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Se ha dicho que la filiacin matrimonial se genera en el hecho de matrimonio de los padres, que
viene a ser su causa determinante. Pero de ah, surgen diversos problemas, por las siguientes
cuestiones:
Primera cuestin
Esta primera cuestin manifiesta que es posible que la concepcin no suceda dentro del
matrimonio, pero el nacimiento s, u otro caso sera que la concepcin se d dentro del matrimonio,
mas el nacimiento no, esto sera cuando la pareja se ha divorciado.
Entonces resulta que, seran hijos legtimos los engendrados o concebidos durante la vigencia del
matrimonio, sin interesar si luego se disuelve o anula el matrimonio, pero con la dificultad de que
los concebidos antes del matrimonio sern ilegtimos, aunque nazcan dentro de l. Pero tomando
la otra postura, la legitimidad depender de que los hijos nazcan durante el matrimonio, no importa
si fueron concebidos antes del matrimonio, pero con la dificultad de que los hijos nacidos, despus
de la disolucin o anulacin del matrimonio, no sern legtimos.
Frente a estas dos posturas, se conviene fusionar ambas: la de la concepcin y del nacimiento,
resultando que seran hijos legtimos aquellos nacidos dentro del matrimonio, aunque hayan sido
concebidos antes de l y lo sern tambin los nacidos despus de la disolucin o anulacin del
matrimonio, slo si fueron concebidos dentro de l.
El C.C. Peruano de 1984, reiterando el criterio seguido por el C.C. de 1936 mediante el artculo
361 en concordancia con el artculo 1, adopta la teora mixta de la concepcin y el nacimiento al
prescribir que el hijo nacido durante el matrimonio, o dentro de los 300 das siguientes a su
disolucin, el hijo se presume matrimonial, aunque la madre declare que no es de su marido o sea
condenada como adltera.
Segunda cuestin
La segunda cuestin es el hecho de que si una mujer casada concibe y/o alumbra a un hijo no
significa que el padre del menor, sea el marido de la mujer. Esta cuestin es analizada por el
Doctor Hctor Cornejo Chvez sobre la base de dos hiptesis:
1.
c.
b.