentos normativos que assegurem a efetiva oitiva de
todas as correntes de opinio, como recursos ou reclamaes.
Mais uma vez a ausncia de ferramentas de controle sobre os critrios a serem
adotados por ocasio das convocaes terreno frtil para a adoo de escolhas arbitrrias
e no raro marginalizantes. Salta aos olhos que se cabe autoridade consulente a escolha
das vozes que sero ouvidas, sem a possibilidade de questionamentos por pessoas alheias
ao locus ouvinte (como seriam os prprios cidados, por exemplo), corre-se o forte risco de
439
Art. 256. Aprovada a reunio de audincia pblica, a Comisso selecionar, para serem ouvidas, as
autoridades, as pessoas interessadas e os especialistas ligados s entidades participantes, cabendo ao
Presidente da Comisso expedir os convites.
179
440
180
441
o que se depreende da leitura do artigo 154, inciso III, do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal; Art. 154. Sero pblicas as audincias: (...) III caber ao Ministro que presidir a audincia pblica
selecionar as pessoas que sero ouvidas, divulgar a lista dos habilitados, determinando a ordem dos trabalhos
e fixando o tempo que cada um dispor para se manifestar.
181
o que se l no artigo 50 do Regimento Interno da ANATEL: Art. 50. O Conselho Diretor obrigado a,
antes de editar a resoluo, examinar as crticas e sugestes encaminhadas em virtude da Consulta Pblica,
devendo expor em documento prprio as razes para a adoo ou no das medidas, que ser arquivado na
Biblioteca, ficando disposio de todos os interessados.
443
Cfr. SS 1930/DF, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, deciso monocrtica publicada em 2/2/09.
182
183
CONCLUSO:
O DISCURSO E AS PRTICAS DO
184
444 sem dvida um enorme trunfo para a lei em gestao ter ela sido inspirada em algum precedente
encontrado nos Estados Unidos da Amrica ou em algum pas Europeu um argumento de autoridade quase
insupervel.
185
445 Limitando-nos ao plano do direito constitucional, convivemos com um federalismo de inspirao norteamericana que se digladia com os mecanismos da administrao pblica centralizadora francesa; nosso
controle de constitucionalidade no nem centralizado nem difuso, misto; as atribuies reguladoras do
Estado, de competncia das Agncias Reguladoras influenciadas pelas experincias estadunidenses no raro
se chocam com outros clssicos entes legisladores estatais.
446
Se descontarmos todo o entusiasmo de Maria Vitria de Mesquita BENEVIDES quando narra tais
acontecimentos, veremos que a mola propulsora dessas iniciativas em favor da democracia direta foi mais a
notoriedade e respeito que inspiravam os seus defensores (Fbio Konder COMPARATO, Goffredo da Silva
TELLES JR., Dalmo de Abreu DALLARI, dentre outros), do que propriamente uma presso da sociedade
sobre os representantes. Cfr. BENEVIDES. MV.M A Cidadania Ativa. ob. cit. pginas 123 e seguintes.
186
cortes sem quaisquer censura. Sem falar no direito de petio que no cria qualquer
vinculo obrigacional quando exercido, ou ainda as audincias pblicas, cujos participantes
so escolhidos livremente pelos prprios legisladores.
Esses so casos tpicos de omisses voluntrias do ordenamento jurdico:
prevem-se os institutos de participao popular direta na ordem constitucional, mas de
forma a adequ-los aos interesses do estamento poltico, propositadamente impem-se
disciplinas rigorosas, ou que esvaziam os mtodos de qualquer utilidade ou viabilidade.
Ningum poder acusar a Magna Carta brasileira de no ser lastreada em princpios da
democracia semi-direta, nem que ela no preveja a interveno direta da sociedade civil
nos assuntos do Estado: formalmente, est tudo ali, devidamente diplomado e positivado.
Ocorre que as omisses que temos por voluntrias dessa mesma Constituio, quanto aos
efetivos instrumentos que atendero aos preceitos em comento, foi justamente quem
permitiu uma regulamentao to restritiva quanto excludente.
Cumpre anotar que a rejeio s formas de participao direta do cidado no
processo decisrio estatal no perceptvel somente quando se observam as atitudes dos
legisladores ou executores, mas ao ordenamento estatal como um todo. Tamanha a
fidelidade idia de que a formulao dos atos normativos no pode ser atribuda, ainda
que parcialmente, membros da sociedade civil, sendo estritamente vinculada aos rgos
estatais Legislativo e Executivo que at mesmo quando estes abdicaram dessa
prerrogativa, outro Poder o Judicirio cuida de revogar tal medida.
Foi o que aconteceu quando a Cmara de Vereadores de So Paulo promulgou a
Lei 13.881, de 30 de julho de 2004, posteriormente sancionada pela Prefeita. Tal norma
criou o Conselho de Representantes, composto de cidados comuns e pessoas eleitas
por partidos polticos com representao na Cmara Municipal, a quem competia, entre
outras atribuies, participar do processo de planejamento municipal, incluindo diretrizes
oramentrias, oramento e plano diretor, bem como fiscalizar a sua execuo e os demais
atos da administrao municipal.
De acordo com os Desembargadores do Tribunal de Justia de So Paulo, essas
atividades de participao direta dos muncipes na administrao local representariam
ilegal intromisso em tudo quanto se relacione com as atividades do Poder Executivo.
Para o Tribunal bandeirante, O sistema democrtico tido como participativo, a que se
apega a Cmara Municipal nas suas informaes, no se presta para que, em seu nome, e a
pretexto de ampliar a participao popular na gesto da coisa pblica, venha a ser criado
um rgo, tal como ocorre no caso, que possa exercer a fiscalizao e o controle do Poder
188
Executivo fora dos lindes traados pelas normas constitucionais. Dessa forma,
reconheceu-se a inconstitucionalidade da norma em referncia pois, ao conceder os
poderes tidos por extraordinrios ao Conselho de Representantes, considerou-se que a
Cmara Municipal exorbitou no exerccio de sua funo legislativa, invadindo rea de
competncia do Executivo, com o que afrontou tambm o princpio da separao de
Poderes, bem como ainda as normas que delimitam o campo de fiscalizao do Poder
Legislativo.447
Vale repetir: a realidade acima descrita se encaixa no tema do uso instrumental
do ordenamento jurdico, do qual o estamento poltico brasileiro sempre fez uso para
preservar seus interesses: a interveno direta dos cidados na formao da lei foi por eles
facultada, mas de modo relativo ou tmido, quando no esvaziando de eficcia os
instrumentos em cotejo, permanecendo os legisladores os principais atores do cenrio de
fomento da lei.
No por outras razes, desde a sua formalizao na Magna Carta de 1988, seu
implemento foi to limitado quanto inexpressivo, provavelmente porque nenhuma das
formas de participao direta do indivduo constitua propriamente requisitos de existncia,
validade ou eficcia das regras jurdicas em formao. Mais ainda: deixando-se ao alvedrio
dos prprios legisladores a opo de aplicao desses institutos, assim como a forma e
abrangncia de sua incidncia, os mtodos de interao entre Estado e sociedade acabam
submissos e devidamente disciplinados. Essa exatamente a forma mais notria de
controle dos utenslios da democracia direta, como exposto por Maria Vitria de Mesquita
BENEVIDES; segundo a qual os principais procedimentos para se efetuar esse bloqueio,
ou limitar consideravelmente a participao popular, so: a exclusividade de convocao
de consultas nas mos dos poderes constitudos; o rgido controle de constitucionalidade; a
supremacia do Legislativo, atravs do poder incontrastvel de maioria parlamentar; a
inflexibilidade na definio de prazos e de elevado nmero de assinaturas para o
encaminhamento de propostas de referendo ou de iniciativa popular.448
Ou seja, deve-se classe poltica a insero dos mecanismos que permitem ao
cidado tomar parte no procedimento ordinrio de formao de leis, mas tambm a ela
deve ser tributada a sua inoperncia, ante o circunscrito escopo de autonomia que lhes foi
outorgado, alm das rgidas regras a serem seguidas para seu uso.
447
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no tem condies de tomar decises polticas importantes, pois est sujeito s paixes
momentneas, influencivel, ou simplesmente ignorante. Ao franquear-se uma maior
interao da sociedade civil, sem a intermediao dos membros da classe poltica, estar-seia abrindo perigosa via para toda sorte de leis abusivas ou imprprias.
A audincia pblica ou ainda o exerccio do direito de petio, tais quais
disciplinados no ordenamento atual, por outro lado, nos parecem neutros se tomados em
considerao com o prepotente discurso em comento. A escolha dos participantes das
audincias feita pelos legisladores, e os argumentos das peties sero acatados ou
rejeitados igualmente pelos feitores da lei (ainda que em deciso fundamentada, como no
caso das Agncias Reguladoras). Na qualidade de participaes sugestivas, no oferecem
quaisquer riscos aos seguidores da doutrina da aristocracia republicana, pois sero os
prprios integrantes do estamento poltico quem faro o juzo a respeito da convenincia
das propostas recebidas, bem como sobre a possibilidade de sua implementao.
Finalmente, para compreendermos as razes da insero limitada dos institutos de
democracia semi-direta no atual procedimento de feitura de leis, cremos que a resposta
pode passar igualmente pela anlise com foco nas funes do processo legislativo.
No captulo especfico a esse respeito, atribumos trs funes precpuas ao iter
processual de positivao do direito: i) criar normas jurdicas; ii) legitimar socialmente
essas leis estatais e; iii) pacificar ou mediar conflitos sociais, pela adoo ou recusa de
determinada reivindicao. Nesta senda, ao visualizarmos a incidncia das formas de
participao direta da sociedade civil, indagamos, em que medida elas poderiam contribuir
para as trs funes supra-apontadas? Colocando a questo de outra forma: de que modo a
pauprrima interao do cidado comum influi nestes trs atributos?
No que respeita criao da regra jurdica no mbito dos Estados de Direito,
entendemos que a interao direta da populao, tal qual disciplinada no ordenamento
hodierno, a rigor, no se mostra um elemento imprescindvel. De fato, seguindo o
raciocnio que expusemos acima, os mecanismos de participao popular so acessrios: a
iniciativa popular dar incio ao processo legislativo, e o restante de seu andamento seguir
o rito clssico; o referendo se dar quando a norma j estiver pronta, cabendo populao
apenas ratific-la ou rejeit-la; por fim, o direito de petio sugestivo e a audincia
pblica servir de apoio tcnico para a criao da regra estatal. Dito de outra forma, do
modo como se estabeleceu e dentro dos liames previstos pelo legislador brasileiro
(especialmente o constituinte), indiferente funo criadora do processo legislativo haver
ou no alguma forma de participao popular.
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estatal muitas vezes quando a sano por sua desobedincia lhe aplicada.449 Neste
contexto, percebemos que os instrumentos de participao direta do indivduo, ao invs de
servir de reforo da funo legitimadora, so absorvidos e inutilizados pela sistemtica
constitucional que os comanda, o que caracteriza, ao menos em princpio, um contra-senso.
O que pode eventualmente explicar o ostracismo das ferramentas de participao
popular que, ressalte-se, teve como causa principal a castradora e exigente disciplina
legal aplicada pelos prprios constituintes justamente o elemento de incerteza ou
imprevisibilidade dos mtodos da democracia semi-direta, que so absolutamente
indesejados pelo nosso Estado-legislador.
Curioso que, em geral, justamente a imprevisibilidade um dos pontos fulcrais
a indicar a lisura do processo de formao da norma LUHMANN dizia que sobretudo
a incerteza quanto ao resultado que essencial ao procedimento pois d aos participantes
o incentivo de contribuir para o progresso do procedimento por meio das suas prprias
tentativas de reduo, mantem-lhes vivas as esperanas e conduzi-los atravs do caminho
que, de com as regras do processo jurdico, levar deciso.450 Ou seja, no discurso da
legalidade, a sntese do processo legislativo somente ter validade e reconhecimento se
tiver sido o fruto de uma seqncia pr-ordenada de ritos, mas cujo contedo seja aleatrio
e imprevisvel: a lei a que se chegar, para ser legtima, no poder ter sido objeto de
acordos ou combinaes preliminares, alheias ao iter processual. Isto porque, novamente
segundo LUHMANN, se no existir essa incerteza, ento no ocorre um processo jurdico
singular, como por exemplo em eleies polticas com listas nicas incontestveis ou em
processos de exibio. O que legitima a lei positiva, na retrica ritualista, a convico
de que as regras do jogo foram seguidas e entre elas inclui-se a incerteza do resultado:
quando se excluem esses elementos, o processo no passa de mero ritual ou alegoria
processual, realizado apenas para satisfazer alguma aparncia ou fetiche de formalidade.
Levando em conta a quantidade de leis aprovadas ou rejeitadas em virtude de
acordos entre partidos, troca de favores, ou consensos supra-partidrios,451 fica mais claro
449
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que a maioria do povo aspira, mas, ao contrrio, em grande parte, busca sustentar os interesses das classes
que dominam o poder e que, s vezes, esto em contraste com os interesses gerais da Nao. As classes
dirigentes, embora constituindo concretamente uma minoria, conseguem, pelo sistema eleitoral, impedir a
representao, nos Parlamentos, da maioria do povo, razo porque, fazendo a maioria parlamentar, obtm
uma legislao favorvel. Cfr. SILVA, J.A. Processo Constitucional... ob. cit., pgina 43.
452
Cfr. BENEVIDES. MV.M. A cidadania ativa. ob. cit. pgina 196 e 198.
194
Cfr. HABERMAS. J. A Era das Transies. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. 2003. pgina 107.
Cfr. CASTELLS, M. A Crise da Democracia, Governana Global e a Emergncia de uma Sociedade
Civil Global. in. Por uma governana global democrtica. So Paulo: Instituto Fernando Henrique Cardoso.
2005. pgina 99.
455
Segundo o HABERMAS, as deficincias democrticas s podem ser eliminadas a partir do momento em
que se formar um espao pblico democrtico europeu. Cfr. HABERMAS. J. A Era das Transies. ob. cit.
pgina 140.
456
Mais precisamente 33.333.045 eleitores, segundo dados do Tribunal Superior Eeleitoral.
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qualquer guarida nos atuais modos de participao popular direta no processo legislativo.
Deveras, uma deciso referendria necessariamente trar contrariedade a uma parcela da
populao; uma lei baseada em projeto de iniciativa popular expressar a opinio de 1% do
corpo eleitoral, mas os 99% restante podero ver suas vontades, anseios ou at mesmo
realidades scio-econmicas desassistidas, quando no contrariadas; o mesmo ocorre nas
audincias pblicas, pois a convocao dos participantes incumbir ao ente legislador,
sendo provvel a omisso, ou at rejeio, de certa vertente de opinio.
Mas esse no um problema somente das ferramentas de interveno da
sociedade nos atos do processo legislativo: uma questo que diz respeito ao prprio
esquema absolutista dos Estados de Direito. Quando essa instituio se prope ser a nica
fonte legtima de poder na sociedade, responsvel pela regulamentao de toda e qualquer
relao jurdica na comunidade, evidente que ocorrero arbitrariedades e abusos. No h
como escapar dessa situao, principalmente se considerarmos a pluralidade de etnias,
culturas e matizes ideolgicos de nossa comunidade jurdica.
457
O prembulo da Carta de 1988 d o tom dessa retrica: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos
em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das
controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL. (maisculas no original).
458
Cfr. RANIERI. N. O Estado Democrtico de Direito e o sentido da exigncia de preparo da pessoa para
o exerccio do direito pela via da educao. Tese de livre docncia apresentada na rea de Teoria Geral do
Estado ainda no publicada. 2009. pgina 268.
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Ocorre que essas proposies foram fomentadas no bojo de uma retrica que
objetiva um consenso social a respeito da relao de poder. dizer, ter nas suas regras
jurdicas um juzo de aceitao coletiva, e no de imposio.459
Desta feita, no Brasil no a populao quem intervm no processo legislativo
estatal, mas o Estado quem faz uso, eventualmente e quando lhe aprouver, da
participao da sociedade civil para suas finalidades.
459
Se essa retrica eficaz, ou seja, se o Estado tem xito nessa empreitada, tema de interesse que
mereceria acurado estudo, mas que seria desfocado acaso includo aqui.
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BIBLIOGRAFIA
OBRAS CONSULTADAS.
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