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ARAUJO, L. A. D; NUNES JUNIOR, V. S. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So

Paulo: Saraiva, 2001.
ndice
Parte 1
DISPOSIES GERAIS
Captulo 1
CONSTITUIO
1. Conceito 13
2. Constituio: suas classificaes 15
2.1. Quanto origem 15
2.2. Quanto mutabilidade 15
2.3. Quanto forma 16
2.4. Quanto ao contedo 16
2.5. Quanto sistemtica 17
2.6. Quanto ideologia 17
3. Elementos da Constituio 18
4. O Poder Constituinte 18
4.1. Introduo 19
4.2. A titularidade do Poder Constituinte 19
4.3. As caractersticas do Poder Constituinte 20
4.4. O Poder Constituinte Derivado 20
4.5. O Poder Constituinte Decorrente 22
4.5.1. Princpio da simetria 24
5. A recepo, a repristinao e a desconstitucionalizao no direito constitucional 25
5.l.A recepo 25
5.2. A repristinao 26
5.3. A desconstitucionalizao 26
6. A eficcia das normas constitucionais 27
6.1. A classificao de Jos Afonso da Silva 27
6.2. A classificao de Celso Ribeiro Bastos 30
6.3. A classificao de Maria Helena Diniz 31
7. O controle de constitucionalidade dos atos normativos 32

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7.1. Introduo 32
7.2. O controle preventivo 33
7.3. O controle repressivo 35
7.3.1.A via difusa 35
7.3.2. O controle concentrado 39
7.3.2.1. Ao direta de inconstitucionalidade ADIn 42
7.3.2.2. Ao declaratria de constitucionalidade 51
7.3.2.3. Argio de descumprimento de preceito fundamental 52
7.4. O controle constitucional da omisso 55
7.5. O controle de constitucionalidade de mbito estadual 58
8. Os princpios constitucionais 61
9. A interpretao da Constituio 64
10. A estrutura da Constituio Federal e o seu prembulo 67
11. Os princpios fundamentais 68
12. Breve histrico das Constituies brasileiras 70
12.1. A Constituio Poltica do Imprio do Brasil 70
12.2. A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1891 70
12.3. A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1934 71
12.4. A Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1937 72
12.5. A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1946 72
12.6. A Constituio de 1967 73
Parte 2
DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS
Captulo 1
DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS
E COLETIVOS
1. Conceitos bsicos 75
1.1 Questo terminolgica 75
1 2 Direitos e garantias 75
1 3 Caractersticas dos direitos fundamentais 76
1.3.1. Historicidade 77
1.3.2. Universalidade 77

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1.3.3. Limitabilidade 77
1.3.4. Concorrncia 79
1.3.5. Irrenunciabilidade 79
1.4. Direitos fundamentais dispersos na Constituio 79
1.5. A evoluo dos direitos fundamentais 80
1.5.1. Direitos fundamentais de primeira gerao 81
1.5.2. Direitos fundamentais de segunda gerao 81
1.5.3. Direitos fundamentais de terceira gerao 82
1.6. Destinatrios dos direitos fundamentais 82
1.7. Diviso dos direitos e garantias fundamentais no texto cons titucional 83
2. Os direitos individuais e coletivos 83
2.1. Princpio da isonomia 83
2.1.1. A discriminao positiva 85
2.2. Princpio da legalidade 86
2.2.1. O princpio da estrita legalidade 87
2.2.2. O princpio da reserva legal 87
2.3.Direito vida 88
2.4. Proibio da tortura 89
2.5. Direito de opinio 90
2.5.1. Direito de escusa de conscincia 90
2.6. Liberdade de crena religiosa 91
2.7. Direito de expresso 92
2.8. Direito de informao 92
2.9. Direito de antena 93
2.10. Direito de informao jornalstica 94
2.1. Direito de resposta 96
2. Direito de informao pblica 97
2.13 Direito de intimidade e direito de privacidade 98
2.13.1. Sigilo bancrio e fiscal 99
2.14. Direito honra 100
2.15. Direito imagem 101
2.16. Inviolabilidade de domicilio 102
2.17. Inviolabilidade de correspondncia 103

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2.18. Liberdade de profisso 106
2.19. Direito de locomoo 106
2.20. Direito de reunio 107
2.21. Direito de associao 108
2.22. Direito de propriedade 110
2.23. Direito de petio 115
2.24. Direito de certido 116
2.25. Princpio da inafastabilidade da jurisdio 117
2.26. Limites retroatividade da lei 118
2.27. Princpio do juiz natural 120
2.28. Princpio do devido processo legal 121
2.29. Princpio da presuno de inocncia 123
2.30. Pressupostos constitucionais para a privao da liberdade 123
2.31 A garantia constitucional do jri 124
2.32. Princpio da no-extradio 124
2.33. Proibio da priso civil 123
3. Remdios constitucionais 127
3.1. Mandado de segurana 127
3.2. Mandado de segurana coletivo 130
3.3. Habeas corpus 133
3.4. Mandado de injuno 134
3.5. Habeas data 138
3.6. Ao popular 140
4. Os tratados internacionais e os direitos fundamentais 143
Captulo 2
DIREITOS SOCIAIS
1. Introduo 145
2. Direitos sociais individuais 145
3. Direitos sociais coletivos 150
3.1. A liberdade de associao profissional ou sindical 150
3.2. Direito de greve 151
3.3. Direito de representao 152
Captulo 3

5
NACIONALIDADE, DIREITOS POLTICOS
E PARTIDOS POLTICOS
1. Nacionalidade 152
2. Direitos polticos 155
2.1. Direito de Sufrgio 156
2.1.1. Natureza e conceito 156
2.1.2. Direito de votar 157
2.1.3. Direito de ser votado 158
2.1.3.1. As inelegibilidades 158
2.2. Sistemas eleitorais 159
2.3. Perda e suspenso dos direitos polticos 162
3.Partidos Polticos 163
1
Captulo
TEORIA GERAL
1. Introduo 164
2. As formas de Estado 164
2.1. Estado Unitrio 165
2.2. Estado Federal 165
2.2.1. Repartio constitucional de competncias e rendas 166
2.2.2. Possibilidade de auto-organizao por uma Constituio prpria 169
2.2.3. Rigidez constitucional 170
2.2.4. Indissolubilidade do vnculo 170
2.2.5. Participao da vontade das ordens parciais na elaborao da norma geral 170
2.2.6. Existncia de um tribunal constitucional 171
2.2.7. Interveno federal nos Estados 172
Captulo 2
O FEDERALISMO BRASILEIRO
1. Introduo 173
2. Requisitos caracterizadores do Estado Federal aplicados ao direito constitucional
positivo brasileiro 174
2.1. Repartio constitucional de competncias 174
2.2. Repartio constitucional de rendas 180

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2.3. Constituies Estaduais 180
2.4. Rigidez constitucional 180
2.5. Indissolubilidade do pacto federativo 181
2.6. Representao pelo Senado Federal 181
2.7. O Supremo Tribunal Federal como guardio da Constituio 181
2.8. Interveno federal nos Estados-membros 181
Captulo 3
A UNIO FEDERAL
1. Perfil constitucional 182
2. Bens da Unio 182
2.1. Terras devolutas 183
2.2. Mar territorial 183
2.3. Plataforma continental e zona econmica exclusiva 183
2.4. Terrenos de marinha 184
3. Competncias da Unio 184
Captulo 4
OS ESTADOS FEDERADOS
1. Autonomia 186
1.1. Capacidade de auto-organizao 187
1.2. Capacidade de autogoverno 188
1.3. Capacidade de auto-administrao 188
1.4. Capacidade legislativa 189
2. Bens dos Estados-membros 190
3. Criao de Estados-membros 191
4. O Poder Executivo 191
5. O Poder Legislativo 192
6. O Poder Judicirio 192
Captulo 5
OS MUNICPIOS
1. Natureza jurdica 193
2. A criao dos Municpios 193
3. A auto-organizao 194
4. Competncias 197

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5. A fiscalizao financeira do Municpio 197
Captulo 6
O DISTRITO FEDERAL E OS TERRITRIOS
1. Distrito Federal 198
2. Territrios 199
Captulo 7
INTERVENO
1. Interveno federal 200
2. Interveno estadual 203
Parte 4
DIVISO ORGNICA DO PODER
Captulo 1
TEORIA GERAL
1. As funes do Estado 205
2. A independncia e a harmonia entre os Poderes 205
3. Funes tpicas e atpicas 207
Captulo 2
REGIMES DE GOVERNO
1. Formas de governo 209
2. Parlamentarismo 210
3. Presidencialismo 211
Captulo 3
O PODER EXECUTIVO
1. Chefia de Estado e chefia de governo 211
2. Funes do Poder Executivo 212
3. O Presidente da Repblica 214
4. O Vice-Presidente 215
5. Os Ministros de Estado 215
6. Conselho da Repblica 216
7. Conselho de Defesa Nacional 216
Captulo 4
A RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE DA REPBLICA
E DE OUTRAS AUTORIDADES FEDERAIS

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(A INFRAO POLTICO-ADMINISTRATIVA)
1. Introduo 217
2. Conceito 217
3. Crimes de responsabilidade 217
4. As autoridades passveis de impeachment 217
5. Os crimes comuns do Presidente da Repblica 218
Captulo 5
ADMINISTRAO PBLICA
1. Introduo 219
2. Princpios constitucionais da Administrao Pblica 219
2.1. Princpio da legalidade 219
2.2. Princpio da moralidade 220
2.3. Princpio da impessoalidade 223
2.4. Princpio da publicidade 225
2.5. Princpio da eficincia 225
2.6. Princpios constitucionais implcitos 226
3. Agentes e cargos pblicos 227
3.1. Igual acessibilidade aos cargos pblicos 227
3.2. Contratos de gesto 229
3.3. Associao sindical 230
3.4. Direito de greve 230
3.5. Pessoas portadoras de deficincia 231
3.6. Improbidade 231
4. Servidores pblicos 231
5. Militares 232
Captulo 6
O PODER LEGISLATIVO
1. Estrutura 233
1.1. Cmara dos Deputados 233
1.2. Senado Federal 233
1.3. Mesas Diretoras 234
1.4. Comisses parlamentares 234
2. Funcionamento 235

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3. Garantias parlamentares 237
4. Processo legislativo ordinrio 240
4.1. Iniciativa 241
4.2. Discusso 242
4.3. Deliberao 243
4.4. Sano ou veto 244
4.5. Promulgao 245
4.6. Publicao 245
5. As espcies normativas 246
5.1. Emenda constitucional 246
5.2. Lei complementar 247
5.3. Lei ordinria 248
5.4. Medida provisria 248
5.5. Lei delegada 250
5.6. Decreto legislativo 251
5.7. Resoluo 252
6. A funo fiscalizatria 252
Captulo 7
O PODER JUDICIRIO
1. Jurisdio 254
2. Estatuto da Magistratura 254
3. Garantias 255
4. rgos do Poder Judicirio 257
4.1. Supremo Tribunal Federal 258
4.2. Superior Tribunal de Justia 260
4.3. Tribunais Regionais Federais e juzes federais 261
4.4. Tribunais e juzes dos Estados 262
4.5. Tribunais e juzes do trabalho 262
4.6. Tribunais e juzes eleitorais 263
4.7. Tribunais e juzes militares 263
5. Precatrios judiciais 264
Captulo 8
O PERFIL CONSTITUCIONAL DO MINISTRIO PBLICO

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1.Termo 267
2. Origens histricas 267
3. O Ministrio Pblico na Constituio de 1988 267
3.1. Princpios institucionais 268
3.2. Autonomia 269
3.3. Garantias e vedaes 270
3.4. O princpio do promotor natural 271
3.5. O Chefe do Ministrio Pblico 271
3.6. Funes institucionais do Ministrio Pblico 272
Captulo 9
A ADVOCACIA
1. Disposies gerais 273
Parte 5
A DEFESA DO ESTADO E DAS
INSTITUIES DEMOCRTICAS
Captulo 1
O ESTADO DE DEFESA E O
ESTADO DE STIO
1. Introduo 275
2. O estado de defesa 277
3. O estado de stio 278
4. Disposies comuns 279
Captulo 2
DAS FORAS ARMADAS
1. Disposies gerais 279
Captulo 3
DA SEGURANA PBLICA
1. Introduo 280
2. Polcias da Unio 281
3. Polcias estaduais 281
4. Guardas municipais 282
Parte 6
TRIBUTAO E ORAMENTO

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Captulo 1
SISTEMA CONSTITUCIONAL
TRIBUTRIO
1. Os tributos e suas espcies 282
2. Capacidade contributiva 283
3. Lei complementar 284
4. Emprstimos compulsrios 285
5. Contribuies sociais 286
Captulo 2
DAS LIMITAES AO PODER DE TRIBUTAR
1. Introduo 286
2. Princpio da legalidade 286
3. Princpio da igualdade tributria 287
4. Princpio da irretroatividade da lei tributrio 287
5. Princpio da anterioridade 288
6. Princpio da proibio de tributos com efeito confiscatrio 289
7. Princpio da proibio de limites ao trfego de pessoas ou bens 290
8. Princpio da uniformidade 290
9. Princpio da no-discriminao tributria, em razo da procedncia ou destino dos bens
290
10. As imunidades tributrias 290
Captulo 3
DOS IMPOSTOS
1. Impostos da Unio 291
2. Impostos dos Estados e do Distrito Federal 291
3. Impostos dos Municpios 291
Captulo 4
REPARTIO DAS RECEITAS TRIBUTRIAS
1. Disposies gerais 292
Captulo 5
FINANAS E ORAMENTO
1. Normas gerais 292
2. Oramento 294

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2.1. Oramento anual 294
2.2. Lei de diretrizes oramentrias 296
2.3. Plano plurianual 296
2.4. Processo legislativo das leis oramentrias 297
Parte 7
ORDEM CONSTITUCIONAL ECONMICA
Capitulo 1
A ORDEM ECONMICA
1. A constitucionalizao da economia 298
2. Fundamentos da ordem econmica 299
2.1. Livre iniciativa 299
2.2. Valor social do trabalho humano 301
3. Princpios da ordem econmica 301
3.1. Soberania nacional 301
3.2. Propriedade privada e funo social da propriedade 302
3.3. Livre concorrncia 302
3.4. Defesa do consumidor 303
3.5. Defesa do meio ambiente 303
3.6. Reduo das desigualdades sociais e regionais 304
3.7. Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte 304
4. Interveno estatal na economia 304
4.1. O Estado como agente econmico 304
4.2. O Estado como agente normativo e regulador da economia 306
4.2.1.A funo de fiscalizao 306
4.2.2. A funo de incentivo 307
4.2.3. A funo de planejamento 307
Parte 8
ORDEM CONSTITUCIONAL SOCIAL
Captulo 1
A ORDEM SOCIAL
1. Princpios gerais 308
2. Seguridade social 308
2.l.A sade 310

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2.1.1. O princpio do acesso universal e igualitrio 310
2.1.2. O Sistema nico de Sade 310
2.1.3. O fornecimento de remdios 311
2.2. A previdncia social 312
2.3. A assistncia social 313
3. A educao na Constituio Federal 313
4. Desporto 317
5. Direito cultura 318
6. A proteo das pessoas portadoras de deficincia 318
7. O regramento da comunicao social 322
8. A proteo constitucional do meio ambiente 235
9. A proteo da famlia, da criana, do adolescente e do idoso 328
10. A proteo constitucional dos ndios 331
Bibliografia 333
Parte 1
DISPOSIES GERAIS
Captulo 1
CONSTITUIO
1. CONCEITO
Em primeiro lugar, devemos enfrentar a problemtica da definio do termo
constituio. Sem ela, estaramos trabalhando com conceitos varia dos, sem objetivos
precisos, esmaecendo as fronteiras jurdicas que devem caracterizar a presente abordagem.
A palavra constituio apresenta sentido equvoco. Sua origem re monta ao verbo
constituir, que tem o significado de ser a base de; a parte essencial de; formar, compor,
empregado em expresses triviais, como a constituio de uma cadeira ou a constituio de
uma mesa.
Logo, intuitivo que a palavra constituio traz em si uma idia de estrutura, de
como se organiza.
No entanto, pela leitura dos manuais de direito constitucional j pode mos antever
algumas dificuldades para a escolha de uma definio.
Para Jos Celso de Mello Filho, por exemplo, Constituio o nomen juris que se
d ao complexo de regras que dispem sobre a organizao do Estado, a origem e o
exerccio do Poder, a discriminao das competncias estatais e a proclamao das
liberdades pblicas

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O referido autor, entretanto, aponta a existncia de significados diferentes entre os
termos Constituio e Carta Constitucional, sustentando que Carta Constitucional deriva
de um ato arbitrrio e ilegtimo, de inspirao autoritria, que se traduz na outorga.3
1. Caldas Aulete, Dicionrio contemporneo da lngua portuguesa, 3. ed., Ed. Deita,
v.2,p.816.
2. Constituio Federal anotada, 2. ed., Saraiva, 1986, p. 6-7.
Jos Afonso da Silva, indicando a multiplicidade de sentidos da palavra
constituio, elenca vrios de seus significados, para, afinal, concluir que A Constituio
do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, ento, a organizao dos seus elementos
essenciais; um sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do
Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder o estabeleci
mento de seus rgos e os limites de sua ao4.
H necessidade, portanto, de tentar separar juridicamente um conceito de
constituio, porque o tema consente abordagem plrima e sob diferentes ngulos.
Assim, vamos apresentar os diversos enfoques do termo para que possamos ter a
clara idia dessa pluralidade conceitual.
Num sentido poltico, Constituio algo que emana de um ato de poder soberano,
pois, no dizer de Carl Schmitt, o que existe como magnitude poltica , juridicamente
considerado, digno de existir Assim, esse ato de poder soberano, fazendo-se prevalecente,
determinaria a estrutura mnima do Estado, ou seja, as regras que definem a titularidade do
poder, a forma de seu exerccio, os direitos individuais etc., dando lugar Constituio, em
sentido prprio. Outras regras, mesmo que constantes do documento poltico, no teriam a
mesma importncia, motivo pelo qual seriam genericamente denominadas leis
constitucionais.
Em outra concepo, podemos encontrar o sentido sociolgico. Ferdinand Lassaile,
em seu livro O que uma Constituio?, aponta a necessidade de ela ser o reflexo das
foras sociais que estruturam o poder, sob pena de encontrar-se apenas uma folha de
papel. Assim, se inexistir coincidncia entre o documento escrito e as foras determinantes
do poder, no estaremos diante de uma Constituio.
Nesse sentido, Aristteles explica a Constituio de um Estado como o fim especial,
o modo de ser de cada sociedade. Por isso, averba como objeto de qualquer Constituio a
organizao das magistraturas, a distribuies de soberania.6
3. Jos Celso de Mello Filho, Constituio Federal anotada, cit., p. 7.
4. Curso de direito constitucional positivo, 5. ed., Revista dos Tribunais, p. 37.
5. Teora de la Constitucin, trad. Francisco Ayala, Ed. Alianza Universidad Textos, p. 46.
6. A poltica, Rio de Janeiro, Ediouro, 1994.
No sentido formal (tambm jurdico), a Constituio o conjunto de normas que se
situa num piano hierarquicamente superior a outras normas. Dessa forma, pouco importa o
contedo, mas a formalizao (em posio hierrquica superior) desse conjunto de normas.

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Como se v, diversos so os enfoques e diferentes so os sentidos atribudos
Constituio enquanto instituto sociolgico, poltico e mesmo jurdico.
O mais importante, entretanto, buscar um conceito jurdico que, a um s tempo,
consiga delimitar seu alcance e explicar seu contedo.
Para tanto, fundamental que recuperemos algumas noes bsicas. A primeira
delas a de que a Constituio o documento bsico de um Estado, vale dizer, a sua
constituio. Ajustada a esse enfoque, sua finalidade h de compreender, ao menos, a
regulamentao dos elementos estruturantes do Estado, ou seja, territrio; governo, povo e
finalidade.
Ao lado desses fatores constitutivos do Estado, ingnta noo de Constituio a
fixao de limites que estabeleam qual o mbito de atuao do Estado e qual a esfera do
domnio individual. Assim, qualquer Constituio deve abrigar as normas definidoras dos
direitos fundamentais do indivduo, pena de desfigurao de sua prpria razo de existir.
Fixados esses parmetros, podemos definir Constituio como a organizao
sistemtica dos elementos constitutivos do Estado, atravs da qual se definem a forma e a
estrutura deste, o sistema de governo, a diviso e o funcionamento dos poderes, o modelo
econmico e os direitos, deveres e garantias fundamentais, sendo que qualquer outra
matria que for agrega da a ela ser considerada formalmente constitucional.
2. CONSTITUIO: SUAS CLASSIFICAES
importante notar que a forma e o contedo das diversas Constituies tomaram
operantes algumas classificaes, que no possuem outra finalidade seno realar
caractersticas do texto constitucional segundo valores determinados, como, por exemplo, a
origem, a mutabilidade, a forma e o contedo.
As classificaes podem variar de autor para autor, dependendo, evidente, do corte
escolhido para a separao dos conceitos. De qualquer forma, podemos apresent-las de
acordo com o que segue.
2.1. QUANTO ORIGEM
Promulgada ou votada aquela que fruto de um processo democrtico e
elaborada por um Poder Constituinte exercido por uma Assemblia Constituinte. No Brasil,
temos como exemplos as Constituies de 1891, 1934, 1946 e 1988.
Outorgada a que fruto do autoritarismo, geralmente imposta por um grupo ou
pelo governante. So exemplos, no Brasil, a Constituio do Imprio de 1824, a de 1937 e a
de 1967 (apesar de, quanto a esta, a doutrina apresentar alguma divergncia). Estas, como
j visto, seriam chamadas de Cartas Constitucionais por alguns autores Jos Afonso da
Silva traz ainda as constituies cesaristas, que so aquelas preparadas por um ditador,
mas submetidas a um plebiscito para sua validao 8.
2.2. QUANTO MUTABILIDADE
Flexvel a Constituio que no exige, para sua alterao, qualquer processo mais
solene, tendo-se em vista o critrio da lei ordinria.
Rgida a Constituio que exige para sua alterao um critrio mais solene e
difcil do que o processo de elaborao da lei ordinria. Exemplo de Constituio rgida a

16
brasileira. Essa rigidez pode ser verificada pelo contraste entre o processo legislativo da lei
ordinria e o da emenda constitucional. Enquanto aquela se submete s regras da iniciativa
geral (art. 61 da CF) e aprovao por maioria simples, a outra reclama iniciativa restrita
(art. 60 da CF) e aprovao por maioria qualificada de trs quintos. V- se, por esse e por
outros aspectos, que muito mais fcil aprovar uma lei ordinria do que uma emenda
constitucional.
Semi-rgida ou semiflexvel a Constituio que apresenta uma parte que exige
mutao por processo mais difcil e solene do que o da lei ordinria (rgida) e outra parte
sem tal exigncia, podendo ser alterada pelo sistema previsto para a lei ordinria. Exemplo
desse tipo a Constituio do Imprio de 1824.
H Constituies que tm um ncleo material imutvel, vale dizer, que no pode ser
alterado mesmo por emendas constitucionais, composto pelas chamadas clusulas ptreas.
Alguns autores entendem que esse ncleo material imutvel traduziria um grau mximo de
rigidez 9.
7. Jos Celso de Mello Filho, Constituio Federal anotada, cit., p. 6-7.
8. Cf. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 45.
9. Cf. Michel Temer, Elementos de direito constitucional, 10. ed., Malheiros Ed. No
pensamos assim. Rigidez qualidade do que altervel. No caso, rigidez critrio de
classificao quanto mutabilidade. Se h norma imutvel, entendemos que no pode haver
imutabilidade e rigidez. As clusulas ptreas estariam fora do conceito de rigidez, servindo
de objeto para outra classificao.
2.3. QUANTO FORMA
Escrita ou dogmtica aquela que representada por um texto completo e
organizado, como a da maioria dos pases. Podemos citar a Constituio brasileira de 1988
e a Constituio da Repblica Argentina, dentre outras.
Costumeira ou histrica aquela que formada a partir de textos esparsos, sendo
sedimentada em costumes derivados das decises, sempre tendo como fundamento os
documentos histricos que serviram de base. Exemplo atual a Constituio da Inglaterra.
2.4. QUANTO AO CONTEDO
Material partindo do conceito poltico de Constituio, podemos identificar
matrias tipicamente constitucionais. De acordo com tal doutrina, so normas
materialmente constitucionais aquelas que identificam a forma e a estrutura do Estado, o
sistema de governo, a diviso e o funciona mento dos Poderes, o modelo econmico e os
direitos, deveres e garantias fundamentais. Assim, seriam materialmente constitucionais,
dentre outros, os arts. l (que identifica o titular do Poder Constituinte), 2 (que enumera as
funes do Estado, garantindo independncia e harmonia) e 18 (que identifica as unidades
autnomas da Federao).
Formal as normas que so colocadas no texto constitucional, sem fazer parte da
estrutura mnima e essencial de qualquer Estado, so denominadas normas formalmente
constitucionais. O grupo delas, juntamente com as normas materialmente constitucionais
(se existentes), formar a constituio em sentido formal, ou seja, o grupo de normas

17
(materialmente constitucionais ou no) que ocupa uma posio hierarquicamente superior a
outras normas.
Portanto, encontraremos, na constituio formal, normas que, apesar de sua
importncia, poderiam ser dispensadas do conceito de estrutura mnima do Estado, como o
art. 231 da Constituio Federal, que trata dos ndios:
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes,
lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc las, proteger e fazer
respeitar todos os seus bens.
Com efeito, em rpida leitura do dispositivo transcrito verifica-se que a norma, no
obstante de grande importncia, no essencial compreenso mnima do Estado
brasileiro. Bem por isso denominada formalmente constitucional, pois, embora assentada
na Constituio, no responde a um chamado de identificao com seu ncleo essencial.
Todavia, conveniente destacar que, para a anlise constitucional brasileira, como
alerta Michel Temer, tal distino fica sem sentido, j que, como ser visto adiante, para
efeito de emenda constitucional, inexiste diferena entre norma material ou formalmente
constitucional, ficando todas elas submetidas ao mesmo processo de reforma, sem
distino. H, isso sim, normas que so imutveis, mas no pela particularidade de serem
material ou formalmente constitucionais, mas porque o constituinte entendeu de petrificlas. Logo, a distino no tem interesse prtico no ordena mento jurdico brasileiro.
Portanto, diante das classificaes acima, podemos afirmar que a Constituio
brasileira de 1988 escrita, rgida, formal e promulgada.
Ainda podemos mencionar a classificao de Manoel Gonalves Ferreira Filho,
que traz a notcia de outros trs tipos de Constituio:
a) Constituio-garantia aquela que visa garantir a liberdade, limitando o poder;
b) Constituio-balano enquanto a Constituio-garantia defende limites ao
poder do Estado, esta reflete um estgio do compromisso socialista. Assim, a cada novo
degrau da evoluo socialista, haveria um novo texto constitucional. O autor cita as
Constituies soviticas de 1924, 1936 e 1977;
c) Constituio-dirigente aquela que traz um projeto de Estado, apresenta
compromissos sociais e fornece meios para sua execuo. A Constituio portuguesa de
1976, segundo o autor, tem tal caracterstico.
Por fim, Pinto Ferreira, alm das j citadas, ensina que as Constituies podem ser
classificadas de acordo com a diviso a seguir exposta.
2.5. QUANTO SISTEMTICA
Reduzida quando representada por um cdigo nico, sistematizado.
Variada quando os textos esto espalhados em diversos diplomas legais.
Exemplo: a Constituio belga de 1830 ou a Constituio francesa de 1975.
10. Curso de direito constitucional, 22. ed., Saraiva, 1995, p. 13.
2.6. QUANTO IDEOLOGIA

18
Ortodoxa aquela que formada por uma s ideologia. Exemplo: as Constituies
soviticas de 1923, 1936 e 1977
Ecltica quando informada por diversas ideologias conciliatrias. Exemplo: a
Constituio brasileira de 1988.
3. ELEMENTOS DA CONSTITUIO
A Constituio, enquanto documento estruturante do Estado, tem natureza
polifactica, j que sua finalidade s pode ser concretizada com a reunio de normas de
contedo, origem e finalidade substancialmente di versos. Assim, conquanto representem
um todo orgnico e sistemtico, as normas constitucionais buscam a concretizao dos mais
diversificados valores. Essa dessemelhana entre os dispositivos constitucionais fez com
que a doutrina buscasse classific-los segundo sua finalidade regulamentar, passando a
tratar dos elementos de uma Constituio.
J. H. Meirelles Teixeira j apontava os elementos formativos de uma Constituio,
traando classificao e elencando quatro categorias de ele mentos constitucionais, a saber:
os orgnicos, os limitativos, os programtico-ideolgicos e os formais ou de aplicabilidade.
A classificao mais completa, porm, a oferecida por Jos Afonso da Silva que
define os elementos de uma Constituio da seguinte forma:
a) elementos orgnicos aqueles que regulam os Poderes do Estado, definindo a
respectiva estrutura. Exemplos: Ttulos III (Da Organizao do Estado) e IV (Da
Organizao dos Poderes e do Sistema de Governo);
b) elementos limitativos so, basicamente, as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais. Denominam-se limitativos porque seu objetivo regulamentar reside
em restringir a atividade do Estado, traando linhas divisrias entre seu mbito de atuao e
a esfera do indivduo. Como exemplo, podemos citar as regras constantes do art. 5 da
Constituio da Repblica;
c) elementos socioideolgicos os que revelam o compromisso en tre o Estado
individual e o Estado social, desenhando o perfil ideolgico daquele Estado. A ordem
econmica e os direitos sociais so exemplos (respectivamente, arts. 170 e s., 6 e 7Q da Lei
Maior);
11. Curso de direito constitucional, Forense Universitria, 1991, p. 183-4.
12. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 43-4.
d) elementos de estabilizao constitucional destinados a garantir a paz social,
recompondo o Estado a sua normalidade. Constituem instrumentos de defesa do Estado.
So exemplos os arts. 34 a 36 (interveno federal), 102, 1, a (controle direto da
constitucionalidade), 136 e 137 (esta do de defesa e estado de stio) etc.;
e) elementos formais de aplicabilidade traam regras referentes ao modo de
aplicao das Constituies. Exemplos: prembulo, disposies transitrias e 12 do art.
52
4.0 PODER CONSTITUINTE

19
4.1. INTRODUO
J vimos, nas classificaes das Constituies, que, quanto origem, podem ser
promulgadas ou outorgadas, de acordo com o processo de sua elaborao.
De qualquer forma, a elaborao de um novo texto com obra do Poder
Constituinte.
A idia de um poder que cria a Constituio nasceu, ao tempo da Revoluo
Francesa, com o pensamento jurdico de Emmanuel Sieys, o abade de Chartres, num
pequeno panfleto denominado Que o terceiro Estado?.
Nesse escoro, Sieys sustentou que a formao da sociedade poltica podia ser
separada em trs estgios distintos, O primeiro, caracterizado pela existncia de indivduos
isolados, aos quais, entretanto, somente pela vontade de desejarem reunir-se, deveriam ser
atribudos os direitos de uma nao. O segundo, peculiarizado por uma espcie de
democracia direta, onde os indivduos, reunidos, deliberariam sobre os assuntos de interesse
comum. E o terceiro, em que a deliberao das questes de interesse comum seria delegada
a representantes, escolhidos dentre os membros dessa sociedade. Nessa terceira fase, a
instrumentalizao da representao de mandaria a estruturao de rgos de governo,
tornando necessria a existncia de uma Constituio.
Sieys posicionou a Constituio como documento criador do Estado e, por via de
conseqncia, ponto inaugural do sistema jurdico. Destarte, o
poder que cria a Constituio no encontra limites de qualquer espcie,
13. Que s el tercer Estado?, Madrid, Aguilar, 1973, apud Celso Bastos, Curso de direito
constitucional, 14. ed., Saraiva, 1992, p. 21.
seno no direito natural. Estabeleceu, assim, uma diviso linear entre o Poder Constituinte
que cria a Constituio e o Poder Constitudo rgos e funes criados pela
Constituio. O Poder Constituinte seria ilimitado, autnomo e incondicionado. O Poder
Constitudo, contrariamente, restrito e condicionado.
O Poder Constituinte tambm foi objeto das elucubraes de Carl Schmitt que o
concebia como fruto de uma deciso poltica fundamental e o entendia como a vontade
poltica cuja fora fosse capaz de adotar a concreta deciso sobre o modo e a forma do
Estado, criando a Constituio.
Nesse sentido, salientava que uma Constituio no se apia em uma norma cuja
justia seja seu fundamento de validade, mas em uma deciso poltica, surgida de um ser
poltico, acerca do modo e da forma do prprio ser.
Na articulao das foras sociais, e no no direito natural ou em outro pressuposto
de legitimidade, que repousa o Poder Constituinte, para Carl Schmitt.
4.2. A TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE
A definio da titularidade do Poder Constituinte no est livre de controvrsias.
Entretanto, acompanhando Pedro de Vega quando se admite o princpio democrtico da
soberania popular no se tem dvidas de que a titularidade do Poder Constituinte pertence
ao povo.

20
Em que pese o acerto de tal afirmao, convm notar que, embora a titularidade do
Poder Constituinte pertena ao povo, o seu exerccio pode, muitas vezes, afastar-se do
controle democrtico. Por isso, costumam-se distinguir duas formas de exerccio do Poder
Constituinte: a) a revoluo, caso em que o grupo revolucionrio, que se tornou
hegemnico, edita uma Constituio; b) a Assemblia Constituinte, que, ainda, pode tomar
o cuidado de submeter vontade popular direta (plebiscito e referendum) as suas
concluses.
4.3. AS CARACTERSTICAS DO PODER CONSTITUINTE
O ato de criao da Constituio produto da manifestao do chamado Poder
Constituinte Originrio.
14. Teora de la Constitucin, cit.
15. La reforma constitucional y la problemtica dei poder constituyente, Tecnos, 1995 (3
reimpr.).
Como inaugura uma ordem jurdica, atribuem-se ao Poder Constituinte Originrio
algumas caractersticas que demarcariam seu perfil. Diz-se, por isso, que o Poder
Constituinte Originrio :
a) inicial inaugura uma nova ordem jurdica, revogando a Constituio anterior e
os dispositivos infraconstitucionais anteriormente produzidos e incompatveis com ela;
b) autnomo s ao seu exercente cabe determinar quais os termos em que a nova
Constituio ser estruturada;
e) ilimitado no se reportando ordem jurdica anterior, compe novo arcabouo
jurdico, sem limites para a criao de sua obra;
d) incondicionado no se submete a nenhum processo predeterminado para sua
elaborao.
Tem natureza poltica e um poder de fato, mas institui um diploma jurdico.
Assim, o Poder Constituinte Originrio um poder poltico que impe um poder jurdico: a
Constituio.
4.4.0 PODER CONSTITUINTE DERIVADO
Ao lado do Poder Constituinte Originrio, temos o Poder Constituinte Derivado,
Reformador ou Secundrio. E que as Constituies, quando elaboradas, pretendem-se
eternas, mas no imutveis. H que se prever, no texto constitucional, um processo para sua
alterao. Nesse passo, surge o Poder Constituinte Secundrio ou Derivado, ou, como
pretende Michel Temer a competncia reformadora.
Nesse sentido, em contraposio ao Poder Constituinte Originrio, o Poder
Constituinte Derivado apresenta os seguintes caractersticos:
a) limitao a Constituio impe limites a sua alterao, criando determinadas
reas imutveis. So as clusulas ptreas, que, em nosso sis tema, encontram-se indicadas
no art. 60, 4Q, da Constituio Federal;
b) condicionalidade a modificao da Constituio deve obedecer ao processo
determinado para sua alterao (processo de emenda). Assim, para que se possa modificar a

21
Constituio, algumas formalidades devem ser cumpridas, condicionando o procedimento.
Em nosso caso, a regra con siste na dificuldade maior da iniciativa (art. 60, 1, II e III), no
quorum eleva do em relao lei ordinria ( 2 do art. 60), em dois turnos de votao ( 2 do
art. 60) e na impossibilidade de reapresentao de projeto de emenda na mesma sesso
legislativa ( 52 do art. 60), quando a lei ordinria pode ser reapresentada, desde que por
pedido da maioria absoluta de qualquer das Casas (art. 67).
16. Afirma o autor na obra j citada que no se pode falar em Poder, mas em competncia
recebida do texto constitucional, com o que concordamos. Cf. Elementos de direito
constitucional, cit., p. 35.
Diversamente do Poder Constituinte Originrio, que poltico, o Derivado
jurdico, pois apenas revela o exerccio de uma competncia reformadora.
Apesar de voltarmos ao assunto quando estudamos as emendas Constituio,
desde logo impe-se anunciar os limites ao Poder Constituinte Derivado:
a) materiais so as matrias petrificadas pelo art. 60, 42, da Constituio da
Repblica, que, em seus incisos 1 a IV, torna imutveis a forma federativa de Estado, o voto
direto, secreto, universal e peridico, a separao dos Poderes e os direitos e garantias
individuais;
b) circunstanciais elenca determinadas circunstncias em que no pode haver
trmite de emenda constitucional, justamente diante da necessidade de tranqilidade social.
Esto presentes no 12 do art. 60 (vigncia de interveno federal, estado de defesa ou
estado de stio);
c) procedimentais durante o processo de emenda, se esta for rejeitada ou tida
como prejudicada, s poder ser reapresentada na sesso legislativa seguinte.17
Alm dos limites explcitos acima anunciados, h alguns implcitos.
Ocorre que, por decorrncia do sistema, algumas mudanas constitucionais no
podem ser toleradas, apesar de no estarem previstas de forma clara.
Se modificssemos o processo do art. 60 (previsto para alterao do texto
constitucional), estaramos mudando a vontade do Poder Constituinte Originrio de tal
maneira que a competncia reformadora seria exercida de forma diferente da determinada
pelo Poder Inicial.
Da mesma forma se alterssemos o rol de matrias imutveis previsto no 42 do
art. 60. Tudo isso sem falar dos princpios constitucionais (objetivos e fundamentos do
Estado brasileiro, constantes, respectivamente, do art. 32 e dos incisos do art. l da CF), que
so intocveis por via de emenda.
17. O conceito de sesso legislativa vem previsto no art. 57 da Constituio Federal
(perodo anual entre 15 de fevereiro e 30 de junho e 1 de agosto e 15 de dezembro).
Todos esses dispositivos, em que pese a ausncia de indicao expressa, no podem
ser alterados. So as chamadas vedaes implcitas.

22
Falamos na forma ordinria de mudana constitucional, qual seja, a emenda. Em
qualquer tempo, a competncia reformadora (Poder Constituinte Derivado) poderia exercer
sua tarefa (salvo, como j visto, diante das vedaes circunstanciais e procedimentais). No
entanto, o constituinte de 1988 tratou de estabelecer uma forma de alterao constitucional
extraordinria, denominada reviso.
A reviso no se submete ao rigor do processo de emenda regular. Trata-se de
hiptese constitucional prevista no art. 3 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias da Constituio da Repblica, que estabelece:
A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, conta dos da
promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sesso unicameral.
Desde logo verificam-se algumas diferenas entre o Poder Constituinte Derivado e o
Revisional. Aquele no tem limitao temporal, deve observar o rito previsto no art. 60 da
Carta da Repblica e o seu exercente o Congresso Nacional. Jo Poder Constituinte
Revisional apresenta limitao temporal, pois s pode ser exercido uma vez, passados, no
mnimo, cinco anos da promulgao. A oportunidade ficou a cargo do Congresso Nacional,
que logo entendeu de proceder reviso. O quorum de aprovao mais fcil, ou seja,
maioria absoluta, e o exercente do Poder Constituinte Revisional o Congresso Nacional,
mas em composio unicameral, o que facilita sensivelmente a aprovao de qualquer
matria.18
Pelo fato de o Congresso Nacional reunir-se em sesso unicameral, as emendas de
reviso (de numero 1 a 6) foram promulgadas pela Mesa do Congresso Nacional e no
pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, como determina o 3Q do art.
60 da Constituio Federal.19
18. Havia corrente entendendo que o Poder Constituinte Revisional era ilimitado, o que no
foi aceito pela maioria doutrinria. Outro grupo entendia que a reviso s ocorreria se
vence dor o plebiscito sobre a monarquia e o parlamentarismo, previsto no art. 2 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias. Ambas as correntes no foram aceitas pela
maioria da doutrina. As teses monrquica e parlamentarista foram derrotadas, e a reviso
instalou-se da mesma forma, pautando-se pelos limites constitucionais do Poder
Constituinte Derivado.
19. Art. 60, 3 A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.
A reviso j ocorreu e j produziu seus efeitos (foram efetuadas 6 emendas). E,
como o art. 32 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias falava em apenas uma
reviso, no se pode mais utilizar a via revisional para mudana da Constituio. Assim,
qualquer alterao s poder ser feita pela via da emenda.
4.5. O PODER CONSTITUINTE DECORRENTE
Ao lado do poder de rever a Constituio da Repblica, seja por meio de emendas,
seja da via revisional, surge o chamado Poder Constituinte Decorrente, cuja misso reside
na funo de estruturar a organizao das unidades componentes do Estado Federal.

23
No dizer de Anna Cndida da Cunha Ferraz, tem o Poder Constituinte Decorrente
um carter de complementariedade em relao Constituio; destina-se a perfazer a obra
do Poder Constituinte Originario nos Estados Federais, para estabelecer a Constituio dos
seus Estados componentes
O Poder Constituinte Decorrente nasce com o pacto federativo, que apresenta como
uma de suas peculiaridades a capacidade de auto-organizao por Constituies prprias
das unidades federadas. Esse poder de auto-organizao, por meio de Constituies
Estaduais, d lugar ao Poder Constituinte Decorrente.
Nesse sentido, cumpre destacar que o Poder Constituinte Decorrente, como espcie
do Poder Constituinte Derivado, apresenta as mesmas caractersticas deste, dizer, a
limitao e o condicionamento que se materializam pelo dever genrico de observncia dos
princpios contidos na Constituio Federal e pela atuao restrita no mbito prprio da
competncia constitucionalmente reservada aos Estados-membros.
Convm sublinhar que, por fora do disposto no art. 11 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias da Constituio Federal, o exerccio do Poder Constituinte
Decorrente foi atribudo s Assemblias Legislativas, aspecto denotador de mais um
condicionamento desse Poder.
20. Poder constituinte do Estado-membro, Revista dos Tribunais, 1979, p. 19.
21. O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, em seu art. 11, imps aos Estadosmembros, no exerccio de seu poder constituinte, a estrita observncia dos princpios
consagrados na Carta da Repblica. O poder constituinte decorrente, asseguradas as
unidades da Federao, , em essncia, uma prerrogativa institucional juridicamente
limitada pela normatividade subordinante emanada da Lei Fundamental (STF, Medida
Cautelar em ADIn 568, Rei. Mi Celso de Mello, JUIS, n. 7, 1 trim. 1997; RTJ, 138(1):64).
Com o advento da Constituio de 1988, os Municpios foram alados condio
de componentes do Estado Federal, ensejando questionamentos quanto existncia de um
Poder Constituinte Decorrente, de mbito municipal, voltado para a criao das chamadas
leis orgnicas.
O Poder Constituinte Decorrente, conferido aos Estados-membros da Federao,
no foi estendido aos Municpios, como se constata de mera leitura do art. 29 do nosso
Texto Maior. Enquanto aos Estados foi conferida organizao por Constituies, aos
Municpios cogitou-se de leis orgnicas, as quais, de sua vez, deveriam guardar fidelidade
no s Constituio da Repblica, mas tambm respectiva Constituio do Estado,
revelando- se assim que o mais alto documento normativo municipal no adviria de um
Poder Constituinte, mas de mero rgo legislativo: a Cmara dos Vereadores.
Com efeito, a tnica do Poder Constituinte Derivado, do qual o De corrente
espcie, reside no fato de derivar diretamente dos comandos instaurados pelo Poder
Constituinte Originrio. Ora, se as leis orgnicas de vem obedincia simultnea
Constituio Federal e Constituio do respectivo Estado, no possuem, de evidncia,
esse predicado. Da, com razo, dentre outros, o pronunciamento do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo no reconhecendo a existncia de Poder Constituinte na rbita dos
Municpios A Constituio Estadual deve respeitar os princpios fixados na Constituio

24
Federal. A lei orgnica, por seu turno, obedecer aos princpios estabelecidos na
Constituio Federal e Estadual. Portanto, obedece a dois graus de imposio legislativa
constitucional.
Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos,
com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da
Cmara Municipal, que a promulgar, atendi dos os princpios estabelecidos nesta
Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos.
4.5.1. Princpio da simetria
O princpio da simetria, segundo consolidada formulao jurisprudencial, determina que os
princpios magnos e os padres estruturantes do Estado, segundo a disciplina da
Constituio Federal, sejam,
22. Cf. TJSP, ADIn 20.894.0/5, Rei. Mm. Lus de Macedo,j. em 10-4-1995.
tanto quanto possvel, objeto de reproduo simtrica nos textos das os constituies
estaduais.
Exemplo dessa situao reside na regra de iniciativa reservada do Chefe do Poder
Executivo Federal (Presidente da Repblica), que deve ser aplicada, obrigatoriamente, no
que couber, ao Chefe do Poder Executivo Esta ra dual (Governador do Estado), por fora
do art. 61, l c/c o art. 25 da Lei da Maior.23
Nesse mesmo parmetro a imposio, no processo legislativo estadual, da regra
que veda emendas que aumentem a despesa em projetos de lo- iniciativa exclusiva do
Presidente da Repblica, a teor do que estabelece o de art. 63, 1, da Constituio da
Repblica.24
A exigncia de respeito aos princpios fixados na Constituio Federal, entre eles o
da separao de Poderes (art. 2 da Lei Magna), faz com que o constituinte estadual no se
afaste do quorum para rejeio de veto ris- do Chefe do Poder Executivo, ou seja, maioria
absoluta, em escrutnio secreto (art. 66, 42). Portanto, o constituinte estadual dever, na
elaborao do processo legislativo estadual, respeitar o quorum da maioria absoluta, e em
escrutnio secreto, sob pena de estar ferindo o princpio da separao de Poderes,
aumentando ou diminuindo o papel do Chefe do Poder Executivo no plano estadual.
23. STF, ADIn 276, Rei. Mi Seplveda Pertence, DJ, 19 dez. 1997, p. 20, ementa: 1.
Processo legislativo: modelo federal: iniciativa legislativa reservada: aplicabilidade, em ter
mos, ao poder constituinte dos Estados-membros. 1. As regras bsicas do processo
legislativo federal so de absoro compulsria pelos Estados-membros em tudo aquilo que
diga respeito como ocorre s que enumeram casos de iniciativa legislativa reservada
ao princpio fundamental de independncia e harmonia dos poderes, como delineado na
Constituio da Repblica. 2. Essa orientao malgrado circunscrita em princpio ao
regime dos poderes constitudos do Estado-membro de aplicar-se em termos ao poder
constituinte local, quando seu trato na Constituio estadual traduza fraude ou obstruo
antecipada ao jogo, na legislao ordinria, das regras bsicas do processo legislativo, a
partir da rea de iniciativa reservada do executivo ou do judicirio: o que se d quando se
eleva ao nvel constitucional do Estado-membro assuntos midos do regime jurdico dos
servidores pblicos, sem correspondncia no modelo constitucional federal, a exemplo do

25
que sucede na espcie com a disciplina de licena especial e particularmente do direito
sua converso em dinheiro (JUS n. 19).
24. STF, ADIn 805, ReI. Mi Seplveda Pertence, DJ, 12 mar. 1999, p. 47, ementa:
Processo legislativo: emenda de origem parlamentar, da qual decorreu aumento da
despesa e- prevista, a projeto do Governador do Estado, em matria reservada a iniciativa
do Poder Executivo: inconstitucionalidade, visto serem de observncia compulsria pelos
Estados as regras bsicas do processo legislativo da Constituio Federal entre as quais
as atinentes reserva de iniciativa dada a sua implicao com o princpio fundamental
da separao e independncia dos Poderes (JUIS, n. 19).
Trata-se, por fora da aplicao do princpio da simetria, de regra obri gatria no
processo legislativo estadual e municipal.
Originrio (inicial, autnomo, ilimitado e incondicionado)
Poder

de reviso ou de reforma

Constituinte

constitucional realiza
competncia reformadora
por meio de emenda
constitucional e de reviso
Derivado (institudo,limitado e condicionado)
decorrente cria a
Constituio Federal

5. A RECEPO REPRISTINAO E A DESCONSTITU CIONALIZAAO NO

DIREITO CONSTITUCIONAL
Questo que adquire relevo, aps o estudo do Poder Constituinte, diz respeito ao
equacionamento jurdico de todos os atos normativos infraconstitucionais produzidos sob a
gide da Constituio revogada.
A nova Constituio tem o condo de revogar a anterior. Isso significa que todas as
normas infraconstitucionais produzidas sob a gide da antiga Constituio perdem sua
validade?
5.1. A RECEPO
A supervenincia de uma nova Constituio significa que o alicerce de legitimao
de todo o sistema jurdico foi modificado. Essa alterao do cume da pirmide no implica
a revogao automtica de toda legislao infraconstitucional. E que grande parte dessas
normas se mantero compatveis com a nova Constituio.
Destarte, ocorre um processo de ressignificao do direito infraconstitucional
compatvel com a nova Constituio. que, com a alterao das normas inaugurais do
sistema, todas as- leis vigentes e que permaneceram compatveis com o texto atual vm a

26
ter novo fundamento de validade, que condicionam a sua interpretao e o seu significado a
novos parmetros.
Diz-se, desse modo, que foram recepcionadas pela nova Constituio.
Em outras palavras, mais do que simplesmente recebidas, foram incorpora das ao
novo parmetro constitucional, com as necessrias adequaes.
Exemplo da situao exposta o Cdigo Tributrio Nacional, que, sob a gide da
Constituio anterior, foi aprovado como um decreto-lei, figura que deixou de existir com a
Constituio de 1988, que, ademais, em seu art. 146, prescreveu que as matrias tratadas
pelo Cdigo Tributrio Nacional so reservadas lei complementar.
A recepo do Cdigo Tributrio Nacional significa, de um lado, sua
compatibilidade material com a atual Constituio e, de outro, a sua adequao ao novo
sistema, que lhe reservou espao e status diferenciado, vale dizer, o de uma lei
complementar, de tal modo que, como tal, a partir da nova Constituio, dever ser
considerado.
Importante destacar, dentro dessa linha de raciocnio, que a no-recepo de uma
norma infraconstitucional pela vigente Constituio traduz hiptese de revogao
hierrquica, regrada pelo chamado direito intertemporal (lei posterior revoga a anterior com
ela incompatvel), no sendo admitido em nosso sistema a chamada inconstitucionalidade
superveniente.
Dirimindo dvidas, a lio de Jos Celso de Mello Filho, em aresto do Supremo
Tribunal Federal:
A incompatibilidade vertical superveniente de atos do Poder Pblico, em
face de um novo ordenamento constitucional, traduz hiptese de pura e simples
revogao dessas espcies jurdicas, posto que lhe so hierarquicamente inferiores
5.2. A REPRISTINAO
A repristinao apresenta importncia exclusivamente terica, visto que antigo e
consolidado entendimento jurisprudencial e doutrinrio nega aplicao ao instituto.
No prisma constitucional, ela significa a revalidao de norma revogada pela
Constituio anterior, mas que viesse a apresentar compatibilidade com a atual.
Figure-se a hiptese de uma norma editada sob a gide da Constituio de 1946, que
tenha sido revogada, por incompatibilidade, pela Constituio de 1967. Admitir a
repristinao significaria que, caso essa norma fosse compatvel com a atual Constituio,
ela estaria automaticamente revalidada, o que, como se disse, no possvel, pois essa
norma j desapareceu, no podendo, assim, ser ressuscitada sem previso expressa.
25. STF, Medida Cautelar em ADIn 129, DJ, 28 ago. 1992, p. 13450, JUIS, fi. 7.
5.3. A DESCONSTITUCIONALIZAO
Outro fenmeno que merece, ao menos, citao a desconstitucionalizao.
Imaginemos a hiptese de uma norma constitucional existente na Constituio de 1967 que
no tenha sido frontalmente contestada por nenhuma norma do texto de 1988. Poder-se-ia

27
afirmar que a norma constitucional anterior teria vigncia como lei ordinria no novo
sistema constitucional (essa ocorrncia recebe o nome de desconstitucionalizao). Tal
afirmativa no correta, diante do nosso sistema constitucional, pois o primeiro e mais
forte efeito de uma nova Constituio revogar a anterior, revogao que ocorre de forma
integral. Assim, todas as normas constitucionais anteriores seriam revogadas pela nova
Constituio.
6. A EFICCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Em tema de eficcia das normas constitucionais, antes de qualquer apresentao,
conveniente estabelecer a correta acepo do que se chama de eficcia jurdica. E que a
norma possui duas espcies de eficcia. A eficcia social, tambm denominada efetividade,
que designa o fenmeno da concreta observncia da norma no meio social que pretende
regular, e a eficcia jurdica, que, no dizer de Jos Afonso da Silva, designa a qualidade de
produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurdicos, ao regular, des de logo, as situaes,
relaes e comportamentos de que cogita; nesse sentido, a eficcia diz respeito
aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua
aplicao jurdica. O alcance dos objetivos da norma constitui a efetividade. Esta ,
portanto, a medida da extenso em que o objetivo alcanado, relacionando-se ao produto
final
A eficcia jurdica das normas constitucionais conhece, por sua vez, dois nveis de
manifestao: o sinttico e o semntico. Aquele diz respeito s relaes de coordenao e
subordinao das normas constitucionais. Este, ao predicado que investe a norma da
capacidade de gerar direito subjetivo ao respectivo titular. A norma constitucional, quando
menos, possu eficcia
26. Aplicabilidade das normas constitucionais, 3. ed. rev., ampl. e atual., Malheiros Ed.,
1998, p. 66.
sinttica, gerando a inconstitucionalidade de todos os atos normativos infraconstitucionais
incompatveis com ela, condicionando a interpretao do direito infraconstitucional,
revogando os atos normativos a ela anteriores e com ela incompatveis e, por fim, servindo
de limite para a interpretao das demais normas constitucionais que com ela venham a se
chocar.
A doutrina apresenta diversas classificaes quanto eficcia jurdica, como ser
visto a seguir.
6.1. A CLASSIFICAO DE JOS AFONSO DA SILVA
Vamos reproduzir a classificao de Jos Afonso da Silva, citando outras27 a ttulo
de ilustrao.
O autor faz uma classificao das normas constitucionais quanto a sua eficcia.
Vejamos.
Normas de eficcia plena. So aquelas que no necessitam de qual quer integrao
legislativa infraconstitucional. Produzem todos os seus efeitos de imediato. Podemos
elencar, entre essas normas, as dos arts. 21, 22 e 24 da Constituio. Tambm so normas
de eficcia plena, alm de outras, os arts. 19 (imposies Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios), 20 (bens da Unio) e 28, todos da Constituio Federal. Versando o tema,

28
Jos Afonso da Silva define as normas de eficcia plena como aquelas que, desde a
entrada em vigor da Constituio, produzem, ou tm possibilidade de produzir, todos os
efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes que o
legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.28
So, portanto, normas fortes, quanto sua eficcia, no podendo ser enfraquecidas
quer pelo legislador ordinrio, quer pela Administrao Pblica Normas de eficcia contida.
So as dotadas de eficcia prospectiva ou, em outras palavras, as que, mngua de
legislao infraconstitucional integradora, possuem eficcia total e imediata, porm, o
advento legislativo faz com que seu

27. Adotamos a classificao de Jos Afonso da Silva por se tratar da mais

conhecida e aceita, inclusive, recentemente, pelo Supremo Tribunal Federal, que julgou o
Mandado de Injuno n. 438-2-GO, DJU, 16 ago. 1995, RT, 723:231-8.
28. Aplicabilidade das normas constitucionais, cit., p. 101.
29. O Supremo Tribunal Federal considerou de eficcia plena o art. 7, que
reconheceu licena-maternidade, sem necessidade de qualquer fonte de custeio especfica
(cf. RE 220.613, Rei. Mm. limar Galvo). Tambm de eficcia plena o art. 8, IV, que
trata da contribuio confederativa, obrigando-a, no entanto, apenas aos filiados entidade
sindical (RE 176.696-SP, Rel. Mi Celso de Meilo, RTJ, 170:648-50).
campo de abrangncia fique restrito, contido. Exemplo dessa situao o inciso XIII do art.
5 da nossa Lex Major, que possui a seguinte redao:
XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou pro fisso,
atendidas as qualificaes que a lei estabelecer.
Como se v, falta de lei ou leis que regulamentem o dispositivo, vige a regra geral
de liberdade absoluta, O advento legislativo, indicando qualificaes necessrias a essa ou
aquela profisso, tem a aptido de conter, restringir, o mbito de eficcia da norma. Como
complementao restritiva, surge, no caso, a Lei n. 8.906/94, que, em seu art. 8 IV,
determina que requisito para a inscrio no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil a
aprovao no Exame da Ordem30.
Em resumo, so normas fortes, quanto sua eficcia, mas que podem ser reduzidas
pelo legislador infraconstitucjonal. Jos Afonso da Silva, em sua obra Aplicabilidade das
normas constitucionais, afirma que a reduo tambm pode ocorrer diante de um conceito
vago, como ordem pblica, bons costumes, segurana nacional. A reduo, nesse
caso, ser efetivada pela Administrao Pblica, ficando o eventual conflito a ser
solucionado pelo Poder Judicirio.
O legislador infraconstitucional (ou o administrador pblico, como afir ma o autor),
no entanto, no recebe uma autorizao ilimitada de reduo do comando constitucional.
Deve sempre preservar um contedo mnimo do direito, sob pena de estar
descaracterizando a norma constitucional. A legislao restritiva (autorizada
constitucionalmente) deve limitar-se ao contedo mnimo, sob pena de sufocar o direito
garantido constitucionalmente.31

29
So tambm de eficcia contida os arts. 5Q, VJI XXIV e XXV, 37, 1, e 15, IV, entre
outros.
Normas de eficcia limitada. O ltimo grupo de normas o de eficcia limitada.
So aquelas que no produzem todos os seus efeitos de imediato, necessitando de um
comportamento legislativo infraconstitucional ou da ao dos administradores para seu
integral cumprimento.

30. Art. 8. Para inscrio como advogado necessrio: ... IV aprovao em

Exa me de Ordem... 1 O Exame de Ordem regulamentado em provimento do Conselho
Federal da OAB.
31. Figure-se a hiptese absurda de o legislador infraconstitucional, ou mesmo o
Conselho Federal da OAB, fixar o Exame da Ordem em dez fases anuais e eliminatrias.
Nesse caso, o exerccio profissional s poderia ser exercido depois de dez anos de trmino
do curso de cinco anos. Evidentemente, o direito ao livre exerccio profissional estaria
sufocado pela legislao infraconstitucional.
As normas de eficcia limitada s portanto, normas de eficcia fraca, podendo, no
entanto, ser fortalecidas pelo legislador infraconstitucional e pelo administrador pblico. O
Supremo Tribunal Federal entendeu que a regra dos juros reais mximos de 12% ao ano
(art. 192, 3) necessita de conceituao pela legislao complementar prevista no caput do
art. 192, tornando invivel a sua imediata aplicao, o que a caracteriza como norma de
eficcia limitada.
Para o referido autor, as normas de eficcia limitada dividem-se em dois grupos:
normas constitucionais de princpio institutivo e normas constitucionais de princpio
programtico. Vejamos cada uma delas.
Normas constitucionais de princpio institutivo. So normas de princpio
institutivo, porquanto contm esquemas gerais, um como que incio de estruturao de
instituies, rgos ou entidades, pelo que tambm poderiam chamar-se normas de
princpio orgnico ou organizativo Pode mos apontar, como exemplo, o art. 224 da
Constituio Federal, que prev a criao de um Conselho. So tambm normas de eficcia
limitada, instituidoras de princpio organizativo, o art. 33, o 2 do art. 90, o art. 113, o art.
161,1, entre outros.
Normas constitucionais de princpio programtico. Programticas so normas
constitucionais atravs das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente,
determinados interesses, limitou-se a traar- lhes os princpios para serem cumpridos pelos
seus rgos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das
respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do Estado So exemplos
claros das normas constitucionais programticas os arts. 196 (direi to sade), 205
(educao), 215 (cultura) e 227 (proteo da criana) e 35
As normas de eficcia limitada antes de sua complementao pela via integrativa
infraconstitucional produzem os seguintes efeitos:

32. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, cit., p. 122.

30
33. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, cit., p. 138,
baseando-se em Meirelles Teixeira.
34. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Mandado de Injuno n. 438-2-GO
(RT, 723:231-8), entendeu que a norma constitucional do art. 37, VII, de eficcia limitada.
Portanto, at que surja a lei complementar determinada pelo artigo, o direito de greve dos
servidores pblicos est inviabilizado.
35. O Supremo Tribunal Federal entendeu que a norma do inciso I (j modificado
pela EC n. 20) do art. 202 no se reveste de auto-aplicabilidade, necessitando de
interposio legislativa. No entanto, considerou como de eficcia plena e auto-aplicvel a
regra do mesmo artigo constante do 1 (dispositivo tambm revogado pela EC n. 20).
a) estabelecem um dever para o legislador ordinrio;
b) condicionam a legislao futura, com a conseqncia de serem in constitucionais
as leis ou atos que as ferirem;
c) informam a concepo do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenao
jurdica, mediante a atribuio de fins sociais, proteo de valo res da justia social e
revelao dos componentes do bem comum;
d) constituem sentido teleolgico para a interpretao, integrao e aplicao das
normas jurdicas;
e) condicionam a atividade discricionria da Administrao e do Judicirio;
f) criam situaes jurdicas subjetivas de vantagem ou desvantagem.
Concluindo com o autor, podemos ainda afirmar que as normas de eficcia limitada
revogam a legislao infraconstitucional preexistente que fira o programa proposto. O
Supremo Tribunal Federal entendeu que, pela via de controle da ao direta de
inconstitucionalidade, no possvel verificar se seria inconstitucional uma norma
ordinria que tivesse descumprido um programa constitucional (extinguindo rgos da
sade, p. ex.), pois, para tanto, haveria necessidade de confronto da norma impugnada com
a legislao infraconstitucional existente, o que causaria um ferimento reflexo e no direto
Lei Maior. No entendemos assim. O Supremo Tribunal Federal est deixando de utilizar,
via ao direta de inconstitucionalidade, importantssimo instrumento para controlar os
preceitos constitucionais e seu cumprimento. Sob o fundamento do ferimento reflexo e no
direto, a Corte formula uma poltica de absteno em tema de grande importncia, que
exigiria participao forte e decidida do Pretrio Excelso, ou seja, o controle das normas
infraconstitucionais por descumprimento de programas previstos na Lei Maior.36
Como dissemos, existem outras classificaes pertinentes eficcia e
aplicabilidade das normas constitucionais. Dessas, sobressaem com maior pujana as
seguintes.
6.2. A CLASSIFICAO DE CELSO RIBEIRO BASTOS
Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, versando o tema, oferece ram a
classificao a seguir exposta.

31
36. Conferir ADIn 2.065 Rei. Mm. Moreira Alves, j. em 17-2-2000, Boletim
Informativo STF, n. 178.
Normas de aplicao. So aquelas que esto aptas a produzir todos os seus efeitos.
Dividem-se em:
a) normas irregulamentveis so as que incidem diretamente sobre os fatos
regulados, impedindo qualquer regramento intercalar. So normas cuja matria
insuscetvel de tratamento, seno no nvel constitucional. Exemplo: art. 2 da Constituio
Federal, artigos que distribuem competncia etc.;
b) normas regulamentveis os autores apontam determinadas normas que
permitem apenas regulamentao, sem qualquer restrio do contedo constitucional. Tais
normas receberiam da legislao infraconstitucional uma mais adequada regra de
cumprimento. Importante frisar que no haveria amesquinhamento da regra constitucional,
mas sua regulamentao. No se trata de integrao, mas regulamentao.
Normas de integrao. Tm por trao distintivo a abertura de espao entre o seu
desiderato e o efetivo desencadear dos seus efeitos. No seu interior, existe uma permanente
tenso entre a predisposio para incidir e a efetiva concreo. Padecem de visceral
impreciso, ou deficincia instrumental, e se tornam, por si mesmas, inexeqveis, em toda
a sua potencialidade. Da por que se coloca, entre elas e a sua real aplicao, outra norma
integradora de sentido, de modo a surgir uma unidade de contedo entre as duas espcies
normativas.37
Os autores dividem as normas de integrao em dois grupos: normas completveis e
normas restringveis. O primeiro formado por aquelas que exigem uma legislao
integrativa para a produo integral de seus efeitos. O segundo, as restringveis, permite
que o legislador infraconstitucional reduza o comando constitucional. Enquanto isso no
ocorre, no entanto, as normas produzem todos os seus efeitos de forma total.
6.3. A CLASSIFICAO DE MARIA HELENA DINIZ
Maria Helena Diniz, em primorosa monografia traou inovadora classificao das
normas constitucionais segundo a eficcia, definindo-as em quatro categorias. Vejamos.

37. Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, Interpretao e aplicabilidade das
normas constitucionais, Saraiva, 1982, p. 48.
38. A autora, em Norma constitucional e seus efeitos, Saraiva, 1989, classifica as
normas constitucionais em normas supereficazes ou com eficcia absoluta, normas com
eficcia plena, normas com eficcia relativa restringvel, normas com eficcia relativa
complementvel ou dependente de complementao legislativa. Estas ltimas subdividemse em normas de princpios institutivos e normas programticas.
Normas supereficazes ou com eficcia absoluta. So as dotadas de efeito paralisante
de todas as legislaes com elas incompatveis, constitudas pelas chamadas normas
ptreas.

32
Normas com eficcia plena. So aquelas que, por reunirem todos os predicados
necessrios produo imediata dos efeitos previstos, no de mandam legislao
integradora para surtirem eficcia.
Normas com eficcia restringvel. Correspondem s normas de eficcia contida, na
classificao proposta por Jos Afonso da Silva.
Normas com eficcia relativa complementvel ou dependente de complementao
legislativa. So aquelas cuja capacidade de produo de efeitos reclama a intermediao de
ato infra-ordenado. Podem revestir a forma de normas de princpio institutivo e
programtico.39
7.0 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS NORMATIVOS
7.1. INTRODUO
Nos pases que possuem Constituies rgidas ou seja, aquelas que prevem, para
sua prpria alterao, um procedimento legislativo mais gravoso do que o estipulado para
as leis ordinrias, institui-se uma espcie de pirmide normativa, em cujo pice se localiza a
Constituio.
Dessa maneira, todos os atos normativos infraconstitucionais devem, por princpio,
guardar com a respectiva Constituio. Perfilhando o mesmo entendimento, alis, o esclio
de Jorge Miranda:
Na verdade, o critrio desta distino para o seu grande autor, James
Bryce, a distino principal a fazer entre todas as Constituies est na posio
ocupada pela Constituio perante as chamadas leis ordinrias. Se ela se coloca
acima destas, num plano hierrquico superior, e encerra caractersticas prprias,
considera-se rgida; ao invs, se se encontra ao nvel das restantes leis, sem um
poder ou uma forma que a suportem em especial, flexvel. Apenas as
Constituies rgidas, e no tambm as Constituies flexveis, so limitativas,
porque ultrapassam as leis e prevalecem sobre as suas estatuies.40

39. Ver, tambm, Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais,
cit.; Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus efeitos, cit.; Celso Ribeiro Bastos e
Carlos Ayres Britto, Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais, cit.
40. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Coimbra Ed., 1996, p. 37.
Assim sendo, a existncia de uma Constituio rgida cria uma relao piramidal
entre esta e as demais normas do mesmo ordenamento jurdico, que com ela devem guardar
relao de necessria lealdade.
Esse dever de compatibilidade vertical com a Carta Magna obedece, porm, a dois
parmetros: um e outro material.
O parmetro formal diz respeito as regras constitucionais referentes ao processo
legislativo, dizer, aos meios constitucionalmente aptos a introduzir normas no sistema
jurdico. A inobservncia dessas regras procedimentais gera a inconstitucionalidade formal
ou nomodinmica desse ato normativo.

33
O parmetro .material refere-se ao contedo das normas constitucionais. Assim, o
contedo de uma norma infra-ordenada no pode ser antagnico ao de sua matriz
constitucional. Por exemplo, em nosso pas, onde a Constituio prescreve o direito vida,
a cominao de pena de morte para o cometimento de um crime (salvo a hiptese
constitucionalmente prevista na alnea a do inciso XLVII do art. 5)41 , por evidente,
inconstitucional. Essa a chamada inconstitucionalidade material ou nomoesttica.
Importante notar, nessa linha de raciocnio, que, uma vez flagrada a
inconstitucionalidade de um ato normativo, deve ele ser reconhecido como invlido,
impedindo-se a existncia de contradio no sistema.42
Bem por isso, a Constituio da Repblica criou o controle de constitucionalidade
dos atos normativos, cujo objetivo consiste, num primeiro mo mento, em instituir barreiras
introduo de normas inconstitucionais no cenrio jurdico. Caso, no entanto, essas
barreiras revelem-se ineficazes, estar armada uma segunda etapa do controle, onde a meta
passar a ser o reconhecimento da inexistncia da norma inconstitucional no sistema.

41. Art. 5 XLVII: no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra

declarada, nos termos do art. 84, XIX.
42. Apesar de o Supremo Tribunal Federal reconhecer que ato normativo
inconstitucional invlido, como ser visto adiante, este pode dar, excepcionalmente,
efeitos ex nunc deciso, para preservar situaes j constitudas ou prestigiar o princpio
da segurana jurdica. A regra, no entanto, ofertar ao julgamento do controle concentrado
efeitos ex tunc. A Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, em seu art. 27, explicitou tal
possibilidade, que vinha sendo aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, exigindo, no
entanto, maioria de dois teros para restringir os efeitos da declarao ou decidir que ela s
tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado. Dessa manei ra, apesar de invlido, o ato recebe validade pelo quorum qualificado
de dois teros dos membros do Supremo Tribunal Federal, para permitir o aproveitamento,
em homenagem segurana jurdica. Os efeitos, portanto, com o quorum especial de dois
teros podero ser ex nunc ou a partir do momento escolhido pela deciso do Supremo.
7.2. O CONTROLE PREVENTIVO
O controle preventivo isto , o mtodo pelo qual se previne a introduo de uma
norma inconstitucional no ordenamento, ocorre ou processo legislativo.
No prprio exerccio da iniciativa legislativa, os detentores do poder de deflagrar o
processo devem analisar a regularidade do projeto, compatibilizando-o com o texto
constitucional.
Superada a fase de iniciativa, o projeto submetido, em primeira mo, s
Comisses Legislativas, em especial Comisso de Constituio e Justia, onde o tema
constitucionalidade volta a lume, podendo participar ainda da fase de discusso do projeto
em plenrio.
As Comisses de Constituio e Justia entre outras finalidades devem verificar a
adequao do projeto de lei ou de emenda constitucional Constituio Federal, quer no

34
que se refere aos aspectos formais do pro cesso legislativo, quer no que diz respeito ao
contedo desses projetos e sua harmonia com o Texto Maior.
O parecer dessas Comisses de Constituio e Justia, no entanto, pode no ser
terminativo.
O art. 54, 1, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados preconiza que o
parecer da Comisso de Constituio e Justia e de Redao ser terminativo quanto
constitucionalidade ou juridicidade da matria. Porm, os arts. 132, 2 e 137, II, b,
ambos igualmente pertencentes ao cita do Regimento Interno, prevem a possibilidade de
recurso para o plenrio dessa deliberao.
De igual modo o l do art. 101 do Regimento Interno do Senado Federal, que
dispe da seguinte forma: Quando a Comisso emitir pela inconstitucionalidade e
injuricidade de qualquer proposio ser esta considerada rejeitada e arquivada
definitivamente, por despacho do Presidente do Senado, salvo, no sendo unnime o
parecer, recurso inter posto nos termos do artigo 254.
A fase final do processo legislativo indica ao Presidente da Repblica a
possibilidade de duas condutas: a sano ou o veto. Este, de sua vez, pode

43. O art. 32, III, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados utiliza a
expresso Comisso de Constituio e Justia e de Redao. O art. 72, n. 3, do
Regimento Interno do Senado Federal emprega a denominao Comisso de Constituio,
Justia e Cidadania.
44. Ver art. 32, III, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados e art. 101 do
Regimento Interno do Senado Federal.
ter dois fundamentos, vale dizer, a contrariedade ao interesse
inconstitucionalidade do projeto.

pblico ou a

Tendo o projeto superado todos esses obstculos e, dessa forma, caminhado para a
promulgao e publicao, encerra-se a fase preventiva do controle de constitucionalidade,
que, em princpio, no jurisdicional.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, tem entendido que o controle preventivo
pode excepcionalmente ocorrer pela via jurisdicional quando existe vedao na prpria
Constituio ao trmite da espcie normativa. Cuida-se, em outras palavras, de um direitofuno do parlamentar de participar de um processo legislativo juridicamente hgido.
Assim, o 4 do art. 60 da Constituio Federal veda a deliberao de emenda tendente a
abolir os bens protegidos em seus incisos. Portanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu
que os parlamentares tm direito a no ver deliberada uma emenda que seja tendente a
abolir os bens assegurados por clusula ptrea. No caso, o que vedada a deliberao,
momento do processo legislativo. A Mesa, portanto, estaria praticando uma ilegalidade se
colocasse em pauta tal tema46. O controle nesse caso, e pela via de exceo em defesa de
direito de parlamentar.
Podemos afirmar que as ocasies mais eficazes do controle preventivo so o parecer
da Comisso de Constituio e Justia e o veto sendo este, certamente, o momento de maior

35
eficcia, porque exige, para sua derruba da, a maioria absoluta dos membros de cada Casa
Legislativa.
7.3. O CONTROLE REPRESSIVO
O controle repressivo de constitucionalidade das leis e demais atos normativos
exercido junto ao Poder Judicirio e processa-se por duas vias.

45. Cf. art. 66, 1 da Constituio da Repblica.

46. A deciso foi tomada no Mandado de Segurana n. 20.257-DF, assim ementada;
Mandado de segurana contra ato da Mesa do Congresso que admitiu a deliberao de pro
posta de emenda constitucional que a impetrao alega ser tendente abolio da repblica.
Cabimento do mandado de segurana em hipteses em que a vedao constitucional se
dirige ao prprio processamento da lei ou da emenda, vedando a sua apresentao (como
o caso previsto no pargrafo nico do artigo 57) ou a sua deliberao (como na espcie).
Nesses casos, a inconstitucionalidade diz respeito ao prprio andamento do processo
legislativo, isso porque a Constituio no quer em face da gravidade dessas
deliberaes, se consumadas que sequer se chegue deliberao, proibindo-a
taxativamente. A inconstitucionalidade, se ocorrente, j existe antes de o projeto ou de a
proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porque o prprio
processamento j desrespeita, frontalmente, a Constituio (RTJ, 99:1031-41). Recorde-se
que os artigos citados so referentes ao texto constitucional anterior, pois o julgamento
ocorreu em 1980.
Uma difusa, tambm chamada de indireta, de exceo ou de defesa que consiste
basicamente na argio de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo dentro de
um processo judicial comum. Outra coisa tambm denominada direta ou de ao ou ainda
de controle abstrato, cujas caractersticas bem se resumem na existncia de uma ao cujo
propsito nico e exclusivo seja a declarao de inconstitucionalidade de uma norma.
Convm destacar, a propsito, que o art. 97 da Constituio da Repblica consolida
regra geral, vlida tanto para a via difusa como para a concentrada, pela qual os tribunais s
podem declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou de outro ato normativo pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou do respectivo rgo especial.
7.3.1. A via difusa
Nesta forma de controle, discute-se o caso concreto Deve haver uma situao
concreta onde o interessado pea a prestao jurisdicional para escapar da incidncia da
norma. Os efeitos dessa deciso operam-se apenas entre as partes. Por tal razo,
conhecida como via de porque excepciona o interessado (dentre toda a comunidade) do
cumprimento da regra.
A forma processual utilizada a mais variada. Ao ordinria, embargos
execuo, mandado de segurana, enfim, qualquer dos meios processuais colocados
disposio do indivduo.
O interessado que pede a prestao jurisdicional no precisa estar no plo passivo
da lide, podendo ser o autor da ao. Por tal razo, a expresso significa que o interessado

36
est defendendo-se de uma norma inconstitucional e no, obrigatoriamente, ocupando o
plo passivo da ao.
O foro competente para discusso da medida o ordinrio. Assim, qualquer juiz
poder, diante do caso concreto, declarar a inconstitucionalidade da norma.
A deciso do Poder Judicirio para o caso concreto ser sempre incidenter tantum,
ou seja, pressuposto para a procedncia ou improcedncia da ao, que apreciar a tutela
concreta do interesse. O juiz reconhece a inconstitucionalidade de determinada norma e,
por via de conseqncia julga o feito procedente ou improcedente. A declarao de
inconstitucionalidade antecede o mrito da questo.
O debate da inconstitucionalidade pela via de exceo pode chegar at o Supremo
Tribunal Federal, desde que a parte interessada assim faa, quer pela competncia
originria da Suprema Corte, quer pela via recursal adequada.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a matria, trata de reconhecer, ou no, a
inconstitucionalidade do tema, fato que, por si, no determina a expulso da norma do
sistema, pois, no caso, a coisa julgada restringe-se s partes do processo em que a
inconstitucionalidade foi argida.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal deve comunicar a deciso ao Senado
Federal, que, utilizando a competncia do art.52, X, da Constituio Federal, tem a
faculdade de, por meio de resoluo, suspender a execuo da norma.47
No h mais dvida de que o Senado Federal exerce poder discricionrio, podendo
ou no suspender a e da norma declarada inconstitucional por deciso de do Supremo
Tribunal Federal. O momento do exerccio da competncia do art. 52, X, ato de poltica
legislativa ficando, portanto, ao crivo exclusivo do Senado. No se trata de dar
cumprimento sentena do Supremo Tribunal Federal, que decidiu pela via de exceo. Na
verdade, a deciso do Senado Federal no sentido de estender a sentena do Supremo,
pertinente inconstitucionalidade (no prestao de fundo do pleito caso concreto),
para todos. Os efeitos da resoluo, portanto, so sempre a partir de sua ou seja, ex nunc.
O entendimento, contudo, no pacfico.
Gilmar Ferreira Mendes e Clemerson Merlin Clve perfilham a concluso de que a
citada Resoluo produziria efeitos erga omnes e ex tunc. Quanto quele efeito, no existe
controvrsia. Preconizando como finalidade de tal Resoluo a suspenso eficcia da lei
considerada inconstitucional por deciso do Supremo Tribunal Federal, inegvel que o art.
52, X, da Constituio Federal atribua a essa deliberao do Senado efeito erga ornnes.
Afigura-se-nos, porm, sem menoscabo do pensamento dos ilustres
constitucionalistas, que a deliberao da aludida Casa de Leis no seria retroeficaz, mas
que, nesse sentido, possuiria exclusivamente efeito ex nunc.

47. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, elaborado em 1985, assim

disciplina em seu art. 178: Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma
prevista nos arts. 176 e 177, far-se- a comunicao, logo aps a deciso, autoridade ou
rgo interessado, bem como, depois do trnsito em julgado, ao Senado Federal, para os
efeitos do art. 42, VII, da Constituio. Verifica-se que o artigo atual o 52, X

37
competncia privativa do Senado Federal para suspender a execuo, no todo ou em parte,
de deciso definitiva do Supremo.
48. O controle incidental de normas no direito brasileiro, RT, 760:11-39.
49. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, Revista dos
Tribunais, 1995, p. 97.
Realmente, tal Resoluo, na espcie, tem carter discricionrio, o que faz com que
sua edio fique a depender do critrio de oportunidade e convenincia do Senado Federal.
incontroverso, por outro lado, que no mago de qualquer ordena mento reside o
objetivo de segurana das relaes jurdicas.
Fincados nesse pressuposto, entendemos que o carter discricionrio dessa deliberao
legislativa incompatvel com sua pretendida atribuio de retro eficcia.
Cuidando-se de ato discricionrio, o Senado avalia a convenincia e a oportunidade da
suspenso da eficcia do ato normativo tachado de inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal. Assim sendo, pode deixar de determinar, ou mesmo postergar, a seu exclusivo
critrio, a sua suspenso.
Sustentar a retroeficcia dessa deliberao implica afirmar que o Senado pode
postergar o momento de edio da Resoluo, para, em seguida, atribuir invalidade a todos
os atos jurdicos praticados sob a gide dos atos normativos impugnados anteriores edio
desta, inclusive aqueles que" vieram a lume no perodo em que o ato normativo submeteuse ao juzo discricionrio do Senado, que, dessa feita, prorrogaria a eficcia de uma. norma,
legitimando um sem-nmero de atos jurdicos, que preconcebia invlidos e, portanto,
predestinados ao desfazimento.
Onde a estabilidade das relaes jurdicas?
A retroeficcia dessa deliberao s seria compatvel com um pressuposto carter
vinculado da manifestao do Senado, que, ento, passaria a funcionar como uma espcie
de "executor de ordens" do Supremo Tribunal Federal, o que, por evidente, maltrataria o
princpio da tripartio constitucional de funes.
A deliberao, assim, tem carter discricionrio. Logo, no pode ser dotada de
retroeficcia.
No fosse essa a linha correta de interpretao da Constituio, estaria descartada a
pretenso finalstica de segurana nas relaes jurdicas, bem como o princpio da
responsabilidade do Estado, visto que estar-se-ia atribuindo ao Senado o poder de postergar
uma deciso, permissiva da produo de atos que seriam invalidados - num segundo
momento - pela prpria deciso postergada.
Se a Constituio Federal atribuiu discricionariedade deliberao do Senado, quis,
evidentemente, que este determinasse o momento a partir do qual a norma impugnada
deixasse de gerar efeitos. Caso contrrio, no haveria por que falar em discricionariedade,
visto que a retroeficcia predetermina no termo a quo de vigncia da norma a oportunidade
em que esta deixaria de produzir efeitos vlidos.
O objetivo da Resoluo pacificar as relaes sociais abaladas por uma norma
declarada inconstitucional, extraindo-se, ainda uma vez, que a deciso do Senado s produz
efeitos a partir de sua publicao.
Regina Maria Macedo Nery Ferrari, versando o tema, tece o seguinte comentrio:
"Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocao de idias, que s a partir dessa

38
suspenso que a lei perde a eficcia, o que nos leva a admitir o seu carter constitutivo. A
lei at tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga
de obrigatoriedade, e s a partir do ato do Senado que ela vai passar a no obrigar mais, j
que, enquanto tal providncia no se concretizar, pode o prprio Supremo, que decidiu
sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestao dos prprios
ministros do Supremo, em voto proferido na deciso do Mandado de Segurana 16.512, de
maio de 1966"5.
Jos Afonso da Silva tambm concorda com o efeito ex nunc da deciso, pois afirma
que a lei existia, revelou eficcia e produziu validamente seus efeitos, j que a deciso do
Senado implica suspenso da eficcia do ato normativo e no sua revogao51.
A deciso do Supremo Tribunal Federal, porque deferida em via de exceo, exige
uma prestao jurisdicional concreta (devoluo de um tributo pago indevidamente, noincidncia de determinado tributo, determinao de certa alquota etc.), dividida em duas
partes: o reconhecimento da inconstitucionalidade (incidenter tantum) e, como
conseqncia, a procedncia ou improcedncia da ao. O Senado Federal suspender
apenas a execuo da norma impugnada. No poder ordenar que o tributo seja tambm
devolvido. Apenas determinar que a norma fique sem execuo.
Para finalizar, conveniente repisar que, tambm no controle difuso, s se declara a
inconstitucionalidade de uma norma pelo voto da maioria absoluta dos membros dos
tribunais ou dos respectivos rgos especiais. Essa regra vale tanto para o Supremo
Tribunal Federal como para os demais tribunais, trazendo conseqncias prticas para a
trarnitao dos processos. No Estado de So Paulo, por exemplo, esse incidente de
inconstitucionalidade encontra-se disciplinado, de forma modelar, pelos arts. 657 e 658 do
Regimento Interno do Tribunal de Justia, que possuem a seguinte redao
50. Efeito da declarao de inconstitucionalidade, 4. ed. rev., atual. e ampl., Revista
dos Tribunais, 1999, p. 152.
51. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 57.
:"Art. 657. Se, por ocasio do julgamento de qualquer feito, pela Seo Criminal, pelas
turmas especiais de uniformizao de jurisprudncia, grupos de cmaras ou cmaras
isoladas, for acolhida, de ofcio ou a requerimento de interessado, a argio de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, ser lavrado o acrdo, a
fim de ser submetida a questo ao rgo Especial, para fins do art. 97 da Constituio da
Repblica.
Art. 658. Proclamada a constitucionalidade do texto legal ou do ato normativo
questionado, ou no alcanada a maioria prevista no dispositivo constitucional, a argio
ser julgada improcedente.
1 Q Publicadas as concluses do acrdo, os autos sero devolvidos ao rgo
judicante que suscitou o incidente, para apreciar a causa, de acordo com a deciso da
matria prejudicial"52.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que o quorum qualificado do art. 97 (reserva de
plenrio) para outros Tribunais fica dispensado quando o prprio Supremo Tribunal Federal
j tenha decidido pela inconstitucionalidade, mesmo pela via de exceo53.

39
7.3.2. O controle concentrado
O controle concentrado de inconstitucionalidade processa-se por meio da ao direta
de inconstitucionalidade, da ao dec1aratria de constitucionalidade e pela argio de
descumprimento de preceito fundamental, nonnatizada pela Lei n. 9.882/99. Por uma
questo de apresentao cronolgica do tema, vamos arrolar os caractersticos do controle
da constitucionalidade, tendo em vista os instrumentos que j constavam do sistema e que
j haviam sido operacionalizados pelo legislador infraconstitucional, ou seja, a ao direta
de inconstitucionalidade e a ao de descumprimento de preceito fundamental (ambas
previstas pelo constituinte de 1988, mas apenas a primeira viabilizada pela utilizao da
legislao processual anterior; a lei que autorizaria o uso da ao de descumprimento de
preceito fundamental s surgiu em 1999, como veremos adiante). Assim, o texto de 1988
trazia a previso de dois instrumentos: a ao direta de inconstitucionalidade (ADIn) e a
argio de descumprimento de preceito fundamental. A primeira foi utilizada
imediatamente, pois a legislao infraconstitucional que aparelhava o instrumento
(Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) foi recebida pela Constituio de 1988.
O segundo instrumento, a ao de argio de descumprimento de preceito fundamental,
tinha sua previso no pargrafo nico do art. 102 (posterionnente passado a 1 Q pela EC
n. 3/93), sem ter sido 'aparelhada pela legislao infraconstitucionap4. Surge,
posteriormente, atravs da Emenda Constitucional n. 3/ 93, a ao declaratria de
constitucionalidade, que se serviu do mesmo arcabouo legislativo da ADIn. Trouxe a
novidade, como ser visto adiante, do efeito vinculante para as suas decises de mrito.
Portanto, a partir de 1993, havia trs instrumentos de controle concentrado previstos no
texto constitucional: a ao direta de inconstitucionalidade, a ao declaratria de
constitucionalidade, ambas operacionalizadas pela legislao infraconstitucional e,
portanto, plenamente ativadas, e um instrumento ainda sem operacionalizao, a argio
de descumprirnento de preceito fundamental. Surge, por fim, uma nova legislao para a
ao direta de inconstitucionalidade e para a ao declaratria de constitucionalidade (a Lei
n. 9.868, de 10-11-1999) e, em seguida, a Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que
operacionalizou o instrumento at ento sem regramento infraconstitucional, a argio de
descumprirnento de preceito fundamental. Dessa fonna, hoje temos a ao direta de
inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade (esta criada por emenda,
que previa seu efeito vinculante) disciplinadas pela Lei n. 9.868/99 e a argio de descumprirnento de preceito fundamental pela Lei n. 9.882/99. Esta breve digresso teve a
finalidade de mostrar ao leitor a evoluo, dentro do sistema de 1988, do controle
concentrado da constitucionalidade. Como o novo instrumento (a Lei n. 9.882/99) trouxe
grandes inovaes, muitas delas, a nosso ver, inconstitucionais, trataremos do controle
concentrado tradicional, ou seja, referente ao direta de inconstitucionalidade e da ao
declaratria de constitucionalidade para depois, em local distinto, cuidar do novo instrumento.
52. S foram transcritos os dispositivos adequados s finalidades didticas da obra.
Assim, no houve transcrio dos 12,22 e 32 do art. 657 e dos 22, 32 e 42 do art. 658.
53. Ia T., RE 192. 196-RS, ReI. Min. Seplveda Pertence: "I - Controle incidente de
constitucionalidade de normas: reserva de plenrio (Const., art. 97): inaplicabilidade, em
outros Tribunais, quando j declarada pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que
incidentemente, a inconstitucionalidade da norma questionada. Precedente: RE 191.905, DI

40
29-8-97" (RTf, 166: 1033).
54. Art. 102, lI! : "A argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituio ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei".
Passemos, portanto, ao controle concentrado sem, no entanto, como j visto, falarmos
do novo instrumento, que ser tratado separadamente, diante da grande modificao que
trouxe ao sistema at ento vigente.
importante notar a necessidade de existncia de uma norma em sentido material, ou
seja, dotada de generalidade e abstrao.
Em outras palavras, o controle h de ter como objeto atos de contedo normativo, quer
sejam eles veiculados por lei ou por outro instrumento, fato que, de logo, afasta do mbito
de incidncia do controle concentrado as chamadas leis de efeito concreto, pois, no
obstante atos legislativos, no possuem as caractersticas prprias de uma norma, quais
sejam, a generalidade e a abstrao, mas, ao contrrio, j trazem em seu enunciado o
resultado especfico por elas ambicionado. Da a denominao de leis de efeitos
concretos56.
Para reforar, confira-se o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, ementado da
seguinte forma:
"Ao direta de inconstitucionalidade. Emenda congressional a proposta oramentria
do Poder Executivo. Ato concreto. Impossibilidade jurdica. A ao direta de
inconstitucionalidade configura meio de preservao da integridade da ordem jurdica
plasmada na Constituio vigente, atua como instrumento de ativao da jurisdio constitucional concentrada do Supremo Tribunal Federal e enseja a esta Corte, no controle em
abstrato da norma jurdica, o desempenho de tpica funo poltica ou de governo. Objetos
do controle concentrado, perante o Supremo Tribunal Federal, so as leis e os atos
normativos emanados da Unio, dos Estados-membros e do Distrito Federal. No controle
abstrato de normas, em cujo mbito instauram-se relaes processuais objetivas, visa-se a
uma s finalidade: a tutela da ordem constitucional, sem vinculaes quaisquer a situaes
jurdicas de carter individual ou concreto. A ao direta de inconstitucionalidade no
sede adequada para o controle da validade jurdico-constitucional de atos concretos,
destitudos de qualquer normatividade. No se tipificam como normativos os atos estatais
desvestidos de qualquer coeficiente de abstrao, generalidade e impessoalidade.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal. A recusa do controle em tese da
constitucionalidade de emenda congressional, consistente em mera transferncia de
recursos de uma dotao para outra, dentro da proposta oramentria do governo federal,
no traduz a impossibilidade de verificao de sua legitimidade pelo Poder Judicirio,
sempre cabvel pela via do controle incidental. Agravo regimental improvido" (STF, AgRg
emADIn 203, ReI. Min. Celso de Mello,j. em 20-4-1990, Informa, n. 8, CD lI; lUIS, n. 7).
55. Veremos, a seguir, que a Lei n. 9.882/99 prev a argio de descumprimento de
preceito fundamental de ato do Poder Pblico, sem que seja ato normativo (art. 1<1).
Recordamos que trataremos da ao de argio posteriormente.
56. O Supremo Tribunal Federal entendeu que a lei estadual que altera os limites de
determinado municpio tem carter normativo e passvel de controle pela ao direta de
inconstitucionalidade (ADIn 1.262, ReI. Min. Sydney Sanches).

41

No mesmo sentido, como j visto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que no cabe
ao direta de inconstitucionalidade de norma infraconstitucional preexistente ao texto em
vigor. Na verdade, no seria o caso de anlise da constitucionalidade, mas de recepo ou
no.
Assim, a ao no conhecida, pois entende-se que a no-recepo de uma norma
traduz a sua revogao e no uma inconstitucionalidade superveniente57.
Nesse sentido, mesmo em outras hipteses de revogao e ainda que uma ao direta
de inconstitucionalidade j esteja em andamento, o Supremo Tribunal Federal decidiu que,
"revogada a lei argida de inconstitucional, a ao direta a ela relativa perde o seu objeto,
independentemente da ocorrncia de efeitos concretos que dela hajam decorrido" (ADIn
221, ReI. Min. Moreira Alves, j. em 29-3-1990, JUIS,n.7). Portanto, norma
infraconstituicional criada a partir de 5 de outubro de 1'988. mas revogada no decorrer do
processo, no pode ser objeto de controle concentrado. O Supremo Tribunal Federal julga a
ao direta de inconstitucionalidade pela sua carncia superveniente. No caso de
ajuizamento quando a norma j estivesse revogada, mesmo criada a partir da promulgao
da Constituio, a Corte Suprema no conhece do processo.
57. A Lei n. 9.882/99 pennite, expressamente, que o ato infraconstitucional revogado
(ou anterior a Constituio Federal) seja objeto de argio de descumprimento de preceito
fundamental, como ser visto adiante.
Em resumo:
a) ato normativo anterior a 5 de outubro de 1988 - no pode ser objeto de controle
concentrado - o Supremo Tribunal Federal reconhece a carncia da a058;
b) ato normativo posterior a 5 de outubro de 1988, mas revogado antes do ajuizamento
da ao - o upremo Tribunal Federal reconhece a carncia da ao;
c) ato normativo posterior a 5 de outubro, vigente quando do ajuizamento da ao, mas
revogado no curso da ao - o Supremo Tribunal Federal reconhece a carncia
superveniente.
Importante mencionar que o controle abstrato no admite desistncia 59 nem h prazo
para o ajuizamento da ao. Da mesma forma, a causa de pedir aberta, permitindo que a
Suprema Corte entenda inconstitucional a norma por outros motivos distintos do que foi
anunciado na inicial.
A viabilidade do controle concentrado depende, assim, da reunio de diversos
requisitos:
a) existncia de lei ou ato normativo dotados de generalidade e abstrao;
b) questionamento da compatibilidade da lei ou ato normativo com um dispositivo
constitucional que lhe sirva de parmetro;
c) nico foro competente: Supremo Tribunal Federal6;
d) efeitos erga omnes, portanto servindo para todos;
e) meios processuais especficos para a fixao dos caractersticos
acima: ao direta de inconstitucionalidade (ADIn) e ao dec1aratria de
constitucionalidade (Adecon);

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58. Ato normativo anterior a 5 de outubro de 1988 no pode ser objeto de ao direta
de inconstitucionalidade, podendo, no entanto, constituir objeto de argio de descumprimento de preceito fundamental, conforme o disposto no art. 12, pargrafo nico, I, da Lei
n. 9.882/99.
59. A Lei n. 9.868/99, em seus arts. 52 e 16, apenas ratificou a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal que impedia a desistncia nos processos de ao direta e ao
declaratria de constitucionalidade.
60. Falaremos, posteriormente, do controle da constitucionalidade do ato normativo
estadual e municipal em face da Constituio Estadual. Nesse caso, o foro competente ser
o Tribunal de Justia do Estado.
f) autores legitimados, constantes de rol exaustivo previsto na Constitui061.
Podemos, assim, passar para a anlise dos dois instrumentos que ser vem de via de
exerccio para o controle concentrado.
7.3.2.1. Ao direta de inconstitucionalidade -ADln
Este, at a Emenda n. 3/93, era o nico meio de cuidar do controle concentrado.
Reconhecida a procedncia da ao, a norma era declarada inconstitucional com efeitos
erga omnes, mas no vinculantes (no havia ainda a idia de efeito vinculante, que surgiu
com a EC n. 3/93 e com a ao declaratria de constitucionalidade). A Lei n. 9.868/99
trouxe trs elementos importantes: o primeiro, de carter didtico, foi a explicitao, por
lei, da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal na matria. Nesse caso, podemos anotar
a insero da figura do Governador do Distrito Federal e da Mesa da Cmara Legislativa
como autores da ADIn, que no esto previstos na Constituio Federal, mas j haviam sido
considerados como legitimados pela jurisprudncia, em acertada interpretao extensiva,
ou, como j visto, a impossibilidade de desistncia, como determina o art. 52 da lei, posio
j assumida pelo Pretrio Excelso. Ao lado dessa primeira funo, louvvel, a Lei n.
9.868/99 trouxe algumas novidades, todas elas deixando a critrio do Ministro Relator uma
srie de providncias, que depender sempre do seu entendimento, e, nesse passo, a lei foge
do critrio objetivo, to desejado pela sociedade brasileira e reflexo de nossa concepo
legislativa. Verificamos na lei uma quantidade enorme de "poder", revelando um poder
discricionrio dotado de elevado grau de subjetivismo. Podemos, nesse grupo, mencionar o
22 do art. 7262, os 12 e 22 do art. 9263 ou, ainda, o art. 1264. Por fim, o terceiro
elemento novo da lei: a inconstitucionalidade ao atribuir s decises das aes diretas de
inconstitucionalidade efeitos vinculantes, quando, pela Constituio Federal, apenas a ao
dec1aratria de constitucionalidade teria tal efeito (art. 28, pargrafo nico, da Lei n. 9.868/
99)65. Vamos apresentar as novidades no decorrer da apresentao.
61. Os autores da ao direta de inconstitucionalidade no sero os mesmos da ao
declaratria de constitucionalidade. Portanto, apenas anunciamos genericamente o trao
caracterstico da via de ao, tomando mais especfico o tema quando da anlise separada
das duas aes.
62. Lei n. 9.868/99, art. 71l, 22 : "O relator, considerando a relevncia da matria e a
representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o
prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos Ou entidades".

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63. Lei n. 9.868/99, art. 91l : " III Em caso de necessidade de esclarecimento de
matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos
autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de
peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica,
ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria.
21l O relator poder, ainda, solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio".
Os autores legitimados para o ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade
A legitimao para a ao direta de inconstitucionalidade no obedece s regras
processuais comuns s demais aes. que a ao direta de inconstitucionalidade faz
nascer uma relao processual singular, em que no existe plo passivo, nem interesse das
partes envolvidas. Na verdade, trata-se de um processo objetivo, que exterioriza o exclusivo
propsito de defesa da Constituio. Bem por isso, o Supremo Tribunal Federal entendeu,
naADln l27-2-AL, que os legitimados constantes do art.l03, do inciso I ao VII, teriam
capacidade postulatria, podendo ajuizar a ao sem a necessidade de representao de
advogados.
Como inexiste caso concreto, a Constituio Federal tratou de elencar os legitimados
para o ajuizamento da ao.
A Constituio Federal de 1988 aumentou o rol de legitimados, alargando a
possibilidade de discusso e tornando mais democrtica a utilizao do controle.
Pelo sistema constitucional anterior, apenas o Procurador-Geral da Repblica poderia
ajuizar a ao. Recorde-se que ele era demissvel ad nutum. Portanto, o controle direto era
enfraquecido.
Pela atual Constituio, houve aumento dos autores e o fortalecimento da figura do
Procurador-Geral da Repblica, que nomeado para um mandato de dois anos, permitida a
reconduo.
64. Lei n. 9.868/99, art. 12: "Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da
relevncia da matria e de seu especial significado para a ordem social e a segurana
jurdica, poder, aps a prestao das informaes, no prazo de dez dias, e a manifestao
do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de
julgar definitivamente a ao".
65. Lei n. 9.868/99, art. 28, pargrafo nico: "A declarao de constitucionalidade ou
de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao
parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito
vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal,
estadual e municipal".
O Supremo Tribunal Federal tem entendido que alguns autores devem demonstrar
interesse na discusso do tema da constitucionalidade, no bastando apenas o requerimento.
No se deve confundir interesse com controle de caso concreto. Na via direta, o
controle ocorre sempre com a lei em tese. preciso, no entanto, demonstrar interesse, ou
seja, uma relao de pertinncia entre o pedido de inconstitucionalidade daquela lei e as

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finalidades institucionais do organismo. O Pretrio Excelso chama tal interesse de
pertinncia temtica.
Ao lado dos autores, vamos indicando se se trata de autor neutro (cuja legitimidade
reconhecida pelo STF sem qualquer demonstrao de interesse - chamado de universal por
Clemerson M. Cleve )66 ou interessado (aquele que dever demonstrar seu interesse no
reconhecimento da inconstitucionalidade - chamado de especial pelo autor citado).
Vejamos, segundo o rol do art. 103 da Constituio, quem pode propor a ao de
inconstitucionalidade:
a) o Presidente da Repblica (autor neutro ou universal);
b) a Mesa do Senado Federal (autor neutro ou universal);
c) a Mesa da Cmara dos Deputados (autor neutro ou universal);
d) a Mesa da Assemblia Legislativa ou a Mesa da Cmara Legislativa67; e) os
Governadores de Estado e o Governador do Distrito Federal (autor interessado ou especial);
f) o Procurador-Geral da Repblica (autor neutro ou universal);
g) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (autor neutro ou universal);
h) os partidos polticos com representao no Congresso Nacional (autor neutro ou
universal)68;
.i) confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional (autor interessado ou
especial).
66. Afiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, Revista dos
Tribunais, 1995, p. 122.
67. Deve demonstrar interesse na discusso (reflexos tributrios, interesse jurdico
concreto de prejuzo para o Estado, ferimento da ordem jurdica local etc.). O mesmo se
exige para o Governador de Estado.
68. O Supremo Tribunal Federal entendeu que a ao direta de inconstitucionalidade
ajuizada por partido poltico deve ter sua carncia superveniente decretada caso ele perca,
no curso da ao, a sua representao no Congresso Nacional (d. medida cautelar em ADIn
2.060-RJ, ReI. Min. Celso de Mello, DJU, 26 abro 2000, Boletim Informativo STF, n. 186).
O Supremo Tribunal Federal tem entendido que somente as Confederaes tm
legitimidade (no as Federaes, mesmo que de mbito nacional). Tampouco admite
controle feito pelas Centrais Sindicais ou mesmo Centrais de Trabalhadores69. Alm disso,
o Supremo Tribunal Federal entende que s se caracteriza como Confederao a moldada
na forma do art. 535 da Consolidao das Leis do Trabalho, ou seja, a que tem na sua
formao, no mnimo, trs Federaes7o.
Da mesma forma, quanto s entidades de classe de mbito nacional, exige o Pretrio
Excelso que haja representao em pelo menos nove unidades da Federao, no que se
baseou na Lei Orgnica dos Partidos Polticos7!. O interesse em discusso deve ser de
carter profissional ou decorrente de atividade econmica e uniforme para todos os
associados, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, da mesma forma que,
exigindo-se uniformidade de interesses, no se admite, como autora de ao direta de
inconstitucionalidade, associao de associaes. Tampouco possvel a formao de uma
entidade de classe de mbito nacional hbrida, ou seja, formada por pessoas jurdicas e
fsicas (ADln 1.631-8, ReI. Min. Maurcio Corra). O Supremo tambm no tem admitido a
discusso, via associao de classe de mbito nacional, por aquela que no representa toda

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a categoria, mas apenas parte dela, como, por exemplo, os Delegados de Polcia Federal. A
associao de mbito nacional, mas os associados representam apenas parte dos
Delegados de Polcia, que compreendem tambm os estaduais (ci. ADln 1.806-DF, ReI.
Min. Maurcio Corra, RTf, 170:446-53).
Campo material da ao direta de inconstitucionalidade
O art. 102, I, a, da Constituio afirma que o campo material da ao direta de
inconstitucionalidade a "lei ou ato normativo federal ou estadual".
Vejamos a extenso do controle.
Logo de incio, verificamos que o ato municipal no foi includo no campo material da
ao direta de inconstitucionalidade. Essa falta de previso constitucional faz com que o
ato municipal que fira a Constituio Federal fique sem controle direto, devendo ser
discutido apenas pela via de
69. STF, Pleno, ADIn 335-6, ReI. Min. Nri da Silveira, Requerente: CUT, j. em 2491992 e pubI. em 2-4-1993. No mesmo sentido, ADIn 332-1, ReI. Min. Seplveda Pertence,
e ADIn 271-6, ReI. Min. Moreira Alves.
70. Art. 535 da CLT: "As confederaes organizar-se-o com o mnimo de trs
federaes e tero sede na Capital da Repblica...".
71. Cf. STF,ADIn 108, ReI. Min. Celso de Mello, Ement., v. 01664-01,p. 17. RTf,
141:3.
exceo. Entende-se que essa omisso da Constituio foi proposital, expressando,
portanto, um posicionamento jurdico do constituinte. Bem por isso, costuma-se designar
esse fenmeno como "silncio eloqente"72.
Permanece a competncia do Tribunal de Justia para apreciar a ao direta de
inconstitucionalidade do ato municipal que desatender a respectiva Constituio Estadual.
Convm sublinhar, no entanto, que essa competncia no abrange o controle de atos
municipais em face da Constituio Federal, entendimento este escorado em deciso
proferida pelo prprio Supremo Tribunal Federal (ADIn 347-SP), suspendendo a eficcia
do art. 74, XI, da Constituio do Estado de So Paulo, que continha essa previso.
No entanto, caso haja repetio de norma da Constituio Federal pela Constituio
Estadual, o controle direto feito pelo Tribunal de Justia. H possibilidade de recurso
extraordinrio, portanto, por fora do art. 102, III, a, da Lei Maior, ensejando, dessa forma,
que o ato normativo municipal chegue ao Supremo Tribunal Federal pela via direta. Este
acaba recebendo o recurso extraordinrio, o que no descaracteriza a via direta.
A propsito, a ementa do acrdo exarado no bojo da Reclamao n. 383 do Supremo
Tribunal Federal:
"Reclamao com fundamento na preservao da competncia do Supremo Tribunal
Federal. Ao direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justia na qual
se impugna Lei Municipal sob alegao de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais
que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observncia obrigatria pelos
Estados. Eficcia jurdica desses dispositivos constitucionais estaduais. Jurisdio
constitucional dos Estados-membros.
Admisso da propositura da ao direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de

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Justia local, com possibilidade de recurso extraordinrio se a interpretao da norma
constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observncia
obrigatria pelos Estados, contrariar o sentido e alcance desta.
Reclamao conhecida, mas julgada improcedente" (STF, ReI. Min. MoreiraAlves,j.
em 6-11-1992, DlU, 21 maio 1993, p. 9765; lUIS, n. 7).
o mesmo tem entendido o plenrio do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo:
72. No entanto, a matria pode ser discutida, respeitadas outras exigncias, pela argio de descumprimento de preceito fundamental (Lei n. 9.882/99, art. 12, I).
e as normas constitucionais estaduais afrontadas pela lei municipal so normas da
Constituio da Repblica, incorporadas pela Constituio do Estado, o que se pretende,
ultima ratio, a nulidade da lei municipal em face da Constituio do Estado, em harmonia
com o disposto no art. 125, 22, da Constituio da Repblica, que atribuiu aos Estados
competncia para a instituio de representao de inconstitucionalidade das leis ou atos
normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual" (ADln 11.882-0,
ReI. Des. Sabino Neto, j. em 27-2-1991, v. u.).
"O princpio da independncia e harmonia dos Poderes, indicado como violado, est
consagrado no art. 22 da Constituio da Repblica e reproduzido no art. 52 da
Constituio local e de observao obrigatria pelos Municpios (art. 29 da Constituio
Federal e art. 144 da Constituio do Estado). A sua violao contraria no s a
Constituio da Repblica, como a do Estado, o que basta para afastar as preliminares
argidas" (ADIn 11.881-0, ReI. Des. Torres de Carvalho,j. em 6-3-1991, v. u.).
Clemerson M. Cleve assevera que para o controle no h necessidade de vigncia, mas
to-somente de promulgao e publicao do ato normativo em quest073.
So controlveis, dentre outros:
a) as emendas constitucionais;
b) as leis delegadas;
c) as medidas provisrias;
d) os decretos legislativos e resolues (incluindo-se os regimentos das Casas Legislativas,
a aprovao dos tratados internacionais74 etc.fs;
e) os regimentos internos dos tribunais;
73. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 133. 74. O
reconhecimento da inconstitucionalidade do decreto legislativo que ratifica um tratado
internacional no torna o ajuste internacional nulo, mas apenas exclui o Brasil de seu
cumprimento, sujeitando-o, no entanto, s sanes internacionais decorrentes do
descumprimento.
75. Nem toda resoluo ou decreto legislativo podem ser objeto de controle concentrado, j que podem no constituir atos normativos. Por exemplo, a resoluo que autoriza o
processo contra o Presidente da Repblica, prevista no inciso I do art. 51 da Constituio,
no est revestida de abstrao e generalidade, o que impede o seu controle. Da mesma
forma, a autorizao para que o Presidente da Repblica se ausente do Pas por mais de
quinze dias, prevista no art. 49, m, no tem qualquer generalidade e abstrao, constituindo,

47
portanto, ato concreto e impossvel de ser controlado pelo controle concentrado.
f) os atos normativos do Poder Executivo76e77.
O processo da ao direta de inconstitucionalidade
Verificados quais so os entes legitimados para propor a ao direta de
inconstitucionalidade, bem como qual o seu campo material, passemos ao estudo do
processo por ela provocado.
Em primeiro lugar, convm repisar que esse processo possui natureza objetiva, cuja
finalidade reside unicamente na defesa do texto constitucional. Por conseguinte, no
existem partes interessadas com objetivos concretos, o que o faz singular em relao aos
processos gerados pelas demais aes, de ntido colorido subjetivo.
Destarte, a ao direta de inconstitucionalidade no o veculo adequado para a
apurao de relaes subjetivas ou a busca de provimentos concretos, eventualmente
subjacentes ao tema da inconstitucionalidade.
Assim sendo, como j visto, dessa natureza objetiva do processo da ao direta de
inconstitucionalidade decorrem as seguintes conseqncias
processuais:
a) inexiste lide;
b) os legitimados no tm poder de disposio; c) no se admite desistncia;
d) no possvel a interveno assistencial de terceiro interessado, mas a Lei n. 9.868/99,
em seu art. 7Q, 2Q, admitiu que o relator, considerando a relevncia da matria e a
representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel' admitir a
manifestao de outros rgos ou entidades.
e) descabe ao rescisria;
t) o Judicirio no pode ampliar o objeto da ao, mas no est adstrito sua
fundamentao.
76. Os regulamentos subordinados ou de execuo no podem ser sujeitos ao controle
de constitucionalidade porque esto ligados lei e no Constituio. Nesse sentido: Medida Cautelar em ADIn 129, Rei. Min. Celso de Mello, j. em 28-8-1992: "Regulamentos
subordinados ou de execuo supem, para efeito de sua edio, pelo Poder Pblico, a
existncia de lei a que se achem vinculados. Falece-lhes, desse modo, a necessria autonomia jurdica para se qualificarem como atos normativos suscetveis de controle abstrato da
constitucionalidade" .
77. O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que a portaria, desde que estabelea
determinao em carter genrico e abstrato, pode ser objeto de ao direta de
inconstitucionalidade (Pleno, Medida Cautelar em ADIn 1.088, Rei. Min. Francisco Rezek,
Dl, 30 set. 1994, p. 26165; lUIS, n. 7).
Postos parte esses aspectos, verifiquemos o seu procedimento. Existe previso de
medida cautelar, como se verifica da regra do art.
102, I, p, da Constituio Federal, regulamentada pelos arts. 10 a 12 da Lei n. 9.868/99.
Com exceo dos perodos de recesso, a cautelar ser concedida por deciso da maioria
absoluta dos membros do tribunal, ouvindo-se, antes, no prazo de cinco dias, os rgos ou
as autoridades responsveis pelo ato impugnado. Em caso de excepcional urgncia, a oitiva
dos produtores do ato impugnado pode ser dispensada. Podero, ainda, ser ouvidos o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio, no prazo de trs dias.
Em regra, a cautelar ser concedida com efeito ex nunc. O tribunal, no entanto, pode

48
dar-lhe efeito retroativo.
Concedida a medida liminar, torna-se aplicvel a legislao anterior acaso existente,
salvo expressa manifestao em sentido contrrio. O Supremo Tribunal Federal pode
entender que a aplicao da norma anterior causaria prejuzos a todos, gerando insegurana
jurdica. Nesse caso, a Corte determina a no-aplicao da norma, ficando a situao sem
disciplina especfica, ou seja, a norma impugnada no aplicada por estar suspensa e a
anterior por causar insegurana jurdica ou ser de aplicao inconveniente. Nesse caso, o
Supremo explicita a situao, deixando claros os motivos de no-aplicao da norma
anterior.
O relator, por economia processual, diante da necessidade de relevncia da matria e
de seu especial significado para a ordem social e a segurana jurdica, pode, ouvido o
Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, propor ao Pleno do Supremo
Tribunal Federal converter a cautelar em ao principal, julgando definitivamente o feito
(art. 12 da Lei n. 9.868/99).
O relator pedir informaes aos rgos ou s autoridades das quais emanou a lei ou
ato normativo impugnado, que tero o prazo de trinta dias para inform-lo.
Depois da manifestao do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da
Repblica (este se manifesta mesmo que tenha sido o autor da ao), cada qual no prazo de
quinze dias, o relator poder, caso haja necessidade de esclarecimento de matria ou
circunstncia de fato, requisitar informaes adicionais, designar peritos ou comisso de
peritos ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. Tambm pode o relator pedir informaes aos Tribunais
Superiores, aos tribunais federais e aos tribunais estaduais acerca da aplicao da norma
impugnada no mbito de sua jurisdio.
Uma vez proposta a ao, os responsveis pela edio do ato sero notificados para
prestar informaes, onde, ao lado de um relato fatual, podero desfiar os argumentos que
houver em favor ou contra o acolhimento do pedid078.
O Advogado-Geral da Unio deve ser citado para defender o ato impugnado. Nesse
sentido, funcionar em posio vinculada defesa da constitucionalidade do ato, devendo
esgrimir os argumentos que tiver em favor da improcedncia do pedido.
O julgamento da ao direta de inconstitucionalidade
Colocada em julgamento, a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo s ser
proclamada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal.
Assim, mesmo com um resultado favorvel, se no atingida a maioria absoluta, a lei ser
havida por constitucional, com o julgamento de improcedncia da a079.
O julgamento, no entanto, pode declarar a inconstitucionalidade integral do
dispositivo, de parte dele ou mesmo de uma ou algumas de suas expresses. Assim, o
controle direto de constitucionalidade submete-se ao princpio da parcelaridade ou da
divisibilidade do texto impugnado.
Vale anotar, por fim, que, caso se discuta a constitucionalidade de medida provisria
reeditada ou convertida em lei, "pode o Autor da ao pedir a extenso da ao Medida
Provisria reeditada ou lei de converso, para que a inconstitucionalidade argida venha a
ser apreciada pelo STF, inclusive no que toca liminar pleiteada. ADln 1.085-DF" (STF,
Pleno, Medida Cautelar em ADln 1.125, ReI. Min. Carlos Venoso, j. em 2-11995, DI, 31
mar. 1995, p. 7773; lUIS, n. 7). No entanto, o Supremo Tribunal Federal entende que a nova
medida provisria deve ser repetio da anterior. Caso tenha havido alguma alterao

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substancial, mesmo se denominando reedio, no poder ser aproveitada a mesma ao,
decretandose, nesse caso, a carncia superveniente, por revogao da norma - art. 62,
pargrafo nico.
78. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, no 22 do art. 169, no admite
assistncia no processo de controle concentrado. .
79. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal assim menciona em seu art.
173: "Efetuado o julgamento, com o quorum do art. 143, pargrafo nico, proclamar-se- a
inconstitucionalidade ou a constitucionalidade do preceito ou do ato impugnados, se num
ou noutro sentido se tiverem manifestado seis Ministros". E, em seu pargrafo nico: "Se
no for alcanada a maioria necessria declarao de inconstitucionalidade, estando
licenciados ou ausentes Ministros em nmero que possa influir no julgamento, este ser
suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, at que se atinja o
quorum.
A Lei n. 9.868/99 tratou, em seu art. 27, de permitir, pelo qurum de 2/3 dos membros
do Supremo Tribunal Federal, fundando a deciso em razes de segurana jurdica ou de
excepcional interesse social, possa a Corte decidir com efeito ex nunc ou ainda a partir do
momento em que achar necessria a produo dos efeitos. A regra, portanto, ex tunc. Mas
pode-se declarar com efeito ex nunc ou ento a partir de determinado perodo, sempre pelo
qurum de 2/3. Imaginemos uma hiptese de lei de criao de cargos pblicos julgada
inconstituional depois de providos e depois de seus ocupantes entrarem em exerccio.
Foram praticados atos que seriam, pelo efeito ex tunc, julgados inexistentes e, portanto,
nulos. Com a deciso com efeito apenas ex nunc, os atos praticados ficam validados, as
verbas recebidas so mantidas - pois houve trabalho - produzindo efeitos apenas a partir da
deciso, com o reconhecimento da inexistncia dos cargos pblicos. Em resumo: os atos
praticados so vlidos, as verbas pagas foram vlidas, mas os funcionrios perdero seus
cargos a partir do trnsito em julgado do acrdo.
O julgamento da ao direta de inconstitucionalidade
Em primeiro lugar, cumpre consignar que o primeiro passo a ser dado na avaliao da
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo a fIXao do parmetro de controle, ou
seja, a identificao do dispositivo constitucional que servir de elemento de contraste para
exame da constitucionalidade do ato normativo impugnado.
To logo estabelecido norma constitucional parmetro, desde que superadas
eventuais questes preliminares, passa-se ao julgamento do mrito da ao direta de
inconstitucionalidade. Nesse sentido, a ao poder, evidentemente, acolher, total ou
parcialmente, o pedido ou ainda rejeit-Io. De todo modo, o pronunciamento ter contedo
declaratrio do vcio de inconstitucionalidade existente.
No ponto, convm repisar que o Judicirio, na avaliao da ao direta de
inconstitucionalidade, no obedece aos mesmos parmetros do Presidente da Repblica no
oferecimento do veto a projetos de lei. que a ao direta consente procedncia parcial
para expungir do texto normativo impugnado s uma palavra, expresso ou frase - princpio
da parcelaridade do controle concentrado, no ficando assim adstrita declarao de
nulidade do dispositivo (alnea, pargrafo etc.) integral.
Por outro lado, vezes a fio a inconstitucionalidade no se situa no texto normativo, mas

50
em uma de suas hipteses de aplicao, rendendo ensejo chamada "declarao de
inconstitucionalidade sem reduo de texto".
Vislumbre-se a possibilidade de uma lei que majorasse a alquota de um imposto sujeito ao princpio da anterioridade - e que silenciasse quanto ao momento de sua
aplicao. Em desrespeito ao princpio da anterioridade, a pessoa de direito pblico
pretende cobrar a majorao no mesmo exerccio de sua criao.
A norma era, formal e materialmente, hgida. Onde, ento, a inconstitucionalidade?
Em uma das diversas hipteses de aplicao da norma: a imposio da nova alquota
no mesmo ano de sua instituio. Nesse caso, no haveria sentido em "perder" o texto
normativo, que, como se disse, a princpio, escoimado de vcio.
Assim sendo, o eventual pronunciamento jurisdicional poderia resumir-se a declarar a
inconstitucionalidade dessa especfica hiptese de aplicao, sem suprimir, ou reduzir, o
texto normativo impugnado.
Desse teor a lio de Gilmar Ferreira Mendes:
"No raro constata o Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade da cobrana de
tributo sem a observncia do princpio da anterioridade (Constituio de 1946, art. 141,
34; Constituio de 1967/69, art. 153, 29; Constituio de 1988, art. 150, m, h). Dessarte,
fmnou-se orientao sumulada segundo a qual ' inconstitucional a cobrana de tributo que
houver sido criado ou aumentado no mesmo exerccio financeiro' (Smula 67).
Como se v, essas decises no levam, necessariamente, cassao da lei, uma vez
que ela poder ser aplicada, sem nenhuma mcula, j no prximo exerccio financeiro"8o.
Em casos como esse, assinala o autor, o tribunal limita-se "a considerar
inconstitucional apenas determinada hiptese de aplicao da lei, sem proceder alterao
do seu programa normativo".
O tribunal, todavia, pode lanar mo de outra tcnica de julgamento, qual seja, a
chamada interpretao conforme. que um dos raciocnios bsicos de hermenutica
constitucional diz que a norma infraconstitucional deve ser interpretada no sentido da sua
constitucionalidade, ou seja, devese presumir que o desejo do legislador infraconstitucional
foi incrementar a vontade da Constituio, e no o contrrio. Desse modo, quando perante
interpretaes distintas, o intrprete estaria vinculado a optar por aquela que conclusse pela
constitucionalidade do ato normativo.
80. Jurisdio constitucional, Saraiva, 1996, p. 265.
Nesse caminho, a Corte poderia declarar a constitucionalidade de uma norma, desde
que lhe fosse atribuda determinada interpretao que a afeioasse, com efeito,
Constituio.
Oportuna, no entanto, a advertncia do Ministro Moreira Alves, no sentido de que "o
princpio da interpretao conforme a Constituio (Veifassungskonforme Auslegung)
princpio que se situa no mbito do controle da constitucionalidade, e no apenas simples
regra de interpretao. A aplicao desse princpio sofre, porm, restries, uma vez que, ao
declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua funo de Corte
Constitucional- atua como legislador negativo, mas no tem o poder de agir como
legislador positivo, para criar norma jurdica diversa da instituda pelo Poder Legislativo.
Por isso, se a nica interpretao possvel para compatibilizar a norma com a Constituio

51
contrariar o sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, no se pode
aplicar o princpio da interpretao conforme a Constituio, que implicaria, em verdade,
criao de norma jurdica, o que privativo do legislador positivo"sl.
Por fora do art. 28 da Lei n. 9.868/99, a deciso que declarar a inconstitucionalidade
ou a constitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao
parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tem eficcia contra todos e efeito
vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal,
estadual e municipal.
Ocorre que os efeitos vinculantes da ao declaratria da constitucionalidade vieram a
lume por fora da Emenda Constitucional n. 3/93, reconhecida por constitucional pelo
Supremo Tribunal Federal, apesar das crticas da doutrina. No entanto, a ao direta de
inconstitucionalidade recebeu seu efeito vinculante por lei ordinria. Poderia esta dar efeito
vinculante a uma deciso do Supremo Tribunal Federal, retirando poderes dos juzes singulares e de todos os tribunais do Pas? Entendemos que no. Caber, no entanto, ao Supremo
apreciar a constitucionalidade do referido pargrafo nico, podendo, inclusive, reconhecer
que ele se limita s decises produzidas nas aes declaratrias de constitucionalidade (e
no tambm s aes
81. Representao de inconstitucionalidade n. 1.417-7-DF,j. em 12-9-1987, Ementrio
do STF, v. 1497, p. 72; lUIS, n. 7.
7.3.2.2. Ao declaratria de constitucionalidade
A novidade foi trazida pela Emenda Constitucional n. 3/93.
A nova frmula de controle direto foi objeto de diversas crticas pelos doutrinadores.
Argumentavam, em resumo, que:
a) no havia necessidade de declarar a constitucionalidade, j que havia presuno de
que os atos normativos eram constitucionais; .
b) no havia contraditrio, j que o Advogado-Geral da Unio no era
citado para defender o ato;
c) o efeito vinculante para o Poder Judicirio causaria prejuzo atividade jurisdicional
e quebraria o princpio da independncia do Poder Judicirio.
Os argumentos foram rechaados pelo Supremo Tribunal Federal, que j conheceu da
ao, enunciando sua legitimidade.
A ao de declarao de constitucionalidade (Adecon), no obstante possua regime
jurdico similar ao da ao direta de inconstitucionalidade e tenha sido tratada tambm pela
Lei n. 9.868/99, apresenta algumas diferenas fundamentais em relao a ela.
Seu campo material, por exemplo, mais restrito, pois s as leis e os atos normativos
federais que podem ser formalmente declarados constitucionais.
Os autores legitimados, todos neutros ou universais, foram indicados pelo art. 103, 42, da
Carta Federal:
a) o Presidente da Repblica;
b) a Mesa do Senado Federal;
c) a Mesa da Cmara dos Deputados;
d) o Procurador-Geral da Repblica.
Para o ajuizamento da ao declaratria de constitucionalidade, h que se demonstrar uma

52
controvrsia jurisprudencial a ensejar o pleito perante o Supremo Tribunal Federal. Por essa
razo, o art. 14, III, da Lei n. 9.868/99 pede que a petio inicial indique a existncia de
controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria.
No h citao do Advogado-Geral da Unio. A Lei n. 9.868/99 tratou de disciplinar
o pedido de cautelar no art. 21, permitindo que o Supremo Tribunal Federal, por deciso da
maioria absoluta de seus membros, defira pedido consistente na determinao de que os
juzes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da
lei ou ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo. A cautelar ter efeito
durante cento e oitenta dias, quando perder a sua eficcia.
Seus efeitos tambm so peculiares. Quando julgado definitivamente o mrito (o
que se entende que pela procedncia ou improcedncia), a deciso tem efeito erga omnes e
vinculante para os Poderes Judicirio e Executivo ( 2 do art. 102 da CF).
Em caso de desobedincia a uma deciso do Supremo Tribunal Federal, em sede de
ao declaratria de constitucionalidade, por rgo do Poder Judicirio, cabe reclamao82
ao Supremo Tribunal Federal. Tal efeito no se pode retirar da deciso da ao direta de
inconstitucionalidade, apesar da previso do pargrafo nico do art. 28 da lei
disciplinadora, que fere a autonomia do Poder Judicirio. S poder ser objeto de
reclamao quando a ordem de suspenso liminar do Supremo Tribunal Federal for ferida
especificamente pelo prolator do ato. Imaginemos uma ao direta de inconstitucionalidade
contra o provimento de um Tribunal Superior que determinou o pagamento de certa
gratificao a todos os seus funcionrios. Deferida a liminar, ciente o Presidente da Corte,
ainda assim, insiste no pagamento da parcela. Nesse caso, a desobedincia pode ser objeto
de reclamao. Esta no poder ser utilizada por aquele que teve, no juzo ordinrio, na via
de defesa, uma deciso diferente da proferida em ao direta de inconstitucionalidade. Para
este, apenas h o recurso extraordinrio, caso persista, depois do julgado pelo Tribunal
competente, a manuteno da deciso contrria ao resultado da ao direta de
inconstitucionalidade. Pensamos dessa forma, entendendo que estender o efeito vinculante
da ao declaratria de constitucionalidade para a ao direta de inconstitucio nalidade
sem, no mnimo, uma emenda constitucional autorizativa (que, mesmo assim, entendemos
duvidosa, mas que j recebeu o beneplcito do

82. Art. 156 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal: Caber

reclamao do Procurador-Geral da Repblica, ou do interessado na causa, para preservar a
competncia do Tribunal ou garantir a autoridade de suas decises.
STF) seria ferir a autonomia do juiz por lei ordinria, o que no encontra suporte no texto
constitucional.
7.3.2.3. Argio de descumprimento de preceito fundamental
Finalmente chegamos matria disciplinada pelo 1 do art. 102 da Constituio
Federal, recentemente tratada pela Lei n. 9.882/99, que defere a legitimao aos mesmos
autores da ao direta de inconstitucionalidade. Primeiramente, veremos que a Constituio
prev uma nica hiptese de ao, ou seja, a argio de descumprimento de preceito
fundamental. A Lei n. 9.882/99 trouxe dois instrumentos distintos, num mesmo instrumento
legislativo (e um sem previso constitucional). Vejamos.

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A Lei n. 9.882/99, em seu art. 1, assim disciplina:
Art. 1 A argio prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal ser
proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar
leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.
Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito
fundamental:
I quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre
lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores
Constituio;
II (Vetado).
V-se, portanto, que o pargrafo nico da lei trouxe outra ao, que no era a
prevista no texto constitucional. Ao pretender explicitar o que tambm era preceito
fundamental, a lei inovou, trazendo hiptese no prevista na Constituio. E trouxe para o
campo do controle concentrado atos normativos municipais, atos estaduais e atos
normativos federais, inclusive anteriores Lei Maior. Portanto, a ao ampliou o campo do
controle concentrado, que se limitava aos atos estaduais e federais (ADIn) ou s federais
(Adecon). Mas no foram todos os atos municipais e anteriores Constituio que
passaram a ser objeto de controle concentrado. Apenas aqueles que tiveram relevante
fundamento da controvrsia constitucional, a critrio, certamente, do Supremo Tribunal
Federal. Criou-se, portanto, mecanismo de controle aparentemente mais extenso. No
entanto, a prpria lei deixa ao Supremo a triagem. Assim, ser relevante o que o Pretrio
Excelso considerar, perdendo, dessa forma, objetividade a lei. O alargamento, por tanto,
ilusrio, pois depende de manifestao da Suprema Corte para fixao de sua
aceitabilidade. Criou-se, na verdade, um instrumento que permite o controle concentrado,
com efeito vinculante, como ser visto adiante, permitindo ao Pretno Excelso conhecer,
sem critrio objetivo legal, qualquer matria que entenda relevante.
Voltemos, portanto, s duas hipteses legais diante de apenas uma autorizao
constitucional. A Constituio Federal, em seu art. 102, l cuidou de criar apenas uma
ao. Sempre que houver descumprimento de preceito fundamental, caber a ao prevista
na Lei Maior. Mas a Lei n. 9.882/99 inovou, trazendo mais uma hiptese, ou seja, o
controle do ato normativo municipal, estadual e federal, incluindo o anterior Constituio,
desde que relevante na viso do Pretrio Excelso.
Entendemos, portanto, que o pargrafo nico do art. 1 da Lei n. 9.882/ 99, por
inexistncia de previso legal, inconstitucional, permitindo apenas o controle pela ao
prevista na cabea desse artigo.
A primeira dificuldade entender o que seria preceito fundamental. A lei no
disciplina a matria. Entendemos que seria o conflito que estives se ferindo os princpios
fundamentais, inscritos nos arts. 1 a 4 constantes do Ttulo I da Constituio Federal.
A Lei n. 9.882/99, na cabea do art. 1 traz uma inovao no sistema constitucional
do controle concentrado, ou seja, afirma que caber a argio de descumprimento de
preceito fundamental de ato resultante do Poder Pblico, sem mencionar ato normativo.
Estaramos, portanto, diante de uma possibilidade de conhecimento de
inconstitucionalidade de atos no normativos. Assim, os decretos regulamentares,

54
tradicionalmente excludos do controle concentrado pela via da ao direta de
inconstitucionalidade ou da ao declaratria de constitucionalidade, encontrariam albergue
no novo instrumento.
O pargrafo nico, como j visto, traz hiptese extraordinria que no est
contemplada na Constituio Federal.
A utilizao dessa via de controle concentrado, no entanto, tratar apenas de
matrias residuais, ou seja, de situaes em que no haja outro meio eficaz de evitar a
lesividade (art. 4, 1).83
O art. 5 da lei permite que o Supremo Tribunal Federal, por maioria absoluta de
seus membros, defira medida liminar, desde que no haja ex
83. O Supremo Tribunal Federal indeferiu a ao de descumprimento de preceito
fundamental requerida pelo Governador do Cear em matria em que haveria outros meios
para sanar a lesividade. Conferir ADPF, Questo de Ordem n. 3-CE. Rei Mi Sydney
Sanches, j. em 18-5-2000, Boletim Informativo STF. n. 189.
trema urgncia, perigo de leso grave, ou seja, perodo de recesso, quando poder ser
concedida pelo Ministro Relator, ad referendum do Pleno.
Da mesma forma que a liminar da ao declaratria de constitucionalidade, esse
feito poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de
processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente
relao com a matria objeto da argio de descumprimento de preceito fundamental,
salvo se decorrentes da coisa julgada ( 3 do art. 5).
A deciso somente ser tomada se presentes dois teros dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal. Mas a lei no fala expressamente o quorum da deciso, que, entendemos,
deva ser a maioria absoluta de seus membros, em respeito ao art. 97 da Constituio
Federal.
Julgada a ao, far-se- comunicao s autoridades ou rgos responsveis pela
prtica dos atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e
aplicao do preceito fundamental.
Novamente, surge a observao (j feita acima para a ao direta de
inconstitucionalidade e o pargrafo nico do art. 1 da Lei n. 9.868/99) de que a
Constituio Federal no deu efeito vinculante deciso da argio de descumprimento de
preceito fundamental. No entanto, por fora do art. 10, 3, ela o possui. Portanto,
novamente o legislador infraconstitucional ultrapassou o limite da disciplina para criar
hiptese que retira do juiz a sua autonomia, obrigando-o a julgar conforme uma deciso do
Supremo Tribunal Federal, sob pena de desobedincia.
Da mesma forma que a Lei n. 9.868/99, que disciplinou igualmente a matria para a
ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade, o art. 11
da Lei n. 9.882/99 tratou de permitir que, por 2/3 dos membros do Supremo Tribunal
Federal, a deciso na argio de descumprimento de preceito fundamental tenha seus
efeitos a partir do seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Assim, a regra que tenha efeito ex tunc, podendo, no entanto, pelo qurum acima fixado,

55
ter efeito ex nunc ou a partir do momento em que o Supremo deter minar. Tal deciso deve
ser fundada, no entanto, em razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social.
7.4. O CONTROLE CONSTITUCIONAL DA OMISSO
O texto de 1988 criou uma nova forma de inconstitucionalidade: por omisso.
Entende-se a omisso a partir do dever previsvel dos Poderes e das autoridades de
disciplinar determinada matria. A omisso pode provir de qualquer dos Poderes.
Nesse sentido, afirma Clemerson Merlin Clve que o dever constitucional de
legislar tanto pode no ser satisfeito como pode s-lo de modo integral ou de modo parcial.
O cumprimento parcial e o no-cumprimento do dever constitucional de legislar
caracterizam, respectivamente, a inconstitucionalidade ou omisso parcial e total.84
No que se refere ao seu controle de constitucionalidade, a omisso recebe o mesmo
tratamento da inconstitucionalidade por ao, de tal modo que seu controle direto
materializa-se por meio da ao direta de inconstitucionalidade.
Assim, para que se controle a omisso constitucional pela via de ao, deve-se
servir do instrumento da ao direta de inconstitucionalidade. Os autores, o foro
competente (STF) e a forma do processo sero sempre os mesmos.85
A diferena, no entanto, reside nos efeitos da deciso.
Na ao direta de inconstitucionalidade por ao, o ato reconhecido como nulo.
No caso da omisso, como inexiste ato, o sistema coloca duas situaes em caso de
procedncia da ao (reconhecimento, portanto, da omisso legislativa):
a) se o rgo for Poder, ser dada cincia para que adote as providncias
necessrias;
b) se se tratar de autoridade administrativa, ser determinado que tome a
providncia cabvel no prazo de trinta dias.
a regra do 2 do art. 103:
Art. 103 ...............................................................................................
2 Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar
efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder

84. A fiscalizao abstrata, cit., p. 42.

85. Recordemos que o controle da omisso surgiu juntamente com o controle da
ao (ADIn). A ao declaratria (Adecon) surgiu em 1993. Portanto, o controle da omisso
segue as mesmas regras do controle da ao (ADIn). A Emenda n. 3/93, que veiculou a
ao declaratria de constitucionalidade, no fez qualquer meno ao controle da omisso,
de forma que o seu controle continua sendo o original, ou seja, por meio da ao direta de
inconstitucionalidade.
competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo
administrativo, para faz-lo em trinta dias.

56
A omisso, mesmo de forma distinta, pode ser tratada pela via de defesa (ou de
exceo).
O sistema constitucional colocou disposio do indivduo a garantia do mandado
de injuno. Assim determina o art. 5, em seu inciso LXXI:
LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma
regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
Verifica-se, portanto, que o campo material do mandado de injuno restrito. A
omisso deve ser de tal forma que inviabilize o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
Portanto, no se trata de atacar qual quer omisso, mas a que tenha as conseqncias acima
anunciadas.
O mandado de injuno deve ser impetrado pelo interessado.
O Supremo Tribunal Federal tem admitido, por analogia, o mandado de injuno
coletivo quando impetrado por sindicato.86 O dispositivo auto-aplicvel, devendo, no que
couber, ser seguido o rito do mandado de segurana.87
O foro o determinado pela Constituio Federal, podendo, conforme o caso, ser o
Supremo Tribunal Federal (quando a autoridade responsvel pela norma regulamentadora
for o Presidente da Repblica, o Congresso Nacional, a Cmara dos Deputados, o Senado
Federal, o Tribunal de Contas da Unio, os tribunais superiores ou o prprio Supremo
Tribunal Federal), como se depreende do art. 102, I, q. A competncia passa para o Superior
Tribunal de Justia quando a autoridade responsvel pela omisso for rgo, entidade ou
autoridade federal, da Administrao direta ou indireta, excetuando-se, no entanto, os casos
de competncia do Supremo Tri
86. 1 Mandado de injuno coletivo: admissibilidade, por aplicao analgica
do artigo 5 LXX, da Constituio; legitimidade, no caso, de entidade sindical de pequenas e
mdias empresas, as quais, notoriamente, dependentes do crdito bancrio, tm interesse
comum na eficcia do artigo 192, pargrafo terceiro, da Constituio, que fixou limites aos
juros reais (STF, Pleno, MI 361, Rei. Mi Nri da Silveira, j. em 8-4-1994, DJ, 17 jun.
1994, p. 15707).
87. STF, Pleno, Questo de Ordem em Mandado de Injuno n. 107, Rei. Mm.
Moreira Alves, j. em 23-11-1989, DJ, 21 set. 1990, p. 9782.
bunal Federal e dos rgos da Justia Militar, Justia Eleitoral, Justia do Trabalho e Justia
Federal. E a regra do art. 105, 1, h.
O Supremo Tribunal Federal tem entendido, da mesma forma que na ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, de dar cincia ao Congresso Nacional para que tome as
providncias cabveis. No entanto, ciente o Congresso Nacional da mora e sem tomar
qualquer providncia, o Supremo Tribunal Federal, em casos isolados, tem-se inclinado a
deferir o direito de o interessado ajuizar ao indenizatria contra a Unio Federal pela
omisso.88

57
As ementas abaixo demonstram as posies do Supremo Tribunal Federal na
matria.
a) O Supremo Tribunal Federal apenas comunica a cincia da mora ao Congresso
Nacional:
Ementa Mandado de Injuno Juros reais. Pargrafo 3 do artigo 192
da Constituio. Esta Corte, ao julgar a ADIn n. 4, entendeu, por maioria de votos,
que o disposto no pargrafo terceiro do artigo 192 da Constituio Federal no era
auto-aplicvel, razo por que necessitava de regulamentao. Passados mais de
cinco anos da promulgao da Constituio, sem que o Congresso Nacional haja
regulamentado o referido dispositivo constitucional, e sendo certo que a simples
tramitao de projetos nesse sentido no capaz de elidir a mora legislativa, no h
dvida de que esta, no caso, ocorre..
Mandado de injuno deferido em parte, para que se comunique ao Poder
Legislativo a mora em que se encontra a fim de que adote as providncias
necessrias para suprir a omisso (STF, ADIn 323, Rel. Mm. Moreira Alves,j. em
4-8-1994, JUIS, n. 7).
b) O Supremo Tribunal Federal concede prazo ao Congresso Nacional e determina
que, decorrido este sem providncia, o direito ser colhido pelos interessados:

88. Entendemos que o direito de indenizao daquele que sofre prejuzo com a
omisso de rigor, j que o Supremo Tribunal Federal reconheceu o dever de legislar
descumprido pelo Congresso Nacional. Nesse caso, portanto, a parte deve ser ressarcida
dos prejuzos causados pela Unio Federal. S assim entendemos que seria possvel fechar
o ciclo proposto pelo constituinte de 88, quando previu o controle da omisso. Terminar o
processo com a singela cincia seria permitir o abuso da omisso (quer na ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, quer no mandado de injuno), O direito de indenizao
do particular contra a Unio Federal deve estar assegurado, como conseqncia natural da
deciso do STF, que reconheceu a mora do Congresso Nacional.
Mandado de injuno.
Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injuno por falta de
regulamentao do disposto no pargrafo stimo, do artigo 195 da Constituio Federal.
Ocorrncia, no caso, em face do artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do
Congresso, na regulamentao daquele preceito constitucional.
Mandado de injuno conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido, para declarar-se
o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis
meses, adote ele as providncias legislativas que se impem para o cumprimento da
obrigao de legislar decorrente do artigo 195, pargrafo stimo, da Constituio sob pena
de, vencido esse prazo sem que essa obrigao se cumpra, passar o requerente a gozar da
imunidade requerida (STF, Pleno, MI 232, Mm. Moreira Alves, DOU, 27 mar. 1992, p.
3800).

58
c) Diante da omisso legislativa, o Supremo Tribunal Federal fixa prazo e,
desatendido este, autoriza o pleito indenizatno contra a Unio Federal, ressalvando
posio mais benfica de legislao posterior:
... 4. Premissas de que resultam, na espcie, o deferimento do mandado de
injuno para:
a) declarar em mora o legislador com relao a ordem de legislar contida no
artigo 8 pargrafo terceiro, do ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e
Presidncia da Repblica;
b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para sano presidencial, a fim de
que se ultime o processo legislativo da lei reclamada;
c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei,
reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a Unio, pela via processual
adequada, sentena lquida de condenao a reparao constitucional devida, pelas
perdas e danos que se arbitrem;
d) declarar que, prolatada a condenao, a supervenincia de lei no
prejudicar a coisa julgada, que, entretanto, no impedir o impetrante de obter os
benefcios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorvel (STF, MI 283,
Rel. Mi Seplveda Pertence, j. em 20-3-199 1, DOU, 14 nov. 1991, p. 16355).
O Supremo Tribunal Federal tambm entendeu que no possvel constar do plo
passivo do mandado de injuno litisconsrcio envolvendo pessoa privada, j que a tarefa
de elaborar a norma regulamentadora s poderia ser exercida pelas pessoas com
competncia para tanto.89
Infelizmente, h uma preponderncia nas decises que apenas do cincia ao
Congresso Nacional da mora, sem qualquer outra providncia (alnea a). O Supremo
Tribunal Federal tem deixado de dar maior efetividade ao mandado de injuno,
amesquinhando a garantia constitucional. Como j vimos acima, o direito a indenizao
seria necessrio sempre que no fosse possvel deferir o direito de imediato para aquele que
pretende suprir a omisso pela injuno.
7.5. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE MBITO ESTADUAL
O art. 125, 2 da Constituio da Repblica atribuiu s Constituies Estaduais a
competncia para a instituio da ao direta de inconstitucionalidade de mbito estadual.
Assim sendo, no possvel minudenciar a disciplina jurdica dessas aes, que
pode variar de Estado para Estado.
Entretanto, alguns parmetros foram estabelecidos na Constituio Federal.
Em primeiro lugar, a competncia da ao direta de inconstitucionalidade de mbito
estadual do Tribunal de Justia, cujas deliberaes devem ajustar-se regra do art. 97 da
Carta Magna.
A Carta Federal, embora no tenha indicado os legitimados para sua propositura, foi
expressa ao vedar a legitimao de um nico rgo.
O campo material foi igualmente predefinido: as normas estaduais e municipais.

59
Importante notar, todavia, que o parmetro de controle a Constituio Estadual
formal, ou seja, o conjunto de dispositivos abrigados pela Constituio do respectivo
Estado.
Destarte, a crise de inconstitucionalidade apta a ensejar a ao direta de
inconstitucionalidade estadual aquela verificada pela incompatibilidade de norma estadual
ou municipal com a Constituio do respectivo Estado.

89. STF, Pleno, Agravo Regimental em Mandado de Injuno n. 335, Rei. Mm.
Celso de Mello, j. em 8-9-1991, DJ, 17 jun. 1994, p. 15720.
Nesse sentido, problemtica que sobressai em importncia a da norma repetida,
isto , da norma da Constituio Estadual que reproduz dispositivo da Constituio da
Repblica. O tema, apesar de j tratado, merece ser repetido, diante de sua importncia.
Durante muito tempo entendeu-se que haveria usurpao competncia do Supremo
Tribunal Federal caso se admitisse o julgamento pelo Tribunal de Justia de uma norma
reproduzida da Constituio Federal, pois, em ltima anlise, esta, cuja guarda foi
outorgada ao Supremo Tribunal Federal, que estaria sendo violada.
Tal entendimento, todavia, veio por terra ante o julgamento, pelo Supremo Tribunal
Federal, da Reclamao n. 383-3-SP90 que assentou a pertinncia do controle estadual,
com base em norma repetida, ressalvando, porm, a possibilidade de interposio de
recurso extraordinrio.91
Para efeitos didticos, seria importante fazermos um quadro comparativo sobre os
trs instrumentos de controle concentrado:
ADIn

Argio de
de
Ao direta de
Ao Declaratria dedescumprimento
preceito
fundamental
Inconstitucionalidade constitucionalidade
Autores

ADCon

Presidente
daPresidente
Repblica,
Repblica,
Procurador-Geral daprocurador-Geral
Repblica, Mesa doRepblica, Mesa
Senado,
Mesa
daSenado e Mesa
Cmara, GovernadorCmara.
do Estado e do Distrito
Federal,
Mesa
da
Assemblia Legislativa
(e Mesa da Cmara
Legislativa), Conselho
Federal
da
OAB,
Partido Poltico com
representao
no
Congresso Nacional,
entidade de classe de
mbito nacional e

daOs mesmos da ADIn

(art. 103).
da
do
da

60
confederao sindical.

90. Ementa do v. acrdo da Reclamao n. 383-3-SP: Reclamao com

fundamento na preservao da competncia do Supremo Tribunal Federal. Ao direta de
inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justia na qual se impugna Lei
Municipal sob alegao de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem
dispositivos constitucionais federais de observncia obrigatria pelos Estados. Eficcia
jurdica desses dispositivos constitucionais estaduais. Jurisdio constitucional dos Estadosmembros. Admisso da propositura da ao direta de inconstitucionalidade perante o
Tribunal de Justia local, com possibilidade de recurso extraordinrio se a interpretao da
norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observncia
obrigatria pelos Estados, contrariar o sentido e alcance desta. Reclamao conhecida, mas
julgada improcedente (STF, Pleno, Rei. Mm. Moreira Alves, j. em 11-6-1992, DJU, 21
maio 1993, p. 9765).
91. O recurso extraordinrio s cabvel em caso de norma repetida; nas demais
hipteses a deciso irrecorrvel.
ADIn

Campo material

Citao

ADCon

Argio de

Ao direta de

Ao declaratria de descumprimento de

inconstitucionalidade

constitucionalidade

preceito fundamental

Lei ou ato normativoApenas lei ou atoMedida residual (s

federal e lei ou atonormativo federal (aquando
inexistente
normativo
estadualpetio inicial deve viroutro meio para sanar
(basta
que
hajaacompanhada de umalesividade); proteo
alegao
derelevante controvrsiade
preceito
inconstitucionalidade, jurisprudencial
afundamental ferido por
sem necessidade deensejar a declaratria). ato do Poder Pblico
demonstrao
de
(no
precisa
ser
relevncia).
normativo),
de
relevante controvrsia
constitucional de lei
federal, lei estadual,
lei
municipal,
inclusive as anteriores
a 5 de outubro de
1988.
No h citao doNo h citao do
Advogado-Geral
daAdvogado-Geral
da
Do Advogado-Geral daUnio para defender oUnio.
Unio para defender oato impugnado.
ato impugnado.

61

Efeitos

Pelo art. 28. pargrafoPela

ConstituioVinculante e erga
nico, da Lei n.Federal, art. 102, 2,omnes (art. 10, 3, da
9.868/99

erga e
pelo
art.
28,Lei n. 9.882/99).
omnes e vinculante.
pargrafo nico, da
Lei o. 9.868/99
erga
omnes
e
vinculante.

8. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
No podemos pretender estudar o texto constitucional positivo de qual quer Estado
sem antes identificar os princpios que informaram tal documento.
Os princpios so regras-mestras dentro do sistema positivo. Devem ser
identificados dentro da Constituio de cada Estado as estruturas bsicas, os fundamentos e
os alicerces desse sistema. Fazendo isso estaremos identificando os princpios
constitucionais. No dizer de Carlos Ari Sundfeld:
Os princpios so as idias centrais de um sistema, ao qual do sentido
lgico, harmonioso, racional, permitindo a compreenso de seu modo de organizarse. Tomando como exemplo de sistema certa guarnio militar, composta de
soldados, suboficiais e oficiais, com facilidade descobrimos a idia geral que
explica seu funcionamento: os subordinados devem cumprir as determinaes dos
superiores. Sem captar essa idia, totalmente impossvel entender o que se passa
dentro da guarnio, a maneira como funciona.
E, adiante:
"A enunciao dos princpios de um sistema tem, portanto, uma primeira utilidade
evidente: ajuda no ato de conhecimento"92.
Celso Ribeiro Bastos apresenta a idia de princpios constitucionais:
"Os princpios constitucionais so aqueles que guardam os valores fundamentais da
ordem jurdica. Isto s possvel na medida em que estes no objetivam regular situaes
especficas, mas sim desejam lanar a sua fora sobre todo o mundo jurdico. Alcanam os
princpios esta meta proporo que perdem o seu carter de preciso de contedo, isto ,
conforme vo perdendo densidade semntica, eles ascendem a uma posio que lhes
permite sobressair, pairando sobre uma rea muito mais ampla do que uma norma
estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princpio perde em carga normativa ganha
como fora valorativa a espraiar-se por cima de um sem-nmero de outras normas"93.
Os princpios, portanto, determinam a regra que dever ser aplicada pelo intrprete,
demonstrando um caminho a seguir. Podemos falar na existncia de uma hierarquia interna

62
valorativa dentro das normas constitucionais, ficando os princpios em um plano superior,
exatamente pelo carter de regra estrutural que apresentam.
Para Canotilho, citado por Jos Afonso da Silva, os princpios constitucionais so de
duas ordens94:
a) princpios poltico-constitucionais - constitudos por decises polticas fundamentais
concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo (normasprincpios);
b) princpios jurdico-constitucionais - so princpios constitucionais gerais
informadores da ordem jurdica nacional. Tratam, em regra, de princpios derivados dos
princpios polticos constitucionais. So os princpios da igualdade, da constitucionalidade,
do juiz natural, das garantias constitucionais do processo etc.
Crmen Lcia Antunes Rocha95 elenca os caractersticos dos princpios
constitucionais:

92. Fundamentos de direito pblico, Malheiros Ed., 1992, p. 137.

93. Curso de direito constitucional, cit, 16. ed., 1995, p. 143-4.
94. Curso de direito constitucional positivo, cit, p. 82.
95. Princpios constitucionais da Administrao Pblica, Dei Rey, 1994, p. 29-33.
a) generalidade - so genricos, no se aplicando a qualquer situao concreta;
b) primariedade - so primrios, deles decorrendo outros princpios;
c) dimenso axiolgica - os princpios constitucionais trazem valores ticos que
refletem uma doutrina, um posicionamento poltico, devendo sofrer alterao quando tais
valores tambm se alterem.
Jorge Miranda quem informa a importncia dos princpios e sua carga valorativa
para o intrprete:
"Os princpios no se colocam, pois, alm ou acima do Direito (ou do prprio Direito
positivo); tambm eles - numa viso ampla, superadora de concepes positivistas,
literalistas e absolutizantes das fontes legais - fazem parte do complexo ordenamental. No
se contrapem s normas, contrapem-se to-somente aos preceitos; as normas jurdicas
que se dividem em normas-princpios e normas-disposies.
Se assim se afigura em geral, muito mais tem de ser no mbito do Direito
Constitucional, tronco da ordem jurdica estadual, todo ele envolvido e penetrado pelos
valores jurdicos fundamentais dominantes na comunidade e, sobretudo, tem de ser assim
na considerao da Constituio material como ncleo de princpios e no tanto de preceitos ou disposies articuladas"96.
Menciona, ainda, o ilustre jurista:
"A aco mediata dos princpios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como
critrios de interpretao e de integrao, pois so eles que do a coerncia geral do
sistema. E, assim, o sentido exacto dos preceitos constitucionais tem de ser encontrado na
conjugao com os princpios e a integrao h-de ser feita de tal sorte que se tomem
explcitas ou explicitveis as normas que o legislador constituinte no quis ou no pde
exprimir cabalmente.
Servem, depois, os princpios de elementos de construo e qualificao: os conceitos

63
bsicos de estruturao do sistema constitucional aparecem estreitamente conexos com os
princpios ou atravs da prescrio de princpios"97.

96. Manual de direito constitucional, 2. ed., Coimbra Ed., 1983, v. 2, p. 198.

97. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 199-200.
Walter Claudius Rothenburg afmna:
"Com efeito, essa a serventia dos princpios. Inclusive, nos casos em que o princpio
constitucional de alguma forma retomado por outras normas (mesmo que tnue e
insuficientemente, reclamando ainda e sempre um melhor desenvolvimento) - sejam
normas anteriores (recepo) ou posteriores ao advento da constituio -, h uma eficcia
impeditiva de retrocesso, quer dizer, o princpio no admite que essa parca traduo seja
substituda por outra que o desenvolva menos ainda, ou que seja simplesmente revogada.
Um tal desenvolvimento mnimo, embora insuficiente, j est garantido: preservam-se os
ganhos paulatinos"98.
Analisando os princpios constitucionais dentro do texto positivo brasileiro, Lus
Roberto Barroso elenca trs ordens:
a) os princpios fundamentais do Estado brasileiro, nominando: o republicano Cact. 1,
caput), o federativo (act. 1, caput), o do Estado democrtico de direito (act. 1, caput), o da
separao de Poderes (act. 2), o presidencialista (act. 76) e o da livre iniciativa (act. 1,
IV). Afirma que so decises polticas fundamentais do constituinte;
b) princpios gerais, nominando, dentre outros: o da legalidade (act. 5, II), o da
liberdade (act. 5, II, e diversos incisos do act. 5, como IV, VI, IX, XIII, XIV, XV, XVI,
XVII etc.), o da isonomia (act. 5, caput e inciso I), o da autonomia estadual e municipal
(act. 18), o do acesso ao Judicirio (act. 5, XXXV), o da segurana jurdica (act. 5,
XXXVI), o do juiz natural (act. 5, XXXVII e LIII) e o do devido processo legal (act. 5,
LIV). Afirma que no estruturam politicamente o Estado, mas trazem regras de limitao
dos Poderes, carregando mais valorao tica e menos deciso poltica;
c) princpios setoriais ou especiais, elencando, dentre os da Administrao Pblica, os
seguintes: os da legalidade administrativa, impessoalidade, moralidade e publicidade, o do
concurso pblico e o da prestao de contas; dentre os da organizao dos Poderes: o
majoritrio, o proporcional, o da publicidade e da motivao das decises judiciais e
administrativas, o da independncia e imparcialidade dos juzes e o da subordinao das
Foras Armadas ao poder civil; dentre os da tributao e oramento: os da capacidade
contributiva, legalidade tributria, isonomia tributria, anterioridade

98. Princpios constitucionais, Srgio A. Fabris, Editor, 1999, p. 46.

da lei tributria, imunidade recproca das ,pessoas jurdicas de direito pblico, anualidade
oramentria, universalidade do oramento e exclusividade da matria oramentria; dentre
os da ordem econmica: os da garantia da propriedade privada, da funo social da
propriedade, da livre concorrncia, da defesa do consumidor e da defesa do meio ambiente;
dentre os da ordem social: os da gratuidade do ensino pblico, da autonomia universitria e
da autonomia desportiva99.
Verificada a importncia dos princpios, porque veiculam valores e tarefas para o

64
intrprete, passemos questo da interpretao constitucional.
9. A INTERPRETAO DA CONSTITUIO
A interpretao do direito constitucional no pode seguir os mesmos caminhos
adotados em relao aos demais ramos da cincia jurdica. que, no estudo da hierarquia
das normas jurdicas, a norma constitucional situa-se no ponto mais alto da pirmide, no
sendo encimada por nenhuma outra.
Seguindo essa diretriz de raciocnio, intuitiva a concluso de que a norma
constitucional autolegitimante, ou seja, colocando-se no vrtice superior da pirmide, o
plo irradiador de legitimao no interior do sistema jurdico. Se serve de anteparo para as
normas infra-ordenadas, no tem assento em qualquer disposio normativa, pois sobre si
nada encontra.
Bem por isso, as normas constitucionais so dotadas de valor jurdico superlativo, quer
para fixar as fronteiras da capacidade dispositiva das normas infraconstitucionais, quer para
indicar, em certa medida, o contedo concreto de parte delas.
Servindo de alicerce legitimante de todo o ordenamento jurdico infraordenado, a
Constituio fixa os contornos desse ordenamento jurdico, ao definir, a contrario sensu, o
que seja inconstitucional, limitando, por esse modo, a capacidade dispositiva das normas
que nela encontram alicerce, que estariam, de logo, impedidas de ingressar no territrio da
inconstitucionalidade.
Ao mesmo tempo, de conhecimento trivial que diversos institutos jurdicos tiveram a
sua conformao ditada parcialmente pela Constituio, que, de sua vez, outorgou ao
legislador ordinrio a tarefa de integrao

99. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, Saraiva, 1996, p.

147-50.
legislativa. Nessas hipteses, mais do que limitar negativamente, a Constituio indica, ao
menos genericamente, qual o contedo da norma infraconstitucional.
Diante dessas peculiaridades, no possvel, na interpretao constitucional, utilizar os
mesmos critrios de interpretao das normas infraordenadas. A Constituio se reveste de
um corpo inicial de regras, devendo, na realidade, servir de vetor para todo o sistema
infraconstitucional. Como regra-matriz, base de nascimento da legislao
infraconstitucional, os critrios de interpretao devem guiar-se por caminhos prprios.
Destacamos, assim, os seguintes princpios vetores da interpretao constitucional:
- Princpio da supremacia da Constituio. Como decorrncia lgica dessa posio
hierarquicamente superior, no podemos deixar de analisar a Constituio sob um ngulo
de norma fundante. Servir de vetor para toda a legislao infraconstitucional, fazendo
refletir o princpio da supremacia da Constituio. Os atos normativos infra-ordenados so
fundados na Constituio e a ela devem obedincia, quer no aspecto formal (forma de
criao), quer no aspecto material (compatibilidade material do texto infraconstitucional
com a regra maior). A legislao infraconstitucional deve conformar-se Lei Magna.
- Princpio da unidade da Constituio. As normas constitucionais no permitem
interpretao isolada, fora das relaes de coordenao com as demais normas do Texto

65
Maior. O exegeta deve analisar a norma constitucional sabendo-a parte de um todo, sem
conhecimento do qual no possvel indicar o sentido e delimitar o alcance daquela. Por
isso, afirma Canotilho, "o princpio da unidade obriga o intrprete a considerar a Constituio na sua globalidade e procurar harmonizar os espaos de tenso". O intrprete deve
procurar atribuir coerncia ao sistema, expurgando-o de antinomias, exatamente porque a
Constituio pode ser analisada de forma repartida, fora da sua unidade intrnseca.
- Princpio da mxima efetividade dos direitos fundamentais. Nas relaes de
coordenao entre as diversas normas constitucionais, existem espaos de tenso, de
contradio entre elas, que devem ser superados por atividade interpretativa. Todas as vezes
que esses espaos de tenso ou de contradio envolverem um direito fundamental, a
atividade interpretativa

100. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, Coimbra, Livr. Almedina, 1992.

deve ser orientada no sentido de atribuir a maior efetividade possvel ao direito
fundamental examinado. O mesmo critrio deve ser utilizado nos fenmenos denominados
"colises" entre direitos constitucionais 101. Havendo coliso entre um direito fundamental
e um direito constitucional no fundamental, o intrprete deve orientar-se no sentido de
conceder a maior amplitude possvel quele, ampliao esta, no entanto, que no poder
implicar supresso do outro direito constitucional em coliso.
- Princpio da cedncia recproca. Existindo um conflito normativo entre duas normas
constitucionais, fora da situao descrita no item anterior, qual das normas antagnicas
deve ser aplicada? Na verdade, essa chamada lacuna de conflito deve ser resolvida com
base no princpio exposto, que indica ao intrprete a tarefa de encontrar no interior do
sistema um ponto comum que possibilite a convivncia das duas normas constitucionais
conflituosas. A tarefa do intrprete, no ponto, extrair de cada norma em conflito uma
funo til no interior do sistema, sem que a aplicao de uma implique a supresso da
outra.
- Princpio da coloquialidade. Essa linha de interpretao brota da anlise do sentido
das palavras. A funo do exegeta buscar o real significado de cada expresso no texto
constitucional. Sendo este um instrumento de cidadania, dirigido ao povo, enquanto titular
do Poder Constituinte, os termos utilizados pela Constituio devem ser interpretados
preferencialmente em seu sentido coloquial, sem tecnicidade.
- Princpio da presuno de constitucionalidade. O princpio se justifica para mostrar
a fora normativa dos atos do Estado. Do contrrio, haveria o descumprimento sistemtico
de regras impostas por este. Assim, at que o rgo competente no reconhea a
inconstitucionalidade (salvo caso de flagrante inconstitucionalidade), no se pode deixar de
cumprir a regra sob a alegao de que inconstitucional. Como decorrncia desse
princpio, encontramos a interpretao conforme a Constituio, mtodo utilizado para
aproveitamento de um dos sentidos possveis de interpretao de uma lei, desde que
compatvel com o texto constitucional, desprezando outras possibilidades interpretativas
que levariam inconstitucionalidade da norma. O aproveitamento do sentido
constitucional, com o descarte dos sentidos que levariam interpretao de
inconstitucionalidade, revela-se como decorrente do princpio da presuno de legitimidade
dos

101. Fenmeno em que dois titulares de direitos constitucionais distintos passam, no

66
caso concreto, a uma situao de colidncia de posies subjetivas.
atos normativos. Ao escolher o sentido que mantivesse a norma no sistema, descartando os
demais - que levariam inconstitucionalidade -, o rgo do Poder Judicirio, a rigor,
incrementa o princpio em estudo, partindo do pressuposto de que o elaborador da lei, ao
engendr-la, quis aperfeioar a Constituio e no contrari-la. Cumpre distinguir, no
entanto, que a jurisdio constitucional permite ainda a chamada declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Nela, o rgo jurisdicional declara a
inconstitucionalidade de uma das hipteses de aplicao do texto impugnado, sem dele
subtrair qualquer expresso. Aqui, o rgo jurisdicional no indica qual a interpretao
adequada, mas s exclui uma ou algumas das possibilidades interpretativas existentes,
deixando a critrio do intrprete a aplicao das diversas outras existentes.
- Princpio da razoabilidade. No se pode perder de vista que a interpretao
constitucional tambm passa pelo princpio da razoabilidade. Nesse sentido, a interpretao
no pode levar o estudioso do texto a uma posio absurda, destoante da realidade. Para
Lus Roberto Barroso:
"O princpio da razoabilidade um parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico
para aferir se eles esto informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento
jurdico: a justia. Sendo mais fcil de ser sentido do que conceituado, o princpio se dilui
em um conjunto de proposies que no o libertam de uma dimenso excessivamente
subjetiva. razovel o que seja conforme razo, supondo equilbrio, moderao e
harmonia; o que no seja arbitrrio ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos
valores vigentes em dado momento ou lugar"102.
- Princpio da proporcionalidade. Como decorrncia do princpio da razoabilidade,
podemos encontrar o princpio da proporcionalidade, segundo o qual o intrprete deve
colocar-se a favor do menor sacrifcio do cidado na hora de escolher os diversos
significados da norma. Por esse princpio, que muitos chamam de razoabilidadeproporcionalidade, podemos identificar a necessidade de o intrprete verificar uma
correspondncia eqitativa entre o sacrifcio do direito e a regra em questo. Constitui
medida de adequao dos meios aos fins perseguidos pela norma, sendo que esta deve ser
aplicada em sua "justa medida".

102. Interpretao e aplicao da Constituio, cit., p. 204-5, grifo original.

- Princpio da eficincia. Antes de encerrar a questo da interpretao
constitucional, importante frisar que a Constituio deve buscar sempre a sua mxima
efetividade, determinando, pelo controle da constitucionalidade (da ao e da omisso), o
aproveitamento maximizado de todos os comandos constitucionais.
10. A ESTRUTURA DA CONSTITUIO FEDERAL E O SEU PREMBULO
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil foi promulgada em 5 de outubro de
1988.
Trouxe, em contraposio ao texto anterior, de inspirao centralizadora, instrumentos
novos, ligados ao controle da omisso constitucional, da proteo das informaes pessoais,

67
dentre outras novidades no campo dos direitos individuais.
O controle da constitucionalidade foi alargado com o aumento dos legitimados.
O decreto-lei foi substitudo pela medida provisria e banido o decurso de prazo.
O novo texto dividido da seguinte forma: um prembulo, nove ttulos e, ao final, o
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
Os ttulos so divididos em captulos, que, por sua vez, so divididos em sees.
Os ttulos apresentam-se da seguinte forma:
a) Ttulo I - Dos Princpios Fundamentais - arts. 1 a 4;
b) Ttulo II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais - arts. 5 a 17;
c) Ttulo III - Da organizao do Estado - arts. 18 a 43;
d) Ttulo IV - Da Organizao dos Poderes - arts. 44 a 135;
e) Ttulo V - Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas - arts. 136 a 144;
f) Ttulo VI - Da Tributao e do Oramento - arts. 145 a 169;
g) Ttulo VII - Da Ordem Econmica e Financeira - arts. 170 a 192;

103. Vista, evidentemente, sob o prisma didtico de um curso, sem qualquer pretenso
de aprofundamento.

h) Ttulo VIII - Da Ordem Social- arts. 193 a 232;

i) Ttulo IX - Das Disposies Constitucionais Gerais - arts. 233 a 250.
O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias compreende os arts. 1 a 74.
A Constituio Federal, antes de o texto ser iniciado, traz em sua introduo alguns
compromissos. So ideais e objetivos que devem ser seguidos e que denotam a finalidade
do Estado brasileiro, assim como os caminhos que deve procurar.
Assim, a finalidade instituir um Estado democrtico, assentado nos seguintes valores:
a) direitos sociais e individuais;
b) liberdade;
c) segurana;
d) bem-estar;
e) desenvolvimento;
f) igualdade e justia.
Coloca os bens acima como valores supremos da sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos.
Toda a sociedade deve ser fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias.
A promulgao deu-se sob a proteo de Deus, o que no significa que o Estado
brasileiro seja religioso.
11. OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS

68
J vimos a importncia e o prestgio, dentro do sistema de normas constitucionais, dos
princpios. Falamos que constituem vigas mestras do sistema, devendo vincular o
intrprete.
O texto constitucional elenca, em seu Ttulo I, os princpios fundamentais. No
significa que sejam os nicos do texto, mas os de maior importncia.
Desde logo foram colocados na porta da Constituio justamente para permitir ao
intrprete que, passando pela principiologia, faa uma leitura adequada do restante dos
textos, de acordo com os objetivos, fundamentos e formas de convvio do Estado brasileiro
estabelecidos na Lei Maior.
Assim, em seu art. 1 cuidou de anunciar que estamos diante de um regime republicano
do tipo federalista. A unio indissolvel entre Estados-membros, Municpios e Distrito
Federal forma o Estado republicano do tipo federal. J podemos notar a importncia que o
Municpio recebeu do
constituinte de 1988, incluindo-o no pacto federativo.
A Repblica tem como fundamentos:
a) a soberania;
b) a cidadania;
c) a dignidade da pessoa humana;
d) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
e) o pluralismo poltico.
Verifica-se, portanto, que o Estado brasileiro adotou um regime capitalista, garantindo,
no entanto, os valores sociais do trabalho.
Da reunio entre os princpios "valores sociais do trabalho" e "livre iniciativa"
retiramos a diretriz que fundamenta o Estado brasileiro.
O pargrafo nico identifica o titular do Poder Constituinte: o povo.
O regime adotado pelo sistema brasileiro do tipo representativo (democracia
indireta). H, no entanto, manifestaes da democracia direta no sistema, como a iniciativa
popular, o plebiscito e o referendum 104 e 105. Portanto, pode-se afirmar que a democracia
brasileira do tipo semidireta, pois, em regra, indireta (ou representativa), com institutos
da democracia diretal06.
Como princpio fundamental, o Estado brasileiro garantiu a tripartio das funes do
Estado, assegurando autonomia e harmonia a cada uma delas, a saber: executiva, judiciria
e legislativa.
A separao de Poderes, veremos adiante, tambm foi colocada como princpio
implcito, ao ser matria petrificada (ncleo material imutvel)

104. O art. 14 da Constituio Federal assim disciplina: "A soberania popular ser
exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e,
nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular". Por seu
lado, o 2 do art. 61 fixa as regras da iniciativa popular e o art. 49, XV, determina que
competncia exclusiva do Congresso Nacional autorizar referendo e convocar plebiscito.
105. A Lei federal n. 9.709, de 18 de novembro de 1998, disciplinou os incisos I, 11 e
III do art. 14 da Constituio Federal, regulamentando o plebiscito, o referendum e a iniciativa popular.
106. No devemos confundir democracia direta ou indireta (representativa) com eleies indiretas, que so feitas atravs de colgios eleitorais, como previsto na Constituio

69
Federal de 1967.
pelo Poder Reformador. Assim, nos termos do inciso III do 4 do art. 60, a separao de
Poderes ponto intocvel do texto constitucional.
Dessa maneira, alm de constar explicitamente do art. 2, a separao de funes do
Estado surge como clusula ptrea, reforando sua importncia.
O tema da separao ser em outro momento desenvolvido. No se pode, no entanto,
deixar de falar nas funes tpicas e atpicas de cada Poder.
Ao lado das tarefas tpicas (Legislativo: elaborar a norma geral e fiscalizar; Judicirio:
prestar jurisdio; Executivo: administrar), cada Poder recebe tarefas necessrias para
assegurar sua independncia e harmonia. Exemplo disso a funo deferida ao Poder
Judicirio de elaborar seu regimento interno ou ao Poder Legislativo de julgar o Presidente
da Repblica em crime de responsabilidade.
A separao de funes do Estado, portanto, garantia democrtica, pois coloca cada
um dos membros dos trs Poderes em posio de independncia para desenvolver as
funes constitucionais a ele deferidas.
Se o art. 1 da Constituio elenca os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil e
o art. 2 garante a separao de Poderes, o art. 3 elenca os objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil.
Assim, ao mencionar os objetivos, o art. 32 anuncia os seguintes:
"I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer formas de discriminao".
A principiologia, alm de anunciar os fundamentos, objetivos, forma de convvio entre
os Poderes, trata de apontar os critrios da Repblica Federativa do Brasil nas relaes
internacionais. Determina o art. 4 da Lei Maior que o relacionamento do Pas com outros
deve obedecer aos seguintes princpios:
"I - independncia nacional;
II - prevalncia dos direitos humanos;
III - autodeterminao dos povos;
IV - no-interveno;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - soluo pacfica dos conflitos;
VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concesso de asilo poltico".
Por fim, no pargrafo nico, o texto determina que a Repblica desenvolver esforos

70
para que se forme uma comunidade latino-americana de naes. Assim, toda a poltica
externa do Brasil deve ser voltada ao cumprimento do princpio l anunciado.
12. BREVE HISTRICO DAS CONSTITUIES BRASILEIRAS
12.1. A CONSTITUIO POLTICA DO IMPRIO DO BRASIL
A Constituio Poltica do Imprio do Brasil foi outorgada em 25 de maro de 1824.
Estabeleceu um governo monrquico, hereditrio, constitucional e representativo.
No adotou a separao tripartida do poder. Seguindo as idias de Benjamin Constant,
a Constituio do Imprio tinha um Poder Moderador, ao lado da diviso clssica. Assim,
encontraremos o Poder Moderador, o Poder Judicirio, o Executivo e o Legislativo.
O Poder Legislativo era exercido por uma assemblia geral, composta de duas
cmaras: a dos deputados, eletiva e temporria, e a dos senadores, cujos membros eram
vitalcios e nomeados pelo Imperador, dentre inte grantes de uma lista trplice enviada
pela Provncia.
A eleio era indireta e censitria.
O Poder Executivo era exercido pelos ministros de Estado, tendo como chefe o
Imperador.
O Poder Judicirio era independente, mas o Imperador, como chefe do Poder
Moderador, podia suspender os juzes.
O Poder Moderador podia destituir e nomear os ministros de Estado. Quanto ao
Legislativo, podia dissolver a Cmara dos Deputados, adiar a escolha e a convocao dos
senadores.
As antigas capitanias foram transformadas em provncias. Eram subordinadas ao Poder
Central, na pessoa de seu presidente e do chefe de polcia. Ambos eram escolhidos pelo
Imperador.
Essa Constituio trouxe uma declarao de direitos individuais e garantias que, nos
seus fundamentos, permaneceu nas Constituies que se seguiram.
A Constituio do Imprio era semi-rgida, exigindo um critrio mais difcil de
alterao para as matrias relativas ao Estado (seu cerne e sua estrutura bsica) e um
critrio mais simples para as normas formalmente constitucionais.
Foi o Texto Constitucional mais longo.
Marcado pelo centralismo administrativo e poltico, tendo como agente o Poder
Moderador, o Estado brasileiro adotava a religio catlica.
12.2. A CONSTITUIO DA REPBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL DE
1891
O Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889, instituiu a Repblica e a Federao.
O Texto Constitucional promulgado em 24 de fevereiro de 1891 teve como trao
caracterstico o abandono da forma unitria, adotando-se, portanto, o Federalismo.
As provncias foram transformadas em Estados e o Municpio Neutro, em Distrito
Federal. A unio indissolvel passou a ser consagrada, refletindo o evidente perigo de
secesso.
Passaram os Estados a ter competncias prprias, com governo prprio, assumindo,
portanto, a feio federalista.

71
O regime escolhido foi o representativo, com um Presidencialismo moda norteamericana. Rompendo com a idia do Poder Moderador, o Pas adotou a tripartio de
Poderes.
O Poder Legislativo continuou com duas casas: a Cmara dos Deputados, composta
por indivduos recrutados em cada uma das unidades da Federao, buscando uma
proporcionalidade, e os senadores, que eram representantes dos Estados, em nmero de trs
por unidade federativa, com mandato de nove anos. O Senado Federal era renovado a cada
trs anos, coincidindo com o mandato do deputado federal.
O Poder Judicirio fortaleceu-se, conferindo-se a seus membros a vitaliciedade e a
irredutibilidade de vencimentos. Assumiu o controle dos atos legislativos e administrativos.
Na primeira eleio, o presidente da Repblica foi eleito pelo sufrgio direto,
demonstrando a extino do voto censitrio um grande avano democrtico.
O prazo do mandato presidencial era de quatro anos.
O Supremo Tribunal Federal julgava o presidente da Repblica nos crimes comuns e a
Cmara autorizava, por dois teros de seus membros, o processo de crime de
responsabilidade contra o presidente da Repblica, que era julgado pelo Senado Federal.
Quanto Declarao de Direitos, houve aprimoramento, extinguindo-se as penas de
gals, banimento judicial e de morte. O habeas corpus, previsto no Cdigo Criminal de
1830, foi trazido para o Texto Constitucional, sendo utilizado de forma genrica, inclusive
para hipteses no especficas de cerceamento da liberdade fsica.
Instituiu-se a rigidez constitucional como regra.
O Estado abandonou a religio oficial. Como conseqncia, retirou o controle dos
cemitrios da Igreja, passando-o aos Municpios. Houve certo exagero no repdio aos
valores religiosos, proibindo-se o ensino religioso em escolas pblicas e retirando-se os
efeitos civis do casamento religioso.
Em 1926, uma reforma constitucional tratou de centralizar o poder, alterou as
hipteses de interveno federal, modificou o processo legislativo e criou a Justia Federal.
12.3. A CONSTITUIO DA REPBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL DE
1934
Promulgada em 16 de julho de 1934, essa Carta inseriu a democracia social, cujo
grande paradigma era a Constituio de Weimar.
Manteve os princpios fundamentais formais, a saber: a Repblica, a Federao, a
diviso de Poderes, o presidencialismo e o regime representativo.
Ampliou consideravelmente os poderes da Unio, enumerou alguns dos Estados,
conferindo-lhes poderes remanescentes.
Discriminou as rendas tributrias entre Unio, Estados e Municpios, outorgando a
estes base econmica em que se assentasse a autonomia garantida.
Estendeu aos ministros de Estado responsabilidade pessoal e solidria com o
presidente da Repblica. Obrigava os ministros a comparecer ao Congresso para prestar
esclarecimentos ou pleitear medidas legislativas.
Rompeu com o bicameralismo rgido, uma vez que atribuiu o Poder Legislativo
Cmara dos Deputados, transformando o Senado Federal em rgo de colaborao desta.
Criou a Justia Eleitoral, como rgo do Poder Judicirio. Admitiu o voto feminino.
A Justia Militar tambm foi integrada ao Poder Judicirio.
Seu trao caracterstico, no entanto, reside na declarao de direitos e garantias

72
individuais, pois, ao lado dos direitos clssicos, inscreveu um ttulo sobre a ordem
econmica e social, sobre a famlia, a educao e a cultura, normas de carter programtico,
sob a influncia da Constituio
de Weimar.
Garantiu o mandado de segurana e a ao popular.
Amenizou a reao anti-religiosa da Constituio de 1891, facultando o ensino
religioso nas escolas pblicas, permitindo efeitos civis ao casamento religioso.
12.4. A CONSTITUIO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL DE 1937
Outorgada por Getlio Vargas, em 10 de novembro de 1937, aps ter sido dissolvida
a Cmara dos Deputados e o Senado Federal, bem como sido revogada a Constituio de
1934. A nova Lei Maior foi inspirada no modelo fascista e, conseqentemente, apresentava
trao fortemente autoritrio.
Fortaleceu o Poder Executivo, permitindo, entre outras providncias, uma efetiva
participao no processo legislativo. Reduziu o papel do Parlamento e as autonomias
Estaduais.
Formalmente havia trs Poderes, mas o Legislativo e o Judicirio tiveram suas
funes esvaziadas.
O Poder Executivo, na pessoa do Chefe Supremo do Estado, concen trava a maior
parte dos Poderes.
No Poder Legislativo, o Senado d lugar ao Conselho Federal. O presidente da
Repblica podia pr o Poder Legislativo em recesso, quando, ento, assumia todas as
funes legislativas.
O Poder Judicirio tambm sofreu grave golpe. Se o Supremo Tribu
nal
Federal declarasse a inconstitucionalidade de uma norma, o Congresso Nacional poderia
rejeitar a deciso.
Quando do estado de emergncia, o Poder Judicirio no poderia apreciar atos
governamentais.
A Constituio deixou de tratar do princpio da irretroatividade das leis, da reserva
legal e no mencionou o mandado de segurana e a ao popular.
Estabeleceu a pena de morte para os crimes polticos e para os homi
cdios
cometidos por motivo ftil e com extremos de perversidade.
O direito de manifestao do pensamento foi restringido, mediante censura prvia
da imprensa, do teatro, do cinema e da radiodifuso.
A Carta Constitucional de 1937 foi modificada pela Lei Constitucional n. 9, de
fevereiro de 1945, que fixou data de eleio para a Constituinte.
12.5. A CONSTITUIO DA REPBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL DE
1946
Promulgada em 18 de setembro de 1946, trabalhou em sua elaborao com as idias
de 1891 e 1934.
Repudiou o Estado Totalitrio veiculado pela Constituio de 1937, trazendo um
modelo equilibrado e consagrador de Estado Democrtico.
Retomou as idias de democracia social de 1934.
O Pas voltou ao regime democrtico, com eleies diretas para presidente da

73
Repblica, para um mandato de cinco anos.
O vice-presidente da Repblica acumulava sua funo com a de presidente do
Senado.
O Senado Federal retomou, dentro de um bicameralismo do tipo federativo.
Restabeleceram-se o mandado de segurana, a ao popular e o controle da
constitucionalidade dos atos normativos.
Assegurou-se de forma incondicionada o acesso ao Poder Judicirio. Os partidos
polticos foram trazidos para o Texto Constitucional. No havia penas de morte, de carter
perptuo, de banimento ou de confisco. A Constituio de 1946 procurou equilibrar, na
ordem econmica, o princpio da livre iniciativa com o princpio da justia social.
O direito de greve foi agregado ao Texto Constitucional.
At 1961, a Constituio sofreu apenas trs emendas. No entanto, a partir desse ano,
as diversas crises na vida institucional do Pas passaram a se refletir no campo normativo
por meio de emendas.
Em 2 de setembro de 1961, por meio da Emenda n. 4, instituiu-se o sistema
parlamentar de governo, que por sua vez foi alterado pela Emenda n. 6, de 23 de janeiro de
1963.
12.6. A CONSTITUIO DE 1967
A crise no quadro poltico-institucional fez com que as Foras Armadas tomassem o
poder em 1964. A nova ordem revolucionria manteve a Constituio de 1946, por fora do
Ato lnstitucional n. 1, com alteraes.
O governo revolucionrio militar queria um novo Texto Constitucional. A teoria da
segurana nacional dominou o documento de 1967.
O poder foi centralizado, com a reduo das competncias estaduais e municipais. O
Poder Legislativo e o Judicirio tambm tiveram suas competncias diminudas.
Quanto aos direitos individuais, sofreram duro golpe, pois havia a possibilidade de
suspenso dos direitos polticos de forma exagerada.
A ordem econmica recebeu tratamento mais liberal. No entanto, a propriedade podia
ser perdida, para fins de reforma agrria, com pagamento da indenizao em ttulos da
dvida pblica.
O Poder Executivo legislava por decreto-lei.
Diante de manifestaes populares e estudantis, o governo revolucionrio editou o Ato
Institucional n. 5, em 13 de dezembro de 1968, documento marcado por um autoritarismo
incomum e de difcil compatibilizao com a Carta de 1967.
O presidente da Repblica podia fechar o Congresso Nacional, as Assemblias
Estaduais e as Cmaras de Vereadores. Nessa hiptese, o Poder Executivo exerceria as
atividades do rgo fechado.
O AI-5 recorria a medidas drsticas, autorizando a suspenso de direitos polticos de
qualquer pessoa por dez anos, cassando mandatos parlamentares, suspendendo as garantias
da magistratura, e dos funcionrios pblicos, como a estabilidade, por exemplo.
Proibiu-se o habeas cor pus em matria de crimes polticos contra a segurana
nacional.
O Poder Judicirio no podia apreciar atos com fundamento no AI-5.

74
A Emenda n. 1, de 1969, considerada por muitos doutrinadores uma nova
Constituio. Alterou de tal forma o sistema, sem qualquer respeito aos limites fixados pela
Carta Magna - que j vinha sendo alterada por atos institucionais, baixados pela Junta
Militar -, que entendida como ato do Poder Constituinte Originrio.
Vejamos: permitiu a criao de Tribunais de Contas Municipais em Municpios com
mais de dois milhes de habitantes e renda tributria acima de quinhentos mil cruzeiros.
Trouxe nova modalidade de perda do mandato parlamentar: procedimento atentatrio s
instituies vigentes. A escolha dos senadores apresentou alterao. A rejeio do decretolei no implicaria nulidade dos atos praticados.
O mandato presidencial passou a ser de cinco anos, vedada a reeleio.
Havia contencioso administrativo, exigindo-se que houvesse esgotamento da via
administrativa para o ingresso em juzo.
Em abril de 1977 ocorreu a dissoluo do Congresso Nacional, editando o Presidente
da Repblica, Ernesto Geisel, catorze emendas e seis decretos. Era o chamado Pacote de
Abril. Suas principais medidas eram: reduo do quorum para emenda Constituio, que
de dois teros foi alterado para maioria absoluta de cada uma das duas Casas; nomeao de
senadores, pelas Assemblias Legislativas; prorrogao do mandato presidencial para seis
anos e alterao da proporcionalidade de deputados no Congresso.
Em junho de 1978, foram baixadas outras disposies, denominadas Pacote de Junho.
Estas compreendiam a revogao do Ato Institucional n. 5, bem como a suspenso das
medidas que cassaram direitos polticos com base nesse ato. Restabeleceu-se a
impossibilidade de suspenso do Congresso Nacional pelo Poder Executivo.
O perodo de ditadura militar estava terminando. Em 1985, foi eleito um civil,
Tancredo Neves, para a Presidncia da Repblica. Antes de assumir o cargo, faleceu,
assumindo seu vice, Jos Sarney, que, cumprindo compromisso de campanha, convocou
uma Assemblia Nacional Constituinte. Em 1988, em 5 de outubro, foi promulgada a atual
Constituio.

Parte 2
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Captulo 1
DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS
E COLETIVOS
1. CONCEITOS BSICOS
1.1. QUESTO TERMINOLGICA
Direitos fundamentais: gnero. A Constituio Federal de 1988 utilizou-se, em seu
Ttulo lI, da expresso direitos fundamentais. Entretanto, a doutrina constitucional
emprega, ao lado dela, outras, com o mesmo sentido e alcance, como, por exemplo, as

75
expresses liberdades pblicas, direitos humanos, direitos subjetivos pblicos e direitos
fundamentais, que costumeiramente so empregadas com a mesma significao.
Os direitos e garantias fundamentais constituem um amplo catlogo de dispositivos,
onde esto reunidos os direitos de defesa do indivduo perante o Estado, os direitos
polticos, os relativos nacionalidade e os direitos sociais, dentre outros. Esse contedo
fundamental para que, no plano cientfico, possamos apartar uma terminologia adequada
designao dessa realidade. A busca do tratamento apropriado tem por finalidade a verificao de como tais temas foram tratados pela Constituio Federal de 1988. Muitos
documentos podem apresentar traos caractersticos prprios, quer dirigindo-se
comunidade internacional, quer procurando orientar os governos na disciplina de certos
temas, quer ainda traando regra impositiva nos sistemas internos. Para que possamos
identificar exatamente o propsito e a extenso desses direitos, trataremos de procurar
limitar as expresses mais utilizadas pela doutrina e pelos documentos internacionais.
Nesse sentido, o termo liberdades pblicas no parece suficientemente abrangente para
designar todos os significados apontados. que, ao se falar de liberdades, logo se faz a
correlao da expresso com os direitos de defesa do indivduo perante o Estado. Difcil
vislumbrar que essa expresso servisse para designar, por exemplo, os chamados direitos
sociais.
A expresso direitos do homem, por sua vez, ficou impregnada de um sentido
histrico, especificamente como o rol de enunciados, de contedo declaratrio, constantes
de documentos internacionais, como, por exemplo, a Declarao de Direitos do Homem e
do Cidado (Frana, 1789), a Declarao de Direitos do Bom Povo de Virgnia (EUA,
1776) ou a Declarao Universal de Direitos do Homem, editada em 1948 pela
Organizao das Naes Unidas. Esses documentos, conquanto de grande importncia
histrica e poltica, no so textos de direito positivo, vale dizer, constantes de uma
Constituio. Embora no raro considerados direitos naturais, no esto colocados sob a
proteo do Estado.
Em suma, a expresso direitos fundamentais a mais precisa. Primeiro, pela sua
abrangncia. O vocbulo direito serve para indicar tanto a situao em que se pretende a
defesa do cidado perante o Estado como os interesses jurdicos de carter social, poltico
ou difuso protegidos pela Constituio. De outro lado, o termo fundamental destaca a
imprescindibilidade desses direitos condio humana.
Sem qualquer dvida, a expresso mais exata, devendo-se sublinhar, no entanto, que
tambm a mais recomendvel por razes pragmticas: a utilizada pelo nosso
ordenamento jurdico positivo (Ttulo II da CF).
1.2. DIREITOS E GARANTIAS
A Constituio fez uso das duas expresses. Referiu-se tanto a direitos como a
garantias fundamentais. Embora rdua a tarefa, pois no so ntidas as diferenas entre os
direitos e as garantias fundamentais, mesmo porque, em ltima instncia, estas so direitos
e estes so garantias constitucionais, consegue-se diferenciar uns dos outros.
Rui Barbosa foi um dos primeiros a abordar a questo. Disse que da leitura do texto
constitucional poder-se-iam separar as disposies declaratrias, que estariam a imprimir
existncia legal aos direitos reconhecidos,

1. Antonio Sampaio Dria, Direito constitucional, 3. ed., Ed. Nacional, p. 57.

76
2. Repblica. Teoria e prtica, Vozes, p. 121, apud Jos Afonso da Silva, Curso de
direito constitucional positivo, cit., 10. ed., p. 183.
das disposies assecuratrias, que atuariam na proteo desses direitos fundamentais,
limitando o poder.
Enquanto os direitos teriam por nota de destaque o carter declaratrio ou enunciativo,
as garantias estariam marcadas pelo seu carter instrumental, vale dizer, seriam os meios
voltados para a obteno ou reparao dos direitos violados.
No se devem confundir, no entanto, garantias fundamentais com remdios
constitucionais. No existe sinonmia entre as expresses. O que existe entre elas uma
relao de continncia, pois as garantias abrangem no s os remdios constitucionais
(habeas cor pus, p. ex.) como as demais disposies assecuratrias da nossa lei
fundamental.
No raro, alis, num mesmo dispositivo podem coexistir direitos e garantias
fundamentais. Tomemos como exemplo o inciso X do art. 5 da Constituio:
"So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao".
A primeira parte do dispositivo veicula os direitos fundamentais da intimidade, da
privacidade, da honra e da imagem. A segunda parte, grifada, tem indiscutvel carter
assecuratrio, prescrevendo que, na hiptese de violao daqueles direitos, o indivduo tem
a garantia da reparao indenizatria.
Jos Afonso da Silva faz advertncia no sentido de que sejam evitados os equvocos
de uma leitura apressada do texto constitucional. que muitas vezes o constituinte, ao
dispor sobre direitos, valeu-se da forma redacional prpria para enunciar garantias, como,
por exemplo, no inciso XXII do art. 52, em que se l: " garantido o direito de
propriedade".
Logo, para diferenciar direitos de garantias, a interpretao do texto constitucional
deve ter em foco o contedo jurdico da norma, se declaratrio ou assecuratrio, e no a
forma redacional empregada.
1.3. CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais podem ser conceituados como a categoria jurdica instituda
com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as dimenses. Por isso, tal qual
o ser humano, tem natureza polifactica,

3. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 184.

,
buscando resguardar o homem na sua liberdade (direitos individuais), nas suas necessidades
(direitos sociais, econmicos e culturais) e na sua preservao (direitos relacionados
fraternidade e solidariedade). Formam, como afirmado, uma categoria jurdica. Isso
significa que todos os direitos que recebem o adjetivo de fundamental possuem

77
caractersticas comuns entre si, tomando-se, assim, uma classe de direitos. Nessa medida
possuem peculiaridades individualizadoras, que forjam traos diferenciais das demais
categorias jurdicas.
Vejamos, de forma articulada, quais so essas caractersticas.
1.3.1. Historicidade
Os direitos fundamentais tm carter histrico, isto , se formos rebuscar seus
antecedentes, encontraremos uma cadeia evolutiva, no pico da qual eles se situam.
Os direitos fundamentais nasceram com o cristianismo. A doutrina crist elevava o
homem situao de semelhana a Deus, indicando a igualdade como um dos pressupostos
fundamentais. Assim, o ser humano foi alado a um novo patamar de dignidade.
Depois desse perodo, a discusso sobre direitos humanos ficou adormecida, vindo a
ser despertada com o advento das declaraes de direitos humanos. Dentre elas podemos
citar a Magna Charta Libertatum, de 1215, a Declarao de Direitos do Bom Povo de
Virgnia, de 1776, e a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789,
sobrevindo a Declarao Universal de Direitos do Homem, da Organizao das Naes
Unidas, em 1948.
Esse processo, contudo, no teve propriamente um eplogo, pois, embora sem esse
contedo generalizador, diversas tm sido as manifestaes internacionais que vm
aumentando o rol desses direitos, inclusive com preocupaes especficas, como, por
exemplo, o meio ambiente.
1.3.2. Universalidade
Os direitos fundamentais, por natureza, so destinados a todos os seres humanos.
Constituem uma preocupao generalizadora da raa humana. Logo, impensvel a
existncia de direitos fundamentais circunscritos a uma classe, estamento ou categoria de
pessoas.
Com efeito, a idia de direitos fundamentais tem um forte sentido de acmulo histrico
de direitos relativos dignidade humana, que constituram produto de um quadro evolutivo
patrocinado pelos movimentos humanistas que pautaram a histria do mundo.
Teramos uma insupervel contradio caso cogitssemos de direitos do homem que
partissem de uma idia segregacionista ou discriminatriaI
1.3.3. Limitabilidade
Os direitos fundamentais no so absolutos. Isso quer dizer que, por vezes, dois
direitos fundamentais podem chocar-se, hiptese em que o exerccio de um implicar a
invaso do mbito de proteo de outro. o que, vezes a fio, ocorre entre o direito de
informao e o de privacidade, ou entre o direito de opinio e o direito honra. Nestes
casos, a convivncia dos direitos em coliso exige um regime de cedncia recproca.
Resumindo, sempre que o exerccio de um direito fundamental colocar o seu titular em
choque com o exercente de outro, teremos uma situao de coliso de direitos.
Algumas dessas colises foram antevistas pelo constituinte, que se deu pressa em

78
estabelecer um regime de harmonizao. o que ocorre entre os institutos da propriedade
privada e da desapropriao. A incompatibilidade entre eles foi superada pelo direito de
prvia e justa indenizao do proprietrio desapropriado.
Essas hipteses, porm, esto contempladas por regras de equacionamento dos
conflitos dentro do prprio texto constitucional, no suscitando, assim, grandes
preocupaes exegticas.
Destarte, o que merece maior ateno so as situaes em que a coliso de direitos no
encontra equacionamento expresso no texto constitucional. So aquelas hipteses em que a
contradio emerge do exerccio real e concreto de dois direitos, por titulares distintos, e
que, em determinada medida, passam a se antagonizar.
A ttulo de ilustrao, figure-se um eventual conflito entre o direito de informao
jomalstica e a proteo da privacidade da pessoa objeto da informao.
Essas colises que forjam a concluso de que os direitos fundamentais no so
absolutos, mas sim limitveis.
Tal entendimento no escapou percuciente anlise de Jos Carlos Vieira de Andrade,
que, quanto limitabilidade dos direitos fundamentais, escreveu:.
"No o so na sua dimenso subjetiva, pois que os preceitos constitucionais no
remetem para o arbtrio do titular a determinao do mbito e do grau de satisfao do
respectivo interesse"4.
Verificado o conflito e fixada a limitabilidade dos direitos fundamentais, resta
estabelecer o mecanismo de equacionamento do conflito emergente.
lnexiste regra geral a ser observada. As colises de direitos fundamentais, como dito,
no esto situadas no plano normativo, mas no concreto, onde dois indivduos, evocando
direitos fundamentais distintos, verificam a coliso entre estes. Como, ento, determinar o
mbito de cada um desses direitos?
Versando o tema, Canotilho e Vital Moreira apontam a soluo:
"No fundo, a problemtica da restrio dos direitos fundamentais supe sempre um
conflito positivo de normas constitucionais, a saber, entre uma norma consagradora de certo
direito fundamental e outra norma consagradora de outro direito ou de diferente interesse
constitucional. A regra de soluo do conflito da mxima observncia dos direitos
fundamentais envolvidos e da sua mnima restrio compatvel com a salvaguarda
adequada de outro direito fundamental ou outro interesse constitucional em causa.
Por conseguinte, a restrio de direitos fundamentais implica necessariamente em uma
relao de conciliao com outros direitos ou interesses constitucionais e exige
necessariamente uma tarefa de ponderao ou de concordncia prtica dos direitos ou
interesses em conflito. No se pode falar em restrio de um determinado direito fundamental em abstrato, fora da sua relao com um concreto direito fundamental ou interesse
fundamental diverso"5.
1.3.4. Concorrncia
Tal predicado indica que os direitos fundamentais podem ser "acumulados". Exemplo
dessa situao o jornalista, ncora de um jornal falado, que, aps transmitir a informao,
faz uma crtica. A um s tempo, exerceu

79

4. Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, Livr. Almedina, 1987, p. 213.
5. Fundamentos da Constituio, Coimbra Ed., 1991, p. 134.
os direitos de informao, opinio e comunicao. Esse fenmeno que recebe a
denominao de concorrncia de direitos fundamentais.
Sobre o tema e com peculiar maestria, Canotilho e Vital Moreira tecem a seguinte
preleo:
"Quer dizer: num mesmo titular podem acumular-se ou cruzar-se diversos direitos.
Assim, por exemplo, o direito de expresso e informao (artigo 37) est 'acumulado' com
a liberdade de imprensa (artigo 38), com o direito de antena (artigo 40), com o direito de
reunio e manifestao (artigo 45)"6.
A verificao da concorrncia de direitos fundamentais faz com que uma nica
situao seja regulamentada por mais de um preceito constitucional. Logo, constitui tarefa
de suma importncia, pois s com a identificao de todas as normas de regncia ser
possvel a definio do regramento e das conseqncias jurdicas especficas.
1.3.5. Irrenunciabilidade
Os direitos fundamentais so irrenunciveis. Com isso, os indivduos no podem deles
dispor. verdade que, temporariamente, podem, ao seu alvitre, deixar de exerc-los, mas
no renunci-los. Um exemplo de direito que permite a sua utilizao temporria, sem
renncia, no entanto, o direito prpria imagem. Um modelo pode permitir a utilizao
de sua imagem em campanha publicitria determinada, sem, contudo, autorizar a sua
divulgao indeterminada. Nesse sentido, a interpretao deve sempre seguir o princpio da
irrenunciabilidade, entendendo que a cesso do direito de uso da imagem era restrita e por
tempo determinado. Ceder temporariamente o uso da imagem para determinado fim no
significa renncia ao bem.
1.4. DIREITOS FUNDAMENTAIS DISPERSOS NA CONSTITUIO
Ao apontarmos as caractersticas acima, constatamos que os direitos fundamentais no
so s aqueles enumerados pelo Ttulo II da nossa Constituio, mas todos os que
contenham as caractersticas apontadas, integrando, ou no, a parte reservada aos direitos
fundamentais no texto constitucional. O direito sade exemplo tpico. Trata-se de direito
fundamental, que est

6. Fundamentos da Constituio, cit., p. 138.

explicitamente reconhecido no Ttulo II da Constituio Federal, em seu art. 6, como
direito social. A interpretao sistemtica, por seu lado, faz com que os direitos se espalhem
pelo texto, de forma que o assegurado genericamente no art. 6 seja detalhado nos arts. 196
e 197. Um exemplo dessa situao o direito anterioridade tributria, que, apesar de

80
constar do art. 150, III, b, na parte relativa s limitaes do poder de tributar, por preencher
todas as caractersticas acima enumeradas, tem natureza de direito fundamental, como,
alis, j declarou o Supremo Tribunal Federal (ADIn 939), em julgamento de ao direta de
inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 3. Na verdade, o Supremo consagrou o
direito de propriedade, como garantido no art. 5, XXII. Tratou, no entanto, de reconhecer
que a norma transbordou os limites fsicos do art. 5, XXII, para espraiar-se no art. 150 da
Lei Maior. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Medida Cautelar em Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 1.946, tendo como relator o Min. Sydney Sanches, entendeu que o
art. 14 da Emenda Constitucional n. 20, que fixava os limites dos benefcios
previdencirios, no se aplicava licena-maternidade, prevista no art. 7, XVIII, da
Constituio Federal, por decorrncia do princpio da igualdade, j que, se tal verba fosse
imputada ao empregador, haveria ferimento do princpio da igualdade, previsto no art. 5, I,
e repetido, especificamente, no art. 7, XXX. O princpio da igualdade, portanto, foi
utilizado para entender que o benefcio no poderia ser retirado do empregador, o que criaria desigualdade na contratao 7.
Vale notar que a importncia de qualificar direitos constitucionais como fundamentais
reside no regime jurdico de proteo especial que a Constituio lhes outorgou8, do qual
podemos ressaltar os seguintes aspectos:
a) nvel singular de proteo de suas normas, exteriorizada pela insero de seus
dispositivos na Constituio, o que implica um processo mais gravoso de reforma e, desse
modo, um dever de compatibilidade vertical entre o conjunto legislativo ordinrio e a sua
textura normativa;
b) direitos e garantias individuais, como espcie dos direitos fundamentais, erigidos
em limites materiais prpria competncia reformadora9, conforme enunciado no art. 60,
4, IV, da Constituio;

7. Deciso no Boletim Informativo STF, n. 147.

8. Cf. Vidal Serrano Nunes Jr., A proteo constitucional da informao e o direito
crtica jornalstica, FTD, 1997, e Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., v.4.
9. Segundo Michel Temer, quanto s clusulas ptreas: "So explcitas as que impedem
a alterao da Federao; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos
poderes; os direitos e garantias individuais. No se permite nem mesmo deliberao sobre
proposta de emenda tendente a aboli-Ias" (Elementos de direito constitucional, cit., p. 38).
c) comando de aplicabilidade imediata de seus preceitos, nos termos do art. 5, 1, da
Constituio Federal.
1.5. A EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A doutrina constitucional reconhece trs nveis de direitos fundamentais, nomeados de
primeira, segunda e terceira gerao. Vejamos o significado de cada um deles.
1.5.1. Direitos fundamentais de primeira gerao
Foi o primeiro patamar de alforria do ser humano reconhecido por uma Constituio.
So direitos que surgiram com a idia de Estado de direito, submisso a uma Constituio.

81
Longe da hegemonia de um soberano, cuja vontade era a lei, concebeu-se um Estado em
que as funes do poder fossem atribudas a rgos distintos, impedindo a concentrao de
poderes e o arbtrio de uma ou de um grupo de pessoas. Congenitamente ao
constitucionalismo, ao Estado de direito, surgem esses direitos fundamentais de primeira
gerao, tambm denominados direitos civis, ou individuais, e polticos. So os direitos de
defesa do indivduo perante o Estado. Sua preocupao a de definir uma rea de domnio
do Poder Pblico, simultaneamente a outra de domnio individual, na qual estaria forjado
um territrio absolutamente inspito a qualquer insero estatal. Em regra, so integrados
pelos direitos civis e polticos, dos quais so exemplo o direito vida, intimidade,
inviolabilidade de domiclio etc. Trata-se de direitos que representavam uma ideologia de
afastamento do Estado das relaes individuais e sociais. O Estado deveria ser apenas o
guardio das liberdades, permanecendo longe de qualquer interferncia no relacionamento
social. So as chamadas "liberdades pblicas negativas" ou "direitos negativos", pois
exigem do Estado um comportamento de absteno. A Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado, de 1789, apresenta exemplos caricatos, como o direito de propriedade, sem
qualquer limitao (ainda no havia a concepo do cumprimento da funo social da
propriedade).
1.5.2. Direitos fundamentais de segunda gerao
Traduzem uma etapa de evoluo na proteo da dignidade humana. Sua essncia a
preocupao com as necessidades do ser humano. Se os direitos fundamentais de primeira
gerao tinham como preocupao a liberdade contra o arbtrio estatal, os de segunda
gerao partem de um patamar mais evoludo: o homem, liberto do jugo do Poder Pblico,
reclama agora uma nova forma de proteo da sua dignidade, como seja, a satisfao das
necessidades mnimas para que se tenha dignidade e sentido na vida humana. A posio
inicial (Estado apenas como policial das liberdades negativas) recebe novo enfoque. Essa
nova forma de alforria coloca o Estado em uma posio diametralmente oposta quela em
que foi posicionado com relao aos direitos fundamentais de primeira gerao. Se o
objetivo dos direitos aqui estudados o de dotar o ser humano das condies materiais
minimamente necessrias ao exerccio de uma vida digna, o Estado, em vez de se abster,
deve fazer-se presente, mediante prestaes que venham a imunizar o ser humano de
injunes dessas necessidades mnimas que pudessem tolher a dignidade de sua vida. Por
isso, os direitos fundamentais de segunda gerao so aqueles que exigem uma atividade
prestacional do Estado, no sentido de buscar a superao das carncias individuais e
sociais. Por isso, em contraposio aos direitos fundamentais de primeira gerao chamados de direitos negativos -, os direitos fundamentais de segunda gerao costumam
ser denominados direitos positivos, pois, como se disse, reclamam no a absteno, mas a
presena do Estado em aes voltadas minorao dos problemas sociais. Tambm so
chamados "direitos de crena", pois trazem a esperana de uma participao ativa do
Estado. Constituem os direitos fundamentais de segunda gerao os direitos sociais, os
econmicos e os culturais, quer em sua perspectiva individual, quer em sua perspectiva
coletiva.
1.5.3. Direitos fundamentais de terceira gerao

82
Depois de preocupaes em torno da liberdade e das necessidades humanas, surge uma
nova convergncia de direitos, volvida essncia do ser humano, sua razo de existir, ao
destino da humanidade, pensando o ser humano enquanto gnero e no adstrito ao
indivduo ou mesmo a uma coletividade determinada. A essncia desses direitos se encontra
em sentimentos como a solidariedade e a fraternidade, constituindo mais uma conquista da
humanidade no sentido de ampliar os horizontes de proteo e emancipao dos cidados.
Enfoca-se o ser humano relacional, em conjuno com o prximo, sem fronteiras
fsicas ou econmicas. O direito paz no mundo, ao desenvolvimento econmico dos
pases, preservao do ambiente, do patrimnio comum da humanidade e comunicao
integram o rol desses novos direitos . Se a tecnologia e as novas formas de relacionamento
social e econmico

10. Cf. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 5. ed., Malheiros Ed., p.523.
criaram outras formas de submisso do ser humano cabe ao direito constituir meios para
sua alforria.
Em sntese, podemos dizer que os direitos fundamentais esto articulados
esquematicamente da seguinte forma:
1 gerao (direitos individuais e polticos)
2 gerao (direitos sociais, econmicos e culturais)
Direitos Fundamentais
3 gerao (direito paz, ao desenvolvimento
econmico, comunicao etc.)
1.6. DESTINATRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O art. 52, caput, da Constituio da Repblica garante expressamente aos brasileiros
e estrangeiros residentes no Pas o exerccio de todos os direitos e garantias fundamentais.
Da redao desse dispositivo que nasce a dvida de quem so os destinatrios da proteo
constitucional: s os brasileiros e estrangeiros residentes ou todos os indivduos
(estrangeiros no residentes, aptridas etc.)? Os direitos fundamentais tm um forte sentido
de proteo do ser humano, e mesmo o prprio caput do art. 5 faz advertncia de que essa
proteo realiza-se sem distino de qualquer natureza. Logo, a interpretao sistemtica
e finalstica do texto constitucional no deixa dvidas de que os direitos fundamentais
destinam-se a todos os indivduos, independentemente de sua nacionalidade ou situao no
Brasil. Assim, um turista (estrangeiro no residente) que seja vtima de uma arbitrariedade
policial, por evidente, poder utilizar-se do habeas corpus para proteger o seu direito de
locomoo.
1.7. DIVISO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NO TEXTO
CONSTITUCIONAL
Os direitos e garantias fundamentais elencados no Ttulo II da Constituio Federal
apresentam a seguinte diviso: Captulo 1 (Dos Direitos e

83
11. Estudando melhor o tema, passamos a entender equivocada a insero dos direi
tos difusos ou coletivos em uma dessas categorias. E que a adjetivao de um direito como
difuso ou coletivo s pode existir dentro de uma classificao que tome como pressuposto
no a evoluo, mas sim a forma de tutela jurisdicional, se individual ou metaindividual.
Nesse caso, se difusa, coletiva ou individual homognea.
12. Ficam excludos os direitos que exigem trao caracterstico prprio, como o de
propor ao popular, j que deferido apenas a cidado, portanto, brasileiro.
Deveres Individuais e Coletivos); Captulo II (Dos Direitos Sociais); Captulo III (Da
Nacionalidade); Captulo IV (Dos Direitos Polticos) e Captulo V (Dos Partidos Polticos).
Assim, pode-se afirmar que a expresso direitos e garantias fundamentais gnero
de que, dentre outras, os captulos anunciados so as espcies. Como j vimos, h algumas
no elencadas de forma expressa no Ttulo II, que funcionam como desdobramentos de
regras genricas previstas pelo constituinte. So transbordamentos fsicos dos comandos
fixados naquele ttulo.
2. OS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Ao anunciar na cabea do art. 52 a garantia dos direitos individuais e coletivos, o
constituinte tratou de esclarecer que ficariam protegidas a vida, a liberdade, a igualdade, a
segurana e a propriedade, nos termos l especificados nos seus incisos.
Dessa forma, reconhece-se a garantia da igualdade de imediato: Todos so iguais
perante a lei....
Vamos, portanto, iniciar a apresentao dos direitos fundamentais com o direito
igualdade (isonomia).
2.1. PRINCPIO DA ISONOMIA
A Constituio da Repblica instituiu o princpio da igualdade formal. Por outras
palavras, aponta que o legislador e o aplicador da lei devem dispensar tratamento igualitrio
a todos os indivduos, sem distino de qualquer natureza. Assim, o princpio da isonomia
deve constituir preocupao tanto do legislador como do aplicador da lei.
No mais das vezes a questo da igualdade tratada sob o vrtice da mxima
aristotlica que preconiza o tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, na
medida dessa desigualdade. A locuo, conquanto corre ta, parece no concretizar
explicao adequada quanto ao sentido e ao alcance do princpio da isonomia, porque a
grande dificuldade reside exatamente em determinar, em cada caso concreto, quem so os
iguais, quem so os desiguais e qual a medida dessa desigualdade.
Nesse sentido, seguindo as indicaes fornecidas pelo primoroso trabalho de Celso
Antnio Bandeira de Mello vejamos, resumidamente, quais os principais aspectos do
regime jurdico do princpio da isonomia.

13. Contedo jurdico do princpio da igualdade, 3. ed., Malheiros Ed.

84
Em primeiro lugar, deve-se ter presente que a funo da lei consiste exatamente em
discriminar situaes, pois s dessa forma procedendo que pode vir a regulament-las.
Assim, quando estabelece a maioridade civil aos vinte e um anos, discrimina os menores,
sem, no entanto, incorrer em qualquer inconstitucionalidade.
A constatao da existncia de discriminaes, por conseguinte, no suficiente
para a definio de respeito ou de ofensa ao princpio da isonomia, pois, como se viu, em
determinadas situaes a discriminao empreendida, longe de contraditar, realiza o
preceito constitucional em estudo.
O princpio da isonomia ver-se- implementado, ento, quando reconhecidos e
harmonizados os seguintes elementos:
a) fator adotado como critrio discriminatrio;
b) correlao lgica entre o fator discriminatrio e o tratamento jurdico atribudo
em face da desigualdade apontada;
c) afinidade entre a correlao apontada no item anterior e os valores protegidos
pelo nosso ordenamento constitucional.
Dessa maneira, nenhum elemento, em si, poder ser tido como vlido ou invlido
para a verificao da isonomia.
A exigncia de altura mnima de 1 ,5m para inscrio em concurso de advogado da
Prefeitura, por exemplo, claramente inconstitucional, pois o fator discriminatrio adotado
em nada se ajusta ao tratamento jurdico atribudo em face da desigualdade entre os que
tm altura maior ou menor.
O mesmo critrio, contudo, absolutamente afinado com a isonomia se adotado em
concurso para ingresso na carreira policial. Aqui, o porte fsico essencial ao bom
desempenho das funes. Logo, no implica qual quer inconstitucionalidade.
A propsito, o Supremo Tribunal Federal, m julgamento de recurso extraordinrio,
entendeu que a exigncia de altura mnima de 1 ,60m para o concurso de agente policial, no
Estado do Mato Grosso, era inteiramente constitucional, visto que pertinente o requisito de
certa compleio fsica. A mesma Corte, apreciando exigncia Similar para o concurso de
escrivo de polcia do mesmo Estado, concluiu pela inconstitucionalidade do requisito em
face do carter burocrtico da funo a ser desempenhada.14

14. RE 150.455-2-MS, DJ, 7 maio 1999, Lex, 247:173.

Por outro lado, a igualdade formal ou perante a lei (depois de protegi dos
constitucionalmente certos grupos) vem noticiada de forma clara pelo constituinte, como
um vetor a ser seguido.
Vejamos, por exemplo, certas regras que reproduzem o princpio da igualdade na
Constituio: no campo das relaes internacionais (art. 42, V), quando garante a igualdade
dos Estados; no plano das relaes de trabalho (art. 72, XXX, XXXI, XXXII e XXXIV),
quando veda a discriminao de contratao, de salrio ou mesmo do tipo de trabalhador;
na esfera da organizao poltica (art. 19, III), proibindo a criao de distino entre

85
brasileiros; no campo da Administrao Pblica (art. 37, 1), garantindo a igualdade de
acesso aos cargos pblicos etc.
Nesse sentido, veja-se que o Supremo Tribunal Federal, julgando a Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 1.072, assinalou:
Ementa:
Direito constitucional e administrativo.
Concurso pblico. Princpio da isonomia. Provas de capacitao fsica e
investigao social.
Ao direta de inconstitucionalidade o art. 1 da Lei n. 1.629, de 23.3.1990,
do Estado do Rio de Janeiro, na parte em que, dando nova redao ao art. 10 da Lei
n. 699, de 14.12.1983, lhe acrescentou o pargrafo 6.
Medida cautelar. 1. Se se admite como faz o dispositivo impugnado
que integrantes do quadro permanente da polcia civil possam concorrer para
quaisquer outros cargos do mesmo quadro, ainda que de atribuies inteiramente
diversas, independentemente de sujeio s respectivas provas de capacitao fsica
e de investigao social, estaro eles em posio de acentuada vantagem, em relao
aos concorrentes que ainda no ocupam cargos do quadro. 2. Pode estar
caracterizada, nesse ponto, uma quebra ao princpio da igualdade (isonomia), que
deve ser observado entre todos os concorrentes. 3. Atendidos os pressupostos da
plausibilidade jurdica da ao (fumus boni iuris) e do risco de grave dano, pela
demora do processo (periculum in mora), defere o tribunal medida cautelar para
suspender a eficcia do dispositivo impugnado at o julgamento final da ao.
Votao unnime (Rel. Mi Sydney Sanches, j. em 29-9-1994, Ementrio do STF, v.
1765-01, p. 136; JUIS, n. 7).
Dessa forma, alm de estar garantido na regra genrica do caput do art. 5 o princpio
da igualdade permeia todo o texto constitucional, indicando, quer com relao ao trabalho e
s pessoas de direito pblico interno, quer ainda quanto poltica externa e Administrao
Pblica, dentre outras situaes, que o princpio deve ser seguido 15, 16 e 17
2.1.1. A discriminao positiva
Na disciplina do princpio da igualdade, o constituinte tratou de proteger certos
grupos que, a seu entender, mereciam tratamento diverso. Enfocando-os a partir de uma
realidade histrica de marginalizao social ou de hipossuficincia decorrente de outros
fatores, cuidou de estabelecer medidas de compensao buscando concretizar, ao menos em
parte, uma igualdade com os demais indivduos, que no sofreram as mesmas espcies de
restries.18
Nesse sentido, a disciplina constitucional da p indgena (art. 231, 2) o trabalho da
mulher (art. 7 XX), a reserva de mercado de cargos pblicos para as pessoas portadoras de
deficincia (art. 37, VIII) e outras tantas regras.
O constituinte furtou do intrprete a tarefa de verificar a correlao lgica entre o
elemento diferencial e a distino de regime jurdico, mas se deu pressa em definir que
nessas hipteses deve haver discriminaes especficas para proteger determinado grupo de
pessoas.

86
Essa igualdade aplicada dever ser reproduzida pelo legislador infraconstitucional.

15. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que possvel exigir altura mnima
para o cargo de d policia, cf. RE 140.889-MS, Rel. Mm. Maurcio Corra, j. em 30-5-2000,
Boletim Informativo STF, n. 191.
16. Ainda sobre igualdade, o STF decidiu que a, prevista na Constituio Federal,
no se estende a me adotiva. Tal deciso da Corte Suprema vai totalmente contra qualquer
diretriz emitida pelo constituinte no sentido de proteger a maternidade e a infncia (RE
197.807-RS, ReI. Mm. Octavio Gallotti, Boletim Informativo STF, n. 198).
17. O STF tem entendido que no possvel edital de concurso pblico atribuir
pontuao, como ttulo, ao exerccio de advocacia pblica sem atribuir a mesma pontuao
a advocacia privada (RE 221 .966-DF, Rei. Mm. Marco Aurlio, 25-5-1999, Boletim
Informativo STF, n. 151).
18. No julgamento da ADIn 903-MG, o STF, em acrdo relatado pelo Mm. Jos
Celso de Mello Filho, assentou: O legislador constituinte, atento necessidade de
resguardar os direitos e os interesses das pessoas portadoras de deficincia, assegurandolhes a melhoria de sua condio individual, social e econmica na linha inaugurada, no
regime anterior, pela EC 12/78 , criou mecanismos compensatrios destinados a ensejar
a superao das desvantagens decorrentes dessas limitaes de ordem pessoal (RTJ,
166(2):406, g. n.).
2.2. PRINCPIO DA LEGALIDADE
Lei, numa definio trivial, todo comando genrico e abstrato que, aprovado pelo
Poder Legislativo, inova o ordenamento jurdico, disciplinando, em nvel imediatamente
infraconstitucional relaes entre particulares e atividades pblicas.
Esse comando genrico e abstrato pode assumir trs formas: obrigao, probio ou
permisso. A norma jurdica, assim, ou obriga, ou probe, ou permite. No existe uma
quarta possibilidade.
A observao importante porque o inciso II do art. 5 da Constituio da
Repblica incorporou o princpio da legalidade, prescrevendo que ningum pode ser
compelido a fazer ou deixar fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
Com isso, a mensagem constitucional foi clara: os comandos de proibio (deixar
de fazer) e de obrigao (fazer) s podem ser veiculados por meio de uma lei. falta desta,
o comportamento est permitido. Convm destacar, no entanto, que a lei pode adquirir a
forma permissiva vale dizer, exteriorizando uma faculdade ao indivduo. Logo, a permisso
o nico comando que pode derivar tanto de uma lei como da ausncia desta.
Nesse sentido, Celso Ribeiro Bastos aponta que o princpio da legalidade mais se
aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, j que ele no
tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura, ao particular, a prerrogativa de
repelir as injunes que lhe sejam impostas por uma outra via que no seja a da lei.19
Ao lado desse objetivo de garantia do indivduo, o princpio da legalidade tambm
obedece ao propsito de alcanar segura pois as leis, de modo geral, acabam por sustentar,

87
de forma relativamente duradoura, as bases jurdicas em que se assentam as relaes
sociais.
Destarte, alm de garantia individual, o princpio da legalidade tambm pode ser
considerado uma garantia institucional de estabilidade das relaes jurdicas.
2.2.1. O princpio da estrita legalidade
O princpio da legalidade foi incorporado expressamente pelo art.37 caput, da
Constituio Federal, remetendo a administrao direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios sua observncia.

19. Comentrios Constituio do Brasil, Saraiva, 1989, v. 2, p. 23.

Nesse ponto, o comando dele assume feio distinta: administrador s pode fazer o
que for autorizado pela lei. Trata-se de um desdobramento necessrio do princpio da
legalidade aduzido no inciso II do art. 5. A submisso da administrao estrita legalidade
garante que o indivduo no ser compelido a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa por
fora de um ato mas exclusivamente em virtude de lei.
Observe-se que no se cuida de um princpio distinto, mas de forma diferenciada de
relacionamento do mesmo princpio da legalidade com a Administrao Pblica. Para que
haja respeito ao direito fundamental legalidade, a Administrao no pode agir segundo o
critrio de seus agentes, coagindo particulares com fundamento meramente na vontade do
agente pblico. Logo, toda a sua atuao deve ficar adstrita aos termos da lei de regncia da
conduta administrativa especfica, sob pena de subverso da legalidade e, em ltima
instncia, do prprio Estado de Direito.
Desse teor, a magistral preleo de Maria Sylvia di Pietro:
Este princpio, juntamente com o de controle da Administrao pelo Poder
Judicirio, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias
de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os
define, estabelece tambm os limites da atuao administrativa que tenha por objeto
a restrio ao exerccio de tais direitos em benefcio da coletividade.
aqui que melhor se enquadra aquela idia de que, na relao
administrativa, a vontade da Administrao Pblica a que decorre da lei.20
2.2.2. O princpio da reserva legal
O entendimento doutrinrio praticamente uniforme ao apontar a impossibilidade
de se veicular matria relativa definio de tipos penais e cominao de penas atravs de
medidas provisrias. A precariedade dessa espcie normativa, que pode ser rejeitada pelo
Congresso Nacional, perdendo seus efeitos desde sua edio ( 2 do art. 62 da CF), no se
compatibiliza com a proteo da liberdade de locomoo do indivduo.
O princpio foi objeto de preocupao especfica do art. 5, XXXIX, e, com efeito,
pode ser traduzido na exigncia de lei em sentido formal

20. Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito administrativo, 10. ed., Atlas, p. 67.

88
(proveniente da manifestao de vontade do Poder Legislativo) para dispor sobre matria
penal.
Essa exigncia de lei em sentido formal, no entanto, no remete exclusivamente
previso constitucional especfica acima citada, mas sobre tudo necessidade de segurana
jurdica em matria penal, onde se bole, a todo o momento, com uni dos mais preciosos
direitos do indivduo: a liberdade de locomoo.
Destarte, no razovel que os indivduos tenham a sua liberdade de locomoo
acolitada pela instabilidade prpria da medida provisria, que, de um lado, frutifica da
unilateral manifestao de vontade do chefe do Poder Executivo e, de outro, como se disse,
caso rejeitada, perde seus efeitos desde a sua edio, o que, a toda evidncia, no se
compadece com a natural irreparabilidade das leses ao direito de locomoo.
Importante notar, finalmente, que, apesar do slido entendimento doutrinrio em
sentido contrrio, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar medida cautelar em ao direta
de inconstitucionalidade, entendeu que as relaes tributrias no reclamam o mesmo nvel
de segurana jurdica que o direito penal. Desse modo, manifestou-se no sentido de que a
medida provisria poderia criar tributo, desde que respeitadas as outras garantias
tributrias, j que, por mandamento constitucional, teria fora de lei e, ademais, constituiria
um mecanismo substitutivo do decreto-lei, o qual, dentre outras finalidades, tratava de
matria tributria. 21 e 22
2.3. DIREITO VIDA
A Constituio assegurou o direito vida. Em outras palavras, o texto constitucional
proibiu a adoo de qualquer mecanismo que, em ltima anlise, resulte na soluo no
espontnea do processo vital.
Desse modo, algumas concluses afiguram-se inexorveis. Em primeiro lugar, a
impossibilidade jurdica de institucionalizao da pena de morte.
Nesse sentido, a dico do art. 5 XLVII, a, da Constituio Federal literal:

21. Cf. ADIn 1.005-1-DF, medida liminar, Rel. Min. Moreira Aives.
22. O art. 55 da Constituio revogada dispunha que O Presidente da Repblica,
em casos de urgncia ou de interesse pblico relevante, e desde que no haja aumento de
despe sa, poder expedir decretos-leis sobre as seguintes matrias: ... II finanas pblicas,
inclusive normas tributrias.
XLVII no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX.
Ao lado desse aspecto, releva observar que outras formas de interrupo do
processo vital esto igualmente proibidas pelo texto constitucional, dentre elas a eutansia o
aborto.
A primeira tem lugar em situao de agonia. Mesmo em fase terminal, o indivduo
ou algum por ele no pode dispor da prpria vida, fato que, de evidncia, coloca a
eutansia em situao de antagonia ao precitado direito vida.

89
Veja-se, por outro lado, que o aborto tambm se v alcanado pelo espectro
regrativo da norma constitucional em comento. E que a vida, iniciada com a concepo,
no pode sofrer soluo de continuidade no espontnea, fazendo com que o direito a ela
tambm se estenda ao nascituro. Logo, mesmo uma emenda constitucional no poderia
legitimar o aborto em nosso sistema jurdico fora das duas hipteses j admitidas, sabido
que o disposto no art. 60, 4, IV, da Constituio da Repblica, que petrificou os
chamados direitos individuais.23
2.4. PROIBIO DA TORTURA
O art. 5, III, da Constituio prescreve que ningum ser submetido a tortura ou a
tratamento desumano e degradante.
Na verdade, o dispositivo veicula proibio constitucional prtica da tortura. De
forma genrica, pode-se afirmar que esta ou o tratamento desumano e degradante
refletem a mesma realidade. Por outras palavras, o constituinte preocupou-se em assegurar
a higidez fsica e mental dos indivduos, proibindo, sob qualquer pretexto, a prtica da
tortura, considerada pelo inciso LXIII do mesmo art. 5 crime inafianvel e insuscetvel de
graa ou anistia.
Nesse sentido, o art. 1 da Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, definiu tortura da
seguinte forma:
Art. 1 Constitui crime de tortura:
I constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa,
causando-lhe sofrimento fsico ou mental:

23. A posio expendida no pargrafo exclusiva de Vidal Serrano Jnior.

a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira
pessoa;
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
c) em razo de discriminao racial ou religiosa;
II submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de
violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar
castigo pessoal ou medida de carter preventivo.
Pena recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
Como se v, essa lei cuidou de dar aplicabilidade integral aos comandos
constitucionais acima arrolados, tipificando adequadamente o crime de tortura e os seus
derivados e prescrevendo as respectivas penas.
O dispositivo vem reforado no art. 5 da Constituio, quando, em seu inciso
XLIX, garante ao preso o direito sua integridade fsica e moral.
2.5. DIREITO DE OPINIO

90
O art. 5, IV, do texto constitucional reconhece a todos os cidados o direito de livre
manifestao do pensamento. Na verdade, o ser humano, atravs dos processos internos de
reflexo, formula Juzos de valores. Estes exteriorizam nada mais do que a opinio de seu
emitente. Assim, a regra constitucional, ao consagrar a livre manifestao do pensamento,
imprime existncia jurdica ao chamado direito de opinio.
Importante notar, no entanto, que a mera locuo normativa no produz a proteo
adequada do direito de opinio. Nesse sentido, crucial fixar que, ao abrig-lo, o
dispositivo constitucional fixou um regime jurdico adequado proteo da finalidade
perseguida pela Constituio: a liberdade de manifestao de pensamento.
O direito de opinio viceja o reconhecimento de dois valores que lhe so imanentes:
o valor-exigncia e o valor-indiferena.
Celso Ribeiro Bastos, com a costumeira proficincia, teceu os seguintes
comentrios:
Colliard sistematiza de maneira extremamente interessante a matria
atinente liberdade de pensamento. Depois de colocar em evidncia tratar-se de
uma liberdade varivel, logo constata que esta variabilidade surge sobre dois planos
completamente diferentes. No primeiro, ela diz respeito ao sentido da liberdade. No
segundo, concerne sua prpria extenso.
Comecemos por examinar o sentido da liberdade de opinio.
Esta liberdade apresenta dois aspectos quanto ao seu valor: o primeiro
chamado valor da indiferena. Nesse caso, a liberdade em pauta significa que a
opinio no deve ser tomada em considerao. Confunde-se, nessa hiptese, com a
noo de neutralidade, como ocorre do ngulo religioso com o estado laico.
Contrariamente, a liberdade de opinio pode significar que o fato de ter-se
uma opinio implica o seu respeito. A liberdade aqui tem valor de exigncia.24
O regime jurdico acima indicado encontra reforo em outros dispositivos
constitucionais. Dentre eles, vale a pena citar o art. 37, caput, da Constituio Federal, que,
ao indicar o princpio da impessoalidade Administrao Pblica, solidifica a noo de
neutralidade do Poder Pblico diante da opinio, proibindo, portanto, perseguies ou
privilgios que levem em conta as convices individuais.
2.5.1. Direito de escusa de conscincia
Como desdobramento do direito de opinio, especificamente nas circunstncias em
que a liberdade de opinio significa a exigncia de seu respeito por parte do Estado, surge o
direito de escusa de conscincia, que foi objeto de disposio expressa pelo art. 5 VIII, da
Constituio da Repblica.
Dispe o cogitado dispositivo constitucional que, ningum ser privado de direitos
por motivo de crena ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para
eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa,
fixada em lei.
Destarte, o direito de escusa de conscincia pode ser definido como o direito de
exigir do Estado a eximncia de uma obrigao legal a todos imposta e que seja

91
incompatvel com as convices do individuo, desde que se cumpra obrigao alternativa
fixada em lei.
Esse direito pode ser evocado, por exemplo, no chamado alista mento militar obrigatrio:
se algum, por fora de opinies polticas,

24. Comentrios Constituio do Brasil, cit., p. 41.

filosficas ou religiosas, sentir-se incompatibilizado com o servio militar, pode deixar de
cumpri-lo, desde que satisfaa obrigao alternativa fixada em lei.25
Importante sublinhar que a ausncia dessa lei regulamentar da prestao alternativa
no inviabiliza o imediato exerccio do direito de escusa de conscincia, pois, como afirma
Jos Afonso da Silva, o dispositivo constitucional em pauta inclui-se no rol das chamadas
normas constitucionais de eficcia contida.26
2.6. LIBERDADE DE CRENA RELIGIOSA
A liberdade religiosa veio assegurada, basicamente, pelo art. 5, VI, da Constituio
da Repblica, que dispe acerca da inviolabilidade da liberdade de crena e garante o
exerccio dos cultos religiosos e a proteo aos locais de culto e a suas liturgias.
Completam o arcabouo constitucional de proteo da liberdade de crena os
incisos VII e VIII do mesmo art. 5; os arts. 19, 1, 150, VI, b, e 210, 1.
Os incisos VII e VIII do art. 5 asseguram, respectivamente, a prestao de
assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva e o direito de
escusa de conscincia fundado em razes de crena religiosa. O art. 19, 1, probe a Unio,
os Estados, o Distrito Federal e os Municpios de estabelecerem cultos religiosos ou
igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou com seus
representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a
colaborao de interesse pblico. O art. 150, VI, b, prescreve a imunidade tributria dos
templos de qualquer culto. E o art. 210, 1, dispe que o ensino religioso, de matrcula
facultativa, constituir disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de ensino
fundamental.
Do conjunto de dispositivos indicados depura-se que a liberdade de religio carrega
em seu interior alguns elementos conceituais, que definem o seu regime jurdico, com base
nos seguintes pontos:
liberdade de f e de confisso religiosa;

25. A Lei n. 8.239/91 regulamenta o servio civil alternativo ao militar obrigatrio.

26. Aplicabilidade das normas constitucionais, cit., p. 105.
direito ao exerccio de qualquer religio (liberdade de culto);
liberdade de associao religiosa;
dever de neutralidade do Estado, que no s deve possuir carter laico como
tambm no pode favorecer, financiar ou embaraar o exerccio de qualquer religio;

92
ensino religioso de carter facultativo.
2.7. DIREITO DE EXPRESSO
O pensamento humano pluriforme. Em outras palavras, pode manifestar-se por
meio de juzos de valor opinio ou da sublimao das formas em si, sem se preocupar com
o eventual contedo valorativo destas. o que pode ocorrer em manifestaes como a
msica, a pintura, o teatro, a fotografia etc.
Dessas outras variaes da manifestao humana que cuida o direito de expresso.
Em outras palavras, ele tem como objeto as situaes em que a expresso, mais do que um
meio, um fim em si prpria, o que equivale a dizer que so formas, variaes, da
manifestao humana.
A peculiaridade do direito de expresso reside na ausncia de valor, pois, segundo
Husserl, a sua produtividade se exaure no exprimir e na forma, que sobrevm nova com
ele.28
Tais observaes tm por fim estabelecer que, enquanto a opinio respeito a um
juzo conceitual uma afirmao do pensamento a expresso consiste na sublimao da
forma das sensaes humanas, ou seja, na situaes em que o indivduo manifesta seus
sentimentos ou sua criatividade, independentemente da formulao de convices, juzos de
valor ou conceitos.
evidente que uma pintura artstica pode carregar um juzo crtico. Neste caso,
haver, na espcie, a concorrncia de dois direitos fundamentais: a opinio e a expresso.
O direito de expresso tem fundamento bsico no art. 5, IX, da Constituio
Federal.

27. Cf. Konrad Hesse, Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da

Alemanha, trad. Luiz Afonso Heck, Porto Alegre, Srgio A. Fabris, Editor, p. 298.
28. Expresso, in Nicola Abbagnano, Dicionrio de filosofia, Mestre Jou, p. 398.
2.8. DIREITO DE INFORMAO
O direito de informao envolve o direito de passar, receber e buscar informaes;
por isso, afirma-se que ele assume trs feies: o direito de informar, de se informar e de
ser informado.
Canotilho e Vital Moreira indicam, com maestria, o significado desses nveis do
direito de informao:
O primeiro consiste, desde logo, na liberdade de transmitir ou comunicar
informaes a outrem, de as difundir sem impedimento, mas pode tambm revestir
uma forma positiva, enquanto direito a meios para informar. O direito de se
informar consiste designadamente na liberdade de recolha de informao, de
procura de fontes de informao, isto , no direito de no ser impedido de se
informar; a verso positiva do direito de se informar, consistindo num direito a ser
mantido adequada e verdadeiramente informado...29

93
O direito de informar, ou de passar informaes tem um sentido constitucional de
liberdade para informar. Em outras palavras, trata-se de um direito fundamental de primeira
gerao, cuja preocupao consiste em impedir que o Poder Pblico crie embaraos ao livre
fluxo das informaes. Assim, o indivduo possui liberdade para informar.
Desse teor a dico literal do art. 220, caput, da Constituio, onde, s expressas,
admite-se que a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no poder sofrer
qualquer espcie de restrio.
O direito de se informar traduz igualmente uma limitao estatal diante da esfera
individual. O indivduo tem a permisso constitucional de pesquisar, de buscar
informaes, sem sofrer interferncias do Poder Pblico, salvo as matrias si nos termos do
art. 5, XXXIII, parte final.
Dentro do tema, o art. 5, XIV, da Constituio Federal assegura aos profissionais da
informao o direito ao sigilo fontes.
Alm do mais, tratando-se de informao relativa ao prprio indivduo interessado,
constante de bancos de dados ou cadastros pblicos ou de carter pblico, existe um meio
de acesso privilegiado informao, o habeas data, que, nos termos do inciso LXXII do
art. 52 da Constituio,

29. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica portuguesa

anotada, 3. ed.. Coimbra Ed., 1993, p. 225.
assegura no s o conhecimento dessa espcie de informaes como o direito de corrigi-las
em caso de erronia.
O direito de ser informado compreendido como o direito de receber informaes,
no pode ser entendido sem algumas restries exegticas. que s se pode investir
algum no direito de receber informao do simultaneamente atribui-se a outrem o dever de
informar. Nessa matria, a Constituio Federal foi terminante ao atribuir exclusivamente
ao Poder Pblico (arts. 5, XXXIII, e 37, caput) o dever de informar. Assim sendo, pode-se
concluir que o direito de ser informado assume dois sentidos. Primeiro, o direito de receber
as informaes sem interferncia estatal, numa interface com o direito de informar.
Segundo, o direito de ser mantido constantemente informado sobre os negcios e atividades
pblicas.
2.9. DIREITO DE ANTENA
A expresso direito de antena remete ao direito constitucional portugus, que a
emprega com o sentido do direito a meios para veiculao de informaes. Em outras
palavras, o direito de antena traduz o direito a es pao g nos meios de comunicao para a
propagao de idias, dou trinas etc.
Nesse sentido, para melhor elucidar, afigura-se adequada a transcrio do art. 40 da
Constituio da Repblica Portuguesa, que disciplina a espcie, verbis:
Art. 40 (Direitos de antena, de resposta e de rplica poltica)
1. Os partidos polticos e as organizaes sindicais, profissionais e
representativas das atividades. econmicas tm direito, de acordo com a sua

94
representatividade e segundo critrios objetivo a definir por lei, a tempos de antena
no servio pblico de rdio e de televiso.
2. Os partidos polticos representados na Assemblia da Repblica e que no
faam parte do governo tm direito, nos termos da lei, a tempos de antena no
servio de rdio e de televiso, a ratear de acordo com a sua representatividade, bem
como o direito de resposta ou de rplica poltica s declaraes polticas do
Governo, de durao e rele vo iguais aos dos tempos de antena e das declaraes do
Governo.
3. Nos perodos eleitorais os concorrentes tm direito a tempos de antena,
regulares e eqitativos nas estaes emissoras de rdio e televiso de mbito
nacional e regional nos termos da lei.
De se indagar, nessa linha de raciocnio, se a Constituio brasileira empalmou
direito similar.
Entendemos que sim. Embora de maneira muito mais restrita, o tempo no rdio e na
televiso assegurado pelo art. 17, 3, da Constituio Federal tem ntido colorido de
direito 4e antena, pois o seu objetivo precpuo consiste em garantir aos partidos polticos
espaos nos meios de comunicao social, como j assinalado.
2.10. DIREITO DE INFORMAO JORNALSTICA
O art. 220, l, da Constituio Federal dispe que nenhuma lei conter dispositivo
que possa constituir embarao plena liberdade de in formao jornalstica em qualquer
veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, I V, X, XIII e XIV.
A liberdade de informao jornalstica por assim dizer a herdeira primognita da
antiga liberdade imprensa.
A existncia de uma opinio um dos primeiros pres supostos de democracia de um
pas. S possvel cogitar de opinio pblica livre onde existe liberdade de informao
jornalstica. Por isso, entende-se que esta, mais do que um direito uma garantia institucional
da democracia.
Diz-se, assim, que o direito liberdade.de informao jornalstica um direito
preferencial em relao aos demais. Isso, contudo, no indica a ausncia de limites.
Para bem plasmar-se o regime jurdico da liberdade de informao jornalstica,
fundamental que depuremos analiticamente o seu contedo.
Nesse sentido, a informao jornalstica composta pela notcia e pela crtica
Aquela traduz a divulgao de um fato cujo conhecimento tenha importncia para o
indivduo na sociedade em que vive. A crtica de signa a opinio, o juzo de valor que recai
sobre a notcia.
Com isso o que se quer salientar que o direito de informao jorna1stica, apesar
de mais forte, reclama a satisfao desses requisitos Em outras palavras, a liberdade de
informar s existe diante de fatos cujo conhecimento seja importante para que o indivduo
possa participar do mundo em que vive.
Por esse raciocnio, quer-se precisar que, versando sobre fato importante, a
informao jornalstjca prefere aos demais direitos da personalidade.

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30. Cf. Vidal Serrano Nunes ir., A proteo constitucional da informao, cit.
Assim sendo, o v ou o jornalista no podem ser onerados pelo exerccio regular de um
direito. Porm, versando sobre fatos sem importncia, no mais das vezes relacionados a
aspectos ntimos da vida de um artista ou de pessoa de vida pblica, no h que se falar em
direito liberdade de informao jornalstica, pois, a bem do rigor, a informao no teria
qualquer carter jornalstico.
Bem a propsito, veja-se o seguinte pronunciamento do Tribunal de Alada
Criminal do Estado de So Paulo, na pena do eminente magistrado Pedro Gagliardi:
No cotejo entre o direito a honra e o direito de informar, temos que este
ltimo prepondera sobre o primeiro. Porm, para que isto ocorra, necessrio
verificar se a informao verdica e o informe ofensivo honra alheia inevitvel
para a perfeita compreenso da mensagem...
Nesse contexto, que onde se insere o problema proposto nos sa soluo,
temos as seguintes regras:
1 o direito informao mais forte do que o direito honra;
2 para que o exerccio do direito informao, em detrimento da honra
alheia, se manifeste legitimamente, necessrio o atendi mento de dois
pressupostos:
A a informao deve ser verdadeira;
B a informao deve ser inevitvel para passar a mensagem
(Ac. 110, RJDTACrimSP, 17:206-9).
A esses os apontados indicaramos mais um: o fato deve relacionar-se a aspecto
marcante da vida social a invaso ao mbito de proteo de um dos direitos da
personalidade, conseqncia inexorvel da divulgao da notcia, sem prejuzo, de uma
forma ou de outra, do contraditrio na informao social por meio do direito de resposta.
A liberdade de informao, no entanto, tambm encontra limites. A notcia, mesmo
verdadeira, no deve ser veiculada de forma insidiosa e abusiva, entregando-lhe contornos
de escndalo.
Nesse sentido, a deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, assim ementada:
Dano moral Indenizao rgo da imprensa que, publicando notcia
verdadeira, o faz de forma insidiosa e abusiva, dando-lhe contornos de escndalo
Inadmissibilidade Verba devida (RT, 743:38 1).
2.11. DIREITO DE RESPOSTA
A Constituio Federal, no art. 5, V, assegura o direito de resposta, proporcional
ao agravo, alm da indenizao pelo dano material, moral ou imagem.
Como se v, o texto constitucional contm frmula ampla, garantindo o direito de
re. no s em caso de ofensa honra da pessoa, mas em qualquer situao de agravo.

96
Bem por isso, parece que a razo est com Vital Moreira, que, tratando do tema,
assevera:
Todavia, bem vistas as coisas, o direito de resposta no constitui um limite
da liberdade de opinio e de crtica,antes estabelece um direito ao contraditrio por
parte da pessoa visada, permitindo desse modo o contraste de opinies.
Veja-se, nesse sentido, que o art. 5, V, da Constituio Federal claro: assegura o
direito de resposta, independentemente da natureza do agravo.
No ponto, oportuno transcrever o seguinte excerto da obra de Marc Carrilo:
En este sentido, la rectificacin es, en s misma, un comple mento a la
garanta de opinin pblica libre. Es una va ms para co municar y recibir
informacin32.
Na direo dos raciocnios traados, fcil constatar que o direito de resposta, ante
o tratamento constitucional que recebeu, implica, a um s tempo, o direito de retificao de
notcias incorretas e simultaneamente uma espcie de direito de rplica, em cujo seio se
concretiza um contraditrio na informao social.
O direito de resposta, acentua Jean Rivero,
sanciona o direito de cada um a no ver a sua personalidade travestida ou o
seu pensamento mal entendido, substitui o dilogo aberto ao

31. Vital Moreira, O direito de resposta na comunicao social, Coimbra Ed., 1994,
p. 23.
32. Marc Carrilo, La clusula de conscienc ia y ei secreto profesional de los
periodistas, Ed. Civitas, 1993, p. 66.
solilquio do jornalista, sublinha enfim que a liberdade de imprensa no se
confunde com o imperialismo dos que a fazem mas antes que ela tem por finalidade
ltima a informao ao pblico e que a livre comunicao das idias e das opinies
no monoplio dos senhores dos jornais, mas um direito reconhecido a todos"33.
De ver-se que a norma constitucional em estudo tem eficcia plena, independendo de
legislao infraconstitucional 34 para gerar direito subjetivo aos indivduos agravados por
qualquer informao jornalstica.
Acompanhando esse raciocnio, a manifestao do Tribunal Regional Federal da 3
Regio, em acrdo ementado da seguinte forma:
"Ementa: Penal. Constitucional. Direito de resposta. Norma constitucional de eficcia
plena.
I - A Constituio Federal, no ttulo que trata dos direitos e garantias fundamentais,
assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo.
II - As limitaes ao exerccio do direito de resposta, previstas no art. 29 da Lei
5.250/67 (Lei de Imprensa), so incompatveis com a norma constitucional e, pois,
inaplicveis.

97
III - Recurso a que se d parcial provimento" (TRF, 3 Reg., ACrim 93.03.1O9696-SP,
Rel. Juiz Souza Pires, j. em 5-9-1995, Dj, 11 out. 1995, p. 69484, in A Constituio na
viso dos Tribunais, TRF da 1 Reg., Gabinete da Revista, Saraiva, 1997, v. 1, p. 27).
O constituinte garantiu, diante da violao, a reparao do dano moral, material e
imagem. No se trata, com a incluso do dano imagem, da criao de um novo tipo de
dano, mas apenas da facilitao do processo de reparao, quando, para a comprovao do
dano imagem, bastaria a demonstrao da leso, ficando a extenso do prejuzo a ser
fixada por arbitramento do juiz. No caso do dano material, dever haver demonstrao da
reduo patrimonial (ou do que se deixou de ganhar); no caso do dano imagem, bastaria a
comprovao da leso imagem, permitindo, assim, com a fixao judicial por
arbitramento, maior efetividade do comando constitucional.
33. Apud Vital Moreira, O direito de resposta na comunicao social, cit., p. 27.
34. A disciplina do direito de resposta encontrada nos arts. 29 e s. da Lei n. 5.250/67.
2.12. DIREITO DE INFORMAO PBLICA
O direito de ser informado possui carter bilateral, pois s se pode afirm-lo quando o
mesmo ordenamento atribua a determinada pessoa ou organismo o dever de informar.
A Constituio Federal no atribui a nenhum organismo privado, de carter
informativo ou no, o dever de prestar informaes.
Esse dever fica restrito aos organismos pblicos, pois, conforme o disposto no art. 5,
XXXIII, da Constituio da Repblica, os indivduos tm o direito de "receber dos rgos
pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geraL.", donde
se conclui que o Poder Pblico tem a obrigao de manter o cidado constante e
integralmente informado, municiando-lhe com todas as informaes acerca das atividades
pblicas.
O entendimento encontra apoio na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, para
quem:
"Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparncia em seus
comportamentos. No pode haver em um Estado Democrtico de Direito, no qual o poder
reside no povo (artigo 12, pargrafo nico, da Constituio), ocultamento aos administrados
dos assuntos que a todos interessam e muito menos em relao aos sujeitos individualmente
afetados por alguma medida.
Tal princpio est previsto expressamente no artigo 37, caput, da Lei Magna, ademais
de contemplado em manifestaes especficas do direito informao sobre os assuntos
pblicos, quer pelo cidado, pelo s fato de s-lo, quer por algum que seja pessoalmente
interessado. o que se l no artigo 5, XXXIII (direito informao) e XXXIV, b, este
ltimo para o caso especfico de certido para defesa de direitos e esclarecimento de
situaes de interesse pessoal"35.
Segue-se que o indivduo tem direito de receber informaes sobre a atividade pblica,
quer por fora do art. 5, XXXIII, quer por injuno do caput do art. 37 da Constituio da
Repblica.

98

35. Curso de direito administrativo, 7. ed., Malheiros Ed., p. 68.

2.13. DIREITO DE INTIMIDADE E DIREITO DE PRIVACIDADE
O art. 5, X, da Constituio da Repblica prescreveu aos indivduos os direitos de
intimidade, privacidade, imagem e honra. Os dois primeiros sero analisados
conjuntamente neste tpico, porque uma das questes a serem enfrentadas diz respeito
relao conceitual que se estabelece entre eles, dizer: possuem o mesmo significado?
Constituem um nico instituto, repetidos, por meio de expresses diferentes, no texto
constitucional? A propsito, ver Jos Martinez de Pisn Cavero, El derecho a Ia intimidad
en Ia jurisprudencia constitucional; Xavier O'Callaghan, Libertad de expresin e sus
lmites: honor, intimidad e imagen.
Decididamente, o texto constitucional, ao empregar as expresses intimidade e
privacidade, quis outorgar ao indivduo duas diferentes formas de proteo.
Com efeito, a vida social do indivduo divide-se em duas esferas: a pblica e a privada.
Por privacidade, de conseguinte, deve-se entender os nveis de relacionamento social que o
indivduo habitualmente mantm oculto ao pblico em geral, dentre eles: a vida familiar, as
aventuras amorosas, o lazer e os segredos dos negcios. Assim, dentro dessa esfera
teramos demarcado o territrio prprio da privacidade, formado por relaes marcadas
pela confidencialidade.
Entretanto, como se disse, no territrio da privacidade que se desenvolvem, por
exemplo, as relaes conjugais, as relaes entre pai e filho, irmos, namorados etc., que
so peculiarizadas exatamente pela interpessoalidade. Assim, havendo mais de uma pessoa
envolvida, existe, por evidente, espao para violao de direitos, e nessa poro dos
relacionamentos sociais - a chamada "tirania da vida privada" - que ganha importncia o
conceito de intimidade.
A privacidade resguarda o indivduo da publicidade. Entretanto, qual seria a proteo
jurdica individual em face de abusos cometidos dentro da esfera privada? Exatamente o
direito de intimidade.
Em resumo, a concluso que se extrai do texto constitucional que a vida social dos
indivduos no possui somente dois espaos, o pblico e o privado, pois neste se opera nova
subdiviso, entre a intimidade e a privacidade propriamente dita.
Poderamos ilustrar a vida social como um grande crculo, dentro do qual um menor, o
da privacidade, em cujo interior seria aposto um ainda mais constrito e impenetrvel, o da
intimidade.
Assim, o conceito de intimidade tem valor exatamente quando oposto ao de
privacidade, pois, se se cogita da tirania da vida privada, aduz-se exatamente tirania da
violao da intimidade, como, por exemplo, o pai que devassa o dirio da filha adolescente
ou viola o sigilo das suas comunicaes.
Podemos vislumbrar, assim, dois diferentes conceitos. Um, de privacidade, onde se
fixa a noo das relaes interindividuais que, como as nucleadas na famlia, devem
permanecer ocultas ao pblico. Outro, de intimidade, onde se fixa uma diviso linear entre
o "eu" e os "outros", de forma a criar um espao que o titular deseja manter impenetrvel
mesmo aos mais prximos. Assim, o direito de intimidade tem importncia e significao
jurdica na proteo do indivduo exatamente para defend-lo de leses a direitos dentro da
interpessoalidade da vida privada.

99
Os exemplos podero elucidar as diferenas. As relaes bancrias de um indivduo
esto dentro do crculo da privacidade. Da mesma forma, seus relacionamentos
profissionais, assim como o rol de seus clientes. Por outro lado, os segredos pessoais, as
dvidas existenciais, a orientao sexual compem o universo da intimidade.
O constituinte, portanto, pretendeu tratar tanto da intimidade quanto da privacidade.
Garantiu os dois bens, indicando que h diferenas entre eles. Elas se espraiam em outros
bens que veremos a seguir, como o sigilo das comunicaes, a inviolabilidade de domiclio,
o segredo de justia no processo etc.32
2.13.1. Sigilo bancrio e fiscal
Os sigilos bancrio e fiscal no foram objeto de proteo autnoma por nenhum
dispositivo constitucional, cuidando-se, na verdade, de um desdobramento necessrio do
direito de privacidade.36
36. STF, RE 219.780, ReI. Min. Carlos Velloso, Dj, 10 set. 1999, p. 23, JUIS, n. 19,
ementa: Constitucional. Sigilo bancrio: quebra. Administradora de cartes de crdito. CF,
art. 5, X.
1 - Se certo que o sigilo bancrio, que espcie de direito privacidade, que a
Constituio protege no art. 5, X, no um direito absoluto, que deve ceder diante do
interesse pblico, do interesse social e do interesse da Justia, certo , tambm, que ele h
de ceder na forma e com observncia de procedimento estabelecido em lei e com respeito
ao princpio da razoabilidade. No caso, a questo foi posta, pela recorrente, sob o ponto de
vista puramente constitucional, certo, entretanto, que a disposio constitucional
garantidora do direito, estando as excees na norma infraconstitucional.
II - RE no conhecido.
O art. 192, caput, da Constituio Federal reserva lei complementar a
regulamentao do Sistema Financeiro Nacional, inscrevendo nessa reserva a matria
pertinente ao sigilo bancrio.
Atualmente, o sigilo bancrio objeto de regulao pela Lei Complementar n. 105, de
15 de janeiro de 200l.
Referido diploma, com efeito, dispe que o sigilo bancrio pode ser quebrado por
determinao judicial (art. 32), por determinao de uma Comisso Parlamentar de
Inqurito (art. 42) ou por agentes fiscais tributrios (art. 62), afora a possibilidade de a
administrao tributria da Unio, segundo regulamentao do Poder Executivo Federal
quanto periodicidade e limites de valor, receber informaes bancrias (art. 52).
Como j assentado, embora desdobramento da privacidade, no , como os demais
direitos fundamentais, absoluto, cedendo passo, assim, aos imperativos do interesse
pblico.
Destarte, a possibilidade, em tese, de quebra do sigilo bancrio no
ofende a Constituio da Repblica.
Desse cenrio, entretanto, emerge incontroverso que essa quebra pode ser determinada
pelo Poder Judicirio e por uma CPI, que, nos termos do art. 58, 3, possui poderes de
investigao prprios das autoridades judiciais.
A mesma concluso no pode ser oferecida em relao aos agentes fazendrios, ou
quaisquer outros do Poder Executivo. que, situado nas dobras do direito de privacidade, o

100
sigilo bancrio coloca-se no rol dos chamados direitos civis ou individuais, cuja razo de
existir consiste exatamente em opor limites atuao do Estado perante a esfera individual.
Desse modo, admitir-se que uma exceo regra do sigilo tenha fundamento em um
mandamento do Poder Executivo peleja contra a prpria essncia do direito de privacidade,
cujo objetivo inicial foi exatamente o de afastar o indivduo de injunes dessa natureza.
Logo, s o Poder Judicirio ou uma CPI, ou ainda o Ministrio Pblico - desde que
dentro de suas atribuies constitucionais (como, por exemplo, a proteo do patrimnio
pblico) -, podem determinar a quebra do sigilo.
O mesmo raciocnio pode ser desenvolvido em relao ao sigilo fiscal, que, alm de
contemplado pelo direito de privacidade, foi objeto de especfica proteo pelo art. 198 do
Cdigo Tributrio Nacional.
No se trata, por evidente, de um direito absoluto. Logo, cede passo ao interesse
pblico, expresso, inclusive, pela necessidade de obteno de dados pela Justia.
2.14. DIREITO HONRA
O conceito de honra tem sido objeto de ampla variao semntica, mas no implica,
porm, modificao no mbito de sua proteo jurdica. Em outras palavras, uma coisa a
honra, outra o direito honra. que, se o conceito de honra protege a dignidade, essa
proteo conceitual no sofreu modificaes; o que pode variar, segundo as condies de
tempo e lugar, o conceito de dignidade. Essa variao do conceito de honra - e no do
direito honra - deve sempre ser tomada em conta pelo intrprete da Constituio. Segundo
Adriano de Cupis, deve-se entender por honra:
':tanto o valor moral ntimo do homem como a estima dos outros, ou a considerao social,
o bom nome ou a boa fama, como, enfim, o sentimento, ou conscincia da prpria
dignidade pessoal ... a dignidade pessoal reflectida na considerao dos outros e no
sentimento da prpria pessoa" 37.
. Por essa explanao, podemos perceber que o direito honra pode ser colocado dentro
de duas situaes: a proteo da honra objetiva e a da honra subjetiva.
A honra subjetiva pode ser sintetizada no sentimento de auto-estima do indivduo, vale
dizer, o sentimento que possui a respeito de si prprio, de seus atributos fsicos, morais e
intelectuais.
A honra objetiva parte do parmetro do conceito social que o indivduo possui.
2.15. DIREITO IMAGEM 38
o direito imagem possui duas variaes. De um lado, deve ser entendido como o
direito relativo reproduo grfica (retrato, desenho, fotografia, filmagem etc.) da figura
humana. De outro, porm, a imagem assume a caracterstica do conjunto de atributos
cultivados pelo indivduo e reconhecidos pelo conjunto social. Chamemos a primeira de
imagem-retrato e a segunda de imagem-atributo.
37. Adriano de Cupis, Os direitos da personalidade, trad. Adriano Vera Jardim e
Antonio Miguel Caeiro, Livr. Morais Ed., 1961, p. 111-2.

101
38. Cf. Luiz Alberto David Araujo, A proteo constitucional da prpria imagem,
Dei Rey, 1996.
A imagem, assim, tem duas coloraes: a de retrato fsico da pessoa e a de "retrato
social" do indivduo, ou seja, a forma na qual o indivduo esculpiu sua imagem perante a
sociedade. Exemplo dessa situao do cantor de rock que deseja ser visto como rebelde.
Essa imagem de rebeldia pode ter sido propositadamente desenhada ao longo dos anos e
tambm objeto da proteo constitucional.
O direito imagem (imagem-retrato) garante tambm o direito s partes do corpo,
desde que identificveis. Vozes famosas e narizes conhecidos do cinema recebem a
proteo do direito imagem.
Quando se fala em imagem-retrato, deve-se ter em conta sempre a imagem dentro de
seu contexto correto. No se pode, servindo-se da imagem de determinada pessoa, alterar
seu contexto de forma a us-la com outro cenrio. A imagem est protegida, mas o cenrio
outro, podendo, portanto, desfigurar a situao enquadrada. Dessa forma, a proteo da
imagem estende-se ao contexto em que ela includa.
Como decorrncia do direito imagem, temos o direito identidade. O indivduo tem
direito sua imagem como forma de sua identidade. A correlao entre imagem e
identidade direito do cidado, que pode, portanto, utilizar-se de sua imagem ao lado de
seu nome.
Tambm derivativo do direito imagem o direito integridade da imagem, o que faz
com que se indenize o dano esttico.
A propsito, o texto constitucional tratou de elencar, como formas de proteo da
violao da privacidade, intimidade, imagem e honra, a indenizao por dano material e
moral, consistindo este em uma forma de proteo da integridade moral, bem protegido
como extenso do direito vida.
Podemos afirmar que a proteo da imagem-retrato est no art. 51!, X, enquanto a
imagem-atributo vem protegida no art. 51!, V, da Constituio.
Quando falamos em imagem-atributo perfeitamente possvel a proteo da pessoa
jurdica, quer atravs da marca, quer do produto. Uma empresa que desenvolveu um bem,
com determinados caractersticos, reconhecidos no mundo do marketing como integrantes
de seu patrimnio, no pode permitir uma leso sem o ressarcimento dos danos causados.
Muitas vezes, a empresa gasta verba publicitria altssima para "formatar" o produto, e
este tem um arranho em sua imagem-atributo por uma notcia equivocada ou uma
informao falsa da concorrncia. Nesse caso, o agente violador dever responder por
danos materiais e danos imagem do produto.
J tratamos do tema do dano imagem, por decorrncia dos meios de imprensa,
quando do direito de resposta (v., acima, item 2.11).
2.16. INVIOLABILIDADE DE DOMICLIO
Existem vrias definies de domiclio. Uma delas, a do Cdigo Civil, fala da
residncia com nimo definitivo. Outra, tambm de natureza cvel, aduz o centro das
ocupaes habituais do indivduo.
Entretanto, o dispositivo constitucional que protege o domiclio - o
art. 511, XI - parece ter uma preocupao mais ampla: proteger a intimidade e a privacidade

102
dos indivduos. Logo, o domiclio, para efeito da proteo constitucional, deve ser
considerado uma projeo espacial da privacidade e da intimidade. Assim, mesmo a
residncia ocasional, como a casa de praia, considerada domiclio, enquanto ocupada por
seus titulares.
Nesse sentido, a advertncia de Dinor Adelaide Musetti Grotti:
"Se o aspecto principal de sua caracterizao o da exclusividade da ocupao, todo
lugar privativo, ocupado por algum, com direito prprio e de maneira exclusiva, mesmo
sem carter definitivo ou habitual, tambm protegido pelo princpio.
Ocupa-se o lugar, que pode ser a prpria residncia ou de outrem, seja ela fixa ao solo,
estabelecimento rodante ou casa flutuante; ou aposento de habitao coletiva, em penses,
hotis, casas de pousada, e, tratando-se de local no acessvel ao pblico em geral, est
caracterizado o domiclio, constitucionalmente falando"39.
Portanto, apesar de estarmos na rea de liberdade especfica, a de inviolabilidade do
domiclio, a proteo no pode deixar de estar ligada ao direito intimidade e
privacidade. Assim sendo, mesmo a residncia ocasional, a unidade de habitao coletiva,
ou o local de exerccio profissional no acessvel ao pblico, devem ser considerados como
domiclio para fins constitucionais 40, o que, evidncia, veda que agentes da
Administrao (Polcia, Receita Federal), fora das hipteses taxativas enunciadas no texto
constitucional (ordem judicial, flagrante delito etc.), venham a violar, por exemplo, um
escritrio de advocacia ou um consultrio mdico, para aprender documentos.
39. Dinor Adelaide Musetti Grotti, lnviolabilidade do domiclio na Constituio,
Malheiros Ed., 1993, p. 76.
40. Cf. AP 307, ReI. lImar Galvo, j. em 13-12-1994, DI, 13 out. 1995, p. 34247,
JUIS, n. 7.
A norma constitucional fixou a regra "a casa asilo inviolvel do indivduo", porm
no de forma absoluta, pois a ela agregou algumas excees, a saber:
a) flagrante delito - o conceito de flagrncia advm da perseguio, ou seja, cometido
o crime, a situao de flagrncia persiste enquanto houver perseguio ao agente (dia /
noite);
b) desastre - qualquer evento de grandes propores (catstrofe, inundao etc.) (dia /
noite);
c) prestar socorro - requer o preenchimento de dois requisitos, nomeadamente o de a
pessoa efetivamente necessitar do socorro e no ter possibilidade de manifestar por meios
prprios o pedido de ajuda (dia / noite);
d) durante o dia, por ordem judicial- durante o dia, o domiclio pode ser invadido por
ordem judicial. A Constituio reservou ao juiz a faculdade de analisar a relevncia dos
motivos da busca domiciliar, inovando em ralao passada, que outorgava lei a
disciplina das buscas domiciliares. Assim, parece induvidosa a revogao parcial do art.
241 do Cdigo de Processo Penal, quando prescreve a possibilidade de a autoridade policial
realizar pessoalmente a busca domiciliar, sem a anterior expedio do mandado.
A dvida que remanesce diz respeito ao conceito do que seja dia e noite. Ao lado das
situaes de penumbra, parece certo que o critrio da iluminao solar o melhor desfecho

103
para a questo. Enquanto houver iluminao solar, dia, independentemente do horrio.
Sem esta, teremos a noite.
Para efeitos de interpretao constitucional, a palavra "dia" encontra antnimo em
noite, sendo esta objeto de proteo maior do constituinte. O "dia", assim, ficaria
"desprotegido" e a noite, mais protegida. O constituinte, na verdade, traou um limite para
o legislador infraconstitucional que pretendesse conceituar dia e noite, no sentido de que a
idia de "dia" no ultrapasse doze horas, de forma que o perodo protegido (noite)
mantenha, no mnimo, tambm doze horas. O limite do legislador infraconstitucional vem
determinado pela logicidade e isonomia dos antnimos. Por esse raciocnio, o "dia" poderia
ser definido como um perodo de menos de doze horas, pois, nesta hiptese, estaramos
protegendo mais a noite, momento em que h garantia constitucional. No estaria, dessa
maneira, havendo
violao da proteo constitucional pelo legislador infraconstitucional. A fixao,
respeitado o parmetro constitucional exigido, ficaria a cargo do legislador
infraconstitucional ou mesmo do entendimento jurisprudencial, que, no caso, deveria
apenas se limitar ao princpio da razoabilidade na anlise da fixao.
|
|

Excees inviolabilidade do domiclio

desastre (dia / noite)

prestar socorro (dia / noite)
--- | flagrante delito (dia / noite)
| ordem judicial (dia)

2.17. INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDNCIA

o inciso XII do art. 52 da Constituio da Repblica protege o sigilo das comunicaes
pessoais, nomeadamente da correspondncia, das comunicaes telegrficas, de dados
(inclusive pela informtica) e das comunicaes telefnicas. Na verdade, estamos diante,
novamente, da proteo do direito a privacidade e intimidade. Ao proteger o sigilo de
comunicaes, o constituinte teve em mente a tutela do direito de se comunicar sem que
houvesse qualquer interferncia, preservando, em ltima anlise, o direito do indivduo em
relao a sua privacidade e intimidade.
A norma bifronte: de um lado, estabelece que essas comunicaes no podem ter o
seu sigilo violado. Probe, por exemplo, a escuta clandestina de uma ligao telefnica ou a
violao de uma carta. De outro, prescreve o dever de sigilo profissional queles que, por
ofcio ou profisso, tenham contato com a comunicao, como, por exemplo, o operador de
telgrafo.
O sigilo amplo, atingindo no s o contedo das comunicaes, mas tambm a
forma, o veculo e a quantidade de vezes em que so realizadas. Assim, a norma no s
probe a violao da correspondncia em si como tambm veda que se tome conhecimento
de quantas cartas determinado indivduo recebe, qual a origem delas, que espcie de revista
assina etc.
Exceo explcita regra da inviolabilidade de correspondncia diz respeito
interceptao das comunicaes telefnicas. Com efeito, o art. 5, inciso XII, da
Constituio Federal previu a possibilidade de quebra do sigilo
de
correspondncia
mediante a concorrncia de quatro requisitos:
- cuidar-se de comunicao telefnica;

104
- ser o propsito da violao a produo de provas para um inqurito policial ou um
processo penal;
- existncia de prvia ordem judicial;
- existncia de uma lei que estabelea as hipteses em que a violao possa ocorrer.
A lei referida no ltimo dos requisitos alinhados j foi editada, encontrando-se em
vigncia sob o n. 9.296, de 24 de julho de 1996. A finalidade dessa lei consiste exatamente
em decalcar o carter excepcional da quebra do sigilo das comunicaes telefnicas. Bem
por isso, indicou o cabimento da quebra em casos de crimes apenados com recluso, ainda
assim ante a presena de razoveis indcios de autoria, em situaes em que se evidencie a
essencialidade desse meio de prova.
Veja-se, no ponto, que a Constituio Federal, ao tratar do tema, cercou-o de cuidados,
exigindo no s a reserva legal, mas tambm a jurisdicional. Assim, esses requisitos de
relevncia do crime investigado, necessidade do meio de prova especial e de indcios
razoveis de autoria devem ser submetidos ao prudente arbtrio judicial, que, na dvida
quanto presena de um deles, deve optar pela medida menos onerosa esfera individual
(dentro da perspectiva de mxima efetividade dos direitos fundamentais), indeferindo o
pedido.
Veja-se, nesse sentido, que a interceptao das comunicaes telefnicas, sempre
levada a efeito por agentes do Poder Pblico, no pode ser confundida com a chamada
gravao clandestina, situao em que uma das partes da comunicao, sem o
conhecimento da outra, grava a conversa entre elas. No caso, segundo entendimento do
Supremo Tribunal Federal, estar-se-ia diante de prova ilcita, mas por ofensa intimidade,
ou privacidade. Confira-se, a propsito, excerto de ementa de julgamento de nossa Corte
Suprema:
"Inadmissibilidade, como prova, de laudos de degradao de conversa telefnica e de
registros 'contidos na memria de microcomputador, obtidos por meios ilcitos (art. 52,
LVI, da Constituio Federal); no primeiro caso, por se tratar de gravao realizada por um
dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a degravao sido feita com
inobservncia do princpio do contraditrio, e utilizada com violao privacidade alheia
(art. 52, X, da CF); e, no segundo caso, por estar-se diante de microcomputador que, alm
de ter sido apreendido com violao de domiclio, teve a memria nele contida sido
degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 52, X e
XI, da CF)"4I,
41. AP 307, Rel. Min. Ilmar Galvo, j, em 13-12-1994, Dj, 13 out. 1995, p, 34247,
Ement., v, 01804-11, p, 2104, JUIS, n, 7,

No obstante nossa concordncia com o posicionamento acima indicado, entendemos

que a gravao clandestina no seria inconstitucional quando, no caso concreto, se
revelasse como o nico meio adequado demonstrao da existncia material de um crime
que tivesse como vtima o agente da gravao. Exemplo dessa situao a de uma ameaa,
ou de uma extorso, concretizada por telefone. A preservao da posio subjetiva da
vtima de um desses crimes deve, no caso, sobrepor-se ao direito intimidade do agente do

105
delito, legitimando assim a gravao, mesmo porque, no caso, no haveria estmulos a
respostas esperadas pelo autor da gravao, nem assim qualquer possibilidade de embuste
por parte deste, que s obraria na defesa de sua posio subjetiva, inclusive no que pertine a
sua incolumidade fsica e psquica.
Ademais, na vigncia do estado de defesa ou do estado de stio, o direito
inviolabilidade das comunicaes pode ser restringido (arts. 136, 12, b e c, e 139, III).
Nessa seara, questo que ganha relevncia a da propriedade da correspondncia
epistolar. A carta pertence ao remetente, sendo que essa propriedade estende-se at o
momento em que chegar s mos do destinatrio. Aquele que a detiver, licitamente, pode
utiliz-la como prova judicial. Porm, sua publicizao depende da vontade de ambos os
envolvidos: remetente e destinatrio.
Seguindo a mesma diretriz, a preleo de Jos Celso de Mello Filho:
"Remetente e destinatrio so os sujeitos da relao jurdica que se aperfeioa pela
entrega da carta missiva. O remetente tem o poder de disposio sobre a carta enquanto esta
no for entregue ao seu destinatrio. Este, por sua vez, toma-se proprietrio da carta desde o
momento que a recebe. Como regra geral, as cartas missivas no podem ser publicadas sem
permisso dos seus autores, mas podem ser juntas como documentos em autos judiciais".42
Caso de conflito de direitos surge na anlise da intimidade e privacidade da criana,
especialmente em relao ao sigilo de correspondncia. O responsvel poder violar a
correspondncia do menor? O bem "intimidade" deve ser analisado de acordo com o art.
227 da Constituio Federal. Inegvel que a criana tem direito intimidade e
privacidade, como visto acima. A regra a da proteo. No entanto, caso os pais tenham
suspeita firme de que a correspondncia vem servindo de meio para colocar a criana em
risco, devem atuar no sentido do comando do art. 227, protegendo a criana e sobrepondo
tal direito ao da sua intimidade e privacidade.

42. Constituio Federal anotada, cit., p. 441.

Do mesmo jaez a problemtica da interceptao da correspondncia pela
administrao penitenciria. a Supremo Tribunal Federal 43 entendeu que o art. 41,
pargrafo nico, da Lei de Execues Penais constitucional quando autoriza a restrio ou
mesmo a suspenso, mediante ato motivo do diretor do estabelecimento, do direito de
contato do reeducando com o mundo exterior mediante correspondncia escrita ou outro
meio de informao.
2.18. LIBERDADE DE PROFISSO
A inciso XIII do art. 5 da Constituio da Repblica prescreve a liberdade de qualquer
ofcio, trabalho ou profisso. A finalidade do diapositivo indisfarvel: proibir o Poder
Pblico de criar normas ou critrios que levem o indivduo a exercer ofcio ou profisso em
desacordo com sua vontade.
Como se v, cuida-se de um tpico direito de liberdade do cidado. A norma, fIXando

106
uma limitao da atividade do Estado, demarca um territrio impenetrvel da vida
individual e, dessa forma, fixa o direito autodeterminao do indivduo na escolha de sua
profisso.
O dispositivo, porm, foi erigido sob os moldes de uma regra de eficcia contida,
permitindo que lei infraconstitucional venha a limit-la, criando requisitos e qualificaes
para o exerccio de determinadas profisses. Logo, enquanto no existir lei acerca dessa ou
daquela profisso, a permisso constitucional tem alcance amplo. Entretanto, caso seja
editada uma lei regulamentando determinada profisso, o indivduo que queira exercer tal
atividade fica adstrito observncia das qualificaes profissionais que o diploma vier a
estabelecer.
O Exame da ardem 44 exemplo claro de limitao ao exerccio profissional, tendo
como base a qualificao.
43. RT, 709:418, Rei. Min. Celso de Mello.
44. O Exame da Ordem dos Advogados do Brasil est previsto no 1 do art. 8 da Lei n.
8.906, de 4 de julho de 1994.
2.19. DIREITO DE LOCOMOO
O direito de locomoo um direito de resistncia em face do Estado, vale dizer, o
direito que o indivduo tem de ir, vir, ficar ou permanecer, sem que por essas condutas seja
molestado pelo Poder Pblico. Na verdade, o direito de locomoo tutela a liberdade em
sentido estrito, ou seja, a prerrogativa que o indivduo tem de no ser preso, ou detido,
arbitrariamente.
O direito de locomoo, contudo, no ilimitado. Antes, sofre restries. Assim que
o prprio direito de propriedade pode ser tomado conta de limitador do direito de
locomoo. Mais, o sistema jurdico erige uma srie de condutas (tachadas de criminosas)
que autorizam a restrio da liberdade individual pelo Estado, sem que tal procedimento
estatal implique violao do direito de locomoo, mesmo porque tais previses encontram
legitimao em diversos dispositivos constitucionais (p. ex., art. 52, XLVI).
O direito de locomoo, por outro lado, implica o direito de circulao, que, segundo
Jos Afonso da Silva, pode ser definido como a "faculdade de deslocar-se de um ponto a
outro atravs de uma via pblica ou afetada ao uso pblico"45. A dico clara no sentido
de que os bens de uso comum do povo (ruas, logradouros, praias) no podem ser objeto de
restries estatais ou mesmo particulares. Assim, a Administrao no pode coibir a
passagem por uma rua, ou particulares no podem restringir o acesso a uma praia ou limitar
a circulao por uma rua pblica. Deve-se ressalvar, no entanto, que a Administrao pode
exercer atividade ordenadora do trnsito, quer criando proibies de estacionamento, quer
limitando o fluxo de automveis em determinadas vias. Assim, lcito quela proibir o
fluxo de automveis em certas vias, por determinado perodo de tempo, ou interditar o
fluxo de outras, por exemplo, a caminhes. As restries, porm, devem revestir-se de
carter genrico (apanhar a todos que se encontrem em determinada situao), provir da
Administrao Pblica e possuir carter ordenador.
2.20. DIREITO DE REUNIO

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O direito de reunio pode ser definido como o direito de exerccio coletivo, que tem
por finalidade a concretizao de propsito comum aos partcipes e inerentes sua razo de
existir.
45. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 232.
Diz-se que se trata de direito de exerccio coletivo porque, embora individual, o direito
de reunio s pode ser exercitado por duas ou mais pessoas em conjunto.
Nesse sentido, percebe-se que a proteo constitucional no tem em mira simples
agregao ocasional de pessoas; antes tem por propsito proteger um direito de ao
coletiva, em que os indivduos afluem conscientemente, vista de objetivos determinados.
Desse teor a advertncia de Canotilho e Vital Moreira:
"Para haver reunio em sentido constitucional no basta que algumas pessoas se
encontrem juntas. A reunio exige, desde logo, conscincia e vontade de reunio, pelo que
se distingue do simples e fortuito encontro (na rua, no cinema, numa exposio etc.)".46
Assim, a caracterizao da reunio, para efeitos constitucionais, reclama a presena
cumulativa de sete requisitos:
a) participao de duas ou mais pessoas;
b) carter temporrio;
c) conscincia e vontade dos participantes;
d) objetivo prprio e imanente razo de ser da reunio 47;
e) finalidade lcita, nela includo o carter pacfico;
t) ausncia de armas, nas reunies de carter pblico;
g) comunicao da autoridade competente, em caso de utilizao de espaos pblicos.
Com efeito, no se pode cogitar de reunio com menos de duas pessoas. O carter
temporrio da essncia da reunio, pois "o liame que se estabelece entre seus integrantes
no sobrevive prpria reunio" 48, e nisso reside uma das principais diferenas entre o
direito de reunio e o de associao. A conscincia e a vontade, como afirma Canotilho, so
fundamentais para diferenci-la de uma reunio ocasional de pessoas, atradas, por
exemplo, por um acidente ou por um espetculo teatral. O objetivo prprio e imanente
razo de ser da reunio revela que o ajuntamento tem um propsito prprio, uma razo de
ser em si, diferenciando-o de um agrupa mento de pessoas que, por exemplo, trabalhem
juntas.
46. Constituio da Repblica portuguesa anotada, 3. ed., Coimbra Ed., p. 253. 47. 1. J.
Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica portuguesa anotada, cit., p.
253.
48. Celso Ribeiro Bastos, Comentrios Constituio do Brasil, cit., p. 91.
O propsito pacfico uma exigncia expressa do dispositivo de proteo (art. 52, XVI, da
CR), e a licitude de fins, uma exigncia implcita na finalidade de segurana jurdica de
qualquer ordenamento jurdico. Por fim, as reunies podem ter carter pblico ou privado,
isto , ser abertas adeso de qualquer pessoa, realizando-se em local aberto ao pblico,

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ou, contrariamente, realizar-se em local fechado, com a adeso restrita a pessoas
determinadas. Tratando- se de reunio de carter pblico, proibido o porte de armas. De
igual modo, cuidando-se de reunio de carter pblico, necessria a comunicao da
autoridade competente, para que sejam tomadas as providncias necessrias, como, por
exemplo, ordenao do trfego, policiamento local etc. A comunicao tem outra
finalidade: tornar preventa a reunio designada. Caso haja uma sobreposio de reunies
conflitantes (e frustradoras entre si), prevalece a que primeiro comunicou autoridade.
A verificao desses requisitos implica o respeito ao regime jurdico do direito de reunio,
que pode ser decomposto da seguinte forma:
a) direito de se reunir, independentemente de autorizao anterior;
b) direito de proteo do Estado contra qualquer perturbao ilegal da reunio;
c) direito de utilizao de espaos pblicos, caso em que pode haver duas exigncias:
prvio aviso autoridade competente e que a reunio no venha a frustrar outra
anteriormente marcada para o mesmo horrio e para o mesmo local.
Tal entendimento, alis, ajusta-se perfeitamente lio de Celso Bastos, para quem:
Quanto ao contedo em si do direito, ele comporta os seguintes direitos: em primeiro
lugar, a prpria faculdade ou liberdade de reunir-se com outrem sem qualquer impedimento
e sem necessidade de autorizao prvia. Inclui tambm a prerrogativa de no ser turbado
no exerccio deste direito. O Estado, de resto, dever zelar para que a reunio no sofra
ataques ou ofensas de terceiros. Inclui, outrossim, o direito de utilizao de lugares com as
nicas limitaes decorrentes de outros direitos fundamentais colidentes.49
49. Comentrios Constituio do Brasil, cit., p. 92.
vista do exposto, conclui-se que, caracterizada a reunio, o individuo investe-se no
direito de reunio, cujo regime jurdico implica as prerrogativas acima apontadas.
sempre bom sublinhar que a reunio no precisa realizar-se em local determinado,
mas pode adquirir carter itinerante (passeatas etc.). Nesse caso, evidncia, o regime
jurdico acima destacado no se desfigura, nem mesmo se modifica, aplicando-se a tais
situaes as mesmas regras de reunies realizadas em espaos pblicos determinados.
2.21. DIREITO DE ASSOCIAO
Direito de associao o direito de exerccio coletivo que, dotado de carter
permanente, envolve a coligao voluntria de duas ou mais pessoas, com vistas
realizao de objetivo comum, sob direo unificante 50.
Assim, podemos enunciar os seguintes elementos conceituais do direito de associao:
a) plurissubjetividade (duas ou mais pessoas);
b) base estatutria 51;
c) permanncia;
d) fins comuns e lcitos;
e) direo unificante.
No possvel a existncia jurdica de associao de indivduos com menos de duas

109
pessoas, pois a plurissubjetividade ingnita a ela. A base contratual tem lugar vista da
voluntariedade da adeso associao e ao seu teor estatutrio, deliberado autonomamente
por seus membros. A associao, embora no precise ser perptua, deve ter carter
permanente, e nisso reside uma das suas principais diferenas com a reunio. A licitude de
fins, antes de tudo, uma exigncia do sistema, mas tambm vem expressamente inscrita
no inciso XVII do art. 5_ da Constituio da Repblica.Veja-se, nessa linha, que a ilicitude
proscrita pode advir de norma de qualquer natureza, penal ou no. Por fim, a direo
unificante que d o tom de comunho de propsitos dos associados, sendo, desta forma,
elemento igualmente marcante do direito de associao.
50. Cf. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, Revista dos
Tribunais, 1968, t. 5, p. 569.
51. Cf. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 259.
Jos Celso de Mello Filho, comentando a Constituio revogada, advertiu que a
proteo constitucional estende-se a todas as espcies de associao, mesmo aquelas
revestidas de propsitos comerciais. So suas palavras:
"O direito de associao, por isso mesmo, se erige em instrumento de ao multiforme,
podendo revestir-se de carter empresarial, cultural, filantrpico, sindical, poltico. A regra
constitucional protege as associaes, inclusive as sociedades, da atuao eventualmente
arbitrria do legislador e do administrador"52.
Logo, indeclinvel que o propsito do artigo a proteo de qualquer forma
associativa, mesmo aquelas de carter empresarial. Vale advertir, no entanto, que a proteo
atinge os indivduos - pessoas fsicas -, no figurando entre os propsitos da norma
constitucional a proteo da associao de pessoas jurdicas, que encontram no direito
infraconstitucional e em outros dispositivos constitucionais o amparo jurdico para essas
formas associativas.
O regime jurdico do direito de associao pode ser traduzido por meio de suas feies
positiva e negativa. Dentro da positiva, podemos enumerar os seguintes aspectos:
a) direito do indivduo de constituir uma associao;
b) direito dos associados de dissolver a associao;
c) direito do indivduo de, respeitados os termos do estatuto, filiar-se a uma associao j
constituda;
d) direito de se desfilar da associao quando bem entender. Dentro da feio negativa,
podemos destacar os seguintes elementos: a) direito autonomia estatutria;
b) direito no-interferncia do Estado: vedao dirigida tanto ao administrador como ao
legislador, tornando-lhes defesa qualquer forma de regulamentao que venha a interferir
na vida das associaes;
c) direito de s se ver compulsoriamente dissolvida mediante sentena transitada em
julgado.
A Constituio probe expressamente qualquer associao de carter paramilitar. A
dico do dispositivo clara e estreme de dvidas, salvo no que se refere ao significado da
expresso paramilitar.

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52. Constituio Federal anotada, cit., p. 476.

Nesse sentido, entendemos que a melhor soluo aquela apontada por Celso Ribeiro
Bastos, segundo o qual associaes de carter militar so aquelas, "no importa se com
armas ou sem, que se destinem ao adestramento de seus membros no manejo desses
utenslios blicos"53.
Por fim, a Constituio atribuiu s associaes a representao judicial ou extrajudicial
de seus filiados, desde que expressamente autorizada. Quando se tratar de associao
impetrante de mandado de segurana coletivo, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser
caso de representao, dispensando-se a autorizao especfica 54. No entanto, quando se
tratar de associao utilizando-se de outro meio que no o mandado de segurana coletivo,
h de apresentar autorizao especfica para o tema ajuizado, consoante de autorizao
individual do associado ou mesmo de assemblia, com manifestao expressa dos
associados que autorizaram o pleito 55.
2.22. DIREITO DE PROPRIEDADE
Genericamente podemos definir propriedade como o direito subjetivo que assegura ao
indivduo o monoplio da explorao de um bem e de fazer valer esta faculdade contra
todos que eventualmente queiram a ela se opor 56.
A definio, dada sua generalidade, no retira a validade da manifestao de Jos
Monso da Silva 57, no sentido de que, tamanha a variao do instituto, mais acertado
cogitar-se de propriedades e no de um instituto nico.
Com efeito, no texto constitucional encontramos diversos diapositivos que tratam do
tema: arts. 52, XXII a XXVI, 170, II e m, 176, 182, 183, 184, 185, 186 e 191.
Nesses dispositivos encontramos institutos marcados por regimes jurdicos nitidamente
diferenciados, fazendo com que essas propriedades sejam observadas separadamente.
Propriedade pblica - no dizer de Diogenes Gasparini 58, aquela titularizada por
uma entidade de direito pblico, submetida a um regime de
53. Comentrios Constituio do Brasil, cit., p. 99.
54. MS 22.132-RJ, ReI. Min. Carlos Venoso, RTJ, 166:166.
55. STF, 1 T., RE 233.297-DF, ReI. Min. Octvio Gallotti, ao ordinria ajuizada por
entidade associativa para a obteno de reajuste de vencimentos de seus filiados.
Legitimidade ativa condicionada autorizao especfica dos associados (CF, art. 52, XXI),
RTJ, 169:1087 e s.
56. Celso Ribeiro Bastos, Comentrios Constituio do Brasil, cit., p. 117. 57. Curso de
direito constitucional positivo, cit., p. 262.
58. Direito administrativo, Saraiva, 1989, p. 337.
direito pblico e instituda em favor do interesse pblico. A propriedade pblica
categorizada, conforme a classificao geral dos bens pblicos, segundo sua destinao, ou
seja, propriedades pblicas de uso comum do povo, de uso especial e dominicais. A
propriedade pblica apresenta regime jurdico peculiar: a) sua disponibilidade s pode ser
exercitada mediante autorizao legislativa; b) impenhorvel, por conseqncia do art.

111
100 da Constituio da Repblica, que estabelece que as execues contra a Fazenda
Pblica processam-se por precatrios judiciais; c) no passvel de usucapio.
Terras devolutas - so de propriedade pblica e no afetadas ao uso comum ou
especial. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, "com a descoberta do Pas, todo o
territrio passou a integrar o domnio da Coroa portuguesa. Destas terras, largos tratos
foram trespassados aos colonizadores, mediante as chamadas concesses de sesmarias e
cartas de data, com a obrigao de medi-las, demarc-las e cultiv-las (quando ento lhes
adviria a confirmao, o que, alis, raras vezes sucedeu), sob pena de 'comisso' , isto , de
reverso delas Coroa, caso fossem descumpridas as sobreditas obrigaes. Tanto as terras
que foram trespassadas, como as que caram em comisso, se no ingressaram no domnio
privado por algum ttulo legtimo e no receberam destinao pblica, constituem as terras
devolutas. Com a independncia do Pas passaram a integrar o domnio imobilirio do
Estado brasileiro".59
Propriedade privada - segundo Orlando Gomes, a propriedade "a soma de todos os
direitos possveis que pertencem ao proprietrio sobre sua coisa, quais os da posse, uso,
gozo e livre disposio"60. A propriedade, assim, constituiria um direito real pleno, na
medida em que rene todas essas faculdades. O desmembramento dos direitos inerentes
propriedade gera outros distintos do de propriedade, como o direito real de uso, o direito de
usufruto etc.
Funo social - a Constituio da Repblica estabeleceu que a propriedade deve
cumprir sua funo social e delimitou expressamente o que por isso deve-se entender.
Segundo o art. 182, 2Q, cumpre sua funo social a propriedade urbana que satisfizer as
exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. No mesmo
sentido, atende sua funo social a propriedade rural que simultaneamente tiver
aproveitamento e utilizao adequada dos recursos naturais, preservar o meio ambiente,
observar as disposies de regulamentao do trabalho e tiver explorao que favorea o
bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
59. Curso de direito administrativo, 7. ed., Malheiros Ed., p. 525. 60. Direitos reais, 9. ed.,
Forense, p. 15.
Em ambos os casos, o no-cumprimento da funo social gerar sanes previstas no
prprio texto constitucional. 61
Propriedade urbana - aquela que se compreende dentro do permetro urbano, que
definido por lei municipal. Essa lei, contudo, por fora do art. 32, I!!, do Cdigo
Tributrio Nacional, deve observar, como requesto mnimo, pelo menos dois dos seguintes
itens:
"I - meio-fio ou calamento, com canalizao de guas pluviais;
II - abastecimento de gua;
III - sistemas de esgotos sanitrios;
IV - rede de iluminao pblica, com ou sem posteamento para distribuio domiciliar;
V - escola primria ou posto de sade a uma distncia mxima de 3 (trs) quilmetros do
imvel considerado".
Assim, observando-se ao menos dois desses itens, a lei municipal poder taxar de

112
urbana determinada propriedade, impondo-lhe a tributao correspondente.
Propriedade rural- o conceito de propriedade rural dado por excluso, ou seja, a que
no se inclui entre as reas urbanas ou urbanizveis deve ser considerada rural. Nesse
sentido, o art. 184 da Constituio da Repblica estabelece que o imvel rural que no
esteja cumprindo sua funo social pode ser desapropriado para fins de reforma agrria,
efetuando-se o pagamento mediante ttulos da dvida agrria, resgatveis em at vinte anos,
a partir do segundo ano de sua emisso. a chamada desapropriao-sano ou
desapropriao-pena.
Bem de famlia - o art. 512, XXVI, da Constituio da Repblica define que "a
pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no
ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva,
dispondo a lei sobre os meios
para financiar o seu desenvolvimento".
O dispositivo retro institui o chamado bem de famlia constitucional. Entretanto, no plano
infraconstitucional, existem duas formas mais abrangentes de "bem de famlia".
61. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a progressividade do IPTU s poder ser
aplicada no caso de sano pelo descumprimento da funo social da propriedade (cf.
Boletim Informativo STF, n. 131, RE 199.281-SP, ReI. Min. Moreira Alves, j. em 11-111998).
A primeira delas preconizada pelo art. 70 do Cdigo Civil, que permite aos chefes
de famlia destinar um prdio para domiclio desta, com a clusula de ficar isento da
execuo por dvidas, salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo prdio.
A instituio do imvel como bem de famlia, no caso, depende de escritura pblica,
registrada no Cartrio de Registro de Imveis, s podendo recair sobre imveis isentos de
dvidas, os quais, a partir de ento, no podero ter o seu destino alterado seno com o
consentimento de todos os interessados, nos termos do art. 72 do Cdigo Civil.
A segunda forma infraconstitucional de bem de famlia aquela definida pela Lei n.
8.009/90, que, sem qualquer requisito formal (escritura etc.), estabelece que o imvel do
casal ou da entidade familiar impenhorvel, salvo excees previstas em lei. Essa
impenhorabilidade, conquanto independa de qualquer formalidade, sofre vrias excees,
indicadas pelo art. 3Q, 1 a VII, da referida Lei n. 8.009/90.
Bem por isso, Joo Batista de Mello Souza Neto tece o seguinte comentrio:
Assim, o que se tem so duas espcies de impenhorabilidade do bem de
famlia, regimes jurdicos coexistem, sendo que a ltima aqui estudada independe de
formalidades para a proteo do imvel residencial da famlia; entretanto, sujeita-se
a vrias excees quanto impossibilidade de constrio; de outra parte, a
instituio do bem de famlia pelo regime do Cdigo Civil, embora implicando em
medi das formais prvias pelo interessado, tem uma abrangncia protetora de maior
espectro do que a Lei n. 8.009.62
O direito de propriedade, no entanto, no absoluto. Antes, sofre restries de
diversas ordens, dentre as quais podemos destacar:
a) a requisio, que assegura ao Poder Pblico o direito de uso de propriedade
particular, em caso de iminente perigo pblico, cabendo ao

113
proprietrio posterior indenizao no caso de dano;
b) a servido administrativa, que, segundo Hely Lopes Meirelles, nus real de
uso imposto pela Administrao propriedade particular

62. Direito civil parte geral, Atlas, 1998.

63. Direito administrativo brasileiro, 21. ed., Malheiros Ed., p. 526.
um dever de suportar que o Poder Pblico impe aos proprietrios de determinados bens;
c) a limitao administrativa, que, no dizer de Hely Lopes Meirelles, " toda
imposio geral, gratuita, unilateral e de ordem pblica condicionadora do exerccio de
direitos ou de atividades de particulares s exigncias do bem-estar social"64;
d) a desapropriao, que a transferncia unilateral e compulsria de uma propriedade
particular para o Poder Pblico, que assim pode agir, quer a pretexto de utilidade pblica,
quer por interesse social. A indenizao, em regra, em dinheiro, conforme dispe o art.
52, XXIV. No entanto, pode haver desapropriao com pagamento em ttulos da dvida
pblica (desapropriao-sano, pelo Municpio, nas hipteses do art. 182, 42, III) ou
ttulos da dvida agrria (desapropriao-sano, pela Unio Federal, para fins de reforma
agrria, no abrangendo a pequena, a mdia ou a propriedade produtiva, de acordo com o
art. 184 c/c o art. 185 e incisos);
e) a expropriao, que a retirada do bem do particular sem qualquer indenizao. O
texto constitucional faz a distino entre desapropriar (retirar pagando) e expropriar (retirar
sem pagamento). Ocorre expropriao quando a gleba utilizada para plantio e cultura de
planta psicotrpica ilegal, nos termos do art. 243, que assim reza:
"Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas
ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente
destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e
medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras
sanes previstas em lei".
A Constituio Federal, atenta dificuldade de regularizao de propriedades, tratou
do usucapio.
Assim, criou duas hipteses de usucapio. Como a instituio do direito surgiu em 5 de
outubro de 1988, a partir dessa data que o prazo pode ser contado para o exerccio do
direito.
A primeira hiptese de imvel urbano, prevista no art. 183:
"Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e
cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente

64. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 526.

e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio,
desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural".

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So requisitos para o usucapio urbano constitucional:
a) o usucapiente possuir rea urbana como sua por mais de cinco anos ininterruptos
sem oposio;
b) a rea ter at 250m;
c) utiliz-la para sua moradia ou de sua fam1ia;
d) no ser o usucapiente proprietrio de outro imvel rural ou urbano;
e) o direito ser reconhecido apenas uma vez;
f) o ttulo ser entregue ao homem, mulher ou a ambos, sem preocupao com o
estado civil (proteo da unio estvel e da igualdade de direitos entre homem e mulher no
casamento);
g) no depender de comprovao de boa-f ou de justo ttulo.
A segunda hiptese de imvel rural, nos termos do art. 191:
"Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano,
possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona
rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de
sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade".
So requisitos para o usucapio rural constitucional:
a) o usucapiente possuir rea de terra em zona rural como sua por mais de cinco anos
ininterruptos sem oposio;
b) a rea ter at 50ha;
c) torn-la produtiva por seu trabalho ou de sua famlia;
d) no ser proprietrio de outro imvel rural ou urbano.
e) no depender tampouco de comprovao de boa-f ou de justo ttulo, como visto
acima.
Propriedade intelectual - segundo Isabel Vaz, "sob a denominao 'propriedade
intelectual', agrupam-se duas grandes categorias de bens, dando origem a direitos
resultantes da atividade intelectual, com reflexos no domnio industrial, cientfico, literrio
ou artstico. Na primeira categoria, chamada 'propriedade industrial' , incluem-se direitos
relativos a invenes, marcas de fbrica ou de comrcio, dentre outros. A segunda, sob o
ttulo de 'direitos do autor' e correlatos, engloba as obras literrias cientficas, musicais,
artsticas, filmes, fonogramas e demais criaes semelhantes"65.
O inciso XXVII do art. 5 da Constituio Federal consagra que "aos autores pertence
o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos
herdeiros pelo tempo que a lei fixar".
O inciso XXVIII do mesmo dispositivo assegura a proteo s participaes
individuais nas obras coletivas, bem como o direito dos autores, por si ou por meio das
respectivas representaes sindicais ou associativas, de fiscalizar as obras que criarem ou
de que participarem.
O que se verifica que, por intermdio desses dois dispositivos, a Carta Federal
abrigou os chamados direitos do autor, que conferem ao respectivo titular direitos morais e
patrimoniais sobre a obra produzida.
Segundo Joo da Gama Cerqueira, os direitos morais do autor manifestam-se pela
prerrogativa de ser reconhecido como autor da obra, ter seu nome a ela relacionado,

115
impedir a sua modificao, alter-la em nova edio e o de retir-la de circulao.66
Os direitos patrimoniais do autor manifestam-se pela prerrogativa de utilizar, fruir e
dispor, com excluso de todos os demais, da obra intelectual.
A propriedade industrial envolve o chamado privilgio de inveno, as marcas de
indstria ou de comrcio e de nome de empresas.
Cuidando do tema, o art. 5, XXIX, da Constituio Federal prescreve que "a lei
assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao,
bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de
empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas".
A inveno a idia nova, antes nunca pensada, editada, aplicada ou utilizada. Desse
teor o seguinte excerto da alentada monografia de Isabel Vaz:
"A maioria das legislaes referentes s invenes prevem que uma idia, para gozar
de proteo legal, ou ser patentevel, deve ser 'nova' no sentido de nada permitir pensar
tenha ela j sido publicada ou utilizada publicamente. Ademais, ela no deve 'ser evidente',
quer

65. Direito econmico das propriedades, 2. ed;, Forense, p. 413.

66. Tratado da propriedade industrial, 2. ed. revista e atualizada por Luiz Gonzaga
do Rio Verde e Joo Casimira Costa Neto, Revista dos Tribunais, v. 1, p. 51-2.
dizer, no vir ao esprito de todo especialista do domnio industrial ao qual ela se
aplica, se estivesse encarregado de encontrar uma soluo para o problema que ela
se prope a resolver. Alm disso, ela deve ser imediatamente 'aplicvel na indstria',
quer dizer, poder ser objeto de uma fabricao ou outra utilizao industrial".67
A propriedade da inveno industrial materializa-se nas chamadas patentes, que
atribuem ao autor o domnio do invento pelo perodo de vinte anos.68
As marcas de indstria ou comrcio tm a finalidade de relacionar o produto ao seu
fabricante ou ao seu distribuidor. Nesse sentido, as empresas possuem nomes ou sinais que
igualmente esto protegidos pelo texto constitucional.
2.23. DIREITO DE PETIO
A Constituio assegura o direito de petio, isentando-o do pagamento de taxas.
O direito de petio pode ser exercitado "em defesa de direitos ou contra ilegalidade
ou abuso de poder". Nesse sentido, pode assumir uma ndole individual ou coletiva. Ao
aduzir a "defesa de direitos", o texto constitucional no fez restries. Antes, empregou
locuo genrica, que certamente acoberta a tutela de todas as espcies de direitos, quer de
ndole individual, quer coletiva.
Assim, o direito de petio pode ser exercitado, por exemplo, para denunciar uma
atividade poluente, como o no-tratamento dos esgotos domsticos pelo Poder Pblico, ou
ainda para demonstrar um abuso contra direito individual, como a invaso do domiclio por
policiais sem a aquiescncia do morador.

116
Demais disso, o dispositivo empresta ao direito de petio uma finalidade de proteo
da ordem jurdica, atribuindo-lhe a finalidade de defesa contra ilegalidade ou abuso de
poder. Este revela um desvio das finalidades legais de um ato administrativo. A locuo
"ilegalidade", de sua vez, parece dotada de contedo generalizador, dizer, agasalha tanto a
hiptese de ilegalidade stricto sensu como qualquer forma de contrariedade a normas
jurdicas, como, por exemplo, s normas constitucionais.

67. Direito econmico das propriedades, cit., p. 413.

68. Ver Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996, que regula direitos e obrigaes relativos
propriedade industrial.
Destarte, no demasiado afirmar que o direito de petio tambm serve de
instrumento de participao individual na vida poltica do Estado, pois por meio dele
podem-se exercitar prerrogativas prprias da cidadania.
Gomes Canotilho e Vital Moreira69, comentando dispositivo semelhante da
Constituio da Repblica portuguesa, apontam que o exerccio do direito de petio possui
carter essencialmente informal, sem que preexistam frmulas obrigatrias, fato, contudo,
que no dispensa, ao menos, a forma escrita e a identificao do peticionante.
2.24. DIREITO DE CERTIDO
A clusula constante da alnea b do inciso XXXIV do art. 52 da Constituio da
Repblica confere o direito de "obteno de certides em reparties pblicas, para defesa
de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal".
O direito de certido tem endereo certo: as reparties pblicas. E aqui inexistem
restries. Por repartio pblica deve-se entender qualquer organismo do Poder Pblico,
inclusive as delegacias de polcia, os rgos do Poder Judicirio, as secretarias do
Ministrio Pblico e as Mesas do Poder Legislativo.
Por outro lado, a textura constitucional indica que a certido pode tanto referir-se a
direitos individuais como a coletivos, fato que no desqualifica a necessidade de
demonstrao de interesse legtimo na obteno da certido. Logo, ter-se-ia por
inadmissvel um pedido de certido do endereo residencial de um funcionrio pblico se
contra ele o requerente no possusse qualquer demanda.
Dessa forma, o pedido de certido deve sempre ser fundamentado para que a
autoridade possa avaliar a pertinncia do pedido com uma das razes constitucionais que o
fundamentam.
Assim, para a verificao desse nexo de pertinncia entre o pedido formulado e as
finalidades prestigiadas pelo texto constitucional, deve o interessado destacar quais os
motivos que o levaram formulao do pedido.
No que tange forma, Hely Lopes Meirelles assinala que:
"Certides administrativas so cpias ou fotocpias fiis e autenticadas de atos ou
fatos constantes de processo, livro ou documento

69. Constituio da Repblica portuguesa anotada, cit., p. 280.

que se encontre nas reparties pblicas. Podem ser de inteiro teor, ou resumidas,

117
desde que expressem fielmente o que se contm no original de onde foram extradas. Em
tais atos o Poder Pblico no manifesta sua vontade, limitando-se a trasladar para o
documento a ser fornecido ao interessado o que consta de seus arquivos. As certides
administrativas, desde que autenticadas, possuem o mesmo valor probante do original,
como documentos pblicos que so (CC, art. 136, III; CPC, arts. 364 e 365, III)".70
Uma vez registrado o pedido, a repartio competente tem quinze dias para o
fornecimento da certido (Lei n. 9.051/95). Esvado o prazo, ou denegada ilegalmente a
certido, o remdio judicial adequado o mandado de segurana.
Segundo Jos Celso de Mello Filho?', em comentrio Constituio revogada, o sigilo
administrativo restringe o fornecimento de certides. Entretanto, esse sigilo, por injuno
do inciso XXXIII do art. 5 da Lei Maior, h de ser imprescindvel segurana do Estado e
da sociedade. A segurana do Estado v-se ameaada basicamente por informaes de
carter blico. A sociedade, porm, deve ser resguardada de situaes que causem pnico.
Destarte, parece que a exegese do Decreto Federal n. 79.099/77, que instituiu o
Regulamento para a Salvaguarda de Assuntos Sigilosos, deve ajustar-se a esse novo
comando constitucional.
2.25. PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIO
Sob a dico de que "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito", a Constituio da Repblica empalmou o princpio da inafastabilidade da
jurisdio72, que, em sntese, de um lado, outorga ao Poder Judicirio o monoplio da
jurisdio e, de outro, faculta ao indivduo o direito de ao, ou seja, o direito de
provocao daquele.
Enrico Tullio Liebman define jurisdio como "a atividade dos rgos do Estado
destinada a formular e atuar praticamente a regra jurdica concreta que, segundo o direito
vigente, disciplina determinada situao

70. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 175-6.

71. Constituio Federal anotada, cit., p. 488-9.
72. So, dentre outras, expresses sinnimas: princpio da proteo judiciria, princpio do livre acesso ao Poder Judicirio, princpio do controle jurisdicional e princpio da
ubiqidade da justia.
jurdica"73. Por fora do indigitado dispositivo constitucional, no Brasil essa atividade
privativa do Poder Judicirio, nico rgo apto a formular decises dotadas da fora da
coisa julgada.
Convm destacar, nesse aspecto, que a mensagem normativa foi clara ao colocar sob o
manto da atividade jurisdicional tanto a leso como a ameaa a direito. Ajustando esse
enfoque normativo ao princpio de hermenutica constitucional, que preconiza que "quando
a Constituio quer um fim fornece os meios", conclumos que o dispositivo constitucional
citado, ao proteger a ameaa a direito, dotou o Poder Judicirio de um poder geral de
cautela, ou seja, mesmo mngua de disposio infraconstitucional expressa, deve-se
presumir o poder de concesso de medidas liminares ou cautelares como forma de

118
resguardo do indivduo das ameaas a direitos.
Importante ressaltar, nesse especfico, que o art. 217, 1 e 2, prescreve que o Poder
Judicirio "s admitir aes relativas disciplina e s competies esportivas aps
esgotarem-se as instncias da justia desportiva, reguladas em lei", sendo que "a justia
desportiva ter o prazo mximo de sessenta dias, contados da instaurao do processo, para
proferir deciso final".
Por fim, nada impede que a lei venha a criar contenciosos administrativos. O percurso
administrativo, no entanto, no obrigatrio, sendo facultado apenas ao administrado, que,
em caso de no-interesse, poder socorrer-se imediatamente do Poder Judicirio.
O Supremo Tribunal Federal entendeu que, na esfera administrativa, para infraes
trabalhistas, poderia ser exigido o depsito da multa para o oferecimento do recurso
administrativo.74
Questo interessante decidiu o Supremo Tribunal Federal acerca da desnecessidade de
reapreciao da deciso por um Tribunal Superior, quando havia competncia originria de
um Tribunal Estadual, como princpio constitucional. O Pacto de So Jos (Conveno
Americana de Direitos Humanos) introduziu garantias judiciais e de proteo judicial,
especificamente no art. 8, n. 2, h (direito de recorrer da sentena para um juiz ou Tribunal
Superior), e no art. 25, n. 1 (toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a
qualquer outro recurso efetivo). Determinou que todos tm direito a um recurso (no
mnimo). No entanto, o Pretrio Excelso entendeu, quando da anlise de julgamento de
matria apreciada originalmente por Tribunal de Justia, por fora de

73. Manual de direito processual civil, trad. e notas Cndido Range) Dinamarco, 2.
ed., Forense, p. 7.
74. Cf. STF, 2 T., RE 230.994- TO, ReI. Min. Maurcio Corra.
competncia originria, a desnecessidade de apreciao, como recurso, da matria decidida
pelo tribunal de origem. Assim, no haveria recurso, salvo as hipteses prprias de recurso
especial ou extraordinrio. Quando o julgamento feito originariamente pelo Tribunal de
Justia, pressupe-se cumprida a garantia do reexame por um corpo mais experiente de
juzes. Portanto, no haveria afastamento do Poder Judicirio, que analisou a questo,
ficando prejudicado o recurso singelo, por j ter sido proferida a deciso por colegiado
originrio.75
2.26. LIMITES RETROATIVIDADE DA LEI
Entre os direitos fundamentais, a Constituio busca assegurar a estabilidade das
relaes jurdicas, proibindo a retroeficcia da lei em face do direito adquirido, do ato
jurdico perfeito e da coisa julgada.
A compostura jurdica do instituto encontra-se bem delimitada pelo art. 6 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, que tem a seguinte redao:
"Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada..
1 Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo
em que se efetuou.
2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele,

119
possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio
preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem.
3 Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba
recurso".
Como se v, em princpio, a lei tem eficcia imediata e ultra-ativa, passando a regular
os atos e fatos jurdicos a partir de sua edio. Todavia, no existe uma proibio absoluta
retroeficcia. Respeitando o ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, a lei
pode ter efeito retroativo, o qual, contudo, em face de seu carter excepcional, deve vir
textualmente declarado. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a lei de carter
interpretativo pode ser aplicada retroativamente, desde que no traga comportamento mais
gravoso do Estado para com o indivduo, como, por exemplo, em matria tributria ou com
o cerceamento patrimonial ou ainda molestando a segurana jurdica. A lei, que
normalmente deve ser

75. RHC 79.785-RJ, ReI. Min. Seplveda Pertence, Boletim Informativo STF, n. 187.
aplicada para adiante, poder ter efeito excepcional retroativo sem prejudicar os bens acima
anunciados76. No mesmo sentido, o Supremo entendeu que pode haver, excepcionalmente,
aplicao retroativa da lei, inclusive de decreto, para beneficiar o particular77.
Entretanto, essa proteo da estabilidade das relaes jurdicas tem como destinatrio
exclusivo o legislador infraconstitucional. O dispositivo tem redao clara: a lei no
prejudicar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
As emendas seriam consideradas "leis" para a hiptese, prevalecendo, portanto, a regra
de segurana jurdica, que impediria a modificao dos bens protegidos por emenda
constitucional. A posio, no entanto, encontra objees na doutrina, como se depreende da
lio de Jos Celso de Mello Filho:
"A incidncia imediata das normas constitucionais, todas elas revestidas de eficcia
derrogatria das regras e dos atos dotados de positividade jurdica inferior, no
permite que se invoque contra elas qualquer situao juridicamente consolidada.
Assim, o ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, embora imunes
ao legislativa ordinria, que no poder afet-los, mostram-se irrelevantes em face
da inquestionvel supremacia formal e material das regras constitucionais "78.
Ademais, mesmo em relao norma infraconstitucional, o princpio deve ser bem
interpretado. que, no caso de normas de ordem pblica aplicveis a contratos de execuo
continuada, a nova regra tem incidncia imediata, infligindo alterao no teor do contrato.
Os tribunais vinham admitindo a aplicao imediata da lei, incidindo sobre contratos j
formalizados, mas em andamento, quando se tratava de regra econmica de ordem pblica,
com planos econmicos, especialmente em relao a critrios de deflao, correo
monetria etc. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, entendeu inaplicvel a norma a
contratos em andamento, impedindo a aplicao imediata da lei.79

76. STF, Medida Cautelar em ADIn 60S-DF, Rei. Min. Celso de Mello, j. em 23-101991, Df, 5-3-1993.

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77. RE 167.887-SP, Rei. Min. Octvio Gallotti,j. em 30-5-2000, Boletim Informativo
STF, n. 191.
78. Constituio Federal anotada, cit., p. 431.
79. Cf. Agravo Regimental n. 158.973-RS, I' T., Rei. Min. Umar Galvo; agravante:
Banco Ita S.A.; agravado: Pedra Carlos Kliemann.
2.27. PRINCPIO DO JUIZ NATURAL
O princpio do juiz natural encontra em nossa Carta Magna dois dispositivos de
tutela, os incisos XXXVII e LIII do art. 5, que se encontram redigidos da seguinte forma:
XXXVII no haver juzo ou tribunal de exceo;
LIII ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente.
Os dispositivos transcritos consagram o princpio do juiz natural, tambm
denominado princpio do juiz legal. O contedo jurdico do princpio pode ser resumido na
inarredvel necessidade de predeterminao do juzo competente, quer para o processo,
quer para o julgamento, proibindo-se qual quer forma de designao de tribunais ou juzos
para casos determinados.
Na verdade, o princpio em estudo um desdobramento da regra da igualdade.
Nesse sentido, Pontes de Miranda aponta que a proibio dos tribunais de exceo
representa, no direito constitucional contemporneo, garantia constitucional: direito ao
juzo legal comum80 indicando vedao discriminao de pessoas ou casos para efeito
de submisso a juzo ou tribunal que no o recorrente por todos os indivduos.
O respeito ao princpio implica a observncia dos seguintes requisitos:
a) s podem ter funo jurisdicional os integrados ao Poder Judicirio;
b) existncia de critrios que permitam a determinabilidade do juzo ou tribunal
competente;
c) observncia estrita das normas regimentais de distribuio do processo.
A garantia constitucional tem dois destinatrios: o cidado, que deve submeter-se ao
juzo aleatrio do Estado, sem procurar romper a regra da livre distribuio, e o Estado, que
no pode definir o juiz para determinado cidado ou caso.
O princpio, contudo, no veda a existncia de juzos especializados, desde que
guardado o carter generalizador da norma que os criar, que s ofender o princpio em
estudo no caso de, por via transversa, buscar a

80. Comentrios Constituio de 1967, cit., p. 225-6.

submisso de situaes ou pessoas predeterminadas competncia desses novos rgos.
Nesse sentido, mesmo o disposto no art. 126, caput, da Constituio Federal, que
preconiza que, para dirimir conflitos fundirios, o Tribunal de Justia designar juzes de
entrncia especial, com competncia exclusiva para questes agrrias, no constitui

121
exceo regra, uma vez que a designao desses juzes dever ser efetivada com
observncia das regras acima arroladas.
2.28. PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
O princpio do devido processo legal foi expressamente abrigado pelo inciso LIV do
art. 5Q da Constituio da Repblica. Nesse sentido, deve-se observar que o inciso
seguinte, o LV, disps sobre as garantias processuais da ampla defesa e do contraditrio
Estas, na verdade, constituem desdobramento do princpio do devido processo legal, razo
pela qual integraro a presente abordagem.
Para Nelson Nery Jnior, bastaria a norma constitucional haver adotado o princpio
do due process of law para que da decorressem todas as conseqncias processuais que
garantiriam aos litigantes o direito a um processo e uma sentena justa. E, por assim dizer,
gnero do qual todos os demais princpios constitucionais do processo so espcies
O autor salienta que, guardada fidelidade matriz norte-americana, o princpio do
devido processo legal possuiria um sentido genrico material e processual
caraterizado pelo trinmio vida-liberdade-proprieda de. Em outras palavras, significaria o
direito tutela a esses bens jurdicos em seu sentido mais amplo.
Entretanto, a doutrina e a jurisprudncia brasileiras tm empregado o princpio num
sentido eminentemente processual. Neste especfico, o devi do processo legal traduziria,
segundo o precitado autor um princpio- me, que implicaria a observncia estrita das
seguintes regras:
a) direito a prvia citao para conhecimento do teor da acusao;
81. O STF entendeu que a expulso da corporao de policial militar, sem o exerccio da
ampla defesa, configura violao ao princpio constitucional do devido processo legal
(RE 168.081, Rel. Mm. Ilmar Galvo).
82. Princpios do processo civil na Constituio Federal, 2. ed., Revista dos Tribu nais, p.
27.
83. Nelson Nery Jnior, Princpios do processo civil na Constituio Federal, cit.
b) direito a um juiz imparcial;
c) direito ao arrolamento de testemunhas e elaborao de reperguntas;
d) direito ao contraditrio (contrariar provas inclusive)
e) direito defesa tcnica
f) direito igualdade entre acusao e defesa;
g) direito de no ser acusado ou processado com base em provas ilcitas
h) privilgio contra a auto-incriminao.
Ressalta, nesse sentido, a regra constitucional de proibio das provas ilcitas. A
ilicitude de uma prova decorre da forma de sua obteno ou do momento ilcito de
sua introduo no processo. No primeiro caso, denomina-se a prova materialmente ilcita.
No segundo, formalmente ilcita.

122
Essa regra constitucional, tal qual as demais, no absoluta, pois sem pr haver de
se esmaecer ante a concreta coliso com outras regras e princpios constantes da prpria
Constituio.
Desse modo, acredita-se que a regra constitucional deve ser temperada sob os
parmetros do princpio da proporcionalidade, que traduz a justa medida dos institutos
jurdicos, ou, por outra maneira, o princpio de proibio do excesso.
Tal entendimento encontra figurao perfeita na prova ilcita que inocenta o ru em
processo penal, demonstrando, de forma cabal, no ter sido ele o autor do crime. A regra de
proibio da prova ilcita, neste caso, pode ria ser erigida para concretizar a condenao de
algum sabidamente inocente? No mesmo sentido, crime gravssimo que, se concretizado,
colocaria em risco a segurana de todo o Pas poderia ser olvidado porque seu
conhecimento teve origem em prova ilcita?
84. O Supremo Tribunal Federal entendeu necessria a intimao da parte contrria para se
manifestar sobre embargos de declarao quando estes pretenderem dar efeito modificativo
ao julgado (RE 250.396-RJ, Rei. Mm. Marco Aurlio, j. em 14-12-1999, Boletim
Informativo STF, n. 175).
85. O Supremo Tribunal Federal anulou um decreto de expulso de estrangeiro em que a
advogada dativa que o representou apenas limitou-se a requerer a expulso, pois estavam
presentes os requisitos legais necessrios para tanto. O Pretrio Excelso entendeu que no
havia defesa tcnica (HC 79.746-SP, ReI. Mm. Octvio Galiotti, j. em 16-2-2000, Boletim
Informativo STF, n. 178).
O Supremo, atravs de sua 2 T., reconheceu o mandato tcito da advogada que com
pareceu audincia, em reclamao trabalhista, acompanhando a preposta da empresa, que
nunca outorgou mandato expresso. O recurso de revista subscrito pela advogada foi
considerado interposto, acolhendo a tradio do mandato apud acta, tradicionalmente
reconheci do na Justia do Trabalho (RE 215.624-MG, Rei. Mm. Marco Aurlio, j. em 1612-1999, Boletim Informativo STF, n. 175).
86. Uma prova ilcita no compromete a validade de outras que dela no sejam dependentes
(STF, RHC 74.807, Rei. Mm. Maurcio Corra, DJ, 20 jun. 1997, JUIS, n. 19).
A resposta a tais questionamentos a aplicao do sobredito princpio da
proporcionalidade, que interdita o excesso na aplicao de regras constitucionais.
2.29. PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA
O princpio da presuno de inocncia tem fundamento na mxima de que ningum
ser considerado culpado at que se prove o contrrio.
A bem do rigor, a mens constitutiones foi atribuir ao autor da ao penal de regra,
o Ministrio Pblico o nus de provar a existncia do fato criminoso e a sua autoria. A
falta de demonstrao probatria desses elementos, a ao penal deve ser julgada
improcedente, seno com outro fundamento, com base na insuficincia de provas.
Logo, em matria penal, incogitvel a adoo de institutos como a inverso do
nus da prova ou outros que forcejem pela presuno de culpa e no o contrrio.

123
O Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a expresso desde que o
acusado no esteja sendo processado, constante do art. 89 da Lei n. 9.099/95, na parte em
que veda a suspenso condicional do processo quando o ru responda a outra ao penal.
Dessa maneira, a presuno de inocncia encontra uma interpretao restritiva pelo Pretrio
Excelso, especialmente porque ainda no h sequer condenao pendente de recurso, mas
apenas processo. 87
2.30. PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS PARA A PRIVAO DA LIBERDADE
Ao lado das regras relativas ao devido processo legal e presuno de u que
inocncia, o texto constitucional sedimentou garantias individuais pertinentes privao da
liberdade.
Em primeiro lugar, deve-se ter presente que a regra a da liberdade, L que de tal
modo que os permissivos relativos privao da liberdade tm natureza excepcional,
reclamando assim interpretao restritiva.
87. RHC 79.460-SP, Rei. p/ ac. Mm. Nelson Jobim, j. em 16-12-1999, Boletim Informativo
STF, n. 175.
Nesse sentido, o texto constitucional estabeleceu duas hipteses per missivas da
privao da liberdade: a priso em flagrante delito e a ordem judicial fundamentada, salvo
nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
Existem trs espcies de flagrante: o prprio, o imprprio e o presumido. O primeiro
tem lugar quando o agente surpreendido cometendo a infrao penal ou tendo acabado de
concretiz-la. O imprprio ocorre quando o agente perseguido, logo aps, pela autoridade,
pelo ofendido ou por terceiro, em situao que faa presumir ser o autor da infrao. O
presumi- c do encontra caracterizao na situao em que o agente encontrado, logo c
depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele o autor da
infrao penal88.
De qualquer forma, efetivada a priso em flagrante, o auto respectivo deve ser
encaminhado ao juiz competente, que a relaxar em caso de ilegalidade.
A ordem judicial deve ser fundamentada, de tal modo que o juiz, ao decretar a
priso, deve enumerar os elementos de convico que determinaram sua deciso.
Existe, porm, um balizamento constitucional para a ordem judicial, pois o inciso
LXVI do art. 5 prescreve que ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei
admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana.
Logo, a concesso de liberdade provisria depende da ausncia de requisitos para a
priso preventiva.
Aps o trnsito em julgado de deciso condenatria, s podero ser aplicadas, de
forma individualizada, as seguintes penas:
a) privao ou restrio da liberdade, vedada a priso perptua;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;

124
e) suspenso ou interdio de direitos.
2.31. A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO JRI
O art. 5, XXXVIII, de nossa Lex Major reconhece a instituio do jri enquanto
simultaneamente direito e garantia fundamental do individuo Trata-se, portanto, de
condio para a privao da liberdade individual, ou seja, para determinados crimes, o
acusado tem direito ao julgamento pelo jri.
88. Cf. art. 302 do Cdigo de Processo Penal.
Essas duas faces do jri, ou seja, direito e garantia fundamental, no entanto, no
impedem a concluso de que o instituto foi alado ao patamar constitucional basicamente
enquanto garantia fundamental de que a pessoa que tenha praticado um crime doloso contra
a vida s possa vir a ser conde nada por um veredicto emanado do Tribunal Popular.
No ponto, a Constituio Federal, ao reconhecer o Tribunal do Jri como rgo
especial do Poder Judicirio, enumerou seus princpios bsicos, a saber:
a) plenitude de defesa;
b) sigilo das votaes;
c) soberania dos veredictos;
d) competncia mnima para julgar os crimes dolosos contra a vida.
Entretanto, ao lado da sua manifesta natureza de garantia da liberdade individual, o
jri, como bem observa Guilherme de Souza Nucci, em alentada incurso sobre o tema,
pode ser visto como um direito do cidado de participao na administrao de justia do
pa(s 89 Cuida-se de um espao peculiar para o exerccio da cidadania, pois, no jri, o
Poder Judicirio compartilha seu poder de deciso com os cidados, que, como jurados,
constituem o Conselho de Sentena, responsvel pela emisso de um veredicto soberano.
Desta feita, ao lado de seu carter de garantia constitucional da liberdade individual,
o jri se apresenta tambm como um direito de participao dos cidados no Poder
Judicirio.
2.32. PRINCPIO DA NO-EXTRADIO
A extradio foi abordada em nosso texto constitucional em duas passagens: nos
incisos LI e LII do art. 52, que tm a seguinte redao:
LI nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de
crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento
em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
89. Jri: princpios constitucionais, Ed. Juarez de Oliveira, 1999.
LII no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de
opinio
A extradio tem lugar nas situaes em que o estrangeiro, ou excepcionalmente o
brasileiro naturalizado, comete crime no exterior. Nesse caso, com fundamento em tratado
ou compromisso de reciprocidade, o respectivo pas pode pedir a extradio do indivduo

125
ao Estado brasileiro, que, por deciso do Supremo Tribunal Federal, poder acolher, ou no,
o pedido. Denomina-se ativa a extradio quando solicitada pelo Brasil e passiva quando o
Estado brasileiro o destinatrio da solicitao proveniente de pas estrangeiro.
Em relao aos brasileiros, o texto constitucional assentou o princpio da noextradio, que encontra uma nica exceo, a qual ainda viceja dois requisitos:
a) que o brasileiro seja naturalizado ou portugus equiparado;
b) que se trate de crime comum, anterior naturalizao, ou de com provado
envolvimento com o trfico internacional de entorpecentes.
No que diz respeito aos estrangeiros, o texto constitucional indicou exclusivamente
vedaes, proibindo que sua extradio tenha como funda mento crime poltico ou de
opinio.
A locuo crime poltico ou de opinio vaga e, visto que integrante do rol de
direitos fundamentais, deve ter interpretao ampliativa, de tal modo que, caso o delito de
alguma forma tenha conexo com questes de carter poltico, religioso ou filosfico, o
Estado brasileiro estar impedido de conceder a extradio.
Dentro do balizamento constitucional acima traado, importa verificar a presena de
outros requisitos fundamentais para a concesso da extradio, dentre eles os seguintes:
a) existncia de tratado internacional ou compromisso de reciprocidade;
b) pronunciamento condenatrio definitivo ou ordem de priso operante no pas
solicitante;
c) dupla incriminao, ou seja, o fato deve ser considerado criminoso
simultaneamente no Brasil e no pas solicitante;
d) comutao de eventual pena de morte.
Convm abordar ainda trs outros institutos pertinentes ao tema: a expulso, a
deportao e o banimento.
A expulso, distintamente da extradio, um ato unilateral, isto , o Estado, ante a
existncia de atividade nociva ao interesse nacional, segurana nacional ou ordem
poltica e social, determina a expulso de estrangeiro que aqui esteja. Nesse sentido, a
expulso s pode recair sobre estrangeiro, sendo processada administrativamente, cabendo
a deciso terminativa ao Presidente da Repblica.
A deportao tem lugar em situaes em que o estrangeiro adentre territrio
brasileiro ou nele permanea irregularmente. Nesse caso, por quanto inatendidos os
requisitos de permanncia, o estrangeiro deve retirar-se do Pas. No o fazendo, ser
deportado a sua nao de origem ou procedncia.
O banimento constituiria uma espcie de expulso de brasileiros, medida esta
proibida expressamente pela alnea d, XLVII, do art. 5 de nossa Constituio.
2.33. PROIBIO DA PRISO CIVIL
A idia do texto constitucional foi restringir a pena de priso apenas s hipteses em
que o agente infrinja uma norma penal prvia e especificamente descrita.

126
Nesse sentido, o inciso LXVII do art. 5Q abriu duas excees ao princpio traado,
dispondo que:
LX VII no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e do depositrio
infiel
A primeira hiptese trata do inadimplemento de obrigao alimentcia, gerado pelo
propsito consciente e deliberado do devedor de recusar pagamento prestao alimentar.
Veja-se que a hiptese no abarca o inadimplemento involuntrio, dizer, produto de
circunstncias impeditivas do paga mento, como, por exemplo, eventual desemprego do
respectivo devedor, mas s situaes em que o no-pagamento resulte da vontade do titular.
A segunda hiptese diz respeito situao de depositrio infiel. Nesse sentido, o
depositrio pode receber o bem em depsito em funo de uma deciso judicial ou em
virtude de um acordo de vontades. Tem por obrigao o depsito fiel do bem.
Descumprindo-a, incide na exceo traada, podendo ter sua priso decretada como meio
de coao para que deposite o bem reclamado.
Questo que avulta em importncia a pertinente ao depositrio infiel em alienao
fiduciria. Com efeito, como observa Antonio Carlos Malheiros, na alienao fiduciria o
devedor no recebe o bem de terceiro em depsito. Ele o adquire. No se trata de coisa
alheia, mas dele prprio
Assim sendo, no se cuida de depositrio infiel, sendo defeso lei alargar uma
exceo constitucional que, desta feita, deve merecer interpretao restritiva para
abarcar situaes assemelhadas, mas que no realizam o ncleo da hiptese constitucional
versada.
Em reforo, de se lembrar que o Cdigo de Defesa do Consumidor probe a
cobrana vexatria, que exponha o consumidor irriso. Se ao fornecedor defesa a
cobrana vexatria, quanto mais pretender o aprisionamento do devedor, merc de dvida
oriunda de um financiamento.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal expendeu entendimento contrrio ao acima
esgrimido, declarando a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel (HC
72.131).
O tema da aplicao do Pacto de So Jos, promulgado no Brasil pelo Decreto n.
678, de 6 de novembro de 1992, que probe a priso do depositrio infiel, merece uma
palavra e 92
A primeira observao que deve ser feita a de que, se no houvesse lei ordinria,
no se podia prender o depositrio infiel (antes da existncia do Pacto de So Jos). Caso
no houvesse qualquer legislao anterior, poder-se-ia determinar a priso de algum por
depsito infiel? A resposta negativa, O direito de punir no surge da Constituio Federal.
Ela apenas d autorizao ao legislador ordinrio para criar a hiptese, regulando a matria.
E realmente ele a criou (por recepo ou por direito novo sempre no plano legislativo
ordinrio ou complementar).
Como se trata de dispositivo presente nos direitos e garantias individuais, deve-se
entender como uma autorizao para que o legislador infraconstitucional discipline a

127
matria. As hipteses, portanto, de priso civil so apenas as previstas no texto
constitucional. No poder haver outras.
Ora, quando o Pacto de So Jos ingressou no sistema brasileiro, aps ratificao
pelo Congresso Nacional e publicao pelo Presidente da Repblica, o decreto legislativo
operou alterao na lei ordinria, no na Constituio Federal. Houve revogao da norma
infraconstitucional que permitia a priso do depositrio infiel por dvida.
90. 1 TACSP, Ap. 665.943-0, Rei. Juiz Antonio Carlos Malheiros.
91. A posio agora expendida de responsabilidade exclusiva de Luiz Alberto David
Araujo.
92. Assim reza o tratado em seu art n 7 Ningum deve ser detido por dividas. Este principio
no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de
inadimplemento de obrigao alimentar.
O texto constitucional continua intacto, permitindo que o legislador infraconstitucional crie
hipteses de priso civil por dvida para o depositrio infiel. A lei existente foi revogada
pelo decreto legislativo. No h mudana qualquer na Constituio Federal, que continua
autorizando duas hipteses de priso civil por dvida, que j estavam disciplinadas pelo
legislador ordinrio. Uma (a do depositrio or infiel) foi revogada por norma ordinria
posterior, ou seja, o decreto legislativo. O tema, dessa forma, no constitucional, mas
infraconstitucional. O No se est alterando qualquer dispositivo constitucional, mas apenas
a norma ordinria que concretizou a autorizao constitucional, que protege a liberdade,
mas permite que o legislador infraconstitucional crie duas possibilidades de priso civil por
dvida.
3. REMDIOS CONSTITUCIONAIS
3.1. MANDADO DE SEGURANA
Mandado de segurana ao, de ndole constitucional, colocada ia disposio do
indivduo para a salvaguarda de direito lquido e certo coibi do por ilegalidade ou abuso de
poder, levados a efeito por autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico. Sua origem pode ser encontrada no juzo de amparo
mexicano. Foi a introduzido no plano constitucional em 1934, suprimido em 1937 e
retomado em 1946, permanecendo at hoje.
O mandado de segurana , assim, uma ao constitucional, de rito abreviado, cujo
objetivo a invalidao de atos de autoridade ou a supresso de efeitos de omisses
administrativas capazes de lesar direito lquido e certo.
Pelo conceito acima desfiado, verifica-se que a ao mandamental viceja a
existncia dos seguintes elementos: a) ilegalidade ou abuso de poder praticado por
autoridade ou agente no exerccio de atribuies pblicas; b) direito lquido e certo; e c)
direito no tutelvel por habeas corpus ou habeas data.
Vejamos cada um desses elementos conceituais.
Ilegalidade ou abuso de poder. A ilegalidade o gnero do qual so espcies a
ilegalidade, em sentido estrito, e o abuso de poder. Na verdade, com a erupo histrica da
Repblica e da tripartio de Poderes, os governos passaram a possuir novos parmetros.

128
No tempo do absolutismo, o monarca concentrava em suas mos todas as funes do
Estado. Em uma s conduta, hospedava atos legislativos, judicirios e executivos. O poder,
uno, era individual e exclusivamente exercido. Com a supervenincia da diviso orgnica
de poder, as funes foram divididas. Essa diviso, alm de funcional e orgnica, tambm
possua um carter material: cada funo possua atos tpicos: a funo legislativa, a lei ou
o ato legislativo; a judiciria, a sentena; e a executiva, o ato administrativo. Este, de sua
vez, pode- na ser conceituado como o ato que se desenvolve em nvel imediatamente
infralegal, dando aplicao lei.
A lei, nesse passo, pode revestir duas formas hipotticas: ou define de forma precisa
e hermtica a conduta a ser realizada pelo administrador, caso em que prev o chamado ato
administrativo vinculado, ou preestabelece balizas dentro das quais o administrador h de
realizar opes administrativas, rendendo ensejo ao chamado ato administrativo
discricionrio.
Michel Temer d a conta certa do tratamento desses atos em sede de mandado de
segurana: O mandado de segurana conferido aos indivduos para que eles se defendam
de atos ilegais ou praticados com abuso de poder. Portanto, tanto os atos vinculados quanto
os atos discricionrios so atacveis por mandado de segurana, porque a Constituio
Federal e a lei ordinria, ao aludirem a ilegalidade, esto se reportando ao ato vinculado, e
ao se referirem a abuso de poder esto se reportando ao ato discricionrio
O ato, como dissemos, deve provir de autoridade pblica ou de pessoa privada no
exerccio de funo pblica. Para fins de mandado de segurana, autoridade aquela que
praticou ou ordenou o ato (e no a pessoa jurdica a que pertence), podendo ser uma
autoridade administrativa ou um agente no exerccio de atribuio do Poder Pblico. O
critrio determinador o da competncia para corrigir a ilegalidade impugnada. Assim, na
teia da competncia administrativa, deve-se buscar quem a possui para ordenar a produo
do ato e, portanto, a sua anulao. Em outras palavras, nem a autoridade que dita normas
genricas (p. ex., o ministro que edita uma instruo normativa ou uma portaria), nem o
executor da medida, mas o seu ordenador.
Com relao s pessoas privadas, critrio absoluto reside nas hipteses de
delegao, como, segundo preleciona Hely Lopes Meireiles, no caso dos concessionrios
de servios de utilidade pblica, no que concerne a essas funes Existem ainda hipteses
de atividade fiscalizada ou autorizada pelo Poder Pblico. Nesses casos, o importante
verificar se o ato levado a efeito reveste o agente de prerrogativas administrativas, prprias
do Poder Pblico, caso em que poderia ficar exposto ao mandado de segurana.
93. Elementos de direito constitucional, cit., 12. ed., p. 179.
94. Mandado de segurana, 17. ed. atualizada por Amoldo Wald, Malheiros Ed., p. 25.
Direito lquido e certo. A doutrina tem tentado apresentar um conceito do que seria
direito lquido e certo. Nesse sentido, poderamos abrir um atalho, identificando-o como o
proveniente de fato lquido e certo, ou seja, comprovvel de plano, com base
exclusivamente em prova documental.
conveniente, no ponto, transcrever o seguinte excerto da lio de Celso Agrcola
Barbi:

129
o conceito de direito liquido e certo tipicamente processual, pois atende
ao modo de ser do direito subjetivo no processo: a circunstncia de um determinado
direito subjetivo realmente existir no lhe d a caracterizao de liquidez e certeza;
esta s lhe atribuda se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma
incontestvel, certa, no processo. E isto normalmente s se d quando a prova for
documental, pois esta adequada a uma demonstrao imediata e segura dos fatos
O direito, portanto, deve ser comprovado de plano, mediante prova documental.
possvel, no entanto, por fora do pargrafo nico do art. 6 da Lei n. 1.533/51, pedir ao juiz
da causa que determine autoridade coatora ou repartio pblica que tragam ao processo
o documento necessrio prova.
No amparvel por habeas data ou habeas corpus. Verifica-se que o mandado de
segurana recebeu campo residual contra ilegalidade ou abuso de poder praticado por
autoridade pblica ou agente de pessoa privada no exerccio de funo pblica. As leses
no podem ser amparadas por habeas corpus ou habeas data. Exclumos qualquer discusso
sobre a liberdade de locomoo ou mesmo sobre dados pessoais. O resduo do campo
material desses institutos constituiria o objeto do mandado de segurana.
De se verificar, nesse sentido, que o mandado de segurana, seja preventivo ou
repressivo, deve ter por objeto ato, ou omisso, operante e exeqvel, nunca podendo recair
sobre ato normativo genrico e abstrato (lei em tese). A jurisprudncia vem consagrando
vrias decises sobre o tema do mandado de segurana, inclusive algumas j sumuladas.
Vejamos algumas:
a) no cabe mandado de segurana contra lei em tese;
b) no h condenao em honorrios em mandado de segurana;
95. Do mandado de segurana, Forense, 1977, p. 85 (grifos originais).
e) no cabem embargos infringentes em processo de mandado de se gurana;
d) o mandado de segurana no substituto de ao de cobrana.
Questo interessante a do prazo de 120 dias para a impetrao, de terminado pela
Lei n. 1.533/51. Teria fundamento constitucional, j que o texto nada menciona quanto
restrio? A posio de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery no sentido de que
o dispositivo inconstitucional, posio com a qual concordamos. Realmente, no existe
qualquer inconveniente em permitir a rpida apurao de uma irregularidade da
Administrao Pblica pela via clere e eficaz do mandado de segurana. A jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal, no entanto, entendeu que o prazo de 120 dias
constitucional, pois haveria plausibilidade na fixao de prazo para a utilizao do
instrumento de garantia, ficando sempre reservada a porta do Poder Judicirio pela via
ordinria. 97
3.2. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO
O mandado de segurana coletivo, inovao introduzida em nosso ordenamento
jurdico pela Carta de 1988, no inciso LXX do art. 5, foi objeto de econmica regrao
constitucional. E que esse nico dispositivo de regncia limitou-se a indicar os entes
legitimados sua impetrao, deixando de discriminar outros pressupostos para seu
cabimento.

130
Dessa realidade jurdica surge a concluso de que o mandado de segurana coletivo
deve ser tratado como espcie do gnero. O instituto do mandado de segurana, assim, pode
assumir duas feies: a individual e a coletiva.
Logo, as regras do remdio individual so inteiramente aplicveis ao remdio
coletivo, salvo na matria expressamente tratada pelo inciso LXX do art. 5Q da
Constituio Federal. Assim, os conceitos de ilegalidade e abuso de poder, direito lquido e
certo e campo residual do mandado de segurana individual devem ser estendidos ao
mandado de segurana coletivo, agregando-se, no mais, os aspectos especficos
relacionados ao seu objeto coletivo e s regras de legitimao textualmente dispostas no
supracitado dispositivo constitucional.
96. Cf. Cdigo de Processo Civil e legislao processual civil extravagante em vigor, 3. ed.
rev. e atual., Revista dos Tribunais, 1997.
97. Cf. STF, RMS 21.326, Rei. Mi Celso de Mello,j. em 14-4-1992, DJU, 26jun.
1992, p. 10104, apud Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo
Civil, cit., p. 1816.
Confira-se, a propsito, o seguinte pronunciamento do Supremo Tribunal Federal:
Ementa: Mandado de segurana coletivo Decreto n. 646/92 do
Presidente da Repblica Investidura nas funes de despachante aduaneiro e de
ajudante de despachante aduaneiro Impetrao contra ato em tese
Inadmissibilidade Incidncia da Smula 266/ STF Mandado de segurana no
conhecido Os princpios bsicos que regem o mandado de segurana individual
informam e condicionam, no plano jurdico-processual, a utilizao do writ
mandamental coletivo. Atos em tese acham-se pr-excludos do mbito de atuao e
incidncia do mandado de segurana, aplicando-se, em conseqncia, s aes
mandamentais de carter coletivo, a Smula 266/STF. Qualifica-se como ato em
tese o Decreto, que, editado pelo Presidente da Repblica, dispe sobre situaes
gerais, abstratas e impessoais. Contra esse ato presidencial, revestido de elevado
coeficiente de generalidade abstrata, no se revela cabvel o mandado de segurana,
individual ou coletivo. O remdio do mandado de segurana no sucedneo da
ao direta de inconstitucionalidade. Prece dente.
Fincados nesse pressuposto de raciocnio, temos que o estudo do tema reclama
exclusivamente a investigao do dispositivo de regncia, redigido da seguinte forma:
por:
LXX o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado a) partido
poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legal mente constituda e
em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados.
A via coletiva, como anotado, inova a individual basicamente em dois aspectos: a
legitimao ativa e o objeto. Em outras palavras, a questo central resume-se indagao

131
de quem pode impetrar o mandado de segurana coletivo, dentro de que circunstncias e na
defesa de que espcies de direitos.
98. MS 21.615, Rei. Celso de Mello, DJ, 13 mar. 1998, p. 4, Ement., v. 1902-01, p.
123, Informa, n. 15.
Entendemos, em primeiro lugar, que a legitimao dessas entidades extraordinria,
operando-se na espcie a chamada substituio processual, aplicando-se ao instituto, na
definio dos limites da coisa julgada, as mesmas regras de regncia da ao civil pblica.
De igual modo, a locuo mandado de segurana coletivo indica que o instrumento
constitucional deveria servir defesa de qualquer direito coletivo, em sentido amplo, vale
dizer, direitos difusos, coletivos em sentido prprio e direitos individuais homogneos, sem
qualquer espcie de restrio.
Seguindo essa linha de entendimento, os entes legitimados poderiam ajuizar o writ
coletivo na defesa de qualquer direito difuso, coletivo em sentido estrito ou individual
homogneo, independentemente de qualquer juzo de pertinncia temtica entre o direito
veiculado e as finalidades institucionais do ente, desde que, na hiptese de impetrao pelos
legitima dos indicados pela alnea b, houvesse necessidade de preservao de posies
subjetivas de seus associados.
Pronunciamento relativamente recente do Supremo Tribunal Federal, embora sem
alcanar a dimenso acima pretendida, parece caminhar para tal soluo, assentando que o
objeto do mandado de segurana coletivo poder ser um direito dos associados,
independentemente de guardar vnculo com os fins prprios da entidade, exigindo-se,
entretanto, que esse direito ou interesse esteja compreendido na titularidade dos associados
e que exista ele em razo das atividades exercidas pelos associados, no se exigindo,
todavia, que esse direito ou interesse seja peculiar, prprio, da classe (STF, Pleno, RE
181.438-SP, Rei. Mm. Carlos Velloso, j. em 28-6- 1996, v. u.).
Entretanto, no existe entendimento uniforme da jurisprudncia, pois que diversos
pronunciamentos jurisprudenciais ainda vm optando por dimensionar o instituto de forma
restritiva, indicando, em regra, a necessidade de uma pertinncia entre o direito veiculado
no writ coletivo e as finalidades institucionais da entidade impetrante.
Analisemos essa situao em relao a cada um dos legitimados.
Com relao aos partidos polticos, cumpre, antes de mais, ressalvar que a
interpretao literal do dispositivo de regncia enuncia a necessidade de que a agremiao
partidria conte, ao menos, com um deputado federal ou com um senador, uma vez que
exigida representao do Congresso Nacional.
Por outro lado, parcela da jurisprudncia, como afirmado, vem optando por
restringir a legitimao dos partidos polticos a matrias afetas aos direitos de seus filiados,
ainda assim em conexo com as finalidades institucionais poltico-eleitorais da
agremiao.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia formulou o seguinte pronunciamento:
RMS Constitucional Mandado de segurana coletivo Partido
poltico O mandado de segurana coletivo visa a proteger direito de pessoas
integrantes da coletividade do impetrante. Distinguem-se, assim, da ao

132
constitucional que preserva direito individual, ou difuso. O partido poltico, por essa
via, s tem legitimidade para postular direito de integrante de sua coletividade
No que tange s organizaes sindicais, entidades de classe e associaes
legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano, entende-se que,
havendo substituio processual, no necessria autorizao especfica, bastando a
estatutria Digno de registro, no entanto, que, embora no seja necessria a prova do
credenciamento entidade, a ao deve vir acompanhada da relao de associados para a
delimitao pessoal da sentena.
Do mesmo modo, parcela do entendimento jurisprudencial tem-se mantido renitente
no sentido de exigir uma relao de pertinncia entre o direito a ser defendido e as
finalidades institucionais da entidade, requisito cuja ausncia estaria a subtrair legitimidade
do ente para impetrao do mandamus coletivo.
Veja-se, a propsito, a seguinte ementa do Supremo Tribunal Federal:
Ementa: Mandado de segurana coletivo LegitimaoNatureza do
interesse, O interesse exigido para a impetrao de manda do de segurana coletivo
h de ter ligao com o objeto da entidade sindical e, portanto, com o interesse
jurdico desta, o que se configura quando em jogo a contribuio social sobre o
lucro das pessoas jurdicas prevista na Lei n. 7.689/88. Na espcie, a controvrsia
est relacionada com a prpria atividade desenvolvida pelas empresas, o lucro
obtido e a incidncia linear, considerada toda a categoria, da contribuio social.
Portanto, se as atribuies do sindicato se fazem em
99. 6 T., ROMS 2.423/92-PR, j. em 27-4-1993, DJ, 22 nov. 1993, p. 24974, RIP 3250,
Informa, n. 15.
100. RE 182.543, Rei. Mm. Carlos Velioso, j. em 29-11-1994, DJ, 7 abr. 1995, Ement., v.
1782-10, p. 2121, Informa, n. 15.
prol daqueles que congrega, foroso concluir pela existncia do indispensvel
nexo.
Ademais, nossa Corte Suprema assentou tambm que o writ coletivo s pode tutelar
interesses de carter jurdico e no interesses de outra natureza, pois o mandado de
segurana coletivo que constitui, ao lado do writ individual, mera espcie da ao
mandamental instituda pela Constituio de 1934 destina-se, em sua precpua funo
jurdico-processual, a viabilizar a tutela jurisdicional de direito lquido e certo no
amparvel pelos remdios constitucionais do habeas corpus e do habeas data. Simples
interesses, que no configurem direitos, no legitimam a vlida utilizao do mandado de
segurana coletivo.
3.3. HABEAS CORPUS
O habeas corpus nasceu na Inglaterra, no ano de 1215. A Magna Car ta, editada por
Joo Sem Terra, por presses da nobreza, veio a assegurar aos indivduos algumas
garantias, dentre as quais a de que o detido deveria, junto com o caso, ser levado ao tribunal
competente. Esse sentido original, contudo, foi sofrendo alteraes, at que se chegou
frmula que lhe desenha os contornos de remdio protetor da liberdade de locomoo
(Habeas Corpus Amendment Act 1679).

133
No sistema jurdico nacional, o instituto tomou assento, num primeiro momento,
com a edio do Cdigo de Processo Criminal do Imprio, de 29 de novembro de 1832 (art.
340), vindo, com a Carta de 1891 (art. 72, 22), a galgar o patamar constitucional.
A ausncia de remdio especfico para amparar a constrio de direi tos que no
acarretassem empecilhos locomoo, assim como a frmula abrangente que a redao do
dispositivo da Carta de 1891 emprestou-lhe, deu lugar na doutrina idia de que o instituto
protegia qualquer leso a direito determinada por ilegalidade ou abuso de poder.
Bem por isso, acredita-se, a Emenda Constitucional de 1926 plasmou seus
contornos atuais, vale dizer, de remdio constitucional voltado para a tutela do direito de
locomoo. No interregno entre aquela emenda e a criao

101. N. 157.234, Rei. Mi Marco Aurlio, j. em 12-6-1995, DJ, 22 set. 1995, p.

30608, Ement., v. 1801-07, p. 1345.
102. DF, TP, Rei. Mi Ceiso de Meilo, DJ, 27 out. 1995, p. 36331, Ement., v. 180502, p. 201.
do mandado de segurana, mngua de remdio especfico, Rui Barbosa chegou a
desenvolver a teoria da reintegrao de posse em direitos pessoais, que perdeu seu objeto
com a instituio da precitada ao mandamental.
O habeas corpus tem natureza de ao constitucional, como bem ano tou Jos
Afonso da Silva Na verdade, consiste em um meio de acesso especial ao Poder Judicirio,
garantindo a celeridade necessria defesa contra formas ilegais de constrangimento do
direito de locomoo.
Nesse sentido, Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly ano tam que,
como instrumento tutelar da liberdade individual de locomoo (direito de ir, vire
permanecer) e por isso mesmo de carter restritivo o habeas corpus remdio
jurdico constitucional destinado a prevenir e reprimir ameaa, violncia ou coao quela
forma de liberdade pblica, por ilegalidade ou abuso de poder
Desta feita, pode ter carter liberatrio (quando a constrio do direi to de
locomoo j se consumou) ou preventivo (quando est na iminncia de se consumar),
hiptese em que o amparo especfico do direito de loco moo concretiza-se com o salvoconduto.
Cuidando-se de ao tutelar da locomoo, o habeas corpus, do ponto de vista processual,
no demanda a observncia de qualquer formalidade. Prescinde, assim, da observncia
estrita dos requisitos da inicial, da existncia de capacidade postulatria etc. Pode ser
interposto por qualquer do povo, em favor de qualquer um que esteja em situao de
constrangimento da sua liberdade de locomoo. O autor do habeas corpus recebe a
denominao processual de impetrante, o indivduo em favor de quem se impetra, paciente,
e o pretenso autor da ilegalidade ou abuso de poder, autoridade coatora ou impetrado.
Por fim, a ordem no pode ser impetrada sob a vigncia do estado de stio ou em
face de punies disciplinares.
3.4. MANDADO DE INJUNO

134
As normas constitucionais, vista dos respectivos nveis eficaciais, foram
classificadas por Jos Afonso da Silva em normas de eficcia plena, contida e limitada.
Estas, segundo o autor, apresentariam, como nota de salincia, exatamente a necessidade de
legislao integradora para que viessem a atingir a plenitude eficacial, passando a gerar
direitos subjetivos a seus destinatrios.

103. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 424.

104. Habeas corpus, Aide, 1995, p. 19.
Nesse sentido, o mandado de injuno guarda a finalidade de suprir a omisso do
legislador infraconstitucional na edio dessas normas pela via de exceo (ou de defesa).
Com efeito, o inciso LXXI do art. 5 da Constituio da Repblica tem contornos claros ao
apontar o cabimento da medida toda vez que a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania.
Afinado com esse entendimento, o conceito oferecido por Srgio Reginaldo Bacha,
segundo o qual o mandado de injuno o meio constitucional posto disposio de
quem se considerar prejudicado pela falta de norma regulamentadora que torne invivel o
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania.105
Pode-se afirmar que o mandado de injuno um meio de controle difuso da
inconstitucionalidade por omisso, pois, por meio dele, num caso concreto, qualquer um
pode despertar a atuao do Poder Judicirio para suprir a inrcia do legislador
infraconstitucional.
A competncia para julgamento do mandado de injuno definida a partir do art.
102, I, q, da prpria Carta Federal, que estabelece:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituio, cabendo-lhe:
I processar e julgar, originariamente:
q) o mandado de injuno, quando a elaborao de norma regulamentadora
for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos
Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do
Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio
Supremo Tribunal Federal.

105. Mandado de injuno, Dei Rey, 1998, p. 45.

E tambm vem consagrado pelo art. 105, 1, h:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
I processar e julgar, originariamente:
h) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora
for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou

135
indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos
rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia
Federal.
Uma primeira linha de interpretao pugnou no sentido de que o objeto do mandado
de injuno seria reclamar do Poder Judicirio a regulamentao concreta do dispositivo
constitucional, que teria validade at o advento da legislao regulamentadora.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, entendeu diversamente, sustentando que o
objeto do mandado de injuno guardaria uma certa similitude com a ao direta de
declarao de inconstitucionalidade por omisso. Assim seu acolhimento geraria a cincia
do poder competente para a adoo das medidas necessrias e em se tratando de rgo
administrativo para faz-lo em trinta dias.
Atualmente, o Supremo Tribunal Federal vem ampliando esse entendimento, dando
conta de que, dependendo da natureza da norma,o judicirio a aplicao imediata do direito
reclamado, ou, fixando prazo para a edio da medida, em caso de no-efetivao, caberia
ao impetrante o direito superveniente de indenizao.
No entanto, estando o Congresso Nacional ciente da mora e sem to mar qualquer
providncia, o Supremo Tribunal Federal tem-se inclinado a deferir o direito de o
interessado ajuizar ao indenizatria contra a Unio Federal pela omisso. Caso seja
possvel prever o resultado da atividade legislativa, o Supremo Tribunal Federal tem
concedido prazo razovel para o Congresso Nacional. Permanecendo a mora, o interessado
poder colher o direito de imediato.
As ementas abaixo demonstram as posies do Supremo Tribunal Federal na
matria:
a) o Supremo Tribunal Federal apenas comunica a cincia da mora ao Congresso
Nacional:
Ementa - Mandado de Injuno Juros reais. Pargrafo 3 do artigo 192
da Constituio. Esta Corte, ao julgar a ADIn n. 04, entendeu, por maioria de votos,
que o disposto no pargrafo terceiro do artigo 192 da Constituio Federal no era
auto-aplicvel, razo por que necessitava de regulamentao. Passados mais de
cinco anos da promulgao da Constituio, sem que o Congresso Nacional haja
regulamentado o referido dispositivo constitucional, e sendo certo que a simples
tramitao de projetos nesse sentido no capaz de elidir a mora legislativa, no h
dvida de que esta, no caso, ocorre.
Mandado de injuno deferido em parte, para que se comunique ao Poder
Legislativo a mora em que se encontra a fim de que adote as providncias necessrias para
suprir a omisso (STF, ADIn 323, Rei. Mm. Moreira Alves, j. em 4-8-1994, JUIS, n. 7);
b) o Supremo Tribunal Federal concede prazo ao Congresso Nacional e determina
que, decorrido este sem providncia, o direito ser colhido pelos interessados:
Mandado de injuno.
Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injuno por
falta de regulamentao do disposto no pargrafo stimo, do artigo 195 da
Constituio Federal.

136
Ocorrncia, no caso, em face do artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do
Congresso, na regulamentao daquele preceito constitucional.
Mandado de injuno conhecido, em parte, e nessa parte, deferi do, para
declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de
que, no prazo de seis meses, adote ele as providncias legislativas que se impem
para o cumprimento da obrigao de legislar decorrente do artigo 195, pargrafo
stimo, da Constituio, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigao se
cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida (STF, Pleno, MI 232,
Rei. Mm. Moreira Alves, DOU, 27 mar. 1992, p. 3800);
c) diante da omisso legislativa, o Supremo Tribunal Federal fixa pra zo e,
desatendido este, autoriza o pleito indenizatrio contra a Unio Federal, ressalvando
posio mais benfica de legislao posterior:
... 4. Premissas de que resultam, na espcie, o deferimento do mandado de
injuno para:
a) declarar em mora o legislador com relao a ordem de legislar contida no
artigo 8, pargrafo terceiro, do ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e
Presidncia da Repblica;
b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para sano presidencial, a fim de
que se ultime o processo legislativo da lei reclamada;
c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei,
reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a Unio, pela via processual
adequada, sentena lquida de condenao a reparao constitucional devida, pelas
perdas e danos que se arbitrem;
d) declarar que, prolatada a condenao, a supervenincia de lei no
prejudicar a coisa julgada, que, entretanto, no impedir o impetrante de obter os
benefcios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorvel (STF, MI 283,
Rel. Mi Seplveda Pertence, j. em 20-3-1991, DOU, 14 nov. 1991, p. 16355).

106. 1 Mandado de injuno coletivo: admissibilidade, por aplicao analgica

do artigo 5 LXX, da Constituio; legitimidade, no caso, de entidade sindical de pequenas e
mdias empresas, as quais, notoriamente, dependentes do crdito bancrio, tm interesse
comum na eficcia do artigo 192, pargrafo terceiro, da Constituio, que fixou limites aos
juros reais (STF, Pleno, MI 361, Rel. Mi Nri da Silveira, j. em 8-4-1994, DJ, 17 jun.
1994, p. 15707).
107. STF, Pleno, Questo de Ordem em Mandado de Injuno n. 107, Rei. Mm.
Moreira Alves, j. em 23-11-1989, DJ, 21 set. 1990, p. 9782.
108. STF, Pleno, Agravo Regimental em Mandado de Injuno n. 335, ReI. Mm.
Celso de Mello, j. em 8-9-1991, DJ, 17 jun. 1994, p. 15720.

137
Importante consignar que o campo material do mandado de injuno restrito. A
omisso deve ser de tal forma que inviabilize o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
Portanto, no se trata de atacar qual quer omisso, mas a que tenha as conseqncias acima
anunciadas.
O mandado de injuno deve ser impetrado pelo interessado.
O Supremo Tribunal Federal tem admitido, por analogia, o mandado de injuno
coletivo quando impetrado por sindicato.106
O dispositivo auto-aplicvel, devendo, no que couber, ser seguido o rito do
mandado de segurana.107
O Supremo Tribunal Federal tambm entendeu que no possvel constar do plo
passivo do mandado de injuno litisconsrcio envolvendo pessoa privada, j que a tarefa
de elaborar a norma regulamentadora s poderia ser exercida pelas pessoas com
competncia para tanto.108
O Supremo Tribunal Federal entendeu que, nos casos de iniciativa reservada do
Presidente da Repblica, o sujeito passivo da injuno o Chefe do Poder Executivo e no
o Congresso Nacional. O responsvel pelo encaminhamento da norma, no caso da iniciativa
da norma, quem deve responder pela injuno, na hiptese de processo legislativo
ordinrio ou

106. 1 Mandado de injuno coletivo: admissibilidade, por aplicao analgica do artigo 5 LXX,
da Constituio; legitimidade, no caso, de entidade sindical de pequenas e mdias empresas, as quais,
notoriamente, dependentes do crdito bancrio, tm interesse comum na eficcia do artigo 192, pargrafo
terceiro, da Constituio, que fixou limites aos juros reais (STF, Pleno, MI 361, Rel. Mi Nri da Silveira, j.
em 8-4-1994, DJ, 17 jun. 1994, p. 15707).
107. STF, Pleno, Questo de Ordem em Mandado de Injuno n. 107, Rei. Mm. Moreira Alves, j. em
23-11-1989, DJ, 21 set. 1990, p. 9782.
108. STF, Pleno, Agravo Regimental em Mandado de Injuno n. 335, ReI. Mm. Celso de Mello, j.
em 8-9-1991, DJ, 17 jun. 1994, p. 15720.

complementar.109 O mesmo ocorre no processo legislativo estadual, em que o Governador

do Estado receber competncia reservada.
3.5. HABEAS DATA
O habeas data ingressou em nosso ordenamento jurdico com a Carta de 1988.
Segundo Ekmekdjian e Pizzolo, seu nome foi formado pela utilizao de parcela da
expresso designadora do antigo instituto do habeas corpus e do vocbulo data, substantivo
plural (no latim e no ingls) da palavra dado.
Nesse sentido, o habeas data tem duas finalidades. A primeira criar um canal
judicial de acesso a informaes constantes sobre a prpria pessoa em registros ou bancos
de dados de carter pblico. Veja-se que esses bancos de dados no so necessariamente os
constantes dos rgos de in formao ou dos cadastros policiais, mas qualquer um, mesmo
que privado, desde que possua carter pblico, como, por exemplo, o cadastro do SPC
Servio de Proteo ao Crdito.

138
Nesse sentido, o pargrafo nico do art. 1 da Lei n. 9.507, de 12 de novembro de
1997, prescreve: considera-se de carter pblico todo registro ou banco de dados contendo
informaes que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso
privativo do rgo ou entidade produtora ou depositria das informaes.
Assim sendo, existem duas espcies de bancos de dados: os organizados pelo Poder
Pblico e os que, organizados por particular, possuem informaes terceirizveis, chamados
assim de bancos de dados de carter pblico.
Franqueado o acesso s informaes, temos a segunda finalidade do instituto: a
correo de informaes inexatas ou ilegais, a complementao do registro e a anotao de
pendncia judicial ou administrativa sobre da dos verdadeiros constantes do banco de
dados.
Desse teor, a preleo dos supracitados professores argentinos:
La accin de habeas data se define com el derecho que asiste a toda persona
identificada o identificable a solicitar judicialmente la exhibicin de los
registros pblicos o privados en los cuales estan includos sus datos
personales o lo de su grupo familiar, para to mar conocimiento de sua exactitud; a
requerir la rectificacin, la

109. Cf. STF, 2 RE 161.342-SE, Rei. Mi Nri da Silveira, j. em 5-4-1994.

110. O habeas data encontra-se regulamentado pela Lei n. 9.507, de 12 de novembro de 1997.

supresin de datos inexactos u obsoletos o que impliquen discrirninacin (v.

gr., la confesin religiosa; si el registro no tiene por objeto constatas tal situacin).
Esta herrarnienta tiende a proteger a la persona contra calificaciones sospechosas
includas en registros (especialmente estatales, aunque tambin pueden serlo
privados), que asn darle derecho de contradecirlas pueden liegar a
prejudicarie de cualquier modo.
Assim sendo, o direito de retificao existe mesmo em face de eventual informao
verdadeira, desde que esta implique violao lei ou Constituio. Figure-se a
possibilidade de uma informao que, conquanto verdadeira, viole a intimidade do
respectivo titulas, por abordar aspectos pertinentes a sua orientao sexual. Evidente que
no poder constas do respectivo cadastro, ensejando ao indivduo o direito de retificao,
veiculvel atravs do habeas data.
O mesmo raciocnio deve ser utilizado para o direito de complementao do
registro. Vislumbre-se a existncia de uma informao obsoleta, ou desatualizada, como,
por exemplo, as respeitantes formao profissional do indivduo. Nesse caso, a
informao desatualizada poderia ensejar grande prejuzo profissional. A exigncia dessa
complementao est abraada igualmente pelo habeas data.
Compartilhando esse entendimento, a seguinte manifestao do Supremo Tribunal
Federal:
Ementa:

139
Habeas data Natureza jurdica Regime do poder visvel como
pressuposto da ordem democrtica A jurisdio constitucional das liberdades
Servio Nacional de Informaes (SNI) Acesso no recusado aos registros
estatais Ausncia do interesse de agir Recurso improvido. A Carta Federal, ao
proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos, enunciou preceitos bsicos,
cuja compreenso essencial caracterizao da ordem democrtica como um
regime do poder visvel. O modelo poltico-jurdico, plasmado na nova ordem
constitucional, rejeita o poder que oculta e o poder que se oculta. Com essa vedao,
pretendeu o constituinte tornar efetivamente legtima, em face dos destinatrios do
poder, a prtica das instituies do Estado, O habeas data configura remdio
jurdico-processual, de

111. Miguel ngel Ekmekdjian e Calogero Pizzolo, Habeas data, Depalma, 1996, p. 1 e 2.

natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa

interessada, o exerccio de pretenso jurdica discernvel em seu trplice aspecto: (a)
direito de acesso aos registros; (b) direito de retificao dos registros; e (c) direito
de complementao dos registros. Trata-se de relevante instrumento de ativao da
jurisdio constitucional das liberdades, a qual representa, no plano institucional, a
mais expressiva reao jurdica do Estado s situaes que lesem, efetiva ou
potencialmente, os direitos fundamentais da pessoa, quaisquer que sejam as
dimenses em que estes se projetem. O acesso ao habeas data pressupe, dentre
outras condies de admissibilidade, a existncia do interesse de agir. Ausente o
interesse legitimador da ao, torna-se invivel o exerccio desse remdio
constitucional. A prova do anterior indeferimento do pedido de informao de dados
pessoais, ou da omisso em atend-lo, constitui requisito indispensvel para que se
concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situao prvia de
pretenso resistida, h carncia da ao constitucional do habeas data (STF, RHD 22,
Rel. Mm. Celso de Mello,j. em 19-9- 1991, DJ, 1 set. 1995, p. 27378; JUIS, n. 7).
Desse modo, sobretudo em face da Lei n. 9.507, de 12 de novembro de 1997, parece
inobtuso que o instituto do habeas data possua duas finalidades ontologicamente distintas e
materialmente separadas, quais sejam, o acesso informao e o direito de retificao.
Veja-se que, denegado o acesso informao por meio de pedido dirigido ao titular
do registro, surgiria a condio da ao para a impetrao da ordem dentro da primeira
finalidade. Obtido o xito pretendido, surgiria nova realidade. Novo pedido deveria ser
dirigido ao titular do rgo informativo e, ante eventual denegao, novo habeas data
haveria de ser impetrado, agora com o objetivo de realizar o direito de retificao dentro
das especificaes apontadas.
As duas finalidades do habeas data so, portanto, independentes e autnomas.
Algum pode pretender obter seus dados pessoais. Nesse caso, dever comprovar a
negativa do titular do banco de dados ou o decurso do prazo para que este viesse a prestlos. Ou, seja de posse dos elementos, quer por t-los obtido por via administrativa, quer
por via judicial, poder servir-se da segunda finalidade do habeas data, ou seja, a
retificao dos dados ou a sua eliminao, ou ainda a anotao sobre pendncia existente.
Nesses casos,

140

112. Ver Lei n. 9.507, de 12 de novembro de 1997.

igualmente o impetrante devera fazer prova de que o titular do banco de dados recusou-se
anotao ou retificao espontnea dos dados, quer por expressa negativa, quer por
omisso no prazo assinalado.
O quadro esquemtico do habeas data poderia ser assim figurado:
direito de acesso s informaes
banco de dados pblico
HABEAS DATA

(rgo pblico)

banco de dados de carter pblico

(informaes terceirizveis)

informao inexata
informao ilegal ou inconstitucional
direito de retificao

complementao de dados
anotao de pendncia sobre fato
verdadeiro

A propsito de remate, convm destacar que, por vezes, algumas das informaes
anotadas no so passveis de ter a sua verossimilhana comprovada em juzo, merc do
grau de subjetividade de que esto dotadas. Nesse caso, parece que, regra geral, deve
prevalecer a informao proposta pelo impetrante. E que o indivduo, em sede de cadastro
de dados, possui o direito autodeterminao informativa. Logo, tudo o que no
claramente verdadeiro, mas passvel de avaliao meramente subjetiva, est no mbito de
autodeterminao individual.
3.6. AO POPULAR
A ao popular tem como origem remota o direito romano. Apesar de a sociedade de
ento nem sequer possuir plenamente delineada a noo de Estado, no era de estranhar a
existncia desse instituto, cujo objetivo final residia na proteo da res publica. Como anota
Rodolfo de Camargo Mancuso, na sociedade gentlica, a relao entre o cidado e a res
publica era calcada no sentimento de que esta ltima pertencia em algum modo a cada um
dos cidados romanos.
O instituto, adormecido no direito intermdio, refloresceu no direito moderno,
resgatando alguns de seus caractersticos iniciais. Ingressou em

113. Ao popular, Revista dos Tribunais, 1993, p. 27.

nosso plano constitucional em 1934, foi retirado em 1937 e retornou em 1946,

permanecendo at hoje.

141
Segundo o art. 5, LXXIII, da Constituio da Repblica, a ao popular tem lugar
quando constatadas leses ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural.
Vejamos a dico constitucional do referido inciso LXXIII:
LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise
a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural,
ficando o autor, salvo com provada m-f, isento de custas judiciais e do nus da
sucumbncia.
O texto sedimenta alguns conceitos.
Em primeiro lugar, aponta no sentido de que a ao popular, como instrumento de
proteo do patrimnio pblico, tem alicerce na noo de lesividade, ou seja, demonstrada
a diminuio ilegal do patrimnio pblico, teremos razo bastante para o ajuizamento da
ao. O ato deve ser lesivo e ilegal. Este era o entendimento genrico que definia o perfil da
ao popular antes de 1988.
Por outro lado, no entanto, a moralidade administrativa foi alada ao patamar de
causa autnoma de proteo pela via da ao popular. Em outras palavras, mesmo mngua
de leso patrimonial, comprovada a ofensa moralidade administrativa, teremos motivo
para a propositura da ao. Veja-se que nesse caso a mera ofensa a dispositivo
constitucional pode ensejar, independentemente de leso, o ajuizamento da ao popular.
A hiptese bem se explica no exemplo sugerido por Mrio Srgio de Albuquerque
Schirmer e Joo Pedro Gebran Neto: Alguns administradores, com o objetivo de fugir
ao popular, obtinham gratuitamente, junto aos rgos de comunicao, a veiculao das
publicidades de cunho promocional, fazendo com que o ato no causasse nenhuma leso ao
patrimnio pblico e, portanto, estivesse fora do alcance da ao popular, mesmo sendo um
ato imoral e ilegal. Agora, com o novo texto constitucional, tal artifcio tornou-se incuo,
pois a ao popular tambm alcana aqueles atos que ferem a moralidade administrativa,
independentemente de causarem ou no leso ao patrimnio pblico. 114

114 A ao popular e a ao civil pblica em face da Constituio Federal de 1988 apud Rodolfo de
Camargo Mancuso, Ao popular, cit., p. 90.

Alis, veiculando matria afeta proteo do patrimnio pblico e social, a ao

popular revela-se um instrumento de participao direta do cidado nos negcios pblicos.
Assim, diferentemente do que outrora se sustentou, o autor popular no milita como
substituto processual. Antes, veicula por meio dessa ao direito prprio, determinado pela
titularidade subjetiva da prerrogativa constitucional de ter o patrimnio pblico, ao qual o
administrado est relacionado, gerido de forma honesta. O desrespeito a esse preceito
provoca leso de carter individual, legitimando o cidado propositura da ao popular.
Veja-se, por fim, que a clusula constitucional ampla, pois a ao popular tambm
se volta para a defesa do meio ambiente e do patrimnio ia. histrico. Estes institutos so
estudados em captulos prprios. 115

142
Como se trata de instrumento de defesa do patrimnio pblico, em suas diversas
formas, aLei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, que disciplina a ao popular, elencou
caractersticos prprios da ao que visam busca da sentena, necessria para a ratificao
do comportamento do administrado ou de sua anulao. Assim:
a) o autor popular pode requerer certides e informaes para o ajuizamento da
ao, indicando a finalidade (art. 1 4), que devem ser tia ao fornecidas em quinze dias,
s podendo ser usadas para a finalidade da ao popular (art. 1, 5); o no-atendimento,
salvo motivo justificado, implica pena de desobedincia do administrador (art. 8);
b) a ao pode ser proposta desacompanhada de documentos, caso pode sejam
negadas as certides (art. 1, 7);
c) h a possibilidade de liminar (art. 5, 4);
d) ajuizamento contra a pessoa de direito pblico ou de direito priva trado- do e as
entidades referidas no art. 1 contra as autoridades, funcionrios ou administradores que
houverem autorizado, aprovado, ratificado ou pratica unho do o ato impugnado ou que, por
omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos dele (art. 6);
e) a pessoa de direito pblico ou de direito privado cujo ato foi impugnado pode
deixar de contest-lo, e mesmo atuar ao lado do autor, quando tal fato for til ao interesse
pblico (art. 6 3);
f)o Ministrio Pblico deve apressar as provas, tomar as providncias penais e
cveis, sendo vedado assumir a defesa do ato impugnado ou de seus autores (art. 6 4);

115. Ver Parte 8, Captulo 1, n. 8.

g) qualquer cidado pode habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor

popular;
h) citao, a critrio do autor, por edital, cuja publicao ser gratuita e com prazo
mximo de trs dias da entrega na repartio competente (art. 7 II);
i) integrao de qualquer beneficirio ou autor do ato depois de iniciado o processo
e antes da sentena, facultando a contestao e a produo de provas (art. 7, III);
j) a sentena deve ser proferida at quinze dias do recebimento dos autos pelo juiz
depois da audincia de instruo e julgamento. Caso assim no faa, o juiz ficar privado
da lista de merecimento por dois anos e perder tantos dias quantos foram o atraso na lista
de antiguidade, salvo se comprovar motivo justificado, que dever constar dos autos e ser
apreciado pelo rgo disciplinar competente (art. 7, VI);
k) caso haja desistncia do autor (a lei fala tambm em absolvio de instncia),
sero publicados editais, ficando assegurado a qualquer cidado ou mesmo ao Ministrio
Pblico dar seguimento ao processo (art. 9);
1) procedente a ao, sem que seja promovida a execuo, no prazo de sessenta
dias, o Ministrio Pblico dever faz-lo, sob pena de falta grave, no prazo de trinta dias
(art. 16);

143
m) sentena julgada improcedente por falta de provas permite que qualquer cidado
promova novamente a mesma ao (art. 18);
n) as sentenas de improcedncia ou de carncia tero duplo grau de jurisdio
obrigatrio (art. 19).
Tais traos evidenciam o cunho de ao coletiva da ao popular. Pelos dispositivos
mencionados, verifica-se que h um sistema infraconstitucional, consubstanciado na Lei n.
4.717/65, que busca o resultado do processo, como forma de garantir o comportamento
imputado de lesivo ou mesmo de convalid-lo como correto. A busca, portanto, da deciso
na ao popular garantia constitucional, como visto pelos dispositivos processuais
mencionados.
4. OS TRATADOS INTERNACIONAIS E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS116
O 2 do art. 5 da Constituio Federal reza que: Os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do

116. Esse tpico de autoria exclusiva de Luiz Alberto David Araujo.

regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte
Parte da doutrina tem entendido que o dispositivo veio trazer um canal para a
constitucionalizao de direitos, ou seja, o tratado internacional. Por via deste, o sistema
incorporaria, com fora de norma constitucional, direitos prprios de seu contedo.117
A regra no de todo nova. Sua novidade reside no fato de que os tratados
internacionais de que o Brasil seja parte passam a ser fonte de direitos individuais e
coletivos.
A Constituio brasileira segue a linha da de Portugal, que j mencionava regra
anloga, remetendo, no entanto, para a Declarao Universal dos Direitos do Homem. A
diferena foi bem anotada (enquanto a portuguesa menciona a Declarao Universal, a
brasileira fala de tratados de que o Brasil seja parte) por Wolgran Junqueira Ferreira, que
assim menciona:
No Texto brasileiro no podemos notar aquela perspectiva aberta de que
fala Canotilho, uma vez que a referncia no feita ao direito internacional geral,
mas sim aos tratados internacionais de que faa parte o Brasil.118
O referido pargrafo indica que o rol do art. 5 apenas exemplificativo, podendo
ser aumentado por outros direitos e garantias que sejam extrados dos princpios
constitucionais, do regime democrtico ou ainda dos trata dos internacionais.
Quanto aos tratados, h discusso sobre a forma de ingresso na ordem jurdica
brasileira diante da hierarquia normativa. Ingressam na qualidade de norma constitucional
ou de norma ordinria?
O tratado assinado pelo Presidente da Repblica, por fora da competncia que lhe
foi outorgada pelo art. 84, VIII, da Constituio. E submetido ao Congresso Nacional, por
fora do art. 49, 1, que determina que o instrumento seja ratificado, O instrumento jurdico
para sua aprovao o decreto legislativo, e o Presidente promulga-o por decreto.

144

117. Flvio Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional,

Max Limonad, 1996, p. 85.
118. Direitos e garantias individuais comentrios ao art. 52 da CF/88, Edipro,
1997, p. 696.
Como se sabe, no h quorum especfico para a aprovao do decreto legislativo, o
que faz aplicar a regra do art. 47 da Lei Maior. Presente a maioria, o tratado ser aprovado
por maioria singela.
Entendem alguns autores que o tratado tem status constitucional, ingressando no
sistema na qualidade de norma constitucional. Outros entendem que a norma deve ingressar
no plano ordinrio. Somos por esta ltima corrente. Se pudssemos entender que o decreto
legislativo pode alterar a Constituio Federal, incluindo direitos, estaramos afirmando que
se trata de um texto flexvel, no rgido, abandonando uma tradio constitucional e no
aplicando os princpios do art. 60 e seus pargrafos, regra de imutabilidade implcita.
O fato de o tratado entrar na ordem jurdica brasileira no significa obrigatoriamente
que ele ingressar no plano constitucional. No essa a dico do 2 do art. 59 O texto
afirma que outros direitos devem ser integrados. No quer dizer que o devam ser com
marca de norma constitucional.
Muitos tratados podem trazer novos direitos e restringir outros. O direito de
propriedade exemplo claro que pode ser restringido por um tratado internacional assinado
pelo Presidente e ratificado pelo Congresso Nacional. Dessa forma, com a formalidade de
um decreto legislativo, portanto por maioria simples, estaramos fazendo ingressar um novo
direito na Constituio Federal, restringindo um j consagrado constitucionalmente, para
proteger, de forma eficaz, outro por via de tratado.
Se ingressar na qualidade de norma constitucional, tal direito dever ser petrificado,
por fora do art. 60, 4, da Lei Maior. E se os outros pases signatrios do tratado o
denunciarem? A norma ingressa no sistema e dele inclusa retirada?
No pensamos que tal soluo seja a mais adequada.
O tratado pode ser veiculador de direitos individuais e coletivos, mas ingressa na
ordem jurdica brasileira com status de norma ordinria.119

119. A posio, em princpio, pode parecer restritiva. No entanto, o entendimento contrrio tem
trazido grande dificuldade para a aplicao dos tratados, especialmente diante do temor de se estar alterando a
Constituio Federal por decreto legislativo. Pensamos que ajustar os tratados para o plano ordinrio, alis, de
onde nunca saram, colaborar para uma interpretao mais efetiva do instrumento legislativo, fazendo com
que o aplicador do direito empregue mais efetivamente o tratado, sem o temor de alterao do Texto Maior
por via ordinria.

Captulo 2
DIREITOS SOCIAIS
1. INTRODUO

145
O Captulo II do Ttulo II da Constituio Federal, que arrola os chamados direitos
sociais, pode ser dividido em trs partes. Na primeira, h a indicao genrica dos direitos
sociais; na segunda, esto enumerados os direitos individuais dos trabalhadores urbanos,
rurais e domsticos; e, na terceira, esto disciplinados os direitos coletivos desses
trabalhadores.
Vale lembrar, nessa linha de reflexo, que os direitos sociais, como os direitos
fundamentais de segunda gerao, so aqueles que reclamam do Estado um papel
prestacional, de minorao das desigualdades sociais.
Nesse sentido, o art. 6 do texto constitucional, embora ainda de forma genrica, faz
aluso expressa aos direitos sociais: a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados. Ressalte-se que o direito moradia foi acrescido pela Emenda
Constitucional n. 26, de 14 de fevereiro de 2000, colocando-a como direito social explcito.
Portanto, a incluso de tal bem permitir ao intrprete, nas questes da proteo da
moradia, tratar do tema, agora, revestido da tica constitucional, valorado pelo art. 6.
Houve a vontade expressa do constituinte reformador de arrolar a moradia como direito
social, dando-lhe destaque, o que exigir dos Poderes Pblicos maiores cuidados com o
tema, pois mais do que nunca a sua atuao estar moldada pelo carter programtico da
norma. A incluso teve destaque especialmente para o intrprete, que poder valorar a
conduta do Poder Pblico a partir do cumprimento das metas constantes do art. 6, dentre
elas, a moradia.
A aluso significativa porque, como se acudiu na parte introdutria do captulo
anterior, os direitos fundamentais, includos os sociais, no esto exaustivamente
enumerados no Ttulo II de nossa Magna Carta, existindo, portanto, direitos sociais
dispersos ao longo de todo o seu texto. Exemplos destes podem ser encontrados, por
exemplo, em seu Ttulo VIII, Da Ordem Social.
2. DIREITOS SOCIAIS INDIVIDUAIS
A Constituio Federal houve-se com maior detena na enumerao dos direitos
individuais e coletivos dos trabalhadores urbanos, rurais e domsticos.
O art. 3 da Consolidao das Leis do Trabalho define como trabalha dor urbano
toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a
dependncia deste e mediante salrio.
Comentando o dispositivo retrotranscrito, Pedro Paulo Teixeira Manus assevera que
o empregado sempre pessoa fsica, que presta servios subordinados ao empregador,
sendo tais servios contnuos e no eventuais e tendo sempre a prestao de servios de
carter oneroso.
Destaca-se, nesse sentido, que a exata definio de trabalhador urbano viceja ainda
um raciocnio por excluso, dizer, alm da observncia dos pressupostos acima indicados,
o trabalho no deve ter natureza agropastoril, pois se trata da principal nota de distino dos
trabalhadores rurais.
A respeito do tema, vale transcrever a seguinte ementa do Tribunal Superior do
Trabalho:

146
Ementa:
Vnculo empregatcio Natureza Cenibra.
A Cenibra teve definido o seu enquadramento sindical inserido na categoria da
indstria de extrao de madeira ou de lenha, do quin to grupo das indstrias extrativas, da
Confederao Nacional das Indstrias, nos exatos termos do quadro anexo a que se refere o
artigo quinhentos e setenta e sete, da CLT. Conseqentemente, sendo a categoria
profissional fixada tendo em vista a atividade preponderante da empresa, sendo esta
vinculada indstria extrativa vegetal, os seus empregados so trabalhadores industririos
(TST, RRev., ac. 1.565, j. em 20-3-1996, Informa, n. 8, CD II).
A definio de trabalhador rural em muito se assemelha de urbano, com a
peculiaridade da destinao de seu trabalho. Trabalhador rural aquele que presta servios
relacionados lavoura e pecuria.
Desse teor, a advertncia de Pedro Paulo Teixeira Manus:

1. Direito do trabalho, So Paulo, Atlas, 1987, p. 37.

Temos, assim, os traos caractersticos do empregado rural, que, como
vimos, em quase tudo se assemelha ao empregado urbano, exceo feita ao local de
prestao de servios e, por conseqncia, a destinao de seu trabalho. Enquanto o
empregado urbano trabalha ligado indstria, ao comrcio, aos servios, o
empregado rural desenvolve suas atribuies vinculado lavoura e pecuria.
conveniente frisar que perfeitamente possvel a existncia de trabalhador urbano
que preste servio na zona rural, bem como de trabalhador rural que exera sua atividade
dentro do permetro urbano. E o que ocorre com o trabalhador urbano que presta servio em
indstria localizada na zona rural (ex.: um laticnio) ou como trabalhador rural que, nos
arredores de uma grande cidade, presta servios de cultivo de hortalias.
Desse teor, a v. manifestao do Tribunal Superior do Trabalho, ementada da
seguinte forma:
Trabalhador Rural.
O trabalho executado em rea rural, de forma braal e ao ar livre, sem
qualquer transformao do produto in natura, acarreta em conseqncia o
enquadramento do obreiro como rurcola, e, no, urbano (TST, SDI, 3 Reg., l
RRev. 118.397,j. em 24-11-1994, DJ, 16 dez. 1994, p. 35057; Informa, n. 8, CD II).
Apesar da diferena conceitual entre trabalhador urbano e rural, a Carta de 1988
cuidou de equalizar o tratamento jurdico. Havia uma diferena, pois o tratamento
prescricional era distinto entre o rural e o urbano, situao harmonizada pela Emenda
Constitucional n. 28, de 25 de maro de 2000, que modificou o inciso XXIX do art. 7, que
passou a vigorar com a seguinte redao:
XXIX ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho,
com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o
limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho.

147
Como conseqncia da igualdade, foi revogada, pela mesma emenda, a
possibilidade de comprovao pelo empregador dos direitos dos rurcolas, de cinco em
cinco anos, como facultava o art. 233.

2. Direito do trabalho, cit., p. 39.

No mais, os direitos sociais so atribudos, em igualdade, aos trabalhadores rurais e
urbanos, sendo certo, no entanto, que o rol de direitos constante do art. 7 do texto
constitucional no exauriente dos direitos trabalhistas, pois o caput do dispositivo literal
ao consignar a existncia daqueles, alm de outros que visem melhoria de sua condio
social. Logo, a normativizao infraconstitucional pode ampliar esse rol de direi tos,
embora, de evidncia, no tenha o condo de reduzi-los.
Vem a ponto, neste passo, a transcrio literal do cogitado dispositivo:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que
visem melhoria de sua condio social:
I relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa
causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria,
dentre outros direitos;
II seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio;
III fundo de garantia do tempo de servio;
1V salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de
atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia,
alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, trans porte e previdncia
social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada
sua vinculao para qualquer fim;
V piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho;
VI irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo
coletivo;
VII garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem
remunerao varivel;
VIII dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no
valor da aposentadoria;
IX remunerao do trabalho noturno superior do diurno;
X proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno
dolosa;
XI participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao,
e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei;
XII salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalha dor de baixa
renda nos termos da lei;

148
XIII durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo de
jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho;
XIV jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva;
XV repouso semanal remunerado, preferencialmente aos do mingos;
XVI remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em
cinqenta por cento do normal;
XVII gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a
mais do que o salrio normal;
XVIII licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a
durao de cento e vinte dias; 3e 4
XIX licena-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
especficos, nos termos da lei;
XXI aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de
trinta dias, nos termos da lei;
XXII reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
sade, higiene e segurana;
XXIII adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei;
XXIV aposentadoria;
XXV assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at
seis anos de idade em creches e pr-escolas;
XXVI reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho;
XXVII proteo em face de automao, na forma da lei;

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu como de eficcia plena a norma do art. 7, XVIII, da
Constituio Federal, cabendo o pagamento ao empregador, conta da Previdncia Social,
independentemente da definio da fonte de custeio (cf. RE 220.613-SP, Boletim Informativo STF, n. 191).
4. O Supremo Tribunal Federal entendeu que no se defere licena-maternidade para as mes
adotivas, deciso que provoca espanto, pois tal entendimento fere o direito proteo da famlia, criando
distino triste entre a maternidade natural e a adotiva (cf. RE 167.807- RS, ReI. Mm. Octvio Gallotti, j. em
30-5-2000).

XXVIII seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem

excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
XXIX ao, quanto a crditos resultantes das relaes de trabalho, com
prazo prescricional de:

149
a) cinco anos para o trabalhador urbano, at o limite de dois anos aps a
extino do contrato;
b) at dois anos aps a extino do contrato, para o trabalhador rural;
XXX proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de
critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios
de admisso do trabalhador portador de deficincia;
XXXII proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual
ou entre os profissionais respectivos;
XXXIII proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores
de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de
aprendiz, a partir de quatorze anos.
XXXIV igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo
empregatcio permanente e o trabalhador avulso.
Verifica-se que o constituinte repetiu o princpio da igualdade, reforando o
comando j apresentado no art. 5. Impediu a discriminao na contratao, quer no
momento da admisso, quer na estipulao do salrio, quer ainda em relao ao trabalhador
avulso ou com vnculo empregatcio permanente. Trata-se de norma j constante, que vem
com objetivo especfico, didtico, mostrando a impossibilidade de discriminao.
Por fim, a Constituio criou regime jurdico peculiar para o trabalha dor domstico.
Este, no dizer de Amauri Mascaro Nascimento, aquele que presta servios continuados e
subordinados para pessoa ou famlia, no mbito residencial desta.5
Nesse sentido, a Carta Magna no ofereceu aos trabalhadores domsticos os
mesmos direitos reservados aos urbanos e rurais, mas to-s aqueles

5. Curso de direito do trabalho, 3. ed., Saraiva, p. 335.

previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV do seu art. 7.
3. DIREITOS SOCIAIS COLETIVOS
3.1. A LIBERDADE DE ASSOCIAO PROFISSIONAL OU SINDICAL
A liberdade de associao profissional ou sindical constitui desdobra mento do
direito de associao, sendo que, com exceo de algumas peculiaridades, aplica-se aos
sindicatos e associaes profissionais o mesmo regime jurdico do direito de associao.
Como bem observa Jos Afonso da Silva6 tanto a associao profissional como a
sindical so de ndole profissional. A diferena est em que a associao sindical foi
constitucionalmente contemplada com uma srie de poderes especiais, que lhe demarcam
um regime jurdico prprio, com prerrogativas prprias, que so distintas das demais
associaes, mesmo as chamadas profissionais.7 e 8

150
O regime jurdico do direito liberdade de associao sindical envolve duas faces.
Uma, relativa aos direitos do trabalhador em relao ao sindicato. Outra, pertinente aos
direitos e prerrogativas do prprio sindicato, enquanto pessoa jurdica e rgo de
representao.
No que tange ao trabalhador, a liberdade de associao sindical envolve as seguintes
prerrogativas:
a) direito de criao de sindicatos, vedada a de mais de uma organizao sindical na
mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados,
no podendo ser inferior rea de um Municpio;
b) direito de filiao a um sindicato;
c) direito de desfiliao.

6. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 291.

7. O STF entendeu que o art. 522 da CLT, que estabelece nmero de dirigentes
sindicais, foi recebido pela Constituio Federal, art. 8 1 (RE 193.345-SC, Rei. Mm. Carlos
Velloso, Boletim Informativo STF, n. 151).
8. O STF entendeu que a formalidade prevista no art. 543, 5 da CLT cincia do
empregador da candidatura do empregado no incompatvel com o inciso VIII do art.
8 da Constituio Federal (RE 224.667-MG, Rei. Mm. Marco Aurlio, Boletim
Informativo STF, n. 151).
Vertido sob a tica do sindicato, enquanto pessoa jurdica e rgo de representao,
o regime jurdico da liberdade de associao sindical est demarcado pelos seguintes
aspectos:
a) direito autonomia estatutria;
b) direito no-interveno do Poder Pblico em sua direo e em suas atividades,
exigido, no entanto, o registro no rgo competente;
c) direito substituio processual, pois aos sindicatos cabe a defesa dos interesses
individuais e coletivos da categoria;
d) direito estabilidade, a partir do registro da candidatura, e at um ano aps o
final do mandato dos empregados sindicalizados eleitos para cargo de direo ou de
representao sindical;
e) obrigatoriedade de participao dos sindicatos nas negociaes coletivas do
trabalho.
3.2. DIREITO DE GREVE
Conceitualmente o direito dos trabalhadores de, mediante a paralisao do
trabalho, defender interesses por eles prprios definidos como relevantes.
Nesse sentido, o direito de greve consiste na proteo de interesses, de qualquer
natureza, e na reivindicao de direitos por meio de uma ao coletiva, afinada a uma

151
mesma finalidade dos trabalhadores envolvidos, que, para tanto, utilizam-se da paralisao
do trabalho como mecanismo bsico de presso contra o patronato.
Vige, nesse sentido, o princpio de que, na medida em que a Constituio assegurou
o direito de greve, compete aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e
sobre os interesses que devam por meio dele defender (CF, art. 9).
No ponto, vale transcrever excerto da primorosa preleo de Canotilho e Vital
Moreira:
A caracterizao constitucional do direito greve como um dos direitos e
garantias significa, entre outras coisas: (a) um direito subjectivo negativo, no podendo os
trabalhadores ser proibidos ou impedidos de fazer greve, nem podendo ser compelidos a
pr-lhe termo; (b) eficcia externa imediata, em relao a entidades privadas, no
constituindo o exerccio do direito de greve qualquer violao do con trato de trabalho, nem
podendo as mesmas entidades neutralizar ou aniquilar praticamente esse direito; (c) eficcia
imediata, no sentido de directa aplicabilidade, no podendo o exerccio deste direito de
pender da existncia de qualquer lei concretizadora.9
Problema de destacada importncia reside na definio dos limites do direito de
greve. Os l e 2 do indigitado art. 9 assentam o alicerce constitucional do tema,
preconizando a reserva de lei para a definio dos servios ou atividades essenciais, bem
como para o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. No mesmo sentido, o
precitado 2 pressagia que os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da
lei.
A questo deve ser abordada sob duplo enfoque. Em primeiro lugar, cogita-se da
ilegalidade da greve, dizer, quando esta, por suas caractersticas ingnitas, ofende o
conjunto de valores aportados no nosso sistema constitucional. Em segundo lugar, h que se
tratar da ilicitude ou dos abu sos cometidos durante ela, ternrio do 2 do art. 9.
Em matria de ilegalidade da greve, cumpre distinguir que o texto constitucional
subtraiu alada do Poder Legislativo a enumerao de hipteses em que ela seria a
soluo indicada para o fim das controvrsias sobre os interesses por ela defendidos. A
dico do caput do art. 9 clara ao indicar competir aos prprios trabalhadores a
oportunidade do exerccio do direito de greve, bem como os interesses que devam por
meio dele defender.
Assim, a elaborao legislativa h de ficar adstrita enumerao dos servios e
atividades essenciais, bem como forma de como, em greve, devem ser atendidas as
necessidades inadiveis da sociedade.
Fora desse parmetro, no possvel, sob pena de inconstitucionalidade, a
existncia de lei restritiva, ou mesmo regulamentadora, do direito de greve.
Logo, s se pode cogitar de limites ao direito de greve quando este se coloca em
face de outro direito constitucional. Ocorrendo a chamada coliso de direitos
constitucionais, um direito haver de limitar o outro, dentro do princpio da cedncia
recproca.
Entretanto, malgrada a clareza do texto constitucional, existem precedentes
jurisprudenciais em sentido contrrio. Confira-se:

152
O direito de greve constitucionalmente assegurado e previsto no artigo
nono da carta magna encontra seus limites e definies regulados

9. Constituio da Repblica portuguesa anotada, cit., p. 309.

na lei sete mil setecentos e oitenta e trs de oitenta e nove. Uma vez
verificado o descumprimento dos artigos quarto e dcimo primei ro da supracitada
norma legal, configura-se a abusividade do movimento paredista, sendo indevido o
pagamento dos dias de paralisao (TST, SDC, RODC 176.958, Rei. Min. Valdir
Righeto,j. em 5-2- 1996, DJ, 22 mar. 1996, p. 8405; Informa, n. 8, CD II).
Questo diferenciada, no entanto, diz respeito aos eventuais abusos cometidos
durante o exerccio do direito de greve. que, conquanto em paralisao, os trabalhadores
esto sujeitos, evidncia, ao conjunto de normas jurdicas garantidoras da estabilidade
social e da ordem pblica. Assim, eventual desrespeito s leis penais e civis sujeita
individualmente o infrator s penas cominadas pelo seu comportamento indevido.
3.3. DIREITO DE REPRESENTAO
Nas empresas que contem mais de duzentos empregados, assegura da, pelo art. 11
da Constituio Federal, a eleio de um representante deles com a finalidade exclusiva de
promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.
No mesmo sentido, a Constituio Federal assegura a participao dos trabalhadores
e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses profissionais ou
previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao.
Captulo 3
NACIONALIDADE, DIREIT,OS POLTICOS
E PARTIDOS POLITICOS
1. NACIONALIDADE
Nacionalidade o vnculo jurdico que se estabelece entre um indivduo e um
Estado.
Nesse sentido, a nacionalidade, enquanto gnero, divide-se em primria e
secundria. Nacionalidade primria, ou originria, aquela que o indivduo adquire por
fora do nascimento. Portanto, o vnculo jurdico estabelecido emana de uma atribuio
unilateral do Estado, fazendo com que o indivduo adquira a qualidade de nacional junto
quele, independentemente de sua vontade. Nacionalidade secundria, ou adquirida,
diferentemente, aquela que provm de uma manifestao hbrida, ou seja, de um lado, o
indivduo, aptrida ou estrangeiro, que solicita ou opta por essa nova nacionalidade e, de
outro, o Estado, que assente nessa escolha, formalizando a naturalizao.
Convm destacar, nessa linha, as seguintes palavras de Francisco Xavier da Silva
Guimares:
A nacionalidade, como vnculo jurdico-poltico que une o indivduo ao
Estado, resulta de emanao de soberania, sendo originaria- mente atribuda e,
secundariamente, concedida, a teor da competente legislao.

153
Dois so os critrios pelos quais se estabelecem as normas definidoras da
nacionalidade primria: o jus souli e ojus sanguinis. O primeiro, tambm denominado
critrio da territorialidade, condiciona a aquisio da nacionalidade ao nascimento no
territrio do respectivo Estado. O segundo preestabelece a nacionalidade vista da
ascendncia, ou seja, aqueles que forem filhos de nacionais assim tambm sero
considerados.

1. Nacionalidade aquisio, perda e reaquisio, Forense, 1995, p. 10.

Alm dos critrios da determinao da nacionalidade, existem alguns princpios

gerais que regem a matria, dentre os quais destacamos os seguintes:
a) princpio da atribuio estatal da nacionalidade s os Estados (pases) podem
criar normas sobre nacionalidade. Nesse sentido, Pontes de Miranda adverte que os
Estados podem dizer quais so os seus nacionais. S eles o podem fazer, e no podem dizer
que os seus nacionais no o so de outros Estados. -lhes lcito estatuir que se perca a
nacionalidade de outro Estado antes de adquirir a sua, porm, no que a aquisio da sua
implique a perda da nacionalidade de outro Estado;
b) princpio da inconstrangibilidade ningum pode ser constrangi do a adquirir
uma nacionalidade, mesmo os aptridas;
e) princpio da optabilidade o indivduo deve ser livre para optar ou mudar de
nacionalidade, segundo as regras de cada Estado.
Feitas essas consideraes gerais, passemos anlise do texto constitucional
brasileiro.
A Constituio da Repblica, como regra geral, adotou o critrio da territorialidade,
estabelecendo que em princpio so brasileiros aqueles que houverem nascido em territrio
brasileiro. O territrio, segundo Hidelbrando Accioly, constitudo pela poro da
superfcie do globo terrqueo sobre o qual o Estado exerce habitualmente uma
denominao exclusiva, isto , os direitos de soberania. Essa poro abrange a superfcie do
solo (terras e guas), o subsolo e a coluna de ar sobre a dita superfcie.
Essa regra geral, contudo, sofreu excees, temperamentos que toma ram como
parmetro o critrio do jus sanguinis. Vejamos quais so:
a) os filhos de estrangeiros, cujos pais estejam no Brasil a servio do seu pas. O
termo constitucional servio abrange no s funes diplomticas e consulares, como,
tambm, misses oficiais, servio pblico em geral, sejam de natureza federal, estadual e
municipal
b) os filhos de pais brasileiros, quando estes (ambos ou apenas um) estiverem a
servio do Brasil;
c) o filho de brasileiro que, vindo a residir no Brasil, optar, a qualquer tempo, pela
nacionalidade brasileira.

2. Comentrios Constituio de 1967, cit., p. 368.

3. Manual de direito internacional, 11. ed., Saraiva, 1986, p. 187.

154
4. Francisco Xavier da Silva Guimares, Nacionalidade aquisio, perda e reaquisio, cit., p. 23.

Como vimos, a nacionalidade secundria a adquirida, ou seja, aquela resultante de

um processo de naturalizao. Para que ela se aperfeioe necessria a concorrncia de
dois fatores: a vontade do naturalizando e a aquiescncia do Estado.
O art. 12 da Constituio da Repblica considera brasileiros naturalizados aqueles
que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos provenientes de
pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral.
Igualmente, so brasileiros naturalizados os originrios de outros pases residentes no Brasil
h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao criminal que requeiram a
nacionalidade brasileira, assim como os portugueses com residncia permanente no pas,
desde que haja reciprocidade.
Assim, existem quatro regimes jurdicos diferentes que tratam da nacionalidade
secundria, a saber:
a) o da reserva legal, ou seja, as hipteses em que a naturalizao depende da
satisfao dos requisitos estabelecidos em lei.5
b) o dos estrangeiros com residncia no Pas h mais de quinze anos ininterruptos,
caso em que se exige exclusivamente a ausncia de condenao criminal. Vaie lembrar,
nessa linha, que, no que diz respeito continuidade da permanncia, o Supremo Tribunal
Federal j entendeu que a ausncia temporria no significa que a residncia no foi
contnua, pois h que distinguir entre residncia contnua e permanncia contnua.6
c) o dos estrangeiros originrios de pases de lngua portuguesa, caso em que se
exige a residncia por mais de um ano e idoneidade moral;
d) o dos portugueses, aos quais, guardada a reciprocidade de trata mento, atribuemse os mesmos direitos do brasileiro.7
No ordenamento jurdico brasileiro, s a Constituio da Repblica pode estabelecer
distines de tratamento entre o brasileiro nato e o naturalizado. o que preconiza o 2
do seu art. 12.

5. A Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) disciplina as hipteses e os requisitos para a

naturalizao.
6. Ag. 32074, Rei. Mi Hermes de Lima, j. em 4-2-1965, Ementrio do STF, 616-01, p. 312; JUS, n.
7.
7. O Decreto n. 70.436, de 18 de abril de 1972, regulamenta a igualdade de tratamento entre
brasileiros e portugueses, concernente aos direitos e obrigaes civis e ao gozo dos direitos polticos.

Nesse sentido, a nossa Constituio estabeleceu as seguintes distines:

a) s o brasileiro naturalizado pode ser extraditado, ainda assim em caso de crime
comum, cometido anteriormente naturalizao, ou de comprovado envolvimento com
trfico de entorpecentes (art. 5, LI);
b) so privativos dos brasileiros natos os cargos de Presidente e Vice-Presidente da
Repblica, Presidente da Cmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal, Ministro

155
do STF, da carreira diplomtica, oficial das Foras Armadas e Ministro de Estado da Defesa
(art. 12, 3, alterado pela EC n. 23, de 2-9-1999);
c) s o brasileiro naturalizado pode perder a nacionalidade por desenvolvimento de
atividade nociva ao interesse nacional (art. 12, 4Q, 1);
d) privativa de brasileiro nato a composio do Conselho da Repblica, quando se
refere a cidados (art. 89, VII);
e) as empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens so de
propriedade privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos (art. 222,
caput).
Por fim, a Constituio regula os casos de perda da nacionalidade brasileira, que
pode ter dois fundamentos: o cancelamento judicial da naturalizao, em virtude de
atividade nociva ao interesse nacional, e a aquisio de outra nacionalidade.
Com relao segunda hiptese, a Constituio traa duas excees. A primeira
respeitante atribuio de nacionalidade originria pela lei de outro pas. uma
decorrncia do princpio da atribuio estatal da nacionalidade. Cuidando-se de atribuio
unilateral de um Estado, o indivduo no faz opo, mas se v apanhado por uma situao
jurdica que lhe confere a qualidade de nacional de outro Estado , no podendo, assim,
ser prejudicado por fato alheio a sua vontade. A segunda refere-se imposio de
naturalizao pela lei estrangeira, como condio de permanncia no respectivo territrio
ou para o exerccio de direitos civis.
2. DIREITOS POLTICOS
Os direitos polticos, ou de cidadania, resumem o conjunto de direitos que regulam a
forma de interveno popular no governo. Em outras palavras, so aqueles formados pelo
conjunto de preceitos constitucionais que proporcionam ao cidado sua participao na vida
pblica do Pas, realizando, em ltima anlise, o disposto no pargrafo nico do art. 1 da
Constituio Federal, que prescreve que todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Assim sendo, os direitos polticos compreendem os institutos constitucionais
relativos ao direito de sufrgio, aos sistemas eleitorais, s hipteses de perda e suspenso
dos direitos polticos e s regras de inelegibilidade.
2.1. DIREITO DE SUFRGIO
2.1.1. Natureza e conceito
O direito de sufrgio no mero direito individual, pois seu contedo, que predica o
cidado a participar da vida poltica do Estado, transforma-o em um verdadeiro instrumento
do regime democrtico, que, por princpio, s pode realizar-se pela manifestao dos
cidados na vida do Estado. Bem por isso, o sufrgio constitui simultaneamente um direito
e um dever.
Desse teor, alis, o ensinamento de Pontes de Miranda:
O direito de sufrgio posto que no seja mero reflexo das regras jurdicas
constitucionais, como j se pretendeu, no s direito individual no sentido em que
o o habeas corpus e o mandado de segurana, pela colocao que se lhes deu na

156
Constituio. E funo pblica, funo de instrumentao do povo: donde ser direito
e dever
Veja-se que, reforando esse carter de dever, o sufrgio, no nosso regime
constitucional, obrigatrio para os maiores de dezoito anos, sendo facultativo s para os
analfabetos, para os maiores de setenta e para os maiores de dezesseis e menores de dezoito
anos.
Saliente-se, no entanto, que, mesmo que adotado o carter facultativo do sufrgio,
sua natureza de direito-dever no estaria desfigurada. que a eventual absteno traduziria
uma das condutas hipoteticamente previstas, revelando o posicionamento poltico do titular.
Assim, como observa Luis Lopes Guerra a no-obrigatoriedade do sufrgio no impede que
votar constitua tambm um empreendimento imprescindvel para o funcionamento do
Estado democrtico, representando, portanto, um dever para os cidados, embora no possa
ser exigido individualmente. Em outras palavras, o sufrgio genericamente inescusvel,
pois impensvel a existncia de um regime democrtico sem soberania popular.
Entretanto, isso no impede que, a ttulo individual, o sufrgio seja escusado. Trata-se de
uma opo do constituinte, o que, repita-se, no foi o que ocorreu em nosso sistema
constitucional.

8. Comentrios Constituio de 1967, cit., t. 4, p, 560.

9. Luis Lopes Guerra e outros, Derecho constitucional, Ed. Tirant lo Blanch Libros, 1994, v. 1, p.
301.

O direito de sufrgio, assim, pode ser considerado como o direito- dever, de ndole
constitucional, que o cidado possui de participar da vida poltica do Estado, seja
diretamente (iniciativa popular, referendo, plebiscito) seja por meio dos mecanismos de
representao (elegendo ou sendo eleito). Nesse sentido, o direito de sufrgio universal,
ou seja, estendido a todos os cidados que atendam s condies, indicadas genrica e
abstrata mente no texto constitucional, relativas nacionalidade, capacidade, idade e ao
alistamento eleitoral. De outro modo, a existncia de requisitos no desqualifica seu
carter universal, desde que as condies e os impedi mentos sejam prvia, genrica e
abstratamente definidos, possibilitando uma aplicao comum a todos os cidados.
Ademais, o sufrgio igualitrio, valendo a mxima um homem, um voto. A Carta de
1988, embora reconhea o sufrgio igualitrio, admitiu expressamente uma exceo, no art.
45, 1 pois, ao estabelecer nmeros mnimos e mximos de deputa dos federais por
Estados-membros, acabou por emprestar aos eleitores de Estados-membros menores uma
representatividade maior do que a dos eleitores de outros com maior nmero, de tal modo
que, nas eleies parlamentares proporcionais federais, embora cada eleitor possua um
voto, este tem pesos diferenciados, tratando-se, portanto, de uma forma indireta de burlar a
igualdade do sufrgio. A situao agrava-se mais quando se observa que foi estabelecido o
nmero fixo de quatro deputados federais por Territrio Federal, sem qualquer vinculao
com a populao local (art. 45, 2). A regra fica acentuadamente desfigurada quando,
depois de manifestado o Poder Legislativo, pela Cmara dos Deputados, h que se
referendar a matria de lei. Nesse caso, os processos so marcantemente distintos. A
vontade popular, por meio do Poder Legislativo, manifestada sob certas regras, enquanto,
quando da vontade popular direta, tal regramento deixado de lado, para que haja a
manifestao popular, respeitada a universalidade (um homem, um voto).

157
Trata-se de crtica do sistema constitucional, que, no entanto, por com portar regra
soberana do Estado brasileiro, deve ser obedecido e seguido.
O direito de sufrgio, enquanto gnero, absorve tanto o direito de votar como o de
ser votado.

10. Sobre o tema: Mnica de Meio, Plebiscito, referendo e iniciativa popular Mecanismos
constitucionais de participao popular.
11. Jos Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, cit.) fala em requisitos de fundo
idade, capacidade e nacionalidade e de forma alistamento eleitoral.

2.1.2. Direito de votar

Como bem anota Jos Afonso da Silva, as palavras sufrgio e voto so
empregadas costumeiramente como sinnimas, embora a confuso no tenha razo de ser.
que sufrgio diferente de voto, que, de sua vez, diferente de escrutnio. Sufrgio o
direito de votar e de ser votado. Voto o ato pelo qual se exercita esse direito, e escrutnio
a forma do voto (pblico ou secreto).
Questo de fundamental importncia diz respeito titularidade do direito de votar
(sufrgio ativo). Nesse sentido, dentro das condies aponta das linhas atrs, a titularidade
do direito de votar formaliza-se pelo alista mento eleitoral, que, assim como o voto,
obrigatrio aos maiores de dezoito anos e facultativo aos maiores de dezesseis e menores de
dezoito, aos analfabetos e aos maiores de setenta anos.
O voto, em nosso regime constitucional, livre, direto, secreto e personalssimo. A
liberdade do voto deriva da possibilidade de escolha de um dos candidatos, ou mesmo de
nenhum deles (voto em branco ou nulo), sendo que as eleies so diretas, quer dizer, o
cidado vota diretamente no candidato ao cargo pblico colocado em disputa, sem que
exista a intermediao de um Colgio Eleitoral. No mesmo caminho, o voto secreto, ou
seja, no dado publicamente, assegurando-se ao cidado o direito de manter em sigilo a
sua opo. Cuida-se, por fim, de ato personalssimo, ou seja, que deve ser exercido
pessoalmente pelo titular, sendo vedado o voto por meio de procurador.
2.1.3. Direito de ser votado
O direito de ser votado, ou o sufrgio passivo, traduz o direito que o cidado tem de,
satisfeitas as condies necessrias e livre dos impedimentos constitucionais, apresentar-se
como candidato a um cargo eletivo.
Nesse sentido, como bem observa Luis Lopes Guerra o direito de sufrgio passivo,
embora implique o de se apresentar como candidato a cargos eletivos e simultaneamente ter
o direito proclamao de sua eleio, com a efetiva posse no cargo, quando vitorioso no
certame eleitoral, no se esvai nesses direitos. E que as regras pertinentes ao sufrgio
passivo devem ter conexo com o direito de sufrgio ativo, isto , com o direito de votar.

12. Derecho constitucinal, cit., p. 306-7.

Assim sendo, o sufrgio passivo, refletindo igualmente o direito representao dos

eleitores, implica o direito do eleito de permanecer no car go durante o prazo do mandato,

158
sendo que as causas de perda deste, embora regulamentadas pelas instncias ordinrias,
devem ter previso constitucional, como ocorre nos arts. 37, 4, 52, pargrafo nico, 55,
85 e 86, todos da Constituio Federal.
Uma segunda conseqncia, ainda com base nas lies do precitado professor,
compreende o direito s prerrogativas inerentes ao exerccio do mandato. Assim, uns
representantes no podem colocar-se em situao de superioridade em relao a outros, de
tal forma que o debate legislativo, por exemplo, deve assegurar o direito de manifestao
das minorias parlamentares, bem como o uso de todos os dispositivos regimentais em
igualdade com a maioria parlamentar.
2.1.3.1. As inelegibilidades
O texto constitucional criou uma srie de circunstncias impeditivas do exerccio do
sufrgio passivo, denominando-as inelegibilidades.
Vale destacar, no ponto, excerto da preleo de Pedro Henrique Tvora Niess:
A inelegibilidade consiste no obstculo posto pela Constituio Federal ou
por lei complementar ao exerccio da cidadania passiva, por certas pessoas, em
razo de sua condio ou em face de certas circunstncias. a negao do direito de
ser representante do povo no Poder.
Esmiuando essa noo temos que a elegibilidade pressuposto do exerccio
regular do mandato poltico, a inelegibilidade a barreira intransponvel que
desautoriza essa prtica, com relao a um, alguns ou todos os cargos cujos
preenchimentos dependam de eleio.
Nesse sentido, a nossa Constituio declara inelegveis os inalistveis e os
analfabetos, indicando como condies de elegibilidade a nacionalidade brasileira, o pleno
exerccio dos direitos polticos, o alistamento eleitoral, o domicilio eleitoral na
circunscrio e a filiao partidria.
Ademais, estabelece a idade de trinta e cinco anos para Presidente, Vice-Presidente
da Repblica e Senador; trinta anos para Governador, Vice
13 Direitos polticos condies de elegibilidade e inelegibilidade, Saraiva, l994, p. 5.

Governador de Estado e do Distrito Federal; vinte e um anos para Deputa do Federal,

Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; e dezoito anos para Vereador.
Nessa trilha, vale ressaltar que a Emenda Constitucional n. 16, imprimindo alterao
em diversos dispositivos do texto constitucional, passou a prever a possibilidade de
reeleio do Presidente da Repblica, dos Governadores e dos Prefeitos para um nico
mandato subseqente.
Avulta em significao o disposto no 6 do art. 14 da Constituio Federal, que
indica ao Presidente da Repblica, aos Governadores de Esta do e do Distrito Federal e aos
Prefeitos a necessidade de renncia aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito,
caso desejem concorrer a outros cargos.
Na verdade, a finalidade do precitado dispositivo proteger a probidade
administrativa. A locuo outros cargos s constou do dispositivo constitucional porque,

159
evidncia, era vedada a reeleio. Assim, a mensagem constitucional de proteo
probidade administrativa indica a necessidade de renncia em todas as hipteses de
concorrncia eleitoral. Em outras palavras, mesmo postulando a reeleio, o Presidente, os
Governadores e os Prefeitos devem renunciar, atendendo ao comando finalstico constante
do 6 do art. 14 da Constituio Federal.
No entanto, o entendimento jurisprudencial caminhou em sentido contrrio,
assentando a interpretao de que o instituto da reeleio carrega a idia de continuidade
administrativa, afastando-se, portanto, da linha de raciocnio acima traada, de tal modo a
concluir que o candidato reeleio tem direito permanncia no cargo durante o
transcurso do certame eleitoral.
Ainda nessa linha, a Constituio declarou inelegveis, no territrio de jurisdio do
titular: o cnjuge e os parentes consangneos ou afins at segundo grau, ou por adoo, do
Presidente, Governador do Estado e do Distrito Federal e dos Prefeitos ou de quem os tiver
sucedido ou substitudo nos seis meses anteriores eleio, salvo se j titular de mandato
eletivo e candidato reeleio.
Por fim, a Constituio Federal atribuiu lei complementar a disciplina de hipteses
de inelegibilidade a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o
exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, a normalidade e a
legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio
de funo, cargo ou emprego na Administrao direta ou indireta.
Assim sendo, o instituto das inelegibilidades resulta da integrao de normas
constitucionais com normas provenientes de leis complementares. 14 e 15
2.2. SISTEMAS ELEITORAIS
Os sistemas eleitorais designam o conjunto de institutos e procedimentos voltados
para a regulamentao das eleies e da representao poltico-popular em um Estado.
Nesse sentido, os sistemas eleitorais podem ser majoritrios, proporcionais ou
mistos.
O sistema majoritrio aquele que faz com que a designao do titular do mandato
eletivo recaia sobre o candidato que tenha alcanado a maioria dos votos. Nesse sentido, a
apurao dessa maioria pode processar-se de forma simples ou absoluta.
No sistema majoritrio por maioria absoluta, exige-se que o candidato mais votado
alcance o nmero inteiro imediatamente superior metade do total dos votos vlidos, no
se computando os em branco e os nulos. Caso o mais votado no alcance essa maioria,
realizar-se- um segundo turno entre os dois candidatos mais votados, vencendo o que
obtiver a maioria dos votos. E o sistema atualmente empregado nas eleies para Presidente
da Repblica, Governadores de Estado e do Distrito Federal e para Prefeitos de Municpios
com mais de duzentos mil eleitores.
No sistema majoritrio por maioria relativa apura-se o vencedor do certame de
forma simples, dizer, o que alcanar a maior soma de votos estar eleito para o cargo
pleiteado. Esse sistema o adotado nas eleies para o Senado.

160
14. Ver Lei Complementar n. 64/90, com a redao que lhe foi dada pela Lei Complementar n. 8
1/94.
15. Nesse sentido, confira-se a seguinte ementa: Ementa: Eleitoral. Ex-Prefeito. Candidato a
Deputado Federal. Impugnao. Inelegibilidade fundada na sua vida pregressa e na rejeio de suas contas.
Art. 14, 9, da Constituio Federal: norma dependente de integrao legislativa. O acrdo recorrido, ao
atribuir efeito elisivo da inelegibilidade ao anulatria da deciso que rejeitou as contas do candidato, exprefeito, assentou sua interpretao em lei complementar, sem conotao de ordem constitucional que
propiciasse o extraordinrio, O art. 14, 9 da Constituio Federal, na redao que resultou da Emenda
Revisional n. 4, no cria hiptese de inelegibilidade por falta de probidade e moralidade administrativa
constatada pelo exame da vida pregressa do candidato, mas determina que lei complementar o faa,
integrando o regime de inelegibilidades da ordem constitucional, O acrdo recorrido, longe de contrariar
regra de hermenutica, limitou-se a revelar e definir o exato sentido da norma constitucional. Agravo
improvido. (Ag. 165.332, Rel. Min. Ilimar Galvo, Ementrio do STF, v. 1796-11).

O sistema proporcional adota parmetros distintos. Em primeiro lugar, deve-se

buscar o chamado quociente eleitoral, que o resultado da soma de todos os votos vlidos
(dados a uma legenda, a um candidato ou em branco), dividido pelo nmero de vagas
disponveis na Casa Legislativa (Cmara dos Deputados, Assemblia Legislativa ou
Cmara dos Vereadores). Em segundo lugar, identifica-se o quociente partidrio, vale dizer,
o produto da diviso da soma dos votos de cada partido (ou coligao), neles includos os
votos nos respectivos candidatos e na legenda, pelo quociente eleitoral, atribuindo-se a cada
partido ou legenda o nmero proporcional de vagas, sendo que os candidatos que
individualmente receberam o maior nmero de votos, dentro da proporo cabente ao
respectivo partido ou coligao, sero os diplomados. A seguir, procede-se distribuio
das sobras, que, no Brasil, realiza-se pelo mtodo da maior mdia, nos termos preconizados
pelo art. 109 do Cdigo Eleitoral, que tem a seguinte redao:
Art. 109. Os lugares no preenchidos com a aplicao dos quo cientes
partidrios sero distribudos mediante observncia das seguintes regras:
I dividir-se- o nmero de votos vlidos atribudos a cada Partido ou
coligao de Partidos pelo nmero de lugares por ele obtido, mais um, cabendo ao
Partido ou coligao que apresentar a maior mdia um dos lugares a preencher;
II repetir-se- a operao para a distribuio de cada um dos lugares.
l O preenchimento dos lugares com que cada Partido ou coligao for
contemplado far-se- segundo a ordem de votao recebida pelos seus candidatos.
2 S podero concorrer distribuio dos lugares os Partidos e coligaes
que tiverem obtido quociente eleitoral.
Desta forma computam-se os votos dos partidos ou coligaes: dividem-se os votos
pelo quociente eleitoral (nmero de votos gerais dividido pelo nmero de cadeiras). O
nmero obtido ser o nmero de cadeiras que cada partido (ou coligao) receber. Sero
eleitos os mais votados de cada partido. Os restos so determinados como acima: acresce-se
o nmero 1 ao nmero de cadeiras recebido por partido e divide-se o resultado (nmero
de cadeiras mais um pelos votos recebidos). Cada operao vale uma cadeira. Da regra s
participar o partido que atingir, no mnimo, o quociente eleitoral, ou seja, ganhar, no
mnimo, uma cadeira.
Vejamos: havia mil votos, dez cadeiras e cinco partidos polticos. Assim foram
distribudos os votos:

161
Partido A: 290
Partido B: 310
Partido C: 200
Partido D: 150
Partido E: 50
Total: 1.000 votos.
O quociente eleitoral (nmero de votos dividido pelo nmero de cadeiras) era cem.
Assim, o partido A recebeu duas cadeiras, elegendo os seus dois Deputados mais votados,
O partido B recebeu trs cadeiras, elegendo os seus trs Deputados mais votados, O partido
C recebeu duas cadeiras. O partido D, uma cadeira. O partido E no atingiu o quociente
eleitoral e, sendo assim, no elegeu Deputados.
Foram distribudas, portanto, oito cadeiras. Faltam atribuir mais duas.
O art. 109 deve ser aplicado. Vejamos o quadro, com o acrscimo do nmero 1
sobre as cadeiras recebidas:
Partido A recebeu 290 votos e duas cadeiras: 2 + 1 = 3
290/3 = 96,66
Partido B recebeu 310 votos e trs cadeiras: 3 + 1 = 4 310/4 = 77,5
Partido C recebeu 200 e duas cadeiras: 2 + 1 = 3
200/3 = 66,66
Partido D recebeu 150 e uma cadeira: 1 + 1 = 2
150/2 = 75
Partido E recebeu 50 votos e nenhuma cadeira. No participa do clculo dos
restos.
Sendo assim, a primeira cadeira ficou para o partido A, que passa a ter trs cadeiras.
Aplicando-se os restos outra vez, verifica-se que a ltima cadeira ficar para o
partido B, que apresentou o maior resto.
2.3. PERDA E SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS
O art. 15 da Constituio Federal probe a cassao dos direitos polticos, estipulando,
porm, hipteses de perda e suspenso destes. O que distingue a perda da suspenso dos
direitos polticos , por evidente, o carter transitrio desta.
Nesse sentido, o texto constitucional agasalha duas hipteses de perda dos direitos
polticos e trs de suspenso. Analisemos primeiro as hipteses de perda.
Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado. Na verdade, a
hiptese versada enseja a perda dos direitos polticos por via indireta. E que a nacionalidade
brasileira requisito para o exerccio dos direitos polticos e, portanto, para o alistamento
eleitoral. Cancelada a naturalizao (que s pode ocorrer em virtude de crime cometido
anterior mente naturalizao ou de comprovado envolvimento com o trfico inter nacional

162
de entorpecentes), o indivduo retorna condio de estrangeiro, no podendo, assim como
os demais sob a mesma situao, reclamar direi tos pertinentes cidadania brasileira. Esse
cancelamento deve processar-se por sentena judicial.
Recusa de cumprimento de obrigao a todos imposta. O art. 5 VIII, da
Constituio Federal assegura a liberdade de convico e de crena, salvo se invocadas para
efeito de se eximir de obrigao geral a todos imposta e recusar-se ao cumprimento de
obrigao alternativa fixada em lei. A recusa ao cumprimento de obrigaes da espcie,
bem assim de obrigaes alternativas legalmente fixadas, gera a perda dos direitos
polticos. Com efeito, o indivduo possui o direito escusa de conscincia, mas deve, neste
caso, cumprir a obrigao alternativa, sob pena de perda dos direitos polticos.
Ao lado das hipteses de perda, a Constituio, como se disse, disciplinou trs
hipteses de suspenso dos direitos polticos, ou seja, casos de interdio provisria dos
direitos polticos, de tal modo que, cessados os efeitos do ato que gerou a suspenso, de
regra, cessa igualmente a interdio dos direitos. Vejamos.
Condenao criminal transitada em julgado. A condenao criminal passada em
julgado gera a suspenso dos direitos polticos enquanto perdurarem seus efeitos. Assim,
to logo seja extinta a punibilidade do agente, quer pelo exaurimento da pena, quer pelas
demais formas preconizadas pelo art. 107 do Cdigo Penal, cessa igualmente a suspenso
dos direitos polticos.
Incapacidade civil absoluta. A incapacidade civil de que se trata a superveniente.
S se pode perder aquilo que j se possui. Assim, a incapacidade civil absoluta que gera a
perda dos direitos polticos aquela declarada por sentena (processo de interdio), merc
de incapacidade mental superveniente.
Improbidade administrativa. No dizer de Jos Afonso da Silva, improbidade
administrativa a imoralidade administrativa qualificada pela le so ao patrimnio pblico.
Nesse sentido, o 4 do art. 37 da Constituio Federal tem dico clara no sentido de que
os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a
perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma
e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.16
3. PARTIDOS POLTICOS
Os partidos polticos devem ser constitudos ao modo das associaes civis,
operando-se seu subseqente registro junto ao Tribunal Superior Eleitoral. Nesse sentido,
deve-se salientar que vige em nosso sistema constitucional a liberdade de criao de
partidos, devendo-se observar, contudo, algumas limitaes de carter quantitativo e
qualitativo.17 Em nvel quantitativo, o nico aspecto a ser observado o de que os partidos
devem possuir carter nacional. Em nvel qualitativo, esto vinculados ao respeito das
seguintes premissas: o princpio democrtico, o pluripartidarismo e a no- utilizao de
organizaes paramilitares.
De se ressaltar, no entanto, que, embora pessoas privadas, os partidos polticos
exercem parcela da autoridade pblica, pois lhes foi atribudo o monoplio das
candidaturas.
A afirmao tem relevncia sobretudo para alicerar a concluso de que, desse
modo, os atos de seus dirigentes so passveis de impugnao pela via mandamental.

163
Desse teor a lio de Pinto Ferreira:
Contudo os partidos exercem uma parcela da autoridade pblica, pois
ningum pode ser votado ou exercer o direito de elegibilidade se no estiver
regularmente inscrito em um partido poltico. De outro lado os partidos tm o
monoplio legal das candidaturas. Eles praticam assim atos de delegao da
autoridade pblica. Assim sendo, caberia a possibilidade de mandado de segurana
contra atos de seus dirigentes partidrios, pois os partidos polticos exercem funes
constitucionais.18

16. Cf. Lei de Improbidade Administrativa, n. 8.429, de 2 de junho de 1992.

17. Cf. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, cit.
18. Lus Pinto Ferreira, Comentrios Lei Orgnica dos Partidos Polticos, Saraiva, 1992.

Ademais, os partidos possuem liberdade estatutria. Em outras palavras, a

constituio repele qualquer injuno estatal, mesmo por meio de leis, na organizao dos
partidos. Assim, estes possuem autodeterminao, podendo dispor sobre as questes
internas como melhor lhes aprouver. Vale ressaltar, dentro dessa linha, que o estatuto dever
cuidar das matrias atinentes disciplina e fidelidade partidria. Logo, a desobedincia s
normas e orientaes partidrias ser sancionada segundo o que dispuser o estatuto de cada
partido.
Parte 3
DIVISO ESPACIAL DO PODER
Captulo 1
TEORIA GERAL
1. INTRODUO
O processo de organizao e estruturao do Estado responde pela existncia de
configuraes institucionais polifacticas, estabelecidas sob trs distintos regimes jurdicos:
as formas de Estado, as formas de governo e os sistemas de governo.
As formas de Estado so definidas a partir do critrio territorial, to mando como
referncia a existncia e o contedo do regime de descentralizao poltico-administrativa
de cada Estado, indicando, por este modo, a existncia de um Estado Unitrio ou Federal.
As formas de governos dizem respeito ao modo pelo qual o poder se organiza e se
distribui entre governantes e governados, modulando sobre tudo o nvel de interveno da
populao no governo. Assim que, bsica mente, configuram-se, como formas de
governo, a Repblica e a Monarquia. Aquela peculiarizada pela periodicidade dos
mandatos, responsabilidade de seus governantes, conceito de coisa pblica e eletividade
dos governantes. A Monarquia, diferentemente, marcada pelo trato vitalcio e hereditrio
na indicao de seus dirigentes.

164
Os sistemas de governo, finalmente, indicam a forma e o contedo da diviso
orgnica do poder, que, desta feita, sofre variaes segundo o sistema escolhido: o
presidencialista ou o parlamentarista.

1. Forma de governo o termo mais recorrente na doutrina, embora, por envolver questes relativas
ao trato da coisa pblica, o mais correto fosse forma institucional de Estado.

2. AS FORMAS DE ESTADO
As formas de Estado referem-se projeo do poder dentro da esfera territorial,
tomando como critrio a existncia, a intensidade e o contedo de descentralizao
poltico-administrativa de cada um.
vista desses elementos diferenciais que o Estado, quanto a sua forma, pode ser
classificado em Federal ou Unitrio.
bom esclarecer, no entanto, que essa diviso dual das formas de Estado, embora
seja a mais recorrente, no consensual. Apontam-se outras, como, por exemplo, o Estado
Regional, que constitui uma forma intermediria entre o Unitrio e o Federal, no qual se
dotam de autonomia entes regionais. Ao lado dos Estados Regionais, existem ainda formas
inominadas, que agrupam caractersticos dos modelos formais conhecidos.
A propsito, Pablo Perez Tremps, comentando a Constituio espanhola, afirma que
la estructura territorial del Estado no encaja en ninguna de las categoras tradicionales del
Derecho Pblico, categoras que, por otra parte, tampoco responden a unos modelos
perfectamente delimitados y que, en consecuencia, inducen a menudo a confusin. El
modelo espafiol utiliza tcnicas tanto del federalismo tradicional como del Estado
Regional.
Esquematicamente, poder-se-ia cogitar da seguinte classificao:
Federal
Formas de Estado

Unitrio
Regional

2.1. ESTADO UNITRIO

A despeito da divergncia existente, estudemos as formas tradicionais do Estado.
Estado Unitrio o caracterizado pela centralizao poltica, no qual existe um
nico plo constitucionalmente capacitado a produzir, com autonomia, normas jurdicas. O
Estado Unitrio admite a existncia de entidades descentralizadas, desde que no possuam
autonomia,

2. Fernanda Dias de Menezes Almeida, Competncias na Constituio de 1988, Atlas, 1991, p. 27.
3. Derecho constitucional, Ed. Tirant lo Blanch Libros, 1994, v. 2, p. 302.

agindo por delegao do rgo central, que chama a si o monoplio da capacidade poltica.
Para Michel Temer, no Estado Unitrio h um nico centro de irradiao legislativa
que se espraia por todo um dado territrio. Nele no se cogita da possibilidade da diviso

165
da ordem jurdica de acordo com uma diviso de negcios por circunscries territoriais.
Ao contrrio, a ordem una, global, abrangente de todas as relaes humanas que
ocorrerem na rea onde atua a soberania do Estado.4
Em outras palavras, no Estado Unitrio no existem ordens parcelares, voltadas para
o exerccio autnomo de competncia legislativa constitucionalmente definida, mas uma
nica ordem qual se reporta todo o ordenamento colhido pelo poder soberano do
respectivo Estado.
2.2. ESTADO FEDERAL
O Estado Federal tem razes na experincia histrica dos Estados Unidos da
Amrica. Com a transformao das colnias inglesas em Estados soberanos, tentou-se, em
um primeiro momento, a criao de uma Confederao, que ficou materializada por um
tratado interestadual a que se denominava Artigos de Confederao, aprovado em 1777
pelo Congresso Continental.6
Esse ajuste, porm, revelou-se inadequado realizao dos propsitos polticos,
econmicos e sociais dos Estados confederados, dando lugar a inquietaes, que
culminaram com a realizao da chamada Conveno de Filadlfia, onde, em 1787,
cinqenta e cinco delegados dos doze Esta dos que se haviam feito representar Rodhe
Island recusou mandar representantes lanaram as bases do Estado Federal norteamericano.7
Uma das primeiras preocupaes dos convencionais era estabelecer um novo
patamar de relacionamento entre os Estados, permitindo uma direo unificante, sem que
com isso ficassem desfiguradas a independncia e a individualidade de cada um deles.

4. Territrio Federal nas Constituies brasileiras, Revista dos Tribunais, 1975, p. 3.

5. Entenda-se internacional.
6. Leo Hubennan, A histria da riqueza dos EUA (ns o povo), 19. ed., Zabar, 1982, p. 72.
7. Alexander Harnilton, James Madison e John Jay, O federalista, Ed. Universidade de Braslia,
1984, p. 12.

Bem por isso, o pacto federativo norte-americano implicou, de logo, a abdicao da

soberania que era inata a cada um dos Estados. Promoveu-se, no dizer de Dei Vecchio, um
suicdio de Estados8 possibilitando, assim, que eles, agora sem soberania, mas dotados
somente de autonomia passassem a integrar um novo e nico Estado: o Estado Federal.
Pode-se, portanto, afirmar que na idia de federalismo reside um contedo
fortemente autonomista, remanescente da soberania que cada um dos Estados confederados
perdeu para que se pudesse criar o Estado Federal. Talvez seja esse seu caracterstico mais
marcante, ou seja, a autonomia assegurada s vontades parciais chamadas de Provncias,
Estados, Cantes etc. e o poder central.
Esse modelo norte-americano original de relacionamento entre as vontades parciais
e a vontade central sofreu grandes alteraes com a evoluo histrica do federalismo.
que o modelo norte-americano, quando aplica do realidade institucional de cada pas,
interagiu com fatores polticos, sociais, econmicos e culturais autctones, ensejando, nas
respectivas Constituies, a adoo de particularidades a cada um desses Estados.

166
No obstante, perfeitamente possvel a elaborao de um quadro de caractersticos
comuns das diversas Federaes, donde se pode falar na existncia de um modelo bsico de
Estado Federal.
O Estado Federal nasce do vnculo de partes autnomas, de vontades parciais. Com
essa associao de partes autnomas nascem simultaneamente uma entidade central,
corporificadora do vnculo federativo, e diversas entidades representativas das vontades
parcelares. Todas essas entidades so dotadas de autonomia e possuem o mesmo patamar
hierrquico no bojo da Federao. Essa observao preliminar necessria advertir que
reside nesse relacionamento entre vontades parciais e vontade central o cerne do Estado
Federal. Tanto a manuteno dessa autonomia como o exerccio dela sero objeto do acordo
federalista, que, ao menos, deve vir vaza do nas clusulas a seguir expostas.

8. Apud Fernanda Dias de Menezes Almeida, Competncias na Constituio de 1988, cit.

9. Segundo Fernanda Dias de Menezes Almeida (Competncias na Constituio de 1988, cit., p. 28)
autonomia significa a capacidade de autodeterminao dentro do crculo de competncias traado pelo poder
soberano, que lhes garante auto-governo, autogoverno, autolegislao e auto-administrao, exercitveis sem
subordinao hierrquica dos Poderes estaduais aos Poderes da Unio.

2.2.1. Repartio constitucional de competncias e rendas

A associao federativa de entes parcelares autnomos s pode existir dentro de
uma repartio constitucional de competncias. Com efeito, s a Constituio,
corporificando a soberania do Estado, . que pode traar o mbito autonmico de cada um
dos entes federados.
Muito se discute sobre quais seriam as competncias de cada ordem de poder na
esfera do Estado Federal. Que poderes seriam da Unio (entendida esta como ordem
central) e quais ficariam reservados s ordens parciais (Estados-membros)?
Ao comentar a Constituio de 1891, Carlos Maximiliano, citando Tucker,
especialmente sob o aspecto do critrio da repartio de competncias entre as duas esferas,
assim se manifestou:
Para compreender bem o esprito da lei fundamental e applical-a com
acerto, observe-se a benefica philosophia de Jefferson a qual prefere que no seja
feito pelo governo geral o que as autoridades locaes so competentes para realizar;
nem por qualquer poder governamental o que os indivduos por si proprios so
capazes de conseguir.
Na sua gnese, o federalismo continha um pacto implcito, segundo o qual ficariam
reservadas s vontades parciais tudo o que no explicitamente indicado como de alada da
vontade central.
Essa repartio de competncias, em regra, vem sendo observada pe los Estados
Federais, apesar de algumas divergncias em relao ao critrio ou grau de
descentralizao. Sobre o tema, Celso Bastos ensina que:
curioso notar como certas caractersticas fundamentais da federao no
se alteram com o tempo e continuam at hoje a refletir fielmente as preocupaes
com que se houveram os constituintes da Filadlfia. Assim, a repartio de

167
competncias, estabelecida em 1787 pelo recurso tcnica de competncias
enunciadas e competncias remanescentes, permanece at hoje um elemento
indispensvel federao, embora nem todas as federaes adotem as mesmas
tcnicas de partilha de competncias, nem o faam segundo as mesmas dosagens.
_____________
10. Comentrios Constituio brasileira, Livr. Jacinto, 1918, p. 135.
11. Curso de direito constitucional, cit., p. 289.
Esse critrio de repartio de competncias ate hoje o mais conhecido e aceito
(poderes implcitos) tem-se completado com outras tantas for- mas de reparti-las. Apenas
para ilustrao, os poderes podem vir repartidos de ordem inversa a mencionada (poderes
dos Estados-membros explicitados e os da Unio remanescentes). Ao lado desse critrio,
podemos encontrar as competncias concorrentes, onde as normas gerais ficam por conta
de uma das esferas de poder (a Unio), e as particulares, para as ordens parciais. Podemos
ainda apontar, apenas para mencionar, as competncias comuns, onde so deferidas a todas
as ordens as mesmas tarefas, devendo funcionar a execuo dentro de um regime de
cooperao entre elas.
A doutrina tem-se preocupado com o fato de, na diviso de competncias entre as
duas ordens federais, existir um desequilbrio entre as rendas.
Trata-se de problema que est intimamente ligado ao da repartio constitucional de
competncias, qual seja, a questo da repartio constitucional de rendas. Muitas vezes, a
Carta Magna defere aos entes federados tarefas consubstanciadas nas mais variadas
competncias. So encargos que devem ficar sob a responsabilidade dos Estados-membros.
A entrega de tais tarefas deve vir acompanhada de renda suficiente para que os Estadosmembros possam desempenhar os encargos recebidos. O mesmo ocorre com a Unio. Se
tem encargos, deve ter renda prpria.
Dessa maneira, verifica-se a necessidade de um equilbrio entre tarefas e rendas, de
forma que no basta estarmos diante de uma repartio constitucional de competncias
(encargos) sem o devido acompanhamento do suporte financeiro (por via de arrecadao ou
repasse de verbas) para a consecuo dos objetivos fixados na Lei Maior.
Por esse fato, impe-se, ao lado da repartio constitucional de competncias, anotar
a necessidade de que os Estados ou mesmo a Unio tenham rendas prprias consagradas na
Constituio Federal, pelos motivos anteriormente expostos.
A questo j era motivo de preocupao, dentre ns, como menciona Herculano de
Freitas, ao comentar a Constituio de 1891:
Dispe o art. 5: Incumbe a cada Estado prover, a expensas prprias, s
necessidades de seu governo e administrao; a Unio, porm, prestar socorros ao
Estado que, em caso de calamidade pblica, os solicitar.
natural. Desde que a Constituio investiu os Estados de uma personalidade
autonmica, dando-lhes a tambm de organizao, deu-lhes implicitamente (alis tambm
expressamente, como vereis de pois), o poder de angariar os recursos indispensveis para a
sua vida e seu desenvolvimento.

168
Os Estados tm, numa esfera limitada que a Constituio Federal traou, o poder de
taxao; eles podem procurar, em contribuies obrigatrias, os meios de que precisam
para a sua vida e o seu desenvolvimento.
Manoel Gonalves Ferreira Filho concorda com tal preocupao, as segurando
recursos para quem tem competncia: a existncia real da autonomia depende da previso
de recursos, suficientes e no sujeitos a condies, para que os Estados possam
desempenhar suas atribuies. Claro que tais recursos ho de ser correlativos extenso
dessas atribuies. Se insuficientes ou sujeitos a condies, a autonomia dos Estadosmembros s existir no papel em que estiver escrita a Constituio. Da o chamado
problema da repartio de rendas.
A repartio de competncias entre as vontades do Estado, como elemento
caracterizador da descentralizao poltica, no vem, contudo, despida de qualquer
formalidade. Ela deve ter sede constitucional, tornando-se parte de sua essncia. No se
pode pensar em uma diviso de competncias que no esteja estampada no texto
constitucional, j que, como visto, nesse ponto reside talvez a tnica mais original do
Estado Federal.
Fixada em legislao ordinria, a alterao seria de fcil operacionalidade, tornando
o pacto federativo totalmente flcido, quebrando, portanto, o ajuste sobre o qual se assenta
a idia federalista. Hauriou endossa que o pacto federalista deve estar ajustado em uma
Constituio.14
Podemos, por enquanto, afirmar que o Estado Federal tem autonomia, que
revelada por meio de uma repartio constitucional de competncias como forma de manter
o equilbrio e o pacto federativo.
Pode-se, portanto, afirmar que o primeiro requisito de existncia da Federao a
repartio constitucional de competncias e rendas.

12. Herculano de Freitas, Direito constitucional, s. c. p., 1965 (edio do centenrio do nascimento
do autor), p. 93.
13. Curso de direito constitucional, cit., 21. ed., p. 44.
14. Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrtien, 1966, p. 143.

2.2.2. Possibilidade de auto-organizao por uma Constituio prpria

Um segundo requisito deve ser apontado, qual seja, a possibilidade de autoorganizao por meio de Constituies prprias. Veja-se que no se trata exclusivamente de
auto-organizao, mas auto-organizao mediante um documento constitucional prprio a
cada esfera federativa. Em outras palavras, de uma Constituio Estadual produto da
manifestao do Poder Constituinte Decorrente. Dessa forma, a cada vontade parcial fica
garanti da a liberdade de auto-organizao, desde que respeitados certos princpios
indicados na Carta Federal.
incogitvel a existncia de ncleos autnomos, associados por um vnculo
constitucional, sem que cada qual, respeitadas as balizas da Carta Magna, pudesse exercer
um mnimo de autodeterminao em matria organizativa.

169
Os sistemas positivos escolhem vrios critrios para delimitar a capa cidade autoorganizativa dos Estados-membros, quer fixando limites explcitos, quer apenas
mencionando limites implcitos, princpios a serem seguidos pelo Poder Constituinte
Decorrente.
O balizamento da auto-organizao pela Constituio no pode ser a ponto de
impedir que o Estado-membro tenha um mnimo de autonomia, revelada diante da
possibilidade de ter autoridades prprias, escolhidas pelo povo local, Poder Legislativo
competente para elaborar suas normas, e, por fim, um Poder Judicirio encarregado de dizer
o direito em matria estadual.
Assim, a auto-organizao pressupe uma tripartio das funes do Estado, que
poder disciplinar o exerccio dos poderes, respeitados, sempre, os limites constantes da
Constituio.
O Estado-membro, portanto, tem Poder Executivo prprio, com competncias
especficas, escolhido livremente pelo povo local. Alm de autoridades eleitas, a ordem
parcial possui um Poder Legislativo, que poder elaborar normas sobre as competncias
que lhe foram atribudas pela Constituio Federal.
Por fim, o Estado-membro tem um Poder Judicirio, competente para dizer o direito
em ltima instncia sobre as matrias de sua competncia.
Podemos, diante do exposto, afirmar que a auto-organizao passa pela criao e
disciplina de um Poder Executivo, com governantes eleitos, um Poder Legislativo,
escolhido pelo povo, para legislar sobre as competncias prprias, e, por fim, um Poder
Judicirio, com jurisdio para dizer o direito sobre matria pertinente s competncias do
Estado.
Michel Temer quem demonstra a importncia das autoridades locais:
Os Estados tm governo prprio. Possuem rgos de governo
Legislativo, Executivo e Judicirio prprios. So autoridades que decidem a
respeito de assuntos locais sem nenhuma ingerncia de autoridades externas15.
2.2.3. Rigidez constitucional
Ao lado dos caractersticos j apontados, h que se anotar que o ajuste federalista
tem como base uma Constituio. Enquanto uma Confederao tem em um tratado seu
instrumento jurdico de criao, o Estado Federal tem sua sede em uma Constituio.
No basta que exista uma Constituio. Ela deve ser escrita e rgida, de forma que
evite a mudana de critrios fixados pelo pacto inaugural do Estado Federativo pelos meios
ordinrios de alterao legislativa.
Entende Michel Temer16 que essa rigidez deve chegar ao seu grau mximo, de
modo a clausular o pacto federativo em uma clusula ptrea, impedindo que o exercente da
competncia reformadora venha a abolir o sistema federalista17.
2.2.4. Indissolubilidade do vnculo
Outro caracterstico do Estado Federal est em sua indissolubilidade. Enquanto a
Confederao, formada por Estados soberanos, permite a sada de qualquer de seus
membros, a Federao traz pacto indissolvel entre seus elementos constituintes.

170
A unio que envolve os entes federais indissolvel, de modo que a nenhum deles
se confere o direito de secesso.
15. Elementos de direito constitucional, cit., p. 84.
16. Elementos de direito constitucional, cit., p. 61.
17. Entendemos rigidez constitucional como a possibilidade de alterao da Constituio
por um processo especial e mais difcil do que o de elaborao da lei ordinria. Rigidez est
ligada idia de possibilidade de alterao. A sua impossibilidade (clusula ptrea) escapa
do campo conceitual da rigidez. Utilizaremos, no entanto, por razes didticas, seguindo o
autor citado, a expresso rigidez para revelar um processo gradual de dificuldade de
mutao constitucional, processo este que chega a seu grau mximo, consistente na
impossibilidade de sua alterao, impondo a clusula federal como ptrea.
Sampaio Dria j advertia para as distines existentes entre Confederao e
Federao, ressaltando o carter de indissolubilidade desta:
A soberania, sendo, como , poder supremo, comporta o direito de
secesso, e, pois, o desmembramento da ptria comum, ou da Unio, a grado dos
estados associados. A autonomia, no. Na federao, os estados-membros so
autnomos, jamais soberanos
2.2.5. Participao da vontade das ordens parciais na elaborao da norma geral
O vnculo federativo apresenta como um de seus requisitos a participao da
vontade das ordens parciais na elaborao da norma geral. Dessa forma, articula-se
necessariamente um Poder Legislativo bicameral, em que, ao lado da Casa representativa
da vontade popular, composta de representantes do povo dos Estados, h uma outra,
representativa da vontade das unidades federadas, denominada Senado Federal.
Vale lembrar, nesse aspecto, que, na sua gnese norte-americana, o Senado Federal
era composto por autnticos embaixadores dos Estados- membros, os quais eram eleitos
indiretamente pelos legisladores estaduais. A idia, como se disse, era de que o Senador se
prestasse finalidade predeterminada de defesa dos interesses estaduais.
Diante da isonomia que os Estados-membros devem manter em relao ao poder
central e entre eles mesmos, cada um deve ter o mesmo nmero de Senadores. A
representao das vontades parciais, dessa forma, deve manter perfeito equilbrio, sob pena
de quebra do princpio isonmico existente entre as unidades federadas.
Georges Burdeau assinala a participao das vontades parciais na vontade geral
como caracterstico do federalismo:
O princpio da participao: os Estados-membros participam na formao
das decises do Estado Federal. H, notadamente, em todos os Estados Federais
uma segunda cmara, onde tm assento os representantes dos Estados-membros 19
18. A. de Sampaio Dria, Direito constitucional, 4. ed., Max Limonad, 1958, v. 1, t. 2, p.
479.
19. Manuel de droit constitutionnel, 21. ed., LGDJ, 1988, p. 54 (traduo nossa).
2.2.6. Existncia de um tribunal constitucional

171
Em seqncia, importante falar da necessidade de existncia de um rgo que
controle a repartio de competncias, mantendo o pacto federalista. Trata-se de um rgo
do Poder Judicirio encarregado de dizer o direito em caso de dvida sobre o exerccio das
competncias ou mesmo em caso de ferimento da forma federativa.
Nas palavras de Bobbio, h necessidade de um rgo neutral para a manuteno do
pacto federativo:
Sendo que o modelo federal exerce uma verdadeira diviso de poder
soberano de base territorial, o equilbrio constitucional no pode se manter sem a
primazia da Constituio em todos os seus poderes. Com efeito, a autonomia desse
modelo se traduz no fato de que o poder de decidir concretamente, em caso de
conflito, quais sejam os limites que as duas ordens de poderes soberanos no podem
ultrapassar, no pertence nem ao poder central (como acontece no Estado unitrio,
onde as coletividades territoriais menores usufruem de uma autonomia delegada)
nem aos Estados federados (como acontece no sis tema confederativo), que no
limita a soberania absoluta dos Estados. Esse poder pertence a uma autoridade
neutral, os tribunais, aos quais conferido o poder de reviso constitucional das leis.
Eles baseiam sua autonomia no equilbrio entre o poder central e os poderes
perifricos e podem desempenhar eficazmente suas funes com a condio de que
nenhuma das duas ordens de poderes conflitantes prevalea de modo decisivo. Para
dar fora s decises judicirias provem ora os Estados federados, ora o Governo
central, que as sustentam todas as vezes que convergem com os respectivos
interesses. Portanto, somente em virtude das prprias decises o Poder Judicirio
capaz de restabelecer o equilbrio entre os poderes, definido pela Constituio.
Deve, portanto, estar presente no Estado Federal um rgo que dirima qualquer
dvida relativa distribuio de competncias, fazendo cumprir, a partir de sua
interpretao, o pacto federalista.
O rgo neutro, que no deve pertencer a nenhuma das ordens, cuida de, fundado
em suas garantias, dizer o direito em relao s controvrsias
20. Federalismo, in Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino,
Dicionrio de poltica, trad. Joo Ferreira, Carmen C. Varriale e outros, 3. ed., Ed.
Universidade de Braslia, p. 481.
constitucionais, interpretando o texto da Lei Maior. Trata-se, no dizer de Caldern, de um
Poder Judicirio Federal como intrprete definitivo da Constituio Federal
Para Schwartz, a Corte Suprema traa linha demarcatria entre os campos federal e
estadual no federalismo dualista.22
2.2.7. Interveno federal nos Estados
Alm de todos os caractersticos apresentados, o Estado Federal deve conter um
dispositivo de segurana, necessrio sua sobrevivncia. Esse dispositivo constitui, na
realidade, uma forma de mantena do federalismo diante de graves ameaas. Trata-se da
interveno federal. Por meio desta, a Unio, em nome dos demais Estados-membros,
intervm em um ou alguns d Estados onde se verifiquem graves violaes dos princpios
federativos.

172
Assim, apesar de a Unio Federal constituir-se como agente do pro cesso
interventivo, trata-se de mero instrumento da vontade do conjunto a federativo, que se sente
lesado com a situao existente. E forma extrema, mas necessria para que se evite a
desagregao do Estado Federal.
Dessa forma, cumpridas certas formalidades, decretada a interveno federal no
Estado-membro onde est ocorrendo a situao anmala. e Cessados os motivos que
ensejaram a interveno, deve ser ela imediata mente suspensa..
Celso Bastos ensina que a interveno federal consiste no afasta mento temporrio
pela Unio das prerrogativas totais ou parciais prprias da autonomia dos Estados,
prevalecendo a vontade do ente interventor.23
Para que o Estado Federal, portanto, defenda-se de eventual situao excepcional
que possa causar-lhe a perda de um Estado-membro ou o exerccio de alguns direitos
expressamente anunciados na Constituio como ensejadores da interveno, pode a Unio
Federal decret-la, havendo, nessa hiptese, a prevalncia da vontade federal
(representando todas as vontades parciais) contra a parcial, onde esteja ocorrendo a situao
anmala.
21. Curso de derecho constitucional, Ed. Guiliermo Kraft, 1943, p. 139.
22. Direito constitucional americano, trad. Carlos Nayfeld, Forense, 1966, p. 64.
23. Curso de direito constitucional, cit., p. 267.
Captulo 2
O FEDERALISMO BRASILEIRO
1. INTRODUO
J vimos que o Estado Federal pressupe duas ordens jurdicas: a ordem central,
deferida Unio, e as ordens parciais autnomas, os Estados membros. O federalismo
brasileiro, no entanto, traz um caracterstico diferente, pois encampa a idia do Municpio.
A doutrina diverge, porm, quanto incluso dessa figura no rol das entidades federativas.
Para Jos Afonso da Silva, por exemplo, o Municpio integra a Fede rao, mas no
parte essencial desta. Argumenta, em resumo, que:
a) se os Municpios desaparecessem, a Federao continuaria a existir;
b) a Federao no a unio de Municpios, mas de Estados;
c) quem decreta a interveno nos Municpios o Estado (e no a Unio, salvo nos
Municpios dos Territrios), demonstrando que a Federao composta por duas ordens
apenas;
d) por fim, a criao de Municpios depende de lei estadual (CF, art. 18, 42),
critrio diferente da criao dos Estados-membros.
No obstante os argumentos do ilustre constitucionalista, entendemos o Municpio
como ente integrante da Federao, tal qual a Unio, os Esta dos e o Distrito Federal.

173
Com efeito, o Municpio recebe competncias prprias, tem autonomia e pode autoorganizar-se por meio de lei orgnica. De todos os caractersticos comuns do federalismo, o
Municpio s no possui a faculdade de fazer-se representar junto ao Senado Federal, mas
tal trao no pode afast-lo da integrao federativa.
1. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 409.
Assim, inegavelmente o Brasil uma Repblica Federativa, composta pela unio
indissolvel de Estados, Municpios e Distrito Federal, conforme a expressa dico do art.
1 da Constituio Federal.2
Nesse sentido, vale lembrar que o art. 18 de nossa Magna Carta, alm de reiterar o
art. 1 foi mais especfico, apontando que a organizao poltico-administrativa da
Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio.
Da interpretao dos dois dispositivos citados resulta dupla concluso.
A primeira que, de logo, fica afastada qualquer ilao tendente a considerar o
Brasil uma Confederao. Com efeito, aos entes federativos foi outorgada autonomia,
reservando-se a soberania exclusivamente ao Estado Federal, a qual, alis, foi erigida
condio de fundamento da Repblica Federativa (art. 1 I ).
De outro lado, a unidade do Pas encontra-se definida em vrias passagens do texto
constitucional. Em primeiro lugar, cabe Unio representar o Pas junto aos Estados
estrangeiros e participar de organizaes internacionais (art. 21, I). A lngua portuguesa o
idioma oficial para todo o Pas (art. 13, caput). O territrio brasileiro, para efeitos
internacionais, nico (art. 12, I, a). A nacionalidade tambm toma como critrio referente
a unidade nacional (art. 12), pois no existem nacionalidades estaduais.3
Existem tribunais cujo poder jurisdicional se espraia por todo o territrio na
nacional
(Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justia, Superior Tribunal Militar,
Tribunal Superior Eleitoral e Tribunal Superior do Trabalho). A Unio, em nome da
Federao, pode intervir nos Estados. E, por fim, o ordenamento jurdico de todo o Pas
tem, em ltima anlise, a Constituio da Repblica como fonte de legitimidade e validade.
Ao lado dos aspectos demarcatrios da unidade nacional o que, repita-se, afasta a
existncia de uma Confederao , nossa Constituio agraciou os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios com autonomia, fixando ainda a existncia de uma entidade
central: a Unio.
2. Reza o art. 1 da Constituio: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:....
3. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, cit., p. 49;
Fernanda Dias de Menezes Almeida, Competncias na Constituio de 1988, cit., p. 30.
Dessa maneira, restou prefigurada a inteno constitucional de formatar o Estado
brasileiro sob as vestes do federalismo, o que, a toda evidncia, ficou ratificado pela
presena dos sete requisitos comuns j apontados no capitulo anterior.

174
2. REQUISITOS CARACTERIZADORES DO ESTADO FEDERAL APLICADOS
AO DIREITO
CONSTITUCIONAL POSITIVO BRASILEIRO
2.1. REPARTIO CONSTITUCIONAL DE COMPETNCIAS
O federalismo brasileiro rene em seu interior quatro entidades federativas a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios , todas dotadas de autonomia,
assim entendida a capacidade de autodeterminao dentro de um rol de competncias
constitucionalmente definidas
Diante desse quadro, surge a questo de como equacionar a autonomia de todas
essas entidades federativas.
A Constituio Federal optou por um sistema complexo, reunindo critrios
horizontal e vertical para a partilha de competncias, contemplando ainda hiptese de
delegao de competncia pela Unio aos Estados-membros.5
O critrio horizontal foi adotado na definio de competncias privativas, ou
exclusivas, de cada esfera federativa. Nesse sentido, a Carta Magna optou pela enumerao
das competncias federais e municipais, reservando aos Estados-membros as
remanescentes.
Convm transcrever, neste ponto, a lio de Manoel Gonalves Ferreira Filho:
Essa partilha d-se por duas tcnicas principais: uma, a da reserva de
matrias Unio ou aos Estados, da competncias reserva das ou exclusivas da
Unio ou dos Estados. Neste caso, somente quem recebeu a competncia pode
dispor sobre a matria, com excluso de qualquer outro. Da, por exemplo, o poder
constitudo da Unio no poder invadir a esfera de competncia dos Estados, sob
pena de inconstitucionalidade. Esta tcnica chamada de repartio horizontal,
porque separa competncias como se separasse setores no horizonte
governamental.6
4. Fernanda Dias de Menezes Almeida, Competncias na Constituio de 1988, cit., p.28.
5. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, cit., p. 50; Fernanda
Dias de Menezes Almeida, Competncias na Constituio de 1988, cit., p. 79.
Com efeito, a formao do Estado Federal brasileiro no obedeceu ao mesmo
processo de formao do Estado Federal norte-americano. Enquanto este nasceu da
agregao de Estados soberanos, o brasileiro nasceu da segregao de um Estado Unitrio.
O Imprio mantinha um Estado centralizado e unitrio. Com a Proclamao da Repblica,
institui-se um Estado descentralizado, exigindo do poder central distribuio das
competncias que acumulava. Portanto, os processos foram inversos. No obstante, o
modelo federal brasileiro estruturou-se sob a mesma tcnica de repartio de competncias
privativas, enumerando as pertencentes Unio e aos Municpios e reservando aos Estadosmembros as remanescentes.
Dessa maneira, cada uma das esferas federativas possui um rol prprio de
competncias, que, salvo hiptese de delegao, deve exercer com excluso das demais.

175
Assim, basicamente, as competncias privativas da Unio esto enumeradas nos arts. 21 e
22, as municipais encontram-se arroladas no art. 30 e as estaduais, no art. 25, todos da
Constituio Federal.
Convm notar, no entanto, que, cogitando de competncias, a Constituio Federal
no se refere exclusivamente s de natureza legislativa. Vai alm, preestabelecendo
hipteses de competncia material, ou administrativa, em que, na verdade, o que se atribui
ao Poder Pblico o poder-dever de realizaes de ndole poltico-administrativa, e no a
capacidade legiferante. E a Constituio foi expressa nesse sentido. No art. 22 falou
expressamente que compete privativamente Unio legislar sobre..., enquanto, por
exemplo, nos arts. 21 e 23 omitiu o verbo legislar, o que, ainda uma vez, evidencia a
atribuio de competncia de ndole material.
Na Constituio Federal, entretanto, coabitam dois critrios de repartio de
competncias. Ao lado do critrio horizontal acima explicitado, existe o vertical. Por
intermdio deste que se estabelecem as competncias que podem ser simultaneamente
exercidas por mais de um ente federativo.
No critrio denominado vertical, a Constituio Federal atribui o trato da mesma
matria a mais de um ente federativo, ora especificando o nvel
6. Curso de direito constitucional, cit., p. 51.
7. Jos Afonso da Silva enxerga no rol do art. 21 da Constituio Federal competncias
exclusivas, que possuiriam a peculiaridade da indelegabilidade, resguardando a
denominao de privativas para as competncias do art 22 sob o argumento de que estas
senam delegaveis (Curso de direito constitucional positivo cit 10 ed Malheiros Ed p 455)
de interveno de cada ente (competncias concorrentes prprias), ora admitindo que todos
os entes exeram indistintamente a competncia que se lhes foi simultaneamente atribuda
(competncias comuns e competncias concorrentes imprprias).
As competncias materiais que pertencem simultaneamente a mais de um ente
federativo recebem o nome de competncias comuns, cumulativas ou paralelas, e esto
previstas no art. 23 da Constituio. So elas: zelar pela guarda da Constituio, das leis e
das instituies democrticas e conservar o patrimnio pblico (inciso 1); cuidar da sade e
assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia (inciso II);
proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os
monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos (inciso III); impedir a
evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de outros bens de valor
histrico, artstico ou cultural (inciso IV); proporcionar os meios de acesso cultura,
educao e cincia (inciso V); proteger o meio ambiente e combater a poluio em qual
quer de suas formas (inciso VI); preservar as florestas, a fauna e a flora (inciso VII);
fomentar a produo agropecuria e organizar o abastecimento alimentar (inciso VIII);
promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e
de saneamento bsico (inciso IX); combater as causas da pobreza e os fatores de
marginalizao, promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos (inciso X);
registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de direitos de pesquisa e explorao de
recursos hdricos e minerais em seus territrios (inciso XI); estabelecer e implantar poltica
de educao para a segurana do trnsito (inciso XII).

176
Vale ressaltar que o pargrafo nico do art. 23 da Constituio Federal preconiza
que lei complementar deve fixar normas de cooperao entre os entes federativos, em
ateno exatamente ao exerccio dessas competncias comuns.
Ao lado das competncias comuns, mas ainda dentro do critrio verti cal de
distribuio, existem as concorrentes, designao prpria das competncias legislativas
simultaneamente atribudas a mais de um ente federativo.
Aqui, com efeito, cogita-se exclusivamente de competncia de carter legislativo,
que a Constituio atribuiu a mais de um ente federativo.
As competncias concorrentes podem ser classificadas em prprias e imprprias.
Aquelas so assim designadas por indicao expressa do texto constitucional (art. 24), que
preconiza o exerccio simultneo e limitado de competncias por mais de uma das ordens
federativas Estas, diferentemente, no so expressamente previstas na Constituio, mas
encontram-se implcitas na definio das competncias comuns. Em outras palavras, as
competncias concorrentes imprprias s tm lugar ante a necessidade de se dar alicerce
legislativo para o exerccio de uma competncia comum, como, por exemplo, aquela
indicada no art. 23, VI, da Constituio da Repblica (proteger o meio ambiente e
combater a poluio em qualquer de suas formas).
Cada uma das espcies de competncia concorrente obedece a regime jurdico
peculiar.O das competncias concorrentes prprias est disciplinado no art. 24, l e 2 da
Lei Maior, que, em suma, indica Unio a prerrogativa de edio de normas gerais,
resguardando aos Estados-membros sua suplementao. Fica reservada, implicitamente, ao
Estado-membro a competncia sobre a norma especial. Assim, a Unio elabora a norma
geral e o Estado-membro a especial, podendo este estabelecer norma geral diante da
ausncia do exerccio da competncia pela Unio. Assim, a competncia chamada
suplementar do Estado-membro revela-se tanto pela possibilidade de editar norma especial
como pela de suprir a omisso da Unio, legislando no campo da norma geral.
Nesse sentido, cumpre desde logo verificar que o art. 30, II, da Constituio Federal
atribui aos Municpios competncia para suplementar a legislao federal e a estadual no
que couber. Assim sendo, parece claro que a diviso das competncias concorrentes
prprias ocorre em trs nveis: no federal, onde foi conferido Unio o poder de edio de
normas gerais; no estadual, em que foi outorgada competncia suplementar aos Estadosmembros; e no municipal, onde os Municpios ficaram encarrega dos da suplementao das
normas gerais e estaduais em nvel local todas as vezes em que este interesse ficar
evidenciado.
As competncias concorrentes prprias esto disciplinadas, basicamente, no art. 24
da Constituio da Repblica, que declara competir Unio, aos Estados-membros e ao
Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: direi to tributrio, financeiro,
penitencirio, econmico e urbanstico (inciso 1); oramento (inciso II); juntas comerciais
(inciso III); custas dos servios forenses (inciso IV); produo e consumo (inciso V);
florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos
naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio (inciso VI); proteo ao
patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico (inciso VII);
responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (inciso VIII); educao, cultura, ensino e

177
des porto (inciso IX); criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas
(inciso X); procedimento em matria processual (inciso XI); previdncia social, proteo e
defesa da sade (inciso XII); assistncia jurdica e defensoria pblica (inciso XIII);
proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia (inciso XIV); proteo
infncia e juventude (inciso XV); organizao, garantias, direitos e deveres das polcias
civis (inciso XVI).
8. Fernanda Dias de Menezes Almeida (Competncias na Constituio de 1988, cit., p. 150)
oferece classificao a partir de indicao de competncias legislativas concorrentes
primrias e secundrias.
Esse rol, no entanto, no taxativo, pois outros dispositivos constitucionais tambm
estabelecem competncias concorrentes prprias, O art. 61, II, d, da Constituio Federal,
por exemplo, dispe competir ao Presidente da Repblica a iniciativa de lei sobre normas
gerais do Ministrio Pblico dos Estados. Ao lado dessa lei federal (Lei Orgnica Nacional
do Ministrio Pblico), fixadora de normas gerais atinentes ao Ministrio Pblico dos
Estados-membros, h de ser editada, em cada um destes, uma lei complementar (Lei
Orgnica do Ministrio Pblico do Estado), onde os comandos gerais sero especificados
em atendimento s peculiaridades estaduais.
Ocorre lembrar que, nas hipteses de competncias concorrentes prprias, a
ausncia da norma federal no impede o exerccio da competncia suplementar estadual. E
que, por fora do disposto no art. 24, 32, da Constituio da Repblica, inexistindo lei
federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, dando
lugar chamada competncia supletiva dos Estados-membros.
De outro lado, a necessidade de implementao das competncias materiais faz
nascer as concorrentes imprprias, cujo regime jurdico indica a inexistncia de limites a
cada uma das ordens federativas, ou seja, cada uma delas pode legislar de maneira integral
sobre as mesmas matrias. A situao regulamentada, de sua vez, ficar submetida ao
espectro regrativo das leis de todas as ordens da Federao.9
Veja-se, a pretexto de ilustrao, as competncias comuns de proteo ao meio
ambiente e preservao de florestas (incisos VI e VII do art. 23 da CF). Figure-se a hiptese
de que, no exerccio dessas competncias comuns, leis federal, estadual e municipal
disponham sobre uma faixa de proteo florestal da Mata Atlntica. Nesse exemplo, a lei
federal estabeleceria a proteo da vegetao nativa a partir de 1OOm do nvel do mar, a lei
estadual a partir de 140 e a municipal a partir de 70.
9. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existncia das competncias legislativas
concorrentes imprprias ao deferir ao Estado e ao Municpio, para regulamentar as
competncias comuns do art. 23, V, a possibilidade de disciplinar critrios prprios para a
contratao de professores, respeitados os mnimos exigidos pela Lei Federal n. 5.692/7 1,
alterada pela Lei Federal n. 7.044/82, que determina licenciatura de primeiro grau, obtida
em curso de curta durao. No caso, a lei municipal havia exigido licenciatura plena,
cuidando de cumprir a regra do art. 23, V, e tratando de disciplinar matria de competncia
privativa da Unio (art. 22, XXIV) (2 T., RE 179.285-Ri, Rel. Mi Marco Aurlio, RTJ,
170:660-2).

178
Qual delas deveria ser aplicada? Sem dvida nenhuma, as trs. Assim, a vegetao estaria
protegida a partir de 70m do nvel do mar, pois a observncia da legislao mais rigorosa
implicaria automaticamente a dos demais comandos normativos.
Destarte, cuidando-se de competncia concorrente imprpria, as trs ordens
federativas exercem competncia ilimitada, sem que uma se superponha outra. De todo o
modo, os trs comandos normativos so de observncia obrigatria.
Importante notar, dentro dessa linha de reflexo, que existem outras classificaes
possveis, dentre as quais, a ttulo de acrscimo, apontamos as seguintes:
I quanto forma ou ao processo de sua distribuio:
a) enumerada ou expressa quando estabelecida de modo explcito, direto (CF,
arts. 21 e 22);
b) reservada ou remanescente e residual. Reservada ou remanescente a no
expressamente deferida, aps a enumerao da competncia de outro ente (art. 25, 1)
enquanto a residual a que resta depois de enumeradas todas (art. 154, 1);
c) implcita ou resultante (ou inerente ou decorrente) quando de corre
razoavelmente de sua competncia, sem lhe estar deferida. O autor traz a lacuna na
Constituio de 1891, que no tratava da expulso de estrangeiros, sendo deferida pelo
Supremo Tribunal Federal Unio Federal;
II quanto ao contedo: econmica, social, poltico-administrativa, financeira,
tributria e internacional;
III quanto extenso:
a) exclusiva quando atribuda a uma entidade com excluso das demais (art.
21);
b) privativa quando enumerada como prpria de uma entidade, com
possibilidade, no entanto, de delegao ou de competncia suplementar (art. 22 e seu
pargrafo nico);
c) comum, cumulativa ou paralela todos exercem conjuntamente (art. 23);
d) concorrente a competncia e repartida, mas a Constituio traz regras prprias
para sua distribuio a Unio traa regras gerais o Estado-membro pode suplementar e
legislar sobre o restante. Inexistindo lei federal, o Estado-membro pode legislar
plenamente. Surgindo aquela, a lei estadual incompatvel com a norma geral tem sua
eficcia suspensa (art. 24 e seus pargrafos);
IV quanto origem:
a) originria quando o ente recebe diretamente a competncia da Constituio;
b) delegada quando a entidade recebe de outra (art. 22, pargrafo nico).
Por ltimo, convm salientar que o art. 19 da Constituio Federal fixa
competncias negativas, ou, por outras palavras, vedaes atuao das ordens federativas.
Assim que tanto a Unio como os Estados, o Distrito Federal e os Municpios no podem
estabelecer cultos religiosos ou igrejas, bem como com eles manter qualquer relao de

179
subveno ou dependncia. Na mesma linha, s ordens federativas tambm defeso negar
f aos documentos pblicos ou criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si.10
Dentro dessa linha de divagao, podemos formular, esquematicamente, o seguinte
quadro de competncias federativas:
Unio e Municpios
(poderes enumerados)
diviso horizontal
Estados-membros
(poderes remanescentes)
legislativas
diviso vertical
Competncias
competncias concorrentes prprias
(Unio regra geral/Estado e Municpios: competncia complementar e
supletiva)
competncias concorrentes imprprias
(aplicao da regra mais
rigorosa)
exclusivas
materais
comuns

10. Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I
estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o
funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou
aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; II recusar f aos
documentos pblicos; III criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si.
2.2. REPARTIO CONSTITUCIONAL DE RENDAS
A repartio constitucional de rendas requisito inerente ao Estado Federal, pois,
repartindo-se as competncias entre os entes federativos, imperioso que a Constituio
lhes propicie os meios econmicos adequados realizao dessas competncias.
Nesse sentido, a Constituio Federal, em seu Ttulo VI, cuidou da tributao e do
oramento, indicando, em primeiro lugar, a capacidade de todos os entes federativos para
instituir impostos, taxas e contribuies de melhoria, passando, em seguida, a discriminar
os impostos referentes a cada uma das ordens federativas (arts. 153 a 156), estabelecendo,

180
ainda, um sistema de repartio das receitas tributrias (arts. 157 a 162), onde, em sntese,
foi criado um mecanismo de cooperao financeira entre as ordens federais.
Do exposto, resulta claro, portanto, que, em paralelo a uma repartio constitucional
de competncias, o constituinte, em obedincia forma federal do Estado brasileiro, forjou
uma repartio constitucional de rendas.
2.3. CONSTITUIES ESTADUAIS
O art. 25 da Constituio da Repblica, em harmonia com o art. 11, caput, do
respectivo Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, con feriu aos Estadosmembros poder de auto-organizao por meio de Constituies Estaduais, assegurando s
vontades parciais autodeterminao em matria organizativa. Essa autodeterminao,
contudo, no absoluta, uma vez que as Constituies Estaduais esto limitadas pela
compulsria observncia dos princpios estabelecidos na Carta Federal.
Assim sendo, os princpios estruturantes da Carta Republicana, como, por exemplo,
aqueles pertinentes organizao dos Poderes e ao processo legislativo, devem ser
simetricamente observados pelas ordens estaduais. As regras de iniciativa, portanto, devem
ser deferidas, com pequenas adaptaes, ao Chefe do Poder Executivo Estadual, assim
como a impossibilidade de emendas que aumentem a despesa em projetos de iniciativa
reservada do Poder Executivo (art. 63, 1) e o quorum para rejeio do veto.
De se observar, ainda, que o art. 29, caput, da Constituio da Repblica, c/c o art.
11, pargrafo nico, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, preconiza a
existncia de leis orgnicas municipais, s quais foi reservada a funo de documento
bsico do respectivo Municpio. Vale lembrar, no entanto, que as leis orgnicas no
constituem produto de uma elaborao constituinte, mas mera manifestao do Poder
Legislativo local.11
2.4. RIGIDEZ CONSTITUCIONAL
O pacto federativo deve sempre estar alicerado em uma Constituio rgida. que
seria impensvel a existncia de autonomia e, em especial, de repartio de competncias,
se essas no viessem escritas em uma Constituio rgida. Com efeito, se a mera elaborao
legislativa da ordem central fosse capaz de modificar as competncias ou de retirar a
autonomia das ordens federativas, no se poderia falar, com propriedade, em Federao,
pois o pacto a ela subjacente estaria de tal modo fragilizado que, a qualquer momento,
poderia ser violado por vontade da ordem central.
A nossa Constituio rgida, pois, a teor do que dispe o art. 60, seu processo de
modificao mais rgido e solene do que os previstos para a modificao das leis
infraconstitucionais.
Ademais, a forma federativa do Estado ganhou proteo especial, vis to que, nos
termos do inciso 1 do 42 do citado art. 60, foi erigida condio de clusula ptrea,
furtando-se, portanto, a qualquer possibilidade de modificao, mesmo que por emenda
constitucional.
2.5. INDISSOLUBILIDADE DO PACTO FEDERATIVO
O pacto federativo brasileiro indissolvel. Em outras palavras, no se admite s
unidades federadas o direito de secesso. A indissolubilidade da Federao brasileira

181
encontra amparo no art. 1 capuz da Constituio Federal e vem garantida por seu art. 34,I,
que coloca como um dos motivos para a interveno federal a tentativa de quebra dessa
indissolubilidade.
2.6. REPRESENTAO PELO SENADO FEDERAL
As vontades parciais fazem-se representar na elaborao da vontade geral atravs do
Senado Federal, que o rgo de representao dos Estados-membros no Congresso
Nacional. Bem por isso, sua formao paritria, cabendo a cada unidade federada a
eleio de trs Senadores, os quais devem ser eleitos pelo princpio majoritrio (maioria
simples), para um mandato de oito anos. Convm sublinhar que a representao de cada

11. Ver Parte 1, Captulo 1,n.4.5.

Estado e do Distrito Federal ser renovada de quatro em quatro anos, alternadamente, por
um e dois teros.
2.7. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO GUARDIO DA CONSTITUIO
A Constituio Federal erigiu o Supremo Tribunal Federal condio de guardio
da Constituio para zelar, em especial, pelo cumprimento da repartio de competncias.
Para tanto, reservou-lhe poder para a dico final sobre a constitucionalidade das leis, quer
atravs do controle difuso, quer atravs do controle concentrado de constitucionalidade dos
atos normativos.
2.8. INTERVENO FEDERAL NOS ESTADOS-MEMBROS
Em casos extremos, a Unio Federal pode decretar a interveno federal nos
Estados-membros, possibilidade esta garantida pelo art. 34 da Constituio da Repblica.
Nesse caso, a Unio foi colocada na condio de mero instrumento da Federao. Em
outras palavras, a Federao brasileira, atravs da Unio, que intervm nos Estadosmembros. Trata-se de instituto de carter excepcional, cuja existncia se justifica
exatamente pela necessidade de mecanismo apto a impedir a desagregao da Federao.
Captulo 3
A UNIO FEDERAL
1. PERFIL CONSTITUCIONAL
Com a reunio dos Estados-membros em derredor de um pacto federativo surge a
necessidade de uma ordem central que venha a corporificar este e as competncias que, em
homenagem a ele, no devem pertencer a cada um dos entes federados, mas ordem
central. S assim ficar caracterizada a existncia de um nico Estado, de um s pas,
dotado de soberania e fundamentado em uma Constituio. Essa ordem central a Unio
Federal. Como vimos, ela parte do Estado Federal, no se confundindo com ele. Surge da
reunio das vontades parciais.
Essa razo de existir, como bem observou Michel Temer, faz da Unio uma figura
de duas faces, que tanto age em nome prprio como em nome da Federao. Ora se
manifesta por si, como pessoa jurdica de capacidade poltica, ora em nome do Estado
Federal.

182
A Unio age em nome de toda a Federao quando, no plano internacional,
representa o Pas, ou, no plano interno, intervm em um Estado- membro. Outras vezes,
porm, a Unio age por si, como nas situaes em que organiza a Justia Federal, realiza
uma obra pblica ou organiza o ser vio pblico federal.
2. BENS DA UNIO
Ao tratar da Unio, a Constituio Federal, em primeiro lugar, cuidou de indicar, no
seu art. 20, quais os bens que lhe pertencem. A enumerao destes surtiu dois efeitos. O
primeiro, de incluir esses bens no domnio pblico. Com efeito, cogitando que os recursos
minerais, inclusive os do subsolo, pertencem Unio, a Constituio Federal, em outras
palavras, acabou por exclu-los do domnio privado, mais especificamente do detentor do
direito de propriedade da rea de superfcie. O segundo efeito foi o de separar os bens da
Unio em relao s demais ordens federativas.

1. Elementos de direito constitucional, cit., p. 77.

A Unio Federal, de acordo com o art. 20 da Constituio da Repblica, possui os
seguintes bens: os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribudos (inciso
1); as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes
militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei
(inciso II); os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio ou que
banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases ou estendam-se a territrio
estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais (inciso
III); as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases, as praias martimas,
as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as reas referidas no art. 26, II (inciso
IV); os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva (inciso
V); o mar territorial (inciso VI); os terrenos de marinha e seus acrescidos (inciso VII); os
potenciais de energia hidrulica (inciso VIII); os recursos minerais, inclusive os do subsolo
(inciso IX); as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos
(inciso X); as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios (inciso XI).
Falemos de alguns bens.
2.1. TERRAS DEVOLUTAS
As terras devolutas, no dizer de Celso Antnio Bandeira de Mello, possuem a
seguinte origem: com a descoberta do Pas, todo o territrio passou a integrar o domnio
da Coroa portuguesa. Destas terras, largos tratos foram trespassados aos colonizadores,
mediante as chamadas concesses de sesmarias e cartas de data, com a obrigao de medilas, demarc-las e cultiv-las (quando ento lhes adviria a confirmao, o que, alis, raras
vezes sucedeu), sob pena de comisso, isto , de reverso delas Coroa, caso fossem
descumpridas as sobreditas obrigaes. Tanto as terras que foram trespassadas, como as que
caram em comisso, se no ingressaram no domnio privado por algum ttulo legtimo e no
receberam destinao pblica, constituem as terras devolutas. Com a independncia do Pas
passaram a integrar o domnio imobilirio do Estado brasileiro

2. Curso de direito administrativo, cit., p. 525.

183
Importante sublinhar, nesse sentido, que as terras devolutas no so destinadas ao
uso comum ou especial, podendo, assim, ser includas na classe dos bens dominicais, e que
pertencem Unio exclusivamente as terras devolutas indispensveis defesa das
fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e
preservao ambiental, remanescendo as demais dentro da rbita patrimonial dos Estadosmembros.
Vale lembrar que, por fora do 2 do art. 20 da Constituio Federal, a faixa de
fronteira corresponde rea de 150km de largura, que corre paralela linha divisria do
territrio nacional.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, na Smula 477, j as sentou que:
As concesses de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos
Estados, autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domnio com a Unio, ainda que
se mantenha inerte ou tolerante, em relao aos possuidores.
2.2. MAR TERRITORIAL
a zona ocenica contgua costa brasileira submetida soberania nacional. O mar
territorial brasileiro possui uma extenso de doze milhas martimas, nelas includos o
subsolo e o espao areo correspondente, nos termos da Lei n. 8.617, de 4 de janeiro de
1993.
O mar territorial brasileiro protegido pela denominada zona contgua, que
compreende uma faixa que se estende das doze s vinte e quatro milhas martimas, onde
podem ser adotadas medidas fiscalizatrias aptas a evitar infraes s leis e aos
regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigrao ou sanitrios, no seu territrio ou no seu mar
territorial.
2.3. PLATAFORMA CONTINENTAL E ZONA ECONMICA EXCLUSIVA
A plataforma continental brasileira constituda pelo leito e pelo subsolo das reas
submarinas que se estendem alm de seu mar territorial at uma distncia de duzentas
milhas martimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial,
nos casos em que o bordo exterior da margem continental no atinja essa distncia.
A zona econmica exclusiva compreende uma faixa que se estende das doze s
duzentas milhas martimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a
largura do mar territorial.
A soberania brasileira, na sua plataforma continental, fica restrita explorao e
aproveitamento de seus recursos naturais e, na zona econmica exclusiva, explorao,
aproveitamento, conservao e gesto dos re cursos naturais, vivos ou no vivos, e
utilizao da zona para fins econmicos. Em ambas possui ainda o direito de regulamentar
a investigao cientfica marinha, a proteo e preservao do meio marinho, bem como a
construo, a operao e o uso de todos os tipos de ilhas artificiais, instalaes e estruturas
2.4. TERRENOS DE MARINHA
So aqueles que, banhados pelas guas do mar ou dos rios navegveis, em sua foz,
vo at uma distncia de 33m para a parte da terra, contados desde o ponto em que chega o
preamar mdio.

184
Segundo Hely Lopes Meirelles, a utilizao dos terrenos de marinha, inclusive para
edificaes, depende de autorizao federal, mas, tratando- se de reas urbanas ou
urbanizveis, as construes e atividades civis nelas realizadas ficam sujeitas a
regulamentao e a tributao municipais, como as demais realizaes particulares. A
reserva dominial da Unio visa, unicamente, a fins de defesa nacional, sem restringir a
competncia estadual e municipal no ordenamento territorial e urbanstico dos terrenos de
marinha, quando utilizados por particulares para fins civis
Nesse sentido, versando o tema competncia judiciria, o pronuncia mento do
Supremo Tribunal Federal, ementado da seguinte forma:
Justia Federal. Competncia. Ao entre particulares. Constituio, art.
125, 1. Interesse federal. Terrenos de marinha. Se a r, em exceo de
incompetncia, alega que h interesse federal na causa, no se desloca, desde logo, o
feito, da Justia Estadual para a Justia Federal. E necessrio citar, por primeiro, a
Unio ou a autarquia federal, que a r tenha por interessada na demanda, o que se
far no juzo estadual. Citada a entidade federal, se esta manifestar seu interesse e
pedir a interveno no feito, s ento os autos devem ser remetidos ao juzo federal,
competente para reconhecer, ou no, a legitimidade do interesse da Unio ou
autarquia federal na causa. Ofensa ao art. 125, I, da Constituio. Recurso
conhecido e provido, para que, no juzo estadual de origem, se proceda citao da
entidade federal, como acima se indicou (STF, RE 102.601, Rei. Mm. Nri da
Silveira, Ementrio do STF, v. 1390-03, p. 491; JUIS, n. 7).

3. Cf. Lei n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993.

4. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 465.
3. COMPETNCIAS DA UNIO
A Unio, como se disse, possui competncias privativas, comuns e concorrentes.
Estas j foram analisadas Quanto s competncias privativas da Unio, so de natureza
material e legislativa. As de natureza material so as enumeradas no art. 21 de nossa Lei
Maior: manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes
internacionais (inciso 1); declarar a guerra e celebrar a paz (inciso II); assegurar a defesa
nacional (inciso III); permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras
estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente (inciso
IV); decretar o estado de stio, o estado de defesa e a interveno federal (inciso V);
autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico (inciso VI); emitir moeda
(inciso VII); administrar as reservas cambiais do Pas e fiscalizar as operaes de natureza
financeira, especialmente as de crdito, cmbio e capitalizao, bem como as de seguros e
de previdncia privada (inciso VIII); elaborar e executar planos nacionais e regionais de
ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social (inciso IX); manter o
servio postal e o correio areo nacional (inciso X); explorar, diretamente ou mediante
autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei,
que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros
aspectos institucionais (inciso XI); explorar, diretamente ou mediante autorizao,
concesso ou permisso: a) os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens; b) os
servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua,

185
em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos; c) a
navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia; d) os servios de transporte
ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais ou que transponham
os limites de Estado ou Territrio; e) os servios de transporte rodovirio interestadual e
internacional de passageiros; f) os portos martimos, fluviais e lacustres (inciso XII);
organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica do
Distrito Federal e dos Territrios (inciso XIII); organizar e manter a polcia civil, a polcia
militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistncia
financeira ao Distrito Federal para a execuo de servios pblicos, por meio de fundo
prprio (inciso XIV); organizar e manter os servios oficiais de estatstica, geografia,
geologia e cartografia de mbito nacional (inciso XV); exercer a classificao, para efeito
indicativo, de diverses pblicas e de programas de rdio e televiso (inciso XVI);
conceder anistia (inciso XVII); planejar e promover a defesa permanente contra as
calamidades pblicas, especialmente as secas e as inundaes (inciso XVIII); instituir
sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios de outorga de
direitos de seu uso (inciso XIX); instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano,
inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos (inciso XX); estabelecer
princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao (inciso XXI); executar os servios
de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras (inciso XXII); explorar os servios e
instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer monoplio estatal sobre a pesquisa, a
lavra, o enriquecimento e o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios
nucleares e seus derivados, atendidos determinados princpios e condies (inciso XXIII).

5. Cf. Parte 3, Cap. 2, item 2.1.

As competncias de natureza legislativa esto definidas no art. 22 da Constituio
Federal, que outorga Unio competncia para legislar sobre:
direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial
e do trabalho (inciso 1); desapropriao (inciso II); requisies civis e militares, em caso de
iminente perigo e em tempo de guerra (inciso III); guas, energia, informtica,
telecomunicaes e radiodifuso (inciso IV); servio postal (inciso V); sistema monetrio e
de medidas, ttulos e garantias dos metais (inciso VI); poltica de crdito, cmbio, seguros e
transferncia de valores (inciso VII); comrcio exterior e interestadual (inciso VIII);
diretrizes da poltica nacional de transportes (inciso IX); regime dos portos, navegao
lacustre, fluvial, martima, area e aeroespacial (inciso X); trnsito e transporte (inciso XI);
jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia (inciso XII); nacionalidade, cidadania
e naturalizao (inciso XIII); populaes indgenas (inciso XIV); emigrao e imigrao,
entrada, extradio e expulso de estrangeiros (inciso XV); organizao do sistema
nacional de emprego e condies para o exerccio de profisses (inciso XVI); organizao
judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos
Territrios, bem como organizao administrativa destes (inciso XVII); sistema estatstico,
cartogrfico e de geologia nacionais (inciso XVIII); sistemas de poupana, captao e
garantia da poupana popular (inciso XIX); sistemas de consrcios e sorteios (inciso XX);
normas gerais de organizao, efetivos, material blico, garantias, convocao e
mobilizao das polcias militares e corpos de bombeiros militares (inciso XXI);
competncia da polcia federal e das polcias rodoviria e ferroviria federais (inciso XXII);

186
seguridade social (inciso .SoeS XXIII); diretrizes e bases da educao nacional (inciso
XXIV); registros pblicos (inciso XXV); atividades nucleares de qualquer natureza (inciso
XXVI); normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as
administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios, obediente o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e
sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, l, III (inciso XXVII); defesa
territorial, aeroespacial, ra 0 martima, civil e mobilizao nacional (inciso XXVIII);
propaganda comercial (inciso XXIX).
Oportuno renovar que as competncias legislativas da Unio, a teor do que dispe o
pargrafo nico do art. 22 da Carta Magna, so passveis de delegao aos Estadosmembros, mediante lei complementar autorizativa.6

6. O Supremo Tribunal Federal entendeu que competncia privativa da Unio

Federal a legislao sobre pelcula de filme solar sobre os vidros dos veculos (ADIn 1.704,
Rei. ao e Min Marco Aurlio).
Captulo 4
OS ESTADOS FEDERADOS
1. AUTONOMIA
Os Estados-membros so dotados de autonomia, que, assentada no art. 25 da
Constituio Federal, inerente estrutura federativa do Estado brasileiro, como j
demonstrado. Urge, portanto, demonstrar quais as implicaes jurdicas dessa autonomia
dos Estados-membros dentro da unidade nacional.
Abordando a questo da autonomia dos Estados-membros, Anna Cndida da Cunha
Ferraz afirma que "quatro aspectos essenciais caracterizam: a capacidade de autoorganizao, a capacidade de autogoverno, a capacidade de autolegislao e a capacidade
de auto-administrao. A inexistncia de qualquer desses elementos suficiente para
desfigurar a unidade federada como tal" .
1.1. CAPACIDADE DE AUTO-ORGANIZAO
A capacidade de auto-organizao pode ser traduzida pela existncia de Constituies
Estaduais, que formam o cerne da estrutura jurdica das unidades federadas, nelas
inserindo-se toda a estrutura organizacional dos Estados-membros. Assim, desde questes
relativas aos rgos e entidades pblicas at matrias atinentes ao regime jurdico dos
servidores pblicos devem estar dispostas na respectiva Constituio Estadual.
A fora que gera as Constituies Estaduais o chamado Poder Constituinte
Decorrente, e uma das principais indagaes relacionadas a elas reside na determinao dos
limites desse poder. Em outras palavras, embora seja expresso que a Constituio Estadual
deve obedecer aos princpios e preceitos da Constituio Federal, no isenta de

187
controvrsias a indicao clara dos limites normativos a que a Carta Estadual deve
submeter-se.
1. Poder constituinte do Estado-membro, cit., p. 54.
Assim, como Anna Cndida da Cunha Ferraz, entendemos que a Carta Estadual deve
obedecer aos seguintes limites:
a) princpios, explcitos ou no, que retratem o sistema constitucional do Pas, como o
princpio republicano, a eletividade, a tripartio de Poderes, inclusive em relao ao
processo legislativo, direitos fundamentais etc.;
b) princpios relativos Federao que se estendam aos Estados-membros, a exemplo
de questes relativas repartio de rendas, impostos estaduais, autonomia municipal etc.;
c) preceitos especfica e diretamente destinados aos Estados-membros, tais quais os
atinentes organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico estaduais, instituio de
regies metropolitanas etc.
No Brasil, o Poder Constituinte Decorrente, que institucionalizou nos respectivos
Estados-membros a primeira Carta Estadual, foi exercido pela Assemblia Legislativa
existente em 5 de outubro de 1988. o que se depreende do art. 11 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias:
"Art. 11. Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a
Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio
Federal, obedecidos os princpios desta".
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que, quanto ao processo
legislativo, o Estado-membro deve transcrever a regra da iniciativa reservada do art. 61,
1, assim como deve obedecer, da mesma forma, norma do art. 63, ou ainda ao quorum de
rejeio do veto (maioria absoluta, em escrutnio secreto - art. 66, 4, da CF).
O Supremo Tribunal Federal entendeu tambm que a iniciativa reservada do Presidente
da Repblica (art. 61, 1) deve ser repetida na Constituio Estadual, garantindo ao
Governador do Estado as mesmas competncias. No processo 1egislativo (art. 63, I impossibilidade de oferecimento de emendas que aumentem a despesa), o entendimento foi
o mesmo, assim tambm com relao s questes de iniciativa do Presidente do Tribunal de
Justia. Veja-se, a propsito, o seguinte aresto do Supremo Tribunal Federal:

"Tribunal de Justia. Composio. Aumento de desembargadores pela Assemblia

Constituinte Estadual independente de iniciativa do Judicirio. lnconstitucionalidade.

2. Poder constituinte do Estado-membro, cit, p. 134.

inconstitucional o aumento do nmero de desembargadores sem proposta do

188
Tribunal de Justia. A regra, que decorre do princpio da independncia e harmonia
entre os Poderes, tradicional no direito republicano e aplica-se tanto legislatura
ordinria, como constituinte estadual, em razo do que prescreve a Constituio
Federal, art. 96, II, b e d" (STF, ADIn 157, ReI. Min. Paulo Brossard, j. em 6-121989,
Ementrio do STF, v. 1522-05; JUIS, n. 7).
Com efeito, tais preceitos so inerentes ao nosso sistema constitucional, de tal modo
que, nesse especfico, as Cartas Estaduais devem guardar simetria com as disposies da
Constituio da Repblica, pois estas, imanentes s opes adotadas pelo constituinte
originrio na definio de nosso sistema constitucional, mais que limites, so de
observncia compulsria pelas Cartas Estaduais. Devemos lembrar que, pela Emenda Constitucional n. 16, de 4 de junho de 1997, ficou assegurado aos Governadores de Estado e do
Distrito Federal (juntamente com o Presidente da Repblica e os Prefeitos Municipais) o
direito de concorrer reeleio para um nico perodo subseqente ao mandato.
1.2. CAPACIDADE DE AUTOGOVERNO
A capacidade de auto governo revela-se pela prerrogativa de os Estados elegerem os
respectivos governantes, de possurem autoridades prprias, as quais, de sua vez, no se
subordinam s autoridades da ordem central. Nesse sentido, veja-se que o art. 28, caput, da
Constituio Federal indica a eletividade do Governador e do Vice-Governador, bem como
os respectivos mandatos. Importante salientar, no entanto, que a Administrao Pblica
Estadual constituda por organismos e agentes dos trs Poderes organizados em mbito
estadual.

1.3. CAPACIDADE DE AUTO-ADMINISTRAO

Traduz o mbito autonmico que confere ao Estado-membro prerrogativa para gerir os
prprios rgos e servios pblicos, sem interferncia da ordem central.

3. O Supremo Tribunal Federal tambm entendeu que a composio do Tribunal de

Contas dos Estados deve seguir o modelo federal previsto no art. 75, de forma que qualquer
criao que desatenda o regramento desse artigo da Constituio Federal ser
inconstitucional (cf. medida cautelar em ADln 2. 167-RR, ReI. Min. Marco Aurlio, j. em
1-6-2000, Boletim Informativo STF, n. 191).
Assim, por exemplo, lei federal pode dispor sobre direito do trabalho, bem como sobre o
regime dos servidores pblicos da Unio, mas em nenhuma hiptese poderia versar sobre o
regime jurdico dos servidores estaduais, pois trata-se de matria inserida dentro da capacidade de auto-administrao do Estado-membro.
A propsito, confira-se o seguinte pronunciamento do Supremo Tribunal Federal:

189
"Constitucional. Ao direta. Liminar. Remunerao. Servidores pblicos estaduais.
Vinculao. Salrio mnimo profissional. Jornada de trabalho.
A vinculao, na Constituio Estadual, da remunerao e da jornada de servidores
estaduais e a disciplina que se estabelece, em lei federal, para profissionais congneres,
para os quais se estipula piso salarial correspondente a determinada quantia de salrios
mnimos, torna relevante a alegao de inconstitucionalidade, em face do princpio da
autonomia dos Estados-membros, bem como das regras que se referem iniciativa
reservada do Poder Executivo para certas matrias e inadmissibilidade de vinculao
e reajustamento automtico de remunerao no mbito do Poder Pblico (arts. 25, 61,
1, lI, a e c, e 37, XIII, da CF). Precedentes" (Medida cautelar em ADln 1.064, ReI.
Ilmar Galvo, j. em 6-8-1994, Dl, 9 set. 1997; JUIS, n. 7).

1.4. CAPACIDADE LEGISLATIV A

expressa pelas competncias legis1ativas atribudas aos Estados-membros. Nesse
sentido, a Constituio fez uso do critrio das competncias remanescentes, ou seja,
pertencem aos Estados-membros as competncias legislativas que no foram listadas como
especficas da Unio. Alm disso, atriburam-se s unidades federadas competncias
concorrentes e supletivas. Aquelas, quando Unio outorga-se a competncia para edio
de normas gerais, reservando-se aos Estados-membros capacidade de especificao delas
no mbito regional. As supletivas so exercidas quando a Unio no edita as normas gerais,
cabendo aos Estados-membros suprir essa lacuna. Por fim, os Estados-membros podem
legislar sobre matrias prprias da Unio, desde que autorizados por lei complementar (CF,
art. 22, pargrafo nico).
Como j vimos acima, o Estado-membro pode legislar concorrentemente,
especificando a legislao federal ou exercendo competncia supletiva, sobre os temas
seguintes:
I - direito:
a) direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico;
b) criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas (denominados
pela Lei n. 9.099/95 juizados especiais);
c) procedimentos em matria processual;
d) custas dos servios forenses;
e) assistncia jurdica e defensoria pblica;
II - meio ambiente, consumidor, patrimnio histrico e cultural e sua defesa e preservao:
a) florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos
naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio;
b) proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico e paisagstico;
c) responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens
e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;
III - educao, cultura, previdncia, sade e proteo a pessoa portadora de deficincia

190
(carter social):
a) educao, cultura, ensino e desporto;
b) previdncia social, proteo e defesa da sade;
c) proteo e integrao das pessoas portadoras de deficincia;
d) proteo infncia e juventude;
IV - diversos:
a) oramento e juntas comerciais;
b) produo e consumo;
c) organizao, garantias, direitos e deveres das polcias civis.
Os Estados-membros tambm possuem competncias materiais expressas, como se
verifica dos 2 e 3 do art. 25 da Lei Maior:
" 2 Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios
locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a
sua regulamentao.
3 Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies
metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos
de Municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de
funes pblicas de interesse comum".
2. BENS DOS ESTADOS-MEMBROS
Os bens dos Estados-membros, discriminados no art. 26 da Constituio Federal, so os
seguintes: as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito,
ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio (inciso I); as
reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem em seu domnio, excludas aquelas sob
domnio da Unio, Municpios ou terceiros (inciso II); as ilhas fluviais e lacustres no
pertencentes Unio (inciso III); as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio
(inciso IV).
O Supremo Tribunal Federal, abordando a questo dos bens dos Estados-membros,
assentou:
"Direito tributrio. Taxa. Servios sujeitos a taxao. Incluindo a Constituio entre
os bens do patrimnio dos estados os rios e lagos em terrenos do seu domnio, legtimo
ser considerar a descarga de resduos industriais, realizada neles ou atravs deles,
como servio tributvel da rede de esgotos estadual. Como todos os bens pblicos de
uso comum do povo, enumerados no art. 66, I, do Cdigo Civil, os rios e lagos, a
plataforma submarina e o mar sob a jurisdio territorial da Unio (Constituio, arts.
42, II, e 52) so reas susceptveis de utilizao particular, a qual o Poder Pblico
competente pode regulamentar e taxar, na forma da lei" (STF, AgI 41.073, RTJ, 46:805;
JUIS, n. 7).

3. CRIAO DE ESTADOS-MEMBROS

191
O processo de criao, desmembramento ou mesmo subdiviso dos Estados-membros
vem previsto no 3 do art. 18 da Constituio Federal, que estabelece que eles "podem
incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou
formarem novos Estados ou Territrios Federais, mediante aprovao da populao
diretamente interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar".
Dois requisitos cumulativos so necessrios: lei complementar do Congresso Nacional
e consulta, via plebiscito, populao diretamente interessada, que considerada aquela
onde se localiza a rea do novo Estado a ser criado. A consulta popular decorrncia do
pargrafo nico do art. 1 da Constituio, princpio democrtico, constante da abertura do
texto constitucional.
4. O PODER EXECUTIVO
O Poder Executivo Estadual exercido pelo Governador de Estado que ser
substitudo, no caso de impedimento, e sucedido, no caso de vaga pelo Vice-Governador
que com ele for eleito. A idade mnima para o exerccio da governana de trinta anos, nos
termos do art. 14, 3, VI, b, da Carta Federal. O Governador ser secundado na sua
misso administrativa pelos Secretrios de Estado. Ademais, o Governador, por simetria,
deve ser passvel de apurao de responsabilidade nos mesmos moldes que o Presidente da
Repblica. Em outras palavras, deve igualmente ser passvel de impeachment, embora este
processo no precise repetir literalmente os trmites do similar federal. No Estado de So
Paulo, por exemplo, o crime de responsabilidade do Governador deve ser julgado por um
tribunal especial composto por sete Deputados e sete Desembargadores, sorteados pelo
Presidente do Tribunal de Justia, que tambm o presidir. Como garantia do Poder
Executivo, o Governador de Estado ser julgado pelo Superior Tribunal de Justia (CF, art.
105, I, a). A Emenda Constitucional n. 16 permitiu que o Governador de Estado
concorresse para a reeleio de um mandato subseqente.
O subsdio do Governador, do Vice-Governador e dos Secretrios de Estado deve ser
fixado por lei de iniciativa da Assemblia Legislativa. Tal disposio resulta do 2 do art.
28 da Constituio Federal, cuja redao foi determinada pela Emenda Constitucional n.
19. No ponto, vale sublinhar que a iniciativa do projeto de lei foi atribuda ao Poder
Legislativo de maneira genrica, donde se infere que, em casos da espcie, qualquer um dos
integrantes do Parlamento tem o poder de deflagrao do processo legislativo.
5. O PODER LEGISLATIVO
O Poder Legislativo Estadual unicameral, sendo exercido pelas Assemblias
Legislativas, que, de sua vez, so integradas por Deputados Estaduais.
Nesse sentido, o art. 27 da Carta Federal dispe sobre os Deputados Estaduais,
indicando seu regime jurdico e a forma de composio das Assemblias Legislativas,
verbis:
"Art. 27. O nmero de Deputados Assemblia Legislativa corresponder ao triplo
da representao do Estado na Cmara dos Deputados e, atingido o nmero de trinta e

192
seis, ser acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.
1 Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as
regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades,
remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras
Armadas".
Os parlamentares estaduais, portanto, tm o mesmo regime que os federais, inclusive
quanto s imunidades (materiais e formais), vedaes e incompatibilidades, sendo que seus
subsdios devem ser fixados por lei de iniciativa da Assemblia Legislativa, no podendo
ultrapassar setenta e cinco por cento do estabelecido, em espcie, para os Deputados
Federais.
6. O PODER JUDICIRIO
O Poder Judicirio Estadual tem no Tribunal de Justia o seu rgo de cpula, que
exerce a jurisdio em segundo grau, enquanto aos juzes de direito defere-se o exerccio da
jurisdio estadual em primeiro grau. permitida, nos termos do art. 93, III, da Carta
Federal, a criao de Tribunais de Alada para, vista da natureza ou do valor da causa,
dividir competncias do Tribunal de Justia. Cumpre observar, nesse sentido, que lei
estadual, de iniciativa do Presidente do Tribunal de Justia, poder criar a Justia Militar
Estadual, constituda, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justia, e, em segundo, pelo
prprio Tribunal de Justia ou por um Tribunal Militar. Portanto, a Justia Estadual
organiza-se em dois sentidos. De um lado, como integrante da chamada Justia Comum. De
outro, fazendo parte da Justia Militar, caso em que fica outorgado ao Judicirio Militar
Estadual o julgamento dos policiais militares e dos bombeiros militares nos crimes
militares, definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e
da patente dos oficiais e da graduao das praas.

Captulo 5
OS MUNICPIOS
1. NATUREZA JURDICA
Como j vimos, a doutrina discute sobre a integrao ou no do Municpio no Estado
Federal. Alguns autores entendem que no parte essencial da Federao. Afirmam, para
tanto, que, quando do nascimento da Federao, o Municpio no integrava as duas ordens
jurdicas necessrias formao do Estado Federal. Asseveram ainda que o Municpio no
tem todos os caractersticos do Estado-membro, pois no possui representao na
elaborao da vontade geral (Senado Federal), nem tampouco sofre interveno da Unio
Federal.
Realmente, o Municpio no tem tais caractersticos, mas inegavelmente integra a
Federao brasileira.

193
O art. 1 traz o Municpio como integrante da forma federativa de Estado,
preconizando que a Repblica Federativa do Brasil "formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal".
Dessa forma, o Municpio integra a ordem administrativa e poltica, tendo reconhecida
a sua autonomia, como se verifica do art. 18 da Constituio Federal.
Ademais, a autonomia municipal tema prestigiado pelo constituinte federal, que a
colocou entre os princpios sensveis, de necessria obedincia pelo constituinte decorrente
(art. 34, VII, c), e cuja inobservncia implica a decretao da interveno federal no
respectivo Estado-membro.
Assim sendo, afigura-se-nos indisputvel a natureza federativa dos Municpios dentro
dos parmetros da Carta de 1988.
2. A CRIAO DOS MUNICPIOS
A Emenda Constitucional n. 15 alterou a regra prevista no art. 18, 4, que ganhou a
seguinte redao:
" 4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios far-seo por lei estadual, dentro do perodo determinado por lei complementar federal, e
dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios
envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei".
O texto constitucional veio ento a estipular que a criao, o desmembramento, a fuso
e a incorporao de Municpios processam-se por meio de lei estadual. Essa lei, no entanto,
depende da prvia aprovao da populao do(s) Municpio(s) envolvido(s), mediante
plebiscito, em que deve votar toda a populao. Trata-se de mais uma hiptese de
participao popular, princpio democrtico garantido como fundamental pelo pargrafo
nico do art. 1 da Constituio Federal.
Essa lei estadual, no entanto, dever obedecer aos requisitos indicados em lei
complementar federal, que definir o perodo em que aquela deva ser apresentada, bem
como o contedo do estudo de viabilidade da criao, incorporao, fuso ou
desmembramento do Municpio, que dever atentar basicamente aos requisitos relativos
densidade demogrfica, ao cotejo entre rendas e despesas, aos melhoramentos pblicos
existentes etc.. e .
3. A AUTO-ORGANIZAO
O constituinte federal permitiu que o Municpio se auto-organizasse, pondo fim a uma
discusso existente durante a Constituio de 1967. O Estado de So Paulo, por exemplo,
tinha uma lei orgnica municipal. Todos os Municpios paulistas deviam seguir seu
contedo. O Rio Grande do Sul, por outro lado, no tinha lei orgnica, permitindo aos
Municpios do Estado a auto-organizao.

1. O Supremo Tribunal Federal entendeu que a exigncia constante em Constituio

194
Estadual de consulta populao, por plebiscito, para a criao de regio metropolitana e
aglomeraes urbanas inconstitucional, pois a Constituio Federal exigiu consulta popular apenas para a criao de Municpios e Estados, no para essas figuras de carter de
planejamento urbano, sem autonomia (cf. STF, ADIn 796-3, ReI. Min. Nri da Silveira,
Boletim Informativo STF, n. 175).
2. O Supremo Tribunal Federal entendeu que a lei que alterar os limites geogrficos de
um municpio deve submeter-se a plebiscito, sob pena de inconstitucionalidade (ADIn
1.262, ReI. Min. Sydney Sanches).
3. O Supremo Tribunal Federal entendeu que a lei no pode revogar lei anterior que
criou municpio sem fazer a necessria consulta plebiscitria (ADIn 1.881-1 - medida
liminar, ReI. Min. Marco Aurlio, Boletim Informativo STF, n. 177).
A Constituio de 1988 colocou fim discusso, determinando que os Municpios se
auto-organizassem por meio de leis orgnicas. Estas, no entanto, ficaram jungidas
observncia dos princpios e preceitos da Constituio Federal e da Constituio do
respectivo Estado-membro. Bem por isso os Municpios no possuem Poder Constituinte
Decorrente, sendo que as leis orgnicas constituem produto da mera elaborao legislativa
da Cmara dos Vereadores.4
A Constituio Federal, alm de jungir as leis orgnicas observncia genrica dos seus
princpios e da respectiva Constituio Estadual, trouxe alguns indicativos explcitos,
que necessariamente devem integrar as leis orgnicas de todos os Municpios do Pas.
Em primeiro lugar, indicou que as leis orgnicas devem ser votadas em dois turnos,
com interstcio mnimo de dez dias, com aprovao de dois teros dos membros da Cmara
dos Vereadores, com promulgao pela prpria Cmara (dispensa sano ou veto). Esses
indicativos, com efeito, aplicam-se no s elaborao da lei orgnica como tambm so
de observncia compulsria no processo de reforma desta, devendo, assim, compor as
regras do processo legislativo das emendas lei orgnica.
Ademais, na escolha, mandato e posse dos governantes, foi determinada a observncia
das seguintes regras: a) eleio do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores, para
mandato de quatro anos, mediante pleito direto e simultneo realizado em todo o Pas; b)
eleio do Prefeito e do Vice-Prefeito no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao
trmino do mandato dos que devam suceder, aplicadas as regras do art. 77 da Constituio
Federal no caso de Municpios com mais de duzentos mil eleitores (segundo turno dentre os
mais votados, em caso de no-atingimento de maioria absoluta, no computados os votos
em branco e os nulos - 2 e 3 do art. 77); c) posse do Prefeito e do Vice-Prefeito no dia
1 de janeiro do ano subseqente ao da eleio.
Em relao ao Poder Legislativo Municipal, as leis orgnicas devem atender ao
seguinte parmetro: nmero de Vereadores proporcional populao do Municpio,
observados o mnimo de nove e o mximo de vinte e um, at um milho de habitantes; o
mnimo de trinta e trs e o mximo de quarenta e um, entre um e cinco milhes de
habitantes; o mnimo de quarenta e dois e o mximo de cinqenta e cinco, mais de cinco
milhes de habitantes.

4. Ver Parte 1, Captulo 1, n. 4.5.

195
O subsdio do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores deve ser fixado por lei de
iniciativa da Cmara Municipal, observado o disposto nos arts. 37, XI, 39, 4, 150,11,
153, III, e 153, 2, I, da Constituio Federal 5. O subsdio dos Vereadores deve respeitar
o mximo de setenta e cinco por cento do fixado, em espcie, para os Deputados Estaduais,
ressalvado o que dispe o art. 37, XI, sendo que a despesa com a remunerao daqueles no
poder ultrapassar o montante de cinco por cento da receita do Municpio. A Emenda
Constitucional n. 25, de 14 de fevereiro de 2000, com vigncia a partir de 1 de janeiro de
2001, no entanto, tratou de fixar mais limites ao poder de auto-organizao dos Municpios,
impondo outros alm dos trazidos pelo Poder Constituinte Originrio. No tocante aos
Vereadores e s despesas com o Poder Legislativo Municipal, o Municpio sofreu novas
limitaes. Os Vereadores, por exemplo, tiveram seu teto de subsdios genricos alterado. A
partir da Emenda n. 25 devem respeitar faixas de remunerao, proporcionais populao
do Municpio. Assim:
a) em Municpios de at 10.000 habitantes, o subsdio mximo dos Vereadores
corresponder a 20% do subsdio dos Deputados Estaduais;
b) em Municpios de 10.001 a 50.000, a 30%;
c) em Municpios de 50.001 a 100.000, a 40%;
d) em Municpios de 100.001 a 300.000, a 50%;
e) em Municpios de 300.001 a 500.000, a 60%;
f) em Municpios com mais de 500.000, a 75%.
Portanto, apenas os Municpios com mais de quinhentos mil habitantes que podem chegar
ao teto, devendo os demais respeitar as faixas proporcionais fixadas no inciso VI do art. 29
(com vigncia a partir de 1-1-2001).
A Emenda Constitucional n. 25 tambm trouxe mais limites, ou seja, h obstculo
genrico despesa com o Poder Legislativo Municipal, constante do art. 29-A, adicionado
e com vigncia a partir de janeiro de 2001.

Dessa forma, o total da despesa do Poder Legislativo Municipal, includos os subsdios

dos Vereadores e excludos os gastos com inativos, no poder ultrapassar os seguintes
percentuais, relativos ao somatrio da receita tributria e das transferncias previstas no
5 do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exerccio anterior,
respeitando as seguintes propores:

5. O Supremo Tribunal Federal entende que "a remunerao do Prefeito, Vice-Prefeito

e dos Vereadores ser fixada pela Cmara Municipal em cada legislatura para a subseqente. CF, art. 29, V" (RTJ, 165:373).
I 8% para Municpios com populao de at 100.000 habitantes;
II 7% para Municpios com populao entre 100.001 e 300.000 habitantes;
III 6% para Municpios com populao entre 300.001 e 500.000 habitantes;
IV 5% para Municpios com populao acima de 500.000 habitantes.
Alm disso, a Cmara Municipal no gastar mais de setenta por cento de sua receita com
folha de pagamento, includo o gasto com o subsdio de seus Vereadores. O desrespeito a
tal limite sujeita o Presidente da Cmara a crime de responsabilidade (art. 29-A, 3). Caso

196
o Prefeito Municipal deixe de efetuar o repasse dos valores para o Poder Legislativo dentro
das regras acima fixadas, ou seja, repassando a maior, a menor ou com atraso, quer dizer,
depois do dia vinte de cada ms, estar cometendo crime de responsabilidade6.
Quanto s garantias e vedaes, aos Vereadores aplicam-se as mesmas
incompatibilidades e impedimentos dos parlamentares federais e estaduais. No tm
imunidade formal, mas possuem imunidade material no territrio do Municpio. Assim,
podem ser processados independentemente de licena da Cmara, mas so imunes por suas
opinies, palavras e votos, no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio.
A Constituio Federal preconiza o julgamento do Prefeito pelo Tribunal de Justia em
caso de crime comum. Os crimes previstos no art. 12 do Decreto-Lei n. 201/67 so comuns,
apesar de chamados por esse diploma de crimes de responsabilidade. O decreto-lei fala,
para designar tais delitos, em "infrao poltico-administrativa", expresso que deve ser
recebida como "crime de responsabilidade" pelo intrprete do tema.
Entretanto, convm destacar que o eventual processo de impeachment por crime de
responsabilidade do Prefeito Municipal julgado pela Cmara Municipal 7.

6. Dessa forma, os crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais esto disciplinados no art. 42 do Decreto-Lei n. 201/67 e nos incisos do 22 do art. 29-A da
Constituio Federal.
7. O Supremo Tribunal Federal entendeu que o Tribunal de Justia competente para o
processo-crime contra Prefeito Municipal, mesmo que este esteja afastado do exerccio do
cargo por determinao de outro processo anterior, pois no teria havido perda do cargo,
mas apenas afastamento (HC 80.026-RS, ReI. Min. Moreira Alves, j. em 25-4-2000, Boletim Informativo STF, n. 186).
Vale ressaltar que se determina ainda a perda do mandato do Prefeito nos termos do
art. 28, 1 , da Constituio Federal ("Perder o mandato o Governador que assumir outro
cargo ou funo na administrao pblica direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude
de concurso pblico e observado o disposto no art. 38, I, IV e V").
A Constituio Federal preestabeleceu, por fim, duas formas de participao popular
que obrigatoriamente devem estar inseridas nas leis orgnicas: a) cooperao das
associaes representativas no planejamento municipal; b) iniciativa popular de projetos de
lei de interesse especfico do Municpio, da cidade ou de bairros, atravs de manifestao
de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado. Nesse caso, entendemos que o percentual
deve ser o teto, ou seja, o legislador orgnico municipal no poderia fixar percentual maior
do que cinco por cento. O princpio democrtico deve prevalecer na interpretao, ou seja,
quando a Constituio Federal fala em um mnimo de participao popular necessria. Do
contrrio, poderamos imaginar o legislador municipal fixando em vinte por cento e dificultando, sobremaneira, o exerccio dessa forma de democracia direta. Portanto, quando fala
em cinco por cento como mnimo, entendemos que os percentuais devem estar abaixo desse
nmero, para facilitar o exerccio da democracia.
4. COMPETNCIAS
As competncias legislativas municipais foram definidas basicamente atravs de duas

197
vertentes: o interesse local (CF, art. 30, I) e a necessidade de suplementao da legislao
federal e estadual no que couber (inciso II).
Vem a ponto observar, nessa linha, que o aspecto fundamental para a definio das
competncias municipais repousa no critrio do interesse local, que serve de parmetro,
inclusive, para determinar as hipteses cabveis de suplementao da legislao federal e
estadual.
A doutrina tem entendido que "interesse local" sinnimo da expresso utilizada na
Constituio anterior, "peculiar interesse". Todo interesse municipal , reflexamente,
estadual e, ao mesmo tempo, federal. Portanto, o interesse do Municpio deve ser o
preponderantemente local.
Quanto s competncias materiais, possui as comuns, fixadas no art. 23 da Lei Maior,
como j visto. Alm dessas, o Municpio apresenta outras, todas inscritas no art. 30:
a) instituir e arrecadar os tributos de sua competncia, bem como aplicar suas rendas,
sem prejuzo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados
em lei;
b) criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislao estadual; c) organizar e
prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de
interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial;
d) manter, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, programas de
educao pr-escolar e de ensino fundamental;
e) prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de
atendimento sade da populao;
f) promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento
e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano;
g) promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observadas a legislao
e a ao fiscalizadora federal e estadual.

5. A FISCALIZAO FINANCEIRA DO MUNICPIO

A fiscalizao financeira do Municpio exercida de trs formas:
a) por um controle interno formado por sistemas criados por lei. o prprio Poder
Executivo Municipal quem controla;
b) por um controle externo feito pelo Poder Legislativo Municipal, com o auxlio do
Tribunal de Contas do Estado (ou do Municpio ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas
dos Municpios, onde houver). vedada a criao de Tribunais, Conselhos ou rgos de
Contas Municipais. A cidade de So Paulo, por exemplo, tem Tribunal de Contas do
Municpio, constituindo um exemplo raro de manuteno de Tribunal de Contas Municipal.
O parecer prvio, emitido pelo rgo competente sobre as contas que o Prefeito deve
anualmente prestar, s deixar de prevalecer por deciso de dois teros dos membros da
Cmara Municipal (CF, art. 31, 2). Trata-se de julgamento poltico das contas, que
poder ser revisto pelo Poder Judicirio, atravs dos instrumentos de defesa da cidadania
(ao popular, p. ex.);

198
c) por um controle popular, pois as contas do Municpio devem ficar, durante sessenta
dias, anualmente, disposio de qualquer contribuinte, para exame e apreciao, o qual
poder questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.

Captulo 6
O DISTRITO FEDERAL E OS TERRITRIOS
1. DISTRITO FEDERAL
O Distrito Federal figura singular da forma federal do Estado brasileiro, pois,
indicado como capital da Repblica, seu perfil jurdico no se enquadra nem no do Estadomembro, nem no do Municpio, embora tenha sido expressamente reconhecido como ente
integrante da Federao.
Nesse sentido, no pode ser identificado a partir do regime jurdico de nenhuma dessas
entidades. Ao contrrio, possui perfil jurdico prprio, demarcado a partir de peculiaridades
constitucionais do seu regramento.
Em primeiro lugar, sua auto-organizao processa-se mediante lei orgnica, votada em
dois turnos, com interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros da Cmara
Legislativa.
A Cmara Legislativa, rgo exercente das funes legislativas distritais, quem
promulga, sendo certo, no entanto, que os limites lei orgnica do Distrito Federal so os
definidos pela Constituio Federal.
Alm dos limites comuns s Constituies Estaduais, a Carta Federal listou outros,
peculiares lei orgnica do Distrito Federal. Dentre eles, vale lembrar, a atribuio das
competncias estaduais e municipais, a proibio de diviso em Municpios, a eleio de
Governador, Vice-Governador e Deputados Distritais na mesma oportunidade em que se
realizam as respectivas eleies nos Estados-membros e, ainda, regras de imunidade, impedimentos e incompatibilidades coincidentes com as dos Deputados Estaduais e Federais.
O Distrito Federal elege trs Senadores.
O Distrito Federal no possui polcias civil, militar e corpo de bombeiros, que, no caso,
so organizados diretamente pela Unio, sendo que lei federal deve dispor sobre sua
utilizao pelo governo distrital.

1. A Emenda Constitucional n. 16 cuidou de garantir ao Governador do Distrito

Federal o direito de concorrer reeleio a um nico perodo subseqente ao do mandato.
Ainda nessa linha, a Defensoria Pblica, o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico do
Distrito Federal (com competncias e atribuies prprias da Justia Estadual) so
organizados e mantidos pela Unio.
Ao Distrito Federal esto designados os impostos dos Estados e Municpios, sendo que
a repartio de receitas tributrias obedece aos mesmos parmetros estabelecidos para os
Estados-membros.

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O Distrito Federal, portanto, nasce com a mesma auto-organizao do Municpio (lei
orgnica), aproxima-se do Estado-membro, recebe competncias legislativas municipais e
estaduais, possui os mesmos impostos do Estado e do Municpio, mas sofre restries em
relao a sua competncia, pois tem ainda tutela da Unio (CF, art. 21, XIII e XIV).

2. TERRITRIOS

A Constituio previu a existncia de Territrios Federais, embora no haja nenhum

atualmente.
Ela no os incluiu no rol de entes federativos, embora lhes tenha reservado
regime jurdico peculiar.
Michel Temer, versando o tema, definiu Territrio como "pessoa de direito pblico, de
capacidade administrativa e de nvel constitucional, ligada Unio, tendo nesta a fonte de
seu regime jurdico infraconstitucional".
Assim sendo, os Territrios no so dotados de autonomia, pois integram a Unio,
sendo que, nos termos do art. 18, 2, da Constituio Federal, "sua criao, transformao
em Estado ou reintegrao ao Estado de origem sero reguladas em lei complementar".
Os Territrios sero dirigidos por Governadores nomeados pelo Presidente da
Repblica, com aprovao do Senado Federal, conforme dispe o art. 84, XIV, da
Constituio Federal. As contas sero submetidas ao Congresso Nacional, com anlise
prvia do Tribunal de Contas da Unio.
Incluem-se na competncia da Unio Federal (CF, art. 21, XIII e XIV) organizar e
manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica dos Territrios, bem
como organizar e manter a polcia federal, a polcia rodoviria e a ferroviria federais, bem
como a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros militar dos Territrios.

2. Territrio Federal nas Constituies brasileiras, cit., p. 73.

Captulo 7
INTERVENO

1. INTERVENO FEDERAL
No que tange ao tratamento constitucional da interveno federal nos Estadosmembros, algumas questes preliminares devem ser esclarecidas.
Em primeiro lugar, cumpre lembrar que, ao intervir nos Estados, a Unio no age em
nome prprio, mas na representao dos interesses de toda a Federao. Logo, pode-se

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afirmar que esta, atravs da Unio, que intervm nos Estados-membros.
De outro lado, pela prpria dico do caput do art. 34 da Constituio da Repblica,
percebe-se o ntido carter excepcional que foi dado interveno federal. Em outras
palavras, a no-interveno a regra, que pode ser quebrada quando presente uma das
condies excepcionais expressamente arroladas.
Para melhor compreenso, vejamos quais os fatos ensejadores da interveno:
"Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
I - manter a integridade nacional;
II - repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao
em outra;
III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica;
IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da Federao;
V - reorganizar as finanas da unidade da Federao que:
a) suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos,
salvo motivo de fora maior;
b) deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas nesta Constituio,
dentro dos prazos estabelecidos em lei;
VI - prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial;
VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta;
e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino
e nas aes e servios pblicos de sade".
Como bem observa Hugo Nigro Mazzilli, "h dois tipos de interveno, a espontnea,
em que o presidente da Repblica age de ofcio, e a provocada, quando o presidente agir,
conforme o caso, de forma discricionria ou vinculada".
A interveno espontnea, determinada por ato de ofcio do Presidente da Repblica,
ter lugar na ocorrncia de uma das hipteses grafadas pelos incisos I, II, III e V do art.
34 da Constituio Federal.
Cabe aqui uma advertncia: a expresso dvida fundada constante da alnea a do
inciso V do art. 34, acima citado, refere-se dvida fundada em ttulos da dvida pblica,
com prazo de exigibilidade superior a doze meses, conforme preceituado no art. 98 da Lei
n. 4.320/67.
A interveno provocada pode configurar, da perspectiva do posicionamento jurdico
do Presidente da Repblica, duas hipteses: a interveno federal provocada discricionria
e a interveno federal provocada vinculada.
que o art. 36, I, da Constituio Federal traou disciplina especfica para a hiptese
de interveno federal fundada no inciso IV do art. 34 de nossa Lex Major, estabelecendo

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que, em se tratando de coao ao Poder Executivo, a interveno depende de solicitao
ao passo que, tratando-se de coao ao Poder Judicirio, depender de requisio do
Supremo Tribunal Federal.
1. Regime jurdico do Ministrio Pblico, 2. ed., Saraiva, 1995, p. 221.
Quando se tratar de mera solicitao ,o Presidente da Repblica, por evidente, no estar
vinculado
decretao da interveno federal, mas possuir discricionariedade para aquilatar sua
convenincia
e oportunidade. Diferentemente, quando se cuidar de requisio, o Presidente da Repblica
estar
vinculado edio do decreto de interveno.
A essa hiptese de interveno federal provocada vinculada os incisos II, III e IV
do indigitado art.36 acrescentaram mais trs:
a) no caso de desobedincia de ordem ou deciso judiciria (art.34, VI), de requisio
do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia ou do Tribunal
Superior Eleitoral;
b) na hiptese de ofensa aos chamados prncipios sensveis (art.34, VII), de
pavimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral
da Repblica;
c) no caso de recusa execuo de lei federal, de provimento, pelo Superior Tribunal
de Justia, de representao do Procurador-Geral da Repblica.
Veja-se que a necessidade de representao interventiva do Procurador-Geral da
Repblica ficou adstrita s duas ltimas circunstncias, no existindo mais motivos para
se cogitar de sua necessidade nos casos de descumprimento de ordem ou deciso
judiciria.
A interveno federal sempre se materializar atravs de um decreto do Presidente da
Repblica, que dever especificar a amplitude, o prazo e as condies de execuo,
nomeando, se couber, o interventor.
A interveno federal, salvo quando decretada com fundamento nos incisos VI e VII do
precitado art. 34, ficar submetida a um controle poltico do Congresso Nacional, que
dever apreciar o ato vinte e quatro horas aps sua edio, sendo que, se no estiver
funcionando, far-se- convocao extraordinria tambm em vinte e quatro horas.
Veja-se que nas hipteses em que a representao interventiva for necessria, o ato, por um
lado, no se submeter a um controle poltico, mas, por outro, o decreto interventivo
"limitar-se- a suspender a execuo do ato impugnado, se essa medida bastar ao
restabelecimento da normalidade" (CF, art. 36, 3).
2. STF, Interveno Federal 135- RJ, ementa: Interveno Federal por descumprimento
de deciso judicial da justia dos Estados: ilegitimidade do particular interessado para requerer sua requisio ao Supremo Tribunal. Precedentes (RTJ, 164(3):829).

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A regra a do controle pelo Congresso Nacional. O prazo de vinte e quatro horas para
que o Presidente da Repblica submeta o decreto apreciao significativo, relevando a
importncia dessa vigilncia. O ato ficar sem controle, portanto, salvo inrcia do Congresso,
apenas por um prazo curtssimo de vinte e quatro horas.
Como j visto acima, a hiptese de dispensa da apreciao excepcional e veio descrita (art.
34, VI e VII, quando a suspenso do ato bastar ao retomo da normalidade). Portanto, mesmo que
o Presidente da Repblica receba a requisio do Supremo Tribunal Federal (e, portanto, deve
decretar a interveno), seu decreto deve submeter-se ao controle do Poder Legislativo. No caso,
sero apreciados outros elementos do decreto, como o nome do interventor, o prazo e as
condies da interveno. A causa (que j foi objeto de requisio do STF) no ser objeto de
apreciao.
Cessados os motivos da interveno, as autoridades afastadas retomam a seus cargos, salvo
impedimento legal.

espontnea

manter a

integridade nacional
repelir invaso estrangeira ou de
uma unidade da
Federao em outra
Pr termo a grave
comprometimento da ordem
pblica
Interveno federal

reorganizar as finanas da unidade da

Federao, de
acordo com o art.34, V, a e b.

provocada

vinculada

desobedincia

de ordem ou deciso
(requisio)

203

judiciria (art.34, VI)

ofensa aos princpios
sensveisda
CF (art. 34 VII)

rec
usa execuo de lei federal
coao ao Poder Judicirio
coao ao Poder
Legislativo
discricionria
(solicitao)

coao ao Poder Executivo

2. INTERVENO ESTADUAL
O Estado no pode intervir nos Municpios, nem a Unio Federal nos Municpios
localizados em Territrio Federal, salvo nas hipteses arroladas pelo art. 35 da
Constituio Federal.
Veja-se, nesse sentido, que a disciplina constitucional da interveno estadual nos
Municpios (ou da Unio Federal nos Municpios dos Territrios) consubstancia regra
paramtrica disciplina da interveno federal nos Estados-membros, guardadas algumas
peculiaridades.
Nesse sentido, os motivos da interveno estadual (ou da Unio, se for Municpio
localizado em Territrio Federal) so os elencados nos incisos do art. 35 da Constituio:
"I - deixar de ser paga, sem motivo de fora maior, por dois anos consecutivos, a dvida
fundada;
II - no forem prestadas contas devidas, na forma da lei;
III - no tiver sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e
desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade;
IV - o Tribunal de Justia der provimento a representao para assegurar a observncia
de princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de
ordem ou de deciso judicial".
Sendo a regra paramtrica, caso a interveno seja com fundamento no inciso IV do art.

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35, a apreciao pela Assemblia Legislativa fica dispensada, se a suspenso do ato
impugnado bastar ao restabelecimento da normalidade.
Em arremate, registre-se que as duas primeiras hipteses so de interveno estadual
espontnea, enquanto as duas ltimas, provocadas e vinculadas. Quanto hiptese do
inciso III, chegamos a essa concluso com base no parmetro federal (art. 34, VII, e, c/c o
art. 36, III). Quanto hiptese do inciso IV, pela interpretao literal do dispositivo.
Nesse especfico, cabe um adendo. A Constituio silenciou quanto aos legitimados
para o ajuizamento da representao interventiva, fato que toma possvel seja ela levada a
juzo, na hiptese de descumprimento de ordem ou deciso judiciria, concorrentemente
pelo Ministrio Pblico e pelo interessado.
3. Hugo Nigro Mazzilli, Regime jurdico do Ministrio Pblico, cit., p. 220.

Parte 4
DIVISO ORGNICA DO PODER

Captulo 1
TEORIA GERAL

1. AS FUNES DO ESTADO
O poder uno e indivisvel. Essa antiga assertiva encontra explicao direta e taxativa
na prpria definio de poder. Segundo Mario Stoppino, "se o entendermos em sentido
especificamente social, ou seja, na sua relao com a vida do homem em sociedade, o
Poder torna-se mais preciso, e seu espao conceptual pode ir desde a capacidade geral de
agir, at a capacidade do homem em determinar o comportamento do homem. O homem
no s o sujeito mas, tambm o objeto do Poder social".
nessa perspectiva que devem ser entendidas a unidade e a indivisibilidade do poder.
Em outras palavras, a capacidade de determinar o comportamento de outras pessoas - poder
- no pode ser fracionada. Assim, a edio de uma lei, de um ato administrativo ou de uma
sentena, embora produto de distintas funes, emana de um nico plo irradiador do
poder: o Estado.
Essa medida fundamental para que assentemos a idia de que, sendo uno e
indivisvel, o poder, no mbito do Estado, exterioriza-se por meio de funes. Assim, a
vontade estatal nica, manifestando-se, porm, por suas funes, a executiva, a legislativa
e a judiciria.

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A funo legislativa pode ser definida como a de criao e inovao do ordenamento
jurdico. Com efeito, tem por finalidade a formulao de rgos regras genricas e
abstratas, que devem ser compulsoriamente observadas no s pelos indivduos como
tambm estatais. A lei o ato tipicamente produzido pela funo legislativa.
1. Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, Dicionrio de poltica,
cit., p. 933.
A funo executiva tem por objeto a administrao da coisa pblica. Nesse sentido, ela
se realiza por meio de atos e decises produzidos com a finalidade de dar cumprimento ao
estabelecido nas leis. A funo executiva materializa-se pelos chamados atos
administrativos.
A funo jurisdicional a voltada para a aplicao da lei ao caso controvertido. Em
outras palavras, "aquela que se destina conservao e tutela do ordenamento jurdico
mediante o proferimento de decises individuais e concretas, dedutveis das normas gerais,
declarando a conformidade ou a no-conformidade dos factos com estas e determinando as
eventuais conseqncias jurdicas".

2. A INDEPENDNCIA E A HARMONIA ENTRE OS PODERES

Essas funes do Estado, depois de identificadas enquanto tais por Aristteles, foram
ao encontro do pensamento de Montesquieu, em seu clebre trabalho O esprito das leis.
A grande inovao da obra de Montesquieu consistiu exatamente em demarcar que tais
funes deveriam ser exerci das por rgos distintos, estabelecendo uma diviso orgnica
do Estado. Por esse raciocnio, o exerccio da funo executiva deveria ser entregue ao
Poder Executivo, o exerccio da funo legislativa, ao Poder Legislativo e o exerccio da
funo jurisdicional, ao Poder Judicirio.
A idia subjacente a essa diviso era criar um sistema de compensaes, evitando que
uma s pessoa, ou um nico rgo, viesse a concentrar em suas mos todo o poder do
Estado.
Nesse sentido, vale transcrever a advertncia de Nuno Piarra:
A distino entre funo legislativa, funo executiva e funo judicial no surgiu
originariamente marcada pela pretenso de compreender e descrever exaustivamente as
funes do Estado, mas com um intuito claramente prescritivo e garantstico: a separao
orgnico pessoal daquelas funes
era imposta em nome da liberdade e da segurana
individuais.
2. Nuno Piarra, A separao dos Poderes como doutrina e princpio constitucional,
Coimbra Ed., 1989, p. 248.

206
Com isso, estaria criado um sistema de "freios e contrapesos", pois tais poderes - os
rgos do Estado - deveriam inter-relacionar-se de forma harmnica, mas cada qual
mantendo o respectivo mbito de independncia e autonomia em relao aos demais. Como
conseqncia dessa premissa, o ocupante de cargo em um desses rgos do Estado no
poderia simultaneamente exercer ofcio em outro. Essa regra no absoluta, mas as
excees a ela s podem ser ditadas expressamente por norma constitucional. o que
ocorre com a permisso constante do art. 56 da Constituio da Repblica, que permite aos
Senadores e Deputados o exerccio de cargo de Ministro de Estado, Governador de
Territrio ou Secretrio de Estado, de Territrio, de Prefeitura de Capital ou do Distrito
Federal.
Em suma, a idia que se deve ter por consolidada a de que, atribuindo-se as funes
do poder a mos diferentes, uma controlaria a outra, evitando o arbtrio e, por conseguinte,
fornecendo condies objetivas para o respeito aos direitos individuais.
Como, porm, garantir a independncia entre os Poderes - orgos do Estado?
Em primeiro lugar, a garantia de independncia entre os Poderes brota da Constituio.
S possvel cogitar de Poderes independentes quando as atribuies de cada qual so
ditadas diretamente pela Constituio. Disso resulta que, para o exerccio das funes que
lhe so prprias, congnitas, um Poder no precisa consultar o outro, vale dizer, exerce as
respectivas funes sob regime de completa independncia.
Dentro dessa linha de raciocnio, Michel Temer aponta que:
"O Executivo, por sua vez, tem sua independncia revelada pelas competncias
privativas que lhe so atribudas e, ainda, porque a Constituio lhe confere,
independentemente de qualquer autorizao do Legislativo ou do Judicirio, a direo
superior da administrao pblica"4.
3. A separao dos Poderes como doutrina e princpio constitucional, cit.,p.247.
4. Elementos de direito constitucional, cit., p. 123.
Ademais, a independncia entre os Poderes traz subjacente a regra da indelegabilidade
de funes. No seria possvel manter a independncia entre os Poderes se, na vicissitude
da atividade pblica, um deles pudesse ordinariamente delegar suas funes para que outro
as exercesse. Estaria frustrada a independncia, que, a qualquer momento, no jogo das
presses polticas, poderia ser usurpada pelo exerccio rotineiro das funes de um Poder
do Estado por outro.
A regra, portanto, clara. Em princpio, as funes de um Poder no podem ser
delegadas a outro. Excees a essa regra s podem vir consolidadas por expressa disposio
constitucional, como acontece, por exemplo, no caso das leis delegadas, que encontram
permisso especfica no art. 68 de nossa Carta 5.
Como se v, a diviso orgnica do poder, tal qual concebida por Montesquieu, tem
amparo nessas trs clusulas-parmetros: a "independncia e harmonia entre os Poderes", a
"indelegabilidade de funes" e a "inacumulabilidade" de cargos e funes provenientes de
Poderes distintos.
conveniente ressaltar, mais uma vez, que a Carta brasileira fixou excees a essas
clusulas-parmetros, fato que, a toda evidncia, em nada desfigura a diviso orgnica do
poder adotada pela nossa Lex Major.

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Afinada a esse entendimento, Anna Cndida Cunha Ferraz assim escreve:
"A flexibilizao da regra-parmetro, fato indisputvel no direito constitucional
contemporneo, encontra, pois, limites na idia-fim do princpio: limitao do poder. De
outro lado, a interferncia de um poder sobre o outro somente ser admissvel, em tese,
quando vise realizar a idia-fim, seja para impedir abusos de poder, seja para propiciar real
harmonia no relacionamento entre os poderes, seja ainda para garantir as liberdades e
assegurar o pleno exerccio das funes prprias" .
A ressalva que deve ser feita que, adotada a diviso orgnica de poderes como padro
estruturante do Estado, excees a qualquer das suas clusulas-parmetros s podem advir
de norma constitucional.
5. A indelegabilidade como regra (pennitida a exceo apenas quando prevista expressamente pela CF) estende-se da diviso espacial - federalismo - diviso orgnica do
poder.

3. FUNES TPICAS E ATPICAS

A manuteno da independncia entre os Poderes gera, porm, uma peculiaridade
constitucional, qual seja, a existncia de funes tpicas e atpicas dentro de um mesmo
Poder do Estado.
No vivel a manuteno de Poderes harmnicos, independentes e autnomos dentro
de uma estruturao rgida de funes.Com efeito, caso no fosse possvel certa
flexibilizao nessa diviso de funes, o Poder Legislativo, para, por exemplo, contratar
servidores, deveria reportar-se ao Poder Executivo, dado que sua funo seria exclusivamente a edio de atos normativos de carter geral e abstrato.
Rosah Russomano, abordando a questo, anota que:
"As exigncias de ordem prtica, medida que se desdobram as dcadas, demandaram
um apagamento das fronteiras entre os Poderes e, pois, entre suas funes.
Contemplando o que se passa no Estado moderno, podemos observar que cada Poder,
se exerce - conforme o sabemos - a funo que lhe prpria com dominncia, cada vez o
faz com menor nfase.
As funes esto longe de ser exclusivas do Poder respectivo.
Secundariamente embora, estes, em sua dinmica, escapam aos setores que lhes so
inerentes"6.
Logo, o que se constata que o texto constitucional prioritariamente designou ao Poder
Executivo, ao Poder Legislativo e ao Poder Judicirio, respectivamente, as funes
administrativa, legislativa e judicante. No s essas, porm. que, embora de forma
subsidiria, cada Poder exerce funo que originariamente pertenceria aos demais.
dessa relao que nasce a conceituao de funes tpicas e atpicas.

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Funes tpicas so as que guardam uma relao de identidade com o Poder por que
so desempenhadas.
Atpicas, contrariamente, so aquelas que no guardam nota de identidade e, por isso
mesmo, so originariamente desincumbidas pelos outros rgos de poder.
.
6. Dos Poderes Legislativo e Executivo, Freitas Bastos, 1976, p. 33.

Nessa relao, o Executivo tem a funo tpica de administrar e aplicar a lei de ofcio,
e as funes atpicas de legislar e julgar. Por exemplo, quando nomeia ou demite um
funcionrio, ou contrata uma obra pblica, exerce funo administrativa, portanto, sua
funo tpica. Quando, porm, toma a iniciativa de um projeto de lei realiza funo tpica
do Poder Legislativo.
A Constituio, na discriminao dessas funes tpicas e atpicas, houve-se, ao que
parece, com o critrio peculiar. Em primeiro lugar, fixou uma regra: a cada Poder atribuiu a
respectiva funo tpica e as atpicas necessrias manuteno de sua autonomia e
independncia. Fora disso, traou excees por disposies expressas. Assim, o Poder
Executivo, em virtude da opo constitucional pela separao dos Poderes, tem prerrogativas no s para exercer atos de administrao ordinria como tambm para, entendendoos ilegais, rever espontaneamente seus atos, ou promover o processo administrativo apto a
apurar uma falta funcional. So funes, a princpio, atpicas, porm necessrias
preservao de sua autonomia e independncia em face do Judicirio. A edio de medidas
provisrias, porm, depende de anotao expressa no texto constitucional, pois a ausncia
desse instituto no abalaria a independncia do Poder Executivo.
O mesmo raciocnio vale para o Poder Judicirio. Tipicamente deve julgar. Os atos de
administrao de seus servios internos, como, por exemplo, a aquisio de suprimentos,
conquanto funo atpica, fundamental para a preservao da autonomia e independncia
desse Poder em face do Poder Executivo. Assim, independe de clusula constitucional
expressa. Agora, a capacidade de elaborao das suas propostas oramentrias funo
atpica que s existe em virtude de anotao expressa no texto constitucional, pois, embora
garantia de suma importncia, a ausncia dessa prerrogativa no desqualificaria a
independncia do Poder Judicirio.
Com relao ao Poder Legislativo, veja-se a questo do julgamento dos crimes de
responsabilidade do Presidente da Repblica. Cuida-se de funo atpica, cuja existncia
no inerente ao princpio da independncia e harmonia entre os Poderes. Logo, sua
existncia tem lugar em virtude da indicao textual dos arts. 52, I, e 86 da Carta Federal.
O que se conclui, em resumo, que a mera opo pela separao dos Poderes,
consagrada pelo art. 22 de nossa Lex Major, prenuncia a adoo de um regime em que a
cada Poder ficam atribudas as funes que lhe so tpicas e as atpicas necessrias
manuteno de sua independncia. Fora disso, necessria a existncia de normas
constitucionais expressas.

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Captulo 2
REGIMES DE GOVERNO

1. FORMAS DE GOVERNO
Em primeiro lugar, oportuno lembrar que os regimes de governo no devem ser
confundidos com as formas de Estado.
As formas de governo dizem respeito estruturao do Estado, vale dizer, aos
pressupostos sociolgicos e polticos que se voltam para a direo e a conduo do Estado.
Na atualidade, a moderna doutrina cogita exclusivamente de duas formas de Estado: a
Monarquia e a Repblica. A primeira toma como base a vocao hereditria, atribuindo-se
ao monarca, ao menos, a chefia do Estado. A segunda tem como parmetro a eletividade, a
alternncia de pessoas no poder, a responsabilidade dos governantes e a igualdade formal.
Probem-se, por exemplo, privilgios em razo de nobreza.
No esse, porm, o objeto de nosso estudo.
Cogitamos aqui de regimes de governo, ou seja, o processo de gesto deste, quer dentro
de uma e estrutura estatal de Monarquia, quer de Repblica. Os regimes de governo so,
basicamente, bipartidos em parlamentarismo e presidencialismo.

2. PARLAMENTARISMO
O regime parlamentarista, anota Celso Bastos, floresceu a partir da experincia
histrica inglesa. Na Inglaterra, embora o monarca detivesse poderes absolutos, existia um
rgo denominado Conselho Privado, cujos integrantes, geralmente membros da nobreza e
pessoas de destaque social, eram nomeados pelo prprio monarca.

1. Jos Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, cit.) adverte, com
razo, que seria mais correto denominar forma institucional de Estado.
2. Embora no seja possvel a compatibilizao da forma de Estado monrquica com
o regime presidencialista.
3. Dicionrio de direito constitucional, cit., p. 131.
Esse rgo teve, ao longo do tempo, modificao do seu perfil. Passou a aprovar o
lanamento de tributos e, posteriormente, a fornecer autorizao para manter o exrcito.

210
Com esse sobressalto de importncia do Conselho - agora Parlamento - o monarca,
"como medida hbil, recorreu, ento, ao expediente de constituir seu Gabinete com os
homens mais eminentes e prestigiosos do partido que possusse a maioria do Parlamento"4,
configurando-se, por esse modo, a chamada identidade de cor poltica entre o ministrio e
a maioria parlamentar.
Depois disso, ainda na experincia histrica inglesa, houve o aparecimento do
Primeiro-Ministro. que, com a morte do Rei Guilherme III e da Rainha Ana, no havia
mais sucessores diretos do trono, fato que determinou a ascenso de Jorge I, um alemo
que no conhecia o idioma ingls. Diante da dificuldade de comunicao e do conseqente
prolongamento das reunies, estas passaram a realizar-se sem a presena do rei, o qual,
subseqentemente, era comunicado das deliberaes por intermdio do membro mais
ilustre do Parlamento, sedimentando-se, assim, a figura do Primeiro-Ministro 5.
Podemos, luz desses aspectos histricos e da moderna doutrina constitucional,
apontar as seguintes caractersticas do parlamentarismo:
a) diviso orgnica de Poderes;
b) repartio de funes de chefia de Estado e de governo;
c) interdependncia entre os Poderes Executivo e Legislativo, em especial porque o
gabinete espelha a maioria parlamentar;
d) gabinete dirigido por um Primeiro-Ministro, a quem, de regra, so atribudas as
funes inerentes chefia de governo;
e) queda do gabinete por moo de desconfiana do Parlamento;
f) dissoluo do Parlamento, com a convocao de eleies gerais, por injuno da
chefia de Estado.

3. PRESIDENCIALISMO
O presidencialismo teve origem na histria norte-americana. Nele a relao de
interdependncia entre os Poderes Executivo e Legislativo fica esmaecida regra geral da
harmonia entre os Poderes.
4. Rosah Russomano, Dos Poderes Legislativo e Executivo, cit., p. 182.
5. Rosah Russomano, Dos Poderes Legislativo e Executivo, cit., p. 182.
O Presidente eleito, no apresentando qualquer relao de dependncia ou
responsabilidade em face da maioria parlamentar, vindo, ademais, a enfeixar, a um s
tempo, as funes prprias da chefia de Estado e de governo, alm de possuir liberdade
para a nomeao do ministrio. No caso brasileiro, o art. 84 da Constituio traz como
tarefas tpicas de governo os incisos II, III, IV, V, VI, dentre outras. Como Chefe de
Estado, os incisos VII, VIII, XX, XXI.
Em sntese, podemos apontar as seguintes caractersticas bsicas do presidencialismo:
a) a chefia de governo e a chefia de Estado ficam concentradas nas
mos de uma nica pessoa: o Presidente da Repblica;
b) o Presidente da Repblica eleito para mandato determinado, no
respondendo, ordinariamente, perante o Poder Legislativo;

211
c) o Presidente da Repblica possui ampla liberdade para a formao de seu ministrio;
d) o Parlamento, de igual forma, no pode ser dissolvido por convocao de eleies
gerais pelo Poder Executivo;
e) s compatvel com a Repblica, sendo invivel em uma Monarquia.
Captulo 3
O PODER EXECUTIVO

1. CHEFIA DE ESTADO E CHEFIA DE GOVERNO

A Constituio da Repblica adota o regime presidencialista, atribuindo
cumulativamente a chefia de Estado e a chefia de governo ao Presidente da Repblica.
A chefia de Estado tem por objetivo basicamente a funo de representao do Pas
junto comunidade internacional e da unidade do Estado, em nvel interno. Por isso, onde a
chefia de Estado dissociada da chefia de governo, diz-se que o Chefe de Estado
irresponsvel por seus atos polticos, ou seja, deles no presta conta ao Poder Legislativo,
mas to-s ao povo.
Diversamente, a chefia de governo diz com a encarregatura da Administrao Pblica
I, de comando da mquina estatal e com a fixao das metas e princpios polticos que iro
ser imprimidos ao Poder Pblico.

2. FUNES DO PODER EXECUTIVO

O Poder Executivo tem por principal desgnio constitucional a realizao da funo

administrativa. Nesse sentido, sua tarefa consiste em aprimorar, em nvel imediatamente
infralegal, os comandos normativos. um aplicador da lei, na gerncia dos negcios
pblicos.
O Poder Executivo, porm, no exerce o monoplio da funo administrativa. Bem por
isso, Cirne Lima aponta que, "embora impropriamente, com efeito, pode-se dizer que o
Poder Legislativo e o Judicirio administram tambm, quer por forma peculiar, quer pela
forma corrente; quer no desempenho da funo prpria, quer encarregadas aos respectivos
rgos funes em princpio cabveis ao Poder Executivo".

1. Conjunto de rgos do Poder Executivo, autarquias e entes da Administrao

212
indireta.
2. Princpios de direito administrativo, 6. ed., Revista dos Tribunais, p. 23.
Da mesma forma, embora sua principal funo, a atividade administrativa no a nica
desempenhada pelo Poder Executivo, que exerce outras atividades de singular importncia,
como a edio de medidas provisrias e o desempenho de funes prprias dentro do
processo legislativo (iniciativa, sano, veto, promulgao e publicao).
As atribuies do Presidente da Repblica esto enumeradas no art. 84 da Constituio
da Repblica. Dentre as competncias, ressalte-se a de expedir decretos e regulamentos
para a fiel execuo da lei.
O poder regulamentar de grande importncia. Primeiramente, trata-se de ato
normativo secundrio, pois depende de lei. Sem ela, no teria existncia.
O decreto tem a funo de regulamentar a lei, dar-lhe operacionalidade. A partir dele, a
lei poder ser executada. A funo regulamentadora est prevista no art. 84, IV, da
Constituio Federal. O decreto no cria obrigaes ou direitos, matria reservada lei .
3. A Emenda n. 23, de 2-9-1999, tratou de modificar o inciso XIII do art. 84, para
incluir a nomeao dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, mantendose os demais termos.
4. Veja-se a seguinte ementa do Supremo Tribunal Federal: "Ao direta de
inconstitucionalidade - Lei estadual que outorga ao Poder Executivo a prerrogativa de dispor, normativamente, sobre matria tributria - Delegao legislativa externa - Matria de
direito estrito - Postulado da separao de Poderes - Princpio da reserva absoluta de lei em
sentido formal- Plausibilidade jurdica - Convenincia da suspenso de eficcia das normas
legais impugnadas - Medida cautelar deferida. A essncia do direito tributrio - respeitados
os postulados fixados pela prpria Constituio - reside na integral submisso do poder
estatal rule of law. A lei, enquanto manifestao estatal estritamente ajustada aos
postulados subordinantes do texto consubstanciado na Carta da Repblica, qualifica-se
como decisivo instrumento de garantia constitucional dos contribuintes contra eventuais
excessos do Poder Executivo em matria tributria. Consideraes em tomo das dimenses
em que se projeta o princpio da reserva constitucional de lei. A nova Constituio da
Repblica revelou-se extremamente fiel ao postulado da separao de Poderes,
disciplinando, mediante regime de direito estrito, a possibilidade, sempre excepcional, de o
Parlamento proceder delegao legislativa externa em favor do Poder Executivo. A
delegao legislativa externa, nos casos em que se apresente possvel, s pode ser veiculada
mediante resoluo, que constitui o meio formalmente idneo para consubstanciar, em
nosso sistema constitucional, o ato de outorga parlamentar de funes normativas ao Poder
Executivo. A resoluo no pode ser validamente substituda, em tema de delegao
legislativa, por lei comum, cujo processo de formao no se ajusta disciplina ritual
fixada pelo art. 68 da Constituio. A vontade do legislador, que substitui arbitrariamente a
lei delegada pela figura da lei ordinria, objetivando, com esse procedimento, transferir ao
Poder Executivo o exerccio de competncia normativa primria, revela-se rrita e
desvestida de qualquer eficcia jurdica no plano constitucional. O Executivo no pode,
fundando-se em mera permisso legislativa constante de lei comum, valer-se do
regulamento delegado ou autorizado como sucedneo da lei delegada para o efeito de
disciplinar, normativamente, temas sujeitos a reserva constitucional de lei. No basta, para
que se legitime a atividade estatal, que o Poder Pblico tenha promulgado um ato

213
legislativo. Impe-se, antes de mais nada, que o legislador, abstendo-se de agir ultra vires,
no haja excedido os limites que condicionam, no plano constitucional, o exerccio de sua
indisponvel prerrogativa de fazer instaurar, em carter inaugural, a ordem jurdiconormativa. Isso significa dizer que o legislador no pode abdicar de sua competncia
institucional para permitir que outros rgos do Estado - como o Poder Executivo produzam a norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, s pode derivar de
fonte parlamentar. O legislador, em conseqncia, no pode deslocar para a esfera
institucional de atuao do Poder Executivo - que constitui instncia juridicamente
inadequada - o exerccio do poder de regulao estatal incidente sobre determinadas
categorias temticas - (a) a outorga de iseno fiscal, (b) a reduo da base de clculo
tributria, (c) a concesso de crdito presumido e (d) a prorrogao dos prazos de
recolhimento dos tributos -, as quais se acham necessariamente submetidas, em razo de
sua prpria natureza, ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei em sentido
formal. Traduz situao configuradora de ilcito constitucional a outorga parlamentar ao
Poder Executivo de prerrogativa jurdica cuja sedes materiae
- tendo em vista o sistema constitucional de poderes limitados vigente no Brasil - s pode
residir em atos estatais primrios editados pelo Poder Legislativo" (Medida Cautelar em
ADIn 1.296, ReI. Min. Celso de Mello, DJ, 10 ago. 1995; JUIS, n. 7).

A lei, por seu lado, no pode impedir a sua regulamentao, pois estaria invadindo a
competncia do Poder Executivo.
H leis, no entanto, que no so regulamentveis. Dessa forma, a imposio de
regulamento a uma lei irregulamentvel toma a obrigao do Poder Executivo inexeqveI.
Quando o Poder Executivo extrapola os limites do poder regulamentar, o Congresso
Nacional pode sustar os atos que excederam a funo constitucional (poder sustar tambm
quando o Presidente exceder a resoluo que autorizou a expedio de lei delegada - CF,
art. 49, V).
O Supremo Tribunal Federal no tem conhecido de ao direta de
inconstitucionalidade quando o objeto da impugnao decreto regulamentar. Contudo,
decretos autnomos, editados com o propsito de inovao da ordem jurdica, so passveis
de controle abstrato".
Nesse sentido, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal, entendendo que o "decreto
regulamentar no est sujeito ao controle de constitucionalidade, dado que, se o decreto vai
alm do contedo da lei, pratica ilegalidade e no inconstitucionalidade. Somente na
hiptese de no existir lei que preceda o ato regulamentar que poderia este ser acoimado
de inconstitucional, assim sujeito ao controle de constitucionalidade" (STF, ADIn 1.253,
ReI. Min. Carlos Venoso, Dl, 25 ago. 1995; JUIS, n. 7).

3. O PRESIDENTE DA REPBLICA
Ao Presidente da Repblica, em nvel federal, ao Governador de Estado, em nvel

214
estadual, e ao Prefeito, em nvel municipal, cometida a direo do Poder Executivo.
A eleio do Presidente da Repblica, realizada simultnea e vinculadamente do
Vice-Presidente, para um mandato de quatro anos, deve processar-se pelo regime de
maioria absoluta, de tal modo que, no atingida esta em primeira votao, realiza-se um
segundo turno entre os dois candidatos mais votados. A eleio ocorrer em primeiro turno
no primeiro domingo de outubro do ltimo ano do mandato. Havendo necessidade de
segundo turno, este ocorrer no ltimo domingo de outubro. O Presidente da Repblica
poder concorrer reeleio, uma nica vez, para o perodo subseqente ao do mandato.
O Presidente da Repblica, que deve ter, no mnimo, trinta e cinco anos e ser brasileiro
nato, substitudo, no caso de impedimento ou vacncia, sucessivamente, pelo VicePresidente, pelo Presidente da Cmara dos Deputados, pelo Presidente do Senado Federal e
pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal.
Sendo o Chefe do Poder Executivo Federal, deter iniciativa reservada (CF, art. 61,
1) sobre assuntos diretamente ligados Administrao Pblica. Os projetos de sua
iniciativa no podero ter emendas que aumentem as despesas (haver, portanto, uma
limitao ao processo legislativo regular). Tais regras (arts. 61, 1, e 63) devem constar
como prerrogativas do Governador do Estado nas Constituies Estaduais. A retirada das
competncias reservadas ao Chefe do Poder Executivo Estadual ou a permisso de emendas
que aumentem a despesa configuram inconstitucionalidade.
Versando o tema, o Supremo Tribunal Federal fez a seguinte afirmao: "a norma
inscrita no art. 63, I, da Constituio aplica-se ao processo legislativo instaurado no mbito
dos Estados-membros, razo pela qual no se reveste de legitimidade constitucional o
preceito que, oriundo de emenda oferecida por parlamentar, importe em aumento da
despesa prevista nos projetos de iniciativa exclusiva do Governador do Estado, ressalvadas
as emendas parlamentares aos projetos oramentrios (CF, art. 166, 3 e 4)" (STF, ADln
1.254, Rei. Min. Jos Celso de Mello Filho, DJ, 18 ago. 1995; JUIS, n. 7).

4. O VICE-PRESIDENTE
O Vice-Presidente eleito juntamente com o Presidente da Repblica, substituindo-o,
no caso de impedimento, ou sucedendo-o, na hiptese de vacncia.
Alm das tarefas acima, o Vice-Presidente:
a) receber tarefas que lhe forem fixadas em lei complementar;
b) auxiliar o Presidente sempre que por ele for convocado para misses especiais;
c) compor os Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional.
Em caso de impedimento conjunto do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica ou
vacncia dos respectivos cargos, sero chamados, sucessivamente, ao exerccio da
Presidncia o Presidente da Cmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo
Tribunal Federal.
No caso de vacncia, porm, a permanncia desses substitutos no definitiva, pois
devero ser convocadas novas eleies. Se a vacncia ocorrer nos dois primeiros anos de
mandato, a eleio, popular, dever realizar-se no prazo de noventa dias, contados da ltima
vaga. Caso a vacncia venha a ocorrer nos dois ltimos anos, a eleio ser indireta realizada pelo Congresso Nacional - e dever ser realizada dentro de trinta dias a partir da

215
ltima vaga. Nesse caso, os institutos, a forma e os mecanismos eleitorais devero ser
disciplinados por lei.

5. OS MINISTROS DE ESTADO
O Presidente da Repblica auxiliado pelos Ministros de Estado, os quais, contando
com pelo menos vinte e um anos, ocupam cargos de provimento em comisso, ou seja, so
investidos e demitidos pela vontade exclusiva do Presidente da Repblica, sem qualquer
estabilidade. Tarefa importante a de referendar os atos e decretos presidenciais (CF, art.
87, pargrafo nico, I). Jos Afonso da Silva entende que os atos sem a assinatura dos
Ministros so vlidos. Pinto Ferreira (Curso de direito constitucional, Saraiva, 1993) e
Michel Temer (Elementos de direito constitucional, Malheiros Ed., 1992) discordam de tal
posio, entendendo que aquela necessria para a validade do ato, opinio da qual
partilhamos.
Os Ministros de Estado, no mister constitucional que concretizam, podem receber
delegao do Presidente da Repblica para a realizao de atos prprios da chefia do Poder
Executivo. Tal competncia vem prevista no pargrafo nico do art. 84 da Lei Maior 5. A
delegao tambm poder ocorrer para o Procurador-Geral da Repblica ou para o
Advogado-Geral da Unio.
Ademais, prtica corrente no cotidiano da Administrao Pblica Federal, e
permitida constitucionalmente, a emisso de instrues ministeriais, cuja principal
finalidade reside em conferir aplicabilidade a leis, decretos e regulamentos.
5. Art. 84, pargrafo nico: "O Presidente da Repblica poder delegar as atribuies
mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, que observaro os limites
traados nas respectivas delegaes".
6. CONSELHO DA REPBLICA
O Conselho da Repblica, regulado pelos arts. 89 e 90 da Constituio da Repblica,
um rgo consultivo, do qual fazem parte o Vice-Presidente da Repblica, o Presidente da
Cmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal, os lderes da maioria e da minoria
da Cmara e do Senado, o Ministro da Justia e seis cidados brasileiros natos, com mais de
trinta e cinco anos de idade, sendo que, desses seis, dois devem ser indicados pelo
Presidente da Repblica, dois eleitos pela Cmara dos Deputados e dois pelo Senado
Federal, todos com mandato de trs anos, sendo vedada a reconduo.
O Conselho da Repblica um rgo meramente consultivo. Assim sendo, suas
manifestaes nunca vinculam as deliberaes a serem tomadas pelo Presidente da
Repblica.
O Conselho da Repblica deve obrigatoriamente ser ouvido em casos de interveno
federal, estado de defesa e estado de stio, competindo-lhe tambm pronunciamento em

216
questes relevantes para a estabilidade das instituies democrticas.
7. CONSELHO DE DEFESA NACIONAL
O Conselho de Defesa Nacional, regulado pelo art. 91 da Constituio da Repblica,
composto pelo Vice-Presidente da Repblica, pelo Presidente da Cmara dos Deputados,
pelo Presidente do Senado Federal, pelo Ministro da Justia, pelo Ministro de Estado da
Defesa, pelo Ministro das Relaes Exteriores e pelo Ministro do Planejamento, assim
como pelos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica (redao atualizada
pela Emenda Constitucional n. 23, de 2-9-1999).
a) declarao de guerra e celebrao da paz;
b) critrios e condies para utilizao de reas indispensveis segurana nacional
(reas de fronteira etc.);
c) questes relativas independncia nacional e defesa do Estado democrtico;
d) decretao do estado de defesa, do estado de stio e da interveno federal.

Captulo 4
A RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE
DA REPUBLICA E DE OUTRAS AUTORIDADES
FEDERAIS (A INFRAO POLTICO ADMINISTRATIVA)

1. INTRODUO

A Constituio Federal erigiu o instituto dos crimes de responsabilidade como o meio

adequado de apurao da responsabilidade do Presidente da Repblica.
Os crimes de responsabilidade no so crimes, em sentido prprio, mas, na verdade,
constituem infraes poltico-administrativas, cuja incidncia enseja o chamado processo
de impeachment.
A expresso, proveniente do verbo ingls to impeach, serve para designar tanto o
processo parlamentar bifsico contra o Presidente da Repblica e outras autoridades como a
pena finalmente atribuvel, qual seja, a destituio do cargo ocupado.
2. CONCEITO
A idia nuclear do impeachment a de que a autoridade processada deve ser destituda
do cargo que ocupa em funo de conduta que revele incompatibilidade com os interesses
que necessitem ser tutelados pelo cargo que ocupa.
Assim sendo, por impeachment deve-se entender no s o processo parlamentar, de

217
carter poltico e bifsico, como tambm a pena finalmente aplicvel autoridade
processada.
Com efeito, decretado o impeachment, a teor do que dispe o art. 52, pargrafo nico,
da Constituio da Repblica, o Presidente da Repblica deve ser afastado do cargo, bem
como impossibilitado de ocupar o mesmo ou qualquer outro cargo pblico pelo perodo de
oito anos.
3. CRIMES DE RESPONSABILIDADE
Somente os atos que caracterizam crimes de responsabilidade - que, como se disse, no
so crimes propriamente ditos, mas infraes poltico-administrativas - podem provocar o
impeachment. Para perfeita compreenso do tema, importante reconhecer que o crime de
responsabilidade no um delito propriamente dito, mas uma infrao de carter polticoadministrativo. Logo, sua configurao no viceja a existncia de tipicidade e
antijuridicidade, mas sim um juzo congressional de oportunidade e convenincia.
Bem por isso, o crime de responsabilidade desafia o processo de impeachment,
enquanto o crime, em sentido estrito, s pode ensejar um processo criminal dedutvel
perante as instncias do Poder Judicirio.
4. AS AUTORIDADES PASSVEIS DE IMPEACHMENT
A Constituio brasileira nomeia as autoridades que podem ser destitudas de seus
cargos atravs de impeachment.
Em nosso ordenamento jurdico, s so passveis de impeachment o Presidente da
Repblica, os Governadores, os Prefeitos, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o
Procurador-Geral da Repblica, o Advogado-Geral da Unio e, em alguns casos, os
Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica. que a
tais autoridades o ordenamento jurdico atribuiu responsabilidade poltica. dizer, alm da
estrita observncia da lei, tais autoridades, pela importncia das funes que desempenham,
so qualificadas por uma especial fiscalizao, qual seja, a empreendida espontnea e
continuamente pelo Poder Legislativo, no exerccio de funes prprias, especialmente
predicadas pela possibilidade de, atravs do exerccio de competncia discricionria, afastlas do cargo ocupado.

1. O Supremo Tribunal Federal reconheceu que, nos crimes de responsabilidade, o

Senado Federal exerce uma funo judicialiforme, com regras prprias determinadas pela
Constituio Federal e pela Lei n. 1.079/50. No se podem aplicar, por exemplo, por extenso, as regras de suspeio do processo penal no de impeachment, devendo ser aplicado o
art. 36 da Lei n. 1.079/50, que, combinado com o art. 63, traz um conjunto aplicvel
espcie. Portanto, as regras para o julgamento do Presidente da Repblica por crime de
responsabilidade so predeterminadas pela Constituio e pela lei especial, no se aplicando, extensivamente, as regras do processo penal quando houver disciplina especfica em lei
prpria (MS 21.263-DF, ReI. Min. Carlos Venoso, RTJ, 167:414-507).
5. OS CRIMES COMUNS DO PRESIDENTE DA REPBLICA

218

O processo criminal contra o Presidente da Repblica submete-se a regramento

prprio, predefinido pelo art. 86 da Constituio da Repblica. Vejamos, em breve insero,
as principais fases desse processo.
Denncia. Constatando-se que o Presidente da Repblica tenha cometido um crime,
em sentido prprio, a autoridade que tem competncia para deflagrar o processo penal,
atravs da denncia, o Procurador-Geral da Repblica. Evidente que, entendendo
necessria a adio de novas provas para formao de sua convico, ele poder, antes de
oferecer a denncia, determinar novas diligncias. De igual modo, entendendo no existir
crime na conduta examinada, poder promover o arquivamento do inqurito policial.
Autorizao. A denncia deve ser oferecida ao Supremo Tribunal Federal, o qual, antes
de process-la, dever submet-la Cmara dos Deputados, a quem caber, pelo voto da
maioria de dois teros do total dos membros, autorizar ou no o processo. Na Cmara, o
processo ser encaminhado Comisso de Constituio, Justia e Redao, que nomear
um relator com a incumbncia de abrir prazo para o Presidente da Repblica manifestar-se
e oferecer um relato ao plenrio da Comisso, propondo que seja apreciada a licena ou
seja ela negada. A proposta votada pelo plenrio da Comisso por maioria simples e vai
ao plenrio da Cmara, necessitando, neste caso, do voto de dois teros dos parlamentares
para outorgar-se ou negar-se a licena. O voto, num ou noutro caso, como recentemente
decidiu a Cmara dos Deputados ao introduzir modificaes em seu regimento interno,
dever ser ostensivo e aberto. Caso autorizado, o processo seguir normalmente. Caso no,
dever aguardar o fim do mandato presidencial, quando, s ento, seguir seu curso natural.
No demasiado lembrar que, tendo sido concedida autorizao para o incio do processo
de impeachment por crime de responsabilidade, desnecessria nova autorizao da
Cmara.
Julgamento. Depois de recebida a denncia, ofertada a defesa e promovida a instruo
do processo (com oitiva de testemunhas, percias etc.), o Presidente da Repblica, afinal,
ser submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. O decreto absolutrio faz
cessar imediatamente o seu afastamento do cargo. A condenao enseja a aplicao de
sano penal (recluso, deteno, multa etc.), bem como, segundo as regras ordinrias do
Cdigo Penal, a possvel perda do cargo, como efeito secundrio da sentena.

2. Cf. Hlio Pereira Bicudo, Vidal Serrano Nunes Jr. e Josu de Oliveira Rios, "!
mpeachment": como deve ser, publicao do Congresso Nacional, 1992.

Captulo 5
ADMINISTRAO PBLICA
1. INTRODUO
O art. 37, caput, da Constituio Federal indica que a Administrao Pblica direta,
indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal

219
e dos Municpios, obedecer aos princpios da legalidade, moralidade, impessoalidade,
publicidade e eficincia.
Em primeiro lugar, cumpre distinguir que Administrao Pblica, no conceito
esgrimido por Hely Lopes Meirelles, "em sentido formal o conjunto de rgos institudos
para consecuo dos objetivos do Governo; em sentido material, o conjunto das funes
necessrias aos servios pblicos em geral; em acepo operacional, o desempenho
perene e sistemtico, legal e tcnico, dos servios prprios do Estado ou por ele assumidos
em benefcio da coletividade. Numa viso global, a Administrao , pois, todo o
aparelhamento do Estado preordenado realizao de seus servios, visando satisfao
das necessidades coletivas".
Vejamos, agora, o significado de cada um dos precitados princpios constitucionais da
Administrao Pblica.

2. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO PBLICA

2.1. PRINCPIO DA LEGALIDADE

O princpio da legalidade encontra apoio constitucional no art. 5, II, que prescreve que
"ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei",
bem como na segunda parte do inciso IV do art. 84, tambm de nossa Lex Major, que
atribui ao Chefe do Poder

1. Direito administrativo brasileiro, cit., 21. ed. atualizada por Eurico de Andrade
Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho, Malheiros Ed., p. 60.
Executivo a tarefa de expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo da lei.
A afirmao de que a Administrao Pblica deve atender legalidade em suas
atividades implica a noo de que a atividade administrativa a desenvolvida em nvel
imediatamente infralegal, dando cumprimento s disposies da lei. Em outras palavras, a
funo dos atos da Administrao a realizao das disposies legais, no lhe sendo
possvel, portanto, a inovao do ordenamento jurdico, mas to-s a concretizao de
pressgios genricos e abstratos anteriormente firmados pelo exercente da funo
legislativa.
Sobre o tema, vale trazer a ponto a seguinte preleo de Celso Antnio Bandeira de
Mello:
"Para avaliar corretamente o princpio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo
cumpre atentar para o fato de que ele a traduo jurdica de um propsito poltico: o
de submeter os exercentes do poder em concreto - administrativo - a um quadro
normativo que embargue favoritismos, perseguies ou desmandos. Pretende-se
atravs da norma geral, abstrata e impessoal, a lei, editada pelo Poder Legislativo - que
o colgio representativo de todas as tendncias (inclusive minoritrias) do corpo
social- garantir que a atuao do Executivo nada mais seja seno a concretizao da
vontade geral".

220

O exame do tema suscita, porm, questo de crucial importncia, qual seja, o

cumprimento de lei tachada de inconstitucional. De outro modo, teria o administrador a
obrigao de aplicar lei que entenda desconforme com a Constituio.
Evidentemente, a ilao definitiva de inconstitucionalidade de uma lei tarefa do
Poder Judicirio, por meio dos mecanismos jurdicos adequados.
Entretanto, o art. 23, I, da Constituio Federal claro ao indicar como competncia
comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios a tarefa de "zelar pela
guarda da Constituio". Assim sendo, evidente que o administrador pblico, colocado
defronte a uma lei inconstitucional, no estaria obrigado a incrementar-lhe a aplicao.
Atua, no entanto, por sua conta e risco. De todo modo, assim que possvel deve buscar a
declarao de inconstitucionalidade junto ao Poder Judicirio, quer pela via difusa, quer
provocando a manifestao de um dos entes legitimados propositura da ao direta de
inconstitucionalidade.

2. Curso de direito administrativo, cit., p. 57.

3. Sobre a questo da legalidade especfica, o Supremo Tribunal Federal entendeu
que se a lei criadora de uma empresa pblica autorizou, desde logo, a abertura de
subsidirias, no h necessidade de lei especial para cada caso, conforme se poderia
depreender do art. 37. XX. Basta a autorizao inicial para suprir a exigncia do inciso XX
do art. 37, portanto (STF. ADln 1.649-I-Unio Federal, Sesso Plenria, j. 29-10-1997, ReI.
Min. Maurcio Corra. DJU. 9 se!. 2000).
2.2. PRINCPIO DA MORALIDADE
Alm de princpio vetor da Administrao Pblica, a Carta de 1988 erigiu a moralidade
administrativa condio de justificativa autnoma de inv:1lidao de atos administrativos,
como se verifica no inciso LXXIII do art.5.
Nesse sentido, questo que se antepe diz respeito noo de moral idade
administrativa, porque, no obstante parea evidente que o conceito esteja parametrizado
pela idia de princpios ticos que devam presidir a atividade administrativa, o esforo de
interpretao deve caminhar no sentido de uma definio jurdica mais palpvel, dizer,
que permita ao exegeta a busca, dentro do direito positivo, de qual seja o parmetro de
moral idade administrativa em cada situao concretamente estudada.
A pedra angular do raciocnio radica-se, desse modo, nos valores concretamente
empalmados pelo prprio direito positivo. Em outras palavras, o conjunto de regras e
princpios constantes da Constituio e dos diplomas infraconstitucionais consente ao
exegeta o contraste da conduta administrativa examinada com padres de boa
administrao, de zelo na atividade administrativa, e, em ltima anlise, conduz a um
paradigma de administrador tico.
Afinado com esse mesmo entendimento, sumaria Rodolfo de Camargo Mancuso:
"Atribui-se a Hauriou - 'esse fecundo e operoso agitador de idias', como lhe qualifica

221
Antonio Jos Brando - quem primeiro lanou as bases conceituais da 'moralidade
administrativa' , ao comentar um acrdo do Cansei! d'tat (arrt Gommel, Sirey,
1917); propunha ele que, alm do controle da mera legalidade dos atos administrativos,
pelos meios ordinrios, impunha-se algo mais, consistente no exame do eventual desvio
de poder na ao administrativa. Fundou o conceito de 'moralidade administrativa' no
'conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administrao'. O ncleo
desse conceito foi ao depois desenvolvido por Welter (Le contrie juridictionnei de ia
moralit administrative, 1930): 'A moralidade administrativa, que nos propomos a
estudar, no se confunde com a moralidade comum; ela composta por regras da boa
administrao, ou seja: pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas, no s
pela distino entre o bem e o mal, mas tambm pela idia geral de administrao e pela
idia de funo administrativa"4.
Logo, moralidade administrativa um conceito jurdico, cujo apangio pode ser
identificado no conjunto de valores informativos das regras e princpios administrativos.
Veja-se, a propsito, a manifestao do Supremo Tribunal Federal:
"Mandado de segurana. Nomeao de juiz togado de Tribunal Regional do
Trabalho. Vaga reservada a advogado. Lista trplice composta a partir de lista sxtupla
apresentada pela OAB-RJ. Alegao de nulidade do ato de nomeao pelo Presidente
da Repblica, porque ilegtima a incluso do nomeado na lista trplice, visto ter
participado, da deliberao do rgo especial do TRT, juiz dessa Corte, pai do
candidato includo em terceiro lugar, na lista, com apenas um voto a mais do que os
sufrgios obtidos por outro dos candidatos, vindo, entretanto, a ser nomeado. 2. Ato
complexo. Legitimidade passiva ad causam do Presidente da Repblica, juntamente
com o rgo especial do TRT, que elaborou a lista trplice, nela incluindo o
litisconsorte passivo, que, segundo se alega, no podia integr-la. A nomeao pelo
Chefe do Poder Executivo de quem no podia figurar na lista trplice, por vcio na
formao desta, toma o autor do ato impugnado parte passiva legtima na ao de
segurana. 3. Competncia do STF, para processar e julgar o mandado de segurana
(Constituio, art. 102,1, d). 4. Legitimidade ativa do impetrante, que foi o segundo
colocado na lista trplice. O componente de lista trplice est legitimado a impugnar a
presena de qualquer dos dois outros, pelo fundamento da ilegal incluso na lista. 5.
materialmente administrativo e no jurisdicional o ato de tribunal relativo a
composio de lista trplice, a ser encaminhada ao Poder Executivo, com vistas ao
provimento de cargo do colegiado. D-se, nessa hiptese, exerccio de competncia
que se insere entre as atribuies referentes a autonomia administrativa e auto governo
dos tribunais, na forma da Constituio. 6. A autonomia administrativa no autoriza,
entretanto, em nenhuma hiptese, atos do Judicirio contrrios Constituio ou lei,
os quais devem, ao contrrio, trazer, sempre, a marca indelvel dos atos de magistrado.
Disso resulta que, se no exerccio da atividade jurisdicional o juiz possui, em certos
casos, por vezes, inibies provenientes das leis processuais (Cdigo de Processo
Civil, arts. 134 e 135), em feitos contenciosos ou de jurisdio voluntria, para exercer.
suas funes, no admissvel entender que esses limites no subsistem, em se
cuidando de atividades materialmente administrativas, inerentes ao auto governo dos
tribunais. 7. Impedimentos e suspeio. Presuno juris et de jure de parcialidade.

222
Sendo a prpria imparcialidade que se presume atingida, no possvel ao juiz,
enquanto tal, praticar ato de seu ofcio, jurisdicional ou administrativo, sem essa nota
que marca, essencialmente, o carter do magistrado. Se desprezarem esses impedimentos, o ato administrativo infringir os princpios da impessoalidade e moralidade
previstos no art. 37 da Constituio. 8. No , desse modo, cabvel reconhecer
legitimidade a um juiz, integrante de tribunal, para praticar ato de seu ofcio,
participando de eleio destinada a compor lista trplice, em que seu filho seja um dos
candidatos. 9. Hiptese em que os integrantes da lista trplice foram escolhidos em
escrutnios sucessivos para cada vaga. 10. Mandado de segurana concedido para
anular o ato de nomeao do litisconsorte passivo, filho de juiz do tribunal que
participou de sua eleio, quando foi includo na lista trplice, em terceiro lugar, sendo
de registrar, ainda, que obteve apenas um voto a mais em confronto com o outro
concorrente. Ilegtima a incluso na lista trplice do litisconsorte passivo, que foi
nomeado, o vcio contamina o ato de nomeao. 11. Anulado como fica o ato presidencial de nomeao, deve o tribunal, em nova eleio, proceder complementao
da lista, escolhendo o terceiro nome a integr-la, sendo elegveis os remanescentes da
lista sxtupla organizada pela OABRJ, para a vaga, inclusive o litisconsorte passivo.
No poder participar do ato de escolha o juiz impedido, pai de um dos candidatos"
(STF, MS 21.814, Rei. Min. Nri da Silveira,j. em 14-4-1994, DJ, 10 jun. 1994, p.
14785).

4. Ao popular, cit., p. 73.

2.3. PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE

O princpio da impessoalidade aquele que embarga tratamento desigual entre os
administrados. Por outro modo, significa que os critrios pessoais no podem ser tomados
em conta para efeito de concesso de privilgios ou para discriminaes. Cuida-se, em
suma, de desdobramento do prprio princpio da igualdade, assegurando que o ato
administrativo persiga interesse pblico e no pessoal.
Desse teor o esclio de Celso Antnio Bandeira de Mello:
"Nele se traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos os
administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem
perseguies so tolerveis. Simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou
ideolgicas no podem interferir na atuao administrativa e muito menos interesses
sectrios, de faces ou grupos de qualquer espcie. O princpio em causa no seno
o prprio princpio da igualdade ou isononia"5.
Aplicando o princpio da impessoalidade, em acrdo da lavra do Ministro Jos Celso
de Mello Filho, decidiu o Supremo Tribunal Federal:
"Execuo contra a Fazenda Pblica - Quantia certa - Regime constitucional dos
precatrios - Desrespeito a ordem cronolgica Seqestro determinado - Pretenso ao
pagamento parcelado (ADCTI 88, art. 33) - Impossibilidade - RE no conhecido. O

223
regime constitucional de execuo por quantia certa contra Poder Pblico - qualquer
que seja a natureza do crdito exeqendo (RTJ 150/337) - impe a necessria
extrao de precatrio, cujo pagamento deve observar, em obsquio aos princpios
tico-jurdicos da moralidade, da impessoalidade e da igualdade,. a regra
fundamental que outorga preferncia apenas a quem dispuser de precedncia
cronolgica (prior in tempore, potior in jure). A exigncia constitucional pertinente
a expedio de precatrio - com a conseqente obrigao imposta ao Estado de
estrita observncia da ordem cronolgica de apresentao desse instrumento de
requisio judicial de pagamento - tem por finalidade (a) assegurar a igualdade entre
os credores e proclamar a inafastabilidade do dever estatal de solver os dbitos
judicialmente reconhecidos (RTJ 108/463), (b) impedir favorecimentos pessoais
indevidos e (c) frustrar tratamentos
_______
5. Curso de direito administrativo, cit., p. 68.
discriminatrios, evitando injustas perseguies ditadas por razes de carter
poltico-administrativo. Poder Pblico - Precatrio lnobservncia da ordem
cronolgica de sua apresentao. A Constituio da Repblica no quer apenas que
a entidade estatal pague os seus dbitos judiciais. Mais do que isso, a Lei
Fundamental exige que o Poder Pblico, ao solver a sua obrigao, respeite a ordem
de precedncia cronolgica em que se situam os credores do Estado. A preterio da
ordem de precedncia cronolgica - considerada a extrema gravidade desse gesto de
insubmisso estatal s prescries da Constituio configura comportamento
institucional que produz, no que concerne aos Prefeitos Municipais, (a)
conseqncias de carter processual (seqestro da quantia necessria satisfao do
dbito - CF, art. 100, 2), (b) efeitos de natureza penal (crime de responsabilidade,
punvel com pena privativa de liberdade - DL n. 201/67, art. 12, XII) e (c) reflexos
de ndole poltico-administrativa (possibilidade de interveno do Estado no
Municpio, sempre que essa medida extraordinria revelar-se essencial execuo
de ordem ou deciso emanada do Poder Judicirio - CF, art. 35, IV, infine).
Precatrio - Preterio da ordem cronolgica - Seqestro decretado - Pretenso
estatal ao pagamento parcelado (ADCT/88, art. 33) - Inadmissibilidade. A norma
inscrita no art. 33 do ADCT/88, embora preordenada a disciplinar, de modo
favorvel ao Poder Pblico, o pagamento dos dbitos estatais oriundos de
condenao judicial, no alcana as obrigaes cujo pagamento afetado por injusta
preterio da ordem de precedncia cronolgica do respectivo precatrio - veio a ser
postergado ilicitamente pela pessoa jurdica de direito pblico, em detrimento de
credor mais antigo.
A efetivao extraordinria do ato de seqestro judicial da quantia necessria
satisfao do dbito (CF, art. 100, 2), motivada pela quebra da ordem de
precedncia, impede que o precatrio concernente ao credor mais antigo,
injustamente preterido, seja qualificado como pendente de pagamento para efeito de
aplicao da norma inscrita no art. 33 do ADCT/88. Pagamento antecipado de
credor mais recente Alegao de vantagem para o Errio Pblico - Quebra da ordem

224
de precedncia cronolgica - Inadmissibilidade. O pagamento antecipado de credor
mais recente, em detrimento daquele que dispe de precedncia cronolgica, no se
legitima em face da Constituio, pois representa comportamento estatal infringente
da ordem de prioridade temporal assegurada a todos os credores do Estado, de
maneira objetiva e impessoal, pela Carta Poltica. O legislador constituinte, ao editar
a norma inscrita no art.10 da Carta Federal, teve por objetivo evitar a escolha de
credores pelo Poder Pblico. Eventual vantagem concedida ao Errio Pblico por
credor mais recente no justifica, para efeito de pagamento antecipado de seu
crdito, a quebra da ordem constitucional de precedncia cronolgica. O pagamento
antecipado que da resulte - exatamente por caracterizar escolha ilegtima de credor
- transgride o postulado constitucional que tutela a prioridade cronolgica na
satisfao dos dbitos estatais e autoriza, em conseqncia - sem prejuzo de outros
efeitos de natureza jurdica e de carter poltico-administrativo -, a efetivao do ato
de seqestro" (RE 132.031, JUIS, n. 7).
Ao lado do sentido acima especificado, o princpio da impessoalidade possui outro
significado, qual seja, o de que a Administrao Pblica no deve conter a marca pessoal do
administrador. Em outras palavras, ela no pode ficar vincada pela atuao do agente
pblico. Quando uma atividade administrativa efetivada, a Administrao que a
desempenha o faz a ttulo impessoal.
Perfilhando esse entendimento, sustenta Jos Afonso da Silva:
"O princpio ou regra da impessoalidade da Administrao Pblica significa que os
atos e provimentos administrativos so imputveis no ao funcionrio que os pratica
mas ao rgo ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionrio. Este
um mero agente da Administrao Pblica, de sorte que no ele o autor institucional
do ato. Ele apenas o rgo que formalmente manifesta a vontade estatal"6.
Reforando o sentido acima especificado, o 1 do mesmo art. 37 da Constituio
prescreve que "a publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos
pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no
podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de
autoridades ou servidores pblicos".
2.4. PRINCPIO DA PUBLICIDADE
O princpio da publicidade aquele cujo objetivo reside em assegurar transparncia
nas atividades administrativas. Fincado no pressuposto de que o administrador pblico o
responsvel pela gesto dos bens da coletividade, esse princpio fixa a orientao
constitucional de que ele deve portar-se com absoluta transparncia, possibilitando aos
administrados o conhecimento pleno de suas condutas administrativas.
O contedo exegtico do princpio em causa foi reforado pelo disposto no art. 5,
XXXIII, de nossa Lei Maior, visto que este assegura o direito de "receber dos rgos
pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que

225
sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo
sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado".

6. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 615.

2.5. PRINCPIO DA EFICINCIA
O princpio da eficincia, outrora implcito em nosso sistema constitucional, tornou-se
expresso no caput do art. 37, em virtude de alterao introduzida pela Emenda
Constitucional n. 19.
evidente que um sistema balizado pelos princpios da moralidade, de um lado, e da
finalidade, de outro, no poderia admitir a ineficincia administrativa. Bem por isso, a
Emenda n. 19, no ponto, no trouxe alteraes no regime constitucional da Administrao
Pblica, mas, como dito, s explicitou um comando at ento implcito.
O princpio da eficincia tem partes com as normas de "boa administrao", indicando
que a Administrao Pblica, em todos os seus setores, deve concretizar atividade
administrativa predisposta extrao do maior nmero possvel de efeitos positivos ao
administrado. Deve sopesar relao de custo-benefcio, buscar a otimizao de recursos; em
suma, tem por obrigao dotar da maior eficcia possvel todas as aes do Estado.
Discorrendo sobre o tema, sumaria Hely Lopes Meirelles:
"Dever de eficincia o que se impe a todo agente pblico de realizar suas
atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais moderno
princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada
apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico e
satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros"7.

7. Direito administrativo brasileiro, cit., 21. ed., atualizada por Eurico de Andrade
Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho, p. 90.
Seguindo essa linha de orientao, temos que, como desdobramento do princpio em
estudo, a Constituio procurou igualmente reforar o sentido valorativo do princpio da
economicidade, que, incorporado literalmente pelo art. 70, caput, da Carta Federal, nada
mais traduz do que o dever de eficincia do administrado na gesto do dinheiro pblico.
2.6. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLCITOS
Alm dos quatro citados princpios explicitamente abrigados pelo texto constitucional,
existem outros implicitamente agregados ao regramento constitucional da Administrao
Pblica. Vejamos.
Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Coloca os interesses da
Administrao Pblica em sobreposio aos interesses particulares que com os dela
venham eventualmente a colidir. Com fundamento nesse princpio que se estabelece, por
exemplo, a autotutela administrativa, vale dizer, o poder da Administrao de anular os atos
praticados em desrespeito lei, bem como a prerrogativa administrativa de revogao de

226
atos administrativos com base em juzo discricionrio de convenincia e oportunidade.
Princpio da finalidade. Aquele que imprime autoridade administrativa o dever de
praticar o ato administrativo com vistas realizao da finalidade perseguida pela lei.
Princpio da razoabilidade. Indica que o administrador, na incrementao de atos
administrativos discricionrios, deve empreender uma necessria ponderao dos valores
existentes, segundo os parmetros fornecidos por um senso mdio de racionalidade. Para
Celso Antnio Bandeira de Mello, "enuncia-se com este princpio que a administrao, ao
atuar no exerccio de discrio, ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista
racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das
finalidades que presidam a outorga da competncia exercida"8.
Princpio da proporcionalidade. Aquele que preconiza a justa medida das
competncias administrativas. Segundo Raquel Denize Stumm 9, esse princpio reclama a
verificao dos seguintes pressupostos: a) conformidade ou adequao dos meios, ou seja, o
ato administrativo deve ser adequado aos fins que pretende realizar; b) necessidade, vale
dizer, possuindo o agente pblico mais de um meio para atingir a mesma finalidade, deve
optar pelo menos gravoso esfera individual; c) proporcionalidade estrita entre o resultado
obtido e a carga coativa empregada para a consecuo desse resultado.
Princpio da responsabilidade do Estado. O princpio em estudo encontra amparo no
art. 37, 6, da Constituio Federal, de cuja compostura verifica-se que as "pessoas
jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa". Tal
dispositivo consagra a regra da responsabilidade objetiva do Estado. Em outras palavras, o
Poder Pblico responsvel pelos prejuzos que cause a terceiros, independentemente da
existncia de culpa. Entretanto, como pontifica Celso Antnio Bandeira de Mello, a
responsabilidade objetiva "s est consagrada constitucionalmente para atos comissivos do
Estado, ou seja, para comportamentos positivos dele. Isto porque o texto menciona 'danos
que seus agentes causare. Assim sendo, condutas omissivas s podem gerar responsabilidade ao Poder Pblico quando demonstrada a culpa do servio.

8. Curso de direito administrativo, cito, p. 63.

9. Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, Livr. do Advogado, 1995,p. 79.

3. AGENTES E CARGOS PBLICOS

3.1. IGUAL ACESSIBILIDADE AOS CARGOS PBLICOS
O art. 37, I, da Constituio Federal assegura que os cargos, empregos e funes
pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei,
assim como aos estrangeiros, na forma da lei. A norma, a bem do rigor, traduz aplicao
especfica dos princpios da isonornia e da impessoalidade, pois defere tratamento igual e
impessoal a todos que desejem ingressar no servio pblico.
Importante verificar que o dispositivo tratado preocupou-se em ser o mais abrangente

227
possvel, indicando que o comando de igual acessibilidade teria como objeto no s os
cargos, mas tambm os empregos e as funes pblicas.
Como diferenci-los, no entanto?
Maria Sylvia Zanella di Pietro aponta a distino de significado havida entre tais
expresses:
_______
10. Curso de direito administrativo, cit., p. 71.
"Quando se passou a aceitar a possibilidade de contratao de servidores sob regime
da legislao trabalhista, a expresso 'emprego pblico' passou a ser utilizada,
paralelamente a cargo pblico, tambm para designar uma unidade de atribuies,
distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vnculo que liga o servidor ao Estado; o
ocupante do emprego pblico tem um vnculo contratual, sob a regncia da CLT,
enquanto o ocupante do cargo pblico tem um vnculo estatutrio, regido pelo Estatuto
dos Funcionrios Pblicos. ,," .
Ainda segundo a referida autora, a expresso "funo pblica", atualmente, designa
dois tipos distintos de situao: a funo dos servidores contratados provisoriamente, nos
termos do art. 37, IX, da Constituio Federal, e as funes de natureza permanente, vale
dizer, as de chefia, assessoramento, direo e outras para as quais o legislador no crie
cargo especfico.
Essa abordagem constitucional das funes pblicas explica, seguindo a lio de Maria
Sylvia Zanella di Pietro, o fato de o art. 37, II, da Constituio Federal ter "exigido
concurso pblico s para a investidura em cargo ou emprego; nos casos de funo, a
exigncia no existe porque os que exercem ou so contratados temporariamente para
atender s necessidades emergentes da Administrao, ou so ocupantes de funes de confiana, para as quais no se exige concurso pblico".
Nesse sentido, a norma acima j teria densidade normativa suficiente para agregar ao
regime jurdico da Administrao Pblica a necessidade de concursos pblicos. Porm, o
inciso II do precitado artigo constitucional especfico ao declarar que "a investidura em
cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou
de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei
de livre nomeao e exonerao".
A tal disposio acrescente-se que o inciso IX do mesmo dispositivo prescreve que "a
lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico".
Logo, conclui-se que a regra constitucional geral determina a realizao de concurso
pblico, sendo que o princpio sofre duas excees: a) nomeao para cargos de confiana;
b) contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de
excepcional interesse pblico.

11. Direito administrativo, 11. ed., Atlas, p. 420.

228
12. Direito administrativo, cit., p. 422.
No ponto, vale observar que ambas as excees vicejam a existncia de lei
definidora, respectivamente dos cargos de confiana e das hipteses de necessidade
temporria de excepcional interesse pblico.
Todavia, no pode o legislador, em manifesta fraude ao pensamento constitucional,
procurar fugir ao princpio constitucional do concurso pblico, declarando como de
confiana cargos que no possuam congenitamente esse predicado.
Segundo Ruy Cirne Lima, o funcionrio pblico profissional apresenta quatro
caractersticos bsicos, a saber: a) natureza tcnica ou prtica do servio prestado; b)
retribuio de cunho profissional; c) vinculao jurdica Administrao direta; d) carter
permanente dessa vinculao.
Assim sendo, de forma sintomaticamente distinta dos cargos que reclamam
provimento em omisso, as funes profissionais devem ser exercidas em carter
permanente pelo quadro estvel de servidores pblicos, que, com base nos dispositivos
arrolados acima, s podem ser investidos em cargo, funo ou emprego pblico mediante
concurso.
O cargo em comisso tem por finalidade propiciar ao governante o controle das
diretrizes polticas traadas. Exige, portanto, vnculo de confiana entre a autoridade
superior e o agente nomeado. O cargo em comisso, em suma, deve ser aquele cujo titular
ali esteja com a finalidade de incrementar as metas e as prioridades fixadas pelo agente
poltico superior.
Logo, para que a lei criadora de um cargo em comisso no venha fraudar o pensamento
moralizador do constituinte, enunciado pelo art. 37, I e II, da Constituio da Repblica,
dever observar criteriosamente a natureza das funes a serem desempenhadas, pois, no
dizer de Celso Antnio Bandeira de Mello, impende que exista uma adequao racional
entre o tratamento diferenado construdo e a razo diferencial que lhe serviu de
supedneo 14.
Hely Lopes Meirelles professa o mesmo entendimento, advertindo sobre o
pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a criao de cargo em
comisso, em moldes artificiais e no condizentes com as praxes de nosso ordenamento
jurdico e administrativo, s pode ser encarada como inaceitvel esvaziamento da exigncia
constitucional de concurso 15.

13. Princpios de direito administrativo, cit., p. 162.

14. Contedo jurdico do princpio da igualdade, cit., 1. ed., p. 49.
15. Direito administrativo brasileiro, cit., 18. ed., p. 378.

229

O que se afirma, em apertada sntese, que a ressalva consignada na segunda parte do

art.37, II , da Carta Magna tem aplicao restrita a situaes em que se observe, de forma
irrefragvel, a necessidade de vnculo de confiana entre o titular de cargo poltico e aquele
nomeado para desempenhar cargo de provimento em comisso subalterno quele.
O mesmo entendimento encontra lcida conceituao na lio de Mrcio Cammarosano:
Com efeito, verifica-se desde logo que a Constituio, ao admitir que o
legislador ordinrio crie cargos em comisso, de livre nomeao e exonerao, o
faz com a finalidade de propiciar ao chefe do governo o seu real controle mediante o
concurso, para certas funes, de pessoas de absoluta confiana, afinadas com as
diretrizes polticas que devem pautar a atividade governamental16.
Raciocnio similar pode ser traado com relao segunda hiptese arrolada,
dizer, aquela que prev a contratao por tempo determinado em caso de necessidade
temporria de excepcional interesse pblico.
Nesse caso, a lei regulamentadora dever respeitar o comando constitucional, de tal
modo a s possibilitar a contratao em apreo nos casos em que a necessidade do servio
seja, de fato, temporria. Ademais, no poder conter previso de sucessivas e indefinidas
renovaes dos respectivos contratos de trabalho, pena de desrespeito ao sentido restrito da
exceo constitucional.
Cumpre ressaltar, em arremate, que o concurso pblico tem o prazo de validade de
dois anos, prorrogvel por igual perodo l7.
3.2. CONTRATOS DE GESTO
O art. 37, 8, da Constituio Federal, com a redao que lhe foi dada pela
Emenda Constitucional n. 19, dispe que:
"A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da
administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado
entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de
metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre:

16. Provimento de cargos pblicos no direito brasileiro, Revista dos Tribunais, 1984.
17. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que possvel exigir altura mnima
para o cargo de delegado de polcia (cf. RE 140.889-MS, Rel. Min. Maurcio Corra, j. em
30-5-2000, Boletim Informativo STF, n. 191).
I - o prazo de durao do contrato;
II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e
responsabilidade dos dirigentes;

230
III - remunerao pessoal".
O dispositivo em anlise o que institui o chamado contrato de gesto que pode ser
conceituado como o ajustamento administrativo por meio do qual o Poder Pblico trespassa
a entes da Administrao direta e indireta a execuo de polticas pblicas, mediante a
ampliao dos nveis autonmicos desses entes.
O propsito ltimo do instituto em comento foi o de focar nos rgos centrais do
Poder Executivo a tarefa de formulao de polticas pblicas e de superviso das
instituies responsveis por sua implementao, resguardando a entes descentralizados a
funo de execuo dessas polticas pblicas.
A operao seria realizada por contratos de gesto, em que o Poder Pblico,
definindo polticas pblicas, fixaria metas de desempenho para entes descentralizados, que
teriam a responsabilidade de execuo dessas polticas e incrementao das metas.
Os contratos de gesto so firmados entre o Poder Pblico e as chamadas Agncias
Executivas, que, na verdade, nada mais so do que uma qualificao jurdica a ser
concedida a autarquias e fundaes pblicas responsveis por atividades e servios
exclusivos do Estado 18.
3.3.ASSOCIAO SINDICAL
Aos servidores pblicos civis foi estendido o direito livre associao sindical, nos
termos do inciso VI do art. 37 da Constituio Federal.
3.4. DIREITO DE GREVE
A Constituio outorgou aos servidores pblicos o direito de greve.
Este, no entanto, no foi reconhecido com a mesma extenso com que foi conferido
aos trabalhadores sob regime jurdico de direito privado. que o constitucional foi claro ao
distinguir que lei complementar dever indicar os termos e os limites para o exerccio do
direito de greve por servidores pblicos.
_________
18.Ver Lei n. 9.649, de 27 de maio de 1998.

3.5. PESSOAS PORTADORASDE DEFICINCIA

O inciso VIII do art. 37 da Constituio Federal prescreve que percentual dos cargos
e empregos pblicos ser reservado para as pessoas portadoras de deficincia fsica, nos
termos de lei, que definir os critrios de admisso. No significa que haver acesso
indiscriminado aos portadores
de deficincia. Trata-se da seguinte regra: havendo
aprovao em concurso pblico, dever haver prioridade na classificao. Dessa forma, o
concurso ser o mesmo, obedecidas as particularidades em relao deficincia
apresentada. Aprovada no concurso (com o mesmo exame), a pessoa portadora de

231
deficincia ter sua classificao feita parte, ingressando o mais bem classificado dentre
as pessoas portadoras de deficincia.
3.6. IMPROBIDADE
O 4 do art. 37 da Constituio Federal preconiza que "os atos de improbidade
administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em
lei, sem prejuzo da ao penal cabvel" .
Improbidade, em apertada sntese, pode ser conceituada como a ilegalidade
qualificada pela finalidade de atribuir situao de vantagem (econmica ou no) a si ou a
outrem. o ato viciado na origem pelo propsito desonesto.
Nesse sentido, a redao constitucional clara ao determinar que lei regulamentar
(no caso, j editada: a Lei n. 8.429/92), alm de especificar hipteses de improbidade, deve
matizar as conseqncias jurdicas de cada ato, sendo certo, no entanto, que a
caracterizao de qualquer ato de improbidade deve implicar automaticamente quatro
sanes cumulativas: a) suspenso de direitos polticos; b) a perda da funo pblica ; c) a
indisponibilidade dos bens; e d) o ressarcimento ao errio.
4. SERVIDORES PBLICOS
Dentro de cada esfera federativa, deve haver um conselho de poltica de
administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores de cada um dos
respectivos Poderes.
De todo modo, os servidores pblicos civis possuem os direitos sociais previstos no
art. 7, IV,VII, VII, IX, XII, XIII, XV,XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, da Constituio
Federal.
Ademais, os servidores pblicos desfrutam da garantia de irredutibilidade de
vencimentos, embora o art. 37, XI, de nosso Texto Maior estabelea como teto
remuneratrio o subsdio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, o qual deve
ser fixado por lei, cuja iniciativa pertence conjuntamente aos Presidentes da Repblica, da
Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, o texto constitucional, com as modificaes determinadas pela
Emenda Constitucional n. 19, estabelece mecanismo hbrido de remunerao os servidores
pblicos.
De um lado, o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de
Estado, os Secretrios Estaduais e Municipais, membros do Ministrio Pblico,
Procuradores do Estado e do Distrito Federal, membros da Advocacia-Geral da Unio,
membros da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e da Defensoria Pblica passam a ser
remunerados exclusivamente por "subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de
qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie
remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37,X e XI" (CF, art. 39, 4,
com redao determinada pela EC 19).
Por outro lado, o 8 do art. 39 da Constituio Federal estabelece que "a
remunerao dos servidores pblicos organizados em carreira poder ser fixada nos termos
do 4".

232
Assim sendo, os servidores que no foram includos expressamente no rol dos
remunerados por subsdio podero, ou no, caso organizados em carreira, ser remunerados
por meio deste. Logo, devem conviver no seio de nosso sistema jurdico duas formas de
vencimentos: o subsdio para os casos expressamente indicados pela Constituio e, no
caso de servidores organizado sem carreira, pela lei. Nas demais hipteses, permanecer a
remunerao pelo sistema de vencimentos.
Cumpre acrescentar que o servidor pblico s granjear estabilidade no cargo
pblico depois de trs anos de seu efetivo exerccio, em virtude de nome ao derivada de
aprovao em concurso pblico para cargo de provimento efetivo, sendo requisito a
avaliao de desempenho empreendida por comisso instituda para essa finalidade.
Uma vez adquirida a estabilidade, o servidor s poder perder o cargo nas seguintes
circunstncias: a) em virtude de sentena judicial passada em julgado; b) mediante processo
administrativo em que lhe seja assegurada a ampla defesa; c) por insuficincia de
desempenho, apurada por procedimentode avaliao peridica, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa; d) na hiptese, excepcional, traada pelo art. 169,
4, da Constituio Federal.
5. MILITARES
O texto constitucional definiu como militares os integrantes das Foras Armadas,
das polcias militares e dos corpos de bombeiros. As duas ltimas instituies so
organizadas em nvel estadual; aquelas - o Exrcito, a Marinha e a Aeronutica -, em nvel
federal.
Os oficiais militares recebem patentes, sendo-lhes deferido, mesmo na reserva ou
reformados, os ttulos, postos e uniformes militares. Os praas recebem graduao.
O oficial das Foras Armadas s perder o posto se julgado indigno do oficial ato,
por deciso de Tribunal Militar de carter permanente, ou, em tempo de guerra, por tribunal
especial.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que "no ofende a garantia das
patentes a reforma punitiva de oficial da Polcia Militar com proventos proporcionais, nos
termos da lei ordinria, a que foi remetida, pela Constituio Federal (art. 42, 9), a
disciplina das condies de transferncia, do servidor militar para a inatividade" (AgRg em
AgI 156.764, ReI. Min. Octvio Gallotti,j. em 15-8-1995).
O art. 142, 3, IV, da Constituio Federal prescreve que "ao militar so proibidas
a sindicalizao e a greve". Tal dispositivo, que excepciona o regime jurdico do militar do
quadro geral do funcionalismo, deve receber interpretao restritiva. Assim, nada obsta que
o militar se pronuncie em passeatas, exercendo o direito de reunio, desde que o faa sem
armas e de forma pacfica.
O 2 do art. 142 da Constituio estabelece o no-cabimento de habeas corpus em
relao a punies disciplinares militares, demonstrando, desse modo, que as corporaes
militares ho de estar aliceradas em dois princpios bsicos, a saber: a hierarquia e a
disciplina.

233
Captulo 6
O PODER LEGISLATIVO

1.ESTRUTURA
A estrutura do Poder Legislativo pode apresentar-se sob duas formas: unicameral e
bicameral.
A bicameralidade, no caso brasileiro, peculiaridade do regime federativo. que,
possuindo duas Casas Legislativas, a Cmara dos Deputados e o Senado, a primeira voltase representao do povo e a segunda, o Senado Federal, tem a finalidade de, cumprindo
o mister federativo, dar lugar representao das unidades federadas na formao da
vontade central. Por isso, podemos afirmar que o bicameralismo brasileiro do tipo
federativo.
Veja-se que a afirmao tem plena razo de ser, uma vez que, no regime
aristocrtico, tambm perfeitamente vivel a formao de um Legislativo bicameral, em
que a Cmara Baixa representa os comuns e a Cmara Alta, a nobreza. Trata-se, no caso, de
bicameralismo do tipo aristocrtico.
1.1.CMARA DOS DEPUTADOS
A Cmara dos Deputados integrada pelos representantes do povo, eleitos pelo
sistema proporcional para um mandato de quatro anos. Esse sistema, todavia, temperado
por limites. Nenhum Estado pode ter menos do que oito representantes nem mais do que
setenta. Caso venha a ser criado algum Territrio, este dever contar com a representao
de quatro Deputados Federais. Nesse caso (existncia de Territrio Federal), inexiste
qualquer correlao entre populao e representantes, pois o nmero fixo.
Para eleger-se Deputado Federal, necessrio ser brasileiro, gozar de direitos
polticos, estar alistado eleitoralmente e filiado a um partido poltico e possuir mais do que
vinte e um anos.
1.2. SENADO FEDERAL
O Senado Federal compe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal,
eleitos pelo sistema majoritrio de maioria relativa. Cada Estado e o Distrito Federal devem
contar com trs Senadores, cada um dos quais eleito com dois suplentes. O mandato dos
Senadores de oito anos, com renovao a cada quatro, alternadamente, por um e dois
teros. O Territrio Federal no escolhe Senadores.
Para eleger-se Senador, necessrio ser brasileiro, gozar de direitos polticos, estar
alistado eleitoralmente e filiado a um partido poltico e possuir mais do que trinta e cinco
anos.
Como anotou Jos Celso de Mello Filho, comentando a Constituio revogada, a
forma bicameral de estruturao do Poder Legislativo nacional no absoluta. Antes, sofre
excees radicadas nas competncias privativas da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal, arroladas, na Carta de 1988 nos arts. 51 e 52.

234
1.3. MESAS DIRETORAS
Tanto a Cmara dos Deputados como o Senado Federal so dirigidos por suas
Mesas Diretoras, eleitas respectivamente pelos membros de cada uma dessas Casas para um
mandato de dois anos, vedada a reconduo para o perodo subseqente para o mesmo
cargo. A natureza das funes desempenhadas pelas Mesas Diretoras eminentemente
administrativa, ou seja, incumbe-lhes a direo, a polcia e a administrao do Poder
Legislativo.
Anote-se que, por fora do disposto no art. 58, 1, da Constituio da Repblica,
na formao das Mesas deve-se observar, tanto quanto possvel, a representao
proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa.
O Congresso Nacional dirigido pela reunio das duas Mesas, intercalando-se na
composio, iniciando-se pela do Senado Federal (que deter a Presidncia da Mesa do
Congresso Nacional), mantendo-se cada posto originrio (CF, art. 57, 5). Como j visto,
as Mesas, tanto do Senado Federal como da Cmara, esto legitimadas para o ajuizamento
de aes diretas de inconstitucionalidade ou aes declaratrias de constitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal.

1. Constituio Federal anotada, cit., p. 147.

1.4. COMISSES PARLAMENTARES
No dizer de Jos Afonso da Silva, "so organismos constitudos em cada Cmara,
compostos de nmero geralmente restrito de membros, encarregados de estudar e examinar
as proposies legislativas e apresentar pareceres.
As comisses do Congresso Nacional podem ser permanentes ou temporrias. As
permanentes, de carter perene, so as organizadas em funo da matria, como, por
exemplo, a Comisso de Justia e Redao e a Comisso de Cincia e Tecnologia. Essas
comisses possuem estruturao jurdica singular, cabendo-lhes, na forma do art. 58 da
Constituio da Repblica, as seguintes atribuies:
a) discutir e votar projeto que dispensar, na forma do regimento, a competncia do
Plenrio, ressalvado o direito de recurso de um dcimo dos membros da Casa; portanto, um
projeto de lei pode ser discutido apenas na Comisso, dispensado o Plenrio (deve haver
previso regimental e inexistncia do recurso acima mencionado);
b) realizar audincias pblicas com entidades da sociedade civil;
c) convocar Ministros de Estado para prestar informaes sobre assuntos inerentes a
suas atribuies;
d) receber peties, representaes ou queixas contra atos ou omisses das
autoridades ou entidades pblicas;
e) solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidado;
f) apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de
desenvolvimento e sobre eles emitir parecer.

235

Nas comisses permanentes, deve-se ressaltar uma de carter especial: a Comisso

Mista do Oramento, que, constituda por Deputados e Senadores, tem por finalidade
bsica, nos termos do art. 166, 1, da Constituio da Repblica, a avaliao das leis do
sistema oramentrio, das emendas a estas oferecidas, das contas apresentadas anualmente
pelo Presidente da Repblica e a fiscalizao oramentria, que deve ser realizada sem
prejuzo da atividade das demais comisses permanentes.
As comisses temporrias so as constitudas basicamente para uma finalidade
especfica, vale dizer, para emitir parecer a respeito de determinado tema.
Esvado o seu objetivo, so extintas.

2. Curso de direito constitucional positivo, cit.;10.ed., p. 486-7.

O art. 58, 3, da Constituio da Repblica incorporou previso das chamadas
CPIs - Comisses Parlamentares de Inqurito, que podem ser constitudas, isolada ou
conjuntamente, por ambas as Casas Legislativas. Essas CPIs devem atender aos seguintes
requisitos:
a) requerimento de um tero dos membros de cada Casa, ou de ambas, no caso de
comisso conjunta;
b) apurao de fato determinado e por prazo certo; a CPI no pode ultrapassar a
legislatura, extinguindo-se com o trmino desta;
c) envio das suas concluses ao Ministrio Pblico, caso apurada alguma
responsabilidade civil ou criminal .
O art. 58, 4, da Constituio Federal previu ainda a existncia de uma comisso
representativa. Sua natureza peculiar, pois s tem lugar durante o recesso parlamentar, e
sua composio deve reproduzir, o quanto possvel, a proporcionalidade da representao
partidria. As atribuies dessa comisso representativa do Congresso Nacional so
definidas pelo regimento comum.
Por fim, deve-se destacar que, no mbito estadual e municipal, o Poder Legislativo
estruturado de forma unicameral, sendo representado pelas Assemblias Legislativas, nos
Estados, e pela Cmara dos Vereadores, nos Municpios.
2. FUNCIONAMENTO
A atividade legislativa desenvolve-se isoladamente em cada uma das Casas, a
Cmara dos deputados e o Senado Federal, ou conjuntamente, ou, ainda, em sesso
unicameral, hiptese em que a reunio do Congresso Nacional processa-se com o voto de
cada parlamentar, Deputado ou Senador, tendo o mesmo valor (caso de sesso unicameral
ocorreu quando da reviso constitucional- art. 32 do ADCT).
A sesso conjunta rene-se para:
a) inaugurar a sesso legislativa;
b) elaborar o regimento comum e regular a criao de servios comuns s duas Casas;
c) receber o compromisso do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica;
d) conhecer do veto e sobre ele deliberar.
_________

236

3. O Supremo Tribunal Federal decidiu que uma CPI no pode ultrapassar o limite
temporal de um mandato (perodo de 4 anos para o qual um Deputado Federal eleito).
O texto do 3 do art. 57 fala ainda em outros casos previstos na Constituio.
Podemos identificar, modificando nosso ponto de vista anterior, outras hipteses de reunio
conjunta, tais como a que aprova a entrega de resoluo para elaborao de lei delegada e a
apreciao de medida provisria 4.
As deliberaes, salvo expressa indicao constitucional em contrrio, devem ser
tomadas por maioria simples, respeitado o quorum da maioria absoluta dos membros da
respectiva Casa, conforme dispe o art. 47 da Constituio Federal.
Vejamos o sentido especfico de cada uma das seguintes expresses:
"Quorum" - nmero mnimo de membros da Casa Legislativa, cuja presena se
exige para que possa ser tomada validamente uma deliberao.
Maioria simples - nmero inteiro imediatamente superior metade dos membros
presentes reunio, comparecendo, no mnimo, o quorum exigido para deliberao (desde
que haja quorum para a instalao, que de maioria absoluta, ou seja, s pode ser instalada
a sesso se estiver presente a maioria dos seus membros; ex.: em uma casa de 50
parlamentares, a sesso s poder ser instalada se estiverem presentes na abertura 26 deles.
A aprovao por maioria simples exigir, no exemplo, onde compareceram apenas 26
parlamentares, um mnimo de 14 votos).
Maioria absoluta - nmero inteiro imediatamente superior metade do total dos
membros de uma Casa Legislativa, independentemente do nmero presente quela reunio.
No exemplo acima (50 parlamentares na Casa), a sesso instalar-se-ia, da mesma forma,
com vinte e seis parlamentares no mnimo. Para a obteno da maioria absoluta, haveria
necessidade de obteno de, no mnimo, os 26 votos presentes.
Maioria qualificada - determinada pela proporo de trs quintos ou de dois teros.
Aquela para aprovao de emenda constitucional. Esta para a decretao do impeachment.
Ambas se fazem representar pelo atingimento das aludidas propores, tomadas conta do
total de membros da Casa Legislativa, independentemente de quantos estiverem presentes a
determinada reunio.

4. Nesse particular, fundamental a observao que nos foi feita por Roberto Mendes
Mandelli Junior.
A regra da maioria simples, respeitado o quorum de presena mnima da maioria
absoluta dos integrantes, aplica-se a qualquer espcie de deliberao legislativa que no
seja expressamente excepcionada na Constituio.
Dentre as excees, podemos apontar a decretao do impeachment, a aprovao de
emenda constitucional ou lei complementar. A primeira exige maioria qualificada de dois
teros, a segunda de trs quintos e a terceira, maioria absoluta.

237
Demais disso, as atividades congressuais realizam-se em intervalos de tempo,
discriminados da seguinte forma:
Legislatura - perodo de quatro anos, correspondente aos mandatos dos Deputados
Federais. Um Senador eleito para duas legislaturas.
Sesso - a atividade legislativa realiza-se, em termos concretos, nas sesses
ordinrias, nome atribudo s reunies parlamentares dirias, no horrio normal de
expediente legislativo, como definido pelos respectivos regimentos. Fora do horrio de
expediente, as Casas Legislativas podem ser convocadas para a realizao de sesses
extraordinrias. Nesse sentido, o termo "sesso" tem o mesmo significado que "reunio", e
a prpria Constituio, em diversas passagens, utilizou os dois termos de forma confusa,
com o significado aqui desfiado.
Sesso legislativa ordinria - corresponde ao intervalo de um ano em que o
Congresso deve reunir-se, sendo dividido em dois perodos legislativos: o primeiro vai de
15 de fevereiro a 30 de junho, e o segundo, de 12de agosto a 15 de dezembro. Os espaos
intercalares (de 16 de dezembro a 14de fevereiro e de 12a 31 de julho) so denominados
recesso parlamentar.
Os parlamentares, no entanto, no podero ter interrupo da sesso legislativa
enquanto no votarem a lei de diretrizes oramentrias (CF, art. 57, 2).
No primeiro ano da legislatura, os parlamentares devero reunir-se em sesses
reparatrias a partir de 12de fevereiro para a posse e eleio da Mesa Diretora (CF, art. 57,
4).
Sesso legislativa extraordinria - a convocada durante os perodos de recesso
parlamentar. Essas convocaes podem ser obrigatrias ou facultativas.
obrigatria a convocao, pelo Presidente do Senado Federal, em caso de
decretao do estado de defesa, do estado de stio ou da interveno federal (para autorizar,
no caso do stio, ou para apreciar o decreto, no caso da defesa ou da interveno), para o
compromisso e posse do Presidente e Vice - Presidente da Repblica e para apreciar medida
provisria (caso tenha sido baixada no perodo de recesso - art. 62, parte final, da CF).
facultativa a convocao, pelo Presidente da Repblica, pelo Presidente da Cmara dos
Deputados, pelo Presidente do Senado Federal, ou a requerimento da maioria dos membros
de ambas as Casas, em caso de urgncia ou interesse pblico relevante. o contedo dos
incisos do 6 do art. 57 da Constituio.
3. GARANTIAS PARLAMENTARES
A Constituio Federal consolidou algumas garantias aos parlamentares, que, na
verdade, revelam a finalidade do constituinte de preservar a atividade parlamentar de
injunes externas, assegurando aos parlamentares independncia nas suas manifestaes.
Essas garantias consolidam duas espcies de imunidade: a material e a formal.
A imunidade material, definida pelo art. 53, caput, da Constituio da Repblica,
atribui aos parlamentares a prerrogativa da inviolabilidade por suas opinies, palavras e
votos. No dizer de Celso Bastos, "esta espcie de imunidade exime o parlamentar do
enquadramento no tipo penal. Portanto, o que seria crime se cometido por um cidado, no
o sendo cometido por um parlamentar 5. A incidncia do comando imunitrio afasta a
incidncia penal. Em outras palavras, o comando imunitrio exclui a responsabilidade penal
dos parlamentares por eventuais condutas tpicas que virtualmente teriam sido levadas a

238
efeito por opinies, palavras ou votos. A imunidade segue mesmo fora do recinto
parlamentar, desde que a ao impugnada seja decorrncia do exerccio do mandato
parlamentar, sendo que o Supremo Tribunal Federal j assentou que "as manifestaes dos
parlamentares, ainda que feitas fora do exerccio estrito do mandato, mas em conseqncia
desde esto abrangidas pela imunidade material" (Agrinq 874, ReI. Min. Carlos Velloso,j.
em 22-3-1995, DI, 26 maio 1995; JUIS, n. 7).
Ao lado da imunidade material, subsiste a formal, ou, de outro modo, a processual,
por fora da qual o parlamentar no pode ser preso, salvo em flagrante de crime
inafianvel, nem processado criminalmente sem prvia licena de sua Casa Legislativa. A
deliberao processa-se pelo voto da maioria absoluta.
No caso de flagrante delito, os autos devem ser remetidos Casa respectiva no
prazo de vinte e quatro horas, para que se delibere sobre a priso e autorize, ou no, o
processo criminal.

5. Dicionrio de direito constitucional, cit., p. 82.

Veja-se que o 1 do art. 53 da Lei Maior tem redao clara: s se autoriza,
independentemente de licena, a priso em flagrante delito, excluindo, portanto, as
situaes de priso civil, que, igualmente, devem sujeitar-se deliberao da respectiva
Casa Parlamentar.
As imunidades no so extensveis aos suplentes, j que, como dito, garantia da
atividade parlamentar, embora a Carta de 1934 tenha includo o primeiro suplente nas
garantias parlamentares.
De igual maneira, cuidando-se, repita-se, de garantia da atividade legislativa, os
parlamentares afastados para o exerccio de cargo de Ministro, Secretrio de Estado ou de
Municpio da Capital no se mantm sob o manto protetor das imunidades.
Iluminando a compreenso do tema, aponta Michel Temer:
"Tem-se discutido se continua inviolvel o parlamentar que se licencia para
exercer cargo executivo (Secretrio de Estado, Ministro de Estado). Se continua, ou
no, exercendo mandato. O Supremo Tribunal Federal decidiu que o licenciado no
est no exerccio do mandato e, por isso, dispensa-se licena aqui referida.
Parece-nos que o art. 56 da CF responde a essa indagao ao prescrever que:
no perder o mandato o deputado ou senador investido na funo de Ministro de
Estado, Governador do Distrito Federal, Governador de Territrio, Secretrio de
Estado etc.
'No perder o mandato.' Significa: quando cessarem suas funes
executivas, o parlamentar, que no perdeu o mandato, pode voltar a exerc-lo. O que
demonstra que, enquanto afastado, no se encontra no exerccio do mandato, seno
que interrupo de exerccio. Harmoniza-se com a prescrio da impossibilidade de
exerccio simultneo em Poderes diversos"6.
Ainda com relao s imunidades, deve-se sublinhar que elas subsistem mesmo
durante o estado de defesa e o estado de stio, podendo neste serem suspensas mediante o
voto de dois teros dos membros da Casa respectiva, no caso de atos praticados fora do
recinto do Congresso que sejam incompatveis com a execuo da medida.

239
Os Senadores e Deputados Federais possuem ainda prerrogativa de foro em virtude
da funo, dizer, somente sero submetidos a julgamento, por ilcitos penais, perante o
Supremo Tribunal Federal. Perdem, no entanto, essa prerrogativa com a cessao do
mandato. O Supremo Tribunal Federal, ao revogar a Smula 394, decidiu que o julgamento
ser reservado apenas para os ocupantes dos cargos anunciados.
Com mais razo permanece a Smula 451, que assim dispe:
"A competncia especial por prerrogativa de funo no se estende ao crime
cometido aps a cessao definitiva do exerccio funcional".
A interpretao concatenada do art. 53, 4, da Constituio da Repblica com a
smula acima e com o posicionamento aps a revogao da Smula 394 conduz
concluso de que a competncia do Supremo Tribunal Federal para o julgamento dos
parlamentares obedece aos seguintes parmetros, desde que ainda no exerccio do mandato:
a) crime cometido durante o exerccio do mandato parlamentar; b) crime cometido
anteriormente ao mandato, mas processado, ao menos parcialmente, durante o transcurso
deste.
Assim sendo, tratando-se de crime anterior ao mandato e no tendo sido processado,
ao menos parcialmente, durante o transcurso daquele, arreda-se a competncia do Supremo
Tribunal Federal, passando para o juzo ordinrio.
Veja-se, a propsito, a seguinte ementa de julgamento do Supremo Tribunal Federal:
"Inqurito policial - Crime eleitoral - Ex-deputado Federal - Delito
supostamente cometido em perodo 'anterior' investidura no exerccio do mandato
legislativo - Parlamentar que no foi reeleito - Incompetncia do STE O Supremo
Tribunal Federal no dispe de competncia penal originria para processar e julgar
ex-congressistas aos quais haja sido imputada a prtica de infraes penais comuns,
supostamente cometidas em perodo que antecedeu a sua investidura no mandato de
Deputado Federal ou de Senador da Repblica. A questo da prerrogativa de foro
dos membros do Congresso Nacional perante o Supremo Tribunal FederalSituaes processuais possveis - Consideraes - Jurisprudncia da Corte (Proc.
no Inq. 0516, ReI. Min. Celso de Mel1o,j. em 12_8-1991,DJ, 6 set. 1991, RTJ,
137:2; JUIS, n. 7).
Os parlamentares estaduais e distritais tm os mesmos direitos, vedaes,
impedimentos e garantias dos federais, conforme se verifica no 1 do art. 27 da
Constituio Federal.
Os parlamentares municipais no tm imunidade formal (processual), mas apenas
material na circunscrio do Municpio. a regra do art. 29, VIII, da Lei Maior.

6. Elementos de direito constitucional, cit., p. 130.

4. PROCESSO LEGISLATIVO ORDINRIO
O processo de elaborao das diversas espcies normativas no possui parmetros
inflexveis, mas, contrariamente, varia de acordo com cada uma delas.
Nesse sentido, Pinto Ferreira escreve que:

240

"O contedo do processo legislativo bem amplo na Constituio brasileira

de 1988. Enriqueceu-se em comparao com os textos dos Cdigos magnos
anteriores. Atualmente o processo legislativo compreende a elaborao de emendas
Constituio, leis complementares da Constituio, leis ordinrias, leis delegadas,
medidas provisrias, decretos legislativos e resolues"7.
Assim, em rigor, o processo legislativo sofre variaes segundo a espcie normativa
que se pretenda introduzir no sistema. Todavia, como muitas das fases so comuns a todos
ou a parcela deles, analisaremos o processo legislativo da lei ordinria, apontando, no
estudo de cada espcie, as variaes existentes.
4.1. INICIATIVA
No dizer de Manoel Gonalves Ferreira Filho, "a iniciativa no propriamente uma
fase do processo legislativo, mas o ato que o desencadeia. Em verdade, juridicamente, o
ato por que se prope adoo de direito novo"8. O poder de iniciativa revela a capacidade
atribuda pela Constituio para a deflagrao do processo legislativo. Nesse sentido,
possuem iniciativa do processo legislativo as seguintes pessoas:
a) o Presidente da Repblica;
b) qualquer Deputado ou Senador;
c) Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso
Nacional;
_______
7. Curso de direito constitucional, Saraiva, 1993, p. 386.
8. Processo legislativo, 3. ed., Saraiva, 1995, p. 210.
d) o Supremo Tribunal Federal, os tribunais superiores e o Tribunal de
Contas da Unio;
e) o Procurador-Geral da Repblica 9;
f) a populao (atendidos os requisitos do art. 61, 2, da CF assinatura de, no
mnimo, I% do eleitorado nacional, espalhado por pelo menos Estados, sendo que deve
haver um mnimo de 0,3% dos eleitores de cada um deles)10.
A iniciativa, dependendo da matria que veicule, pode ser classificada da seguinte forma:
a) concorrente (comum ou geral) - pertence simultaneamente aos rgos integrantes
do Poder Legislativo, ao Presidente da Repblica e populao, na forma preconizada pelo
art. 61, 2, da Constituio Federal;
b) reservada (exclusiva ou privativa) - quando a Constituio indica expressamente
uma ou mais pessoas com capacidade para a deflagrao do processo legislativo,
conferindo-lhes juzo discricionrio para a avaliao de convenincia e oportunidade da
iniciativa;

241
c) vinculada - pertence a uma ou mais pessoas indicadas pela Constituio, porm o
titular no pode aquilatar a oportunidade de oferecer o projeto, mas tem o dever de faz-lo
em determinado prazo ou oportunidade, como, por exemplo, o projeto oramentrio, que, a
teor do que dispe o art. 35, 2, III do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias,
deve ser enviado ao Congresso Nacional at quatro meses antes do final do exerccio
financeiro;
d) conjunta - aquela em que a Constituio indica que o poder de iniciativa pertence
conjuntamente a mais de uma pessoa, pressupondo o consenso de vontades para a
deflagrao do processo legislativo, como, por exemplo, na hiptese do art. 48, XV, da
Constituio Federal;
e) atribuda - indicada nas hipteses em que o texto constitucional atribui a
iniciativa exclusivamente aos integrantes do Poder Legislativo, os quais, porm, podem
exerc-la concorrentemente, pois no dependem da aquiescncia recproca para o
encaminhamento da propositura.
___________
9. Os Tribunais e o Procurador-Geral da Repblica tm poder iniciativo limitado s
matrias relacionadas s respectivas instituies.
10. A Constituio Federal, ao tratar da iniciativa popular no processo legislativo
estadual, determinou, no 4 do art. 28, que lei disporia sobre o tema; quanto iniciativa
popular no processo legislativo municipal, especificou que ela ser exercida, quando
houver interesse especfico do Municpio, da cidade ou de bairros, mediante a manifestao
de pelo menos cinco por cento do eleitorado (art. 29, XIII).
A iniciativa, em regra, concorrente, vale dizer, pertence simultaneamente aos
rgos e integrantes do Poder Legislativo, ao Presidente da Repblica e populao
(iniciativa popular - art. 61, 2).Em casos excepcionais, porm, a Constituio reserva a
iniciativa de projetos de lei sobre determinadas matrias a uma ou algumas dessas pessoas,
competindo a elas determinar o momento e a oportunidade de submeter a questo ao
crivo do Poder Legislativo. De se ressaltar ainda que, dentre as matrias inscritas no rol das
de iniciativa reservada, existem as de iniciativa vinculada, ou seja, aquelas em que o titular
no pode aquilatar a oportunidade de oferecer o projeto, mas tem o dever de faz-lo em
determinado prazo ou oportunidade.
Vejamos a iniciativa reservada.
O Presidente da Repblica tem iniciativa reservada sobre:
I - leis que fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas;
II - leis que disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na Administrao direta e
autrquica ou aumento de sua remunerao;
b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria,
servios pblicos e pessoal da Administrao dos Territrios;
c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de
cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferncia de militares para a
inatividade;

242
d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como
normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos
Estados, do Distrito Federal e dos Territrios;
e) criao, estruturao e atribuies dos Ministrios e rgos da Administrao
Pblica.
Sobre a organizao do Ministrio Pblico da Unio, o Procurador-Geral da
Repblica (CF, art. 128, 5) detm iniciativa juntamente com o Presidente da Repblica
(v. Parte 4, Capo 8, item 3.3).
A Cmara dos Deputados tem iniciativa reservada sobre assuntos exclusivos de seu
interesse (CF, art. 51, IV), assim como o Senado Federal (art. 52, XIII).
O Poder Judicirio - Supremo Tribunal Federal, tribunais superior e se Tribunais de
Justia (CF, art. 96, II )- tambm detm iniciativa para as matrias de seu interesse
exclusivo, elencadas nas alneas do inciso II.O Tribunal de Contas da Unio tambm exerce
iniciativa reservada nessas matrias.
O Supremo Tribunal Federal detm iniciativa para propor lei complementar que
disponha sobre o Estatuto da Magistratura (CF, art. 93).
Quando o projeto de lei rejeitado, para que seja reapresentado na mesma sesso
legislativa, necessria a assinatura da maioria absoluta de qualquer das Casas
Legislativas.
Configura-se, nesse caso, uma iniciativa reservada maioria absoluta de qualquer
das Casas, conforme determina o art. 67 da Constituio.
4.2. DISCUSSO
Ato seguinte deflagrao do processo legislativo, passa-se a sua discusso, que, a
rigor, ocorre em duas sedes: nas comisses permanentes e no plenrio. Nas palavras de
Celso Bastos, "as comisses permanentes examinam o projeto no seu aspecto a material e
formal" . Do ponto de vista material, analisa se o projeto quanto ao seu contedo e
interesse pblico. Formalmente falando, analisado na perspectiva da sua compatibilidade
vertical com a Constituio.
Por outro lado, a fase de discusso a adequada para o oferecimento de emendas
pelos parlamentares. Nos projetos de iniciativa reservada ou vinculada, o poder de emenda
do Parlamento limitado: o art. 63, I e lI, da Constituio Federal restringe o oferecimento
de emendas que importem aumento de despesa.
______________
11.O Tribunal de Contas da Unio detm iniciativa para deflagrar o processo
legislativo pertinente estrutura do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da
Unio (CF, art.130), rgo que distinto daquele fixado pelo art. 128, cuja iniciativa
facultada ao Procurador-Geral da Repblica, por lei complementar. No caso, a lei ser
ordinria, pois no foi solicitada outra explicitamente.
O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a regra do art. 61, 1- iniciativa
reservada do Chefe do Poder Executivo Federal -, deve estar presente nas Constituies
Estaduais, deferindo-se ao Chefe do Poder Executivo Estadual (Governador do Estado). Da
mesma forma o art. 63, que veda emenda que aumente a despesa em projetos de iniciativa
exclusiva do Poder Executivo. A deciso respeita a separao de Poderes, princpio que
deve vincular o Poder Constituinte Decorrente.

243
12. Caso o projeto seja da iniciativa do Chefe do Poder Executivo, tendo sido
arquivado, pode ser reapresentado na mesma sesso legislativa, pela maioria absoluta de
qualquer das Casas, fazendo incidir a regra do art. 67, mesmo em se tratando de iniciativa
reservada.
Caso o projeto tenha sido rejeitado em janeiro (em convocao extraordinria), pode
ser reapresentado e votado regularmente (sem a regra do art. 67) a partir de fevereiro, pois a
sesso de janeiro considerada sesso extraordinria da anterior (do ano anterior).
13. Curso de direito constitucional, cit., p. 313.
Admite-se, no entanto, aumento de despesa, por emenda parlamentar, em projeto de
lei de iniciativa reservada, quando tal aumento apenas venha a explicitar regra j constante
da Constituio Federal. Os beneficirios da emenda parlamentar j estariam contemplados,
por fora de norma constitucional, e no de emenda parlamentar a lei ordinria. Portanto, a
emenda parlamentar apenas explicitou o que a Constituio j garantia, no se podendo
falar, dessa forma, em aumento de despesa, pois esta j estava implcita na vontade do
poder proponente do projetol4.
4.3. DELIBERAO
A fase de deliberao aquela em que o projeto submetido a votao, que, em
regra, deve realizar-se no plenrio, embora, nos termos do art.58, 2, I, da Constituio da
Repblica, alguns possam ser sujeitos a votao nas comisses (desde que tenham previso
regimental e inexista recurso de um dcimo dos membros da Casa para votao em
plenrio).
Como conseqncia do sistema bicameral, a iniciativa deve ser apresentada na Casa
iniciadora (em regra, a Cmara dos Deputados, salvo quando o projeto for iniciado por um
Senador ou por comisso do Senado), que, aps a discusso, leva a efeito a deliberao, a
qual, respeitada a maioria exigvel para aquela espcie normativa, pode aprovar ou rejeitar
o projeto. Caso aprovado, deve ser encaminhado Casa revisora (em regra, o Senado
Federal), onde, aps nova discusso, submetido a votao, ensejo em que pode ser
definitivamente aprovado, rejeitado (caso em que imediatamente arquivado) ou
emendado, situao que implica seja o projeto novamente submetido avaliao da Casa
iniciadora.
O Presidente pode pedir urgncia na apreciao de um projeto de lei de sua
iniciativa, hiptese em que. ele deve ser votado em quarenta e cinco dias em cada Casa,
reservando-se dez para apreciao das emendas, se existirem.
Caso no ultimada votao no prazo, ser ele includo na ordem do dia,
sobrestando-se a votao de outras matrias. Tal processo, com urgncia, denominado por
Jos Afonso da Silva processo legislativo sumrio. Os prazos acima no ocorrem durante o
recesso e no podem ser aplicados aos projetos de cdigo.
___________

244
14. Conferir TP, ADIn 1.835-9-SC, Rei. Min. Seplveda Pertence, Df, 4 fev. 2000,
assim ementado:
"1. A reserva de iniciativa a outro Poder no implica vedao de emenda de
origem parlamentar desde que pertinente matria da proposio, no acarrete aumento de
despesa, salvo se este, independentemente do dispndio, de qualquer modo adviria da
aplicao direta de norma da Constituio, como, no caso, a que impe a extenso aos
inativos do aumento de vencimentos concedido, segundo o projeto inicial, aos
correspondentes servidores da ativa. Implausvel a alegao de inconstitucionalidade,
indefere-se a liminar".
De se ressaltar que o regimento do Congresso admite o chamado voto de liderana.
Sobre ele comenta Jos Celso de Melo Filho:
Trata-se de processo simblico de votao, que permite aos lderes
partidrios emitir declarao substitutiva da vontade dos membros do Congresso Nacional,.
Com evidente afronta ao princpio de colegialidade, que rege a vida parlamentar. O voto de
liderana, no autorizado pela Constituio, foi introduzido em nosso sistema jurdico, pela
via regimental... As normas regimentais mencionadas ferem dois princpios bsicos que
inerem ao prprio sistema de atuao parlamentar: a) o princpio da colegialidade; e b) o
princpio da proporcionalidade do voto15.
O projeto rejeitado s pode ser objeto de nova deliberao quando constar pedido
da maioria absoluta de qualquer das casas do Congresso Nacional. Trata-se de uma hiptese
de iniciativa reservada maioria absoluta de qualquer das Casas Legislativas, como visto
acima.
4.4 SANO OU VETO
Superada a fase da deliberao, o projeto, caso aprovado remetido ao Poder
Executivo, que se incumbir de sancion-lo ou vet-lo.
a regra do art. 66 da Constituio Federal:
Art. 66 A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviara o projeto de
lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar.
A sano o ato pelo qual o poder executivo manifesta sua aquiescncia ao projeto
de lei. Essa sano pode ser expressa ou tcita. expressa quando lanada no projeto.
Tcita quando manifestada pelo silncio do presidente da Repblica no prazo de quinze
dias teis que possui para avaliao do projeto.
_______
15. Constituio Federal anotada, cit., p. 153-4.
O veto, distintamente, a manifestao de discordncia do projeto, que s pode
advir de expressa manifestao de vontade do Chefe do Poder Executivo.
O veto pode ter dois fundamentos: contrariedade ao interesse pblico ou
inconstitucionalidade.
Na forma que lhe emprestou a Constituio de 1988, o veto suspensivo ou
supervel, vale dizer, seu efeito "alongar o processo legislativo, impondo a reapreciao
do projeto pelo Congresso, luz das razes da discordncia presidencial"16, podendo ser
derrubado pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso, em sesso conjunta
com escrutnio secreto.

245
Podemos, portanto, afirmar que o veto a participao do Presidente da Repblica
no processo legislativo, consistindo em um gravame para sua aprovao, podendo, no
entanto, ser superado, o que demonstra que sua natureza no de ato terminativo do
processo de elaborao da lei.
O veto pode ser total ou parcial, valendo lembrar que o parcial s pode abranger
texto integral de artigo, pargrafo, inciso ou alnea. a regra do 2 do art. 66 da Carta
Magna.
O veto apresenta duas fases, conforme se depreende do 1 do art. 66:a publicao
e o envio dos motivos do veto ao Presidente do Senado Federal em quarenta e oito horas da
publicao. A inexistncia de qualquer dessas fases invalida o veto, tomando-o sano
tcita.
4.5. PROMULGAO
Promulgao o ato pelo qual o Chefe do Poder Executivo atesta que a ordem
jurdica foi inovada validamente, ou, na manifestao de Pontes de Miranda, "constitui
mera atestao de existncia da lei e promulgao de sua executoriedade"17. Da
promulgao, segundo Jos Afonso da Silva18, decorrem dois efeitos: tomar conhecidos os
fatos e atos geradores da lei e indicar que esta vlida, executvel e obrigatria.
Calha ainda observar que tanto a promulgao como a publicao so atos de
integrao de eficcia do ato normativo.
________
16. Manoe1 Gonalves Ferreira Filho, Do processo legislativo, cit., p. 227.
17. Comentrios Constituio de 1967, cit., t. 3, p. 177.
18. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 213.
Nesse sentido, a promulgao ato de competncia do Presidente da Repblica, que
possui o prazo de quarenta e oito horas para faze-lo, a partir da sano, expressa ou tcita,
ou da superao do veto. Caso no o faa no prazo apontado, a competncia passa
sucessivamente para o Presidente e para o Vice-Presidente do Senado Federal.
Como ser visto adiante, nos processos de emenda constitucional, resoluo e
decreto legislativo, a promulgao no ato do Poder Executivo.
4.6. PUBLICAO
A publicao o ato por meio do qual se d conhecimento pblico da existncia do
ato normativo. Deve ser feita por meio de veculo oficial, e a data publicao o termo
inicial do perodo de vacncia, que, mngua de expressa disposio em contrrio, de
quarenta e cinco dias.
5. AS ESPCIES NORMATIVAS
5.1.EMENDACONSTITUCIONAL
Trata-se de espcie normativa encarregada de inovar a ordem constitucional.

246
Como j vimos, apresenta rito especialssimo se comparado com o processo
legislativo ordinrio.
Iniciativa - um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do
Senado Federal, do Presidente da Repblica e de mais da metade das Assemblias
Legislativas das unidades da Federao, manifestando- se, cada uma delas, por maioria
relativa19 de seus membros.
Deliberao - votada em cada Casa em dois turnos. A idia do constituinte foi
confirmar a votao, tomando mais firme a vontade de alterao do texto.
"Quorum" - trs quintos dos votos das Casas.
Vedaes materiais - art. 60, 4, da Constituio: separao de Poderes, forma
federativa, direitos e garantias individuais e voto secreto peridico, direto e universal.
importante ressaltar que esse dispositivo estende a proteo no apenas aos bens l
constantes, mas a qualquer emenda tendente a abolir as clusulas ptreas. Portanto, a
proteo mais extensa que os prprios bens, vedando a deliberao de qualquer matria
tendente a abolir as clusulas petrificadas.
Vedaes circunstanciais - no pode tramitar emenda constitucional na vigncia de
estado de stio, estado de defesa e interveno federal. Trata-se de regra que visa a permitir
que a emenda constitucional apenas tramite em momentos de paz social. Entendeu,
portanto, que o processo de inovao da Lei Maior dever ser feito em momentos em que
no haja qualquer perturbao. Trata-se trao revelador do prestgio da Constituio
Federal, que deve ser fruto de discusso serena e madura, sem ser influenciada por qualquer
fator transitrio.
Vedao procedimental - rejeitada ou havida por prejudicada, a emenda no pode
ser objeto de deliberao na mesma sesso legislativa. O conceito de sesso legislativa deve
ser retirado do art. 57 da Lei Maior: o perodo de reunio anual do Congresso Nacional,
ou seja, entre 15 de fevereiro e 15 de dezembro, com recesso entre 12dejulho e 31 de julho.
Trata-se de trao revelador da rigidez constitucional, j que, caso fosse uma lei ordinria ou
complementar, poderia ser ela reapresentada, na mesma sesso legislativa, mediante a
assinatura da maioria absoluta de qualquer das Casas Legislativas 21. a regra do art. 67
da Carta Maior.
A emenda constitucional deve ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal com o respectivo nmero de ordem.
_______
19. Consideramos "maioria relativa" sinnimo de "maioria simples", j que o texto
constitucional usa a expresso "maioria absoluta". Tecnicamente, a expresso deveria ser
"maioria relativa", como adotou o constituinte. Anote-se que o art. 47 no usa a expresso
"maioria simples".
20. A doutrina discute o enquadramento dessa vedao, muitos entendendo que se
trata de circunstancial.
21. Iniciativa reservada, portanto, maioria absoluta dos membros de qualquer das
Casas (art. 67 da CF).

247
Logo, sua introduo no sistema jurdico no conta necessariamente com a participao do
Poder Executivo, pois no pode ser sancionada ou vetada, embora o Presidente da
Repblica possua competncia, concorrente com outros legitimados, para a iniciativa do
respectivo projeto.
Impe-se, neste passo, observar a existncia da chamada emenda constitucional de
reviso. Trata-se de espcie normativa decorrente do Poder de Reviso, que foi atribudo ao
Congresso Nacional, por fora do art. 3 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias.
Por esse processo (que exigia pelo menos 5 anos de existncia do texto
constitucional), as deliberaes eram tomadas por maioria absoluta (em vez dos 3/5), em
votao nica e unicameral, ou seja, o Senado Federal era entendido como um corpo nico,
juntamente com a Cmara dos Deputados. Nesse caso, como a votao ocorria no
Congresso Nacional, em sesso unicameral, as emendas constitucionais de reviso eram
promulgadas pela Mesa do Congresso Nacional e no pelas Mesas da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal. Trata-se, pela sua transitoriedade, de espcie normativa
que j no mais existe no sistema, pelo fato de a reviso j ter ocorrido e produzido todos
os seus efeitos. Foram, ao todo, aprovadas seis emendas de reviso.
5.2. LEI COMPLEMENTAR
Apresenta o mesmo processo legislativo das leis ordinrias, com exceo do
quorum. O art. 69 da Constituio exige maioria absoluta.
A matria reservada lei complementar no pode ser veiculada por medida
provisria, tampouco por lei delegada, como ser visto adiante. A doutrina discute sobre a
hierarquia da lei complementar em relao lei ordinria. Alguns autores, como Manoel
Gonalves Ferreira Filho, entendem que a lei complementar situa-se entre a emenda
constitucional e a lei ordinria, ocupando espao intermedirio entre as duas espcies
normativas.
Michel Temer 24,por seu lado, entende que no h hierarquia entre a lei
complementar e a lei ordinria, ensinando que ambas encontram seu fundamento de
validade no texto constitucional. Ora, se ambas tm a mesma nascente de validade, no
seria correto afirmar que uma superior outra.
______
22. Para aprovao de uma medida provisria deve haver maioria simples que
conflita com o processo legislativo da lei complementar, que exige maioria absoluta.
23. Curso de direito constitucional, cit., 22. ed., p. 183-4.
24. Elementos de direito constitucional, cit., 9. ed., p. 136-7.
Entendemos que a posio da inexistncia de hierarquia a mais adequada. Como
tratam de campos materiais determinados (a lei complementar s existe quando
expressamente requisitada a sua edio), no apresentam hierarquia, mas campos prprios
de incidncia, estando todas no mesmo patamar hierrquico.
5.3. LEI ORDINRIA

248
Processo legislativo regular. Ocorre quando no h previso especfica. Necessita de
sano. As matrias do art. 48 da Constituio Federal devem ser veiculadas tanto por lei
ordinria quanto complementar (esta apenas quando explicitamente requerida pelo texto
constitucional).
5.4. MEDIDA PROVISRIA
Constitui espcie normativa. Compe o processo legislativo previsto no art. 59 da Lei
Maior. Tem fora de lei. ato normativo primrio. O Supremo Tribunal Federal tem
reconhecido a medida provisria como meio hbil para disciplinar matrias que poderiam
ser veiculadas por lei ordinria, com algumas excees. Essas excees radicam-se
basicamente nas leis que definam crimes ou cominem penas, pois sujeitas ao princpio da
estrita legalidade, que seria tergiversado pela adoo da medida provisria.
O Presidente da Repblica, diante de urgncia e relevncia, pode expedir medidas
provisrias, que possuem fora de lei pelo perodo de trinta dias. A questo da urgncia, em
regra, fica a cargo da deciso do Poder Executivo, deixando o Supremo Tribunal Federal de
apreciar a matria. No entanto, em caso de evidente inexistncia de urgncia, o Pretria
Excelso adentra em sua anlise e reconhece a inconstitucionalidade da utilizao da medida
provisria, em face da carncia de urgncia. Assim, a regra a noapreciao pelo Supremo
da urgncia, mas, em casos flagrantemente no urgentes, h prestao jurisdicional para
reconhecer a inconstitucionalidade da espcie em coment025. O Presidente da Repblica
expede a medida provisria e submete-a, de imediato, ao controle do Congresso Nacional.
Se este estiver em recesso, ser convocado extraordinariamente em cinco dias para apreciar.
________
25. O Supremo Tribunal Federal apreciou o tema na medida cautelar em ADIn 1.753DF, j. em 16-4-1998, entendendo que a alterao do prazo, para a Fazenda Pblica, para o
ajuizamento da ao rescisria em matria ambiental no era matria urgente, e deveria ter
sido utilizado o caminho do processo legislativo regular, com o oferecimento de projeto de
lei ordinria. No mesmo acrdo, o Pretrio Excelso tambm reconheceu que houve
ferimento do princpio da igualdade, pois o deferimento do prazo atendeu apenas a Fazenda
Pblica, sem que houvesse razo lgica para o discrmen.
Se no for convertida em lei no prazo de trinta dias, perder a eficcia desde a
publicao (efeito ex tune). No ponto, o Congresso Nacional dever disciplinar as relaes
jurdicas dela decorrentes (art. 62 e pargrafo nico). Trata-se de dever jurdico
determinado ao Congresso Nacional. Entendemos que uma exceo regra do processo
legislativo ordinrio. O instrumento legislativo para essa disciplina o decreto
legislativo26. Como se trata de dever, caso no tenha sido exercida tal tarefa pelo
Congresso Nacional, caber ao direta de inconstitucionalidade por omisso ou, se for o
caso, mandado de injuno.
Verifica-se, portanto, que a medida provisria efmera. Tem durao certa,
determinada e improrrogvel. Caso, no entanto, no tenha havido a apreciao pelo
Congresso Nacional, ela poder ser reeditada pelo Presidente da Repblica.
Medida provisria rejeitada pelo Congresso Nacional no pode ser objeto de reedio,
mesmo que apresente pequenas alteraes.
A medida provisria apenas ratificada pelo Congresso Nacional. Pode, no entanto,

249
ser emendada. Neste caso, no aprovada e deve ser submetida novamente sano do
Presidente da Repblica (j que sua vontade original foi alterada pela do Congresso
Nacional). Pode, se assim entender o Congresso Nacional, diante da urgncia, aprovar a
medida provisria, que se converte em lei, e deflagrar um processo legislativo regular para
emendar eventual discordncia com o texto aprovado.
A medida provisria convertida em lei promulgada pelo Presidente do Senado
Federal27.
A medida provisria substituiu o antigo decreto-lei. Este tinha campo material prprio. Em
caso de no-apreciao pelo Congresso Nacional, era aprovado por decurso de prazo. A
medida provisria de inspirao italiana, cujo sistema parlamentar, produzindo, no
Brasil, alguma distoro em virtude de o sistema ser presidencialista. Se rejeitada, no h
qualquer efeito jurdico alm da perda de eficcia desde a sua edio, o que no acontece
no sistema parlamentarista, onde h sano poltica quanto ao autor da medida.
_____________
26. Clemerson Medin eleve entende que a veiculao dos atos produzidos durante a
eficcia da medida provisria no apreciada ou rejeitada deve ser feita por lei ordinria,
com a sano do Presidente da Repblica, por no haver previso expressa no texto
constitucional (Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado contemporneo e na
Constituio de 1988, Revista dos Tribunais, 1993, p. 172-4).
27. Clemerson M. eleve entende que a promulgao no deveria ser feita pelo Presidente do Senado Federal, mas pelo prprio Presidente da Repblica, j que tarefa deferida
por fora do art. 84, IV, da Lei Maior (Atividade legislativa, cit., p. 178-80).
A medida provisria suspende a eficcia da legislao anterior (mesmo sendo de
natureza precria e efmera) por trinta dias. Caso seja rejeitada, a eficcia fica
restabelecida. A suspenso da eficcia, portanto, temporria e dependente da converso da
medida provisria em lei. Caso haja sua reedio (sempre que no for apreciada), a
suspenso ser prorrogada.
O Presidente da Repblica no pode retirar a medida provisria. Baixado o ato, no
mais pertence a ele, mas ao processo legislativo.
A medida provisria pode ser objeto de controle da constitucionalidade. Ajuizada uma
ao direta de inconstitucionalidade contra ela e no tendo sido convertida em lei (mas
reeditada), o autor deve pedir a extenso dos efeitos da primeira ao para a nova medida
provisria, no tendo necessidade de novo ajuizamento do feito.
O art. 246, produto da Emenda Constitucional n. 6/95, determinou um campo material
imprprio para a medida provisria. No podem ser objeto de regulamentao por essa
espcie normativa os artigos da Constituio Federal que tenham sido alterados por emenda
a partir de 1995.
Alm da vedao expressa do art. 246 da Constituio Federal, a medida provisria
no pode veicular matria destinada a lei complementar (por inviabilidade de quorum),
tampouco de resoluo ou decreto legislativo, por ser matria de competncia do Congresso
Nacional ou de suas Casas. Jos Monso da Silva afirma a impossibilidade de veicular
matria indelegvel (art. 68, 12).
Tambm no se pode falar em medida provisria em matria penal. Trata-se de matria
reservada ao princpio da reserva legal. Como a medida provisria efmera e precria,
pode causar um prejuzo liberdade individual do cidado.

250
Contrariando boa parte da doutrina, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a
medida provisria poderia veicular matria tributria, desde que esta no exigisse lei
complementar e respeito ao princpio da anterioridade. Tratou a medida provisria como
sucessora do decreto-lei28.
______
28. O Supremo Tribunal Federal tem adntido a adoo pelas Constituies Estaduais
de medidas provisrias (cf. medida cautelar emADIn 425-DF, ReI. Min. Paulo Brossard,
Di, 21 jun. 1991). Entendemos equivocado tal procedimento, j que o art. 62 fala especificamente em Presidente da Repblica e no Chefe do Poder Executivo.
5.5. LEI DELEGADA
ato normativo primrio. Trata-se de possibilidade de o Poder Executivo pedir ao
Legislativo delegao para legislar sobre determinados assuntos. O instrumento pelo qual
ocorre a delegao uma resoluo, que
fixar os seus limites. Clemerson M. Cleve chama a resoluo que autoriza a delegao de
lei autorizadora29. A Constituio Federal de 1988 no contemplou, como a anterior, a
delegao interna corpo ris (h, somente, a
possibilidade de discusso nas comisses temticas - art. 58, 22, I -, que diferente da
delegao). Assim, a delegao s ocorre ao Presidente da Repblica a pedido deste
(externa corporis).
No 6 qualquer matria que pode ser objeto de delegao. O 12 do art. 68 da
Constituio exclui da delegao: a) atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional;
b) atos de competncia privativa da Cmara dos Deputados e do Senado Federal; c) matria
reservada lei complementar; d) legislao sobre: organizao do Poder Judicirio e do
Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; nacionalidade, cidadania,
direitos individuais, polticos e eleitorais; planos plurianuais, diretrizes oramentrias e
oramentos3o.
Se o Congresso Nacional quiser, quando da resoluo que autorize a lei delegada,
poder pedir para apreciar o projeto, o que ocorrer em votao nica, vedadas emendas.
Caso o Presidente da Repblica venha a ultrapassar os limites da resoluo, o
Congresso Nacional poder sustar os atos que excederem tal limite (CF, art. 49, V). O
mesmo poder ocorrer quando o Presidente exceder o poder regulamentar.
Como a lei delegada elaborada pelo Presidente da Repblica (e no pode ser
emendada, em caso de determinao de apreciao pelo Poder Legislativo), dispensa a
sano ou o veto, porque o Presidente no iria discordar de um projeto elaborado por ele
mesmo.
Caso a resoluo fixe prazo, o Presidente da Repblica poder, durante ele, legislar
sobre o tema. Poder veicular sua vontade em uma ou mais espcies normativas. Apesar de
entendimento contrrio de parte da doutrina, ficamos com Manoel Gonalves Ferreira
Filho, que admite o exerccio da delegao por diversas leis delegadas. Nos dizeres de
Clemerson M. eleve, trata-se de "utilizao parcelar" da resolu031. Na verdade, a delegao ato de contedo, que deve ser respeitado. A forma de seu exerccio cabe ao Poder
Executivo, que decidir, dentro do prazo fixado, quantas leis sero exercidas. O critrio
material e no o formal deve prevalecer no caso. A edio de uma norma, pois, no
extingue a resoluo. O Congresso Nacional poder, durante o perodo de vigncia da
resoluo, legislar normalmente, inclusive sobre o prprio tema, pois a lei delegada uma

251
habilitao, no excluindo as tarefas regulares do Congresso Nacional.
_________
29. Atividade legislativa, cit., p. 196.
30. Jos Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, cit.) afirma que as
matrias que no podem ser objeto de lei delegada no podem tampouco ser veiculadas por
medida provisria.
Como deve ter a participao do Poder Legislativo (que expede a resoluo e pode vir
a pedir a apreciao do projeto pelo Congresso Nacional) e do Poder Executivo, fala-se em
ato complexo. ato primrio, como as leis ordinrias, as leis complementares e as medidas
provisrias.
5.6. DECRETO LEGISLATIVO
espcie normativa veiculadora das competncias exclusivas do Congresso
Nacionap2. No apresenta necessidade de sano ou veto. promulgado pelo Presidente do
Senado Federal. Pode veicular matria concreta33 e atos normativos. Quando exercente de
competncia concreta (incisos 11, III, IV, V, VI, IX, XII, XIII, XIV, XV, XVI e XVII, todos
do art. 49 da CF), o decreto legislativo no poder ser atacado pelo controle direto de
inconstitucionalidade. A competncia do art. 49, III (autorizar o Presidente e o VicePresidente da Repblica a se ausentarem do Pas, quando a ausncia exceder a quinze dias),
por exemplo, no pode ensejar controle direto de inconstitucionalidade, por se tratar de ato
concreto, destitudo de generalidade e abstrao. O controle de constitucionalidade, no
entanto, ocorrer quando da edio do decreto legislativo sobre as competncias fixadas
nos incisos VII e VIII (fixao de remunerao dos Deputados Federais, Senadores,
Presidente, Vice-Presidente da Repblica e Ministros de Estado), j que no caso haver
edio de norma com caractersticos de generalidade e abstrao.
_______
31. Atividade legislativa, cit., p. 203.
32. Manoel Gonalves Ferreira Filho (Curso de direito constitucional, cit.) apresenta
a dificuldade de identificao entre matrias que devem ser objeto de resoluo e de decreto
legislativo. Afirma que a tradio de nosso direito constitu_iona1 deferir ao decreto
legislativo o trato de competncias exclusivas do Congresso Nacional e resoluo o trato
de competncias privativas de cada Casa Legislativa. Realmente, no h critrio especfico
para a escolha de um ou outro modelo, razo pela qual concordamos com o ilustre professor
quando afirma que a tradio deve ser seguida. H, no entanto, excees que j foram
mencionadas, como a lei autorizadora da delegao, que se faz por resoluo, apesar de ser
competncia exclusiva do Congresso Nacional.
33. Nesse caso, quando veicula matria concreta, no seria adequado cham-Io de
espcie normativa, mas apenas ato do Poder Legislativo. Por faltar-lhe normatividade generalidade e abstrao, no lhe caberia bem o nome de espcie normativa.
A Constituio Federal, apesar de a doutrina apresentar tal distino, fixa, para a
transferncia de delegao, como j visto acima, resoluo. A delegao de competncia,
que ocorre do Poder Legislativo para o Poder Executivo na lei delegada, opera-se por
resoluo. Na realidade, a determinao de quando uma ou outra espcie deve ser utilizada

252
(decreto legislativo ou mera resoluo) ser dos regimentos internos de cada Casa
Legislativa.
5.7. RESOLUO
espcie normativa veiculadora das competncias privativas de cada uma das Casas
Legislativas (CF, arts. 51 e 52). No est sujeita a sano ou veto. A promulgao feita
pela Mesa da Casa Legislativa que a editou. Quando for ato do Congresso Nacional (e h
previso, como no art. 68, 22), ser promulgada pela Mesa do Senado Federal. A mesma
observao feita acima, quanto aos atos concretos, aplica-se s resolues. O ato que
autoriza o processo contra o Presidente ou o Vice-Presidente da Repblica, constante do
inciso I do art. 51, ou o ato que os autoriza a se ausentar do Pas por mais de quinze dias,
constante do inciso III do art. 49, no podem ser considerados atos normativos e, portanto,
no sero objeto de ao direta de inconstitucionalidade.
6. A FUNO FISCALIZATRIA
A fiscalizao do Poder Executivo deve ser feita por sistemas internos e por controle
externo (CF, art. 70). Devem ser verificadas: a legalidade, a legitimidade, a economicidade,
a aplicao das subvenes e a renncia de receitas.
O controle externo ser exercido pelo Congresso Nacional, que ser auxiliado nesse
mister pelo Tribunal de Contas da Unio.
O Tribunal de Contas da Unio composto por nove Ministros, escolhidos dentre
brasileiros que preencham os seguintes requisitos: mais de trinta e cinco e menos de
sessenta e cinco anos de idade; idoneidade moral e reputao ilibada; notrios
conhecimentos jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros ou de administrao pblica;
mais de dez anos de exerccio de funo ou de efetiva atividade profissional que exija os
conhecimentos mencionados no inciso anterior.
Um tero dos Ministros do Tribunal de Contas da Unio escolhido pelo Presidente da
Repblica, com aprovao do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e
membros do Ministrio Pblico junto ao tribunal, indicados em lista trplice por este,
segundo os critrios de antigidade e merecimento, e dois teros pelo Congresso Nacional.
Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio tm as mesmas garantias, prerrogativas,
vencimentos, impedimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justia. S
podem aposentar-se com as vantagens do cargo quando o tiverem exercido efetivamente
por mais de cinco anos.
Nesse sentido, vale lembrar que o Tribunal de Contas da Unio est formalmente
entroncado ao Poder Legislativo, sendo certo que a atividade por ele produzida no tem
qualquer conotao jurisdicional.
Entretanto, tamanho o nvel autonrnico de que desfruta no atual texto constitucional,
parece equivocado afirmar tratar-se de mero rgo auxiliar do Poder Legislativo.
Nessa linha, parece que a razo est com Eduardo Lobo Botelho Gualazzi, ao afirmar:
"pode-se definir Tribunal de Contas, no Brasil, como o rgo administrativo para judicial,
funcionalmente autnomo, cuja funo consiste em exercer, de ofcio, o controle externo,
ftico e jurdico, sobre a execuo financeiro-oramentria, em face dos trs Poderes do Es-

253
tado, sem a definitividade jurisdicional"34.
No rol das atribuies constitucionais do Tribunal de Contas algumas avultam com
singular importncia, em especial aquelas estabelecidas pelos incisos VIII, IX e X do art.
71, que conferem poderes para aplicar multas aos responsveis por ilegalidade de despesa
ou irregularidade de contas; assinar prazo para que rgos ou entidades cumpram as
providncias legais e sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, sendo certo
que, no caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso
Nacional, que solicitar, de imediato, o Poder Executivo as medidas cabveis. Neste caso,
se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as
medidas previstas no 1 Q do art. 71, o tribunal decidir a respeito.
_____________34. Eduardo Lobo Botelho Gualazzi, Regime jurdico dos Tribunais de Contas, Revista
dos Tribunais, 1992, p. 187.
Demais disso, o 32 do art. 71 atribuiu s decises do Tribunal de Contas de que
resulte imputao de dbito ou multa a natureza e a eficcia de ttulo executivo extrajudicial
Registre-se ainda que ao Tribunal de Contas da Unio cabem, no que for possvel, as
mesmas competncias deferidas pelo art. 96 da Constituio ao Poder Judicirio, como se
v no art. 73. Portanto, tem iniciativa para propor projetos de lei sobre matria de seu
interesse (art. 96, II).
J vimos que h um Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Unio, que no
o mesmo do art. 128 da Constituio, mas tem os mesmos direitos, vedaes e forma de
investidura do previsto nesse dispositivo. Sua lei orgnica no de iniciativa do
Procurador-Geral da Repblica, mas do Tribunal de Contas da Unio, e no ser instituda
por lei complementar, mas por lei ordinria35. Pela mesma razo, na composio do
Tribunal de Contas dos Estados, no pode agir, junto ao rgo, o Procurador-Geral de
Justia dos Estados36.
_________
35. No plano municipal, salvo raras excees onde h Tribunal de Contas Municipala
cidade de So Paulo uma delas -, o controle externo das contas do Prefeito feito pela
Cmara Municipal com o auXIlio do Tribunal de Contas do Estado. O parecer prvio do
Tribunal de Contas s no prevalecer se a Cmara Municipal rejeit-Io por voto de dois
teros de seus membros (art. 31, 22, da CF).
36. Conferir medida cautelar emADIn 2.068-MG, ReI. Min. Marco Aurlio,j. em 15121999, Boletim Informativo STF, n. 175.
Captulo 7
O PODER JUDICIRIO
1. JURISDIO
o Poder Judicirio pode ser definido como o conjunto de rgos pblicos ao qual foi
deferida, com exclusividade, a funo jurisdicionaL que, sob a tica da Constituio
Federal, a jurisdio monoplio do Poder Judicirio.

254
Nesse sentido, a jurisdio exercida diante de casos concretos, com o objetivo de
aplicar a lei a um caso controvertido, mediante um processo regular, cuja deciso final
produz a coisa julgada, operando-se, desse modo, a substituio da vontade das partes por
aquela constante da sentena.
Calha transcrever, neste passo, citao literal da lio de Antonio Carlos Marcato, para
quem:
"Ao exercer em concreto a atividade jurisdicional, o rgo estatal imparcialmente
sobrepe-se aos sujeitos envolvidos no litgio submetido apreciao e, substituindo-se
queles, toma efetiva a regra legal reguladora do conflito; ento, j de sua natureza
substitutiva (j que por meio da jurisdio o Estado faz valer a sua vontade, sobrepondo-se
das partes envolvidas no conflito), a jurisdio ainda instrumental, ou seja, valendo-se
dela o Estado toma efetiva e concreta a tutela abstrata e genericamente prevista no
ordenamento positivo.
A funo jurisdicional exercida atravs do processo e, uma vez instaurada a relao
processual, as partes submetem-se autoridade do rgo jurisdicional, at o desfecho
daquele, quando ento surge o comando estatal inserido na deciso final, ficando as partes
obrigadas a acat-lo1.
________
1. Procedimentos especiais, 4. ed., Revista dos Tribunais, p. 4.
Dessa definio pode-se extrair que a realizao da atividade jurisdicional consiste na
aplicao da lei aos casos concretos. Essa funo s pode ser desempenhada pelo Poder
Judicirio, pois o nosso ordenamento jurdico no confere aos contenciosos administrativos
poder de produzir decises que venham a revestir a fora da coisa julgada. Alis, os
contenciosos administrativos nem sequer constituem instncia obrigatria para o
ajuizamento de uma ao judicial. Desse modo, fica a critrio de cada um definir a
utilizao, ou no, desses contenciosos. A nica exceo vem inscrita no art. 217, 12 e
22, da Constituio Federal, que prescreve a obrigatoriedade do esvairnento da instncia
desportiva - que possui um prazo mximo de sessenta dias para decidir - em matrias
relativas competio e disciplina.
No Brasil, h uma Justia Federal e uma Justia Estadual. As competncias da Justia
Federal (comum ou especializada) em regra esto determinadas, ficando as competncias
da Justia Estadual como remanescentes (ou residuais).
2. ESTATUTO DA MAGISTRATURA
A organizao e o funcionamento do Poder Judicirio e o regime jurdico da
magistratura de todo o Pas devem ser disciplinados por um Estatuto da Magistratura2,
veiculado por Lei Complementar, cuja iniciativa pertence ao Supremo Tribunal Federal.
O Estatuto da Magistratura deve observar os princpios enumerados no art. 93 de nossa
Lei Maior, sendo que, no respeitante aplicabilidade desses princpios - incisos I a XI -, o
Supremo Tribunal Federal j decidiu que:
"A norma inscrita no artigo 93 da Constituio Federal estabelece que a lei
complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os princpios e regras que enumera. Esses princpios, em sua
maioria, estabelecem critrios objetivos referentes ao ingresso na magistratura e ao desen-

255
rolar da carreira jurdica at a aposentadoria.
A natureza estritamente objetiva dessas regras traduz-se na eficcia plena e em sua
aplicabilidade imediata, e parece tomar dispensvel qualquer integrao normativa que
pudesse vir a consubstanciarse, instrumentalmente, no Estatuto da Magistratura.
_________
2. Lei Complementar n. 35/79, com as alteraes das Leis Complementares n. 37/79,
54/86 e 60/89.
As normas inscritas no artigo 93 da Constituio da Repblica muito mais traduzem
diretrizes, de observncia compulsria pelo legislador, do que regras dependentes, para sua
aplicao, de ulterior providncia legislativa.
A eficcia e a aplicabilidade das normas consubstanciadas no artigo 93 da Carta
Federal no dependem, em princpio, para que possam operar e atuar concretamente, da
promulgao e edio do Estatuto da Magistratura" (medida cautelar em ADIn 189, Rei.
Min. Celso de Mello, in A Constituio na viso dos tribunais, cit., v. 2, p. 662-3).
Assim sendo, pode-se concluir que o regime jurdico da magistratura nacional,
atualmente, encontra-se definido pelo art. 93 da Constituio Federal e, no que for com ele
compatvel, pelos dispositivos da Lei Complementar n. 35/79, instituidora da chamada Lei
Orgnica da Magistratura Nacional.
3. GARANTIAS
Ao Poder Judicirio foi cometida, como dito, a funo jurisdicional, por intermdio da
qual o Estado sobrepe-se aos sujeitos envolvidos no litgio submetido a sua apreciao.
Por isso, vale dizer, para garantir que o Judicirio, ao julgar, tenha em conta exclusivamente
as disposies legais, que foi criado um sistema de garantias, que asseguram ao juiz,
individualmente, e ao Poder Judicirio, enquanto instituio, condies de exercer sua
funo com imparcialidade e independncia.
As garantias asseguradas aos magistrados, individualmente, so as seguintes:
a) vitaliciedade - a garantia que assegura ao membro do Poder Judicirio a
prerrogativa de s se ver demitido do respectivo cargo por deciso judicial passada em
julgado. Normalmente, o servidor pblico desfruta de efetividade, ou seja, da vinculao ao
cargo, do qual s pode ser desinvestido mediante regular procedimento administrativo, no
qual se comprove o cometimento de falta grave. Com relao aos magistrados, essa
garantia mais forte, pois o juiz s pode ser demitido depois de uma deciso judicial
transitada em julgado, ou seja, depois de um processo judicial, com todas as garantias a ele
inerentes. Em termos prticos, isso significa que a demisso de um membro do Poder
Judicirio processa-se em duas fases: a primeira, onde, administrativamente, empreende-se
a apurao da falta punvel com demisso; a segunda, concentrada em um processo judicial,
onde a pena de demisso h de vir consolidada em uma sentena judicial, que s poder ser
aplicada aps seu trnsito em julgado. Essa sentena pode ser de natureza civil, ou seja,
produzida no bojo de ao especificamente deduzida para a demisso do magistrado, ou,
diferentemente, constar dos efeitos secundrios de uma sentena judicial penal. A
vitaliciedade adquirida, no primeiro grau, aps dois anos de estgio probatrio. No
segundo grau - nomeao pelo quinto constitucional - com a posse;
b) inamovibilidade - genericamente, traduz a regra de impossibilidade de remoo de

256
um membro do Poder Judicirio de um cargo para outro. Duas questes, porm, colocam-se
como relevantes. Em primeiro lugar, essa impossibilidade de remoo no absoluta, pois
sofre excees. que, nos termos do art. 93, VIII, da Constituio da Repblica, o magistrado pode, com base no interesse pblico, ser removido do seu cargo pelo voto de dois
teros do respectivo tribunal. Em segundo lugar, essa inamovibilidade gera efeitos no s
em relao ao cargo, mas tambm s funes, ou seja, o comando constitucional implica, de
um lado, que o juiz no seja tirado do seu cargo, como tambm importa que um processo
atribudo a um magistrado por ele deve ser julgado, estando proibido qualquer procedimento avocatrio, seja por injuno da garantia da inamovibilidade, seja por fora do
princpio do juiz natural;
c) irredutibilidade de vencimentos - o membro do Poder Judicirio no pode ter seus
vencimentos reduzidos. Essa garantia, na Carta de 1988, comum a todos os servidores
pblicos (art. 37, XV) e traduz uma irredutibilidade nominal de vencimentos, quer dizer, o
juiz no pode ter diminudo nominalmente seus vencimentos, mas a garantia no implica a
proteo do poder aquisitivo dos eventualmente corrodos pela inflao.
Ao lado dessas garantias constitucionais, "existe ainda a denominada independncia
jurdica dos juzes, a qual retira o magistrado de qualquer subordinao hierrquica no
desempenho de suas atividades funcionais; o juiz subordina-se somente lei, sendo
inteiramente livre na formao de seu convencimento e na observncia dos ditames de sua
conscincia. A hierarquia dos graus de jurisdio nada mais traduz do que uma competncia
de derrogao e nunca uma competncia de mando da instncia superior sobre a inferior. A
independncia jurdica, porm, no exclui a atividade censria dos rgos disciplinares da
Magistratura sobre certos aspectos da conduta do juiz"3. verdade que a ao declaratria
de constitucionalidade vincula o
_________
3. Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel
Dinamarco, Teoria geral do processo, 12. ed., Malheiros Ed., p. 162.
Poder Judicirio (e as autoridades administrativas) ao contedo da deciso, eliminando,
nesse ponto, o livre convencimento. O Supremo Tribunal Federal entendeu que tal reduo,
ocorrida por via de emenda constitucional, perfeitamente compatvel com o texto
constitucional. Essa independncia jurdica, no entanto, que, no processo, encontra-se
materializada pelo livre convencimento motivado, deve ser complementada pelo sistema de
vedaes, que, por via transversa, garante a neutralidade judiciria. Assim que ao
magistrado constitucionalmente vedado o exerccio de qualquer outra funo pblica,
salvo uma de magistrio, assim como receber custas, participar em processo ou dedicar-se
atividade poltico-partidria.
Essas garantias de independncia e imparcialidade dizem respeito ao magistrado para
o exerccio de funes institucionais. Porm, paralelamente, a Constituio outorgou ao
Poder Judicirio, como um todo, garantias institucionais para assegurar a autonomia deste
rgo em relao aos demais Poderes. So predicamentos que, em termos concretos,
asseguram a observncia do princpio da tripartio de funes, ou seja, da independncia e
harmonia entre os Poderes.
Tais garantias podem ser resumidas da seguinte forma:
a) capacidade de autogoverno - o Judicirio tem prerrogativa de eleio de seus
rgos diretivos, de organizao de suas secretarias, de provimento dos cargos da carreira e
dos servios auxiliares e de realizao dos atos internos, como concesso de frias,

257
afastamentos etc.;
b) capacidade normativa interna - o funcionamento dos tribunais disciplinado por
um regimento interno. A competncia para a edio deste pertence, respectivamente, a cada
um daqueles, na forma preconizada pelo art. 96, I, da Constituio da Repblica;
c) autonomia administrativa - os atos internos de administrao ordinria independem
de manifestao dos outros Poderes;
d) autonomia financeira - representada pela prerrogativa de elaborao de suas
propostas oramentrias dentro dos limites estabelecidos com os demais Poderes na lei de
diretrizes oramentrias. Veja-se que a iniciativa do projeto oramentrio do Chefe do
Executivo e que o oramento nico, no bojo do qual, portanto, entroncam-se as propostas
oramentrias de todos os Poderes. Assim, elas devem ser elaboradas pelo Judicirio e
remetidas ao Chefe do Executivo, a quem competir deflagrar o processo legislativo da lei
oramentria. Os limites das propostas oramentrias do Poder Judicirio sero os
preestabelecidos na lei de diretrizes oramentrias.
O Supremo Tribunal Federal, tratando do tema, ofereceu a seguinte abordagem:
"O autogovemo da Magistratura tem, na autonomia do Poder Judicirio, o seu
fundamento essencial, que se revela verdadeira pedra angular, suporte imprescindvel
assegurao da independncia poltico-institucional dos Juzos e dos Tribunais.
O legislador constituinte, dando conseqncia a sua clara opo poltica - verdadeira
deciso fundamental concemente independncia da Magistratura - instituiu, no art. 168 de
nossa Carta Poltica, uma tpica garantia instrumental, assecuratria da autonomia financeira do Poder Judicirio.
A norma inscrita no art. 168 da Constituio reveste-se de carter tutelar, concebida
que foi para impedir o Executivo de causar, em desfavor do Judicirio, do Legislativo e do
Ministrio Pblico, um estado de subordinao financeira que comprometesse, pela gesto
arbitrria do oramento'- ou, at mesmo, pela injusta recusa de liberar os recursos nele
consignados -, a prpria independncia poltico-jurdica daquelas Instituies" (Proc.
MSAQO 21.291, ReI. Min. Celso de Mello, Dl, 27 out. 1995, Ementrio do STF, n. 180502, p. 201; lUIS, n. 7).
4. RGOS DO PODER JUDICIRIO
A Constituio da Repblica, ao dispor sobre o Poder Judicirio, enumerou
basicamente quais os seus organismos, fixando ainda as linhas mestras da diviso de
competncias judicirias.
Nesse sentido, estabeleceu uma primeira linha divisria, que separa a Justia
Especializada (matrias especficas) da Justia Comum (matrias residuais). Dentro desta,
operou nova diviso, que, tomando em conta a posio da Unio nos processos judiciais,
separa a Justia Federal da Justia local. Coroando essa especificao de competncias,
erigiu ao pice do sistema judicirio dois tribunais nacionais, de superposio4,
nomeadamente o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia.
A comear pelo Supremo Tribunal Federal, rgo de cpula do Judicirio nacional,
vejamos qual a posio e quais as competncias constitucionalmente traadas para cada um
dos rgos do Poder Judicirio.
_______
4. Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel

258
Dinamarco, Teoria geral do processo, cit., p. 178.
Antes de adentrarmos na competncia e composio dos tribunais, importante entender
a regra do art. 94 da Constituio Federal, que assegura que um quinto dos lugares dos
Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Estaduais, do Distrito Federal e dos Territrios
ser composto de membros do Ministrio Pblico com mais de dez anos de carreira e de
advogados de notrio saber jurdico e reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva
atividade profissional, indicados por lista sxtupla pelos rgos de representao das
respectivas classes. Na hiptese de conta quebrada para a obteno do quinto, esta deve ser
arredondada para cima, para assegurar o cumprimento do ditame constitucional (no
llnimo 1/5). Se arredondssemos para baixo, teramos menos do que um quinto, o que no
permitido pelo art. 94.
4.1. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O Supremo Tribunal Federal composto por onze Ministros nomeados pelo Presidente
aps aprovao do Senado, dentre cidados com mais de trinta e cinco anos e menos de
sessenta e cinco, com notvel saber jurdico e reputao ilibada. Como se v, o sistema de
nomeao de Ministros do Supremo Tribunal Federal peculiar e independe de concurso. O
Presidente faz a indicao do nome, que complementada pela aprovao do Senado
Federal. A partir da nomeao, esses Ministros, como os demais magistrados, passam a
desfrutar de investidura vitalcia.
A competncia do Supremo Tribunal Federal ditada pelo art. 102 da Constituio da
Repblica. O principal objetivo do constituinte foi caracterizar o Supremo Tribunal Federal
como rgo guardio da Constituio da Repblica. Assim foi que lhe outorgou as
competncias necessrias para que ficasse investido da prerrogativa de dizer a ltima
palavra em matria constitucional. Dessa maneira, o Supremo Tribunal Federal o
destinatrio da ao direta de inconstitucionalidade - meio de controle concentrado de
constitucionalidade dos atos normativos -, bem como do recurso extraordinrio, meio pelo
qual foi transformado na ltima instncia de jurisdio quando a questo constitucional
suscitada pela via difusa.
A Constituio Federal, contudo, outorgou-lhe outras competncias. Faamos, assim,
um quadro geral delas, a partir de uma diviso bsica entre as competncias originrias e as
recursais.
Competncias originrias. Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar
originariamente - como nica instncia - as seguintes questes:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de ato normativo federal ou estadual contestado
em face da Constituio da Repblica, bem como pedido
de medida cautelar desta. O ato municipal que fere a Constituio Federal ficou sem
controle direto, devendo ser utilizada apenas a via de exceo;
b) a ao declaratria de constitucionalidade de ato normativo federal;
c) o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os Deputados Federais, os Senadores, os
Ministros e o Procurador-Geral da Repblica, nas infraes penais comuns;
d) os Ministros de Estado, os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica
(salvo crimes de responsabilidade conexos com um da mesma natureza praticado pelo
Presidente da Repblica), os membros do Superior Tribunal de Justia, do Tribunal
Superior Eleitoral (salvo os pertencentes ao prprio STF), do Superior Tribunal Militar, do
Tribunal Superior do Trabalho, do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso

259
diplomtica de carter permanente, nos crimes comuns e de responsabilidade;
e) o habeas corpus, quando for paciente qualquer uma das pessoas referidas nos itens
anteriores, bem como quando o coator ou o paciente for tribunal, autoridade ou funcionrio
cujos atos estejam sujeitos diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se
trate de crime sujeito mesma jurisdio em uma nica instncia;
f) o mandado de segurana e o habeas data contra atos do Presidente da Repblica, das
Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do
Procurador-Geral da Repblica e do Supremo Tribunal Federal;
g) o litgio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio, o Estado, o
Distrito Federal ou o Territrio;
h) as causas e os conflitos entre a Unio e os Estados, a Unio e o Distrito Federal, ou entre
uns e outros, inclusive as respectivas entidades da Administrao indireta;
i) a extradio solicitada por Estado estrangeiro;
j) a homologao das sentenas estrangeiras e a concesso do exequatur s
cartas
rogatrias;
1) a reviso criminal e a ao rescisria de seus julgados;
m) a reclamao para a preservao de sua competncia e a garantia de suas decises;
n) a execuo de sentena nas causas de sua competncia originria,
facultada a delegao de atribuies para a prtica de atos processuais;
o) a ao em que todos os membros da magistratura sejam direta ou
indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros
do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;
p) os conflitos de competncia entre o Superior Tribunal de Justia e quaisquer tribunais,
entre tribunais superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal;
q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio
do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado
Federal, das Mesas de uma das Casas Legislativas, 'do Tribunal de Contas da Unio, de um
dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal.
Competncias recursais. Ao lado do rol de competncias originrias, o Supremo
Tribunal Federal possui outras, em que os casos so submetidos ao seu conhecimento pela
via recursal. Esses recursos so de duas espcies: os ordinrios e os extraordinrios.
Duas so as ordens de razes aptas a desafiar a interposio do recur
so ordinrio. Vejamos:
a) o habeas corpus, o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de injuno
decididos em nica instncia pelos tribunais superiores, se denegatria a deciso;
b) o crime poltico.
O recurso extraordinrio o meio apto ao exerccio do controle difuso de
constitucionalidade das leis pelo Supremo Tribunal Federal, sendo cabvel quando a deciso
recorrida:
a) contrariar dispositivo da Constituio da Repblica;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio da
Repblica.
4.2. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

260
A composio do Superior Tribunal de Justia, definida pela Constituio, de, no
mnimo, trinta e trs juzes, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco anos, de notvel
saber jurdico e reputao ilibada, nomeados pelo Presidente, depois de aprovados pelo
Senado, sendo:
a) um tero dentre juzes dos Tribunais Regionais Federais e um tero dentre
Desembargadores, indicados em lista trplice elaborada pelo prprio Tribunal;
b) em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministrio Pblico Federal,
Estadual, do Distrito Federal e Territrios.
A competncia do STJ tambm guarda uma peculiaridade. Com efeito, embora no
seja essa sua nica finalidade, ficou clara a inteno do constituinte de 1988 de atribuir-lhe
o papel de guardio do direito federal, transformando-o em ltima instncia de jurisdio
quando a questo em debate relacionar-se com o direito federal. A competncia do STJ
tambm pode ser decomposta em originria e recursal.
Competncias originrias. As competncias originrias do Superior
Tribunal de Justia so, basicamente, as de julgar:
a) nos crimes comuns, os Governadores de Estado e do Distrito Federal;
b) nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os Desembargadores
dos Tribunais de Justia e os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito
Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do
Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do
Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais;
c) os mandados de segurana e os habeas data contra ato dos Ministros de Estado, dos
Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou do prprio Tribunal;
d) os habeas cor pus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas
mencionadas nas duas primeiras letras ou quando o coator for de tribunal sujeito sua
jurisdio, ou de Ministro de Estado ou do Comandante da Marinha, do Exrcito ou da
Aeronutica, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral;
e) os conflitos de competncia entre quaisquer tribunais, ressalvado os entre o STJ e
quaisquer tribunais, entre tribunais superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal - que
so de competncia do STF;
f) os conflitos de competncia entre tribunal e juzes a ele no vin
culados e entre juzes vinculados a tribunais diversos;
g) as revises criminais e as aes rescisrias de seus julgados;
h) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da
autoridade de suas decises;
i) os conflitos de atribuies entre autoridades administrativas e judicirias da Unio,
ou entre autoridades judicirias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito
Federal, ou entre as deste e as da Unio;
j) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for
atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da Administrao direta ou indireta,
excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia
Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal.
Competncias recursais. Ao lado do rol de competncias originrias, o Superior
Tribunal de Justia possui competncias recursais, das quais toma conhecimento quando
provocado por duas espcies de recursos: os ordinrios e os especiais.
Mediante recurso ordinrio, cabe ao Superior Tribunal de Justia julgar: a) os habeas
corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos Tri

261
bunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios,
quando a deciso for denegatria;
b) os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos Tribunais Regionais
Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso
for denegatria;
c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de
um lado, e, de outro, Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Pas.
Atravs do recurso especial sero submetidas ao julgamento do Superior Tribunal de
Justia as decises que:
a) contrariarem tratado ou lei federal ou negar-lhes vigncia;
b) julgarem vlida lei ou ato de governo local contestado em face de
lei federal;
c) derem a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribu
do outro tribunal.
Por fim, a Constituio inscreveu no rol de atribuies do Superior Tribunal de Justia
o Conselho da Justia Federal, que, na forma da lei, deve exercer a superviso
administrativa e oramentria da Justia Federal em primeiro e segundo grau (v. Regimento
Interno do Conselho da Justia Federal: Df, 16 dez. 1992).
4.3. TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS E JUZES FEDERAIS
A Justia Federal foi organizada em dois graus de jurisdio: os juzes federais e os
Tribunais Regionais Federais. A diviso judiciria federal do Pas foi feita em sees
judicirias, correspondendo cada qual a um Estado (com sede na capital) e uma ao Distrito
Federal. Essas sees, de sua vez, so agrupadas em regies (sedes dos Tribunais Regionais
Federais), no total de cinco - Distrito Federal, So Paulo, Rio de Janeiro, Recife e Porto
Alegre -, conforme o disposto no art. 27, 62, do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias.
A Justia Federal possui competncia especfica para: a) julgar as causas em que a
Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de
autoras, rs, assistentes ou oponentes5, exceto as de falncia, as de acidente de trabalho e as
sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; b) causas entre Estado estrangeiro ou
organismos internacionais contra Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Pas; e
c) as disputas sobre direitos indgenas.
A par das regras de competncia traadas, a Constituio adiantou-se na
regulamentao do foro, estabelecendo que as causas intentadas pela Unio sero ajuizadas
no foro onde a outra parte tiver domiclio. As ajuizadas contra a Unio podero ser aforadas
na seo judiciria em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou
fato que deu origem demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito
Federal.
Os Tribunais Regionais Federais devem possuir, por expressa determinao
constitucional, no nnimo sete juzes, aplicando-se a regra do quinto constitucional.
Quando se fala em quinto constitucional, previsto no art. 94 da Constituio Federal, fica
claro que necessria a formao de um quinto, pelo menos, ou seja, em caso de diviso
com frao menor, deve-se arredondar para cima, de forma a cumprir o ditame da Lei
Maior. O arredondamento para baixo no permitir alcanar o quinto constitucional6.

262

4.4. TRIBUNAIS E JUZES DOS ESTADOS

A Justia, em nvel estadual, tem competncia residual, ou seja, colocam-se sob sua
jurisdio as questes que no so apanhadas pela competncia das Justias Especializadas
e da Justia Federal. Nesse sentido, a primeira instncia da Justia dos Estados
representada pelos juzos de direito. A segunda, pelo Tribunal de Justia, permitindo a
Constituio a criao de Tribunais de Alada, que tambm funcionam em segundo grau,
repartindo com aquele a competncia recursal:
__________
5. Sero processadas e julgadas na Justia Estadual as causas em que forem parte
instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara da
Justia Federal. Nesse caso, o recurso ser para o Tribunal Regional Federal.
6. vista do que dispe o art. 94 da Constituio, um quinto, no llnimo, da composio dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais dos Estados ser de membros do
Ministrio Pblico e de advogados, impondo-se, na hiptese de a diviso por cinco do nmero de vagas existentes resultar um nmero fracionado - no importando que a frao seja
inferior a meio -, o arredondamento para cima. Precedente citado: 493-PA, ReI. Min.
Octvio Gallotti, j. em 6-6-2000, Boletim Informativo STF, n. 192.
4.5. TRIBUNAIS E JUZES DO TRABALHO
A Justia do Trabalho encontra-se constituda em trs instncias judicirias: as Varas
do Trabalho, os Tribunais Regionais do Trabalho e o Tribunal Superior do Trabalho7.
O Tribunal Superior do Trabalho tem dezessete Ministros togados e vitalcios,
escolhidos entre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos,
nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pelo Senado Federal, dos quais
onze escolhidos dentre juzes dos Tribunais Regionais do Trabalho, integrantes da carreira
da magistratura trabalhista, trs dentre advogados e trs dentre membros do Ministrio
Pblico do Trabalho.
Haver pelo menos um Tribunal Regional do Trabalho em cada Estado e no Distrito
I;"ederal, formado por juzes togados, devendo ser respeitada a mesma proporo na
composio determinada para o Tribunal Supe
rior do Trabalho.
Por fim, as Varas do Trabalho sero exercidas por um juiz singular. A competncia da
Justia do Trabalho est adstrita ao julgamento dos dissdios individuais e coletivos8.
4.6. TRIBUNAIS E JUZES ELEITORAIS
A Justia Eleitoral compe-se do Tribunal Superior Eleitoral, dos Tribunais Regionais
Eleitorais, das juntas eleitorais e dos juzes eleitorais. O Tribunal Superior Eleitoral
integrado por sete Ministros, indicados da seguinte forma:
a) trs provenientes do Supremo Tribunal Federal;
b) dois oriundos do Superior Tribunal de Justia;
c) dois advogados, escolhidos pelo Presidente da Repblica a partir de lista sxtupla
elaborada pelo Supremo Tribunal Federal.
Os Tribunais Regionais Eleitorais devem contar sete membros, nomeia

263
dos com base no seguinte critrio:
_________
7. A Emenda Constitucional n. 24, de 9 de dezembro de 1999, suprimiu a composio
classista em todas as instncias, permitindo, no entanto, o trmino dos mandatos aos ocupantes em andamento quando de sua promulgao.
8. O Supremo Tribunal Federal entendeu que a competncia para o processo e julgamento das aes de cumprimento de sentenas normativas havidas em dissdios coletivos
ou em convenes ou acordos coletivos de trabalho da Justia do Trabalho (2 T., RE
221.985BA, ReI. Min. Carlos Venoso, RTf, 170:711 e s.).
a) dois juzes dentre os Desembargadores do Tribunal de Justia; b) dois juzes, dentre os
juzes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justia;
c) um juiz do Tribunal Regional Federal;
d) dois advogados, nomeados pelo Presidente da Repblica a partir de
lista sxtupla formada pelo Tribunal de Justia9.
As juntas eleitorais so integradas por um juiz eleitoral e por cidados - dois a quatro nomeados pelo Presidente do Tribunal Regional Eleitoral, com funes especficas para a
eleio para a qual foram constitudas.
4.7. TRIBUNAIS E JUZES MILITARES
A Justia Militar formada pelo Superior Tribunal Militar, pelos Tribunais Militares e
pelos juzes militares.
Em nvel federal, a Justia Militar, com competncia basicamente para o julgamento
dos crimes militares levados a efeito por integrantes das Foras Armadas, representada,
no primeiro grau, pelos Conselhos de Justia Militar e, no segundo, pelo Superior Tribunal
Militar, que, ademais, possui competncias originrias.
O Superior Tribunal Militar integrado por quinze Ministros, nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal, sendo dez
militares: trs dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do
Exrcito, trs dentre oficiais-generais da Aeronutica, e cinco civis: trs dentre advogados
com notrio saber jurdico e reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade
profissional, e dois, por escolha paritria, dentre juzes auditores e membros do Ministrio
Pblico da Justia Militar.
A Justia Militar, em nvel estadual, integrada, no segundo grau, pelos Tribunais de
Justia Militar e, no primeiro, pelos Conselhos de Justia. Esses dois juzos tm por
competncia o julgamento de crimes militares, quando levados a efeito pelos integrant_s da
polcia militar. Nos Estados, onde no foi organizado o Tribunal de Justia Militar,
responde pela competncia recursal o Tribunal de Justia local.
9. O Supremo Tribunal Federal entendeu que continua em vigncia o 22 do art. 25 do
Cdigo Eleitoral, que impede que, na vaga reservada aos advogados para composio do
Tribunal Regional Eleitoral, conste magistrado aposentado (RMS 23.123-PB, ReI. Min.
Nelson Jobim, j. em 15-12-1999, Boletim Informativo STF, n. 175).
5. PRECATRIOS JUDICIAIS

264

No captulo do Poder Judicirio, a Constituio da Repblica disciplinou o instituto

dos precatrios judiciais, em dispositivo redigido da seguinte forma:
"Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela
Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o
exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos
crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes
oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.
12 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito p.blico, de verba
necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado,
constantes de precatrios judicirios, apresentados at 12 de julho, fazendo-se o pagamento
at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente.
.............................................................................................................
22 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente ao
Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exeqenda
determinar o pagamento segundo as possibilidades do depsito, e autorizar, a requerimento
do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedncia, o
seqestro da quantia necessria satisfao do dbito".
32 O disposto no caput deste artigo, relativamente expedio de precatrios, no se
aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a
Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentena
judicial transitada em julgado.
42 A lei poder fixar valores distintos para o fim previsto no 32 deste artigo,
segundo as diferentes capacidades das entidades de direito pblico.
52 O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo,
retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de precatrio incorrer em crime de
responsabilidade.
Quando o Poder Pblico condenado judicialmente, no se sujeita ao processo
ordinrio de execuo, mas tem expedido em seu desfavor um precatrio judicial, que, em
ltima anlise, a ordem emitida pelo juzo das execues ao Presidente do Tribunal, para
que este requisite da entidade devedora (Poder Pblico) o pagamento das quantias devidas,
mediante a incluso, no oramento do exerccio seguinte, da verba necessria ao
adimplemento de todos os precatrios apresentados at I Q de julho.
A dico constitucional clara: "precatrios judicirios apresentados at 1 de julho,
data em que tero atualizados os seus valores, fazendo-se o pagamento at o final do
exerccio seguinte". Se os precatrios devem ter seus valores atualizados em 1 de julho, o
destinatrio do precatrio e, por conseguinte, do prazo o Tribunal de Justia e no a
entidade da Administrao Pblica.
Ademais, o comando constitucional pressupe o pagamento do dbito. Portanto, sua
satisfao integral.
A afmnao tem lugar porque existe entendimento de que o resduo inflacionrio
apurado entre a data de atualizao 1 de julho - e o dia do efetivo pagamento, que no
raro superior ao principal, deveria ser objeto de novo precatrio.

265
No o que decorre do comando constitucional.
Como dito, a Constituio criou um sistema conducente da satisfao
dos dbitos judiciais do Poder Pblico. Com efeito, a Administrao j se sujeita a regime
especial, em que no se submete aos caminhos ordinrios da execuo (penhora,
praceamento etc.). Tal prerrogativa, contudo, no induz tenha ela o direito de constituir uma
relao inextinguvel com seus credores, que seriam saldados em pequenas parcelas anuais
e vitalcias, salvo se se concebesse o fim de qualquer ndice inflacionrio.
Pacificou tal controvrsia um recente pronunciamento do Supremo Tribunal Federal:
"Cabe ao Presidente da Corte determinar o pagamento. Incompleto este ltimo,
considerado o depsito, cumpre, at mesmo, impor o seqestro da quantia necessria
satisfao do dbito, o que dir quanto complementao do que ofertado e colocado
disposio do credor. Onde a inconstitucionalidadevislumbrada pelo Estado? No crvel
pretenda este, diante de procedimento prprio irregular, revelado pela insuficincia do valor
depositado, observados os parmetros do precatrio, voltar-se, seja qual for a diferena,
estaca zero, recomeando-se essa via crucis a que a Constituio Federal submete os credores da Fazenda" (STF, ADIn 1.O98-1-SP, ReI. Min. Marco Aurlio).
Segue-se que a matria, atualmente, tomou-se incontroversa: no se expedem repetidos
precatrios, mas s um, no bojo do qual devem ser realizados, no exerccio seguinte ao da
apresentao at 1 de julho, todos os pagamentos aptos soluo do dbito.
Do texto constitucional pode-se ainda entrever que o constituinte cuidou de criar duas
espcies de precatrios: os alimentcios e os no alimentcios, outorgando queles
tratamento preferencial, entendimento este que brota diretamente da dico constitucional:
" exceo dos crditos de natureza alimentcia...".
O que se constata, com efeito, que os crditos de natureza alimentcia possuem
carter preferencial. Resta indicar, agora, quais so eles e em que consiste seu carter
preferencial.
O 1-A do art. 100 da Constituio Federal (redao dada pela EC n. 30/00) define
crditos alimentares da seguinte maneira:
"Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios,
vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e
indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentena transitada em julgado".
O texto constitucional, fazendo ressonncia ao anterior e consolidado entendimento
jurisprudencial, procura delimitar os crditos alimentares como aqueles que, na origem, tm
por escopo propiciar a manuteno do titular e de seus familiares.
Subsiste ainda a questo da delimitao desse regime preferencial dos crditos
alimentcios.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, declarando constitucional- na parte
atinente aos crditos alimentares - o art. 333, pargrafo nico, do Regimento Interno do
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (ADIn 1.098-1), pacificou que "a primeira parte
do artigo 100 no implica o afastamento do regime de precatrio, na satisfao de crditos
de natureza alimentcia, mas, to-somente, a imposio de ordem prpria".
Conclui-se que a distino de tratamento consiste exclusivamente na existncia de
ordens autnomas: uma, preferencial, de precatrios alimentares e outra de precatrios no
alimentares 1.
Nesse sentido, convm destacar que os pagamentos dos precatrios obedecem a uma

266
ordem cronolgica de apresentao, ou seja, to logo apresentados
10. Cf. STF, AgRg 173.265, ReI. Min. Maurcio Corra, RTf, 159:714.
ao tribunal ao qual o juzo da execuo est adstrito, recebem o respectivo nmero de
ordem, que confere a seu titular o direito ao nopreterimento, ou seja, a entidade devedora
deve, de acordo com a ordem cronolgica de apresentao ao tribunal, efetuar, primeiro, o
pagamento do precatrio com menor nmero de ordem e sucessivamente os seguintes.
Deve-se anotar que o descumprimento dessa ordem cronolgica gera ao titular do
crdito que foi preterido o direito de seqestro de rendas pblicas, donde se v a
necessidade de sua estrita observncia no pagamento dos precatrios.
Exceo regra foi traada pelo 32 do art. 100 da Constituio, com a redao
determinada pela Emenda n. 20, vazado nos seguintes termos:
"O disposto no caput deste artigo, relativamente expedio de precatrios, no se
aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a
Fazenda Federal, Estadual ou Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial
transitada em julgado".
Finalmente, os precatrios, como se disse, veiculam ordem judicial, cujo cumprimento,
por evidente, obrigatrio. Logo, o desatendimento de um precatrio implica
descumprimento de ordem judicial, situao que satisfaz as hipteses delineadas pelos arts.
34, VI, e 35, IV, ambos da Constituio Federal, definindo assim a interveno federal nos
Estados e a estadual nos Municpios que inobservarem a determinao de pagamento.
O Supremo Tribunal Federal entendeu ser inconstitucional a lei estadual que autoriza
pessoas fsicas a ceder seus crditos para com o Estado a pessoas jurdicas e a compensao
deles, por ferimento ao art. 100 da Constituio Federal.
O art. 78 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, introduzido pela
Emenda Constitucional n. 30/00, prescreveu nova possibilidade de parcelamento, em dez
vezes, dos precatrios pendentes de pagamento que no tenham por objeto crditos
alimentares ou dos alcanados pelas disposies do art. 33 tambm das disposies
transitrias.
Estabeleceu, nesse sentido, que o no-pagamento oportuno das parcelas pode ensejar o
seqestro de rendas pblicas e a compensao tributria.
11. Medida cautelar em ADIn 2.099-ES, ReI. Min. Marco Aurlio, j. em 17-12-1999,
Boletim Informativo STF, n. 175.
Captulo 8
O PERFIL CONSTITUCIONAL DO
MINISTRIO PBLICO
1. TERMO
Com relao ao termo Ministrio Pblico, duas so as associaes comumente
realizadas.

267
Em primeiro lugar, relaciona-se o termo Ministrio Pblico sua origem etimolgica.
Assim, afirma-se que da expresso latina manus derivaram algumas palavras do nosso
vernculo, dentre elas, ministrar, ministro, administrar e ministrio.
Logo, como nas suas origens o Ministrio Pblico exercia o papel de mo do rei,
estabeleceu-se essa relao entre a sua designao e a origem latina do termo manus, que
tambm significa mo.
Ao lado dessa explicao, identifica-se a origem do termo pelo seu uso emprico, ou
seja, enquanto alguns bacharis dedicavam-se advocacia, entregando-se a um ministrio
privado, outros, trabalhando no Estado, como procuradores da Coroa, entregavam-se a um
ministrio pblico, resultando dessa utilizao prtica a origem da expresso.
2. ORIGENS HISTRICAS
No existe consenso quanto origem histrica da instituio do Ministrio Pblico. Na
Antigidade Clssica, qualquer cidado romano podia assumir o papel do acusator, para,
em nome da coletividade, apresentar a acusao. No exerccio da funo destacaram-se
grandes oradores, como Ccero, Hortncio, Calo e Crassus. Na Grcia, os crimes eram
divididos em pblicos e privados. Estes invariavelmente entregues acusao privada do
ofendido. Aqueles, quando constituam sobretudo ofensa contra a ptria, ao lado da
acusao dos cidados, a lei conferia a ao aos tesmtetas, aos quais cumpria oferecer
denncia perante o Senado ou a Assemblia do Povo.
Todavia, foi a ordonnance de 1302, de Felipe, o Belo, Rei da Frana, o primeiro texto
normativo que se referiu ao Ministrio Pblico, tratando dos "procuradores do Rei",
impondo que "prestassem os mesmos juramentos dos juzes, vedando-lhes patrocinarem
outros que no o Rei"'.
No Brasil, fazendo meno ao Procurador dos Feitos da Coroa e ao Promotor de
Justia, o Alvar de 7 de maro de 1609, que criou o Tribunal de Relao da Bahia, foi a
primeira legislao a abordar a funo de Ministrio Pblico.
3. O MINISTRIO PBLICO NA CONSTITUIO DE 1988
A Constituio de 1988 alojou o Ministrio Pblico no captulo "Das Funes
Essenciais Justia", dispondo sobre seus princpios institucionais, as garantias de seus
membros, a forma de nomeao dos ProcuradoresGerais, funes institucionais e outras
normas fundamentais para a delimitao das caractersticas da instituio.
Nesse sentido, a Constituio Federal organizou o Ministrio Pblico em dois planos.
De um lado, instituiu o Ministrio Pblico da Unio, dentro do qual esto abrigados o
Ministrio Pblico Federal (que tambm exerce as funes de Ministrio Pblico Eleitoral),
o Ministrio Pblico Militar, o Ministrio Pblico do Trabalho e o Ministrio Pblico do
Distrito Federal e dos Territrios. No outro plano, cuidou dos Ministrios Pblicos dos
Estados.

da Unio

Federal
do Trabalho
Militar
do Distrito Federal e Territorial

268

Ministrio Pblico
Estadual

De qualquer modo, a Carta Federal, de forma genrica, cuidou de definir os contornos

jurdicos do Ministrio Pblico, a partir do que denominou seus princpios institucionais.
Estes tm o propsito de indicar quais as
1. Rugo Nigro Mazzilli, Regime jurdico do Ministrio Pblico, cit., po 40
linhas mestras do sistema normativo que regulamenta a instituio do Ministrio Pblico.
3.1. PRINCPIOS INSTITUCIONAIS
So princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a
independncia funcional.
O princpio institucional da unidade traduz a idia de que o Ministrio Pblico nico,
abrigando, sob a gide de um s chefe, todos os rgos e membros que o integram. Logo, a
diviso funcional da instituio no indica a existncia de diversos Ministrios Pblicos,
mas de um s, que se faz presente, por stus membros, nas diversas atividades e funes que
lhe foram atribudas pela Constituio e pelas leis. A unidade, todavia, no quer significar
que os membros do Ministrio Pblico possam desordenadamente cumprir as diversas
funes da entidade, sem a observncia das determinaes legais que norteiam a diviso
interna de atribuies, mesmo porque as leis definidoras das atividades de cada membro ou
de cada rgo do Ministrio Pblico cumprem a finalidade de conferir ao ato expedido um
de seus requisitos bsicos de validade, qual seja, a existncia de autoridade competente para
produzi-Io.
Dentro dessa linha, vem a ponto transcrever excerto da obra de Paulo Cezar Pinheiro
Carneiro:
"Portanto, a unidade do Ministrio Pblico no significa que qualquer de seus
membros poder praticar qualquer ato em nome da instituio, mas sim, sendo um s
organismo, os seus membros 'presentam' (no representam) a instituio sempre que
atuarem, mas a legalidade de seus atos encontra limites no mbito da diviso de atribuies
e demais princpios e garantias impostas pela lei"2.
Registre-se, porm, que, como adverte Hugo Nigro Mazzilli, "s h unidade dentro de
cada Ministrio Pblico". Unidade alguma existe entre o Ministrio Pblico da Unio e o
dos Estados3.
O princpio da indivisibilidade uma implicao lgica do princpio da unidade. Por
especificao, pode-se dizer que o princpio da indivisibilidade sustenta a afmnao de que
o ofcio do Ministrio Pblico no pode

269

2. O Ministrio Pblico no processo civil e penal, 5. ed., Forense, p. 44. 3. Regime jurdico
do Ministrio Pblico, cit., p. 80.
3. Regime jurdico do Ministrio Pblico, cit., p. 80.
ser dividido. Em outras palavras, existindo um membro do Ministrio Pblico no
desempenho de funo institucional, este se faz presente. Assim sendo, dentro dos
mecanismos legais e internos de substituio automtica, possvel que um membro do
Ministrio Pblico substitua outro, sem prejuzo para a funo desempenhada, pois foi o
mesmo Ministrio Pblico (sem vinculao fsica a um de seus membros) que estava
desempenhando aquele mister.
O princpio da independncia funcional assegura aos membros do Ministrio Pblico a
autonomia de convico, pois, no exerccio das respectivas atribuies, no se submetem a
nenhum poder hierrquico, ficando a hierarquia interna adstrita a questes de carter
administrativo.
Assim, ao oficiar em um processo, o membro do Ministrio Pblico no se reporta a
ningum, seno prpria conscincia, podendo esgrimir argumentos e posicionamentos
jurdicos que entender mais adequados espcie tratada. Essa prerrogativa que substancia
o princpio da independncia funcionaL
Vezes a fio, todavia, o membro do Ministrio Pblico haver de arrostar-se com a
hierarquia administrativa existente no interior da instituio. Alguns exemplos elucidaro a
hiptese. O Promotor de Justia substituto fica afeto a uma circunscrio (conjunto de
comarcas), cabendo ao Procurador-Geral de Justia, a cada ms, fazer a designao do seu
local de trabalho. Havendo conflito de atribuies entre dois membros do Ministrio
Pblico, a resoluo tarefa do Procurador-Geral de Justia, que, decidindo, exercita nada
mais do que seu poder hierrquico em questes de carter administrativo.
3.2. AUTONOMIA
A Constituio Federal, nos 22 e 32 do art. 127, assegurou ao Ministrio Pblico
autonomia funcional, administrativa e financeira. Esses mbitos autonmicos traduzem
garantias constitucionais ao exerccio autnomo e independente das funes atribudas ao
Ministrio Pblico.
A autonomia funcional indica que a instituio no est subordinada a nenhum outro
rgo, poder ou autoridade pblica. O Ministrio Pblico uma instituio autnoma e
exercita suas funes com independncia, sem se reportar ao Poder Executivo, ao Poder
Legislativo ou ao Poder Judicirio. Essa autonomia funcional estende-se tambm aos
membros do Ministrio Pblico, como apontado linhas atrs.
A autonomia administrativa revela-se pela capacidade jurdica de organizao dos
servios internos, pelo provimento inicial ou derivado dos cargos internos e mesmo pela
possibilidade de iniciar o projeto de lei relativo ao Estatuto do Ministrio Pblico.
A autonomia financeira foi consolidada, na Carta Federal, ao atribuirse ao Ministrio
Pblico a autonomia para elaborao de suas propostas oramentrias, respeitados os
limites definidos na lei de diretrizes oramentrias e complementada pela possibilidade de
administrao dos recursos que lhe forem destinados.

270
3.3. GARANTIAS E VEDAES
A Constituio Federal criou um sistema que faz interagir garantias, de um lado, e
vedaes, de outro, com o propsito de assegurar a iseno dos membros do Ministrio
Pblico no exerccio das funes que lhes foram atribudas pela Constituio e pelas leis.
De um lado, asseguram-se ao membro do Ministrio Pblico a vitaliciedade, a
inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos, mas, por outro, probe-se o exerccio
da poltica partidria, da advocacia e do comrcio. Tanto as garantias como as vedaes
guardam o mesmo objetivo: assegurar a iseno e a autonomia do membro do Ministrio
Pblico para o exerccio de suas funes.
A inamovibilidade assegura que o membro do Ministrio Pblico no pode ser
removido do seu cargo ou de suas funes, salvo com autorizao prvia de dois teros dos
integrantes do Conselho Superior do Ministrio Pblico. De se observar que a
inamovibilidade, em nosso sistema, relativa, posto que pode ser superada pela
manifestao de dois teros dos integrantes do Conselho Superior do Ministrio Pblico.
A vitaliciedade indica que os membros do Ministrio Pblico, superados os dois anos
do estgio probatrio, s podem ser demitidos mediante sentena judicial transitada em
julgado.
A irredutibilidade de vencimentos garante que a remunerao dos membros do
Ministrio Pblico no pode ser reduzida, sendo certo, no entanto, que essa garantia tem
carter meramente nominal, ou seja, no est assegurada em face da corroso inflacionria
dos vencimentos. oportuno lembrar que, atualmente, essa garantia comum no s aos
magistrados, como tambm a todos os funcionrios civis e militares.
Por outro lado, a Constituio vedou ao membro do Ministrio Pblico o recebimento
de honorrios, percentagens ou custas processuais, o exerccio da advocacia, a participao
em sociedade comercial, nos termos da lei, o exerccio de qualquer outra funo pblica,
salvo uma de magistrio, e o exerccio de atividade poltico-partidria, salvo excees
previstas em lei.
Esse conjunto de garantias e vedaes, porm, no tem aplicao integral. que o art.
29, 32, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias estabelece que "poder optar
pelo regime anterior, no que respeita s garantias e vantagens, o membro do Ministrio
Pblico admitido antes da promulgao da Constituio, observando-se, quanto s
vedaes, a situao jurdica na data desta".
Para finalizar, vale lembrar que essas garantias e vedaes so indicadas pela
Constituio como parte obrigatria do Estatuto do Ministrio Pblico. Nesse sentido, esse
estatuto, que disciplina a organizao, o funcionamento e o regime jurdico do Ministrio
Pblico e de seus membros, recebe o nome de lei orgnica. No atual sistema constitucional,
existem trs leis orgnicas: a Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, que se reporta
ao Ministrio Pblico da Unio, a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, que se
refere, genericamente, organizao dos Ministrios Pblicos dos Estados-membros, e, por
f1ffi, cada Estado-membro possui uma Lei Orgnica do Ministrio Pblico respectivo.
3.4. O PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL
O princpio do Promotor de Justia natural similar ao do juiz natural, ou seja, em
tese, o membro do Ministrio Pblico que deve oficiar em um processo ou inqurito

271
aquele a quem este ou aquele compete pelas regras ordinrias de diviso de atribuies e
servio. Esse princpio no est expresso no texto constitucional, mas uma decorrncia da
conjuminao do princpio da independncia funcional com a garantia da inamovibilidade,
pois, se o membro do Ministrio Pblico independente funcionalmente e inamovvel,
inadmissvel que sua_ atribuies sejam usurpadas e entregues a outro membro
predeterminado.
No ponto, vale transcrever a seguinte preleo de Hugo Nigro Mazzilli:
"O princpio do promotor natural o mesmo princpio do juiz natural, mas agora sob
um enfoque diverso. Nos crimes de ao pblica, o primeiro direito do acusado, antes de
ser julgado por um rg independente do Estado, consiste em ser acusado por um rgo
estatal dotado de igual independncia, escolhido previamente e apenas mediante critrios e
atribuies legais. Para esse fim, devem, pois, ser abolidos no s o procedimento de ofcio
e a acusao privada, como enfim e principalmente impe-se a eliminao do prprio
acusador pblico de encomenda, escolhido pelos governantes ou pelo prprio procuradorgeral de justia, o que no raro d azo a perseguies ou a acobertamentos por razes
polticas ou de qualquer outra natureza"4.
Esse entendimento atualmente encontra escora na prpria jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, que, pela pena do Ministro Jos Celso de Mello Filho, assentou que "o
postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro,
repele, a partir da vedao de designaes casusticas efetuadas pela Chefia da Instituio, a
figura do acusador de exceo. Esse princpio consagra uma garantia de ordem jurdica
destinada tanto a proteger o membro do Ministrio Pblico, na medida em que lhe assegura
o exerccio pleno e independente de seu ofcio, quanto a tutelar a prpria coletividade, a
quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja
interveno se justifique a partir de critrios abstratos e predeterminados, estabelecidos em
lei".
3.5. O CHEFE DO MINISTRIO PBLICO
o Ministrio Pblico da Unio comandado pelo Procurador-Geral da Repblica, o
qual nomeado pelo Presidente da Repblica dentre integrantes da carreira, maiores de
trinta e cinco anos, aps a aprovao de seu nome pela maioria absoluta dos membros do
Senado Federal, para uma investidura de dois anos, no existindo qualquer limite para
recondues. Os Ministrios Pblicos dos Estados so chefiados pelos ProcuradoresGerais
de Justia, os quais so nomeados pelos Governadores, dentre os integrantes de lista trplice
de membros da carreira, na forma da lei orgnica do respectivo Ministrio Pblico, para
uma investidura de dois anos, permitida uma reconduo.
O Procurador-Geral da Repblica poder ser destitudo pelo Presidente da Repblica,
mediante prvia autorizao da maioria absoluta do Senado Federal, enquanto os
Procuradores-Gerais de Justia podero ser destitudos por deliberao da maioria absoluta
do Poder Legislativo, na forma da lei orgnica do respectivo Ministrio Pblico.
__________
4. Regime jurdico do Ministrio Pblico, cit., p. 148.

272
3.6. FUNES INSTITUCIONAIS DO MINISTRIO PBLICO
O Ministrio Pblico possui diversas atribuies constitucionais, que, no entanto, no
esgotam sua atividade, pois a lei pode conferir outras instituio, desde que compatveis
com sua finalidade.
Vejamos, topicamente, quais as funes constitucionais do Ministrio Pblico:
a) a ao penal pblica - ao Ministrio Pblico foi outorgado o monoplio da ao
penal pblica. A nica exceo regra aquela traada pelo art. 52, LIX, segundo o qual
"ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo
legal";
b) investigao criminal direta - o inqurito policial de conhecimento trivial, no
sendo fundamental para o ajuizamento da ao penal. Por outro lado, a Constituio
assegurou as prerrogativas de requisitar documentos e informaes, bem como diligncias
investigatrias. Assim sendo, pode-se concluir que a investigao criminal pode ser
promovida diretamente pelo Ministrio Pblico;
c) controle externo da atividade policial- este controle refere-se atividade policial
afeta ao mbito de funes do Ministrio Pblico. Bem por isso, no poder recair sobre a
atividade de policiamento administrativo, mas deve referir-se atividade de polcia
judiciria, que a atividade principal da polcia civil (investigao) e secundria da polcia
militar (investigao de crimes militares);
d) proteo do patrimnio pblico e social - os atos lesivos ao patrimnio pblico e
social, includos os afrontantes moralidade administrativa, devem ser objeto da atividade
do Ministrio Pblico, que, no ponto, ser instrumentalizada pelo inqurito civil pblicos e
6 e pela ao civil pblica;
e) ao de inconstitucionalidade e representao interventiva (art. 36, m e VI);
_________
5. Segundo Antonio Augusto Mello de Camargo FeITaz, "presidido por rgo de
execuo do Ministrio Pblico, o inqurito civil um procedimento administrativo de
natureza inquisitiva tendente a recolher elementos de prova que ensejam o ajuizamento da
ao civil pblica" (Inqurito civil: dez anos de um instrumento de cidadania, na coletnea
Ao civil pblica - Lei 7.347/85: reminiscncias e reflexes aps dez anos de aplicao,
Revista dos Tribunais, 1995, p. 63).
6. Cio Jos Marcelo Menezes Vigliar (Ao civil pblica, 2. ed., Atlas, p. 83), para
quem o inqurito civil no instrumento imprescindvel propositura da ao civil pblica.
f) a defesa do meio ambiente;
g) a defesa das populaes indgenas;
h) a tutela de outros interesses difusos e coletivos, de que so exemplos os
provenientes de danos coletivos e difusos ao consumidor, s posturas urbanas (loteamento
clandestino), aos direitos constitucionais dos cidados, infncia e juventude e aos
deficientes fsicos. Essa tutela, assim como a do meio ambiente, tambm se instrumentaliza
basicamente por meio do inqurito civil pblico e da ao civil pblica.
Captulo 9
A ADVOCACIA

273

1. DISPOSIES GERAIS
A funo do advogado recebeu tratamento especial do constituinte de 1988. Em seu
art. 133, a Lei Maior anuncia: "O advogado indispensvel administrao da justia,
sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da
lei".
A disciplina jurdica veiculada pelo texto constitucional cuida de dois distintos
institutos: a indispensabilidade e a inviolabilidade do advogado.
A indispensabilidade do advogado indica que, a princpio, o advogado deve participar
dos processos judiciais. Aspecto inerente ao devido processo legal, a presena do advogado
no processo funciona como autntica garantia de que os direitos das partes estariam sob a
adequada salvaguarda tcnica I .
O princpio, como de rigor, no absoluto. Nenhum texto normativo, sobretudo os
de maior hierarquia, consente em interpretao isolada. Assim, a regra arrolada deve ser
conjugada a outros comandos, como o que assegura a inafastabilidade da jurisdio, ou
ainda o que tutela o direito de locomoo. Ademais, a letra do dispositivo de proteo
clara ao outorgar lei a disciplina dessa indispensabilidade.
Nessa linha de orientao parece irretorquvel a concluso de que a norma infraordenada possa estabelecer hipteses em que a presena do advogado revele-se
prescindvel, a exemplo do que sucede nos juizados de pequenas causas e na Justia do
Trabalho2, ou ainda em aes especficas como o habeas corpus e a reviso criminal.
____________
1. O Supremo Tribunal Federal, atravs de sua 2i Turma, reconheceu o mandato tcito
da advogada que comparece audincia, em reclamao trabalhista, acompanhando a
preposta da empresa, que nunca outorgou mandato expresso. O recurso de revista subscrito
pela advogada foi considerado interposto, acolhendo a tradio do mandato apud aeta,
tradicionalmente reconhecido na Justia do Trabalho (RE 215.624- MG, ReI. Min. Marco
Aurlio, j. em 16-12-1999, Boletim Informativo STF, n. 175).
O entendimento acima foi lapidarmente exteriorizado no seguinte pronunciamento do
Supremo Tribunal Federal:
"Ementa: Reviso criminal - Legitimidade da formulao do pedido revisional pelo
prprio interessado - Princpio da imprescindibilidade do advogado - Interpretao do art.
133 da Constituio Federal de 1988 - Crime de extorso - Configurao do seu momento
consumativo - Obten,o da ilcita vantagem econmica como mero exaurimento desse
delito patrimonial - Pretendida caracterizao de simples tentativa de extorso - Rejeio da
pretenso revisional- Indeferimento. A presena do advogado no processo constitui fator
inequvoco de observncia e respeito s liberdades pblicas e aos direitos
constitucionalmente assegurados s pessoas. ele instrumento poderoso de concretizao
das garantias institudas pela ordem jurdica. O processo representa, em sua expresso
formal, a garantia instrumental das garantias. Da, a importncia irrecusvel do advogado
no dar concreo ao direito de ao e ao direito de defesa, que derivam, como postulados
inafastveis que so, do princpio assecuratrio do acesso ao Poder Judicirio. A

274
indispensabilidade da interveno do advogado traduz princpio de ndole constitucional,
cujo valor poltico-jurdico, no entanto, no absoluto em si mesmo. Esse postulado inscrito no art. 133 da nova Constituio do Brasil - acha-se condicionado, em seu alcance
e contedo, pelos limites impostos pela lei, consoante estabelecido pelo prprio
ordenamento constitucional. Com o advento da Lei Fundamental, operou-se, nesse tema, a
constitucionalizao de um princpio j anteriormente consagrado na legislao ordinria,
sem a correspondente alterao do significado ou do sentido de seu contedo intrnseco.
Registrou-se, apenas, uma diferena qualitativa entre o princpio da essencialidade da
advocacia, anteriormente consagrado em lei, e o princpio da imprescindibilidade do
advogado, agora proclamado em sede constitucional, onde intensificou-se a defesa contra a
hiptese de sua revogao mediante simples deliberao legislativa. A constitucionalizao
desse princpio no modificou a sua noo, no ampliou o seu alcance e nem tornou
compulsria a interveno do advogado em todos os processos. Legtima, pois, a outorga,
por lei em hipteses excepcionais, do 'jus postulandi' a qualquer pessoa, como a que ocorre
na ao penal de habeas cor pus, ou ao prprio condenado sem referir outroscomo se
verifica na ao de reviso criminal.
_________
2. Cf. STF, Pleno, ADIn 1.127-8, ReI. Min. Paulo Brossard, DJU, 7 out. 1994, p.
26822, in Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil e legislao processual civil extravagante em vigor, 3. ed., Revista dos Tribunais, p. 1510.
A tese jurdica sustentada pelo peticionrio, de que o crime de extorso s se consuma com
o efetivo dano patrimonial causado vtima, tem sido sistematicamente rejeitada pelos
tribunais. A extorso constitui infrao penal cujo momento consumativo deriva da ao,
omisso ou tolerncia coativamente impostas ao sujeito passivo desse crime. 'Desse modo,
consuma-se o delito com o comportamento positivo ou negativo da vtima, no instante em
que ela faz, deixa de fazer ou tolera que se faa alguma coisa' (Damsio E. de Jesus,
'Direito penal', vol. 2/323, 1988). A efetiva obteno da ilcita vantagem econmica, que
motivou a ao delituosa do agente, constitui mero exaurimento do crime de extorso. A
natureza do delito de extorso dispensa, para efeito de configurao do seu momento
consumativo, a ilcita obteno, pelo agente ou por terceira pessoa, da vantagem
patrimonial indevida. Precedentes jurisprudenciais. Magistrio da doutrina"3.
Passemos anlise do segundo instituto disciplinado pelo art. 133 da Lei Maior.
Ao indicar que o advogado inviolvel pelos atos e manifestaes de carter
profissional, nos termos da lei, a norma constitucional cercou o exerccio da advocacia de
peculiar proteo, objetivando que, no debate processual, tal atividade ficasse liberta de
constrangimentos e arbitrariedades. A defesa dos interesses patrocinados, sob o manto do
direito, no deve ser tolhida pelo receio da outra parte ou mesmo das autoridades que participem do processo.
.
A inviolabilidade, contudo, tem limites.
Jos Jesus Cazetta Jnior, em alentada incurso no tema4, sintetizou,
com preciso, tal ponto de vista:
____________
3. Rei. Min. Celso de Mello, Df, 23 abro 1993, p. 6919, Ement., v. 1698-04, p.
701;RTJ, 146(01):49.

275
4. A imunidade profissional do advogado e as ofensas ao juiz da causa,
fustitia,172:157-65, 1995.
Esvaziado ou remido de sua razo finalstica, o preceito em apreo passa a constituir
um odioso privilgio, incompreensvel em um Estado que se pretende democrtico e cuja
Constituio inclui em seu iderio a isonomia, subordinando a esta todos os outros direitos
individuais".
Logo, a inviolabilidade do advogado deve estar ajustada sua caracterstica de
prerrogativa necessria ao exerccio da profisso. Ausente essa necessidade, a norma perde
seu significado. Ofensas irrogadas sem conexo finalstica com o debate processual
penetram, desse modo, no territrio da ilegalidade, situao em que o dispQsitivo em
estudo no pode ser evocado para escudar o eventual ofensor das conseqncias jurdicas
de sua conduta.
Parte 5
A DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIES DEMOCRTICAS
Captulo 1
O ESTADO DE DEFESA E O ESTADO DE STIO
1. INTRODUO
Sob a rubrica "Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas", a Constituio
Federal, em seu Ttulo V, trouxe a disciplina jurdica fundamental do estado de defesa, do
estado de stio, das Foras Armadas e da segurana pblica. Os dois primeiros so
instrumentos normativos colocados disposio do Estado para a superao das chamadas
situaes de crise, enquanto as Foras Armadas e a segurana pblica constituem produto
da conjugao de diversas instituies voltadas ou defesa do Pas ou proteo da
sociedade.
O estado de defesa e o estado de stio compem o sistema constitucional de crises, ou
seja, o conjunto de prerrogativas pblicas, constitucionalmente esculpidas, que atribuem ao
Poder Executivo Federal poderes excepcionais para a superao de situaes de crise
institucional.
As medidas adotveis, como frisado, tm natureza excepcional. Assim sendo, devem
ser temporrias, s utilizadas quando realmente necessrias, e, por fim, proporcionais
situao de crise que pretendem superar. O desrespeito a qualquer um desses princpios
ensejaria o rompimento das amarras constitucionais que sustentam o regime democrtico.
Em outras palavras, se medidas de exceo forem aplicadas em tempos de normalidade
democrtica, a Constituio estar sendo violada, configurando-se autntico golpe de
estado.
Jos Celso de Mello Filho, versando o tema, sustenta que:
"A Carta Federal institui, neste captulo, mecanismos cuja funo instrumental

276
viabilizar a defesa da ordem poltico-jurdica estabelecida pela comunidade estatal. A
preservao da intangibilidade do ordenamento e da autoridade do Estado, ameaados por
situaes de crise 'poltico-institucional' ou social, constitui o objetivo especfico desses
instrumentos jurdicos postos disposio do Poder Executivo federal. As regras
constitucionais em anlise instituem direitos pblicos subjetivos deferidos ao Estado, que
geram, no mbito da sociedade civil, o status subjectionis, complexo de relaes jurdicas
que impem s pessoas deveres, prestaes e encargos, a serem por elas cumpridos e
observados em benefcio da organizao estatal"l.
No fio desse raciocnio, temos que a instituio de uma dessas medidas constitucionais
engendra um regime jurdico de legalidade extraordinria, vale dizer, em que medidas de
exceo, limitao e, no raro, supresso de direitos fundamentais tm assento no prprio
texto constitucional.
Bem por isso, com base na lio de Aric Moacyr Amaral Santos2, podemos afmnar
que os poderes de crise devem estar parametrizados pelos seguintes princpios:
a) princpio da necessidade - condiciona a declarao dos estados de emergncia e de
stio ao preenchimento de pressupostos fticos que justifiquem a decretao comprometimento da ordem pblica e da paz social por instabilidade institucional ou
atingidas por calamidade pblica;
b) princpio da temporariedade - limita temporalmente a adoo das medidas;
c) princpio da proporcionalidade - advoga que as medidas adotadas, dentre as
possveis, devem ser proporcionais aos fatos que justificaram a adoo do estado de stio ou
emergncia, no sentido da manuteno e do restabelecimento da ordem.
A adoo dos poderes de crise, sob a presidncia dos princpios acima indicados, faz
nascer o regime de legalidade extraordinria, que, com base em permissivos
constitucionais; afasta temporariamente o conjunto de normas jurdicas regentes das
relaes sociais, que, no ponto, cedem passo a regras excepcionais, justificadas pela
necessidade de eficiente proteo do Pas, do Estado e da sociedade, com base na adoo de
medidas mais rigorosas do que as comumente permitidas pelos instrumentos ordinrios de
coero.
__________
1. Constituio Federal anotada, cito, p. 494.
2. Cf. O estado de emergncia, Sugestes Literrias, 1981, p. 33.
O prprio texto constitucional cercou-se de cautelas na disciplina dos institutos de
crise. que a Carta de 1988 houve por bem assentar o sistema constitucional de crises em
dois distintos institutos: o estado de defesa e o estado de stio. A peculiaridade est em que,
embora ambos sejam pontuados pelo caracterstico da legalidade extraordinria, as medidas
colocadas disposio do Poder Executivo da Unio no estado de defesa so menos
gravosas aos direitos fundamentais do que aquelas adotveis no estado de stio.
2. O ESTADO DE DEFESA
A razo est em que o prprio constituinte deliberou ajustar o Poder Executivo Federal
ao princpio da proporcionalidade das medidas adotveis, dizer, situaes menos
prementes recomendam medidas menos gravosas.
Por isso, pode-se afmnar que o estado de defesa defere ao Executivo Federal poderes

277
mais restritos do que aqueles que lhe so conferidos no estado de stio, tomando
incontroversa a afmnao de Manoel Gonalves Ferreira Filho no sentido de que o estado
de defesa "consiste numa forma mais branda de estado de stio"3.
O estado de defesa pode ser decretado para preservar, ou prontamente restabelecer, em
locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e
iminente instabilidade institucional ou atingi
das por calamidades de grandes
propores na natureza.
Logo, o estado de defesa tem dois pressupostos materiais:
a) grave perturbao da ordem pblica ou da paz social, merc de insta
bilidade institucional ou de calamidade de grandes propores na natureza;
b) que a ordem pblica ou a paz social no possam ser restabelecidas
pelos instrumentos coercitivos normais.
Possui tambm trs pressupostos formais:
a) prvia oitiva do Conselho da Repblica e do Conselho de Defesa Nacional;
b) decreto do Presidente da Repblica, determinando o tempo de durao do estado de
defesa, as reas abrangidas e quais as medidas adotadas, dentre as seguintes: restries aos
direitos de reunio, ainda que exercida no seio de associaes, sigilo de correspondncia e
sigilo de comunicao telegrfica e telefnica; ocupao e uso temporrio de bens e
servios pblicos, na hiptese de calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e
custos decorrentes;
_________
3. Comentrios Constituio brasileira de 1988, cit., v. 3, p. 58.
c) submisso do ato, com sua justificativa, ao Congresso Nacional em vinte e quatro
horas, que, se no estiver reunido, ser convocado no prazo de cinco dias, devendo apreciar
o decreto em dez dias, sendo que eventual rejeio ensejar cessao imediata do estado de
defesa.
Pelo contedo dos pressupostos formais acima arrolados, verifica-se que a
competncia para decretao do estado de defesa do Presidente da Repblica, pois os
pareceres emitidos pelo Conselho da Repblica (CF, art. 90, I) e pelo Conselho de Defesa
Nacional (art. 91, 11\ I) no so vinculantes.
S posteriormente decretao que o ato submetido ao Congresso Nacional, que,
deliberando por maioria absoluta, poder revogar o estado de defesa decretado pelo
Presidente.
O estado de defesa deve ficar circunscrito a localidades determinadas, sendo defesa
sua extenso a todo o Pas. Neste caso, a medida eventualmente cabvel seria o estado de
stio.
O tempo de durao do estado de defesa de, no mximo, trinta dias, podendo ser
renovado por uma nica vez. Se ao cabo de sessenta dias as medidas adotadas no estado de
defesa revelarem-se insuficientes, estar satisfeito o motivo ensejador da decretao do
estado de stio.
No estado de defesa, as garantias regulares de proteo da liberdade do indivduo
ficam substitudas pelas seguintes:
a) priso por crime contra o Estado pode ser determinada pelo executor da medida
(no mais pela autoridade judicial competente). O juiz sercomunicado, podendo relax-Ia.
A priso, por ordem do executor, no poder ultrapassar dez dias;

278
b) a comunicao da priso ser acompanhada de declarao do estado fsico e mental
do preso, podendo este solicitar a qualquer momento a realizao do exame de corpo de
delito;
c) vedada a incomunicabilidade do preso.
De feito, o indivduo permanece cercado de garantias quanto ao direi
to de locomoo, porm de forma menos abrangente do que em situao de normalidade,
pois as garantias ordinrias cedem lugar s arroladas acima.
3. O ESTADO DE STIO
Dentro do sistema constitucional de crises, o estado de stio a medida mais enrgica, j
que exige situaes aflitivas mais graves para que seja decretado. Nesse sentido, pode ser
classificado em repressivo e defensivo.
Estado de stio repressivo aquele que tem como pressupostos materiais a ocorrncia
de comoo grave de repercusso nacional ou a existncia de fatos que comprovem a
ineficcia do estado de defesa.
Comoo grave aquela que no pode ser debelada com os instrumentos de segurana
ordinrios do Estado. A repercusso nacional constitui pressuposto elementar, pois, sua
falta, a hiptese seria de estado de defesa.
De outro lado, se houver fatos que denunciem a ineficcia do estado de defesa, como,
por exemplo, o transcurso de sessenta dias sem que a situao de crise tenha sido superada,
pode-se igualmente decretar o estado de stio, que possui rol mais amplo de medidas para a
soluo da pendncia.
No estado de stio repressivo s podem ser adotadas as seguintes medidas coercitivas:
a) obrigao de permanncia em localidade determinada;
b) deteno em edifcios no destinados a essa finalidade;
c) restries - no pode haver supresso - inviolabilidade da correspondncia, ao
sigilo das comunicaes e liberdade de imprensa (excetuam-se pronunciamentos
parlamentares, sob o controle da Mesa);
d) suspenso da liberdade de reunio;
e) busca e apreenso em domiclio sem as formalidades constitucionais; f)
interveno em empresas de servios pblicos;
g) requisio de bens.
O estado de stio repressivo no pode ser decretado por prazo superior
a trinta dias, nem renovado, a cada vez, por perodo superior, embora sejam possveis
sucessivas renovaes.
Estado de stio defensivo aquele que tem por pressuposto material a declarao de
estado de guerra ou a resposta a agresso armada estrangeira.
No estado de stio defensivo qualquer garantia constitucional pode ser suspensa, no
havendo nenhuma limitao apriorstica. Ademais, poder ser decretado por todo o tempo
que perdurar a guerra ou a agresso armada estrangeira.
Em ambos os casos, o estado de stio ser decretado pelo Presidente da Repblica,
depois de prvia autorizao do Congresso Nacional, sendo, de todo modo, necessria a
anterior oitiva - no vinculante - do Conselho da Repblica e do Conselho de Defesa
Nacional.

279
O decreto, que determinar sua durao, as normas necessrias sua execuo e as
garantias que ficaro suspensas, designar o executor das medidas especficas e as reas
abrangidas.
O Congresso Nacional, que decide por maioria absoluta, dever emitir autorizao
especfica a cada prorrogao do estado de stio. Caso esteja em recesso, dever reunir-se
extraordinariamente dentro de cinco dias a fim de apreciar o ato.
Segue-se que o estado de stio apresenta trs pressupostos formais, comuns s duas
hipteses: prvia audincia do Conselho da Repblica e do Conselho de Segurana
Nacional; autorizao do Congresso Nacional; edio de um decreto presidencial com
especificao das normas necessrias sua execuo, das garantias que ficaro suspensas,
do executor das medidas especficas e das reas abrangidas.
4. DISPOSIES COMUNS
A Mesa do Congresso, ouvidos os lderes partidrios, designar comisso de cinco
parlamentares para acompanhar e fiscalizar a execuo dos estados de defesa e de stio.
Cessado o estado de defesa ou de stio, terminam os seus efeitos, sem prejuzo de
responsabilidade, devendo o Presidente mandar relatrio circunstanciado ao Congresso.
Logo, tanto o estado de defesa como o de stio podem gerar processo por crime de
responsabilidade, em razo de em parte eventualmente desafiarem manifestao judicial,
sob o vrtice civil ou criminal, em funo de possveis prejuzos pessoais e patrimoniais
infligidos aos indivduos prejudicados pelas medidas, sendo certo que a avaliao deve ser
com base nos princpios e critrios informadores da situao de legalidade extraordinria.
Captulo 2
DAS FORAS ARMADAS
1. DISPOSIES GERAIS
Dentro da sistemtica da onstituio de 1988, as Foras Armadas foram erigidas
condio de instrumento institucional de defesa do Estado e da democracia.
Reunindo o Exrcito, a Marinha e a Aeronutica, s Foras Armadas foi conferida a
misso constitucional de defesa do Pas, de garantia dos Poderes constitudos e, por
iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
Nesse sentido, na sua organizao interna, dois princpios sobressaem
com pujante importncia, quais sejam, o da hierarquia e o da disciplina. A conjugao
de ambos faz derivar a existncia de uma carreira estratificada, onde o superior exerce
poderes disciplinares sobre seus imediatos, podendo, inclusive, aplicar sanes de ndole
administrativa.
O hierarca maior das Foras Armadas o Presidente da Repblica, e, a teor do que
dispe o art. 84, XIII, da Constituio Federal, cabe-lhe "exercer o comando supremo das
Foras Armadas". Logo, o cumprimento de todas as suas funes constitucionais deve
realizar-se sob o comando hierrquico e disciplinar do Presidente da Repblica, de tal modo
que mesmo nas misses de garantia dos Poderes constitucionais e de defesa, por iniciativa

280
de qualquer destes, da lei e da ordem viceja a conduo superior do Chefe do Executivo
Federal.
Demonstrao desse poder hierrquico, o art. 42, 22, da Constituio Federal indica
que as patentes dos oficiais das Foras Armadas so conferidas pelo Presidente da
Repblica.
As punies disciplinares militares no ensejam a impetrao de habeas cor pus, sendo
que ao militar so expressamente proibidas a sindicalizao e a greve.
O servio militar obrigatrio, salvo para as mulheres e para os eclesisticos.
De todo o modo, a Constituio, em dois de seus dispositivos - no
art. 52, VIII, de forma genrica, e no art. 143, 12, de forma especfica -, clausulou o
chamado direito de escusa de conscincia, possibilitando aos que alegarem motivos de
conscincia, por fora de convico poltica ou religiosa, eximirem-se da obrigao,
mediante o cumprimento de servio civil alternativo ao militar obrigatrio.
Captulo 3
DA SEGURANA PBLICA
1. INTRODUO
O servio de segurana pblica, entendido como aquele voltado para a preservao da
ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, foi atribudo polcia
federal, polcia rodoviria federal, polcia ferroviria federal, s polcias civis e s
polcias militares e corpos de bombeiros militares.
No dizer de Julio Fabbrini Mirabete, a "ordem pblica encerra, porm, um contexto
maior, no qual se encontra a noo de segurana pblica, como estado antidelitual,
resultante da observncia das normas penais, com aes policiais repressivas ou preventivas
tpicas, na limitao das liberdades individuais"'.
Vale ressaltar, nessa linha de divagao, que a ao limitativa das liberdades
individuais, por princpio de hermenutica constitucional, deve sempre ser interpretada de
maneira restritiva, dizer, nesses casos, a polcia s pode agir em estrita observncia dos
comandos constitucionais e legais pertinentes ao tema.
A atividade policial pode ser repartida em duas categorias: a) a polcia administrativa,
tambm denominada polcia ostensiva, cuja finalidade consiste na preveno do crime,
dizer, evitar que ele venha a ocorrer; b) a polcia judiciria, tambm conhecida como
polcia de investigao, cuja misso consiste na represso do crime, isto , uma vez
ocorrido, deflagra procedimento administrativo (inqurito policial) voltado para a busca da
certeza material de existncia do crime, bem assim de quem seja seu autor.
________
I. Processo penal, Atlas, 1991, p. 73.
2. POLCIAS DA UNIO
No mbito federal foram organizadas trs entidades policiais: a polcia federal, a
polcia rodoviria federal e a polcia ferroviria federal. Analisemos cada uma delas:

281
a) Polcia federal - tem por finalidade precpua a funo de polcia judiciria da Unio,
ou seja, "apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens,
servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim
como outras infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija
represso uniforme, segundo se dispuser em lei" (CF, art. 144, 12, I).
Ao lado do mister acima designado, a polcia federal assume tambm funes tpicas
de polcia administrativa. que a Constituio outorgou-lhe competncias para o
policiamento preventivo do trfico de entorpecentes e drogas afins, bem como funes de
polcia martima, area e de fronteira.
Essas funes, com efeito, refogem ao mbito das investigaes judicirias, realizadas
com o escopo de instrumentalizar o Ministrio Pblico na persecuo penal, encartando-se
dentro do rol de atividades voltadas preveno do crime, fato que nos faz concluir que a
polcia federal apresenta natureza hbrida, dizer, de polcia judiciria e administrativa,
tamanho o rol de tarefas que lhe foi constitucionalmente outorgado.
Merece destacada observao, porm, a dico do inciso IV do 12 do art. 144 da Lei
Maior, onde se atribui polcia federal "exercer, com exclusividade, as funes de polcia
judiciria da Unio". que, por fora do dispositivo em apreo, a polcia federal ficou
impedida de celebrar convnios com outras entidades policiais para o cumprimento de suas
funes de polcia judiciria.
Assim, quando o Ministrio Pblico, por si, no lograr instrumentalizar-se para a
persecuo penal, s poder faz-lo atravs da polcia federal, posto que nenhum outro
rgo policial poder desempenhar funes de polcia judiciria da Unio.
b) Polcia rodoviria federal- destina-se ao patrulhamento ostensivo - preventivo ou
administrativo - das rodovias federais.
c) Polcia ferroviria federal - destina-se ao patrulhamento ostensivo das ferrovias
federais.
3. POLCIAS ESTADUAIS
Em nvel estadual, as funes policiais foram repartidas quase linearmente. Atriburam-se
as funes de polcia judiciria basicamente polcia civil, e as funes de polcia
administrativa polcia militar.
Nesse sentido, a polcia civil, dirigida por delegados de polcia de carreira, ficou
incumbida do mister de investigar crimes, com exceo dos militares. Estes, apurados por
meio dos chamados inquritos policiais militares, devem ter sua investigao realizada pela
prpria polcia militar.
Nos termos do 51! do art. 144, s "polcias militares cabem a polcia ostensiva e a
preservao da ordem pblica; aos corpos de bombeiros militares, alm das atribuies
definidas em lei, incumbe a execuo de atividades de defesa civil".
Importante notar, no entanto, que, salvo com relao s atividades de polcia judiciria
da Unio, que a Constituio delegou, "com exclusividade", polcia federal, nada impede
que uma entidade policial exera subsidiariamente a funo de outra, desde que com apoio
em lei ou, ao menos, em acordo de cooperao entre as entidades envolvidas, salientando
que a finalidade perseguida por todas elas trazer segurana ao cidado.
4. GUARDAS MUNICIPAIS

282

Os Municpios podero constituir guardas municipais, voltadas proteo de seus

bens, servios e instalaes.
Nesse sentido, conveniente destacar que alguns Municpios promovem verdadeira
subverso do comando constitucional ao criarem guardas municipais com finalidade nica
de policiamento ostensivo. Como dito, nada impede que lei estadual ou convnio com a
polcia militar invista tais entidades de competncia administrativa para a realizao de tal
desgnio policial. Porm, fora dessas hipteses, parece existir usurpao da competncia
constitucional das polcias militares na criao de guardas municipais voltadas quase
exclusivamente para o policiamento ostensivo, relegando a tarefa que lhes foi deferida pela
Constituio: a guarda e o zelo dos prprios Municpios.
Parte 6
TRIBUTAO E ORAMENTO

Captulo 1
SISTEMA CONSTITUCIONAL TRIBUTRIO
1. OS TRIBUTOS E SUAS ESPCIES
Na disciplina jurdica do tema, a Constituio optou por enumerar os trs principais
espcimes tributrios, ou seja, os impostos, as taxas e as contribuies de melhoria,
afmnando que podem ser institudos por qualquer um dos entes federativos.
Imposto o tributo que tem por fato gerador uma situao independente de qualquer
prestao estatal especfica relativa ao contribuinte. Bem por isso, denominado tributo
no vinculado, pois o fato ensejador da sua incidncia sempre deve apresentar-se
divorciado de atividade estatal especfica.
Taxa o tributo que tem por fato gerador o exerccio regular do poder de polcia ou a
utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel prestado ao
contribuinte ou colocado sua disposio. um tributo vinculado, pois sua incidncia
viceja a atividade estatal determinada, quer produto do exerccio do poder de polcia, quer
por fora de servio pblico especfico e divisvel prestado ou colocado disposio do
contribuinte.
Nesse sentido, o art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional entende por poder de polcia a
"atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou
liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico
concemente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do
mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao
do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos
individuais e coletivos".
No mesmo caminho, as taxas em virtude de servios pblicos podem ser cobradas

283
quando estes forem simultaneamente: a) especficos, ou seja, destacveis em unidades
autnomas de interveno, de utilidade ou de necessidade pblicas; e b) divisveis, quer
dizer, suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada um dos usurios 1.
importante ressaltar, no entanto, que as chamadas taxas de servio no podem ser
confundidas com a cobrana de preos pblicos. No ponto, vale transcrever a concluso
ofertada pelo X Simpsio Nacional de Direito Tributrio:
"As taxas remuneram os servios pblicos. Demais servios que no tm tal natureza
sero cobrados por preo, chamados pblicos, por serem cobrados pelo Poder Pblico,
direta ou indiretamente.
So servios pblicos aqueles inerentes ao Estado, denominados essenciais, alm
daqueles cuja atividade econmica no compete originariamente iniciativa privada,
dependendo de disciplina legal.
Atividade monopolizada no possibilita a cobrana de taxa, assim como a atividade
econmica prevista no artigo 170 da Constituio Federal"2.
Contribuio de melhoria o espcime tributrio cobrado em face do "custo de obras
pblicas de que decorra valorizao imobiliria, tendo como limite total a despesa realizada
e como limite individual o acrscimo de valor que da obra resultar para cada imvel
beneficiado" (CTN, art. 81).
2. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA3
o 1 Q do art. 145 da Constituio Federal instituiu o princpio da capacidade
contributiva, estabelecendo que, sempre que possvel, os impostos devem ter carter
'pessoal e receber gradae segundo a capacidade econmica do contribuinte.
O princpio da capacidade contributiva, a bem do rigor, constitui mero desdobramento
do princpio da isonomia, indicando como fator de discriminao a capacidade econmica
de quem deve pagar o imposto.
__________
1. Cf. art. 79, 11 e III, do Cdigo Tributrio Nacional.
2. Jos Eduardo Soares de Meio, Capacidade contributiva, Caderno de
PesquisasTributrias, n. 11, CEEU/Resenha Tributria, 1986, p. 575.
3. Sobre o tema, ver Regina Helena Costa, Princpio da capacidade contributiva, 2.ed.,
Malheiros Ed., 1996.
Para melhor aplainar as dificuldades existentes, conveniente transcrever o seguinte
excerto da preleo de Jos Eduardo Soares de MeIo:
"Sob um prisma mais pragmtico, os impostos representam onerao dos patrimnios
e negcios vinculados aos contribuintes, e, nesse sentido, consistindo em subtrao de
valores a eles vinculados.
Portanto, como a tributao quantifica-se por uma base de clculo ( qual se aplica
uma alquota, salvo os casos de alquota fixa), e como esta nada mais do que o prprio
valor (econmico) da materialidade, sempre ser possvel medir a intensidade (econmica)
de participao do contribuinte no montante do imposto.
A clusula 'sempre que possvel' no pode jamais permitir vislumbrar-se a eventual

284
impossibilidade de tal mensurao (como a princpio se poderia pensar), ou seja, casos em
que nem sempre possvel avaliar o cunho pessoal e o envolvimento econmico do
devedor do imposto"4.
Logo, a anlise da citao em comento leva concluso de que os impostos, de modo
geral, devem buscar quantificao proporcional capacidade econmica do contribuinte,
infligindo alquotas maiores a quem possuir maior capacidade de pagamento.
Ainda sob a tica da Carta revogada, mas abordando o tema capacidade contributiva,
assinalou o Supremo Tribunal Federal:
"Tributrio. ISS na locao de bens mveis. O que se destaca, utilitatis causa, na
locao de bens mveis, no apenas o uso e gozo da coisa, mas sua utilizao na
prestao de um servio. Leva-se em conta a realidade econmica, que a atividade que se
presta com o bem mvel, e no a mera obrigao de dar, que caracteriza o contrato de
locao, segundo o artigo 1.188 do Cdigo Civil. Na locao de guindastes, o que tem
relevo a atividade com eles desenvolvida, que adquire consistncia econmica, de modo a
tomar-se um ndice de capacidade contributiva do imposto sobre servios. Recurso no conhecido" (STF, 2 T., 2 Seo, RE 112.947, ReI. Min. Carlos Madeira,j. em 19-6-1987,
DI, 7 go. 1987, p. 15439, Ementrio do STF, v. 1468-04, p. 784; lUIS, n. 7).
______________
4. Capacidade contributiva, Caderno de Pesquisas Tributrias, cit., 1989, p. 144-5.
3. LEI COMPLEMENTAR
O art. 146 da Constituio Federal reservou lei complementar competncia para
disciplinar: a) conflitos de competncia; b) a regulamentao das limitaes constitucionais
ao poder de tributar; c) a definio de tributos e suas espcies; d) obrigao, lanamento,
crdito, prescrio e decadncia tributrios; e e) adequado tratamento tributrio ao ato
cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
Nesse sentido, o Cdigo Tributrio Nacional, recepcionado que foi com o status
jurdico de lei complementar, o diploma legislativo que abriga as tarefas complementares
Constituio acima arroladas.
Todavia, a misso da lei complementar no ficou isenta de dvidas. que a
distribuio de competncias tributrias foi empreendida diretamente pela Constituio,
que, nesse mister, descreveu de forma pormenorizada os tributos, indicando os seus fatos
geradores, bases de clculo e contribuintes.
A lei complementar possui atributos jurdicos para inovar nessa matria. Em outras
palavras, um tributo estadual ou municipal pode existir sem a previso de sua base de
clculo e de seu fato gerador em uma lei complementar federal?
Com efeito, a regra matriz de incidncia dos tributos foi constitucionalmente definida.
Caso queira, o legislador complementar pode prestar-se ao papel de declarar os pressgios
constitucionais sobre o tema, no podendo, porm, inov-Ios.
Tal entendimento, alis, afina-se com a lio de Roque Antonio Carrazza:

285
"Estamos certos de andar bem avisados, sustentando que a Constituio delimitou as
competncias tributrias das pessoas polticas. A lei complementar apenas pode facilitar a
compreenso das normas constitucionais pertinentes. Mal comparando, podemos dizer que,
aqui, a lei complementar funciona, em relao Carta Magna, como o regulamento em
relao lei, estabelecendo os pormenores normativos que vo ensejar a correta aplicao
da regra superior.
Deveras, o art. 146 da CF, se interpretado sistematicamente, no d margens a dvidas:
a competncia para editar normas gerais em matria de legislao tributria desautoriza a
Unio a descer ao detalhe, isto , a ocupar-se com peculiaridades da tributao de cada pessoa poltica. Entender o assunto de outra forma poderia desconjuntar os princpios
federativo, da autonomia municipal e da autonomia distrital"5.
Assim sendo, os entes federativos, obedientes aos padres constitucionais, tm
competncia plena para a instituio dos tributos que lhes foram constitucionalmente
reservados. A lei complementar federal no pode dispor sobre o tema. Caso o faa, estar
exorbitando a delegao constitucional. De fato, restar aos legisladores dos entes
federativos, relegando os comandos complementares federais, dispor diretamente sobre o
tema.
A propsito, confira-se o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justia:
"Tributrio. rCM. Fornecimento de alimentao e bebidas em bares, restaurantes e
estabelecimentos similares. Ilegitimidade da cobrana do tributo, por falta de definio da
base de clculo pela lei estadual. Na expresso sada da mercadoria do estabelecimento comercial no se compreende o fornecimento de alimentos e bebidas, no prprio
estabelecimento, razo pela qual a base de clculo prevista para a primeira hiptese no se
aplica segunda. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Provimento do Recurso" (STJ,
2 T., Resp 564-BA, ReI. Min. lImar Galvo, j. em 20-9-1989, DJ, 10 out. 1989, p. 15644;
JUIS, n. 7).
4. EMPRSTIMOS COMPULSRIOS
A Constituio Federal no deixou margem a dvidas quanto natureza tributria dos
emprstimos compulsrios, pois a regulao do tema ficou encartada na parte pertinente ao
sistema constitucional tributrio. Logo, a regra geral a de que os emprstimos
compulsrios devem submeter-se ao regime constitucional tributrio.
Dessa maneira, os emprstimos compulsrios devem ser institudos por lei
complementar nas seguintes hipteses:
a) para fazer frente a despesas extraordinrias decorrentes de calamidade pblica,
guerra externa ou sua iminncia;
b) em caso de investimento pblico de carter urgente e relevante interesse nacional.
__________
5. Curso de direito constitucional tributrio, 3. ed., Revista dos Tribunais, p. 397.
conveniente destacar que na segunda hiptese arrolada a arrecadao dos valores
respectivos depende da aplicao do princpio da anterioridade. Ademais, os recursos
apurados com o emprstimo compulsrio devem ser aplicados, de forma vinculada, na

286
despesa que fundamentou sua instituio.
5. CONTRIBUIES SOCIAIS
Existem trs espcies de contribuio social: a) as de interveno no domnio
econmico; b) as de interesse das categorias profissionais ou econmicas; e c) as de
seguridade social.
As duas primeiras tm alicerce constitucional no art. 149, enquanto a ltima espcie
indicada est abrigada pelo art. 195 da Constituio Federal.
As contribuies sociais tm natureza tributria e, com exceo das contribuies
sociais de seguridade social, que devem observar o disposto no fj2 do art. 195, as demais
esto adstritas, dentre outros, ao princpio da anterioridade tributria.
A instituio das contribuies sociais de competncia da Unio, salvo a exceo
capitulada no pargrafo nico do indigitado art. 149, que permite aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios a instituio de contribuies sociais de previdncia social, a
serem cobradas de seus servidores para o custeio, em benefcio destes, de sistema de
previdncia e assistncia social.
Captulo 2
DAS LIMITAES AO PODER DE TRIBUTAR
1. INTRODUO
A Seo II do Captulo I do Ttulo VI da Constituio da Repblica abriga as chamadas
limitaes ao poder de tributar, dizer, clusulas constitucionais caracterizadas pela
finalidade de impor limites atividade impositiva tributria do Poder Pblico. So regras
que limitam o poder de tributar, garantindo, indiretamente, o direito de propriedade. Por tais
mandamentos, hgarantia de que o Estado, por meio da tributao, no poder atuar em
determinadas situaes. Portanto, trata-se de garantia individual, que deve ser entendida
como clusula ptrea, pois decorrncia do direito de propriedade. Tais clusulas esto
substanciadas basicamente nos princpios a seguir elencados.
2. PRINCPIO DA LEGALIDADE
Esse princpio vem esculpido pelo inciso I do art. 150 da Constituio Federal, que
probe os entes federativos de "exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea".
Nesse sentido, vertido sob a tica tributria, o aludido princpio enseja a regra da
tipicidade, ou seja, preordena a lei instituidora do tributo descrio pormenorizada dos
aspectos de cada tributo, em especial da regra matriz de incidncia.
Vale lembrar, no entanto, que o princpio acima arrolado, sem menoscabo de sua
importncia, sofre excees. Os impostos sobre importao de produtos estrangeiros,
exportao de produtos nacionais ou nacionalizados, produtos industrializados e operaes
de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios podem ter suas

287
alquotas alteradas por ato do Poder Executivo. Tal se deve ao carter eminentemente
extrafiscal desses impostos.
Ainda merece ser notado o fato de que o Supremo Tribunal Federal entendeu ser
possvel a criao de tributo por medida provisria, respeitando-se os demais princpios
constitucionais I. Como se trata de ato com fora de lei, poder criar tributos. O
entendimento no encontra eco na doutrina.
3. PRINCPIO DA IGUALDADE TRIBUTRIA
O princpio embarga tratamento desuniforme entre contribuintes que se encontrem em
situao de equivalncia. Isso quer dizer que a regra constitucional no impede a chamada
progressividade tributria, antes a recomenda.
Com efeito, como indicado linhas atrs, o princpio da capacidade contributiva
constitui, a bem do rigor, mero desdobramento da regra isonmica, j que cobrar exao
maior de quem possui maior capacidade econmica, longe de ofender, incrementa o dever
de tratamento igualitrio entre contribuintes.
Ferindo o tema, assevera Hugo Brito Machado:
"Realmente aquele que tem maior capacidade contributiva deve pagar imposto maior,
pois s assim estar sendo igualmente tributado. A igualdade consiste, no caso, na
proporcionalidade da incidncia capacidade contributiva, em funo da utilidade marginal
da riqueza.
O princpio da igualdade, numa viso formalista e dirigido apenas ao aplicador da lei,
pode significar o carter hipottico da norma, a dizer que, realizada a hiptese normativa, a
conseqncia deve ser igual, sem qualquer distino decorrente de quem quer que seja a
pessoa envolvida"2.
Ademais, a verificao de conformidade igualdade tributria deve ser empreendida
com base nos mesmos critrios normativizadores do princpio da igualdade
consubstanciado no art. 5Q, caput, da Constituio FederaP.
4. PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTRIA
O princpio reafirma a regra de que a lei, a priori, deve ter vigor imediato e geral. Bem
por isso, a norma constitucional especifica proibio de cobrana de tributos em relao a
fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou
aumentado.
___________
1. V. STF, Pleno, RE 146.733-SP, ReI. Min. Moreira Alves, RTf, 143:684-703. 2. Curso de
direito tributrio, 6. ed., Forense, p. lI.
3. Ver "Princpio da isonomia", item 2.1 do Capo I da Parte 2.
5. PRINCPIO DA ANTERIORIDADE
A textura jurdica da alnea b do inciso III do art. 150 da Constituio Federal
preconiza proibio de que um tributo seja cobrado no mesmo exerccio financeiro em que

288
haja sido publicada a lei que o aumentou ou instituiu. Em caso de medida provisria
instituidora de tributo, como deve ser contado o seu incio, a lei de converso deve ser o
marco inicial ou a primeira medida provisria. O Supremo Tribunal Federal tem oscilado
em seu entendiment04 e 5. A nosso ver, a partir da posio de que a medida provisria pode
criar tributo (com o que no concordamos) e tem fora de lei, o correto seria entender que o
incio da exao seria sua publicao.
Convm destacar, nessa linha de reflexo, que o sentido finalstico da norma
constitucional em testilha indica que o tributo s poder ser cobrado com relao a fatos
geradores ocorridos no primeiro dia do exerccio seguinte ao da sua instituio ou aumento.
Desse teor, alis, o ensinamento de Roque Antonio Carrazza:
"Com verdade, a palavra cobrar, inserta no artigo em foco, est, como tantas outras do
texto constitucional, empregada num sentido laico, devendo o intrprete entend-Ia
sinnima de exigir. Neste sentido, pelo menos, tem-se pronunciado a melhor doutrina"6.
Veja-se, seguindo essa linha de raciocnio, que, como afirmado pelo referido professor,
o princpio da anterioridade diz com a eficcia das leis tributrias e no com sua vigncia
ou validade, pois sua finalidade indicar qual o momento em que a lei tributria, hgida e
vigente, passa a irradiar seus efeitos, evidentemente sobre fatos que a partir de ento vierem
a ocorrer.
___________
4. STF, Pleno, RE 197.790-6-MG, recorrente: Oficina Catita Ltda., recorrido: Unio
Federal: "Tratando-se de lei de converso da Medida Provisria n. 86, de 25 de setembro de
1989, da data da edio desta que flui o prazo de noventa dias previsto no artigo 195,
pargrafo sexto, da CF, o qual, no caso, teve por termo final o dia 24 de dezembro do
mesmo ano, possibilitando o clculo do tributo, pela nova alquota, sobre o lucro da
recorrente, apurado no balano do prprio exerccio de 1989".
5. STF, Pleno, RE 169.740-7-PR, Rei. Min. Moreira Alves, recorrentes: Socepar
Agroindustrial e exportadora Batraguassu S.A. e outros, recorrido: INSS: "O inciso I do
artigo 32 da Lei 7.798/89 no fruto da converso do disposto no artigo 5", I, da Medida
Provisria 63/89. E, assim sendo, o perodo de noventa dias a que se refere o disposto no
pargrafo sexto do artigo 195 da Constituio Federal se conta, quanto a ele, a partir da data
da publicao da Lei 7.787/89, e no de 1" de setembro de 1989" (Df, 17 jan. 1995).
6. Curso de direito tributrio, cit., p. 123.
Por outro giro, porm, certo que o princpio da anterioridade, embora de significativa
pujana no bojo de nosso sistema constitucional tributrio, sofre excees.
A Constituio subtraiu expressamente do seu raio de aplicao os impostos
enumerados no art. 153, I, 11, IV e V (respectivamente, os impostos sobre importao,
exportao, produtos industrializados e operaes de crdito, cmbio, seguro e relativas a
ttulos ou valores mobilirios), e 154, 11 (imposto extraordinrio institudo na iminncia ou
no caso de guerra externa).
Refoge tambm ao mbito eficacial do princpio da anterioridade o emprstimo
compulsrio institudo para atender despesas extraordinrias decorrentes de calamidade
pblica, guerra externa ou sua iminncia, bem como as contribuies sociais de seguridade
social, cuja regra de aplicao vem estipulada pelo art. 195, 62, da Constituio Federal,
que tem a seguinte redao:

289

" 62 As contribuies sociais de que trata este artigo s podero ser exigidas aps
decorridos noventa dias da data da publicao da lei que as houver institudo ou
modificado, no se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b".
Embora o princpio seja objeto das excees acima indicadas, parece que esse rol no
pode ser ampliado, mesmo por eventual emenda constitucional. que o princpio da
anterioridade, por seu carter histrico de princpio limitador do poder estatal, tem natureza
de direito fundamental, de ndole individual. Sendo assim, por fora do disposto no art. 60,
42, IV, de nossa Lei Maior, deve se considerado imutvel, ou seja, nem mesmo emenda
constitucional outorgada a prerrogativa de ampliar o rol de excees fixadas pelo
constituinte originrio.
A propsito, confira-se o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito:
"Artigos 5, par. 2, 60, par. 4, incisos I e IV, 150, incisos III, b, e VI, a, b, c e d, da
Constituio Federal. 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte
derivada, incidindo em violao Constituio originria, pode ser declarada
inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo precpua de guarda da
Constituio (art. 102, I, a, da CF). 2. A Emenda Constitucional n. 3, de 17.3.1993, que, no
art. 2, autorizou a Unio a instituir o IPMF, incidiu em vcio de inconstitucionalidade, ao
dispor, no pargrafo 2 desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, no se aplica o art. 150,
IlI, b e VI, da Constituio, porque, desse modo, violou os seguintes princpios e normas
imutveis (somente eles, no outros):
1 o princpio da anterioridade, que garantia individual do contribuinte (art. 5, par.
2, art. 60, par. 4, inciso IV, e art. 150, IlI, b, da Constituio)" (STF, TP, ADIn 939, ReI.
Min. Sydney Sanches, j. em 15-12-1993, DI, 18 mar. 1994, p. 5165, Ementrio do STF, v.
173702, p. 160; lUIS, n. 7).
6. PRINCIPIO DA PROIBIAO DE TRIBUTOS COM EFEITO CONFISCATRIO
Os tributos no podem possuir tal significao econmica que inviabilizem a
propriedade. Evidente que a avaliao desse efeito varia segundo cada tipo de tributo. Os
impostos sobre o consumo, cuja exao se incorpora ao preo, podem possuir alquota das
mais significativas, sem que venham a galgar foros confiscatrios. O mesmo no se diga de
outros gravames, como, por exemplo, o IPTU, que, a depender da alquota, pode
inviabilizar a propriedade.
7. PRINCPIO DA PROIBIO DE LIMITES AO TRFEGO
BENS

DE

PESSOAS

OU

A regra constitucional aflfilla, em suma, a vedao da instituio de tributos

interestaduais ou intermunicipais que tenham por propsito, explcito ou implcito, a
limitao do trfego de pessoas ou bens. Permite-se, no entanto, a cobrana de pedgio pela
utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico.
8. PRINCPIO DA UNIFORMIDADE

290

Cuida-se de afirmao isonmica entre os entes federativos, vedando que a Unio

institua "tributo que no seja uniforme em todo o territrio nacional ou que implique
distino ou preferncia em relao a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio, em
detrimento de outro, admitida a concesso de incentivos fiscais destinados a promover o
equilbrio do desenvolvimento socioeconmico entre as diferentes regies do Pas" (CF, art.
151, I).
9. PRINCPIO DA NO-DISCRIMINAO TRIBUTRIA, EM RAZO DA
PROCEDNCIA OU DESTINO DOS BENS
No dizer de Paulo de Barros Carvalho, "significa que as pessoas tributantes esto
impedidas de graduar seus tributos, levando em conta a regio de origem dos bens ou o
local para onde se destinem"7.
10. AS IMUNIDADES TRIBUTRIAS
o inciso VI do art. 150 da Constituio Federal cuidou das chamadas imunidades
tributrias. Elas constituem clusulas limitadoras das competncias tributrias, pois
excluem do mbito de todas as pessoas tributantes as hipteses por elas agasalhadas.
Segundo o ensinamento de Paulo de Barros Carvalho, "as manifestaes normativas
que exprimem as imunidades tributrias se incluem no subdomnio das sobrenormas,
metaproposies prescritivas que colaboram, positiva ou negativamente, para traar a rea
de competncia das pessoas titulares de poder poltico, mencionando-lhes os limites
materiais e for mais da atividade legiferante"8.
As imunidades so classificadas da seguinte forma:
a) imunidade recproca, que impede as pessoas polticas de institurem impostos
sobre patrimnio, renda ou servios uns dos outros;
b) imunidade dos templos de qualquer culto, que traduz, a bem do rigor, garantia do
direito fundamental liberdade de credo e religio;
c) imunidade dos partidos polticos, das entidades sindicais dos trabalhadores e das
instituies de educao e assistncia social, sem fins lucrativos, que afirma que o
patrimnio, a renda e os servios destes no podem ser objeto de imposto;
d) imunidade dos livros, jornais, peridicos e do papel destinado a sua impresso.
___________
7. Curso de direito tributrio, 5. ed., Saraiva, p. 103. 8. Curso de direito tributrio, cit., p.
116.

Captulo 3
DOS IMPOSTOS
1. IMPOSTOS DA UNIO
A Constituio Federal, ao permitir a todos os entes polticos a instituio de taxas e

291
contribuies de melhoria, indicou expressamente a competncia destes em matria de
impostos.
O art. 153 da Carta Federal indica como de competncia da Unio a instituio dos
seguintes impostos: importao de produtos estrangeiros (inciso I); exportao, para o
exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados (inciso lI); renda e proventos de qualquer
natureza (inciso IlI); produtos industrializados (inciso IV); operaes de crdito, cmbio e
seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios (inciso V); propriedade territorial rural
(inciso VI); grandes fortunas, nos termos de lei complementar (inciso VII).
Ademais, Unio foi conferida competncia residual, j que o art. 154, I, de nosso
Texto Maior concedeu-lhe instituir, atravs de lei complementar, impostos no previstos,
desde que sejam no cumulativos e no tenham fato gerador ou base de clculo prprios
dos discriminados na Constituio.
2. IMPOSTOS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL
Os Estados e o Distrito Federal, nos termos do art. 155 da Constituio Federal, tm
competncia para a instituio dos seguintes impostos: transmisso causa mortis e doao,
de quaisquer bens ou direitos (inciso I); operaes relativas circulao de mercadorias e
sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao,
ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior (inciso lI); propriedade de
veculos automotores (inciso IlI).
3. IMPOSTOS DOS MUNICPIOS
Segundo o disposto no art. 156 da Carta Magna, inscrevem-se na competncia dos
Municpios a instituio dos impostos sobre: propriedade predial e territorial urbana (inciso
I); transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza
ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso
de direitos e sua aquisio (inciso II); servios de qualquer natureza, no compreendidos no
art. 155, II, definidos em lei complementar (inciso III).
Importante verificar que a Emenda Constitucional n. 29/00 sepultou antiga
controvrsia acerca da progressividade do IPTU.
Com a nova redao atribuda ao art. 156, 1, da Constituio Federal, ficou
sedimentada a possibilidade de duas distintas formas de progressividade do IPTU: a
progressividade-sano (art. 182, 4, II, da CF) e a progressividade em razo do valor do
imvel.
Houve autorizao expressa tambm para a implementao de alquotas seletivas em
decorrncia da localizao e do uso do imvel.
Captulo 4
REPARTIO DAS RECEITAS TRIBUTRIAS
1. DISPOSIES GERAIS

292

A Constituio Federal regulamentou a repartio de receitas tributrias entre os entes

tributantes. Trata-se, na verdade, de conseqncia da opo constituinte pela adoo de um
modelo de federalismo cooperativo, que preconiza o inter-relacionamento produtivo entre
os entes da Federao, inclusive em nvel financeiro, como veremos agora.
Em primeiro lugar, foram atribudos aos Estados e ao Distrito Federal os valores
respectivamente arrecadados, inclusive com relao a suas autarquias e fundaes, com o
imposto de renda e proventos de qualquer natureza retido na fonte.
Ademais, qualquer imposto extraordinrio criado pela Unio, no exerccio da
competncia deferida pelo art. 154, I, da Carta Magna, deve ter vinte por cento de sua
arrecadao destinada aos Estados e ao Distrito Federal.
Por outro lado, tal qual aos Estados e ao Distrito Federal, foram atribudos aos
Municpios os valores respectivamente angariados, inclusive junto a suas autarquias e
fundaes, com o imposto de renda e proventos de qualquer natureza incidente na fonte.
No mesmo caminho, pertencem aos Municpios cinqenta por cento dos valores
arrecadados pela Unio com o imposto territorial rural, relativamente aos imveis neles
situados, bem como cinqenta por cento do produto da arrecadao do imposto do Estado
sobre a propriedade de veculos automotores licenciados em seus territrios.
Por fim, devem ser atribudos aos Municpios vinte e cinco por cento do produto da
arrecadao do ICMS, sendo que esses valores devero ser creditados em obedincia aos
seguintes critrios:
a) trs quartos, no mnimo, na proporo do valor adicionado nas operaes relativas a
circulao de mercadorias e nas prestaes de servios realizadas em seus territrios. Vale
ressalvar que a definio de valor adicionado de alada de lei complementar;
b) at um quarto, segundo lei estadual, ou, no caso dos Territrios, lei
federal.
De outro lado, vale destacar que o art. 159 da Constituio Federal criou os
denominados fundos de participao, emprestando-lhes a seguinte compostura:
a) Fundo de Participao dos Estados e do Distrito Federal- fonnado por vinte e um
inteiros e cinco dcimos por cento do produto da arrecadao dos impostos sobre a renda e
proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, excluda a parcela de
arrecadao do imposto de renda e proventos de qualquer natureza, incidentes na fonte,
sobre rendimentos pagos, a qualquer ttulo, por eles, suas autarquias ou fundaes;
b) Fundo de Participao dos Municpios - formado por vinte e dois inteiros e cinco
dcimos por cento do produto da arrecadao dos impostos sobre a renda e proventos de
qualquer natureza e sobre produtos industrializados, excluda a parcela de arrecadao do
imposto de renda e proventos de qualquer natureza, incidentes na fonte, sobre rendimentos
pagos, a qualquer ttulo, por eles, suas autarquias ou fundaes.
Nesse sentido, nos termos do art. 161, II, de nossa Magna Carta, cabe lei
complementar estabelecer normas sobre os critrios de rateio desses fundos, objetivando
promover o equilbrio socioeconmico entre Estados e Municpios.
Demais disso, trs por cento do produto da arrecadao com os impostos acima citados
devem ser aplicados em programas de financiamento ao setor produtivo das Regies Norte,
Nordeste e Centro-Oeste.
Em arremate, a dico textual do inciso II do art. 159 da Constituio da Repblica
indica que dez por cento do produto da arrecadao do imposto sobre produtos

293
industrializados sero entregues aos Estados e ao Distrito Federal, na forma de lei
complementar, respeitado o princpio de que a nenhuma entidade federada poder ser
destinada parcela superior a vinte por cento do montante arrecadado.
Importante notar, no entanto, que a Emenda Constitucional n. 31, de 14 de dezembro
de 2000, incluiu cinco artigos (79 a 83) no Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, criando o Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza.

Captulo 5
FINANAS E ORAMENTO
1. NORMAS GERAIS
Por finanas pblicas deve-se entender a atividade econmica do Estado, na obteno
de receitas, na realizao de despesas, na administrao da dvida interna e externa, bem
como no controle da economia pelo fluxo da moeda.
Dentro dessa linha, o art. 163 da Constituio Federal indicou que lei complementar
deve dispor sobre finanas pblicas (inciso I), dvida externa e interna (inciso II), concesso
de garantias pelas entidades pblicas (inciso III), emisso e resgate de ttulos da dvida
pblica (inciso IV), fiscalizao das instituies financeiras (inciso V), operaes de
cmbio realizadas por rgos e entidades da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios (inciso VI) e a compatibilizao das funes das instituies oficiais de crdito
da Unio (inciso VII).
A competncia para emisso de moeda foi atribuda, com exclusividade, ao Banco
Central, que ficou proibido de conceder, direta ou indireta
mente, emprstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer rgo ou entidade que no seja
instituio financeira.
Porm, o Banco Central poder comprar e vender ttulos de emisso do Tesouro
Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros.
No ponto, Tesouro Nacional " a denominao atribuda ao Departamento do
Ministrio da Fazenda, onde se centraliza a administrao dos negcios financeiros do
Estado, notadamente no que se refere receita e despesas pblicas"1.
1.De Plcido e Silva, Vocabulrio jurdico, Forense, v. 4.
2. ORAMENTO
A Constituio Federal, ao regulamentar a estrutura jurdica das receitas e despesas do
Poder Pblico, criou, a bem do rigor, um sistema oramentrio, conformado a partir do
inter-relacionamento de trs leis oramentrias, a saber: o oramento anual, a lei de
diretrizes oramentrias e o plano plurianual.
Essas trs entidades normativas, como dito, constituem um sistema, pois, segundo a
disciplina que lhes emprestou a Carta de 1988, apresentam implicaes recprocas,
interdependncia e, simultaneamente, finalidades prprias e especficas.

294
Por critrios didticos, analisaremos, separadamente, cada uma delas, a comear pelo
oramento, o mais importante dos institutos criados.
2.1. ORAMENTO ANUAL
Conceitualmente, oramento o instituto de que dispe o Poder Pblico para estimar
receitas e programar despesas, obtendo, simultaneamente, a autorizao legislativa
necessria realizao dos programas e despesas pblicas pelo perodo de um ano.
Nesse sentido, o oramento anual guarda duas finalidades bsicas, dizer, a primeira,
de programao da vida econmica do Estado, harmonizando a estimativa de entradas
financeiras com a realizao correspectiva de despesas; a segunda, de cumprimento do
princpio da legalidade, que, vertido sob a tica do direito pblico, indica a necessidade de
que as despesas sejam previamente autorizadas por lei.
O oramento anual decompe-se em trs unidades de programao :
a) o oramento fiscal dos Poderes do Estado, Ministrio Pblico, dos rgos, fundos e
entidades da Administrao direta e indireta, inclusive as fundaes, institudas e mantidas
pelo Poder Pblico;
b) o oramento de investimento das empresas em que o Poder Pblico, direta ou
indiretamente, detenha a maioria do capital social;
c) o oramento da seguridade social.
O oramento de todas essas entidades deve estar coligido a um nico documento,
constituindo, porm, categorias autnomas de programao.
A Carta de 1988, ao dispor sobre a lei oramentria, congregou em seus dispositivos
uma srie de princpios, ditos oramentrios, cujo propsito sublinhar as singularidades
dessa entidade normativa. Vejamos, pois, os mais importantes princpios oramentrios.
Universalidade - todas as despesas e receitas devem estar previstas no oramento, sem
qualquer discriminao quanto sua natureza, origem ou finalidade. No ponto, vale
transcrever o seguinte excerto da lio de Jos Afonso da Silva:
"O princpio da universalidade foi sempre considerado essencial a uma
boa administrao oramentria. Ele se completa com a regra do oramento bruto, de
acordo com a qual as parcelas da receita e das despesas devem figurar em bruto no
oramento, isto , sem qualquer deduo. Realiza:'se, pois, o princpio da
universalidade na exigncia de que todas as rendas e despesas dos Poderes, fundos,
rgos e entidades da administrao direta e indireta sejam includas no oramento
anual geral" .
Anualidade - o oramento deve ser atualizado anualmente, oportunidade em que o
Legislativo exerce fiscalizao das contas do Poder Pblico emitindo autorizao para a
realizao de gastos programados Importante sublinhar que o princpio da anualidade tem
aplicao exclusiva ao mbito oramentrio, no podendo ser confundido com o princpio

295
da anterioridade tributria. Enfrentando o tema, assevera Roque Antonio Carrazza:
"Convm lembrarmos que a prvia autorizao anual, contida na lei
oramentria, era ato-condio (Duguit) para que os tributos pudessem ser
regularmente cobrados. Em outros termos, no bastava que o tributo fosse criado por
lei, para ser exigido. Era, para tanto, imprescindvel que a lei oramentria (federal,
estadual ou municipal) autorizasse sua cobrana, ano a ano. Este princpio - o da
anualidade -, que existiu no Brasil durante a vigncia da Constituio de 1946, cedeu
passo ao princpio da anterioridade, ora em exame" .
Exclusividade - a lei oramentria no pode conter dispositivo estranho estimativa e
previso de receita. Probem-se as chamadas "caudas oramentrias", ou seja, dispositivos
que introduzem no oramento matria incompatvel com sua natureza e finalidade. Digna
de nota, nesse aspecto, a advertncia de Ricardo Lobo Torres:

2. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 676.

3. Curso de direito constitucional tributrio, cit., p. 122.
"Excetua-se do princpio da exclusividade a autorizao para abertura de crditos
suplementares e a contratao de operaes de crdito, ainda que por antecipao de receita
(art. 165, 8, infine).
A autorizao para a abertura de crditos suplementares tem a mesma natureza dos
da despesa respectiva, pelo que no constitui elemento estranho ao oramento" 5.
Unidade - todas as receitas e despesas do governo devem integrar um nico
documento, ou seja, no existe oramento individualizado de cada uma das entidades
pblicas, fato que sugere a integrao finalstica da vida econmica de todas as entidades e
rgos do Poder Pblico.
No-afetao ou no-vinculao - no pode haver a vinculao de verba proveniente
de imposto. Nas palavras de Pinto Ferreira, o princpio veda "a vinculao de receita de
impostos a rgo, fundo ou despesa, excetuada a repartio do produto da arrecadao dos
impostos a que aludem os artigos 158 e 159, a destinao de recursos para
desenvolvimento e manuteno do ensino, como preceitua o artigo 212, e a prestao de
garantia s operaes de crdito por antecipao de receita, tal como determina o art 165,
8" 5.
Em outras palavras, o propsito do princpio evitar a edio de leis que, vinculando
receita proveniente de impostos, prejudiquem o custeio de despesas genricas pelo
oramento6.
Entretanto, a regulao constitucional do oramento no se esgota nos princpios
arrolados acima. Antes, existem duas outras regras de peculiar importncia.
A primeira delas afirma que os recursos oramentrios destinados aos rgos do
Ministrio Pblico, do Poder Legislativo e do Poder Judicirio devem ser-lhes
encaminhados em duodcimos at o dia vinte de cada ms. Trata-se, com efeito, de norma
garantidora da autonomia desses rgos, pois, sem ela, ficariam em situao de extrema
dependncia do Poder Executivo, na negociao do repasse de seus recursos
oramentrios.

296

4. O oramento na Constituio, Renovar, 1995, p. 206.

5. Comentrios Constituio brasileira, Saraiva, 1994, v. 6, p. 115.
6. A Emenda Constitucional n. 27, de 21 de maro de 2000, no entanto, deixou claro
que no haveria vinculao para qualquer rgo, fundo ou despesa, no perodo de 2000 a
2003, de vinte por cento da arrecadao de impostos e contribuies sociais da Unio, j
institudos ou que vierem a ser criados no referido perodo, seus adicionais e respectivos
acrscimos. Isso d para a Unio Federal maior mobilidade no cumprimento de suas metas.
Demais disso, a Constituio indicou que qualquer aumento, vantagem criao de
cargos ou alterao da estrutura de carreiras depende da existncia de prvia dotao
oramentria, bem assim de autorizao legislativa especfica.
2.2. LEI DE DIRETRIZES ORAMENTRIAS
A lei de diretrizes oramentrias possui trs finalidades bsicas: a definio de metas e
prioridades da Administrao Pblica Federal, a orientao da formao da lei
oramentria anual e a instituio da aplicao das agncias financeiras Oficiais de
fomento.
Nesse sentido, leciona Ricardo Lobo Torres que "a lei de diretrizes oramentrias tem,
como o prprio oramento, natureza formal. simples orientao ou sinalizao, de carter
anual, para a feitura do oramento, devendo ser elaborada no primeiro semestre (art. 35, II,
do Ato das Disposies Transitrias). No cria direitos subjetivos para terceiros nem tem
eficcia fora da relao entre Poderes do Estado"7
2.3. PLANO PLURIANUAL
O plano plurianual tem por escopo estabelecer, de forma regionalizada , diretrizes
objetivos e metas para a Administrao Pblica Federal, sendo que nenhum investimento
cuja execuo ultrapasse um exerccio financeiro pode ser includo no projeto oramentrio
sem que conste do plano plurianual.
Seus objetivos, portanto, so regionalizar a programao econmica do Estado,alm
de estipular as previses das despesas de realizao continuada.
Confira-se, dentro dessa linha, a seguinte manifestao do Tribunal de Contas da
Unio:
"Aos contratos das empresas e fundaes pblicas, sociedade de economia mista e
demais entidades da Administrao Indireta (exceto as Autarquias), celebrados aps a
edio do Decreto-lei n. 2.300/86, no se aplica o limite qinqenal do art. 47, inciso I,
daquele diploma legal, desde que as entidades citadas tenham regulamentos prprios de
licitao na forma do art. 86 do mesmo Decreto-lei. No entanto,incide sobre estes contratos
a obrigatoriedade de prvia incluso dos correspondentes projetos e metas no plano
plurianual, por fora do art. 167, 1, da Constituio Federal, regra essa ratificada pelo
art. 57, inciso I, da Lei n. 8.666/93" (Informa, n. 8).

297

Convm destacar que o plano plurianual, diferentemente dos dois primeiros institutos
citados, no tem vigncia anual, mas quadrienal. Esse prazo de vigncia resulta da
inteleco do art. 35, 2, I, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que
preconiza que o plano plurianual deve ser aprovado at o final da sesso legislativa
correspondente ao exerccio do primeiro ano de mandato presidencial, devendo viger at o
final do primeiro exerccio do mandato presidencial subseqente. Logo, perdura do final do
primeiro ano de um mandato presidencial at o final do primeiro ano do subseqente,
possuindo, desta feita, o mesmo prazo de durao do mandato presidencial, qual seja,
quatro anos.

7. O oramento na Constituio, cit., p. 55.

2.4. PROCESSO LEGISLATIVO DAS LEIS ORAMENTRIAS
A Constituio, ao lado das regras e princpios precitados, indicou pormenores do
processo legislativo das leis oramentrias.
O primeiro deles atina com a chamada iniciativa vinculada. Por esta regra de iniciativa,
o projeto oramentrio s pode ser apresentado pelo Presidente da Repblica, que,
diversamente do que ocorre com a denominada iniciativa reservada, no possui
discricionariedade para escolher o momento de apresentao do projeto. que a
Constituio indica expressamente a oportunidade em que o processo legislativo deve ser
deflagrado.
Tais prazos esto relacionados no 2 do art. 35 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, que possui a seguinte redao:
" 2 At a entrada em vigor da lei complementar a que se refere o art. 165, 9, I e
lI, sero obedecidas as seguintes normas:
I - o projeto do plano plurianual, para vigncia at o final do primeiro exerccio
financeiro do mandato presidencial subseqente, ser encaminhado at quatro meses antes
do encerramento do primeiro exerccio financeiro e devolvido para sano at o
encerramento da sesso legislativa;
II o projeto de lei de diretrizes oramentrias ser encaminhado at oito meses e
meio antes do encerramento do exerccio financeiro e devolvido para sano at o
encerramento do primeiro perodo da sesso legislativa ;
III o projeto de lei oramentria da Unio ser encaminhado at quatro meses
antes do encerramento do exerccio financeiro e devolvido para sano at o encerramento
da sesso legislativa.
Como se v, as trs leis oramentrias, no obstante s possam ter o processo
legislativo deflagrado pelo Presidente da Repblica, possuem termo prefixo para incio de
tramitao legislativa.
Ressalva-se ao Presidente da Repblica, no entanto, a prerrogativa de, uma vez
encaminhados os projetos, propor a modificao destes, desde que no iniciada a votao,
na comisso mista, da parte cuja alterao proposta.

298
Ainda no que diz respeito s regras de iniciativa, convm observar que as emendas
parlamentares oferecidas aos projetos oramentrios no podem desfigur-los. que, caso
admitida a possibilidade de que as emendas ao projeto adquirissem tal compostura que
implicasse a reviso total do texto original, parece que estaria sendo violado, por via
transversa, o poder de iniciativa reservada do Presidente da Repblica.
Os parlamentares, assim, podem apresentar emendas, desde que, respeitando seu
carter acessrio, elas no impliquem desfigurao do projeto original.
Deflagrado o processo legislativo, os projetos devem ser apreciados por ambas as
Casas Legislativas, na forma do regimento comum, sendo regulada, em nvel
constitucional, a existncia de uma comisso mista de Senadores e Deputados, com as
atribuies definidas pelo 1 Q do art. 166 da Constituio Federal.
As emendas parlamentares devem sempre ser apresentadas na comisso mista, sendo
certo que a Carta de 1988, inovando em relao s passadas. permitiu que parlamentares
ofeream emendas que modifiquem despesas, porque, sugerindo nova despesa, a proposta
parlamentar deve indicar expressamente qual deve ser anulada, caso a emenda seja
acolhida, vedadas as que incidam sobre dotaes para pessoal e seus encargos, servios da
dvida e transferncias tributrias constitucionais para Estados, Municpios e Distrito
Federal.
Parte 7
ORDEM CONSTITUCIONAL ECONMICA

Captulo 1
A ORDEM ECONMICA
1. A CONSTITUCIONALIZAO DA ECONOMIA
O capitalismo, na sua formao primitiva, enxergava o mercado como um mecanismo
auto-regulador, do qual frutificavam "naturalmente" todas as regras do relacionamento
econmico.
Desse modo, os aspectos bsicos da economia, como o mercado, as empresas e as
relaes de trabalho, dentre outros, passavam ao largo do mbito normativo do sistema
jurdico.
O capitalismo produzia uma ordem natural e auto-suficiente, rejeitando, portanto, as
injunes regrativas.
Convm transcrever, neste ponto, a seguinte lio de Vital Moreira:
"A revoluo burguesa, ao extinguir os direitos feudais, ao estourar a arquitetura
corporativa medieval e a estrutura protecionista do mercantilismo, pretende substituir a
ordem jurdica, artificial, da economia por uma ordem natural, automtica, ajurdica".
No havia lugar, portanto, para institutos jurdicos especialmente voltados

299
consolidao de regras econmicas, pois que a arquitetura formal dos negcios poderia,
dentro dessa lgica, ficar a cargo dos institutos jurdicos gerais, como o direito de
propriedade e a autonomia da vontade.

1.Vital Moreira, A ordem jurdica do capitalismo, p. 75.

Nesse sentido, a ordenao jurdica da economia constitui uma preocupao recente,
que s ocupou as elucubraes dos juristas a partir do incio deste sculo2.
Com efeito, a evoluo das relaes econmicas demonstrou uma irrecusvel
tendncia concentradora do capitalismo, em que o mercado, em vez de palco da
concorrncia entre diversos agentes econmicos, passou a ser objeto de prticas
monopolistas, pontilhadas pelo chamado abuso do poder econmico.
Detectou-se, assim, a necessidade de uma ordem jurdica mais abrangente, que,
ademais, contivesse regras especficas para a regulao das relaes econmicas, o que
propiciou, desse modo, a chamada constitucionalizao da economia.
2. FUNDAMENTOS DA ORDEM ECONMICA
O art. 170, caput, da Constituio Federal indica que a ordem econmica brasileira
tem por fundamento a livre iniciativa e a valorizao social do trabalho.
2.1. LIVRE INICIATIVA
Erigida condio de fundamento da ordem econmica e simultaneamente princpio
constitucional fundamental (CF, art. 12, IV, in fine), a livre iniciativa talvez constitua uma
das mais importantes normas de nosso ordenamento constitucional. Seu forte contedo
ideolgico demonstra, juntamente com outras regras constitucionais, que o constituinte fez
uma opo clara pelo modelo econmico capitalista3.
Importante destacar, dentro dessa linha, que a livre iniciativa tem um sentido
extremamente amplo, abrigando, no seu interior, no s a iniciativa privada, mas tambm a
iniciativa cooperativa ou associativa, a iniciativa autogestionria e a iniciativa pblica.
Compartilhando desse entendimento, a preleo de Eros Roberto Grau:
"Insisto em que a liberdade de iniciativa econmica no se identifica apenas
com a liberdade de empresa. Pois certo que ela abrange

2. Cf. Martins Bassols Coma, Constitucin y sistema econmico; Manoe! Afonso Vaz,
Direito econmico -A ordem jurdica do capitalismo; Vida! Serrano Nunes Jnior, Publicidade comercial: proteo e limites na Constituio de 1988, Ed. Juarez de Oliveira, 2001.
3. Cf. Ana Prata, A tutela constitucional da autonomia privada, p. 198.
todas as formas de produo, individuais ou coletivas, e - como averba Antonio
Sousa Franco - 'as empresas e as formas de organizao com caracterstica substancial e
formal Uurdica) de ndole capitalista'. Assim, entre as formas de iniciativa econmica
encontramos, alm de iniciativa privada, a iniciativa cooperativa (art. 52, XVIII, e,
tambm, art. 174, 32 e 42), a iniciativa autogestionria e a iniciativa pblica (arts.

300
173, 177 e 192-II - resseguros)"4.
No obstante, fundamental reconhecer que a livre iniciativa tem o seu ponto sensvel
na chamada liberdade de empresa, que, na abalizada
lio de Manoel Afonso Vaz,
deve ser entendida nas suas trs vertentes:
-liberdade de investimento ou de acesso (direito empresa);
-liberdade de organizao (liberdade de empresa);
-liberdade de contratao (liberdade de empresa)5.
oportuno observar, porm, que o regime jurdico da livre iniciativa no viceja
exclusivamente da previso de seus dois dispositivos especficos de proteo ( arts. 12, IV,
e 170, caput), mas da conjugao de diversos dispositivos constitucionais, que, de algum
modo, com eles se relacionam, como, por exemplo, os que protegem a propriedade privada,
a funo social da propriedade, a defesa do consumidor, o livre exerccio da profisso e a
proteo do trabalho.
No se trata, dessa maneira, de um direito absoluto, sem fronteiras e sem finalidade.
Como fundamento da ordem econmica, a livre iniciativa est jungida a seu fim declarado
(art. 170, caput, parte final): propiciar dignidade a todos, segundo os ditames da justia
social.
Destarte, no pode ser considerada uma liberdade pblica como as demais, visto que
sua preocupao bsica no o indivduo, mas a coletividade. Trata-se, assim, de uma
liberdade atribuda ao indivduo para o exerccio de uma relevante funo social.
Seguindo essa orientao, estamos em conceitu-la como "liberdade-funo" de
destinar capital para a explorao de uma atividade econmica especfica, segundo critrios
subjetivamente definidos de organizao da

4. Eros Roberto Grau,A ordem econmica na Constituio de 1988, 3. ed., Malheiros

Ed.. p. 221.
5. Manoel Afonso Vaz, Direito econmico: a ordem econmica do capitalismo, p. 157.
6. Funo, nas palavras de Fbio Konder Comparato (Aspectos jurdicos da
macroempresa, Revista dos Tribunais), " um poder de agir sobre a esfera jurdica alheia,
no Interesse de outrem, jamais em proveito do prprio titular".
produo e livre disposio negocial, sob regime jurdico hbrido (pblico e privado), cuja
efetividade deva ter por escopo assegurar existncia digna a todos e justia social7.
parte os aspectos traados, a liberdade de iniciativa constitui princpio constitucional
denso em normatividade, de cujo regime jurdico podem-se extrair ao menos dois
enunciados:
- faculdade de criar e explorar uma atividade econmica a ttulo privado. Veja-se, no
ponto, que mesmo o Estado, quando exerce a livre iniciativa, sujeita-se ao regime "prprio
das empresas privadas" (CF, art. 173, 12,11), de tal modo que a iniciativa pblica
constitui espcie e no exceo ao gnero, conquanto esteja sujeita a diversas restries que
estudaremos adiante;
- no-sujeio a qualquer restrio estatal, seno em virtude de lei. Digno de nota que a
ilao encontra reproduo textual no pargrafo nico do art. 170, que afirma que
"assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente
de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei"8.
2.2. VALOR SOCIAL DO TRABALHO HUMANO

301

O preceito, que tambm consta do art. 1, IV, de nossa Constituio, indica que a
ordem econmica deve contemplar regras que valorizem o trabalho.
Celso Bastos e Ives Gandra Martins, a respeito do tema, escrevem:
"Cremos que o Texto Constitucional refere-se valorizao do trabalho humano no
sentido tambm material que a expresso possui. dizer: o trabalho deve fazer jus a uma
contrapartida monetria que o tome materialmente digno..."9.
3. PRINCPIOS DA ORDEM ECONMICA
Conforme disposio expressa do art. 170, a ordem econmica brasileira deve observar
os seguintes princpios: soberania nacional (I); propriedade

7. Cf. Vidal Serrano Nunes Jnior, Publicidade comercial, cit.

8. O Supremo Tribunal Federal entendeu que inconstitucional a lei municipal que
probe o estabelecimento de mais de uma farmcia em um raio de 500m (RE 203.909-SC,
ReI. Min. lImar Galvo, j. em 14-10-1997).
9. Celso Bastos e Ives Gandra Martins, Comentrios Constituio do Brasil, Saraiva,
v. 7, p. 16.
privada (lI); funo social da propriedade (III); livre concorrncia (IV); defesa do
consumidor (V); defesa do meio ambiente (VI); reduo das desigualdades regionais e
sociais (VII); busca do pleno emprego (VIII) e tratamento favorecido s empresas de
pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no
Pas (IX).
3.1. SOBERANIA NACIONAL
A soberania um conceito jurdico-poltico'O, que, segundo Dalmo Dallari, se atrela,
como sinnimo, ao de independncia nacional.
Logo, adotando-a como princpio da ordem econmica, pretende a Constituio Federal
que as decises econmicas fundamentais sejam emitidas com base no interesse nacional,
de maneira independente em relao a outros pases e a organismos internacionais.
No mesmo caminho, os contratos e ajustes internacionais, de modo geral, devem
pautar-se pela observncia das normas de ordem pblica e aquelas inerentes autonomia
decisria do Pas. Assim, padeceria de inconstitucionalidade um tratado que, por exemplo,
submetesse o Pas compulsoriamente a decises econmicas de uma instituio ou
organismo internacional.
3.2. PROPRIEDADE PRIVADA E FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE
Importante delimitar, em primeiro lugar, que a propriedade privada, vertida sob a tica
de princpio da ordem econmica, aquela que se insere no processo produtivo,
envolvendo basicamente a propriedade - dita dinmica - dos bens de consumo e dos bens de
produo.

302
Como bem observa Eros Roberto Grau:
"Apenas em relao aos bens de produo se pode colocar o problema do conflito entre
propriedade e trabalho e do binmio propriedade-empresa. Esse novo direito - nova
legislao - implica prospeco de uma nova fase (um aspecto, um perfil) do direito de
propriedade, diversa e distinta da tradicional: a fase dinmica".

10. Nicolla Matteucci (Dicionrio de poltica, p. 1179) aponta que o primeiro conceito
foi de Jean Bodin, definindo-a como uma espcie de poder incontrastvel do Estado,
produto de uma racionalizao jurdica do poder.
11. Eros Roberto Grau, A ordem econmica, cit., p. 253-4.
Quer parecer, ao menos em uma perspectiva genrica, que a noo de cumprimento da
funo social da propriedade privada, na seara econmica, implica a observncia dos fins
da ordem econmica (propiciar dignidade a todos, segundo os ditames da justia social) em
relao aos interesses que se articulam em tomo de cada atividade econmica especfica.
3.3, LIVRE CONCORRNCIA
A livre concorrncia constitui um desdobramento necessrio e inexorvel da livre
iniciativa. primeira vista, seu objetivo criao de um mercado ideal, caracterizado pelo
assim chamado "estado de concorrncia".
Nas palavras de Paulo Sandroni, a livre concorrncia expressa "situao do regime de
iniciativa privada em que as empresas competem entre si, sem que nenhuma delas goze da
supremacia em virtude de privilgios jurdicos, fora econmica ou posse exclusiva de
certos recursos".
Eros Roberto Grau, versando o tema, aps apontar a imanncia dos princpios da livre
iniciativa e da livre concorrncia, averba que esta teria duas faces, uma de liberdade de
comrcio e indstria e outra de liberdade de concorrncia, sendo a ltima decomposta da
seguinte maneira:
- faculdade de conquistar clientela, desde que no por meio de concorrncia desleal;
- proibio de formas de atuao que deteriam a concorrncia;
- neutralidade do Estado diante do fenmeno concorrencial, em igualdade de condies
dos concorrentes.
A par das faculdades jurdicas apontadas pelo referido autor, inegvel que, no
domnio das relaes econmicas propriamente ditas, os jogos do mercado impedem uma
concorrncia perfeita, revelando, a todo instante, a presena de prticas concertadas, de
abusos de posies dominantes e de concentraes empresariais.
Nossa ordem normativa, nesse sentido, no enfoca a concorrncia como um fim em si
mesma, com carter absoluto. Diversamente, orienta-se pelo chamado sistema da
concorrncia-meio, tambm denominada concorrncia-instrumento, em que esta
identificada como instrumento da consecuo de objetivos maiores do sistema.

12, Paulo Sandroni (Org.), Dicionrio de economia, 6. ed., Best-Seller, p. 61 (verbete

"Concorrncia").
Cabe transcrever, neste ponto, a seguinte preleo de Jos Marcelo Martins Proena:

303

"O segundo sistema tende a privilegiar os comportamentos efetivos dos agentes

econmicos. A concorrncia dada como um bem entre outros e no um bem em si
mesmo, podendo ser sacrificada em favor de outros bens, tambm protegidos pela
legislao. Trata-se da teoria da concorrncia-meio, e, como tal, pode, em certas
circunstncias. ser afastada em nome da proteo de outros interesses ou da realizao
de outros fins socialmente relevantes".
Seguindo essa diretriz, o art. 54 da Lei n. 8.884/94 dispe que o CADE pode autorizar
atos que possam limitar ou prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de
mercados relevantes de bens e servios, desde que. por exemplo, tenham por objetivo,
cumulada ou alternativamente, aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de bens ou
servios, ou propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico.
3.4. DEFESA DO CONSUMIDOR
A defesa do consumidor foi objeto de dupla previso no texto constitucional. No inciso
V do art. 170, como princpio da ordem econmica e no inciso XXXII do art. 5, como
direito fundamental.
importante destacar que, fazendo uso da expresso defesa, a Constituio Federal
reconheceu no consumidor a parte mais vulnervel da relao de consumo. Logo, o Estado
deve interferir nas relaes de consumo para compensar esse desequilbrio. o chamado
princpio da vulnerabilidade.
Por isso a afirmao de que o direito do consumidor intervm na realidade das relaes
de consumo para a tutela de uma das partes: o consumidor.
3.5. DEFESA DO MEIO AMBIENTE
fundamental, antes de mais, observar que o escopo bsico da Constituio Federal a
proteo do meio ambiente enquanto espao da vida humana. Em outras palavras, o objeto
da tutela o homem na sua relao com o meio.

13 Jos Marcelo Martins Proena. Concentrao empresarial e o direito da concorrcia. p. 39.

Nesse sentido, indicando a defesa do meio ambiente como princpio da ordem
econmica refora esse aspecto. Logo, imperativa a concluso de que a proteo do meio
ambiente deve estar aliada ao progresso econmico, e vice-versa, constituindo, por esse
caminho, a noo do chamado desenvolvimento sustentvel.
3.6. REDUO DAS DESIGUALDADES SOCIAIS E REGIONAIS
Esse princpio tambm constitui, por expressa previso do art. 3, III, um dos objetivos
fundamentais da Repblica Federativa brasileira.
Foi uma opo clara do constituinte de atribuir ao modelo econmico uma finalidade
dirigente da realidade econmica, em busca do chamado estado do bem-estar social.

304
Assim, a interveno estatal na economia deve ser marcada por esse pronunciado
critrio de eqidade, quer na atuao por servios diretamente prestados populao, quer
incentivos ou fomentos de carter econmico.
Do mesmo teor dirigente o princpio, encartado no inciso VIII, do art. 170, que indica a
busca do pleno emprego como uma das finalidades do sistema econmico.
3.7. TRATAMENTO FAVORECIDO PARA AS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
O princpio em causa traduz um valor constitucional a orientar a atuao estatal,
inclusive do ponto de vista legislativo.
Nesse sentido, esse tratamento favorecido j saiu de um territrio programtico,
estando atualmente concretamente regulado por leis, especificamente a Lei n. 9.317/96
(Regime Tributrio das Microempresas) e aLei n. 9.841/99 (Estatuto da Microempresa).
4. INTERVENO ESTATAL NA ECONOMIA
A economia, organizada e tutelada pelo Estado, uma realidade do capitalismo
moderno, determinada quer por razes de carter estritamente econmico, quer por
aspectos relacionados proteo de determinados grupamentos sociais: trabalhadores,
usurios, consumidores etc.14.

14. Cf. Martins Bassols Coma, Constitucin, cit., p. 140.

Desse modo, marcante a concluso de que o mercado no constitui produto
exclusivamente da conjugao de foras econmicas, mas tambm de padres
normativamente ditados pelo Poder Pblico.
Diz-se, nesse sentido, que institutos como a livre iniciativa e a livre concorrncia no
constituem mera traduo, para o mundo jurdico, de uma realidade econmica
preestabelecida. Ao contrrio, empalmados pelo sistema, tm os seus perfis ditados pelo
conjunto de normas jurdicas, que direta ou indiretamente atinam com a questo econmica.
A Constituio de 1988 modulou essa interveno na economia, preconizando ao
Estado duas maneiras distintas de atuao: como agente econmico e como agente
normativo-regulador.
4.1. O ESTADO COMO AGENTE ECONMICO
O art. 173 da Constituio Federal dispe que, ressalvados os casos expressamente
previstos na Constituio, a explorao direta da economia pelo Estado s ser permitida
em razo de imperativos de segurana nacional ou de relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
Prescreve, ademais, que a lei deve disciplinar o estatuto jurdico da empresa estatal que
exera atividade econmica privada, dispondo especialmente sobre:
- sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade (I);
- a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios (11);

305
- licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os
princpios da administrao pblica (III);
- a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com
participao dos acionistas minoritrios (IV);
- os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores
(V).
Como se v, o texto constitucional delimitou que a explorao direta da economia pelo
Estado pode dar-se de duas formas: sob o regime de monoplio ou sob o regime de
competio.15

15. Eras Roberto Grau (A ordem econmica, cit., itens 64 e 130) classifica a explorao
direta da atividade econmica pelo Estado em "interveno por absoro" e "interveno
por participao", indicando, no primeiro caso, o regime de monoplio, no segundo, o
regime de competio.
16. Cf. STF, ADIn-MC 1.552, ReI. Min. Carlos Venoso, Df, 17 abro 1998.
17. Ementa: EMBARGOS - Execuo de sentena - METR - Empresa estatal Penhorabilidade dos bens - No-sujeio falncia, mas sim, penhorabilidade dos bens Recurso no provido. (AC 1005-5-SP, 401 Cmara de Frias Janeiro/96 de Direito Pblico,
ReI. Viana Santos, v. u., j. em 9-2-1996).
18. Cf. MS 21.322, ReI. Min. Paulo Brossard, Df, 23 abro 1993.
Com efeito, o caput do art. 173 proclama que "ressalvados os casos previstos nesta
Constituio", a explorao direta da economia pelo Estado s pode ocorrer a pretexto de
razes de segurana nacional ou de relevante interesse coletivo.
Assim sendo, a possibilidade do monoplio estatal entra na ressalva prevista,
emergindo incontomvel a concluso de que a permisso de monoplios estatais s pode
decorrer diretamente de normas constitucionais, como, por exemplo, as hipteses dos arts.
21, XXIII, e 177.
Como destacado, no entanto, o texto constitucional prescreve s empresas estatais o
mesmo regime jurdico atribudo as empresas privadas.
A finalidade desse dispositivo (art. 173, 1, II) , por evidente, assegurar o regime de
competio entre empresas, pblicas e privadas, que disputem o mesmo segmento de
mercado.
Logo, essa regra no se aplica s empresas estatais que explorem atividade
econmica sob regime de monopliol6.
No que tange, entretanto, s empresas estatais (pblicas ou de economia mista) que
explorem atividade econmica sob regime de competio - submetidas, portanto, ao mesmo
regime jurdico das empresas privadas -, duas observaes revelam-se oportunas:
- embora submetidas a regime jurdico de direito privado, a origem pblica dos
recursos para sua constituio e funcionamento faz com que no sejam passveis de
falncia, mas s de penhorabilidade de seus bensl7;
- a admisso de empregados deve realizar-se por meio de concurso pblico, visto que o
texto constitucional expresso (art. 37, caput) ao indicar que os entes da administrao
indireta tambm se subordinam aos princpios da ampla acessibilidade e do concurso para
cargos, funes e, especificamente, empregos pblicos (art. 37, I e II)18.
Finalmente, cumpre sublinhar que o art. 173, caput, disps que a explorao direta da

306
economia pelo Estado s poderia ter fundamento em imperativos de segurana nacional e
de relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
A lei que deve definir imperativos de segurana nacional de competncia da Uniol9,
visto que toda a competncia, material e legislativa, em matria de segurana nacional foi
atribuda Unio (arts. 21, 11, III, IV, V, VI e XXII, e 22, III, XXI e XXVIII).
Em caso de relevante interesse coletivo, estamos que a competncia concorrente da
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. que, de um lado, os incisos I e V do art. 24
preconizam ser da competncia concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal
legislar sobre direito econmico, produo e consumo. De par com esses dispositivos, os
incisos I e V do art. 30 indicam como competncia do Municpio a legislao sobre
assuntos de interesse local, bem assim a finalidade de organizar e prestar, diretamente ou
sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, sendo que o
inciso II do mesmo dispositivo atribui ao Municpio competncia para suplementar a
legislao federal e a estadual, no que couber.
Assim sendo, versando sobre "relevante interesse coletivo", a lei questionada pode
provir de quaisquer das entidades federativas citadas.
4.2. O ESTADO COMO AGENTE NORMATIVO E REGULADOR

DA ECONOMIA

A segunda forma de interveno do Estado na economia aquela em que ele assume a

qualidade de agente normativo e regulador. Essa interveno tem dois propsitos bsicos:
preservar o mercado dos vcios do modelo econmico (concentrao econmica, condutas
concertadas etc.) e assegurar a realizao dos fins ltimos da ordem econmica, quais
sejam, propiciar vida digna a todos e realizar a justia sociaL
Nesse sentido, dispe o art. 174 da Constituio Federal que, como agente normativo e
regulador, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento.
4.2.1. A funo de fiscalizao
A funo de fiscalizao tem por finalidade a superviso do mercado, especialmente
para os fins identificados no art. 173, 42, da Constituio

19. Cf. Eros Roberto Grau, A ordem econmica, cit., p. 291.

Federal, que predispe essa fiscalizao do Estado represso do abuso do poder
econmico que vise a um dos seguintes objetivos:
- a dominao dos mercados;
- a eliminao da livre concorrncia;
- o aumento arbitrrio dos lucros.
Para a concretizao dos fins sublinhados, o Estado pode valer-se de diversos
expedientes criados por lei, que caminham do controle direto por intermdio do CADE e da
Secretaria de Direito Econmic02o, passam pela chamada extrafiscalidade tributria e
chegam a mecanismos mais heterodoxos, como, por exemplo, o tabelamento de preos21.
4.2.2. A funo de incentivo

307

Como bem observa Maria Sylvia Zanella di Pietro, "o fomento abrange a atividade
administrativa de incentivo iniciativa privada de utilidade pblica" .
Essa atividade, com efeito, pode assumir diversas formas, envolvendo desde
financiamentos sob condies especiais at estmulos fiscais para a incrementao de
atividades especficas.
De se verificar, neste ponto, que o art. 165, 2, prescreve que a lei de diretrizes
oramentrias estabelecer, dentre outras coisas, "a poltica de aplicao das agncias
oficiais de fomento".
Ao lado da regulamentao legal, a prpria Constituio indicou algumas atividades
que devem ser objeto de incentivo por parte do Estado, como, por exemplo, o
cooperativismo e o associativismo (art. 174, 2), as microempresas e as empresas de
pequeno porte (art. 179) e o turismo (art. 180).
4.2.3. A funo de planejamento
O planejamento objetivado pela norma constitucional aquele de carter estrutural,
atrelado a uma viso macroeconmica, o que, entretanto, no incompatvel- ao contrrio com o planejamento regional.

20. Cf. Lei n. 8.884/94.

21. TRF, 1 Regio, AC 01136562, ReI. Juiz Mrio Csar Ribeiro, Df, 27 ago. 1999, p.
736: "O congelamento de preos baixados pela Lei 7.730/89 no ofende os princpios
constitucionais da legalidade nem da livre concorrncia. Constitui o congelamento forma
do Estado intervir na economia para garantir o abastecimento interno em nveis e preos
compatveis com a necessidade do povo".
Essa a leitura mais adequada do art. 174, 1 Q, redigido da seguinte forma:
"A lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento
nacional equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e
regionais de desenvolvimento".
O plano econmico, no dizer de Manoel Afonso Vaz, deve apresentar as seguintes
caractersticas:
- formulao de previses a partir de um diagnstico da situao presente;
- fixao de objetivos a atingir;
- escolha e ordenao dos meios para o atingimento desses fins22. O art. 21, IX, por
sua vez, coloca no rol de competncias materiais da Unio a elaborao e a execuo de
planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e do desenvolvimento econmico e
social.

22. Manoel Afonso Vaz, Direito econmico, cit., p. 325.

Parte 8

308
ORDEM CONSTITUCIONAL SOCIAL
Captulo 1
A ORDEM SOCIAL
1. PRINCPIOS GERAIS
A Constituio brasileira de 1988, seguindo a tradio de nossas Constituies, tratou
de disciplinar regras relativas ordem social. Sua disciplina minuciosa retrato do grau de
desconfiana dos constituintes nas instituies, mostrando uma mincia poucas vezes vista
em um texto constitucional. Alis, tal caracterstico permeia todo o texto, estando, portanto,
acentuado no disciplinar relaes as mais especficas e cuidando com pormenor de questes
que, primeira vista, poderiam estar fora do texto constitucional. Seriam tratadas
necessariamente pela legislao infraconstitucional. No entanto, preferiu o constituinte
tratar dos temas no plano constitucional.
Essa opo do constituinte deu origem ao que denominamos Constituio Social, ou
seja, o conjunto de normas constantes da Constituio predispostas regrao da ordem
social, entendida de maneira a abranger os setores onde o Estado deva intervir por meio de
prestaes sociais, seja indicando direitos aos indivduos (seguridade social), seja
intervindo na realidade para propiciar um sistema de relaes sociais mais equilibrado e
justo.
Seguindo essa orientao, o Ttulo VIII, que trata da ordem social, foi dividido em oito
captulos, a saber: Disposio Geral; Da Seguridade Social; Da Educao, da Cultura e do
Desporto; Da Cincia e Tecnologia; Da Comunicao Social; Do Meio Ambiente; Da
Fanu1ia, da Criana, do Adolescente e do Idoso; e Dos ndios.
O Captulo I, "Disposio Geral", afIrma que a ordem social tem como base o primado
do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. Tal assero afina-se com os
princpios fundamentais de nossa Constituio, em especial com aquele que preconiza a
dignidade humana como fundamento da Repblica.
Trata-se de princpio que deve encabear toda a legislao infraconstitucional e nortear
os atos dos administradores pblicos.
2. SEGURIDADE SOCIAL
A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos
Poderes Pblicos e da sociedade destinadas a assegurar os direitos relativos sade,
previdncia e assistncia social. Logo, todos os entes federativos (Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios), em coordenao com a sociedade (empresas, associaes,
organizaes governamentais), devem envolver-se com a seguridade social, realizando os
objetivos por ela pretendidos. Esses objetivos foram enumerados no Captulo II, que tem
uma seo destinada s disposies gerais, uma voltada sade, uma previdncia social e
uma assistncia social.
No que tange aos princpios da seguridade social, podemos anotar os constantes do art.
194, descritos em seu pargrafo nico:

309
"Pargrafo nico. Compete ao Poder Pblico, nos termos da lei, organizar a seguridade
social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e
rurais;
III - seletividade e distributividade na prestao dos benefcio e servios;
IV - irredutibilidade do valor dos benefcios;
V - eqidade na forma de participao no custeio;
VI - diversidade da base de financiamento;
VII - carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante gesto
quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do
Governo nos rgos colegiados" .
O custeio dessas aes destinadas a garantir a seguridade social tem como origem
recursos oramentrios de todos os entes federativos e contribuies sociais dos
empregadores, incidentes sobre a folha de salrios dos trabalhadores, o faturamento, o lucro
e a receita de concursos de prognsticos.
Fundamental sublinhar que o texto constitucional indicou que as receitas dos Estados,
Distrito Federal e Municpios destinadas seguridade social constaro dos respectivos
oramentos, no integrando o oramento da Unio; a proposta de oramento da seguridade
social, em cada esfera federativa, ser elaborada de forma integrada pelos rgos
responsveis pela sade, previdncia social e assistncia social, assegurada a cada rea a
gesto de seus recursos.
Ajustada a esse enfoque constitucional, a Lei n. 8.080/90, ao dispor sobre a gesto
financeira das receitas oramentrias do Sistema nico de Sade, criou o Fundo Nacional
de Sade, sob a direo do Ministrio da Sade, para o qual devem ser carreadas todas as
verbas oramentrias previstas para o Sistema nico de Sade.
Desse modo, logrou-se atribuir ao Ministrio da Sade a gesto das receitas do SUS e,
ao mesmo tempo, vincul-las a despesas com o prprio SUS, impedindo que receitas
oramentrias da rea de sade migrem para outras finalidades pblicas.
Os cuidados do constituinte no pararam a. A Constituio estabeleceu que pessoa
jurdica em dbito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, no pode
contratar com o Poder Pblico nem dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou
creditcios. Trata-se de regra que \ isa a estimular o pagamento das referidas contribuies e
punir aqueles que no estejam em dia com suas obrigaes.
Por fim, foi estabelecida uma anterioridade de noventa dias para a cobrana das
contribuies. Assim, s podero ser exigidas decorridos noventa dias da publicao da lei
que as houver institudo. As contribuies sociais tm ntido carter tributrio, sujeitandose, portanto, ao regime jurdico comum aos tributos. Entretanto, com relao
anterioridade, o constituinte deliberou a adoo de regra especfica, em que o interregno
entre a instituio e a cobrana fosse simplesmente de noventa dias, atribuindo maior
flexibilidade para a instituio desses gravames.
As entidades beneficentes de assistncia social que venham a atender as exigncias
estabeleci das em lei esto isentas da contribuio social.
2.1. A SADE

310

O art. 6 da Constituio Federal indicou a sade como um direito social, incluindo-o,

portanto, no rol dos chamados Direitos Fundamentais.
Na verdade, o direito sade constitui um desdobramento do prprio direito vida.
Logo, por evidente, no poderia deixar de ser considerado como um direito fundamental do
indivduo.
Nesse sentido, o art. 196 prescreve que a sade um direito de todos e um dever do
Estado, criando, por assim dizer, um direito subjetivo pblico de ateno sade, cuja
tutela tanto pode dar-se pela via coletiva! como pela individual.
2.1.1. O princpio do acesso universal e igualitrio
A parte final do art. 196 veicula, em rigor, dois princpios constitucionais relacionados
sade: o princpio do acesso universal e o princpio do acesso igualitrio.
O princpio do acesso universal traduz que os recursos e aes na rea de sade
pblica devem ser destinados ao ser humano enquanto gnero, no podendo, portanto, ficar
restritos a um grupo, categoria ou classe de pessoas.
Sob a tica da atual Constituio Federal, so incogitveis mecanismos de restrio do
acesso rede e aos servios pblicos de sade, tal como a restrio, outrora existente, que
deferia o acesso exclusivamente queles que contribussem para a previdncia social.
O princpio em pauta complementado logicamente pelo princpio do acesso
igualitrio, cujo significado pode ser traduzido pela mxima de que pessoas na mesma
situao clnica devem receber igual atendimento, inclusive no que se refere aos recursos
utilizados, prazos para internao, para realizao de exames, consultas etc.
Logo, incompatvel com o atual sistema constitucional, por diversas razes, o
atendimento privilegiado em hospitais pblicos daqueles que remunerem diretamente o
servio.
2.1.2. O Sistema nico de Sade
Os servios pblicos e as aes relativas sade so expressamente considerados
como de relevncia. Devem integrar uma rede regionalizada

1. O Superior Tribunal de Justia reconheceu legitimidade ao Ministrio Pblico para a

propositura de aes civis pblicas em defesa da sade pblica (cf. STJ, REsp 124.236MA,
Df, 4 maio 1998, p. 84.
2. Cf. TJSP, 5 Cmara de Direito Pblico, AC 63.612-5-Guararema/Mogi das Cruzes,
ReI. Des. Willian Marinho, v. u., j. em 6-5-1999.
e hierarquizada e constituem um sistema nico. As regras vm enunciadas nos incisos do
art. 198 da Constituio.
A Constituio preconizou um regime de cooperao entre Unio, Estados e
Municpios, que devem, em comunho de esforos, incrementar o atendimento sade da
populao.
Cada uma dessas esferas, embora devam agir em concurso e de forma solidria, uma
suplementando a outra, tem a sua competncia administrativa definida pela Lei n. 8.080/90.

311
O Sistema nico de Sade rege-se por trs princpios cardeais: a descentralizao, com
direo nica em cada esfera de governo, o atendimento integral e a participao da
comunidade.
A descentralizao indica que o SUS deve caminhar no sentido de que o atendimento
bsico populao seja realizado plenamente pelos Municpios, cabendo aos Estados o
trato de questes de alta complexidade e Unio a gesto do sistema.
A direo nica em cada esfera de governo revela que o SUS tem como gestor federal o
Ministro da Sade, como gestores estaduais os Secretrios Estaduais de Sade e como
gestores municipais os Secretrios Municipais de Sade.
A rede pblica de sade deve propiciar atendimento' integral, envolvendo desde a
preveno, passando pelo atendimento mdico e hospitalar e envolvendo a assistncia
farmacutica (remdios).
A participao da comunidade foi solidificada com a implantao dos Conselhos de
Sade (em todos os nveis federativos), rgos que, s pela afirmao constitucional,
possuem carter deliberativo (Lei n. 8.142/90).
Importante destacar, no entanto, que a assistncia sade foi declarada "livre
iniciativa privada", a qual, contudo, s pode participar do SUS de maneira complementar,
ainda assim sujeita s diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio,
com preferncia para entidades filantrpicas e sem fins lucrativos.
Ao Sistema nico de Sade institudo pelo texto constitucional, nos termos do art. 200
da Constituio, compete:
"I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a
sade e participar da produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos,
hemoderivados e outros insumos;
II - executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade
do trabalhador;
III - ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade;
IV - participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento
bsico;
V - incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico;
VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor
nutricional, bem como bebidas e guas para consumo humano;
VII - participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao
de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos;
VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho".
2.1.3. O fornecimento de remdios
Como ressaltado acima, dentre os princpios informativos do SOS est inscrito o dever
de assistncia integral, o que pressupe o dever do Estado, de maneira universal e
igualitria, de dispensar atendimento integral sade a quantos dele necessitarem.
A regra, constante do inciso 11 do art. 198 da Constituio Federal tem eficcia plena e
aplicabilidade imediata, no dependendo de regulamentao infraconstitucional.
De qualquer modo, a questo tambm j foi objeto da legislao ordinria, em
especfico pelo art. 6, I, d, da Lei n. 8.080/90, que declara textualmente estarem includas

312
no campo de atuao do SUS a "assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica".. .
O Supremo Tribunal Federal, em deciso da lavra do Min. Jos Celso de Mello Filho,
sedimentou que "entre proteger a inviolabilidade do direito vida, que se qualifica como
direito subjetivo inalienvel assegurado pela prpria Constituio da Repblica (art. 5,
caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e
secundrio do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razes de ordem
tico-jurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: o respeito indeclinvel vida".

3. Df, Seo 1, de 13-2-1997, II. 29, p. 1830.

Precedentes nesse sentido, alis, j existem em diversos tribunais do Pas. quer
apontando o dever do Estado de fornecer medicamentos aos usurios do SUS, quer, em
perspectiva mais ampla, assegurando a concreta assistncia mdica por ordem judicial, em
face de eventual omisso no atendimento pelo Poder Pblico4.
2.2. A PREVIDNCIA SOCIAL
A previdncia social foi organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo
e de filiao obrigatria. O art. 201 da Constituio Federal determino\! que, nos termos da
lei5, fossem atendidos os seguintes pontos: cobertura dos eventos de doena, invalidez,
morte e idade avanada (1); proteo maternidade, especialmente gestante (11);
proteo ao trabalhador em situao de desemprego involuntrio (III); salrio-fann1ia e
auxlio-recluso para os dependentes dos segurados de baixa renda (IV); penso por morte
do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes (V).
Fundamental salientar que a Constituio adotou, como princpio da seguridade social,
a clusula de preservao do valor real dos benefcios a serem pagos, indicando, todavia, a
necessidade de lei regulamentar para tanto.
A Emenda Constitucional n. 20 veio modificar o clculo do cmputo de tempo para a
aposentadoria, passando o 72 do art. 20 I a contar com a seguinte redao:
" assegurada aposentadoria no regime geral de previdncia social, nos termos da
lei, obedecidas as seguintes condies:
I - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos
de contribuio, se mulher;
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher,
reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os
que exeram suas atividades em regime de economia familiar, nestes includos o produtor
rural, o garimpeiro e o pescador artesanal".
A leitura isolada no dispositivo transcrito deixa dvidas quanto necessidade de
cumprimento s de uma ou de ambas as condies apontadas.

4. TJSP, 5i Cmara de Direito Pblico, AC 63.612-5-Guararema/Mogi das Cruzes, ReI.

Des. Willian Marinho, v. u., j. em 6-5-1999.
5. Ver Lei n. 8.213/91.
Entretanto, numa anlise evolutiva, vista do texto revogado, verifica-se que a

313
modificao introduzida pela Emenda n. 20 refere-se ao cmputo do tempo de contribuio
e no mais ao tempo de trabalho. No restante, o texto atual permaneceu com as mesmas
caractersticas do anterior, que colocava as condies acima como alternativas, o que, desta
feita, inegavelmente parece subsistir. O direito aposentadoria surge, assim, ou com o
perodo de contribuio do inciso I ou com a idade mnima do inciso II. Basta, por
conseguinte, o cumprimento de uma das condies para a fruio do benefcio
previdencirio em destaque.
Finalmente, cumpre agregar que o art. 202 da Constituio Federal trouxe a previso
do regime de previdncia privada, de carter complementar, facultativo e organizado de
forma autnoma ao regime geral da previdncia social. Logo, o indivduo deve contribuir
para o regime geral da previdncia social e pode, simultaneamente, contratar previdncia
privada de carter complementar.
2.3. A ASSISTNCIA SOCIAL
Ao lado da previdncia social situa-se a assistncia social, que, ao contrrio daquela,
destinada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio. Seus objetivos so os
contidos no art. 203 da Lei Maior6:
"I - a proteo fanu1ia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice;
II - o amparo s crianas e adolescentes carentes;
III - a promoo da integrao ao mercado de trabalho;
IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo
de sua integrao vida comunitria;
V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de
deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno
ou de t-Ia provida por sua fanu1ia, conforme dispuser a lei".
Como se v, os direitos arrolados tm ntido carter prestacional. No ponto, a
Constituio exige a presena d Estado no sentido de atenuar as contradies sociais.

6. Ver Leis n. 8.742/93 e 8.909/94.

3. A EDUCAO NA CONSTITUIO FEDERAL
A educao tratada de forma minuciosa pela Constituio, em uma seo especfica,
em seus arts. 205 a 214, alm de vrias outras disposies que podemos encontrar ao longo
do texto.
A seo especfica inicia-se com a declarao de que a educao um direito de todos,
o que a caracteriza simultaneamente como um direito individual e difuso, alm de designar
a quem compete oferec-la: ao Estado e famlia, com a colaborao da sociedade, e os
objetivos a que deve visar, a saber, o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para a
cidadania e sua qualificao para o trabalho. Essa norma do art. 205 permite-nos vislumbrar
a importncia dada educao.
No obstant<_ ter iniciado a matria com a declarao de um direito to amplo como a
educao, na verdade os prximos artigos restringem-se mais ao direito ao ensino e

314
educao escolarizada formal, pois esta parte da educao que reclama uma maior
atuao estatal.
Nesse sentido o art. 206 da Constituio contempla a principiologia do ensino,
princpios ricos, prdigos em cientificidade e largos em seus objetivos, que serviro de
vetores para toda a atividade legislativa, administrativa e judiciria, no podendo nunca
qualquer um dos titulares dessas atividades agir em desacordo com tais princpios.
Assim, contemplada a igualdade de condies para o acesso e a permanncia na
escola, prerrogativa imprescindvel para que o ensino possa ser usufrudo por todos, razo
pela qual a prpria Constituio j aponta alguns mecanismos para sua realizao, como as
garantias do art. 208, especialmente as elencadas no inciso I, ensino fundamental
obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que no tiverem acesso na idade prpria; no inciso III, atendimento educacional especializado aos
portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino; no inciso VI, oferta
de ensino noturno regular, adequado s condies do educando; e no inciso VII,
atendimento ao educando, no ensino fundamental, por meio de programas suplementares de
material didticoescolar, transporte, alimentao e assistncia sade.
O segundo princpio trata da liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o
pensamento, a arte e o saber. Com isso, garante-se a todos o direito de pretender adquirir a
mesma cultura e a mesma instruo, o direito de transmitir aos outros sua crena e sua
cincia e de escolher o tipo de ensino a ser recebido de acordo com seus valores.
Como detorrncia das liberdades previstas no inciso II do art. 206, temos o pluralismo
de idias e concepes pedaggicas, pois somente por meio de vrias opes pedaggicas
pode, tanto quem oferece como quem recebe o ensino, escolher o que melhor lhe atende, e
a coexistncia de escolas pblicas e privadas, o que descarta tanto o monoplio estatal (que
cercearia as liberdades j consagradas) como a atuao exclusiva da iniciativa privada (o
Poder Pblico no pode fechar os olhos para o ensino, mormente o fundamental, j que este
ao mesmo tempo um direito do indivduo e um dever do Estado),
Outro princpio de fundamental importncia, disposto no inciso IV, estatui a gratuidade
do ensino em estabelecimentos oficiais. inconteste que as dificuldades sociais e
financeiras enfrentadas pela grande maioria da populao brasileira impedem-na de custear
os estudos, da a importncia de tal gratuidade, que se d em todos os nveis. Abre uma
exceo a tal princpio o art. 242 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que
diz no se aplicar ele s instituies educacionais oficiais criadas por lei estadual ou
municipal, existentes na data da promulgao da Constituio e que no sejam total ou
preponderantemente mantidas com recursos pblicos.
A valorizao do profissional do ensino tambm est prevista como um princpio, alm
da reafirmao de outras disposies constitucionais que concorrero para sua realizao,
como ingresso por concurso pblico de provas e ttulos, regime jurdico nico para as
instituies mantidas pela Unio e plano de carreira profissional. Procurando sanar o
grande problema dessa valorizao, os baixos salrios, a Emenda Constitucional n. 14 criou
o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do
Magistrio, que visa, entre outras medidas, a remunerao condigna do magistrio.
O inciso VI do art. 206 da Lei Maior determina a gesto democrtica do ensino,
deixando para a lei sua regulamentao. Essa gesto democrtica implica a descentralizao
da gesto, dando oportunidade a toda a comunidade escolar de participar da' discusso que
traar os rumos do ensino. Refere-se, portanto, administrao dos sistemas de ensino,
bem como das unidades escolares.

315
Encerrando os princpios constantes do art. 206, temos o inciso VII, que garante o
padro de qualidade para o ensino. De fato, sabemos que atualmente, em algumas regies
do Pas, a desigualdade j no se d tanto em nvel de acesso s escolas, mas na qualidade
do ensino recebido nelas. Visando a estabelecer os parmetros defini dores dessa qualidade,
o Poder Pblico vem determinando a realizao de exames nas universidades brasileiras,
como tambm nas escolas de 1 e 2 graus.
Outro princpio importante no sistema educacional brasileiro, agora previsto no art.
207, o que constitucionaliza a autonomia universitria. Embora j existisse em lei
ordinria, a Constituio Federal de 1988 elevou tal princpio categoria de norma
constitucional, determinando que as universidades gozem de autonomia didtico-cientfica,
administrativa e de gesto financeira e patrimonial, em obedincia ao princpio da
indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso. Segundo Nina Ranieri, "diversamente
dos demais rgos da administrao descentralizada, a universidade pblica detm a
capacidade legislativa em matria didtica, administrativa e de gesto financeira e
patrlmonial, na esfera de seu peculiar interesse"7. Tal autonomia, contudo, no quer dizer
total independncia, pois "a qualidade e a relevncia do ensino e da pesquisa produzidas na
universidade configuram a essncia do limite institucional da autonomia. Os parmetros
constitucionais, por sua vez, estabelecem os seus limites jurdicos"8.
A Emenda Constitucional n. 11 acrescentou ao art. 207 dois pargrafos, facultando s
universidades admitir professores, tcnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei, o que
veio dirimir a controvrsia existente at ento sobre a contratao de estrangeiros, que ficou
definitivamente extirpada com a redao conferida ao art. 37, I, da Emenda Constitucional
n. 19, que previu expressamente a possibilidade de acesso de estrangeiros a cargos
pblicos, na forma da lei. Essa restrio aos estrangeiros era incabve1 sobretudo no mbito
do ensino, pois neste de fundamental importncia o intercmbio entre diferentes povos. O
outro pargrafo acrescido estende s instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica o
disposto no artigo.
Outra inovao trazida pela Constituio a declarao de que o acesso ao ensino
fundamental direito pblico subjetivo, e o seu no-oferecimento, ou o seu oferecimento
no satisfatrio, importa em responsabilidade da autoridade competente. o que dispe o
art. 208, alm do elenco das garantias a serem dadas pelo Estado para efetivar seu dever
para com a educao, que, alm das j citadas quando tratamos da igualdade de condies
para o acesso e a permanncia na escola, so: progressiva universa(ilao do ensino mdio
gratuito (inciso II); atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de
idade (inciso IV); e acesso aos nveis mais elevados de ensino, da pesquisa e da criao
artstica, segundo a capacidade de cada um (inciso V).
Como j tivemos oportunidade de dizer, a Constituio permite a atuao da iniciativa
privada na educao, e o art. 209 estabelece as condies

7. Autonomia universitria: as universidades pblicas e a Constituio Federal de /

988, Edusp, 1994, p. 137.
8. Nina Ranieri, Autonomia universitria, cit., p. 139.
para isso: o cumprimento das normas gerais de educao nacional (inciso I) e a autorizao
e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico (inciso II). Note-se que a atuao da iniciativa
privada na educao dar-se- em carter de autorizao.
J os sistemas de ensino pblico federal, estadual, distrital e municipal so

316
estabelecidos no art. 211, onde se prope sua organizao em regime de colaborao. No
mesmo artigo, em seus pargrafos, a exigncia de atuao prioritria dos Municpios no
ensino fundamental e na educao infantil (esta a nova redao dada ao 2 do artigo pela
EC 14, substituindo, assim, a expresso pr-escolar, voltada s crianas de 4 a 6 anos, por
educao infantil, destinada s de O a 6 anos) e dos Estados e do Distrito Federal no ensino
fundamental e mdio.
Como uma das excees vedao de vinculao de receita de impostos (art. 176),
temos a regra do art. 212 da Constituio, que obriga a aplicao de pelo menos dezoito por
cento pela Unio e vinte e cinco por cento pelos Estados e Municpios da receita resultante
de impostos, inclusive a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento
do ensino.
A no-observncia da aplicao do mnimo exigido de recursos no desenvolvimento e
na manuteno do ensino d ensejo interveno por parte dos Estados nos Municpios
(CF, art. 35, III) e da Unio nos Estados e no Distrito Federal (art. 34, VII, e, alnea
acrescentada pela EC e posteriormente alterada pela EC 29/00).
Em regra, esses recursos pblicos sero destinados s escolas pblicas, de acordo com
o art. 213 da Lei Maior, podendo tambm ser dirigidos s escolas comunitrias,
confessionais ou filantrpicas, definidas em lei, que no tenham finalidade lucrativa e
apliquem seus excedentes financeiros em educao e, em caso de encerramento de suas
atividades, assegurem a destinao de seu patrimnio a outra escola comunitria,
filantrpica ou confessional. Tambm podero ser aplicados os recursos pblicos em bolsas
de estudo para o ensino fundamental e mdio, para os que demonstrarem insuficincia de
recursos, havendo falta de vagas e cursos na rede pblica na localidade da residncia do
educando. Complementando o artigo, h a previso de que as atividades universitrias de
pesquisa e extenso podero receber apoio financeiro do Poder Pblico.
Ainda com referncia aos recursos para a educao, a Emenda Constitucional n. 14
criou, no mbito de cada Estado e do Distrito Federal, um Fundo de Manuteno e
Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio, o qual ser
distribudo entre cada Estado e seus Municpios, proporcionalmente ao nmero de alunos
nas respectivas redes de ensino fundamental. Dos recursos de cada Fundo ser destinada
uma proporo no inferior a sessenta por cento ao pagamento dos professores do ensino
fundamental em efetivo exerccio no magistrio.
Impende lembrar da fixao dos contedos mnimos para o ensino fundamental, a ser
feito por lei, que objetiva a formao bsica comum e o respeito aos valores culturais e
artsticos, nacionais e regionais. Tambm esto previstas no art. 210 a facultatividade da
matrcula no ensino religioso e a exigncia de se ministrarem as aulas em lngua portuguesa
no ensino fundamental, assegurando s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas
lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem.
Finalizando a seo, o art. 214 trata da elaborao do plano nacional de educao. Esse'
plano, de durao plurianual, visa a articulao e o desenvolvimento do ensino em seus
diversos nveis e a integrao das aes do Poder Pblico, buscando alcanar os seguintes
objetivos: a erradicao do analfabetismo, a universalizao do atendimento escolar, a
melhoria da qualidade de ensino, a formao para o trabalho e a promoo humanstica,
cientfica e tecnolgica do Pas. Entendemos que esses objetivos coadunam-se com as
finalidades propostas no art. 205, conferindo, assim, uma coerncia lgica seo.
4. DESPORTO

317

A Constituio, no captulo "Da Ordem Social", onde esto concentrados os direitos

que tm por propsito o resgate da dignidade humana para todos os cidados, prev o
direito ao desporto. Os direitos sociais objetivam a formao do ser humano integral:
agente da sociedade, das relaes de trabalho, construtor do mundo moderno e, ao mesmo
tempo, um ser relacional, humano, que, desse modo, deve integrar sua vida com o lazer, o
convvio familiar e a prtica desportiva.
Assim, o desporto, quer como forma de lazer, quer como parte da atividade educativa,
quer ainda em carter profissional, foi incorporado ao
nosso sistema jurdico no
patamar de norma constitucional.
Sua regulamentao, no entanto, tem diversas facetas.
Em primeiro lugar, o incentivo ao lazer e s prticas desportivas, formais e no formais,
foi indicado simultaneamente como direito de cada um e dever do Estado, como forma de
promoo social.
H que se compreender, contudo, que o desporto, enquanto atividade
predominantemente fsica e intelectual, tem diversas finalidades, o que faz com que, em
cada uma de suas formas, receba tratamento diferenciado.
O desporto de carter educacional, aquele ministrado por meio do sistema de ensino e
formas assistemticas de educao, em que devem ser evitadas a seletividade e a
hipercompetitividade de seus praticantes, objetiva alcanar o desenvolvimento integral do
indivduo e a educao para a cidadania e o lazer. Por isso, tem prioridade na destinao de
recursos pblicos.
O desporto praticado como forma de lazer, costumeiramente denominado desporto de
participao, compreende as modalidades desportivas que visem contribuir para a
integrao dos praticantes na plenitude da vida social, na promoo da sade e na
preservao ambienta!. Aqui, o principal dever do Estado o de fomento e preservao das
reas verdes e institucionais (parques, praas etc.), para favorecirnento da prtica
desportiva.
O desporto de rendimento, submetido a regras nacionais e internacionais, tem por
finalidade a obteno de resultados e a integrao de pessoas e comunidades do Pas e
destas com outras naes. A superao dos limites, a convivncia comunitria internacional
e o intercmbio cultural constituem sinais distintivos dessa forma desportiva.
As competies desportivas sempre despertam grande ateno na populao. Quem
define regras, indica os locais das disputas, sagra vencedores ou estabelece os nveis de
participao das equipes?
Na verdade, a Constituio atribuiu autonomia para as entidades desportivas dirigentes
e associaes quanto a sua organizao e funcionamento. Isso quer dizer que as entidades
desportivas (associaes, federaes etc.) tm liberdade estatutria, inclusive no que tange
fixao de critrios para destinao de recursos; autonomia para indicao de seus
dirigentes e poder de autodeterminao de seus destinos.
Tais prerrogativas no traduzem, porm, poderes ilimitados. A Constituio e as leis do
Pas no podem ser contrapostas. Assim, a modificao de regras no meio da competio e
o favorecimento de equipes, por exemplo no fazem parte dessa autonomia.
De todo modo, a Constituio disciplinou a existncia de uma Justia Desportiva. Toda
vez que houver dissenso entre os concorrentes, a ela cabe a resoluo -das demandas. Seus
pronunciamentos, contudo, no so definitivos. que, se um dos concorrentes entender que
a deciso foi injusta, ou se depois de sessenta dias da reclamao no houver resoluo da

318
demanda, possvel o recurso Justia Comum, que ento dar um pronunciamento
definitivo sobre a questo.
Veja-se que tamanho foi o prestgio que o desporto, granjeou em nossa Constituio
que serviu de motivao para a instituio excepcionalssima de um contencioso
administrativo. a nica hiptese constitucional em que o interessado tem o dever de,
primeiro, recorrer instncia administrativa para, num segundo momento, habilitar-se
ao judicial.
5. DIREITO CULTURA
O conceito de cultura responde a duas realidades humanas distintas: uma interna e
outra externa. Internamente, a cultura tem partes com o desenvolvimento interior do
indivduo, que tem alicerce na arte, na cincia, na expresso intelectual e corporal.
Externamente, a cultura reflete o prprio conceito de civilizao, entendido a partir das
manifestaes humanas dentro da vida em sociedade, gerando hbitos, costumes, tradies
e instituies sociais.
O art. 215 da Constituio Federal estabelece que "O Estado garantir a todos o pleno
exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e
incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais".
Como se v, a preocupao da Constituio se desenvolveu em dois nveis. Em
primeiro lugar, o de criar uma liberdade pblica, cuja finalidade a de impingir limites
atuao do Estado, obrigando-o a respeitar a autodeterminao cultural do cidado, em suas
diversas formas de manifestao. Em segundo lugar, o de atribuir ao Estado o dever de
democratizao da cultura, ou seja, de envolver o conjunto de cidados no contexto das
manifestaes culturais, bem como preservar a diversidade dessas manifestaes, sobretudo
a respeito das minorias culturais.
Fiel a essa diretriz, o texto constitucional fixou proteo expressa s manifestaes
culturais indgenas e afro-brasileiras, alm de estipular o tombamento automtico de todos
os documentos e stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos.
Nesse sentido, questo de grande importncia diz respeito preservao do patrimnio
cultural, entendido como os bens de natureza material e imaterial que sejam portadores de
referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira.
O patrimnio cultural envolve de obras de arte a stios arqueolgicos, mas tambm
aspectos importantes da cultura nacional, como, por exemplo, o futebol.
A mensagem constitucional clara, portanto, no sentido de que o Estado deve assegurar
a heterogeneidade na cultura, bem assim a preservao de seus valores extrnsecos e
intrnsecos.
6. A PROTEO DAS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICINCIA
A Constituio Federal tratou de proteger de forma bastante explcita esse grupo de
pessoas, que corresponde a dez por cento da populao brasileira.
Assim, desde logo, pode-se extrair dos princpios fundamentais, elencados no Ttulo I
da Constituio Federal, base para sua integrao social.
Dessa forma, "cidadania" e "dignidade da pessoa humana" esto entre os fundamentos

319
do Estado de Direito anunciados pelo art. 1da Constituio.
"Construir uma sociedade livre, justa e solidria", "erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais" e, por fim, "promover o bem
de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao" so objetivos da Repblica Federativa do Brasil, como determinado pelo
art. 3 da Lei Maior.
Portanto, a proteo das pessoas portadoras de deficincia j pode ser extrada dos
comandos principiolgicos anunciados.
Alm desses, o constituinte, preocupado com a marginalizao social desse grupo de
pessoas, tratou de garantir especificamente o seu direito integrao social, como
constatado no inciso IV do art. 203:
"Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos:
.....................................................................................................
IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de
sua integrao vida comunitria".
A regra genrica reforada por comandos especficos.
A igualdade est presente, quer de forma ampla, constando do caput do art. 5, quer
especificamente, em se tratando de relaes de trabalho.
O art. 7, em seu inciso XXXI, assim assegura:
"Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que
visem melhoria de sua condio social:
.....................................................................................................
XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de
admisso do trabalhador portador de deficincia".
No campo do trabalho, a Constituio Federal de 1988 tratou de determinar vagas
reservadas, anunciando, no inciso VIII do art. 37:
"VIII - a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as
pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso".
Estamos diante de uma hiptese de igualdade material ou igualdade na lei. A
Constituio Federal cuidou de proteger os grupos de pessoas que apresentavam alguma
dificuldade e que, por polticas sociais anteriores, mereciam um tratamento especial, uma
ao positiva.
O constituinte tratou de tentar reparar alguns sculos de poltica de abandono para esse
grupo de pessoas ao garantir vagas reservadas. evidente que o candidato no poder
habilitar-se para qualquer vaga, mas apenas para aquelas que esteja apto. A deficincia do
candidato no poder ser a ponto de impedir o seu exerccio funcional. Por outro lado,

320
quando do exame mdico, os critrios devem ser informados pelos fundamentos
principiolgicos, buscando sempre a integrao da pessoa portadora de deficincia. Trata-se
de interpretao extensiva dos ndices de capacitao. Feita a classificao, verifica-se
quem so os primeiros portadores de deficincia (aqueles que se inscreveram em grupo
separado) habilitados. Para estes sero determinadas as vagas reservadas. Assim, caso uma
pessoa portadora de deficincia tenha sido classificada em 58 lugar em um concurso e
havia apenas vinte vagas, sendo uma reservada, ele a ocupar, desde que seja o primeiro de
seu grupo. O 20 classificado fica em 21 na classificao geral. a regra do comando do
inciso VIII do art. 37. Evidente que a pessoa portadora de deficincia no poder alegar sua
doena para aposentar-se por qualquer motivo9.

9. O STF entendeu que deve haver o arredondamento sempre para cima, quando houver nmero
fracionado. "Por ofensa ao art. 37, VIII, da CF ('a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos
para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso'), o Tribunal deu provimento
a recurso extraordinrio para reformar acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais que negara a
portadora de deficincia o direito de ter assegurada uma vaga em concurso pblico ante a impossibilidade
aritmtica de se destinar, dentre as 8 vagas existentes, a reserva de 5% aos portadores de deficincia fsica
(LC 9/92 do Municpio de Divinpolis). O Tribunal entendeu que, na hiptese de a diviso resultar em
nmero fracionado - no importando que a frao seja inferior a meio -, impe-se o arredondamento para
cima" (RE 227.299-MG, ReI. Mino limar Galvo, j. em 14-6-2000).

Situao interessante a da pessoa portadora de deficincia que se inscreveu para a

vaga reservada e termina o concurso em primeiro lugar na classificao geral. Esse
primeiro colocado ocupar uma das vagas reservadas ou liberar a sua vaga para o primeiro
colocado do grupo de pessoas portadoras de deficincia que esteja abaixo da mdia
classificatria regular? A interpretao, no caso, deve ser a teleolgica, ou seja, para qual
portador de deficincia foi reservada vaga? Certamente, no foi para o primeiro colocado,
que, melhor do que todos os outros candidatos portadores ou no portadores de deficincia
- terminou o concurso em primeiro lugar. Se ficasse com a vaga reservada acabaria por
deixar de fora aquele portador de deficincia que no teve as mesmas chances que o
primeiro colocado. Assim, o critrio mais adequado e democrtico ser no "gastar" a vaga
reservada com o primeiro colocado, chamando aquele que, regularmente, no estaria
classificado (mas que se inscreveu na vaga reservada e foi aprovado - mas no
classificado). O primeiro colocado, certamente, continua em primeiro lugar, mas no ocupa
a vaga reservada, que ser ocupada por aquele candidato portador de deficincia, de maior
nota em seu grupo, que se inscreveu para a vaga reservada e terminou o concurso aprovado,
mas no classificado. Podamos afIrmar que o candidato que terminou em primeiro lugar
inscreveu-se para a vaga reservada e, portanto, deve ocupar um dos lugares reservados. No
h qualquer ilegalidade na interpretao inclusiva. O primeiro colocado, de qualquer forma,
seria aprovado (com ou sem vaga reservada). Portanto, o mrito do concurso est
preservado. O primeiro colocado, no entanto, no sabia, no momento da inscrio, se iria
necessitar do benefcio da vaga reservada ou no. E, ao assumir que poderia precisar, no
poderia excluir o outro que, com dificuldades, necessitaria da vaga reservada. S depois do
concurso se tem condies de afirmar se haveria necessidade de utilizar a vaga reservada ou
no. Aquele que passou e se classifIcou no se utiliza da vaga reservada, mesmo que se
tenha inscrito para o grupo reservado. S assim poderemos dar efetividade norma

321
constitucional, garantindo ao portador de deficincia que precisa - nem todos precisam - a
vaga reservada.
Quando se fala em igualdade, no se pode perder de vista que a pessoa portadora de
deficincia deve submeter-se a um concurso pblico, tanto quanto possvel, igual ao das
outras pessoas. No entanto, alguns cuidados devem ser tomados para a preservao da
prpria igualdade. Vejamos: um texto escrito pelo mtodo braile (para pessoas portadoras
de defIcincia visual) leva o mesmo tempo de leitura que um texto regular feito por uma
pessoa no portadora de deficincia? Quem dar a resposta e fixar o tempo de prova da
pessoa portadora de deficincia dever ser o rgo tcnico (o especialista em leitura em
braile), que determinar qual o tempo mdio de acrscimo da prova, caso seja mais lenta.
No podemos esquecer que as pessoas portadoras de deficincias auditivas e da fala
tiveram um processo educacional muitas vezes diferente. As regras de fontica e gramtica
no foram as mesmas ensinadas para as pessoas no portadoras de deficincias. Nesse caso,
a prova de portugus, especialmente a de gramtica, dever obedecer determinados critrios
tcnicos que reflitam o aprendizado desse grupo de pessoas e no a prova regular
apresentada a todos os outros candidatos.
No se est privilegiando tal ou qual grupo, mas apenas determinando a regra da
igualdade. Os critrios especiais esto sendo aplicados em casos especiais, o que justifica
de forma clara o princpio da igualdade.
A proteo tambm vem assegurada quando da educao. Garante o texto
constitucional, como j visto acima, uma educao especializada, preferencialmente na rede
regular de ensino. o comando do inciso IV do art. 208. Verifica-se a clara inteno de ser
integrado socialmente o portador de deficincia. Ter atendimento especializado e, se
possvel, na prpria rede regular de ensino, facilitando sua integrao social.
Muitos professores (e muitos pais) insurgem-se quanto a essa determinao. Afirmam
que as pessoas portadoras de deficincia tm dificuldade de adaptao que impedem o
franco desenvolvimento de seus filhos etc. Os argumentos devem ser rejeitados. As escolas
que tratam de forma integrada a educao, alm de desenvolver uma capacidade criativa de
seus professores, revelam excelentes graus de integrao entre seus alunos, aumentando a
produtividade.
Outra proteo de grande importncia foi a eliminao das barreiras arquitetnicas.
Como se sabe, especialmente as pessoas portadoras de deficincia visual e de locomoo
sofrem terrivelmente com os obstculos urbanos. Os "orelhes", as caixas de correio, as
lixeiras, para citar alguns, representam dificuldades para o direito de locomoo das
pessoas portadoras de deficincia visual. Por outro lado, as pessoas com deficincia de
locomoo encontram impedimentos dos mais variados: caladas sem rebaixamento, nibus
sem rampa para acesso de cadeiras de rodas, escadas sem rampa ao lado, banheiros sem
largura suficiente para a cadeira de rodas etc.
Por tal razo, a Constituio Federal garantiu, no 2 do art. 227:
" 2 A lei dispor sobre normas de construo dos logradouros e dos edifcios
de uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo, a fim de garantir
acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia" .
E, para que no se alegasse direito adquirido quanto construo j realizada, a Lei
Maior disciplinou, no art. 244:
"Art. 244. A lei dispor sobre a adaptao dos logradouros, dos edifcios de uso

322
pblico e dos veculos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir
acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia, conforme o disposto no art. 227,
22".
importante notar que a Lei n. 7.853/89 cuidou de elencar o direito das pessoas
portadoras de deficincia dentre aqueles protegidos pela ao civil pblica, colocando no
s o Ministrio Pblico como legitimado para a defesa de seus interesses, como tambm as
associaes, a Unio, os Estados e Municpios, as autarquias, as empresas pblicas, as
fundaes ou as sociedades de economia mista que incluam, entre suas finalidades
institucionais, a proteo das pessoas portadoras de deficincia (art. 32 da Lei n. 7.853/89).
O Decreto n. 914/93, que regulamentou a citada lei, tratou de definir quem seria pessoa
portadora de deficincia. Assim determina:
"Art. 32 Considera-se pessoa portadora de deficincia aquela que apresenta, em
carter permanente, perdas ou anormalidades de sua estrutura ou funo psicolgica,
fisiolgica ou anatmica, que gerem incapacidade para o desempenho de atividade,
dentro do padro considerado normal para o ser humano".
Portanto, apesar de restrito, o decreto, em seu art. 32, determina um critrio mnimo
para a definio de quem seria pessoa portadora de deficincia.
Algumas crticas poderiam ser feitas ao decreto, como, por exemplo, a permanncia
das perdas ou anormalidades. Uma perda ou anormalidade pode no ser permanente, mas
durvel. Acompanharia a pessoa por longos anos e no estaria enquadrada no decreto.
De qualquer forma, a idia foi apenas trazer um modelo para o entendimento de quem
estaria envolvido na Poltica Nacional da Pessoa Portadora de Deficincia, por meio do
conceito desta desenvolvido pelo mencionado art. 3.
7. O REGRAMENTO DA COMUNICAO SOCIAl
O captulo que cuida da comunicao social retrata, na realidade, o momento
constitucional de outubro de 1988. O Pas estava saindo de um perodo em que as
liberdades democrticas estavam restringi das e a liberdade de imprensa sofria srias
restries. Todo o captulo reflete, portanto, a realidade vivida e contestada do perodo de
falta de liberdade de imprensa e cuida, de forma bastante efetiva, da proteo das liberdades
democrticas, especialmente o direito livre informao, livre manifestao de pensamento
e livre criao.
Boa parte do contedo do captulo poderia constar de uma declarao de direitos.
Alis, os direitos l anunciados devem ser interpretados sistematicamente com os elencados
no art. 5, especialmente nos incisos IV, V, IX e XlV.
Assim, o captulo inicia com a garantia de que a manifestao de pensamento, a
criao, a expresso e a informao sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero
nenhuma restrio, observado o disposto na Constituio.
Verifica-se que no se est garantindo uma liberdade irresponsvel e sem qualquer
critrio do poder de informar ou mesmo do direito de criar ou de manifestar o pensamento.
H valores constitucionais que devem ser respeitados dentro da calibragem necessria
a uma boa interpretao. Verificamos que entre outros bens esto os direitos das crianas e

323
dos adolescentes, que devem ser colocados a salvo de toda forma de discriminao, como
preceitua o art. 227. Da mesma forma, o meio ambiente deve ser protegido, por exemplo.
So muitas e diversas as restries constitucionais, devendo o intrprete, em cada caso,
servir-se de todo o sistema para encontrar os limites liberdade de manifestao, que
encontra reservas dentro dos prprios bens protegidos constitucionalmente.
Na mesma linha de proteo ao direito de comunicao, a Constituio Federal, em
seu art. 220, 1, anuncia que nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir
embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao
social, observado o disposto no art. 52, IV, V, X, XIII e XIV.
Neste caso, a regra constitucional j elenca quais os limites ao direito de informao
jornalstica. No pode, portanto, invadir a rea reservada imagem, intimidade, vida
privada e honra (inciso X), devendo ser garantido o direito de resposta, proporcional ao
agravo, com condenao por dano moral, patrimonial e imagem (inciso V), dentre outros
bens.

10. O ponto de vista expendido neste item de autoria exclusiva de Luiz Alberto David Araujo.

Fica proibida a censura ideolgica, poltica e artstica. evidente que a proibio,

imposta pelo Poder Judicirio, com fundamento em outros valores constitucionais, no
configura exerccio de censura, j que o prprio texto constitucional garantiu o direito,
"observado o disposto nesta Constituio".
O que est proibido, portanto, a censura administrativa, levada a efeito por rgos do
Poder Executivo. A limitao com fundamento constitucional no poderia constituir
censura em nenhuma de suas formas, pois o conflito concretamente surgido pelo exerccio
de dois direitos constitucionais deve ser resolvido pelo Poder Judicirio, que, desta feita,
pode impor limites manifestao do pensamento.
Isso no significa que, em homenagem a outros bens constitucionais, seja proibida a
manifestao de pensamento. Deve ser ela disciplinada dentro de um contexto
constitucional.
Dentre os limites, a Lei Maior determinou que uma lei federal tratasse de regular as
diverses e os espetculos pblicos, cabendo ao Poder Pblico informar sobre a natureza
deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao
se mostre inadequada (art. 220, 3, I).
Tambm determinou que a referida lei federal tratasse de estabelecer os meios legais
que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou
programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da
propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio
ambiente (CF, art. 220, 3, II).
.
A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e
terapias ficou sujeita a restries legais, nos termos do inciso II do 3 do art. 220, e dever
conter, sempre que necessrio, advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso.
H a proibio de que os meios de comunicao social sejam objeto, direta ou
indiretamente, de monoplio ou oligoplio. Trata-se de regra de importante trao
democrtico, que garante a diversidade da informao, veiculada pela forma mais variada
de seu trao ideolgico. Sem que haja monoplio ou oligoplio, possvel, ao menos em
tese, haver uma multiplicidade de agentes de informao, veiculando matrias oriundas das

324
mais variadas fontes e ideologias, permitindo, portanto, o acesso mais igualitrio
informao.
Por se tratar de meio que causa dano mais reduzido (atualmente), o veculo impresso
de comunicao independe de licena, como determinado pelo 62 do art. 220 da
Constituio.
Exatamente pelo motivo inverso, ou seja, porque os meios de comunicao televisivos
e de radiodifuso atingem ndices impressionantes de audincia, o constituinte determinou
que sua programao atenda aos seguintes princpios:
a) preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas;
b) promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que
objetive sua divulgao;
c) regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais
estabelecidos em lei;
d) respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.
Portanto, os incisos do art. 221 da Lei Maior determinam vetor claro e certo para a
veiculao de rdio e televiso. Ocorre que, sob o manto de que as atividades so de
promoo da cultura nacional ou finalidades educativas ou informativas, as televises e as
rdios abusam em suas programaes, desviando a sua finalidade e perdendo a noo de
que apenas so concessionrias de servios pblicos. A Unio Federal, como sabido, no
interfere, permitindo uma verdadeira ruptura com os vetores determinados pelos incisos do
art. 221.
Quanto ao cuidado para que grupos estrangeiros no assumam o controle da
informao no Pas, o art. 222 determina que apenas brasileiros natos ou naturalizados h
mais de dez anos sejam proprietrios de empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e
de sons e imagens.
Tambm, no mesmo sentido, vedada a participao de pessoas jurdicas no capital
social de empresa jornalstica ou de radiodifuso, exceto a de partido poltico e de
sociedades cujo capital pertena exclusiva e nominalmente a brasileiros. a regra do 12
do art. 222.
Mesmo na hiptese acima, a pessoa jurdica s poder participar at trinta por cento do
capital social, sem direito a voto.
Unio Federal, pelo Poder Executivo, compete outorgar e renovar concesso,
permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens. O ato
do Poder Executivo s ter validade aps a ratificao do Congresso Nacional. O mesmo
ocorre para a renovao.
O prazo para apreciao do Congresso Nacional de quarenta e cinco dias em cada
Casa Legislativa, no correndo em seus perodos de recesso.
A no-renovao da concesso ou permisso depende de, no mnimo, dois quintos do
Congresso Nacional, em votao nominal. Estranha a votao nominal no caso. Quando da
apreciao do veto, o voto secreto, exatamente para poupar o parlamentar de presses do
Poder Executivo. No caso, a mesma regra deveria ser mantida, j que o poder da mdia
ainda maior do que o do Executivo. No entanto, a votao nominal.
Para emissoras de rdio, o prazo de dez anos e de quinze para televises.
O cancelamento da concesso ou permisso, antes de vencido o prazo, depende de
deciso judicial. Trata-se de garantia de que no haver presses polticas contra a liberdade
de imprensa. O direito de manter a rdio ou a televiso fica assegurado at que o Poder

325
Judicirio decida.
A Constituio Federal prev a criao do Conselho de Comunicao Social, o que j
ocorreu pela Lei n. 8.389, de 30 de dezembro de 1991.
8. A PROTEO CONSTITUCIONAL DO MEIO AMBIENTE
Antes de qualquer discusso sobre a extenso da proteo constitucional deferida ao
meio ambiente, no podemos deixar de apont-la como um dos grandes temas da
atualidade. imprescindvel anotar que a sociedade moderna traz em si um grau de
degradao ambiental elevadssimo, quer no que tange destruio das reservas ambientais
existentes, quer no que diz respeito degradao do meio ambiente urbano. De qualquer
forma, o constituinte brasileiro, sensvel a essa realidade, tratou de disciplinar o meio
ambiente em captulo parte.
Jos Afonso da Silva define meio ambiente como "a interao do conjunto de
elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da
vida em todas as suas formas".

11. Direito ambiental constitucional, 2. ed., Malheiros Ed., 1995, p. 2.

O carter unitrio do meio ambiente vem, dessa forma, ressaltado pelo ilustre
publicista quando afirma que o meio ambiente a interao.
No destoam desse entendimento Celso Antonio Pacheco Piorillo e Marcelo Abelha
Rodrigues, que classificam o meio ambiente em quatro espies, todas elas demonstrando
integrao e unicidade :
a) meio ambiente natural ou fsico: constitudo pelo solo, gua, ar atmosfrico, flora e
fauna;
b) meio ambiente cultural: so os valores culturais encontrados em determinado
Estado, representado tambm pelo patrimnio histrico, artstico, arqueolgico, paisagstico
e turstico;
c) meio ambiente artificial: entende-se aquele constitudo pelo espao urbano
construdo, consubstanciado no conjunto de edificaes (espao urbano fechado) e dos
equipamentos pblicos (espao urbano aberto);
d) meio ambiente do trabalho: o espao-meio de desenvolvimento da atividade
laboral, como o local rugido, sem periculosidade, com harmonia para o desenvolvimento da
produo e respeito dignidade da pessoa humana.
Para cada tipo de meio ambiente a Constituio Federal atribuiu uma proteo distinta
13. Assim, o meio ambiente natural encontra proteo no s nas garantias constitucionais,
prevendo a ao popular ambiental (art. 52, LXXIII) ou mesmo os mecanismos de
proteo, tais como as tarefas especficas constantes do 1 do art. 225:
" 1 Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico:
I - preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo
ecolgico das espcies e ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e
fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico;
III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus

326
componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas
somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos
atributos que justifiquem sua proteo;

12. Manual de direito ambiental e legislao aplicvel, Max Limonad, 1997, p. 53 e s.

13. Como salienta Motauri Ciocchetti de Souza, essa proteo implica deveres voltados ao Poder Pblico e comunidade, sendo que os primeiros deles j se encontram
gizados pela prpria Constituio.
IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto
ambiental, a que se dar publicidade;
V - controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e
substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
VI - promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a
conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem
em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais
a crueldade".
Verifica-se, portanto, que a Constituio Federal tratou do meio ambiente natural,
incumbindo ao Poder Pblico as tarefas acima elencadas. Trata-se de regra importante, que
deve ser combinada com os deveres comuns fixados no art. 23, III, VI e VII. Assim, Unio,
Estados-membros, Distrito Federal e Municpios devem realizar as tarefas descritas acima.
Neste tpico, devemo-nos ater ao papel dos meios de comunicao na proteo
ambienta!.
Muitas vezes, comum que acontea, mas no desejvel, de os animais silvestres
serem utilizados em comerciais de televiso ou outdoors sem o contexto de seu habitat. Tal
utilizao fere o regramento constitucional, com previso especfica infraconstitucional 14,
que veda a utilizao de animal silvestre. No se trata de proibir a livre comunicao,
tampouco a liberdade de criao do comercial de televiso (ou mesmo do programa de
televiso), mas de proteo aos valores do meio ambiente, j que, ao verificar a banalizao
do animal silvestre, inserindo-o em supermercados, lojas ou quaisquer outros ambientes
diferentes de seu habitat, a criana ter em seu processo de formao educacional tal valor.
O papagaio, que certamente um animal silvestre da fauna brasileira, por exemplo, que
aparece em um supermercado deixa de ser um animal veiculado como pertencente fauna
silvestre e passa a ser algo de seu quotidiano, portanto, passvel de apropriao. Tal
comportamento, que deve ser severamente punido pelos agentes de proteo, no colabora
em nada para a formao ambiental da criana, que receber dos meios de comunicao a
mensagem de que o animal j est incorporado ao seu quotidiano e, certamente, poder ser
objeto de aquisio. O comportamento, dessa forma, em nada contribui para a tutela do
meio ambiente. A liberdade de criao, nesse passo, encontra um obstculo, qual seja, a
tutela do meio ambiente. No se est falando, por evidente, em censura dos meios de
comunicao, mas apenas de limitao diante de outro direito protegido
constitucionalmente.

327

14. Lei n. 5.197, de 3 de janeiro de 1967, art. 12: "Os animais de quaisquer espcies, em
qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, cons tituindo a
fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais so proprie dades do Estado,
sendo proibida a sua utilizao, perseguio, destruio, caa ou apanha". O art. 27 do mesmo
diploma legal considera crime a infrao a esse dispositivo legal.

Quanto ao meio ambiente cultural, o constituinte cuidou da cultura, do pleno exerccio

dos direitos culturais e do acesso s fontes da cultura nacional, como se verifica no art. 215.
O art. 216 demonstra o patrimnio cultural brasileiro nos seguintes termos:
"Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e
imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade,
ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se
incluem:
I - as formas de expresso;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s
manifestaes artstico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico,
arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico".
O meio ambiente cultural, dessa forma, vem definido pela prpria Constituio
Federal.
Quanto ao meio ambiente artificial, encontra tutela tanto na disciplina da propriedade
urbana como rural. O meio ambiente urbano vem defInido no cuidado do constituinte ao
determinar a funo social da propriedade urbana. Ao preceituar que esta ser atendida
quando obedecer s exigncias fundamentais de ordenao da cidade fixadas pelo plano
diretor, a Lei Maior tratou de disciplinar uma ligao ntima entre o meio ambiente urbano
e a poltica municipal (j que, como demonstra o 12 do art. 182, o plano diretor de
competncia da Cmara Municipal)15
Quanto ao meio ambiente artificial, na parte enfocada pela propriedade rural, encontra
disciplina no art. 186 da Lei Maior, que dispe sobre quando ocorre o cumprimento da
funo social da propriedade rural 16.
O meio ambiente do trabalho, por seu turno, garantido especialmente pelo art. 200,
VIII, da Constituio, encontra sua base de proteo no art. 7, XXII e XXIII17.
Conforme se verifica na cabea do art. 225, o meio ambiente passa a ser considerado
um bem de todos, portanto, com proteo difusa, o que coloca o Ministrio Pblico como
seu defensor, na leitura do art. 129, m. Vejamos sua dico:
"Art. 2250 Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes".
Portanto, alm de deferir o direito ao meio ambiente a toda a coletividade, o

328
constituinte imps tarefas a esta e ao Poder Pblico, projetando sua proteo para o futuro,
garantindo um meio ambiente para as geraes vindouras.

15. "Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme
diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. 1. O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal,
obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de
desenvolvimento e de expanso urbana."
16. "Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo
critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: 1 - aproveitamento racional e
adequado; 11 - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar
dos proprietrios e dos trabalhadores."
17. "Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social:... XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e
segurana; XXIII - adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da
lei."

A responsabilidade, portanto, no apenas para com o meio ambiente presente, mas

para com o de nossos filhos, netos e geraes futuras. Todos devem respeitar o meio
ambiente, projetando-o para o futuro.
Novidade no plano constitucional, a exigncia de estudo de impacto ambiental trouxe
avano significativo na proteo do meio ambiente. Trata-se da regra prevista no inciso IV
do 1. do art. 225, constando, portanto, das polticas a serem desenvolvidas pelo Poder
Pblico na proteo do meio ambiente.
Conforme preleciona Paulo Affonso Leme Machado, quatro pontos
devem ser anotados quando se fala da exigncia de estudo 18:
a) o estudo de impacto ambiental deve ser anterior obra e/ou autorizao de
atividade, ressaltando que no pode sequer ser concomitante;
b) o Poder Pblico deve exigir o estudo;
c) trata-se de mnimo exigido, quer para instalao, quer para autorizao de atividade.
O autor, no entanto, ressalta que a lei ordinria poderia ir alm do mnimo exigido pelo
texto constitucional;
d) o estudo deve ser pblico, entendido este como a publicao, mesmo que resumida,
sob pena de termos publicidade apenas formal. Entendemos ainda mais: o estudo deve ser
publicado e divulgado pelos rgos pblicos, j que todos temos interesse. A divulgao
deve ser feita da forma mais ampla possvel, para que todos os interessados manifestem-se,
em nome do princpio republicano.
9. A PROTEO DA FAMLIA, DA CRIANA, DO ADOLESCENTE E DO IDOSO
Inegavelmente, quando da promulgao da Constituio, o Pas vivia (e ainda vive) um
momento social difcil, em que havia marginalizao da criana, que era colocada de lado
no processo de integrao social. Tal preocupao fez com que o constituinte de 1988
destinasse longo captulo familia, criana, ao adolescente e ao idoso.
Mantendo uma tradio de nossas Constituies (com exceo da de 1891), assegurou
os efeitos civis ao casamento religioso. Determinou que a unio estvel fosse reconhecida
como entidade familiar, emitindo comando ao legislador infraconstitucional para que
facilitasse a sua converso em casamento. Revelou-se, ainda, mesmo diante do progresso

329
constitucional, uma preocupao com a formalizao da situao. A lei, portanto, deve
sempre facilitar a converso da unio estvel em casamento. Verifica-se, dessa forma, que o
casamento continua a ser prestigiado pelo texto constitucional.

18. Direito ambienta! brasileiro, 2. ed., Revista dos Tribunais, p. 116-7.

A entidade familiar pode ser formada apenas por um dos pais e seus descendentes.
Portanto, ainda que inexista, por qualquer motivo, uma formalizao da entidade familiar
(marido e mulher), o texto constitucional preserva a situao do grupo, deferindo status de
entidade familiar ao grupo familiar, independentemente da existncia do casal. Basta,
portanto, um dos membros e seus descendentes para que se admita a existncia de uma
entidade familiar e seja-lhe concedida proteo especial do Estado, assegurada no art. 226
da Lei Maior.
Reforando o princpio da igualdade, j assegurado no caput do art. 52 e em seu inciso
I, o constituinte determinou a igualdade dos sexos na representao da sociedade conjugal.
Homens e mulheres tm direitos e deveres iguais na sociedade conjugal.
Na mesma linha de preservao do princpio da igualdade, o constituinte determinou
que os filhos, havidos ou no da relao do casamento ou por adoo, tm os mesmos
direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas
filiao, como se depreende do 62 do art. 22719.
O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por
mais de um ano, conforme dispuser a lei, ou comprovada a separao de fato por mais de
dois anos.
O planejamento familiar deve ter como fundamento a dignidade da pessoa humana e o
princpio da paternidade responsvel. Portanto, devem ser interpretados os dois
fundamentos para que sejam identificados os regramentos da livre deciso do casal.
O casal pode decidir livremente sobre o planejamento familiar. Deve, para tal deciso,
obedecer aos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel.
Inexistindo tais pressupostos na deciso do casal

19. O Supremo Tribunal Federal entendeu que no se defere licena-maternidade para as mes adotivas,
deciso que provoca espanto, pois tal entendimento fere o direito proteo da famlia, criando distino
triste entre a maternidade natural e a adotiva (d. RE 167.807-RS, ReI. Min. Octvio Gallotti, j. em 30-52000).

(que livre), como encarar a questo? Poderia o Estado, sem que houvesse paternidade
responsvel, ingerir-se no planejamento familiar? Inegvel que a expresso "paternidade
responsvel" ampla, mas, em casos-limites, no se poderia falar em ingerncia do Estado?
De qualquer forma, o Estado deve, ordinariamente, tratar de fornecer recursos
educacionais e cientficos para o exerccio do direito ao planejamento familiar. Fica
proibida qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.
A Constituio Federal ainda revelou-se preocupada com a situao dentro da familia,
especialmente protegendo a criana e o adolescente da violncia familiar. Muitas vezes,
verifica-se que o processo de desintegrao da criana tem incio dentro da prpria casa,
quer por violncia sexual, quer por agresso fsica, quer, ainda, por violncia moral De
qualquer forma, dever do Estado desempenhar papel para que isso seja evitado. A

330
assistncia social deve atuar nas reas crticas para que inexista violncia contra a criana e
o adolescente. O dispositivo deve ser lido juntamente com o 4 do art. 227, que afirma:
" 4 A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana
e do adolescente"20.
O art. 227 da Constituio determina famlia, sociedade e ao Estado que assegurem
criana uma vida saudvel e fora de qualquer forma de violncia.
Para tanto, o Estado deve promover programas de assistncia integral sade da
criana e do adolescente, que obedecero aos seguintes preceitos: aplicao de percentual
dos recursos pblicos destinados sade na assistncia matemo-infantil, criao de
programas de preveno e atendimento especializado criana portadora de deficincia,
assim como eliminao de preconceitos e barreiras arquitetnicas, alm de treinamento para
o trabalho e facilitao para o acesso aos bens e servios coletivos.
Portanto, toda vez que a Administrao Pblica agir, deve comportarse no sentido de
cumprir o programa fixado no inciso 11 do 12 do art. 227. Caso queira ela instalar
equipamentos urbanos, devem eles atender ao programa constitucional, ou seja, no devem
possuir barreiras arquitetnicas.

20. A Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, veiculou o Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA.

Reside nesse tpico uma verdadeira mina para aqueles que procuram tema para a
defesa das pessoas portadoras de deficincia, j que os Poderes Pblicos poucas vezes agem
na defesa desse grupo de pessoas. E, quando agem, no o fazem de acordo com o programa
constitucional, o que, certamente, incide em inconstitucionalidade. Vejamos, por exemplo,
certos equipamentos urbanos. de longa data que os "orelhes" constituem empecilho para
a pessoa portadora de deficincia visual, que identifica o obstculo pela sua base, pois
aqueles tm projeo para um dos lados, causando, dessa forma, a coliso desse grupo de
pessoas. As novas cabines, no entanto, de cimento, no permitem, com seu novo formato, o
acesso com a cadeira de rodas21.
Por fim, o 311 do art. 227 da Lei Maior esclarece que, para viabilizar os ditames do
caput do artigo, devem ser traados programas que atendam aos seguintes aspectos:
proibio do trabalho infantil (menor de 16 anos - art. 711, XXXIII); garantia de acesso ao
trabalhador adolescente escola; garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio do
ato infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por profissional habilitado,
segundo dispuser a legislao tutelar especfica; obedincia aos princpios da brevidade,
excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da
aplicao de qualquer medida privativa da liberdade; estmulo do Poder Pblico, incentivos
fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou
adolescente rfo ou abandonado; programas de preveno e atendimento especializado
criana e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins.
A responsabilidade penal ficou determinada apenas para os maiores de dezoito anos.
O dever de prestar assistncia e criar os filhos menores ficou assinalado aos pais,
assim como o dever dos filhos maiores de amparar os pais na velhice, carncia ou
enfermidade, nos termos do art. 229.
H vetor constitucional para a famlia, a sociedade e o Estado no sentido de amparar as
pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e

331
bem-estar e garantindo-lhes o direito vida (art. 230).

21. verdade que h cabines adaptadas, mas em nmero reduzidssimo. Por que no
projetar cabines acessveis para todos, inclusive para as pessoas portadoras de deficincia?
No seria melhor do que cabines "normais" e cabines acessveis?
O 22 do art. 230 garante a gratuidade dos transportes coletivos urbanos aos maiores
de sessenta e cinco anos.
10. A PROTEO CONSTITUCIONAL DOS NDIOS
Os ndios receberam tratamento diferenciado pelo constituinte de 1988. Houve o
reconhecimento implcito do descuido com esse grupo de brasileiros. A extenso da
proteo revela que o constituinte brasileiro resolveu, em nome da igualdade, proteg-los
de forma ampla.
Assim, colocando as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios entre os bens da
Unio Federal, como mencionado no art. 20, XI, definiu, com clareza, o que entende por tal
ocupao, segundo ficou preceituado no art. 231 da Lei Maior:
"Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas,
crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
1. So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em
carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis
preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua
reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
2. As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinamse a sua posse
permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos
nelas existentes.
3. O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a
pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com
autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes
assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei.
4. As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos
sobre elas, imprescritveis.
5. vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad referendum
do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua
populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional,
garantido, em qualquer hiptese, o retomo imediato logo que cesse o risco.
6. So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por
objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a
explorao de riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado
relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no
gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou aes contra a Unio, salvo, na
forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f.
7. No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 32 e 42".

332

Portanto, do enunciado do artigo acima e de seus pargrafos podemos concluir que h

determinao clara do bem definido no art. 20, XI. A verificao de que as terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios constituem uma proteo absoluta, verificada pelo
6. fulmina de nulidade qualquer ato de posse ou propriedade. Logo, no possvel a
oposio de ttulo de propriedade, independentemente de boa-f ou origem histrica, contra
terra ocupada tradicionalmente por ndios, conforme o art. 231, 1., da CF 22.
Fica ressalvada, no entanto, a benfeitoria de boa-f. No h que se alegar direito
adquirido diante de tal providncia, j que inexiste este diante da nova Constituio. Assim,
o constituinte brasileiro instituiu uma forma de perda da propriedade e da posse, ou seja, ao
reconhecer o bem da Unio Federal, indiretamente anulou todos os ttulos de propriedade e
atos de posse contrrios ao bem em proteo.
Alm disso, no 2. do art. 231 ficou determinada a posse permanente aos ndios, assim
como o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

22. O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a nulidade dos ttulos, em ateno ao
art. 231, 62, da Lei Maior: "Ementa: Ao cvel originria. Ttulos de propriedade
incidentes sobre rea indgena. Nulidade. Ao declaratria de nulidade de ttulos de propriedade de imveis rurais, concedidos pelo governo do Estado de Minas Gerais e incidentes sobre rea indgena imemorialmente ocupada pelos ndios Krenak e outros grupos. Procedncia do pedido" (STF, Pleno, ACOr 323-MG, ReI. Min. Francisco Rezek,j. em 14-101993, Dj, 8 abro 1994, p. 7239).
No significa, no entanto, que, por possuir o usufruto exclusivo, os ndios podem
desobedecer as regras ambientais previstas e noticiadas acima. Os direitos devem ser
sempre entendidos de forma a se organizar, calibrando-se com os outros direitos
assegurados no texto constitucional. Dessa forma, a explorao das riquezas naturais das
terras da Unio, com posse permanente dos ndios, deve obedecer s regras gerais de
proteo ambiental, sob pena de protegermos o meio ambiente de um lado, podendo existir,
potencialmente, leso ambiental de outro.
A Constituio Federal permitiu, no entanto, por determinao do Congresso Nacional,
que fossem autorizados o aproveitamento dos recursos hdricos (incluindo-se os potenciais
energticos), a pesquisa e a lavra das riquezas minerais nas terras dos ndios, desde que
ouvidas as comunidades afetadas, assegurada a participao nos resultados da lavra. A
matria ficou para a lei.
No h, portanto, participao da comunidade quando do aproveitamento dos recursos
hdricos, apenas em relao pesquisa e lavra das riquezas minerais.
A remoo dos ndios de suas terras s poder ser autorizada pelo Congresso Nacional
em casos de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao. Outra hiptese a
soberania nacional, caso em que o Congresso Nacional dever deliberar, assegurado o
retomo to logo cesse o risco.
O incentivo atividade de garimpagem sob a forma de cooperativa no se aplica s
terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. Trata-se de exceo da regra do art. 174,
3. e 4.
Por fim, a Constituio Federal atendeu a pleito antigo das comunidades indgenas, no
sentido de que elas pudessem defender de forma autnoma seus interesses.

333
Como conseqncia desse atendimento, surgiu o art. 232 da Constituio Federal, que
garante o acesso direto ao Poder Judicirio, sem qualquer interferncia de rgos
governamentais ou mesmo do Ministrio Pblico. Quanto a este, deve obrigatoriamente
intervir no processo, no significando, no entanto, qualquer entrave na legitimao ativa
das comunidades indgenas. Assim:
"Art. 232. Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para
ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico
em todos os atos do processo" .
A representao da comunidade indgena fica a cargo do cacique (ou do lder da
comunidade). Como, no entanto, verificar a legitimidade da representao? 23. Trata-se de
presuno de representao, que pode ser desfeita, em caso de no-conformidade com a
realidade.

23. Evidente que, em relao comunidade indgena, os critrios formais de outras sociedades no podem ser
aplicados. H presuno de que o cacique seja o lder da comunidade. Caso haja divergncia, esta ser
solucionada por percia antropolgica determinada pelo juzo.

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