de Direito Civil da UERJ. Gilmar Ferreira Mendes membro do Ministrio Pblico e Professor de Direito Constitucional da Universidade de Braslia. Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998
A Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, assim
como a Constituio Federal, dispem sobre a improbidade administrativa e sobre a competncia de julgar aes que a envolvam, sendo esta uma matria ensejadora de grande polmica, que merece ser amplamente discutida. Cabe registrar, em carter preliminar, a incompetncia dos juzos de primeira instncia para processar e julgar causas de improbidade administrativa em que sejam rus Ministros de Estado ou membros de Tribunais Superiores, em face da natureza das sanes aplicveis, que ultrapassam os limites da reparao pecuniria e podem ir, em tese, at perda da funo pblica. Admitir a competncia funcional dos juzos de primeira instncia subverter todo o sistema jurdico nacional de repartio de competncias. Deveras, a Lei n 8.429/92, incrustada no ordenamento jurdico brasileiro, h de ser entendida como seguindo as regras constitucionais de competncia hierrquica. A no ser assim, tambm a ao de improbidade prevista na mencionada lei, contra o Presidente da Repblica, que no encontra expressa previso no texto do artigo 102 da Constituio Federal, poderia ser aforada perante o juiz de primeiro grau de jurisdio que, por sua vez, seria competente para impor-lhe a sano de perda do cargo. O absurdo to palmar que nem mereceria outras consideraes. Cuida-se de indagar se os juzes de primeiro grau seriam competentes para processar e julgar ao de improbidade movida contra autoridades que gozam de prerrogativa de foro em processos criminais. A simples anlise das conseqncias jurdicas de semelhante ao j deveria ser suficiente para provocar uma reflexo atenta sobre a questo, em um sistema constitucional que assegura aos Ministros de Estado, membros de 213
Tribunais Superiores e ao Tribunal de Contas
da Unio foro especial perante o Supremo Tribunal Federal nos crimes comuns e nos de responsabilidade (art. 102, I, c, da Constituio vigente). Convm anotar que tal prerrogativa de foro assegurada no em razo de qualquer suspeio contra o juiz de primeiro grau, mas, fundamentalmente, em decorrncia do significado da deciso no quadro poltico institucional. Pretende-se no s evitar a utilizao poltica do processo, como tambm assegurar a absoluta iseno no julgamento de questes que possam afetar o pleno exerccio das funes pblicas. A instituio de uma ao civil para perseguir os casos de improbidade administrativa coloca, inevitavelmente, a questo a respeito da competncia para o seu processo e julgamento, tendo em vista especialmente as conseqncias de eventual sentena condenatria que, nos expressos termos da Constituio, alm da indisponibilidade dos bens e do ressarcimento ao errio, poder acarretar a perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos do Ru (CF, art. 37, 40). No h dvida aqui, pois, sobre o realce poltico-institucional desse instituto. A simples possibilidade de suspenso de direitos polticos, ou a perda da funo pblica, isoladamente consideradas, seriam suficientes para demonstrar que no se trata de uma ao qualquer, mas de uma ao civil de forte contedo penal, com incontestveis aspectos polticos. Essa colocao serve pelo menos para alertar-nos sobre a necessidade de que no se torne por pacfica a competncia dos juzes de primeira instncia para processar e julgar, com base na Lei n 8.429, de 1992, as autoridades que esto submetidas, em matria penal, competncia originria de Cortes Superiores ou at mesmo do Supremo Tribunal Federal. De observar que, enquanto na esfera penal so raras as penas que implicam a perda da funo ou a restrio temporria de direitos (Cdigo Penal, art. 47, I, e 92, I), na ao civil de que trata a Lei n 8.429/92, todas as condenaes implicam suspenso de direitos polticos por at 10 anos, alm da perda da funo pblica (Cf. art. 12). As implicaes da sentena condenatria em ao civil de improbidade so destacadas por Cludio Ari Mello, ao anotar que o condenado por improbidade administrativa ver-se- na indigna posio de nocidado, em face da perda dos direitos polticos. (Improbidade administrativa 214
consideraes sobre a Lei 8.429/92. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia
Poltica, v. 3, n. 11, p. 58, abr./jun. 1995). evidente, pois, que, tal como anotado pela doutrina, a sentena condenatria proferida nessa peculiar ao civil dotada de efeitos que, em alguns aspectos, superam aqueles atribudos sentena penal condenatria. certo, pois, que a condenao proferida na ao civil de que trata o art. 37, 40, da Constituio poder conter, tambm, efeitos mais gravosos para o equilbrio jurdico-institucional do que eventual sentena condenatria de carter penal. No preciso dizer, tambm, que muitos dos ilcitos descritos na Lei de Improbidade configuram, igualmente, ilcitos penais, que tambm podem dar ensejo perda do cargo ou da funo pblica como efeito da condenao, como fica evidenciado pelo simples confronto entre o elenco de atos de improbidade, constante do art. 90 da Lei n 8.429/92, e os delitos contra a Administrao praticados por funcionrio pblico (Cdigo Penal, arts. 312 e seguintes, especialmente os crimes de peculato, art. 312, concusso, art. 316, corrupo passiva, art. 317, prevaricao, art. 319, e advocacia administrativa, art. 321). Tal coincidncia ressalta a possibilidade de incongruncias entre as decises na esfera criminal e na ao civil, com srias conseqncias para todo o sistema jurdico. Com efeito, ser que algum, em s conscincia, consideraria razovel que, em um sistema constitucional que consagra a prerrogativa de foro, um Ministro de Estado, um parlamentar, ou at mesmo o Presidente do Supremo Tribunal Federal pudesse ter os seus direitos suspensos e decretada a perda de seu cargo por deciso de um juiz de primeiro grau? Se essa indagao provoca dificuldades, como admitir a proliferao de aes civis de improbidade contra autoridades submetidas competncia originria de Cortes Superiores perante juzes de primeiro grau? A matria no meramente acadmica, pois consta que j houve um processo no qual um juiz de primeira instncia intimou o Presidente do STF a proceder a determinados pagamentos, sob as pressas da lei, o que evidencia a verdadeira subverso do sistema. Por outro lado, esto em curso, no momento, na Justia de Primeira Instncia, vrias aes de improbidade nas quais um dos rus Ministro de Estado. O Supremo Tribunal Federal teve, alis, o ensejo de examinar matria anloga no Conflito de Atribuies n 35, no qual o eminente Revista de Informao Legislativa
Ministro Francisco Rezek, ao conhecer e prover
o conflito, salientou, com simples exemplo, o absurdo que constituiria a deciso de juiz de primeira instncia apreciando a conduta e a idoneidade de determinada pessoa para o exerccio do cargo de Ministro da Fazenda. Ponderou a esse respeito o ilustre magistrado que: Figuro a situao seguinte: amanh o Curador de Interesses Difusos, no Rio de Janeiro, dirige-se a uma das Varas Cveis da Capital, com toda a forma exterior de quem pede a prestao jurisdicional, e requer ao Juiz que, em nome do bem coletivo, exonere o Ministro da Fazenda e designe em seu lugar outro cidado, cujo luminoso curriculum anexo. (RT, n. 650, p. 201). Assim, conforme lembrado pelo eminente Ministro, no acima mencionado Conflito de Atribuies, dentro do quadro normativo constitucional brasileiro, e tendo em vista os graves efeitos da deciso para o equilbrio polticoinstitucional, afigura-se difcil, seno impossvel, sustentar que as autoridades que gozam de prerrogativa de foro nos crimes comuns e de responsabilidade possam perder o cargo e ter os seus direitos polticos suspensos em decorrncia de sentena condenatria proferida por juiz de primeiro grau, mesmo fora do contexto especfico do direito penal. Em verdade, a anlise das conseqncias da eventual condenao de um ocupante de funes ministeriais, de funes parlamentares ou de funes judiciantes, numa ao civil de improbidade, somente serve para ressaltar que, como j assinalado, est-se diante de uma medida judicial de forte contedo penal. Essa observao parece dar razo queles que entendem que, sob a roupagem da ao civil de improbidade, o legislador acabou por elencar, na Lei n 8.429/92, uma srie de delitos que, teoricamente, seriam crimes de responsabilidade e no crimes comuns. (MARTINS, Ives Gandra da Silva. Aspectos procedimentais do instituto jurdico do impeachment e conformao da figura da improbidade administrativa. Revista dos Tribunais, v. 685, p. 286/87, 1992). Se os delitos de que trata a Lei n 8.429/92 so, efetivamente, crimes de responsabilidade, ento imperioso o reconhecimento da competncia do Supremo Tribunal Federal toda vez que se tratar de ao movida contra Ministros de Estado ou contra integrantes de Tribunais Superiores (CF, art. 102, I, c). Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998
bem verdade que a qualificao dos delitos
previstos na Lei n 8.429/92 coloca o intrprete aparentemente em face de uma 1acuria oculta, na qual, como se sabe, o texto legal reclama uma restrio que decorre do prprio sistema ou de princpios que lhe so imanentes. Nesse caso, ter-se-ia de reconhecer que as normas da mencionada lei no seriam aplicveis s autoridades submetidas a procedimento constitucional especial, na hiptese de ser-lhe imputada a prtica de crime de responsabilidade. Se, ao contrrio, reconhece-se que se cuida de uma ao civil de fortes caractersticas penais, tambm no existe outra soluo dentro do sistema seno aquela que considera que sero competentes, por fora de compreenso, para processar e julgar a ao, os Tribunais que detm a competncia originria para o processocrime contra a autoridade situada no plo passivo da ao de improbidade. Poder-se-ia argumentar que essa construo talvez no fosse aceita, porquanto a regra que baliza o estatuto jurdico-constitucional brasileiro a da inextensibilidade da competncia do Supremo Tribunal Federal. Cabe observar, entretanto, que a jurisprudncia da Corte indica que esse entendimento comporta temperamentos, uma vez que o prprio Supremo Tribunal que admite a possibilidade de extenso ou ampliao de sua competncia expressa quando esta resulte implcita no prprio sistema constitucional. o que deixou assente o Supremo Tribunal Federal, em precedente da relatoria do eminente e saudoso Ministro Luiz Gallotti, verbis. Crime contra a honra em que querelante um desembargador. Exceo da verdade. Se o Supremo Tribunal o competente para julgar os crimes de um desembargador, e, se, num processo por este provocado, oposta exceptio veritatis em que se lhe imputa a prtica de um crime, s aquela Tribuna competente para julgar o crime poder julgar a exceo pois acolher esta dar pela existncia daquele. No caso, a lei ordinria (art. 85 do Cdigo de Processo Penal) s tornou explcita uma competncia que na prpria Constituio se compreende constitucional e, em regra inaplicvel por Lei ordinria, ressalvados apenas os casos em que aquela competncia resulta implcita no prprio sistema da Constituio. Por isso, somente quando na exceo de verdade se impute 215
crime ao querelante, ser competente o
Supremo Tribunal Federal (DEN. n. 103 julgada em 5 de setembro de 1951) De resto, como anota Cludio Pacheco, em seus comentrios Constituio de 1946: Competncia implcita, ou por fora de compreenso, foi, em face da Carta de 1981, muitas vezes admitida pelo Supremo Tribunal, quer no tocante s suas atribuies originrias, quer relativamente s da
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Justia Federal. (Tratado das Constituies brasileiras, v. 3, p. 182)
Impe-se, assim, reconhecer a incompetncia absoluta dos juzes de primeiro grau para julgar ao de improbidade em relao a Ministros de Estado e membros de Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da Unio, sendo o Supremo Tribunal Federal detentor de competncia para processar e julgar as referidas aes.
OLIVEIRA, Gustavo Justino De. SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. Justa Causa e Juízo de Prelibação (Admissibilidade) Na Ação de Improbidade Administrativa (... )