UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

EL DERECHO
MUSULMAN
AUTORES:

ALVAREZ JULCA, Arturo

CHAQUILA SANCHEZ, Elvis
GONZALES TAVARA Katherine Yordany
ROJAS VALENCIA, Edwin
TULLUME FARROAY, Ardinson Merany

LAMBAYEQUE 04 DE ABRIL DEL 2013

DEDICATORIA

A Dios
Por la sabidura e inteligencia que nos da da a da.
Por iluminarnos durante este trabajo y por permitirnos finalizarlo con xito
Al Profesor:
Por el apoyo que nos brinda da ada.
-A nuestros queridos padres
Por su apoyo incondicional y el esfuerzo diario que realizan por brindarnos una
buena educacin

A mis padres
A todas aquellas personas con sed de conocimiento y deseos de superacin,
que leen hoy stas pginas y premian el esfuerzo de este trabajo

AGRADECIMIENTO

A todas aquellas personas con sed de conocimiento y deseos de superacin,

que

leen hoy

estas

pginas

premian

el

esfuerzo

de

este

trabajo. Agradecemos en primer lugar, al ser Supremo, nico dueo de todo

sabery verdad, por iluminarnos durante este trabajo y por permitirnos finalizarlo
con xito; y en segundo lugar, pero no menos importante, a nuestros queridos
padres, por su apoyo incondicional y el esfuerzo diario que realizan por
brindarnos una buena educacin. Los esfuerzos mayores, por ms individuales
que parezcan, siempre estn acompaados de apoyos imprescindibles para
lograr

concretarlos.

En

sta

oportunidad,

nuestro

reconocimiento

agradecimiento a nuestra profesor WALTER RAMOS MANAY; por su oportuna,

precisa e instruida orientacin para el logro del presente trabajo.

RESUMEN

El Islam es en esencia una religin de la ley El Derecho Musulmn ha sido el

fundamento y el factor ms dinmico para la consolidacin del orden social y
de

la

vida

comunitaria

de

los

pueblos

musulmanes.

El Char' o Char'ia, es decir, el camino a seguir, constituye lo que se llama el

Derecho Musulmn. Esta ciencia indica al musulmn cmo debe comportarse
de acuerdo con la religin, sin distinguir, en principio sus obligaciones respecto
de sus semejantes (limosna, obligaciones civiles) y sus obligaciones con Dios
(plegaria, ayuno, etc...). Este derecho se centra en la idea de las obligaciones
que incumben al hombre, no en la de los derechos que le puedan
corresponder.
La sancin ltima de las obligaciones que se imponen al creyente es el pecado
en que incurre su contraventor. El Derecho Musulmn apenas se preocupa,
debido a ello, de la sancin de las normas que prescribe. La misma razn sirve
para explicar que el derecho musulmn sea aplicable nicamente a las
relaciones entre musulmanes; el principio religioso sobre el que se basa deja
de actuar en presencia de no musulmanes.

INDICE

INTRODUCCION
El sistema de derecho musulmn es un sistema autnomo de derecho religioso
propiamente dicho cuya base principal es el Corn. El Derecho Musulmn ha
sido el fundamento y el factor ms dinmico para la consolidacin del orden
social

de

la

vida

comunitaria

de

los

pueblos

musulmanes.

La concepcin islmica es la de una sociedad esencialmente teocrtica, en la

que el Estado slo se justifica como servidor de la religin revelada. En vez de
limitarse a proclamar los principios morales o dogmticos a los que habran de
conformar sus derechos, las comunidades musulmanas, los juristas y telogos
musulmanes han elaborado, sobre la base de revelacin divina, un derecho
detallado, completo, el adecuado a una sociedad ideal que se establecer
algn da, cuando todo el mundo est sometido a la religin del Islam.
Veremos las Principales fuentes del Derecho Musulmn como son: El Corn,
libro sagrado del Islam; La Sunna, o tradicin relativa al enviado de Dios, El
Idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana; y El Quiys, o
razonamiento por analoga. La relacin que estos guardan con el Derecho
Musulmn, los ritos musulmanes, as como su aplicacin en los pases
musulmanes

su

relacin

con

el

derecho

cannico

entre

otras.

La finalidad del derecho islmico es otorgar justicia, mediante las rdenes

Divinas. De hecho en la palabra cornica tambin se menciona el derecho del
hombre a ser juzgado por Dios, y merecer su justa recompensa en base a este
juicio: E instalaremos las balanzas justicieras para el Da del Juicio final.
Nadie ser defraudado en lo ms mnimo, aunque fuere en el peso de un
grano de mostaza lo tendremos en cuenta (Corn, 21:47).
El

Derecho

Musulmn,

diferencia

de

los

derechos

estudiados

precedentemente, no constituye una rama autnoma del conocimiento, sino

que es una de las facetas de la religin del Islam. Esta se compone, por un
lado, de una teologa que establece los dogmas y fija las creencias del
6musulmn; que prescribe a los creyentes lo que deben o no deben hacer.
Estrechamente vinculado a la religin y la civilizacin islmicas, el Derecho
Musulmn solamente puede ser entendido por quien posea un mnimo de
conocimientos de esta religin y de la civilizacin correspondiente.

ORIGEN DEL PUEBLO ARABE

Aunque entre los rabes actuales existe una gran diversidad de orgenes
tnicos,

los

primeros

rabes

fueron

una

subraza

blanca/caucsica/mediterrnea/semtica. Segn la Tor, la Biblia y el Corn, los

rabes de la pennsula de Arabia son los descendientes de Sem, hijo de No.
La manutencin del nombre de pila o el apellido es una parte importante de la
cultura rabe y, por tanto, algunas lneas genealgicas pueden ser rastreadas
hasta tiempos remotos. Algunos rabes pueden llegar a reclamar ser
descendientes de No e incluso Adn. Los primeros rabes de los que se tiene
conocimiento documentado provenan de la antigua capital nabatea Petra, en
la

actual

Jordania.

Otros rabes, conocidos como rabes arabizados, incluyen a aquellos que

viven en partes de la Mesopotamia histrica (conocida en rabe como
BaynNahrain o entre dos ros), del Oriente (Prximo y Medio), de las tierras
bereberes, de las tierras de los moros (la antigua Mauretania), Egipto, Sudn y
otras
El

origen

zonas
de

los

rabes

de
se

concentra

frica.

en

dos

grandes

grupos:

1. Los al-riba o de origen puro: Son los rabes que tradicionalmente se

han considerado como descendientes de No a travs de su hijo Sem, que
engendr a Arfaxad, que engendr a Salaj, que engendr a Heber, que
engendr a Joctn (Qahtan). De ah que reciban el nombre de Joctanitas o
Qahtanitas, cuyos ancestros ms antiguos, desde el punto de vista histrico,
son las tribus de sabeos del Yemen. Las familias nobles de rabes joctanitas
pertenecientes a este grupo pueden ser reconocidas en tiempos modernos a
travs del apellido de su linaje: Alqahtani, Alharbi, Alzahrani, Alghamedey,
Alansari o Ansar, Aldosari, Alkhoza'a, Morra, Alojman, etc. Las genealogas
rabes adscriben los orgenes de los joctanitas a los pueblos rabes del sur
que levantaron uno de los centros de civilizacin ms antiguos en Oriente
Prximo alrededor del 800 a. C. Estos grupos no hablaban ninguna de las
formas primitivas del rabe, sino lenguas semticas del sur tales como el
sabeo,

el

mineo,

el

qatabnico

el

hadramtico.

2. Los "al-Mustaribah" o "rabes arabizados": El trmino "rabe arabizado"

puede

usarse

en

tres

casos

diferentes:

Es usado para definira los rabes considerados tradicionalmente como

descendientes de Abraham a travs de su hijo Ismael, y de ste, su hijo Adad,
por lo que son conocidos como "Adaditas". Define a los rabes que se
establecieron en La Meca cuando Abraham tom a su mujer egipcia Agar y a
su hijo Ismael para conducirlos a dicha ciudad. Ismael creci junto a su madre
Agar y la noble tribu rabe de "Jurhom", que abandon Yemen para
establecerse en La Meca tras el gran periodo de sequa que padeci Yemen
por aquel tiempo. Ismael aprendi la lengua rabe y la hablo con fluidez a lo
largo de su vida. Esta es la razn principal por la que este grupo rabe es
conocido como "arabizado". Se cree que el Profeta del Islam, MAHOMA, es
descendiente de la tribu rabe adadita conocida como "Quraysh". Las familias
nobles de rabes adaditas, pertenecientes a este grupo, pueden ser
reconocidas en tiempos modernos a travs del apellido de su linaje: Alanazi,
Altamimi,

Almaleek,

Bani

Khaled,

Bani

Kolab,

Bani

Hashim,

etc.

El trmino "rabe arabizado" es tambin usado para definir a las tribus rabes
que

hablaron

otros

idiomas

afro-asiticos

en

tiempos

primitivos.

El mismo trmino "mustariba" o "rabes arabizados" es usado tambin para

definir a los rabes mestizos descendientes de los rabes puros con rabes del
sur de Arabia.
SIGNIFICADO DE LA EXPRESION DERECHO MUSULMAN
Con la expresin derecho musulmanes traduce, por lo general, el termino
rabe figh, con el c cual se designa una parte de la ley del islam, la shariah
.tienen cabida en la shariah .tienen cabida en la sheriiah todas las normas
que se refieren al dogma, al rito, a la m oral ,al derecho privado y en gran
parte del derecho publico . la primera parte (kelom) contienen los principios
fundamentales de la religin y concierne a todo lo relacionado con el fuero
interior del creyente; la segunda que es precisamente, el figh regula la
actividad externa de este hacia dios, hacia si mismo y los dems ,abarca
,pues ,en sus dos sud divisiones de Ibadat y muamalat cuyos limites son,
prcticamente ,inexistentes todas las reglas relativas al ejercicio de la religin y
a la vida civil y a la conducta del musulmn ,respectivamente .pero en este
campo del figh no estn incluidas algunas partes del derecho privado y
tampoco figura algunas materias importantes del derecho publico ,como ser la

doctrina del estado y de su jefe y esa parte de la administracin publica que

queda ligada ala prudente apreciacin del soberano (la siysah shariyyha )por
ello ,se ha odservado (Nallino) que el figh representa por un lado mucho mas y
por el otro mucho menos de lo que

para los occidentales es el derecho

algunos autores llaman derecho musulmn tan solo las partes del figh que son
estrictamente jurdicas de acuerdo con los conceptos accidentales ,con el
agregado de aquellas del derecho publico que no figuran en el .otros
consideran derecho musulmn al derecho en vigencia en una regin
determinada ,esto es las partes de figh que no hayan cado en desuso en tal
regin y el derecho local consuetudinario.
MAHOMA
(Meca, hacia 570 Medina, 8 de junio de 632) fue el profeta fundador del
Islam. Su nombre completo en lengua rabe es Abu l-Qasim Muhammad ibn
AbdAllh al-Hashimi al-Qurashi del que, castellanizando su nombre coloquial
Muhammad

se

obtiene

MAHOMA.

De acuerdo a la religin musulmana, Mahoma es considerado el "sello de los

profetas", por ser el ltimo de una larga cadena de mensajeros, enviados por
Dios para actualizar su mensaje, que segn el Islam, sera en esencia el
mismo que habran transmitido sus predecesores, entre los que se contaran
Ibrahim (Abraham), Isa (Jess) y Musa (Moiss).

DERECHO ISLAMICO
El Derecho islmico se origina cuando Mahoma funda la religin Islmica, es
un derecho religioso en el cual norma jurdica, religiosa y moral se confunden.
El Islam es igual a conquista, no obstante es eficaz. Surge como expresin de
la voluntad de Al. El Corn es su fuente principal, es una voluntad divina
expresada en el Corn inamovible, opinen lo que opinen los hombres. Mahoma
muri joven as el Corn est muy incompleto. As poco a poco se fue
generando la idea de cmo hubiera hecho y dicho Mahoma, pero tienen que
justificarlos a partir de relatos conocidos de la Historia del Profeta. Sunna o
silencio del profeta. Coleccin de relatos de la vida del profeta. Exgesis

textual o interpretacin de los textos siguiendo cuatro ritos: Hanefi ,Malequi,

Xafei y Hanbali. Como fuentes subsidiarias para el caso de lagunas legales se
considera que si la Comunidad de sabios considera que las cosas se deben
resolver de una determinada manera es como si lo hubiese dicho Mahoma.
Este derecho no preside la vida de toda la comunidad.
Para la visin islmica el derecho es un conjunto de normas de origen divino
que regulan toda la existencia humana y no humana, ya que la doctrina
establece principios legales relacionados con el conjunto de la creacin.

El
La

ciencia

derecho
que

islmico

estudia

se

comenta

denomina
la

Sharia

Sharia.

es

el

fiqh.

LA NATURALEZA DE LOS ACTOS

Ordenar

Clasificacin

el

bien
en

referencia

y
al

prohibir
tipo

de

actos

el
del

ser

mal
humano.

1. Lo que se considera absolutamente bueno para el hombre es un deber

obligatorio.
2. Aquello que se prohbe absolutamente considerado nocivo para el hombre.
3. Los actos que por sus caractersticas sean loables y no revistan el carcter
de

obligatorio

sern

considerados

recomendables

meritorios

4. Los actos que por sus caractersticas sea preferible evitar y no revistan el
carcter explicito de prohibidos, sern considerados desaconsejables o
reprensibles.
5. Los actos que la ley no obliga ni prohbe explcitamente y se consideran
permisibles.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO MUSULMAN

El hecho de que la ciencia jurdica musulmana se haya formado y consolidado

durante la Alta Edad Media explica ciertos rasgos del Derecho Musulmn: El

carcter arcaico de algunas de sus instituciones, su aspecto mstico y su

ausencia de sistematizacin.
No obstante, la caracterstica esencial es la originalidad total que presenta el
Derecho Musulmn, por su propia naturaleza, cuando se le compara con los
restantes sistemas jurdicos, en general, y con el Derecho Cannico, en
particular.
En primer lugar, originalidad en relacin con los dems sistemas jurdicos, en
general. Sistema fundado en el Corn, que es un libro revelado, el Derecho
Musulmn, debe considerarse totalmente independiente de los dems
sistemas jurdicos, que no tienen la misma fuente.
Las semejanzas que pueda presentar en algn aspecto con otros sistemas
jurdicos por lo que respecta a las soluciones ofrecidas slo pueden ser
atribuidas, segn la ortodoxia musulmana, a simples coincidencias; no se trata,
en ningn caso de legados recibidos por el Derecho Musulmn del
pensamiento extranjero.
ORGANIZACIN JUDICIAL.El ideal musulmn, que consiste en fundar la identidad de la comunidad de los
creyentes y de la sociedad civil, nunca ha sido realizado. Un hecho nos lo
prueba. En todas partes, encontramos en la organizacin judicial una dualidad
significativa junto a la jurisdiccin del Cad, que fue creada por los omeyas, la
nica legtima segn el Derecho Musulmn, han existido siempre uno o varios
tipos de tribunales que aplicaban las costumbres profanas de los pases o los
reglamentos promulgados por las autoridades, y cuya jurisprudencia se alejaba
en un cierto grado de las normas estrictas del Derecho Musulmn: Jurisdiccin
de la polica, jurisdiccin del inspector de los mercados, jurisdiccin de la
equidad del califa o de sus delegados.
El mayor o menor alcance de la competencia asumida por estas jurisdicciones
pueden servir de criterio para ver en qu medida el Derecho Musulmn se
aplica efectivamente en un pas tal.

DESARROLLO DE LAS FUENTES BSICAS DEL DERECHO MUSULMN

Pero muy pronto se puso de manifiesto que el Corn y la sunna no eran
suficientes para resolver el conjunto de problemas y dificultades surgidos a raz
de la prodigiosa expansin islmica. La necesidad de encontrar adecuada
regulacin a las nuevas situaciones planteadas despej el camino a otras
fuentes complementarias que permitieron una mnima e imprescindible
flexibilidad jurdica; de esta forma resultaron legitimadas como fuentes
normativas el "acuerdo unnime" de la comunidad, identificado con la opinin
comn de las tres primeras generaciones de adeptos en materia de
jurisprudencia y, por otra parte, la interpretacin doctrinal o "esfuerzo activo" de
los alfaques o jurisconsultos. Esta ltima fuente, autorizada por una sunna,
puso las bases al desarrollo del Derecho islmico, dotado as de cierta
dinmica interna, aunque nunca perdiera su estrecha dependencia con la
religin.
La actividad aludida se concreta en una funcin investigadora y de
interpretacin asumida por los alfaques, quienes utilizan preponderantemente
las vas del razonamiento inductivo y la analoga, partiendo siempre de las
fuentes bsicas, Corn y sunna. A travs de estos cauces se llega a la
elaboracin de una verdadera ciencia jurdica, la ciencia del Fiqh, enraizada en
la revelacin, pero diversa en funcin de las diferentes exgesis que de ella se
realicen. Aparecen as distintas escuelas, cuyas doctrinas son traducidas a la
prctica por juristas especializados, los muftes, y manifestadas en sus
dictmenes o fatws. Cuatro de dichas escuelas alcanzaron la categora de
ortodoxas, las fundadas por Abu Hanifa, Malik, Al-Xafei y Hanbal. En Espaa
se impuso la escuela del medins Malik, que otorgaba especial valor a la
costumbre de la ciudad de Medina, por considerarla inspirada en la sunna del
Profeta.
Resulta comprensible, pues, a la vista de todo los anterior, que la naturaleza
intrnsecamente religiosa del Derecho musulmn determinara su configuracin
como un ordenamiento jurdico confesional, de estricta y exclusiva aplicacin a

los creyentes, y esta misma circunstancia determin que, si bien su influencia

en los Derecho cristianos fuera casi inexistente, llegara a ser posible su
coexistencia paralela con la normativa propia de los cristianos y de los judos,
que, lejos de desaparecer, se convirti en una de la seas de identidad de los
practicantes de una y otra religin.

PRINCIPIOS DEL DERECHO MUSULMN

El derecho musulmn, es el derecho de Allah, todos los hombres se consideran
iguales nadie tiene derecho a ser superiores sobre los dems, salvo el propio
Califa, como sucesor del Profeta y representante indirecto de Dios sobre la
tierra. Es la concepcin musulmana divina y revelada, lo cual hace superior
segn los rabes a todo otro sistema jurdico conocido. Por las razones denlo
proselitismo de la religin musulmana, no se aplic en todos los pueblos
conquistados, al seguir ellos la teora de que si Allah hubiera deseado que
todos fueran musulmanes, no habra permitido las distintas religiones
(cristianos y judos) fuente comn de inspiracin monotesta.
El medio de aplicacin de su derecho no fue territorial, como el usado en la
mayora de los sistemas jurdicos modernos, ni persona poltico como el de
Roma, ni personal racista como el de las tribus germnicas, sino
fundamentalmente religioso, es decir se aplica el derecho a quien fuera
creyente musulmn. Supongamos que alguien se convertir al islamismo,
como en la poca del Califato en Crdoba, inmediatamente las normas
jurdicas rabes se le aplicaran al espaol recin convertido, aunque
repitiendo, dada carencia de espritu proselitista de esta religin, el derecho,
como consecuencia, tampoco se impuso a los vencidos.
En el derecho musulmn se considera al infiel, tanto en el derecho pblico
como el privado, en una situacin de inferioridad jurdica. Todo vencido debe
pagar fuertes impuestos al vencedor, quien no pagaba impuestos a su propio
Estado, la propiedad absoluta sobre los territorios se les niega a los vencidos,
los cuales nicamente son dueos de un derecho de posesin y usufructo, que
puede ser transmitido por herencia y venta, pero sujeto a gravmenes. En

otras ramas del derecho, como el criminal, procesal diversas normas jurdicas
rigen a los creyentes y a los infieles, aplicndoles penas ms graves o
diferentes por delitos iguales cometidos y negndoles ciertos derechos en la
tramitacin de los procesos y en el ofrecimiento de pruebas

PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO MUSULMN

La legislacin islmica deriva de fuentes, que por su procedencia, revisten
caractersticas distintas: de origen divino y generado a travs de mtodos.
Enumeramos
1.-El
2.-La

continuacin

Corn,
Sunna,

libro
tradicin

algunas
sagrado

relativa

al

de

ellas:

del
enviado

Islam;
de

Dios.

3.-El Idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana; y

4.-El

Quiys,

razonamiento

por

analoga.

1. EL CORN
En su carcter de palabra revelada de Dios y transmitida por el Profeta; el libro
es la fuente primordial de donde desciende y se nutre el derecho islmico. El
Corn contempla mltiples aspectos relacionados con teologa, historias
profticas, recomendaciones y tambin legisla sobre algunos puntos en
particular. El resto del derecho islmico en cuanto a otras fuentes y mtodos de
resolucin legal, jams contradice el texto revelado. Encontramos en el texto
cornico legislacin religiosa, civil y tambin penal. El Corn es el punto de
referencia esencial de la vida del creyente y el punto ms fuerte de comunin
entre el conjunto de los mismos; su texto se conserva inmutable desde la
poca

de

su

revelacin.

De hecho el Corn no legisla todo, pero s otorga pautas que permiten

establecer otras fuentes de derecho y tambin generar metodologa para
posibilitar

nuevas

normativas.

El fundamento del Derecho Musulmn, al igual que toda la civilizacin

musulmana, es el libro sagrado del Islam, el Corn (Qoran), constituido por el
conjunto de revelaciones de All al ltimo de sus profetas y enviados, Mahoma.

El Corn constituye la primera fuente del Derecho Musulmn, pero no es en s

mismo un libro de figh, ni tampoco Un cdigo de Derecho musulmn. Las
disposiciones de naturaleza jurdica que contiene son insuficientes para
constituir un cdigo, y algunas de las instituciones fundamentales del Islam no
aparecen

ni

siquiera

mencionadas

en

l.

Por otro lado, el juez musulmn no est obligado a interpretar el Corn; los
doctores han llevado a cabo una interpretacin autntica del mismo, y el juez
debe

referirse

las

obras

de

estos

doctores.

2. LA SUNNA
sta representa el modo de ser y de conducirse del Profeta, cuyo recuerdo
debe servir de gua a los creyentes. Est constituida por el conjunto de los
h'adith, es decir, las tradiciones relativas a los actos y palabras de Mahoma,
segn han sido transmitidos por una cadena ininterrumpida de intermediarios.
Se destacan dos grandes doctores en la investigacin y verificacin del h'adith,
que fueron El-Bokhari y Moslem, de cuyo trabajo se han podido establecer la
solidez

de

la

base

de

la

fe

musulmana.

3. EL IDJMA
Es la tercera fuente del Derecho Musulmn y est constituido por el acuerdo
unnime de los doctores. Ni el Corn ni la Sunna, pese a la extensin adquirida
por esta podan ofrecer respuesta a todos los problemas. Para poner remedio a
su insuficiencia en el caso en que no se encontrase resuelta una cuestin, y
para explicar ciertas aparentes derogaciones a la doctrina, se ha desarrollado
el dogma de la infactibilidad de la comunidad musulmana cuando la opinin de
esta

es

unnime.

Mi comunidad nunca ser unnime en el error; Aquel que sigue un camino

distinto al de los creyentes est condenado al infierno. El Idjma fundado en
estas dos mximas, ha permitido conferir autoridad a soluciones que no podan
derivarse

directamente

del

Corn

ni

de

la

Sunna.

Considerando el Idjma como fuente del Derecho Musulmn, es importante

tener

en

cuenta

las

siguientes

observaciones:

 Para que el Idjma admita una norma jurdica, no es necesario que la multitud
de creyentes le preste su adhesin o que responda al sentimiento unnime de
todos

los

miembros

de

la

comunidad.

El Idjma no tiene nada que ver con la costumbre de nuestro derecho. La

unanimidad requerida es la de las personas competentes, la de aquellos cuya
misin consiste en elaborar y revelar el Derecho: Los jurisconsultos del Islam
(fouqha). Los sabios son los herederos de los profetas; el acuerdo de
Doctores y jurisconsultos, mezclando tradicin, costumbre y prctica adm
4. EL QIYS
El qiyas, trmino genrico referido al razonamiento o interpretacin realizada
por los ulemas o doctores de la ley, encaminado a rellenar las lagunas jurdicas
para las que no haba respuesta en las anteriores fuentes. Esta profundizacin
en la Ley poda hacerse de tres formas: por analoga (qiyas propiamente
dicho), por deduccin (iythd) o por razonamiento (ja 'y). Es, precisamente,
esta produccin jurdica de los expertos en leyes lo que se conoce con el
nombre de fiqh(Debido a que el Derecho Musulmn se presenta como un
derecho cerrado, como un sistema en que hay respuesta para todas las
cuestiones que puedan plantearse, ha sido necesario prever un procedimiento
capaz de regular, en el futuro, todas aquellas hiptesis para las que nos ofrece
una solucin determinada el fiqh) palabra que mejor expresa nuestro concepto
de Derecho, recibiendo las personas dedicadas a esta tarea el nombre de
alfaques.
El qiysno es un mero juicio individual o la aplicacin de un criterio personal.
Se trata de un proceso inductivo, disciplinado mediante la regla lgica. Supone
la aplicacin de lo dispuesto en casos similares. Cuando no es posible el
razonamiento lgico a partir de una norma especfica, el jurista podr inspirarse
en el ordenamiento jurdico en su totalidad, buscando en el mismo la solucin
que mejor responda al espritu de la Ley (analoga iuris).
FUENTES SECUNDARIAS:

1- El acuerdo unnime de los discpulos de Mahoma, principio parecido a la ley

de Citas de fines del Imperio Romano y a la regla que en forma semejante
vimos en el Talmud judo.
2- La interpretacin de los entendidos.
3- La costumbre.
4- La analoga.
5- La interpretacin de los tribunales, especialmente del Mufti.
6- Las decisiones de las autoridades constituidas.

ORGANIZACIN JUDICIAL
Todo entendido en Derecho se llama alim (que quiere decir docto o sabio),
todos ellos reunidos en una especie de colegio de abogados, se llaman
Consejo de los Ulema (ulema es el plural de alim). Un abogado titulado se
llama Ulema se le conoce con el nombre de Gran Mufti; es un gran personaje
con poderes slo comparables con los del Gran Visir (primer ministro).
Los jueces superiores se llaman mollahs y los de inferior categora cadis.
Estos ltimos tienen tambin funciones administrativas, pues a un tiempo son
los gobernantes de su ciudad, es decir que el cad es un funcionario mixto,
judicial y administrativo. De su nombre proviene la palabra espaola alcalde y
de su doble funcin se origina en Costa Rica se entiende por tal a un
funcionario judicial, en tanto que en el resto de los pases de habla espaola el
Alcalde
Influencia

seagobernador
del

civil

de
derecho

una

poblacin.
rabe

Nunca podra compararse la influencia del derecho rabe con lo que ejerci en
el nuestro Romano, o siquiera el germano. Pero los rabes ocuparon a Espaa
por siete siglos y dejaron su huella. Ya vimos como la institucin del alcalde es

herencia arbiga. En igual forma se cree que ocurri con la sociedad en

comandita y con el albacea, cuyo nombre, por lo menos, es tpicamente rabe.
Finalmente, una serie vocablos castellanos sabido es que tienen origen
arbigo, y entre muchos de uso del derecho. Entre otros: asesino ( que
proviene de haschish, nombre de una planta venenosa oriental ), albala
( documento pblico) y alcabala ( antiguo impuesto sobre el consumo y
traspasos de bienes: hoy sustituido entre nosotros por los de timbre y papel
sellado), alcaide (jefe de crcel o inspector de aduana ), alfrez, aguacil,
almotacn ( inspector de pesas y medidas ), horro (liberto), etc
DIVISIN DE LA LEY ISLMICA
En apretada sntesis, la Ley Islmica puede dividirse, con criterio metodolgico
occidental, carente de valor para la doctrina islmica, en: Derecho Pblico y
Derecho Privado. En el primero incluimos, adems de los preceptos
puramente religiosos referentes a la profesin de fe, oracin, peregrinacin,
ayuno, etc. cuyo carcter ritual y religioso va impregnado de un franco matiz
impositivo y jurdico consiguientemente; el Derecho referido al Imamato;
Ejrcito y guerra santa; Hacienda, Derecho Penal, etc.
El Derecho Privado comprende las siguientes instituciones:
*Derecho referente a las personas: Capacidad-Sexo-Edad-EnfermedadMatrimonio e Insolvencia.
*Derecho de familia: Matrimonio: elementos, nulidad, perfeccionamiento y
efectos, resolucin.
*Derechos reales: Patrimonio y derechos patrimoniales- Bienes en generalClases de bienes reales en general- La posesin- Transmisin de la posesinTutela de la posesin- Efectos de la posesin- Prdida de la posesin- La
propiedad:

rgimen

fundiario

musulmn-

Lmites

de

la

propiedad-

Servidumbres- Modos de adquisicin de la propiedad- Tutela - prdidaDerechos sobre la utilidad de la cosa- Enfiteusis.

*Derecho

de

obligaciones:

Obligaciones

en

general-

Fuente

de

las

obligaciones- Obligaciones singulares (compraventa, alquiler..)- DonacinObligaciones derivadas de hechos ilcitos- Contratos de garanta en general.
*Derecho hereditario.
*Derecho judicial.

DERECHO PUBLICO
LA SOBERANA .CONSTITUCIONALISMO MODERNO
Muerto Mahoma sin que el Corn o la sunnah determinaran algo acerca del
rgimen estatal de su comunidad, se otorgara todos sus poderes, menos claro
esta los especiales referentes a la que haba sido su misin proftica, al califa
es el jefe de la monarqua islmica, vale decir de los pases cuyos territorios
estn habitados por musulmanes (e infieles tolerados), en contraposicin de
los pases llamados de guerra, por estar habitados y gobernados por infieles
que no pertenecen a religiones relevadas, en los cuales no se admite que vivan
musulmanes. Estas naciones deben ser sometidas, precisamente, por la
guerra, la obligatoria e ineludible guerra santa.
El soberano o califa, a cuyos poderes legislativos ya nos hemos referido, y que
es, en materia de dogma y rito, un creyente como cualquier otro musulmn,
detecta, en todos los dems asuntos del Estado, autoridad absoluta y suprema.
El califato es conferido por eleccin, no popular, sino de las personas mas
adecuadas para conocer las exigencias de la comunidad; cabe tambin la
designacin de la persona hecha por el antecesor, que es por lo general, un
miembro de su familia, lo cual ha dado lugar a situaciones semejantes a un
sistema hereditario. Pero los madhhab ortodoxos no han reconocido nunca
este derecho. Condiciones para la eleccin son, adems de la condicin de
musulmn, la edad madura, sexo masculino, libertad, pertenencia a la tribu de
los quraish (la de Mahoma). Si el califa se convierte en tirano, el pueblo o los
que han elegido tienen derecho a destituirlo. Primer ministro como se podra
llamar con terminologa moderna del califa, es el vivir, autentico alter ego del
soberano con todos los poderes del Estado; tal cargo fue creado por el primero
de los califas abasidas, a medidos del siglo VIII.
El califa puede confiar el gobierno de algunas partes del imperio a prncipes,
con el titulo de sultan, rey, emir (gobernador de provincia), otorgndoles sus
mismos poderes en los territorios respectivos. Pero el derecho musulmn no
ha reconocido como legales tales situaciones y gobiernos, considerando que
en los mismos la ley revelada padece siempre notables detrimentos, y ha
condenado, por consiguiente, el fraccionamiento de la comunidad musulmana,

la cual debe formar una sola nacin bajo un solo soberano. Como quiera que
sea, al derrumbarse, en 1258, el califado abasida y frente a las situaciones de
hecho posteriores, los juristas han adoptado una postura de acatamiento
resignado, y suelen decir que cualquier persona que detenta el poder debe ser
obedecida para evitar mayores males Ante este problema, como en general
anmte todos los que plantea la inobservancia de la ley y el fracaso de otros
muchos ideales religiosos, la piedad musulmana se fortifica y consuela con la
esperanza de la gran restauracin, que al fin llevara a cabo algn da el Mahdi,
personaje de los esoterismos de las escuelas heterodoxas va penetrando cada
da mas la conciencia de todos los creyentes fervosos; el reino del Mahdi,
especie de Mesas musulmn, ser la realizacin completa del ideal islmico.
(Lpez Ortiz).
Un golpe tremendo a la doctrina clsica del derecho pblico musulmn dio, en
los pases rabes del Mediterrneo, el decreto sultnico del 3 de noviembre de
1839, por el cual se proclamo la igualdad jurdica y moral de todos los sbditos
del imperio otomano, sin distinciones de confesin religiosa; pero se conservo
la exclusin de los no musulmanes del servicio militar. El alcance de dicho
decreto fue ampliado por el decreto imperial del 18 de febrero de 1856, que
estableci tambin la prohibicin de emplear en los actos pblicos expresiones
injuriosas para los no musulmanes. De los principios del derecho pblico,
sobrevive en la actualidad de la personalidad del derecho sobre la base de la
confesin religiosa, en lo que concierne al estado de las personas, familia
sucesiones, fundaciones piadosas, para cuyas materias cada confesin
conserva sus tribunales y su jurisdiccin.
2.-Sistema Tributario
Con el termino zakah, en origen, la limosna de los fieles a los necesitados.
Luego, al convertirse Mahoma en jefe poltico de la comunidad musulmana y el
tener que enfrentar gastos cada vez mayores en el inters general y en la
lucha contra los infieles, la zakah fue puesta voluntariamente a disposicin del
profeta para que el mismo la repartiera, con posterioridad a la muerte de
Mahoma, a la zakah se convierte en un autentico impuesto religioso, destinado
especialmente a la guerra santa y a la beneficencia, que cada musulmn debe

abonar anualmente, conforme a tarifas establecidas en cada caso, sobre la

tierra que es de originaria propiedad de musulmanes y tal ha quedado, y otros
bienes e ingresos (cosechas, fruta , ganado, oro y plata, mercaderas). No e
necesario que la zakah sea entregada al gobierno, pero este puede exigirlo. El
impuesto territorial se regula por las cosechas. Ciertos bienes, como los
tesoros ocultos, adquiridos por ocupacin y equiparados al botn de guerra,
estn gravados por un impuesto especial, en razn de la quinta parte, siendo el
erario publico el destinatario del mismo.
Los infieles pagan una vez por ao, al recaudador islmico, un impuesto
personal, el gizhay, que se considera parte integrante del conjunto de bienes
que le ha sido quitado pacficamente. Otro impuesto a su cargo es el territorial,
mas elevado que el que pagan los musulmanes (kharag). Los tributos pagados
por los infieles sirven para atender a los gastos de utilidad general.
Divn en el organismo administrativo central, cuya misin principal es la
administracin financiera.
3.-derecho penal
El castigo del culpable sigue siendo, en el derecho musulmn, en parte, un
asunto de derecho privado: efectivamente, en varios casos no es la autoridad,
sino el propio damnificado quien tiene el derecho de obtener el castigo del
delincuente a de condonarle la pena o de ejecutarlo personalmente (como
ocurre cuando hay flagrancia)
La ley divide los delitos y las penas correspondientes en tres categoras, que
son las siguientes:
3.1 Delitos Contra la Vida y el Cuerpo
Las penas son el talin (qias) y la composicin (diyah9. La pena del talin se
aplica en caso de homicidio doloso y lesiones corporales dolosas. Si el talin
no esta admitido o si se renuncia al mismo, se puede perder la composicin,
que puede ser grave o leve; en caso de homicidio, consiste en la entrega de
cien camellos, cuya calidad y edad se determinan de acuerdo con la naturaleza
de la composicin, o , de no ser tales animales disponibles, el valor

correspondiente. No se hace lugar a la pena del talin por ejemplo por falta de
dolo o en caso de que la victima sea un infiel y el autor un musulmn o,
respectivamente, una mujer o un esclavo, y un hombre libre; tampoco se aplica
el ius talionis al que ha matado o ha herido a su propio hijo. Infieles, mujeres y
esclavos reciben una composicin inferior a la que correspondera si la victima
fuera un musulmn o un libre.
3.2.- Delitos Cuya comisin Comporta Penas Fijas.
Los delitos son : la apostasa o sea el acto por el cual el musulmn abjura de
su fe, y la blasfemia o injuria contra dios, un ngel o un profeta: si el apostata
no se retracta, es condenado a muerte; la fornicacin, esto es la relacin
sexual no legitimada por una situacin legal de matrimonio o de posesin de
una esclava: la pena varia de cien azotes a la lapidacin; calumnia (entendida
como falsa imputacin de fornicacin de parte de un musulmn jurdicamente
capaz): 80 azotes; hurto: amputacin de la mano derecha y en caso de
reincidencia , amputacin de pie y mano alternativamente; ingestin de
bebidas: 40 azotes; bandolerismo: las penas varan de la muerte a la
fustigacin.
Los delitos cometidos contra infieles y esclavos son castigados con penas
inferiores (por lo general, la mitad) que las aplicadas a delitos contra libres,
pero tambin es inferior la pena si autores de los delitos son infieles y esclavos.
3.3.-delitos,

no

contemplados

por

la

ley,

que

comportan

otras

transgresiones a los preceptos divinos.

La fijacin de la pena queda librada a la libre y amplia apreciacin del juez,
pero en todos los casos la pena debe estar por debajo de la correspondiente
pena fija. Asi, por ejemplo, si el juez conmina la pena de la fustigacin, puede
hacer aplicar, a lo sumo, 39 azotes si el reo es un libre, y 19 si es esclavo, y no,
respectivamente, los 40 y 20 que comporta la pena fija de la fustigacin
(ingestin de bebidas embriagantes).
Con respecto a algunos delitos, como ser homicidio culposo, se pueden
imponer, adems de la pena, penitencias expiatorias (kaffarah), que consiste,

por ejemplo, en la manumisin de un esclavo o, de no existir tal posibilidad, en

un ayuno de tres das.
4.-derecho judicial
El califa detenta la plenitud de la autoridad judicial por intermedio de qadi, juez
nico en lo civil y en lo penal, inapelable, que el mismo nombra. Para
desempear el cargo, se exigen la condicin del musulmn, libertad, sexo
masculino (pero la escuela haneefi admite las mujeres), plenitud de facultades
fsicas e intelectuales, moralidad sin tacha, conocimiento perfecto de la ley. El
juez tiene que atenerse al fih correspondiente a la escuela a la que pertenece,
salvo que la autoridad no imponga un madhhab determinado (v. n. 5.).
No puede juzgar de acuerdo con su apreciacin personal. Pueden fundamentar
el fallo tomando en cuenta el conocimiento personal que tiene del hecho. Debe
recabar, en casos especiales la opinin d los doctores del lugar. Puede intentar
que las partes lleguen a una transaccin.
Las atribuciones normales del qadi incluyen, adems del conocimiento y
resolucin de los litigios plantados ante su tribunal, otros actos, como proveer
de tutela a los menores e incapacitados y velar por la buena administracin de
las fundaciones piadosas. Tambin puede ser nombrado, en su distrito, un qadi
con atribuciones restringidas: qadi de matrimonios, qadi militar, etc. una
sentencia equivocada puede ser reformada por el mismo qadi o por su sucesor.
Siempre que se ponga en duda la honorabilidad de aquel. La principal sancin
del incumplimiento de los deberes de parte del juez, es la que Allah reserva
para los pecadores en el da supremo. francamente comenta Lpez Ortiz la
perspectiva que ofrece en este aspecto la carrera judicial es de las manos
tranquilizadoras: De cada tres jueces supone la tradicin que habra dicho
Mahoma mismo, dos irn a la Gehenna y solo el otro se salvara.
En los estados musulmanes, con excepcin de aquellos que se aplica
estrictamente la ley, se ha ido formando una doble jurisdiccin, religiosa y
laica.- la primera atiende a los asuntos relacionados con el derecho de familia,
hereditario, fundaciones piadosas, etc; la segunda es competente para los
dems asuntos y admite criterios adoptados por legislaciones europeas.

El procedimiento es muy simple. Las pruebas instrumentales tienen valor

solamente para el sistema malequ. Pruebas importantsimas son la testifical
cuando sea prestada, aun sin juramento, por dos testigos varones,
musulmanes y libres.
En algunas cuestiones en que comnmente sern competentes solo las
mujeres (parto, etc.), se necesitan como testigos cuatro mujeres o bien un
hombre y dos mujeres. El testimonio de los infieles esta desprovisto de valor.
La ley admite un juramento especial un juramento especial en caso de
homicidio, si el pariente ms prximo de la victima seala como autor a uno o
ms personas, pero sin probar culpabilidad. Si el juez puede pensar que,
atento a las circunstancias en que se ha verificado el delito, la denuncia es
fundada, y el actor jura 50veces seguidas que dice la verdad, el acusado tiene
que pagar la composicin. Pero si dicha suposicin a favor del actor no existe,
se absuelve al acusado, una vez que este haya jurado, 50 veces seguidas, que
es inocente.

DERECHO PRIVADO
Estado y capacidad de las personas
Los esclavos
El presupuesto fundamental de capacidad del musulmn es, la religin de la
persona, su pertenencia a la comunidad musulmana. Tiene la plenitud de
derechos el que, adems de musulmn, es varn, pber, probo, sano mental y
fsicamente. El concebido y no nacido ya es sujeto de derechos. La capacidad
de gestionar personalmente derechos, est limitada por distintos factores,
como la edad, el sexo y el uso deficiente de las facultades mentales. En cuanto
a la edad, est completamente incapacitado para contratar, el menor de siete
aos; desde los siete aos, puede cumplir actos jurdicos estrictamente
personales con intervencin del padre o del tutor. En lo que respecta al sexo, la
condicin de la mujer, haba mejorado, gracias a Mahoma, al ser la mujer
igualada al hombre ante la religin, no experimento en cambio, mayores
modificaciones en el orden civil, para contraer matrimonio, necesita la
intervencin de un tutor; como testigo, su testimonio vale la mitad que el del
hombre; los derechos hereditarios que tienen son limitados; adquiere la
capacidad de obrar al consumarse el matrimonio o llegar a una edad en la que
ya no es probable que pueda casarse; la poligamia, su claustracin tambin
sealan, en forma equivoca, la condicin de inferioridad de la mujer.
El loco esta equiparado al impber, pero tiene validez algunos actos realizados
por el en los momentos de lucidez.
Tambin limitan la capacidad de obrar, por ejemplo, una enfermedad sin
curacin y la declaracin de insolvencia.
Son esclavos los que adquieren esta condicin por nacimiento; nacen esclavos
los hijos de esclavos; si el padre y la madre son de distinta condicin, el hijo
sigue la de la madre. Civilmente el esclavo es un bien venal. Su dueo puede
venderlo, donarlo, alquilarlo, empearlo etc. (en el siglo pasado, la meca se
convirti en el centro del comercio de esclavos). No puede ejercer cargos
jurisdiccionales, ni deponer como testigo. No tiene el derecho de propiedad,
pero, con el consentimiento de su dueo, puede disponer de su peculio,

representado por sus ganancias, y con el comprar la libertad. Siempre que su

dueo se le permita, puede contraer matrimonio y casarse con mujeres libres
(de dos a cuatro, segn las escuelas). Puede ser habilitado al comercio o al
ejercicio de un arte. El dueo no tiene derecho de vida o muerte sobre el
esclavo, ni puede someterlo a malos tratos. Si la esclava, concubina del dueo,
da a luz, no puede ser enajenada, y cuando el muere, adquiere la libertad, y el
hijo tiene los derechos que tendra si fuera legtimo.
El acto de dar la libertad a los esclavos es considerado en el islam altamente
meritorio. El dueo que manumite se convierte en patrono. El patronato
comporta derechos de tutela y sucesin, siendo su naturaleza similar al vnculo
familiar.
El hombre libre no puede renunciar a su libertad. Un musulmn no puede
esclavizar a un compaero de fe.
Pudase decir, concluyendo, que el esclavo no carece, en el Islam, de
derechos. En cambio el esclavo romano fue tan solo una cosa.
Personas jurdicas son el erario pblico, la herencia yacente y las fundaciones
piadosas. La doctrina de las personas jurdicas no est desarrollada, en el
derecho musulmn, en forma sistemtica.
Herencia y diferencia
La esclavitud de los negros a manos de los rabes fue radicalmente diferente a
la practicada por sus homlogos europeos. Fue ms compleja y variada en
funcin de la poca y lugar. As, la esclavitud de los zang en Irak no se pareca
a la esclavitud en Zanzvar. Tampoco los rabes era un grupo racial o religioso;
algunos rabes son negros y otros blancos, algunos son musulmanes y otros
cristianos o judos.
Una de las mayores diferencias entre los esclavos rabes y europeos fue que
en el primer caso los esclavos procedan de todas las razas y casi nunca eran
empleados para la produccin agrcola, los esclavos no fueron el motor para la
economa rabe. Por lo general durante la esclavitud rabe nunca hubo
grandes extensiones de plantaciones de azcar donde los esclavos trabajaran

a golpe de ltigo bajo un sol abrazador. A diferencia del comercio europeo de

esclavos negros, las evidencias fsicas del comercio rabe son muy difciles de
rastrear. Muchas mujeres fueron capturadas en frica para servir en los
infames harenes rabes, sin embargo, sus hijos de padres rabes nacan libres
y, de este modo podan heredar las posesiones y el status de sus padres, y
todos ellos se integraban por completo en la sociedad.
As, muchos africanos ascendieron de rango gracias a sus padres rabes. Los
infames eunucos eran estriles, pero el resto de esclavos iran casndose
gradualmente con mujeres no africanas y as se facilit que la cultura y la
descendencia de los negros fuera absorbida en la de los rabes. El concepto
de raza en el mundo rabe, tan distinto de la europeo, ayud a que casi toda la
poblacin negra capturada en frica se mezclara con la poblacin rabe
mayoritaria. Sin embargo, en Occidente no haba el modo de superar los
estigmas raciales.
El islam y la esclavitud
Cuando surgi el Islam, la guerra y la servidumbre eran caractersticas de la
vida en frica y en Arabia. Tanto que el Judasmo y el Cristianismo exista entre
ciertas tribus rabes y al igual que estas religiones, el islam no ilegaliz la
esclavitud, aunque s prohibi claramente que los esclavos fueran tratados
como una mercanca. El Corn, en todas sus referencias a la esclavitud, invita
al creyente a liberar a los esclavos, como un modo de expiar los pecados. La
frase emancipar al esclavo y alimentar al hurfano se repite constantemente
a lo largo del Corn como un acto que atrae el favor de Dios. Tambin se
establecieron normas para mejorar las leyes pre islmicas con el trato hacia los
esclavos. Tenan el derecho a ser atendidos, a vestirse con la misma ropa y a
comer el mismo alimento que sus amos. Estas personas esclavizadas eran
ms parecidas a los criados forzosos de Europa que a los esclavos mercanca
de las Amricas.
Se convirti en un principio fundamental de la jurisprudencia islmica que la
condicin natural y, por tanto, el estatus que debe darse por supuesto en el ser
humano es la libertad, a pesar de esto hubo personas maliciosas y

malintencionadas que ambicionaban hacer esclavos entre sus hermanos y

hermanas musulmanas y entre otros africanos.
Hubo tambin muchas tribus rabes de cristianos y judos y otros rabes de la
regin que continuaron con su tradicin esclavista. Dado que la Sharia islmica
tena leyes relativas a la esclavitud, las oportunidades la consideraban como
algo permitido por Dios y consustancial a la vida misma. Las numerosas leyes
a favor de la manumisin fueron mantenidas oportunamente al margen de la
sociedad.
Algunos europeos entusiastas siempre han presentado una sobreabundancia
de datos sobre el comercio rabe de esclavos negros para aliviar as sus
sentimientos de culpa al respecto. Bueno, los rabes tambin lo hicieron.
Los eunucos en el comercio rabe de esclavos.
El grupo de esclavos ms caros de las sociedades rabes eran los eunucos,
hombres castrados que procedan de Europa, aunque tambin de Darfur,
Abisinia y Kordofn y otras naciones africanas. Resulta una irona que gracias
a su incapacidad sexual, obtuvieran grandes privilegios, mientras que los
privilegios de las mujeres procedan de su sexualidad. Por lo general, quienes
los converta en eunucos eran monjes coptos de Egipto, pero tambin un grupo
de rabes conocidos como los chambas. Muchachos jvenes y victimas de
incursiones y de guerras, eran sometidos a la horrible monstruosidad de la
castracin sin anestesia, la cual produca un 60% de mortalidad. Para detener
la hemorragia se colocaba carbn al rojo vivo, en la herida abierta, lo cual
provocaba la coagulacin de la sangre, acompaada del ms increble de los
gritos que un ser humano puede emitir. El precio de sobrevivir a este terrible
acto era una vida de influencia y lujos; para reflejar la riqueza de sus amos,
stos les obsequiaban con vestimentas de seda, caballos de pura raza y joyas.
Resulta una paradoja que los eunucos fueran apreciados y venerados como
una lite dentro de sociedad rabe, a pesar de ser esclavos. Es evidente, que
no eran esclavos pisoteados ni oprimidos. El actual trmino esclavo est lejos
de ser un tab, como lo demuestra el hecho de que la mayora de las
personas piadosas se hiciesen llamar esclavos de Allah.

 Derecho de familia
Introduccin
Las sociedades democrticas occidentales se asientan sobre valores
fundamentales, aceptados unnimemente, y que constituyen estndares
inspiradores de las diferentes normativas referentes a los derechos humanos y
sus correspondientes secuelas: igualdad de sexos, libre manifestacin del
consentimiento, inters superior del y de la menor... Sin embargo, tales valores
no son admitidos en otros mbitos culturales. Esto es lo que ocurre
precisamente respecto del mundo islmico. La configuracin de la sociedad
musulmana se apoya en algunos principios inaceptables desde una
perspectiva occidental actual: la institucin patriarcal del mundo rabe y la
clara desigualdad de sexos no son mas que dos ejemplos de ello.
Desde estas premisas cabe comprender que el Derecho en cuanto producto
cultural de un pueblo, sea otro de los marcos en los que estas diferencias se
revelan con ms fuerza. Ahora bien, esto no tendra muchas ms
repercusiones que la sola constatacin de la diferencia que a nivel de Derecho
Comparado se produce ente distintos ordenamientos jurdicos, si no fuera por
la realidad sociolgica actual, que pone en contacto civilizaciones distintas. En
efecto, es ya habitual hablar de la generacin de sociedades multiculturales
que se caracterizan por la convivencia de personas procedentes de culturas
diferentes y cuyo motor de aunque fundamental es la inmigracin. En este
contexto es normal que surjan relaciones privadas internacionales, que son
detonantes no slo del conflicto de civilizaciones sino tambin, de conflictos
normativos especialmente intensos en el Derecho de familia.
As

la

llegada

de

inmigrantes

de

pases

islmicos

frecuentemente

acompaados de sus familias y muchas veces sin espritu de retorno, hacen

que cada vez sea ms habitual el que los Tribunales tengan que enfrentarse a
instituciones desconocidas por sus ordenamientos, as como el que tengan que
dirimir cuestiones en las que aparezcan implicados sus propios nacionales; lo
que ocurre significativamente en el caso de matrimonios mixtos entre cnyuges
de diferentes nacionalidades y/ o dispares, de diferentes confesiones

religiosas. Aquellos debern de tomar en consideracin ordenamientos

extranjeros que chocarn muchas veces con nuestros propios valores, o que
remitirn a figuras que exigirn de adaptacin a nuestro sistema. Pinsese en
la aplicacin de la ley nacional islmica al matrimonio polgamo para su
disolucin a travs del repudio, o la aplicacin de la ley nacional del causante
que deja fuera de la sucesin al hijo ilegtimo o la aplicacin a la capacidad
para contraer matrimonio de la ley nacional islmica que prohbe el matrimonio
de musulmana con no musulmn.
Es fcil prever que en la medida en que el fenmeno de la inmigracin parece
imparable y la sociedad multicultural encuentra mayor asiento en nuestro pas,
la produccin de esta problemtica se agravar, exigiendo respuestas en cuya
bsqueda deben implicarse todas y todos los operadores jurdicos.
Mahoma prohibi la ut ah o matrimonio temporneo (admitido, como se ha
visto, en el sistema giafari), y convirti al matrimonio ordinario en un contrato
bilateral. Para contraer matrimonio y para que este sea valido, se exigen varias
condiciones. En cuanto a la capacidad, los contrayentes deben ser pberes
aptos para consumar el matrimonio, en el uso de sus facultades mentales. El
hombre debe ser musulmn, no es necesario que lo sea la mujer, pero debe
pertenecer a una religin revelada; la mujer musulmana no se puede casar con
un no musulmn. La incapacidad de la mujer de obrar esta obviada, cuando se
casa, por la representacin ejercida, precisamente, por el tutor matrimonial a
los efectos del contrato; tutor matrimonial puede ser el padre o un agnado.
Debe haber consentimiento y el marido debe entregar a la esposa el dono
nupcial o dote, simbolizando as los derechos adquiridos sobre ella, su
superioridad de varn. La dote debe guardar relacin con la condicin social de
la esposa, con su edad, inteligencia y belleza.
Las caractersticas fundamentales del matrimonio en el derecho musulmn
son, precisamente, el hecho de que, para celebrarlo, no figura como parte la
esposa, sino su tutor, y la entrega de la dote por parte del marido.

El parentesco, la afinidad, el parentesco llamado de leche son, en ciertos

grados, impedimento al matrimonio; tambin lo es la inferior categora del
hombre respecto a la de la mujer.
El hombre puede tener hasta cuatro esposas. La esposa debe al marido la
prestacin conyugal y obediencia. El marido debe de proveer lo necesario a
sus esposas y transcurrir sus noches alternativamente con ellas. Cada uno de
los conyugues es administrador de sus bienes, con independencia con los del
otro, no produciendo el matrimonio ningn gnero de comunidad de bienes o
ganancias. La mujer no puede realizar actos de liberalidad sin el
consentimiento del marido.
El matrimonio puede ser disuelto por divorcio, el cual puede ser promovido por
parte del marido, aun sin causa justificada; se admite la solicitud de divorcio
formulada por la esposa, siempre que medien motivos fundados (impotencia
del marido, incumplimiento de las condiciones del contrato).
Tambin se disuelve el matrimonio, adems de por muerte de uno, de los
conyuges, por juramento de abstinencia del marido o por juramento
imprecatorio, con el cual el marido, al no disponer de pruebas, jura solamente
que su esposa a cometido adulterio y que sus hijos son ilegitimas. El mismo
Corn fija el ceremonial del juramento. Dice al respecto el texto sagrado XXIV,
6-9): Aquellos que acusan a sus esposas de infidelidad y aducen como nica
prueba la propia, debe invocar a Allah cuatro veces en testimonio de que han
dicho la verdad, y la quinta vez invocar sobre ellos mismos la maldicin de
Allah por si hubiera mentido. La esposa quedara exenta de pena si invoca a
Allah cuatro veces en testimonio de que su marido ha mentido, y la quinta vez
invocara sobre ella misma la ira de Allah por si su marido hubiera dicho la
verdad.
Otro medio de disolucin del matrimonio es el repudio por parte del marido.
Para que sea vlido, debe ser pronunciado tres veces antes del vencimiento
del trmino de cuatro meses y diez das llamado iddah , en el que puede
demostrar la libertad del vientre (tambin debe observarlo, al cambiar dueo, la
esclava, pero en razn de la mitad de dicho tiempo de espera).

El marido puede dejar sin efecto el repudio y retomar la esposa antes del
vencimiento de la iddah; pero si deja pasar el termino (y ha pronunciado los
tres pronunciados repudios), dbese llevar a cabo otro matrimonio y el marido
tiene, pues, que entregar a la esposa otra dote; esto es factible solamente en
caso de que la mujer repudiada haya contrado, despus de la iddah, otro
matrimonio y que este haya sido disuelto por repudio o cualquier otra causa.
En agosto de 1956, el gobierno de Tnez resolvi abolir la poligamia y el
repudio. Tales medidas representan un paso trascendental para la evolucin
social del pas y la elevacin de la mujer, y estn destinadas a tener gran
repercusin en las naciones musulmanas.
Los hijos deben obedecer y honrar a sus padres. La representacin y
asistencia del padre a sus hijos menores es, mas que patria potestad, una
tutela. Se consideran hijos del marido los nacidos de su esposa como mnimo
seis meses despus de la consumacin del matrimonio o, ms tarda, cuatro
aos despus de su disolucin. Si la paternidad es incierta, se admite un
peritaje fisonmico.
Entre ascendiente y descendiente existe la obligacin de la suministracin de
los alimentos.
La adopcin que es de por si un acto vedado, no crea parentesco y derechos
hereditarios.
El derecho islmico y su peculiar concepcin de la familia
En el mbito del Derecho de familia, las divergencias que el Derecho islmico
presenta respecto del occidental, bien pueden calificarse de abismales. La
estructura patriarcal que caracteriza a estas sociedades, lleva a que la
autoridad mxima de la familia recaiga en el padre y o marido, lo cual resulta
coherente con la preeminencia del hombre sobre la mujer que es establecida
en el mismo Corn 4:34 Los hombres tienen autoridad sobre las mujeres en
virtud de la preferencia que Dios ha dado a unos ms que a otros y de los
bienes que gastan (en el mismo sentido 2:228). No debe olvidarse al respecto,
que el Derecho islmico proviene de fuente divina y la norma suprema es el

Corn y la Charia y que aquella preferencia, resultar ser el eje sobre el que
giran instituciones jurdicas islmicas.
La desigualdad entre el hombre y la mujer es una constante del Derecho
familiar islmico, y el mismo Derecho matrimonial viene a incumplir
reiteradamente, como a continuacin se ver grosso modo, el artculo 16 del
Convenio relativo a la eliminacin de todas formas de discriminacin contra la
mujer de 18 de diciembre de 1979 (BOE de 21 de marzo de 1984) que
establece que los Estados asegurarn en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres los mismos derechos y responsabilidades durante el
matrimonio y con ocasin de su disolucin.
Tal discriminacin aparece ya, en la misma aptitud para contraer matrimonio.
Entre los diferentes impedimentos para la celebracin de aqul, est la
prohibicin para la mujer musulmana de contraer matrimonio con un no
musulmn. Asimismo el matrimonio con varias mujeres a la vez es aceptado
por las normas islmicas, si bien las legislaciones limitan el nmero de mujeres
a cuatro y Tnez prohbe la poligamia. Estas normativas (a excepcin de
Tnez) tambin conocen formas de disolucin del matrimonio totalmente
desconocidas para nuestro sistema y ciertamente discriminatorias para la
mujer. Se trata del repudio que no es sino la disolucin extrajudicial del
matrimonio, que puede ser pronunciado por el marido a su arbitrio y del rachat
que permite a la mujer negociar con su marido la disolucin del matrimonio, a
cambio del pago de una compensacin.
El Derecho sucesorio islmico presenta igualmente discriminaciones no slo
por razn de sexo sino tambin por causa de religin e incluso por causa del
origen legtimo o ilegtimo de los hijos e hijas. As el marido hereda de su mujer
fallecida el doble de lo que ella heredara de su marido en caso de fallecer,
mientras que un musulmn no puede heredar de un no musulmn y al revs, o
una hija o hijo ilegtimo no hereda de su padre biolgico.
Todas estas instituciones que nos resultan sorprendentes aqu, son objeto de
una exhaustiva regulacin por el Derecho islmico y desde ste, todas ellas
son debidamente justificadas, unas veces por causa de la religin y otras veces

por su propia estructura social que consagra la preeminencia del marido en el

seno de la familia y por ende su autoridad sobre la mujer y sus hijas e hijos 7. A
travs de ellas se teje un estilo de vida diametralmente opuesto al nuestro,
pero cuyo respeto es exigido como manifestacin de la identidad cultural del
pueblo islmico que como es sabido estar formado por todas las personas
musulmanas del mundo, sea cual sea el lugar donde se encuentren.
La convivencia pacfica en una sociedad multicultural exige que no haya
culturas dominantes y que todas estn en un plano de igualdad, lo que
inexorablemente implica el respeto a la identidad cultural de las minoras. Este
es precisamente uno de los objetivos del Derecho Internacional privado actual
que ya no excluye el Derecho extranjero en cuanto que es diferente al nuestro,
sino que trata de buscar soluciones materialmente justas. As pues, vienen
aceptndose efectos jurdicos a situaciones que en principio chocan con
nuestros valores fundamentales, a condicin de garantizar una solucin justa al
caso concreto. Un ejemplo de ello es la equiparacin del repudio aceptado por
la mujer a un divorcio por consentimiento mutuo o en caso de matrimonio
polgamo, reparto de la pensin de viudedad ente las diferentes esposas.
No obstante, el respeto a este peculiar estilo de vida y el Derecho a la
identidad cultural que aparece proclamado en el artculo 8 del Convenio
europeo de salvaguardia de los derechos del hombre (respeto a la vida privada
y familiar), produce una fuerte tensin con el derecho a la igualdad que como
se ha visto, es frecuentemente conculcado por las diferentes instituciones de
Derecho islmico. Es por ello por lo que debe establecerse lmites a la
tolerancia que implica el respeto a la identidad cultural y que no debe
sobrepasar la frontera de los derechos fundamentales.
Consecuencias de la celebracin de matrimonios mixtos.
La sociedad multicultural es el marco en el que se desarrolla la convivencia
entre personas procedentes de culturas diferentes. Es lgico que de esa
convivencia surjan relaciones privadas que reclamarn la atencin del Derecho
Internacional privado. Esto es lo que ocurre muy significativamente, con los
matrimonios entre cnyuge espaol y nacional islmico/a, cuyo nmero se ha

visto incrementado en los ltimos aos. Debe tenerse en cuenta que el ser el
pas europeo ms cercano a frica, condiciona el origen de las migraciones.
Cuando los esposos contraen matrimonio, surge entre ellos una comunidad de
vida. Esta da lugar a relaciones personales y patrimoniales que si no existe
ningn elemento de extranjera ni externo, pasarn a regirse por la ley nacional
de ambos. Se trata por tanto de una situacin interna que carece de inters
para el Derecho Internacional Privado. Ahora bien, bastar que uno de los
cnyuges tenga una nacionalidad extranjera para que esta situacin reclame la
atencin de esta disciplina. En el caso en que la nacionalidad de uno de ellos
sea la correspondiente a un pas islmico, se producir un choque de
ordenamientos jurdicos cuya incompatibilidad manifiesta, puede dar lugar a
muchos problemas en caso de litigio.
Pensemos en el matrimonio entre nacional marroqu y espaola que deciden,
por motivos de trabajo, establecer su residencia en Marruecos. En este caso
los efectos del matrimonio se regirn por la ley que determine el 9.2 del Cdigo
Civil (en adelante CC), sin perjuicio de que los cnyuges decidan celebrar
capitulaciones que regulen sus relaciones patrimoniales al amparo de una de
las leyes sealadas en el 9.3 del mismo cuerpo legal. En el caso en que no
hagan ningn pacto ni ningn tipo de eleccin de ley aplicable, vern
sometidos los efectos de su matrimonio a la ley de la residencia habitual
inmediatamente posterior a la celebracin, esto es, la marroqu. La posible
separacin o divorcio se regir tambin por esta ley segn lo establecido en el
artculo 107 CC. Querr esto decir que el rgimen econmico matrimonial
ser el establecido en el Derecho islmico y que ste regir tambin las
relaciones personales entre cnyuges o incluso que el marido podr repudiar a
su mujer segn esa misma ley? Qu efectos tendran estas decisiones en
Espaa? y a la inversa qu posibilidades de reconocimiento tendrn las
decisiones tomadas en un pas islmico segn su ley? El planteamiento de
estas y otras muchas cuestiones, exige la bsqueda de soluciones concretas.
Por ltimo, debe ponerse de relieve que el aumento de la celebracin de este
tipo de uniones va acompaado a veces, de una picaresca que ha sido
denunciada por ALDEEB respecto de las uniones de este tipo que se celebran

en Suiza. Parece ser que la carga de la dote cuya obligacin de pago surge
con el matrimonio segn el Derecho islmico, lleva a jvenes musulmanes a
contraer matrimonio con occidentales, lo cual les ser adems muy provechoso
para regularizar su situacin en el pas de acogida. En unas ocasiones, una
vez lograda la estabilidad de su situacin, repudian a su mujer occidental y
contraen matrimonio con islmica pidiendo despus el permiso de residencia
para ella. En otras ocasiones, ya estn casados en su pas de origen, hecho
que ocultan para poder celebrar otro matrimonio que les permita conseguir el
permiso de estancia. Por otro lado, debe sealarse que los musulmanes chitas
aceptan el matrimonio a trmino de duracin determinada (desde una noche) y
cuya celebracin les permitira mantener su unin en el pas occidental, hasta
su regreso al pas de origen.
Sin duda, los matrimonios mixtos con islmicos-as, son susceptibles de dar
lugar a litigios para los que los ordenamientos jurdicos no estn preparados,
pues las normas de conflictos de leyes no estn dirigidas a resolver estos
supuestos y la incidencia de la multiculturalidad no se ha dejado sentir todava
en la regulacin.
Va preventiva: pactos entre cnyuges y futuros cnyuges
Hace ya mucho tiempo que en el mbito del Derecho de familia, se ha
producido una progresiva penetracin de la autonoma de la voluntad todos los
niveles, tanto conflictual como material. Ello ha sido especialmente significativo
en

el

mbito

de

las

relaciones

patrimoniales

entre

cnyuges,

as

ordenamientos como el espaol (art. 9.3) o el alemn (art.15) permiten a los

esposos o futuros esposos elegir, dentro de las normas que se consideran
vinculadas con la relacin matrimonial, la que consideran idnea, y siempre
que sta lo permita y en las condiciones que ella establezca, pactar su
economa matrimonial. El ordenamiento espaol permite adems, que los
cnyuges puedan elegir la ley aplicable a los efectos del matrimonio, en
condiciones determinadas: en defecto de ley personal comn de los cnyuges,
eleccin realizada en documento autntico otorgado antes de la celebracin
del matrimonio y opcin limitada a la ley personal o de la residencia habitual de
cualquiera de ellos (art. 9.2).

Esta posibilidad de autorregulacin que los ordenamientos ofrecen a los

cnyuges, bien podra extenderse a otras materias que tambin provocan el
choque de civilizaciones, de forma que sean los propios cnyuges los que
traten de conseguir un punto de equilibrio entre los ordenamientos de sus
respectivos pases de origen. Se tratara pues, de posibilitar que los esposos
no slo pactasen cuestiones relativas a sus relaciones patrimoniales, sino
tambin sobre las personales y ello a la luz de la ley que designarn como
aplicable.
Las ventajas que entraara la celebracin de estos pactos son evidentes, no
slo tendran un efecto preventivo sobre futuros litigios, sino que orientaran a
los tribunales en caso de que stos se produjesen; adems hara que los
cnyuges fueran conscientes de sus propias diferencias culturales y jurdicas.
Ahora bien, para que esta propuesta fuera plenamente operativa, se
necesitara que tales clusulas fueran aceptadas por las legislaciones de los
pases de origen de ambos cnyuges y que stos estuvieran en disposicin de
pactarlas. Slo as podran desplegar todos sus efectos.
La mayor dificultad va a ser precisamente, el que estas dos condiciones se
cumplan. Como se ver a continuacin, clusulas de renuncia a la poligamia y
an al repudio, pueden llegar a ser aceptadas por el Derecho islmico, pero no
ser as, cuando lo que se pacte sea la tutela, la religin de los hijos e hijas o la
sucesin, cuestiones de regulacin imperativa, que no aceptar ninguna
excepcin. Tambin debe sealarse que no siempre los cnyuges tendrn la
libertad para celebrar tales pactos.
Una de las crticas que se ha formulado a la aplicacin de la autonoma de la
voluntad en este tema, es que puede llegar a dudarse de la validez de este
acuerdo cuando los dos miembros de la pareja pertenecen al mundo islmico.
Conocida la superioridad que aquel otorga al hombre respecto de la mujer, es
fcil imaginar que sta puede verse abocada a aceptar una eleccin y unos
pactos que le sern en realidad, impuestos. En principio, este problema no
tiene por qu plantearse cuando el matrimonio sea mixto, al menos no ms a
menudo de lo que podra ocurrir con un matrimonio de nacionales espaoles,
pero el verdadero problema se plantea cuando la mujer es islmica. En este

supuesto nada de lo que acuerde con su marido tendr efecto en su pas de

origen, habida cuenta que ste no reconocer ni el matrimonio de una
musulmana con un no musulmn, ni ninguno de los efectos a los que diera
lugar. Pese a ello, convendra que tambin estas parejas realizaran pactos, en
especial sobre su rgimen econmico matrimonial, sometindolo a alguno de
los regmenes que nuestra ley prev, pues en estos casos la eleccin de la ley
nacional espaola requiere de poca reflexin. De esta forma se pondra fin a la
incertidumbre acerca de su economa matrimonial lo cual es interesante no
slo de cara a posibles litigios, sino tambin para los propios cnyuges.
Rgimen econmico matrimonial, repudio y poligamia
Estos son los tres temas fundamentales sobre los que deben de recaer los
pactos entre cnyuges y ello por varios motivos. En principio porque ellos son
manifestaciones de la divergencia que los ordenamientos en presencia
plantean. As, el rgimen econmico matrimonial no existe en realidad para el
Derecho islmico y al revs, el repudio y la poligamia no existen ni para el
Derecho espaol, ni para el resto de Derechos occidentales. Sin embargo no
es este el motivo fundamental, pues hay otras muchas cuestiones que tambin
revelen esa divergencia. No obstante, el xito de clusulas que versen sobre
ellas es casi imposible, pues no sern aceptadas por el Derecho islmico,
mientras que existe la posibilidad de que clusulas relativas al rgimen
econmico matrimonial, repudio o poligamia si lo sean, como tambin podrn
ser aceptadas por nuestro ordenamiento.
En definitiva, se lograra que la voluntad de los cnyuges fuera respetada en el
marco de los dos ordenamientos en presencia, mediante el reconocimiento de
estos pactos. De esta forma se evitada la produccin de situaciones
claudicantes, esto es, vlidas para un sistema e invlidas para otro. La armona
internacional de soluciones es un valor especialmente importante en este
contexto y esta va es idnea para su consecucin.
La afirmacin de que en Derecho islmico no existe el rgimen econmico
matrimonial, puede sorprender, pero es as, puesto que el matrimonio no
produce ningn efecto sobre el patrimonio de los cnyuges. La mujer
conservar sus bienes y no necesitar autorizacin del marido para

gestionarlos, mantenindose as una total independencia patrimonial. Suele

decirse que el rgimen es el de separacin de bienes y en cierta medida es
verdad, pero con una importante diferencia: en caso de disolucin del
matrimonio, la mujer no tendr derecho a ninguna participacin en los bienes
del marido y ello aun cuando haya abandonado su trabajo para dedicarse al
cuidado de la descendencia y del hogar. Ello es especialmente grave cuando
es el marido el que prohbe a su mujer trabajar. En este contexto, se
comprende perfectamente la importancia que la dote islmica reviste, pues en
caso de disolucin del matrimonio no hay lugar a compensacin econmica, ni
a pensin de alimentos. De ah la importancia de que el marido pague a su
esposa la dote, lo que constituye para l una obligacin que nace del
matrimonio, lo mismo que durante el mismo deber de mantener a la mujer.
En el caso en que el matrimonio mixto establezca su primera residencia en uno
de los pases islmicos y no realice ningn tipo de pacto, ste ser el rgimen
que les corresponder en la medida en que la ley aplicable ser la islmica. En
este caso los desajustes que este sistema presenta, se vern adems,
agravados por el hecho de que los cnyuges no habrn pactado ninguna dote.
Ahora bien, existen dos vas para evitar este resultado. La primera es la
celebracin del pacto. Como ya se ha comentado, el artculo 9.3 permitir
elegir la ley nacional del cnyuge espaol y conforme a ella se podr, si se
quiere, mantener el sistema de separacin, pero con los mecanismos de
correccin establecido en nuestra norma, lo que le separa definitivamente del
rgimen islmico.
Existir sin embargo, la posibilidad de que tal pacto no sea aceptado en el pas
islmico de referencia y aunque ste se haya celebrado, no se le d ningn
efecto. Ello obliga a buscar otras soluciones. La primera puede no ser muy
ortodoxa, pero permite la consecucin de un fin: evitar que la mujer quede en
una situacin de desamparo. As se establecer que si los efectos del rgimen
matrimonial deben desplegarse en un pas islmico en el que no se reconozca
tal pacto, el marido quedar obligado al pago de una cantidad de dinero en
concepto de dote, que le ser entregada en caso de disolucin del matrimonio.

La otra solucin consiste en la confeccin de una clusula al calor del Derecho

musulmn que establezca el rgimen o las condiciones con las que los
cnyuges quieren que se rija su economa familiar y que no se separar del
espritu mismo que inspiraba la eleccin de ley y el pacto conforme al Derecho
espaol (9.3 CC). Estas clusulas en principio, deberan de ser aceptadas por
el Derecho islmico pues nada se establece en contra de ellas, y con este y
otro contenido son aceptadas en el Derecho musulmn clsico con el nombre
de Shurt. El Cdigo argelino de la familia las acepta cuando establece: art. 19
ambos cnyuges podrn incluir en el contrato de matrimonio cualquier clusula
que juzguen til, siempre que no sea contraria a las disposiciones de la
presente ley. Eso s se exige que tales pactos no sean contrarios a los fines o
metas del matrimonio. El artculo 38 del Cdigo marroqu as lo indica si el
contrato matrimonial incluye una clusula incompatible con su esencia legal o
con sus objetivos, la clusula se considera nula y el matrimonio es vlido.
El que las relaciones familiares puedan ser objeto de este tipo de clusulas ha
llevado a que autores del Magreb hayan propuesto la idea de crear un estatuto
personal individualizado, mediante la modulacin del Cdigo del estatuto por
tales clusulas e incluso apunten la posibilidad de optar entre un derecho
familiar laico o religioso.
Estas especiales clusulas pueden jugar un papel crucial en la otra esfera de
relaciones que surgen del matrimonio, las personales y en especial, respecto
de la poligamia y el repudio. En efecto si a travs de ellas el marido renuncia a
contraer matrimonio con otras esposas y a no repudiar a su mujer, se lograda
una homologacin del matrimonio en sus efectos con el occidental. Ello
resultara determinante para cerrar la posibilidad del planteamiento de
problemas derivados de las distintas concepciones matrimoniales en estas dos
instituciones: la mujer no sera objeto de repudio en el pas de origen del
marido y ste no podra contraer matrimonio con otras mujeres.
La poligamia que como ya se ha sealado est prohibida en Tnez, tambin
esta sometida a ciertas limitaciones en otros ordenamientos islmicos. As, es
habitual el que se pueda incluir en el contrato matrimonial una clusula, por la
que el marido se compromete a no contraer un segundo matrimonio o al

menos, a no hacerlo sin el consentimiento de su primera esposa. El artculo 31

del Cdigo marroqu es una muestra de ello La mujer tiene derecho a exigir
como condicin en el contrato matrimonial que su esposo no se case con otra
y si el esposo no cumple la obligacin, la esposa tiene derecho a pedir la
anulacin del matrimonio.
En cuanto al repudio, eliminado igualmente de la legislacin tunecina, podra
ser tambin objeto de una clusula de exclusin por parte del marido. No
obstante, esta posibilidad es ms controvertida, pues slo se aceptar si se
entiende que no es contraria a la esencia legal o los objetivos del matrimonio.
Sin embargo, s que se reconoce la posibilidad de incluir en el contrato
matrimonial, el derecho de la mujer de repudiar al marido, logrndose as, un
tratamiento de paridad de los dos cnyuges. El Cdigo marroqu as lo prev
art. 44 El repudio es la disolucin del contrato matrimonial realizada por el
esposo, su delegado, por aquel en que confe para ello, por la esposa, que
posea este derecho, o por el juez.
Estas clusulas como hemos visto, sern aceptadas por el Derecho musulmn
y su pacto es bsico cuando el matrimonio que se celebra es mixto, pero
podrn pactarse tales clusulas a la luz del Derecho espaol? Sin duda es
sorprendente un pacto entre cnyuges sobre la renuncia a la poligamia o al
repudio cuando tales instituciones no slo no existen en nuestro sistema, sino
que son contrarias a los valores del foro. Sin embargo, las peculiaridades de la
situacin y el objetivo de evitar problemas futuros, deberan ser suficientes
para justificar la validez de tales pactos. Por otro lado, debe reconocerse que
esas clusulas no comportarn ningn atentado a nuestro orden pblico, sino
ms bien al contrario, producirn el efecto de salvaguardarlo, an cuando la
norma que haya sido elegida por las partes sea la islmica.
Los cnyuges entonces, podrn dentro de las condiciones establecidas por el
9.2 CC, pactar estos extremos de acuerdo a la ley que elijan: la espaola o la
islmica y tales pactos podrn surtir efectos en ambos sistemas. Ello resultar
especialmente importante, cuando los cnyuges residen en el pas del marido
pues a falta de estipulacin en contrario, la poligamia se permite as como el
repudio, los efectos no sern sin embargo, tan importantes en caso en que el

litigio se plante en Espaa pues se har jugar la excepcin del orden pblico
internacional.
Derecho hereditario
Para las dos terceras partes del patrimonio la asociacin es legtima. En ningn
caso se confunde el patrimonio del difunto con el del heredero.
Dispone el Corn (IV, 12- 15): DIOS os encarga que deis a vuestros hijos : a
un hijo varn como a dos mujeres; si hay slo hijas mujeres dos o ms de
dos-, recibirn ellas la tercera parte de la herencia, si hay una sola, la mitad.
Los padres del difunto, una sexta parte cuando hay un hijo, sino hay hijos y
heredan los padres, la madre recibir la tercera parte, pero si hay hermanos
del difunto, recibir solamente la sexta parte. Vosotros, los hombres. Recibiris
la mitad de la herencia de vuestras mujeres en el caso de que no dejen hijos;
de lo contrario, solo la cuarta parte.
Ellas, las viudas, recibirn la cuarta parte de vuestra herencia en el caso de
que no deje hijos; de lo contario slo una octava parte. Si el testador muere sin
dejar consanguneos en lnea recta y hay un hermano o una hermana de l,
stos recibirn la sexta parte cada uno; si son ms recibirn conjuntamente, la
tercera parte. sta ltima disposicin ocasion dificultades; por qu slo la
sexta parte al hermano, que es, en este caso, el consanguneo ms prximo?
Al emplear las palabras hermano y hermana, no quiso referirse el Corn a un
hermanastro y a una hermanastra del lado materno? Una nueva revelacin
(Corn, IV, 175), aclar la duda: si quien muere no deja hijos y hay una
hermana, sta recibir la mitad de la herencia; si hay dos, recibirn
conjuntamente la tercera parte; pero si heredan juntamente con hermanos, el
hermano recibir como dos hermanas.
Con tales disposiciones, estos herederos alcornicos- cuyo nmero ha sido
aumentado por la jurisprudencia- tienen una situacin de preferencia con
respecto a los agnados.
Lo que resta despus de satisfechas las cuotas alcornicas, pertenece, pues,
a los agnados (hijos, nietos hijos de hijos -, padre, y dems ascendientes

paternos, etc.). Si no hay agnados la parte de la herencia que queda una vez
pagados los herederos alcornicos, pasa al patrono. El orden queda
establecido como sigue: herederos alcornicos, agnados, patrono, erario
pblico, parientes que no podran suceder como herederos alcornicos.
Los herederos tienen derecho a la herencia una vez abonadas las deudas
hereditarias, entre las cuales figuran, en primer trmino, las obligaciones
contradas en vida por el difunto. Recuerda Juynboll que, segn la antigua
creencia rabe, el alma del muerto expa en sepulcro sus deudas hasta que el
heredero no las pague.
El heredero testamentario es un legatario que puede recibir solamente objetos
particulares.
La capacidad de suceder corresponde hasta el concebido y no nacido.
Las cuotas alcornicas pueden ser alteradas por concurrir en la misma persona
un doble ttulo a la herencia, alcornico y agnaticio, o por asimilacin de
categoras. Esto da lugar a problemas jurdicos- matemticos, a veces en
extremo complejos, resueltos en parte por los doctores.
Como indignos, quedan excluidos de la herencia el que ha producido la muerte
del de cuius, los infieles y los esclavos.
La filosofa de la sucesin en el Islam no se distingue por la masculinidad y la
feminidad, sino por los derechos y los deberes impuestos a cada uno de los
dos sexos. Tambin existen sabiduras divinas y finalidades doctrinales que los
corazones de los que estn cegados por la no creencia no pueden entender, ya
que la ciencia y el conocimiento en el Islam corresponden a la piedad y el
temor de Dios, sobre todo porque esta ciencia est relacionada con la
Revelacin.
Eso por una parte, por otra, podemos decir que la superacin entre los dos
sexos no significa obligatoriamente la denigracin de quien tendr una parte
inferior en ciertos casos, en tanto en cuanto es recproco entre los dos. Sin
embargo hay tres medidas que gestionan los derechos hereditarios en el Islam:

1- El grado de parentesco del heredero hombre o mujer con el difunto. Ya que

cuanto ms fuerte sea la relacin la parte aumenta. Por consiguiente, la parte
disminuye proporcionalmente segn la lejana en la relacin de parentesco sin
tener en cuenta el sexo.
2- El lugar cronolgico en el mbito espacio-temporal. En efecto, el Islam
concede ms derechos de sucesin a los que tienen que enfrentarse a la vida
que a los que ya han vivido su vida. Entonces, los ms jvenes que tendrn
que asumir responsabilidades, por el hecho de que en principio tendrn que
vivir ms que las personas mayores, sern favorecidos respecto a los ltimos
ya que ellos no tendrn nada que temer. Las personas mayores han vivido ms
tiempo que lo que les queda por vivir. Sin tener en cuenta el aspecto
anatmico. Por ejemplo: la hija de un fallecido hereda ms que la madre de un
fallecido y ms que el padre del fallecido; incluso cuando era ese mismo padre
el que proporcionaba el dinero a su hijo. Ya que la hija tendr para ella la mitad
de la herencia en este caso preciso. No veo de qu discriminacin hablan
tanto los detractores del Islam!
3- La carga financiera impuesta por el Islam al heredero respecto a los
miembros de su familia, incluida la mujer. Ya que el derecho musulmn impone
al hombre cubrir las necesidades de la mujer ya sea su hermana, su madre o
su esposa. Cuando los herederos tienen una relacin de parentesco similar
con el difunto y se encuentran en la misma generacin heredera como los hijos
directos de los difuntos, la carga financiera determinar las partes hereditarias.
Es por eso por lo que el Corn no ha generalizado la desigualdad aparente
entre el hombre y la mujer en toda la herencia sucesoria.
Ms bien la ha restringido a este caso preciso conocido por los juristas. De
hecho, en este caso, contestado por algunos, el hombre hijo del difunto debe
necesariamente cubrir las necesidades de su mujer y de sus hijos, lo que
requiere el tener un parte ms que su hermana, mientras que su hermana, si
estuviera casada, tendra un marido que cubrira sus necesidades y su parte
quedara intacta, lo que no ocurre igual con su hermano. Pero si no estuviera
casada, entonces su hermano que hered una parte ms que ella- debe

cubrir sus necesidades. Teniendo en cuenta estas obligaciones impuestas a los

hombres, las mujeres tienen ms suerte que los hombres.
Una ltima observacin:
En la medida de lo posible he intentado revelar una parte de la filosofa del
sistema hereditario musulmn tal como lo entiendo y con la intencin de ser
creble sobre este tema, he resumido las cuestiones hereditarias para llegar a
la siguiente conclusin:
1. En el conjunto del sistema de sucesin musulmn, en slo cuatro casos la
mujer hereda la mitad de lo que hereda el hombre.
2. En ms de ocho casos la mujer hereda la misma parte que el hombre.
3. En ms de diez casos la mujer hereda ms que el hombre.
4. En muchos otros casos slo hereda la mujer.
Explicacin: Existen ms de treinta casos en los que la mujer hereda una parte
igual a la del hombre, o ms que l, o ella hereda sola. En cambio, slo en
cuatro casos la mujer hereda la mitad de lo que hereda el hombre.
He aqu la explicacin de la filosofa del derecho hereditario musulmn, que fue
revelado en una sociedad primitiva, de hace 1500 aos. Si volviramos a
plantear la pregunta en su contexto histrico nos sorprenderamos del progreso
que aport el Islam en este mbito. Incluso actualmente, la cuestin es
impresionante, ya que el sexo no es el elemento que utiliza el Islam para
considerar al ser humano, sino que tiene en cuenta los derechos y los deberes
de cada uno.
Derechos reales y obligaciones.
Los juristas musulmanes tienen, acerca de la naturaleza de algunos derechos
reales, una concepcin totalmente distinta de la occidental. Si alguno tiene el
usufructo de una cosa y otro la simple propiedad, los doctores no ven dos

derechos reales distintos; consideran que uno es propietario de la cosa y otro

propietario de las ventajas que la misma proporciona.
La tierra muerta, vale decir inculta y abandonada, se convierte en propiedad de
quien la trabaja, atento al valor extraordinario que el derecho musulmn asigna
al esfuerzo del trabajo productivo. La ley no reconoce derechos de propiedad ni
eficacia de contratos que se refieran a cosas intiles.
En la sociedad, las ganancias y prdidas guardan relacin con las cuotas
aportadas para tal fin.
Es corriente la sociedad en comandita. El mandato no est permitido con
respecto a actos estrictamente personales. La transaccin y el depsito son
considerados contratos de beneficencia. La usura (riba) est prohibida y
severamente castigada.
La fundacin piadosa (waqf), institucin reconocida por Mahoma, consiste en
un usufructo generalmente perpetuo, formado con fines de beneficencia, sobre
cosa por lo comn inmueble, que ya no se puede enajenar.

CONCLUSIONES

Al mpetu de las enseanzas de Mahoma, los musulmanes se organizan en un

Estado-Iglesia tpico, un estado teocrtico por excelencia. El Estado es de los
musulmanes y para los musulmanes, el delegado del profeta o Vicario (Califa)
es a su vez, el Jefe de Estado; quien adopte la religin musulmana reconvierte
en miembro del Estado. Hay una completa identificacin entre la entidad
poltica y religin. El fenmeno se refleja hasta en el lenguaje: el Iman
(gobernante) tiene un nombre que quiere decir director de la plegaria; Emir
significa persona con autoridad sobre los creyentes el concepto de nacin se
expresa con una palabra que se traduce literalmente en secta.
El derecho es de origen divino, en consecuencia, no puede ser alterado por los
hombres. Los principios que atentan contra principios religiosos son
rigurosamente perseguidos. La rebelin reviste el carcter de hereja porque es
un desconocimiento de las autoridades que Dios tiene en al tierra. A los
hombres se les divide en tres grupos:
Fieles, quienes gozan de todos los derechos y a veces ni pagan impuestos;
Miembros de religiones toleradas (cristianos y judos) que poseen algunos
derechos;
Infieles absolutos que son verdaderos parias en la sociedad islmica
tradicional. Las penas se gradan segn la vctima o victimatario sea un fiel o
no.

ANEXOS
Soluciones de derecho internacional privado
La incompatibilidad con los valores del foro que como se ha visto, presentan
determinadas instituciones de Derecho islmico, se ha venido resolviendo
mediante el recurso a la tradicional excepcin del orden pblico internacional
(12.3 CC). En efecto, la ley extranjera era inmediatamente excluida cuando
resultaba contraria al orden pblico y esto es lo que ocurrir con la ley islmica
que resulta ser discriminatoria con la mujer: Poligamia, repudio, dote...
No obstante, uno de los objetivos al que ya nos hemos referido, que impone la
nueva realidad social es el respeto a la identidad cultural, que se debe
extender al respeto a su propio derecho y por ende, al esfuerzo de no excluirlo
ms que en los casos en que, como se ha sealado anteriormente, sobrepase
los lmites trazados por el respeto a los principios fundamentales. Ello obliga a
reorientar esta excepcin, que deber de actuar no cuando la norma extranjera
en abstracto es contraria a los valores del foro, sino cuando la aplicacin del
Derecho extranjero al caso concreto, da lugar a una efectiva vulneracin del
principio fundamental.
Desde esta perspectiva es desde la que debe entenderse la relativa
aceptacin de instituciones como el repudio, que si bien conculcan el derecho
fundamental a la igualdad y por ello no recibirn validez en el foro, si que
podrn sin embargo, producir ciertos efectos jurdicos en aras a la consecucin
de la ya mencionada justicia del caso concreto. Bien entendido, que el orden
pblico no aceptar excepciones cuando el resultado de la aplicacin de la ley
extranjera al supuesto en cuestin, implique una violacin del ncleo duro de
los Derechos humanos que cada vez ms, viene a identificarse con un orden
pblico europeo.
La adopcin de este tipo de soluciones, parte de la aceptacin de que en el
contexto actual de la diversidad no caben soluciones nicas y generales. Es
por ello que se opta por una flexibilizacin de aquellas, con el fin de alcanzar
ese objetivo de justicia material al que todo sistema jurdico debe tender. No

obstante debe sealarse tambin, el peligro que la introduccin de la

flexibilidad puede entraar y que es la eventual merma de la seguridad jurdica.
La doctrina se ha esforzado por buscar estas y otras soluciones a los
complejos problemas que surgen en el marco de la multiculturalidad. As se
aboga por el juego del orden pblico en los trminos descritos, por la
aprobacin de normas con un determinado contenido material o la celebracin
de Convenio bilaterales con los pases de origen de los inmigrantes, como es
el Convenio franco-marroqu relativo al estatuto de las personas y de la familia
y a la cooperacin jurdica de 10 de agosto de 1981. Sin embargo, pocas
veces se buscan vas de solucin preventivas que traten de evitar o al menos
mitigar la generacin de problemas futuros. Sin duda, la prevencin es muy
difcil, pero tambin es la mejor manera de resolver los problemas.
Precisamente, esta va preventiva puede intentarse respecto de los que surgen
de la celebracin de matrimonios mixtos.

IMGENES

La esclavitud rabe.

El matrimonio.

El Corn.

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