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DEL
DELITO
Visin general
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TEMAS Y SUBTEMAS
1. DERECHO PENAL
1.1 Historia de las ideas penales
1.2 La Dogmtica jurdico Penal o Ciencia Jurdico Penal
1.3 Caracteres del derecho penal
1.4 La ley penal
1.4.1 La interpretacin penal
1.4.2 mbitos de validez de la ley penal
1.5 Concurso aparente de leyes penales y criterios de solucin
1.5.1 Principio de especialidad
1.5.2 Principio de consuncin o absorcin
1.5.3 Principio de subsidiaridad
1.5.4 Principio de alternatividad
2. EL DELITO
2.1 Nocin general de delito y nocin jurdica
2.2 Presupuestos del delito
2.2.1 Sujeto activo
2.2.2 Sujeto pasivo
2.2.3 Las personas morales frente al derecho penal
2.2.4 Objeto material
2.2.5 Objeto jurdico
2.3 Elementos o aspectos del delito: positivos y negativos
3.
4. LA PUNIBILIDAD
4.1 Condiciones objetivas de punibilidad
4.2 Ausencia de condiciones objetivas de punibilidad
4.3 La punibilidad
4.3.1 Penas y medidas de seguridad en el derecho penal mexicano
4.3.2 La prisin y otras formas de privacin de 1a libertad
4.3.3 La sancin pecuniaria
4.3.4 La reparacin del dao
4.3.5 Otras penas
4.3.6 La pena de muerte
4.3.7 Las medidas de seguridad
4.4 El aspecto negativo de la punibilidad
4.4.1 Ausencia de punibilidad: Excusas absolutorias
6
4.4.2 El perdn
4.4.3 Extincin de la responsabilidad penal
4.5 Reglas de punibilidad
4.6 Autores y partcipes
4.7 Concurso ideal y formal
UNIDAD I
EL DERECHO PENAL Y LA LEY PENAL
que el inferido a su vctima. Su frmula fue "ojo por ojo, diente por diente". Con el
trans-curso del tiempo apareci otra limitacin de la venganza, la composicin,
mediante la cual el ofensor y su familia rescataban del ofendido y de los suyos,
.mediante el pago de una cantidad, el derecho de venganza.'" 1
B) Perodo de la venganza divina
Al evolucionar las sociedades, stas se convirtieron en teocrticas; de manera que
todo giraba alrededor de Dios; cometer un delito, era una ofensa a la divinidad,
representada en la vida terrena, generalmente por los sacerdotes, quienes al
aplicar la pena se justificaban en su nombre.
La "divinidad" ofendida actuaba con dureza en contra del infractor, segn la
interpretaba la propia clase sacerdotal.
Este perodo, constituye un avance en la funcin represiva; la comisin de un
delito signific una ofensa a la divinidad y la pena se encaminaba a complacerla
mediante la expiacin. No obstante, eran frecuentes la crueldad y los excesos.
1 CUELLO CALON. Eugenio, Derecho Penal, 9a. ed., Mxico, Ed. Nacional, 1961, pp. 55-56.
Jimnez de Asa sobre este tema comenta: "La filosofa penal se concreta en el
pensamiento de Beccaria en una frmula jurdica que resultaba del Contrato Social
de Rous-seau, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas: nadie
podr ser castigado por hechos que no hayan sido anteriormente previstos por
una ley, y a nadie podr serie impuesta una pena que no est previamente
establecida en la ley. "3
E) Escuela clsica
11
12
c) El delito como ente jurdico. Para los clsicos la accin delictiva no es un "ente
de hecho", sino el concepto jurdico del que, segn Carrara, se derivan todas las
consecuencias de su sistema de Derecho Penal.
d) La pena se concibe por los clsicos como un mal y como un medio de tutela
jurdica.4
F) Escuela Positivista
13
G) Posturas eclcticas
Tanto la Escuela Clsica como la Positivista tuvieron sus momentos de xito y de
decadencia; los ltimos provocaron la presencia de autores que trataron de unir el
pensamiento clsico y positivista, por lo menos pretendieron tomar 10 que
consideraron ms importante de cada una de ellas; a estos autores y a la escuela
que fundaron se les conoce con el nombre de eclcticos. Entre las escuelas ms
destacadas tenemos a:
a) Teora correccionalista. Representantes: Carlos David Augusto Roeder en
Alemania, y en Francia Marquet-Vasselot. Se defendi la idea de la conexin
moral de la pena.
b) Terza Scuola. Representantes: Carnevale y B. Alimena. Sostiene que el
Derecho Penal no depende de nadie y que el Estado est obligado a realizar la
reforma social.
e) Escuela sociolgica. Representante: Franz von Liszt. Acepta tanto los mtodos
jurdicos y los experimentales; reconoce al delito como entidad jurdica y como
fenmeno natural.
d) Escuela tcnico-jurdica. Representante: Manzini. Se opone a la filosofa, el
Derecho Penal se dedica a realizar la exgesis del derecho positivo.
5 Ibidem p. 51-52
14
15
16
Analizada que fue la dogmtica jurdico penal, pasemos a ilustrar que se entiende
por poltica criminal. Entende-mos como la "poltica referente al fenmeno delictivo
y, como tal no es ms que un captulo de la poltica penal", tal y como lo afirma
Zaffaroni. 16
La poltica criminal no es otra cosa que aqulla que utiliza o emplea el Estado,
para su lucha contra el delito y su autor.
Empero, la poltica criminal utilizada en manos del Estado sin un freno, deriva en
el llamado terror penal. Por ende, el Cdigo Penal (instrumento infranqueable del
Estado para su lucha contra el delito y su autor) es el lmite que tiene el Estado y
constituye as la Carta Magna del delincuente.
En conclusin, el lmite a la poltica criminal en la creacin de las normas, lo es la
dogmtica jurdico penal, empero, en la interpretacin y comprensin del alcance
teleolgico de las normas, la poltica criminal es un valioso instrumento, para el
dogmtico.
1.3 Caracteres del derecho penal
A) Concepto del derecho penal
Previamente al desarrollo de este tema, cabe recordar que la "historia del derecho
penal no ha sido pacfica ni siquiera en lo referente a su denominacin",17 como
afirma Juan Bustos. En efecto, nuestra materia ha recibido numerosas
denominaciones, entre las que destacan: Derecho Penal, Derecho Criminal,
Derecho de Defensa Social y De-recho Protector de los criminales, entre otros. 18
Empero, la ms usual en nuestro pas es la de Derecho Penal, ya que, como
apunta Eugenio Ral Zaffaroni "nos plegamos al uso generalizado, pues, an
considerando que las medidas de seguridad, educacin y mejoramiento, tengan
naturaleza penal, debe seguirse reconociendo que la principal manifestacin de la
coercin penal es la pena."19 Resulta indispensable definir al Derecho Penal, en
sentido objetivo. Existe un sinnmero de definiciones de esta fundamental ciencia
jurdica; destacan, como ms importantes, las que nos proporcionan los siguientes
autores, quienes, sin ser los nicos, consideramos que son los ms significativos y
originales, independientemente de su nacionalidad e influencia en el mundo
jurdico-penal
16 ZAFFARONI, Eugenio Raul, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Mxico, Crdenas Editor y distribuidor; 1988,
tomo I,p. 150.
17 BUSTOS, Juan, Introduccin al Derecho Penal, Parte General, Bogot, Temis 1986, p. 3
18 cfr. PORTE PETTT GANDAUDAP, Celestino, op cit, p. 43
19 ZAFFARONI, Eugenio Ral, op cit, p. 26
17
Ral Carranc y Trujillo, seala que "es el conjunto de leyes mediante las cuales
el Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y
regula la aplicacin concreta de las mismas a los casos de incriminacin."20 Para
este autor, el Derecho Penal debe velar por la defensa de la sociedad mediante la
pena y las 'medidas de seguridad; por la significacin, valoracin social y jurdica
de la conducta humana, en los casos de violacin a la ley impuesta por el Estado
para salvaguardar los intereses jurdicos comunes de sus miembros.
Eugenio Cuello Caln, define al Derecho Penal como "el conjunto de normas
jurdicas establecidas por el Estado y que determinan los delitos y las penas." 21
Las normas son establecidas por el Estado, porque para Cuello Caln y estamos
de acuerdo con l es el nico titular del 'Derecho Penal y las normas jurdicas que
lo constituyen se dirigen a todos los individuos sometidos a esta ley del Estado.
Resuelve este autor, que el delito, la pena y las medidas de seguridad, son los
elementos esenciales del Derecho Penal.
Luis Jimnez de Asa, expone que el Derecho Penal es el "conjunto de normas y
disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo
del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la accin
estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infraccin de
la norma una pena finalista o una medida aseguradora."22 Es importante
mencionar que la finalidad del Estado, al imponer normas infringiendo penas, es
primordialmente preventiva, ms que sancionadora, es decir, al Estado le interesa
ms que castigar, prevenir el hecho delictivo, mediante la amenaza de ser
sancionado en caso de que el autor se coloque en el presupuesto de la norma
penal: infringiendo la ley im-puesta por el Estado.
Reinhart Maurach, establece que "el Derecho Penal es el conjunto de normas
jurdicas que asocian los efectos jurdicos exclusivos del Derecho Penal a un
determinado comportamiento humano, el delito." 23 Slo se impondr la pena,
segn este autor, siempre y cuando la conducta del agente se encuentre
determinada como delictiva dentro del ordenamiento jurdico penal previamente
establecido, en virtud a que al hablar de los efectos jurdicos exclusivos del
Derecho Penal, se refiere a la pena.
Edmundo Mezgel indica que "es el conjunto de las normas jurdicas que vinculan
la pena como consecuencia jurdica, a un hecho cometido."24
20 CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, Derecho Penal Mexicano. Parte General. 5a. ed., Mxico, Antigua Librera Robredo,
1958, p. 17
21 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., p. 8
22 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 18
23 MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, Barcelona, Ariel, 1962, p. 3.
24 MEZGER, Edmundo, Derecho Penal, Parte general, 2a. ed., Mxico, Crdenas EDITOR Y DISTRIBUIDOR, 1990, P. 27.
18
19
Este penalista considera que el Derecho Penal tiene dos entidades diferentes, en
una se designa al conjunto de leyes penales, es decir, la legislacin penal; en la
otra, el sistema de interpretacin de esa legislacin, que es, el saber del Derecho
Penal, caracterstica inherente a cualquier ciencia. Zaffaroni menciona que la
violacin a ese conjunto de leyes, tiene como consecuencia una coercin jurdica,
que en materia penal consiste en la pena, misma que distingue a la penal de las
dems legislaciones; siendo que debe procurar ser directa e inmediata con el fin
de que el autor de dicha violacin no cometa nuevos delitos.
Por nuestra parte, consideramos que el Derecho Penal en sentido objetivo, es un
conjunto de normas, cada una de ellas contiene un precepto (que prohbe u
ordena ciertas conductas) y una sancin (que puede ser una pena o una medida
de seguridad).
La ciencia del Derecho Penal consiste en un conjunto sistemtico de
conocimientos obtenidos del ordenamiento positivo, referente al delito, al
delincuente, a las penas y a las medidas de seguridad.
La principal caracterstica del Derecho Penal, es que en casos de incumplimiento
se aplica una sancin, es punitivo. Como ya mencionamos, la peculiaridad
primordial es la punicin, es decir, la pena, la sancin, el castigo al autor del delito,
que infringe la norma impuesta por el Estado, para salvaguardar los intereses
particulares.
El titular del poder punitivo es solamente el Estado como representante de la
comunidad jurdica; este poder lo ejerce a travs de rganos estatales encargados
de la administracin de justicia penal.
En este orden de ideas, el Derecho Penal constituye una parte integrante del
derecho pblico, en el que se es-tablecen las relaciones entre el Estado y los
particulares, frente a la necesidad de salvaguardar el orden pblico;
concretamente el delito implica una relacin de derecho entre el delincuente y el
poder pblico, cuya misin es perseguirle y castigarle; esta relacin implica que el
Derecho Penal es una rama del "Derecho Pblico Interno", como lo considera
Cuello Caln.29
La clasificacin del Derecho en Pblico y Privado, es histricamente tradicional; el
Derecho Privado regula las relaciones entre particulares, donde el Estado carece
de un inters primordial; sin embargo, en el Derecho Pblico, como ya
mencionamos, el Estado interviene en la relacin .jurdica tutelando la integridad,
los bienes patrimoniales y la vida misma del hombre, traducidas en el inters del
Estado: reprimir la delincuencia.
29 CUELLO, Eugenio, op. Cit., p. 8
20
Jimnez de Asa, dice que: "el Derecho Penal de hoy es un Derecho pblico,
porque slo el Estado es capaz de crear normas que definan delitos y que
impongan sanciones en holocausto al apotegma liberal nullum crimen, nulla poena
sine lege."30 Lo que confirma que el Estado es el titular del poder positivo creador
del ordenamiento jurdico penal.
Hemos ubicado al Derecho Penal en el campo del Derecho en general, dentro del
Derecho Pblico, por lo que es preciso mencionar que se divide en externo y en
interno; el primero comprende el Derecho Internacional y el interno se refiere al
Derecho Nacional, es decir, el Derecho vigente dentro del territorio de un Estado,
donde colocamos al Derecho Penal.
El Derecho Pblico interno vincula a los hombres de una nacin entre s y a todos
ellos con el Estado, este ltimo en un plano de supraordinacin, jurdicamente
establecido con la facultad de imponer normas y penas.
B) Instituciones que comprende el derecho penal
El Derecho Penal abarca varias partes, en general los autores coinciden en
estimadas; mencionaremos algunas de esas opiniones:
Ral Carranc y Trujillo nos seala: "la subdivisin en parte general y parte
especial, correspondiendo a la primera lo relativo al delito y a la pena, en tanto que
a la segunda los especiales delitos.": 31Este autor considera que la parte especial
del Derecho Penal se subordina armoniosamente a las nociones fundamentales
de la parte general.
Eugenio Cuello Caln dice: "los tratadistas suelen distinguir dos partes: una
denominada parte general que se ocupa de la doctrina del delito y de la pena en
general, a cuyo estudio se aade hoy el de las medidas de seguridad y otra
llamada parte especial que trata de los diversos delitos y de las penas y medidas
de seguridad correspondientes. "32
21
33 PAVN VASCONCEI.OS, Francisco, Manual de Derecho Penal Mexicano, 2a. ed. Mxico, Porra, 1976. pp. 16 Y 17.
34 JIMENEZ ASUA, Luis, op. cit.. p. 19.
35 PORTE PETITT CANDAUSAP, Celestino, Programaop. cit., pp. 27-28.
22
23
24
25
40 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parle general, 2a. ed., Barcelona, Promociones Publicaciones Universitarias,
1985, p. 2.
41 CUELLO CALN, Eugenio, op. cit., 69.
42 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. Cit., p. 92.
26
As los delitos y las penas requieren, para su existencia, de la ley penal, en ello
radica precisamente su importancia.
Algunos autores coinciden en sealar que adems de la ley existen otras fuentes
del Derecho Penal, como la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
En trminos generales, la costumbre consiste en el conjunto de usos o hbitos
comunes a una sociedad, a los que se les da el carcter de obligatorios; la
costumbre constituye una regla social que la propia colectividad estima
obligato-ria. Dentro de nuestra esfera jurdica, la costumbre puede considerarse
fuente del Derecho slo si as lo seala expresamente una ley penal; de esta
manera, nicamente tendr validez si la ley as lo permite.
27
De lo anterior, se desprende que las leyes la nica fuente efectiva del Derecho
Penal. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina pueden tambin ser fuente en
la medida y forma que as lo disponga la propia ley penal.
En sentido habitual la leyes una regla que procede del poder pblico, cuyas
caractersticas principales son la de ser general, abstracta, permanente y
coercible. Es general porque va dirigida a todos sin distincin alguna; abstracta
porque implica que no va dirigida a nadie en especial, es decir, de manera
indefinida hasta que la misma sea revocada por los mecanismos adecuados.
Adems de estas caractersticas, debemos agregar la de estar provista de una
sancin, pues la ley se define como una regla obligatoria emanada del poder
estatal y que en nuestro pas, slo la pueden elaborar rganos de carcter
legislativo.
De lo antes expuesto, podemos definir a la ley penal como la expresin del poder
pblico debidamente establecido, en la cual se sealan de manera objetiva y justa
los (Iditos, las penas y las medidas de seguridad.
La ley penal como nica expresin del Derecho Penal tiene una misin muy
importante que cumplir, la de permitir la grata convivencia social; en esa medida,
como dice Maurach, "no existe ninguna otra rama del Derecho con recursos,
superiores en alcance, a los que tiene el Derecho Penal.43
28
Para concluir, podemos afirmar que la ley penal tiene la importante misin de
proteger bienes jurdicos vitales para la convivencia humana como lo son: la vida
humana, la integridad corporal, el patrimonio, la libertad personal, la paz pblica, la
seguridad interior y exterior de una nacin, etctera. Esa proteccin se hace al
travs del poder coactivo del Estado, valindose de las penas y medidas de
seguridad.
En lneas precedentes se dijo que la ley penal tiene una funcin protectora de
bienes jurdicos, pero tal funcin slo podr tener xito en la medida que se
presente o sed una conciencia colectiva de responsabilidad, a fin de que los
individuos se percaten de la necesidad de abstenerse de lesionar o de poner en
peligro los bienes jurdicamente protegidos. Cuando se alcance ese nivel se estar
en el momento deseable de una sociedad, de lo contrario se corre el peligro de
abusar en la aplicacin de la ley penal.
29
Cuando en un Estado, por todo y para todo la autoridad quiere aplicar leyes
penales, provoca una situacin de tensin social sumamente perniciosa, le resta
respetabilidad a la ley penal y la sociedad ve con indiferencia o bien, con
verdadero pnico, como, por cualquier e insignificante motivo, se aplica una ley
penal.
Ese abuso al que nos hemos referido provoca tambin la existencia de un rgimen
injusto contrario al estado de derecho, el cual nunca debe de abandonar sus
principios de legalidad y excluir el abuso en la imposicin de las leyes penales.
30
Por esta ltima, se entiende aquella que se "ocupa de cmo hayan de recogerse
correctamente los elementos de los tipos penales para responder a la realidad de
aqul, intenta determinar los efectos de las sanciones empleadas en el Derecho
Penal, considera hasta qu lmite puede extender el legislador el Derecho Penal
para no restringir la esfera de libertad del ciudadano ms all de lo absolutamente
indispensable, y examina si el Derecho Penal material se encuentra confi-gurado
de manera que pueda realizarse en el proceso penal."44
En su poltica criminal, el Estado debe tener siempre presente que no "todo lo que
parece conveniente es asimismo justo."45 Como criterios de justicia se enarbolan
los siguientes principios, los cuales constituyen los lmites al derecho a castigar:
2. Principio de legalidad. Indica que tanto el delito como la pena deben estar
precisamente, a su comisin e imposicin, previstos con anterioridad en la ley
penal.
31
5. Principio de determinacin del tipo (o precisin del tipo) y las penas o medidas
de seguridad. Con esto se debe tener presente que tanto el precepto como la
sancin deben ser precisos, certeros. En el tipo penal deben de emplearse el
menor nmero de elementos normativos. La pena debe ser lo ms exacta posible.
8. Principio del hecho. Es evidente que para que el Estado intervenga en materia
penal, debe previamente cometerse un hecho (acto u omisin), por parte de un
sujeto. Merced a esto, se excluyen del mbito penal los actos internos, pues, el
pensamiento no delinque (cogilationis poenan, nemo patitur).
32
Sin olvidar que el concepto tcnico de norma parece una estructura compleja,
diremos que el planteamiento normativo del Derecho surge del hecho
incuestionable de que est dirigido al hombre y en funcin de ste.
33
En otro sentido, las normas penales en blanco, son aquellas que utilizan en
demasa elementos normativos de valoracin cultural y jurdica que otorgan la
facultad de completarlas a reglas cuyo autor no es el Poder Legislativo (ejemplo: el
juez), violando con ello el principio de precisin del tipo.
Existen leyes penales en blanco propias e impropias: las primeras son aquellas
que dejan la facultad de su complemento a una disposicin surgida de otra
instancia legislativa (contienen elementos normativos de valoracin jurdica); la
impropia, es la que deja en manos del juzgador el complementarla o rellenarla por
as decirlo (contiene elementos de valoracin cultural). Tipos de normas en blanco
son las que describen una comisin por omisin u omisin impropia, en donde el
juzgador debe acudir a postulados que no vienen en la ley, para determinar la
fuente del deber de garantas.
b) Normas completas
Tambin se les conoce como tipos cerrados, y son las que no contienen
elementos normativos de valoracin cultural o jurdica, sino tan slo elementos
descriptivos- objetivos; o bien, contiene en un mismo tipo la descripcin y la
sancin.
C) Normas incompletas
34
d) Normas primarias
Son aquellas que contienen la descripcin legal o la figura delictiva, que puede ser
positiva cuando manda u ordena; y negativa, cuando contiene la prohibicin.
e) Normas secundarias
Como ya se advirti, stas contienen la consecuencia, es decir, la sancin, que
puede ser una pena, o bien, una medida de seguridad.
Para que una ley sea aplicada debe interpretarse. La interpretacin legal consiste
en fijar el sentido de la misma, desentraada para conocer su verdadero alcance,
o la intencin que tuvo el legislador al crear la ley.
"La interpretacin es el acto por el cual el juez aplica una norma a un caso particular y une as el
derecho a la vida. Sin este acto, la ley, aislada en su abstraccin y generalidad, sera letra muerta,
un ser inexistente ("las leyes existen, pero quin se ocupa en ellas?"). De modo que la
interpretacin no es un fenmeno contingente, sino un momento necesario para la existencia del
ordenamiento jurdico. Toda ley debe ser interpretada, no slo la imprecisa y oscura. La mxima
48
inclaris non fit interpretatio (lo claro no se interpreta), carece de sentido."
35
36
37
"El Derecho vigente -comenta Jimnez de Asa- no urge de una vez, ni por
capricho o arbitrariedad, sino que es producto de la evolucin histrica. El
intrprete debe seguirle paso a paso y para conocerle pueden ser interesantsimos
los trabajos preparatorios, las discusiones parlamentarias, la exposicin de
motivos, etctera."54
Este Derecho Penal comparado no se debe considerar como una rama jurdica, ni
tampoco en sentido estricto pudra considerarse como un mtodo; se trata
nicamente de una actividad auxiliar del Derecho Penal, mediante la cual se
pueden comparar los problemas legislativos a nivel mundial, enriqueciendo
nuestro trabajo interpretativo.
38
Esta interpretacin tambin es llamada estricta, lata o normal, en virtud a que hay
conformidad entre el texto de la ley con la voluntad de sta.
Cuando las palabras empleadas por el legislador dicen menos que su verdadera
intencin, es ah cuando el intrprete extiende para desentraar su voluntad. Esta
interpretacin, expresada en otros trminos, dilata la letra de la ley, porque
extiende el alcance ms all de las palabras.
La interpretacin progresiva, tambin llamada evolutiva "consiste en adaptar -nos
dice el maestro Porte Petit- adecuar el texto de la ley a las necesidades
imperantes; interpretacin que debe ser utilizada cuidadosamente, para evitar
excederse de los lmites sealados en la ley."60
39
Cuando las palabras empleadas por el legislador dicen mas que su verdadera
intencin, al interpretarla, para favorecer su sentido hay que restringirla.
Zaffaroni nos dice al respecto, que "el principio in dubio pro reo es ampliamente
aceptado por el Derecho Procesal Penal, pero se ha puesto seriamente en
cuestin en el campo penal. En el campo penal el principio nos obligara a una
interpretacin siempre restrictiva de la punibilidad."66
40
Cuando se presente este problema, tiene que resolver utilizando los prin-cipios
generales del derecho, la equidad y la analoga.
El maestro Porte Petit seala que "el sujeto debe en primer lugar, saber cul es la
fuente del Derecho Penal, despus tener conocimiento de lo que es la norma;
luego interpretarla para desentraar su voluntad, posteriormente debe integrarla
en caso de que existan lagunas, y finalmente aplicarla. Las lagunas pueden
originarse: a) por voluntad del legislador; b) por imprevisin u olvido; y c) por
ignorancia. "67
41
No obstante, esto no debe ser un impedimento para integrar las restantes normas
jurdicas penales cuando se presente la necesidad de llenar los vacos que dej
legislador para aplicar la ley.
Con esto confirmamos el principio a que hemos hecho referencia de que no hay
delito ni pena sin ley, que se refiere a normas que configuran delitos o que
prescriben penas.
"Los principios generales del Derecho -dice Jimnez de Asa- no son otra cosa
que la norma de cultura. "70
La norma de cultura a que hace referencia Jimnez de Asua, est por encima de
cualquier norma legal, constituye el origen de ella misma, porque es la realidad
social en que se encuentra inmersa.
.
.
Los principios generales de Derecho son fundamentos tico sociales y son la base
y cimentacin de un sistema jurdico.
42
Otro medio de integracin de la ley penal para colmar las lagunas legales, es la
"analoga que es -segn nos dice Maggiore- la aplicacin de un principio jurdico
que es-tablece en la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado,
pero jurdicamente semejante al primero. Significa pues, armona, igualdad,
proporcin y parangn entre relaciones semejantes."72
43
Toda regla general tiene sus excepciones y el principio de igualdad contiene dos
de ellas: el fuero y la inmunidad diplomtica.
44
45
46
En el Distrito Federal y en los Estados existen otras clases de fuero, entre ellas la
otorgada a ciertos funcionarios de menor jerarqua como los jueces, agentes del
Ministerio Pblico, etctera.
47
existente entre los pases, de tal suerte que los Estados mutuamente respetan a
sus embajadores, extendindose el beneficio a todos los empleados de la embada
e inclusive a los familiares de los propios diplomticos. La finalidad no tiende a
favorecer en s a los individuos, sino a facilitar su trabajo mien-11.1'1 representen
a un Estado.
Sobre este tema el internacionalista Modesto Seara , Vzquez comenta que: "La
persona de un agente diplomtica es inviolable y no podr ser sometido a
detencin o arresto en cualquiera de sus formas. El Estado receptor lo tratara con
todo respeto y tomar las medidas adecuadas para impedir que se ataque a su
persona, su libertad o su dignidad. El agente diplomtico tambin gozar de
inmunidad respecto a la jurisdiccin criminal del Estado receptor. 74
Los Estados han firmado diversos acuerdos internacionales por los cuales se
comprometen a respetar la inmunidad diplomtica, sobresaliendo entre ellos el
Congreso y Conferencia de Viena de 1815 y 1961 respectivamente, pero en
particular destaca la convencin sobre privilegios e inmunidades de las Naciones
Unidas, del 13 de febrero de 1946, donde se concedieron inmunidades y
privilegios a los representantes de los Estados miembros.
74 SEARA VAZQUEZ, Modesto, Derecho Internacional Pblico, 12a. ed., Mxico, Porrua, 1988, p. 235.
48
En cierta forma el espacio vendr a ser el territorio donde se aplica una ley. El
espacio se define como el medio homogneo, continuo, limitado y debidamente
ubicado en que situamos los cuerpos; se entiende este concepto como el lugar
debidamente delimitado e implica asimismo, la existencia de tres dimensiones:
longitud, latitud y profundidad. De esta manera, el espacio de aplicacin de una ley
es lo que normalmente se conoce como el territorio donde tiene validez la ley. La
idea de territorio no slo debe pen-sarse como la tierra propiamente dicha; el
concepto te-rritorio aplicado a la validez de la ley penal se refiere al espacio areo,
a las aguas e inclusive a entes flotantes en el agua u objetos diversos en el
espacio. As, aunque el trmino territorio se utiliza por muchos autores, ste debe
ser entendido en sentido amplio, de ah que sea mucho ms adecuado hablar del
trmino espacial.
49
I. Por los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando produzcan o
se pretenda que tengan efectos en el territorio de la Repblica, y
de
su
50
I. Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mal; a bordo de buques
nacionales;
II. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas
territoriales de otra nacin. Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el
delincuente no ha sido juzgado en la nacin a que pertenezca el puerto;
III. Los cometidos a bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas
territoriales de la Repblica, si se turbare la tranquilidad pblica o si el delincuente o el
ofendido, no fueren de la tripulacin.
En caso contrario, se obrar conforme al derecho de reciprocidad;
Otro punto importante, dentro del tema de la validez espacial de la ley penal, es el
que se refiere a la extradicin, consistente en la reintegracin al territorio donde se
ha cometido un delito, de un individuo que ha huido a otro pas.
La ley penal tiene una vigencia en funcin del tiempo; en nuestros das las leyes
de la Colonia o del periodo pre-cortesiano carecen de valor, simplemente porque
en la actualidad ya no son vigentes, porque fueron derogadas o abrogadas.
51
En efecto, para que una ley penal se pueda aplicar en la actualidad, requiere ser
derecho positivo; o sea que est vigente. La pregunta obligada al respecto es:
Cundo entra en vigor una ley penal? La respuesta: cuando as lo determine la
propia ley, siempre y cuando la fecha de iniciacin de su vigencia sea posterior a
la de su publicacin.
En este sentido el Cdigo Civil, al ser la ley federal, acta en suplencia, esto es,
en substitucin de las disposiciones de orden penal que no se refieren a ese
problema. El artculo 4 del sealado ordenamiento confirma lo expuesto: "Si la
ley, reglamento, circular, o disposicin de observancia general fija el da en que
debe comenzar a regir; obliga desde ese da con tal de que su publicacin haya
sido anterior."
"En los lugares distintos del en que se publique el peridico oficial, para que las
leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y sean obligatorios, se necesita
que adems del plazo que fija el prrafo anterior, transcurra un da ms por cada
cuarenta kilmetros de distancia o fraccin que exceda de la mitad."
Una ley puede dejar de estar vigente por abrogacin o derogacin. La abrogacin
consiste en la supresin total de la vigente ley. En cambio la derogacin se
presenta cuando hay una supresin parcial de la vigencia de la ley. Ambas
pueden ser expresas o tcitas. Son expresas cuando la abrogacin o derogacin
se seala textualmente en una nueva ley; ser tcita cuando se publica una nueva
ley que, sin sealarlo, entra en contradiccin con la ley anterior y hay
incompatibilidad; de acuerdo con el principio jurdico de que una ley posterior
abroga a la anterior, o si en cambio es parcial la deroga.
52
53
Con base en este artculo, en nuestro pas hay dos mbitos de validez material de
la ley penal: a) Federal; b) Local.
Segn la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, son delitos del orden
federal:
54
E) mbito de validez de aplicacin de la ley penal por cuanto hace al carcter del
rgano jurisdiccional
Se entiende por jurisdiccin en sentido general, el campo de accin o esfera de
influencia de los actos de una autoridad. Por jurisdiccin penal entendemos la
capacidad de un rgano juzgador para intervenir en un proceso de naturaleza
penal, mediante la aplicacin de normas de la 'misma naturaleza. La jurisdiccin
penal se conforma de los siguientes elementos: a) rgano juzgador; b) sistema
con tcnica jurdica; c) comportamiento imparcial; y d) reso-luciones motivadas y
fundadas.
Para que una ley penal sea vlida debe estar aplicada por un rgano jurisdiccional
competente, con capacidad para aplicar las normas penales a los casos
concretos. Un tribunal es competente cuando deba resolver sobre el fondo de un
asunto en materia penal lo ser en la medida en que est obligado a resolver
sobre la existencia de un delito y del castigo que merece un inculpado, si en
ambas situaciones fuera el caso.
55
1.5
CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES Y CRITERIOS DE
SOLUCIN
Con frecuencia varias normas penales pueden tener aplicacin para un caso
concreto, en esta circunstancia, tcnicamente se dice que hay concurso de
normas. Para algunos autores, esta figura puede denominarse como concurso de
leyes, concurso de tipos, conflicto de leyes penales, coalicin de normas penales o
concurrencia de normas penales.
Por ' nuestra parte sealamos que hay concurso de normas, mando una conducta
realizada puede tipificarse o encuadrarse dentro de dos o ms disposiciones
penales.
La denominacin de "aparente", obedece a que slo es un problema formal, o
como algunos especialistas denominan, pseudoproblema, en el que hay la
pretensin normativa de que ante la pluralidad de disposiciones legales, se aplique
una exclusin.
Es necesario distinguir este concurso de normas, del concurso de delitos. Hay
concurso de delitos cuando con una conducta se infringen varias disposiciones
penales. El! cambio habr concurso de normas penales cuando haya varias
disposiciones que sea factible se apliquen a una sola conducta.
56
A este respecto, Celestino Porte Petit encuentra cuatro diferencias entre lo que l
llama la concurrencia de normas incompatibles entre s (concurso de normas) y el
concurso ideal de delitos:
57
Puig Pea defiende este principio al indicar: "es aqul por virtud cuando dos leyes
penales protectoras del mismo bien jurdico una de ellas contiene, sin embargo,
respecto de la otra algn elemento singular que concrete ms el supuesto, debe
ser aplicada aqulla con exclusin de la segunda."78
Sobre este tema expresa Mir Puig: "Conduce a afirmar que precepto desplaza a
otro cuando por s solo incluye (consume) ya el desvalor que ste supone, por
razones distintas a la especialidad y a la subsidiaridad."79
que los
58
De acuerdo con este principio, cuando dos leyes protegen el mismo inters
jurdico, se puede aplicar cualquiera de las dos, siendo indiferente la que subsista.
Este principio considerado y expuesto por Binding, tiene una tendencia prctica
para solucionar los conflictos de leyes.
59
60
UNIDAD II
EL DELITO
Segn Francisco Carrara (escuela clsica): "El delito es la infraccin a la ley del
estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos resultante de un
acto externo del hombre positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente
daoso".
61
En trminos del artculo 7a del Cdigo Penal Federal, delito "es el acto u omisin
que sancionan las leyes penales." Esta definicin, que no aclara nada y resulta
tautolgica, puede hacerse consistir en: a) una conducta de accin (hacer)
positiva: quebrantamos una norma que prohbe esos comportamientos; o b) una
conducta de omisin simple es decir: mediante una abstencin o no hacer se
quebranta una norma.
En la doctrina hay dos corrientes, una niega la existencia de los presupuestos del
delito y otra los acepta; dentro de esta ltima, Manzini crea la doctrina del
presupuesto del delito, al conceptualizarlos como elementos jurdicos positivos o
negativos anteriores a la ejecucin del hecho y dependiendo de la existencia o
inexistencia de stos est condicionada la configuracin del delito de que se trate.
62
d) El bien tutelado.
e) El instrumento del delito.
El ser r humano es la nica criatura capaz de ser sujeto activo de los delitos, ya
que la capacidad de delinquir slo reside en los seres racionales, pues no es
posible hablar de delincuencia y culpabilidad sin el concurso de la conciencia y de
la voluntad, facultades exclusivas del hombre.
Segn los juristas clsicos y los de la escuela positiva, el delito tiene como primer
elemento un sujeto activo que es el hombre.
Los Cdigos clsicos, por medio de la institucin de las circunstancias agravantes
y atenuantes, provean a la determinacin de la pena en funcin de la
personalidad del delincuente.
En este mismo sentido los positivistas establecieron que no hay delitos sino
delincuentes" y consecuentemente, No hay delincuentes, sino hombres".
63
Esto es, cuando el tipo exige determinada calidad del sujeto activo para poder ser
autor del delito y de integral el mismo, con relacin a aqul que no tiene la calidad
exigida.
64
En este tema, diversos autores se han pronunciado por crear algunas teoras,
considerando, por ejemplo, en el caso de los delitos patrimoniales, que "preciso
es distinguir entre sujeto pasivo de la conducta y sujeto pasivo del delito. El
primero lo es la persona a quien se arrebata la cosa; el segundo, la que tena
sobre ella un poder de disposicin".84
Solo los seres humanos pueden ser sujetos pasivos del delito, ni los animales, ni
las cosas pueden serlo, ya que se debe atender al titular del derecho daado o
puesto en peligro, descartndose por completo que los animales y las cosas sean
titulares de alguno.
65
Se puede dar una confusin en el caso especfico del delito de robo, en definir si el
sujeto pasivo es el poseedor o el propietario, "sujeto pasivo del hurto es el titular
del Derecho de Propiedad y de modo subordinado, del de posesin." 86 Sin
embargo, se debe considerar como sujeto pasivo, a aquel titular del bien jurdico
protegido.
Pueden ser sujetos pasivos del delito: el hombre individual, las personas
colectivas, el Estado y la colectividad social. La persona jurdico-colectiva tambin
puede ser sujeto pasivo en la realizacin de un delito, ya que sta puede ser titular
de bienes jurdicos tutelados, al igual que el ser humano. El mismo Estado puede
serlo, considerado como persona colectiva, titular de diversos derechos tutelados
por el Derecho Penal.
85 PAVON VASCONCEI.OS, Francisco, Comentarios de Derecho Penal. Parte Especial, Mxico, Ed, Jurdica Mexicana,
1964, p. 31.
86 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p, 21.
66
67
Por lo expuesto con anterioridad, podemos afirmar que todo delito requiere el
comportamiento humano. El sujeto de la accin y por tanto del delito, slo podr
serio el hombre individual.
68
hayan proporcionado los medios a sus miembros para delinquir, pues resultaba
ineficaz para combatir el crimen, solo la responsabilidad de los miembros de las
personas morales, sin atender a los medios o a los materiales utilizados para la
realizacin de la accin delictuosa.
Es importante sealar que si bien, el artculo 11 del Cdigo Penal, hace mencin
de la persona jurdico-colectiva, sancionndola en el supuesto de que un miembro
o represntate de alguna persona moral, cometa un delito a nombre o en
beneficio de ella, con la suspensin o la disolucin de la misma, a juicio del juez; a
pesar de ello, sera imposible seguir un proceso en contra de las personas jurdico
-colectivas, porque no existe un procedimiento para juzgar sus conductas y en
virtud de que estaramos violando el artculo 14 constitucional.
Por otra parte, es necesario mencionar que estas personas si pueden ser sujetos
pasivos de un delito, por ser dos supuestos muy diferentes, uno como el creador,
ejecutor y sancionado por el delito cometido y otro como el titular de los bienes
jurdicamente daados o puestos en peligro.
87 CENICEROS Y GARRIDO, La Ley Penal Mexicana, pp. 42 Y 43, citado en: PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino,
Hacia una Reforma del Sistema Penal, Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 1985, p. 356.
69
ste es la persona o cosa sobre quien recae la ejecucin del delito. As, pueden
ser los sujetos pasivos, las cosas inanimadas o los animales mismos.
La cosa puede ser el objeto material, se define como la "realidad corprea e
incorprea susceptible de ser materia considerada como bien jurdico. "88 La
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha determinado, que "cosa, en nuestra,
leyes, es considerada como sinnimo de bienes, aunque con mayor connotacin.
Las cosas consideradas en s mismas se han dividido en corporales e
incorporales; siendo corporales, las que pueden tocarse o se hayan en la esfera
de los sentidos, e incorporales, las que no existen sino intelectualmente o no caen
en la esfera de los sentidos, como las obligaciones, las servidumbres y todos los
derechos." (Semanario Judicial de la Federacin, XXVIII, p. 811 5. poca.)
De esta forma, podemos citar como ejemplo, que el objeto material en el robo es
cualquier cosa susceptible de apropiacin y con un valor econmico o afectivo,
que debe tener tres atributos; corporeidad; valor econmico o afectivo y
susceptible de apropiacin.
70
La manera en que el delito afecta al objeto jurdico tutelado, puede ser a travs de
un dao directo, o con la simple ' puesta en peligro del mismo.
El dao penal, se diferencia del dao civil, en tener por efecto la destruccin total
del bien jurdicamente tutelado o una deterioracin de l, que le quite o disminuya
su valor, pudiendo recaer en la persona o en las cosas; y, el dao civil es
exclusivamente contra el patrimonio.
El dao puede dar lugar a la comisin de otros delitos especiales, por ejemplo, si
el dao recae sobre una nave, puede surgir el peligro de naufragio; si se causan
daos a vas frreas, a mquinas y a vehculos, de manera de nacer el peligro de
un desastre ferroviario."90
90 Ibidem, p. 115.
71
Las castiga en general; porque tienen una idoneidad genrica para crear peligros y
causar daos. Estos son los delitos llamados de peligro en abstracto."91
P
R
E
S
U
P
U
E
S
T
O
Sujeto activo
Persona humana
Autor material
Coautor
Autor intelectual
Autor mediato
Cmplice
Encubridor
Asociacin o banda
delincuente
Muchedumbre
{NO es posible
Persona humana
Sujeto pasivo
D
E
L
I
T
O
Objeto material
Objeto jurdico
Dao
Puesta en peligro
72
Los elementos del delito que son conocidos como ya lo indicamos anteriormente
y que no todos los autores aceptan, son siete:
Aspectos positivos: 1) conducta; 2) tipicidad; 3) antijuricidad; 4) imputabilidad; 5)
culpabilidad; 6) condicionalidad objetivaba; y 7) punibilidad.
Por otra parte, segn el nmero de elementos que se acepten para la formacin
del mismo, se estar dentro de la concepcin atomizadora, en una postura que va
desde la dicotmica o biatmica, hasta la heptatmica, pasando por la triedrica,
tetratmica, pentatmica y hexatmica.92
73
E
S
T
R
U
C
T
U
R
A
Elementos
delito
Elementos
delito
D
E
L
D
E
L
I
T
O
Teoras
positivos
negativos
del
del
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
Conducta
Tipicidad
Antijuricidad
Imputabilidad
Culpabilidad
Condicionalidad
Condicionalidad objetiva
Punibilidad
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Ausencia de conducta
Ausencia de tipo
Causas de justificacin
Causas de inimputabilidad
Causas de inculpabilidad
Falta de condiciones objetivas
Excusas absolutorias
74
Como podemos ver, el delito tiene un gran contenido en cuanto a elementos que
lo componen; precisamente, en relacin a la estructura sistemtica del delito,
existen diversas teoras:
93 JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolucin del concepto del delito en Alemania desde Beling, comparada con la doctrina
Austriaca", Cuadernos de los Institutos, Crdoba, Argentina, Instituto de Derecho Penal, No. 63, 1962, p. 36.
94 GALLAS, Wilhem, La Teora del delito es su momento actual, Barcelona, Bosch, 1959, p. 7.
95 JESCHEK, Hans-Heinrich, Tratado , op., cit. p. 182.
96 BUSCH, Richard, Modernas transformaciones en la teora del delito, Bogot, Temis, 1980, p. 3.
75
Ahora bien, la accin (en sentido amplio) consista en un mero causar guiado por
la voluntad, o sea, voluntad de movimiento corporal: mero acontecer (delitos de
resultado, material).
76
Este esquema tan claro, sencillo y preciso, siempre tan sugestivo "por su claridad
lgica y capacidad de ser llevada a la prctica", como asienta Gallas, 101 fue poco
a poco reestructurado por la polmica y pluralidad de crticas desde sus cimientos
filosficos y poltico criminales, as como por el mtodo producindose una
transformacin profunda. Resultando de esto fue una concepcin valorativa
tambin denominada neocIsica o causal valorativa.
Este sistema del Derecho Penal bajo el influjo del neokantismo fue desarrollado
sobre la base esencial de los fines y valores esenciales para el Derecho Penal
(criterio teleolgico), es decir, "la simple lgica legal abstracta comprendida dentro
de los lmites estrechos del
positivismo cientfico, fue sustrada por el sistema
77
78
107 Idem
108 JESCHEK, Hans-Heinrich, "La evolucin..., op. cil.. p. 48.
109 GALLAS, Wilhehm. op. cit., p. 8.
110 JESCHEK, Hans-Heinrich, "La evolucin..., op. cil.. p. 51.
79
80
delito,
114 WELZER, Hans, La teora de la accin finalista, Buenos Aires, Depalma, 1951, p.13
115 Ibdem, pp. 13-18
116 JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolucin..op. cIt.. p. 52.
81
117 WELZEL., Hans, El nuevo sistema de Derecho Penal, Barcelona, Ariel, 1964,
p.14.
118 dem
119 dem
120 STRATENWERTH, Gnther, op. cit., p. 56.
82
83
Kaufmann,
Richard
D) Tesis funcionalistas.
Para superar los desaciertos de las diversas corrientes finalistas, se crearon las
tesis funcionalistas.
Los funcionalistas consideraron como fallas: el que se llegara al absurdo de
idealizar su concepto de accin perfecta; la extensin en demasa del alcance
normativo de las estructuras lgico-objetivas como el concepto de accin final; la
absolutizacin del desvalor de la accin frente al del resultado, al cual (el
resultado) eliminaban del tipo de injusto; y, la demolicin de la distincin
fundamental entre injusto y culpabilidad.
Las tesis funcionalistas, orientan la dogmtica a la fundacin social del derecho
penal, recurriendo a la finalidad, poltico-criminales. Si bien, sobre ello
ahondaremos 111.1 adelante, sirva mencionar entre los tericos de estos
postulados a Jakobs, quien recurre a los fines del derecho penal en general; y, la
denominada Escuela de Roxin, que relaciona los elementos del delito a los fines
de la pena.
E) El modelo lgico.
El modelo lgico explica al Derecho Penal mediante representaciones grficas
ordenadas de un conjunto de proposiciones lgicas mediante la utilizacin de dos
latices, la primera proyectada sobre la segunda, teniendo esta ultima la funcin del
latiz interpretativa. Tambin se refieren a las aportaciones, obtenidas del modelo
lgico matemtico del Derecho Penal de la "teora del tipo", traducido todo esto
como una forma para conocer y adentrarse en la ciencia jurdica penal.
84
85
C) Por el resultado.
Para Jimnez de Asa no existe delito sin resultado. El resultado no es solamente
el dao cometido por el delito, tampoco el cambio material en el mundo exterior
sino tambin en mutaciones de orden moral. Distingue123entre delitos formales: "son
delitos de simple actividad
o meros delitos de accin."
Y materiales: "son delitos
de resultados externos." 124
Se cree que lgicamente existe en todo delito una actividad y un resultado, en los
delitos formales o de simple actividad, esos dos momentos coinciden en el tiempo
y se sueldan ntimamente. En ellos, el delito se consuma por el solo hecho de la
accin o de la omisin del culpable, sin que sea precisa la produccin de un
resultado material.
No as en el caso del delito material, que no puede consumarse a menos de que
se produzca el resultado externo antjurdico que el delincuente se propuso
obtener.
D) Por el dao que causan.
Se distinguen entre ilcitos de lesin: "son los que aparecen con ms frecuencia en
las legislaciones penales y en ellos pertenece a la tipicidad, la lesin de un
determinado bien
jurdico, por ejemplo, la muerte en el homicidio y las heridas en
las lesiones."125 Y de peligro, en los cuales "slo se exige que se haya puesto en
riesgo, el bien jurdico protegido por el derecho penal. Puede ser relevante en
derecho 126
penal, no slo la realidad del curso causal de hecho (delitos de
peligro)."
Segn Cuello Caln, los delitos de lesin son aquellos que con su ejecucin,
"causan un dao directo y efectivo, en intereses o bienes jurdicamente tutelados
por la norma violada.
86
87
88
delito
89
90
C
L
A
S
I
F
I
C
A
C
I
O
N
D
E
L
D
E
L
I
T
O
Por su materia
Comunes
Federales
Militares
Delitos
Faltas
Accin
Omisin simple
Omisin
Por el resultado
Formales
Materiales
De lesin
De peligro
Por su duracin
Instantneo
Continuados
Permanentes
Dolosos
Culposos
Preterintencionales (eliminadas del Cdigo
Penal con la reforma del 10 de enero de 1994)
Por su estructura
Simples
Complejos
Unisubsistentes
Plurisubsistentes
Unisubjetivos
Plurisubjetivos
De oficio
De querella
Clasificacin legal
91
La conducta tiene varios sinnimos que son utilizados por diversos autores: se
encuentran el de hecho, accin, acto, etctera, pero estas expresiones no
contemplan la posibilidad de una inactividad, por ello resulta ms conve-niente la
denominacin de conducta.
La conducta puede ser cometida por accin o por omisin, esta ltima a su vez se
subdivide en omisin simple y comisin por omisin.
Entre algunas teoras que explican concretamente este elemento del delito,
podemos mencionar adems de los paradigmas generales causalista, finalista y
sociologista de la accin; la teora sintomtica, explicada por Jimnez de Asa.
92
Diversos autores se han opuesto a este criterio, en virtud que no se puede negar
la conducta o acto como entidad primordialmente jurdica, y parte de los
elementos del delito. La teora sintomtica al negar a la conducta como elemento
fundamental del delito, contradice al Derecho Positivo, al Derecho vigente que
establece acciones concretas reprochables, constitutivas de delitos.
Existen otras teoras llamadas de la accin dependiente de la umputabilidad, de la
antijuricidad o del tipo, las cuales niegan la independencia de la accin, afirmando
que slo la imputable lo es. Para otros tratadistas la esencia de la accin es la
juricidad y para otros lo primario es lo injusto y despus de la accin.
Maggiore y Spirito consideran la primera posicin, determinando que la accin
depende de la imputabilidad, negando su existencia propia como entidad jurdica
del delito, Dohna opta por la segunda opcin explicando la dependencia de la
accin a la antijuricidad; por ltimo Sauer defiende de la tercera teora que
considera lo primario como lo injusto y despus la accin.
Estas tres corrientes doctrinales, as como la teora sintomtica niegan el valor de
la accin o de la conducta como elemento del delito.
En contraposicin existe la teora de la accin acromtica, que considera se debe
dar a la accin personalidad propia sin negar que puede soportar valoraciones,
insertndose en ella atributos jurdicos como antijuricidad y culpabilidad.
Debemos entender la accin en dos sentidos. En sentido amplio "consiste en la
conducta exterior voluntaria (hacer activo u omisin) encaminada a la produccin
de un resultado, ya consista ste en una modificacin del mundo exterior o en el
peligro de que sta llegue a producirse. Si A dispara un tiro contra B y lo mata,
realiza la accin; tambin hay accin cuando A dispara sobre B fallando el tiro."
En el primer caso hubo modificacin en el mundo exterior (muerte de B), en el
segundo slo existi peligro de ella pero en131
ambos hubo un resultado (muerte o
peligro de ella) y por tanto accin delictuosa."
93
.
94
132 ABARCA, Ricardo, El Derecho Penal Mexicano, Mxico, Ed. Cultura, p. 337
135 MAGGIORE, Giuseppe, op, cit., p.309.
136 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 210.
95
96
As, la agresin ilegtima requerida en la frmula la legtima defensa debe ser una
conducta antijurdica, pero no necesariamente tpica como sucedera en el caso
en que con mero animus jocandi y sin ningn dolo, se acerca peligrosamente a
alguien con su vehculo. Igualmente para la configuracin de algunas conductas
tpicas se requiere la concurrencia de conductas de terceros o del mismo sujeto
pasivo, que en modo alguno son tpicas138(no son materias de prohibicin), pero
que a no dudado deben ser conductas.
138 Idem
139 MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 126
97
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, dice respecto a este tema: "dentro del
significado de conducta debe entenderse el comportamiento corporal voluntario
(Semanario Judicial de la Federacin, CXII, p. 1850). Esta definicin no hace
referencia al resultado, porque algunos consideran que el resultado no
corresponde al concepto por no formar parte de la accin sino constituir su
consecuencia.
El maestro Porte Petit, respecto a la accin nos dice: "La accin consiste en la
actividad o el hacer voluntarios dirigidos a la produccin de un
resultado tpico o
extratpico. Es por ello, que da lugar a un 'tipo de prohibicin'."140
98
Tan slo en el primer caso se puede hablar de una accin. Del mbito de la accin
se deben separar; pues, aquellas formas de conducta que no es producto de una
voluntad rectora. No resultar excluida, por el contrario, la cualidad de accin, de
una conducta que se presente como resultado de la manifestacin no libre de la
voluntad. La voluntad de la accin es neutra valorativamente constituye un
proceso psicolgico. Es pues tambin voluntario el proceso en el que, por
coaccin exterior (situacin de necesidad) o disposicin interna (inimputabilidad),
no es libre de decisin volitiva. Los lmites entre falta de accin y de 142
atribuibilidad
de una accin existente, no se pueden trazar siempre con seguridad."
Esto quiere decir que existen situaciones en las que no se puede atribuir ciertas
conductas a los sujetos en virtud de que han actuado en forma involuntaria o
inconsciente, presentandose la ausencia de conducta, como es el caso de los
movimientos reflejos, fuerza mayor, fuerza fsica superior irresistible, etctera.
Al atribuirle el elemento voluntad a toda conducta, surge el problema de los
delitos culposos, en los que se supone que no existe el deseo de producir la
conducta delictiva.
Zaffaroni se ha preocupado por analizar estas formas, para lo cual ha creado el
concepto de estructura de la conducta mediante la anticipacin "bio-ciberntica"
en la que explica que no podemos hablar de 'elementos de la conducta' como si
esta se compusiese de una suma de aqullos, pero podemos considerar en el
anlisis aspectos de la conducta y bsicamente distinguir el aspecto interno del
aspecto externo.
99
100
101
102
Es dable decir que los elementos de la comisin por omisin u omisin impropia
son:
1. Manifestacin de la voluntad.
2. Conducta pasiva (inactividad).
3. Deber jurdico de obrar.
4. Resultado tpico material.
103
En los delitos de simple omisin, se viola una norma preceptiva penal, mientras en
los de comisin por omisin se viola una norma preceptiva penal o de otra rama
del derecho y una norma prohibitiva penal.
Los delitos de omisin simple producen un resultado tpico, y los de comisin por
omisin un resultado tpico y uno material.
La doctrina se divide entre los autores que niegan la relacin causal en los delitos
de omisin y quienes la sostienen. Nosotros apoyamos dicha relacin causal.
Sobre esta posicin se han desarrollado diversas teoras, las principales son:
104
105
106
El lmite para la imputacin est sealado por esta pregunta: cundo el orden
jurdico im-pone a un individuo el deber de evitar un resultado, bajo la amenaza de
imputarle ese resultado como si fuera obra suya? La mera abstencin (causal) se
transforma en omisin (causal y punible)
cuando el acto que habra evitado el
resultado era jurdicamente exigible."153
El resultado de la accin debe ser sancionado por la ley penal, es decir, deber
configurar un delito descrito y penado en la ley, ser intrascendente que lesione
intereses jurdicos protegidos por la ley o slo los ponga en peligro segn lo
requiera el tipo penal.
107
108
109
110
El maestro Porte Petit nos dice al respecto: "Nosotros aceptamos la teora que
sostiene que la relacin causal debe hallarse en la omisin misma, lo que significa,
que el sujeto est obli-gado a realizar una conducta (accin), o sea que la accin
esperada es adems exigida, y si de llevarse a cabo tal accin, el resultado no se
produce, indudablemente
existe un nexo causal entre la omisin y el resultado
acaecido."158
111
4. El sueo.
5. El hipnotismo.
6. El sonambulismo.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha dicho respecto a la vis absoluta
que: "De acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia, debe entenderse que el sujeto
actu en virtud de una fuerza fsica exterior irresistible, cuando sobre l se ejerce
directamente una fuerza superior a las propias a la cual se ve sometido, por cuya
circunstancia su acto es involuntario.
Lo que quiere decir que la integracin de esta figura requiere que la fuerza sea
material, fsica, producida por hechos externos y que quien la sufra no puede
resistirla y se vea obligado a ceder ante ella. (Sema-nario Judicial de la
FederaciQ., XCIII, p. 2018).
A mayor abundamiento, se seala que: "Por fuerza fsica exterior irresistible, debe
entenderse cierta violencia hecha al cuerpo del agente que da por resultado que
ste ejecute, irremediablemente, lo que no ha querido ejecutar." (Semanario
Judicial de la Federacin, 84, p. 175).
Esta fuerza fsica irresistible es un aspecto negativo de la conducta; el sujeto, a
travs de sta va a realizar una accin u omisin, que no quera ejecutar, por lo
tanto esta situacin no puede constituir una conducta, por faltar la voluntad del
sujeto, elemento esencial de la conducta.
Cuando un sujeto comete un delito por una fuerza fsica superior e irresistible
proveniente de otro sujeto, no hay voluntad en la realizacin y no se puede
presentar el elemento de conducta, en virtud de no ser un acto voluntario. Es
importante determinar que la fuerza debe ser f-sica, es decir material -no puede
ser de naturaleza moral- porque es la nica que puede obligar al sujeto a actuar
contra su voluntad, porque eso debe ser" exterior" e irresistible porque el sujeto
que recibe la fuerza fsica, no la puede dominar o resistir y es vencido por ella.
Nuestro Derecho Positivo Mexicano, en el artculo 15 del Cdigo Penal en su
fraccin primera, determina como causa de exclusin del delito: "el hecho se
realice sin inter-vencin de la voluntad del agente", esto es la afirmacin (le que no
puede constituir una conducta delictiva cuando no se presenta la voluntad del
agente.
112
Los movimientos reflejos son otra causa de ausencia de conducta, porque al igual
que en las anteriores, tampoco participa la voluntad del sujeto. Sin embargo, se ha
consi-derado la posibilidad de culpabilidad del sujeto, cuando ste haya previsto el
resultado o cuando no lo haya previsto, debindolo hacer en donde se
presentarn tanto la culpa con representacin como sin representacin.
113
114
115
116
117
118
Para algunos autores, los elementos del tipo se reducen a tres: la accin, los
sujetos y el objeto.
La accin para que sea tpica, debe integrarse de los dos componentes, una parte
objetiva, la cual "abarca la conducta externa. En los delitos de resultado, es
preciso que ste se produzca en trminos tales que pueda ser imputado
objetivamente a la conducta. Sin embargo, el resultado
no pertenece a la accin,
sino que es un efecto separado y posterior a ella." 164Tambin debe integrarse la
119
accin de otra parte subjetiva, "constituida siempre por la voluntad -bien dirigida al
resultado (en los delitos dolosos de resultado), bien a la sola conducta (en los
delitos imprudentes y en los de mera actividad)-, y a veces por especiales
elementos subjetivos (por ejemplo, el nimo de ocultar la deshonra, en la madre
que mata a 165
su hijo recin nacido, necesario para que concurra el delito de
infanticidio)" .
De esta forma, el Estado espera con la amenaza de la pena, que el sujeto activo
se abstenga de realizar su conducta antijurdica; por su parte, el sujeto activo est
consciente en la actitud del Estado quien lo perseguir y castigar; el sujeto pasivo
confa en que la punicin del delito, haga desistir a los posibles delincuentes de la
ejecucin del hecho delictivo.
El objeto es el otro elemento del delito, y puede distinguirse entre objeto material y
objeto jurdico. El primero se halla constituido por la persona o cosa donde recae
materialmente la accin, por lo que tambin se conoce como objeto de la
conducta. Asimismo, pueden coincidir en una misma persona tanto el objeto
jurdico como el objeto material; empero, esto no es necesario que ocurra siempre.
Por otra parte, el objeto jurdico es el bien protegido por la ley penal, es decir, el
bien jurdicamente tutelado; ste no recae siempre sobre el objeto material.
165 dem
120
Por lo que hace a los delitos de accin y de omisin, los primeros son aqullos
donde la ley prohbe la realizacin de una conducta positiva y en los de omisin el
sujeto se encuentra obligado a actuar o efectuar determinadas acciones y al no
hacerla es castigado por los ordenamientos penales.
121
En los delitos de un acto, el tipo legal exigir una sola accin, en los de pluralidad
de actos, el tipo requerir la concurrencia de varias acciones a realizar, y en los
alternativos se plasma en el ordenamiento jurdico, la ejecucin de una u otra
accin.
Otra clasificacin del autor Mir Puig, es segn los sujetos activos, en la cual nos
dice que en los ordenamientos jurdicos se seala "el que...", con esto nos
manifiesta que en todos los tipos donde se presente esto, sern delitos comunes,
a diferencia de los delitos especiales, en los cuales slo pueden ser sujetos
activos quienes tengan determinadas condiciones que la ley seala.
122
como mero instrumento (autora mediata), por si solo o junto con otro (coautora).
Los tipos de participacin suponen la induccin o cooperacin del autor de un
delito (consumado o no) de la parte especial.
Una mayor precisin de estos166conceptos ha de reservarse a las lecciones
destinadas a la codelincuencia."
Finalmente, este mismo autor divide a los delitos en orden al tipo, segn la
relacin con el bien jurdico. Cuando el tipo requiere la lesin del bien jurdico
protegido, ser un delito de lesin, y, cuando nicamente se porte en riesgo el
bien jurdico ser de peligro, dividindose, stos a su vez en delitos de peligro en
concreto y de peligro en abstracto, considerndose a los primeros como una
situacin real de peligro, porque as lo requiere la misma ley en los de peligro en
abstracto, no es preciso que la conducta produzca un peligro efectivo.
"Lo que no podra admitirse es que en los delitos de peligro abstracto falte el tipo
siempre que se pruebe que a posteriori no result peligro. Admitir esto borrara la
dife-rencia que la ley impone entre los delitos de peligro concreto y abstracto al
exigir slo para los primeros el resultado de proximidad de una lesin.
Pero, sobre todo se contradira el fundamento poltico-criminal de los delitos de
peligro abstracto, que ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de cada
cual la estimacin de la peligrosidad de acciones que normalmente lo son en alto
grado. As, el conducir embriagado, en principio ha de prohibirse siempre, sin
necesidad de que resulte inminente una lesin, pues de lo contrario muchos
conduciran167en este estado confiando que en su caso no iba a producirse tal
resultado."
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, respecto a la clasificacin de los
delitos en orden al tipo, ha manifestado que "desde un punto de vista doctrinario
en relacin con la autonoma de los tipos, stos se han clasificado en: bsicos,
especiales y complementarios. Los bsicos se estiman tales en razn de su ndole
123
124
autnomos o
Autnomos: son los tipos penales con vida propia, no necesitan de la realizacin
de algn otro.
Subordinados: requieren de la existencia de algn otro tipo, adquieren vida en
razn de ste.
D) Por su formulacin: pueden ser casusticos y amplios.
125
con anterioridad, el tipo penal tiene un carcter descriptivo, pero esto no quiere
decir que sea nicamente una descripcin externa, ya que siempre que estemos
describiendo una conducta humana habr de tomarse en cuenta el elemento
subjetivo.
126
Por ltimo, podemos sealar cuando el objeto material es una persona, sta ser
el sujeto pasivo, si es tambin el titular del bien o inters tutelado. Pero se
presentan otros casos en los que no existe unidad entre la persona sobre la que
recae la accin del sujeto activo y el sujeto pasivo del delito.
Los elementos subjetivos del tipo penal van a atender a la intencin, al nimo que
tuvo el sujeto activo o debe tener, en la realizacin de algn ilcito penal, es decir,
atienden a circunstancias que se dan en el mundo interno, en la psique del autor.
Se dice que cuando se describe una conducta humana, no pueden pasarse por
alto los aspectos psquicos; asimismo el legislador penal, tampoco procede a la
descripcin de lo "externo" nicamente. Como ejemplo, tenemos el tipo doloso,
que implica siempre la causacin de un resultado, que sera el aspecto externo,
pero tambin requiere de la voluntad de causar ese resultado, lo que sera el
aspecto o elemento subjetivo del tipo penal.
127
Todos los tipos dolosos exigen una congruencia entre sus aspectos objetivo y
subjetivo; pero se puede dar el supuesto en el que baste slo con el elemento
subjetivo, es decir, que contenga slo el querer la realizacin del tipo objetivo.
De esta forma, podemos decir: hay tipos penales en los que se requiere el
elemento subjetivo, para que la conducta pueda ser tipificada como delito; a
manera de ejemplo, podemos citar lo dispuesto en el artculo 246, fraccin VII del
Cdigo Penal, en el cual la conducta antijurdica no adquiere relevancia tpica, sino
cuando el sujeto activo del delito hiciera uso "a sabiendas", de un documento
falso.
128
Por ltimo, es necesario sealar que: "la importancia de los elementos tpicos
subjetivos es extraordinaria, pues aparte de condicionar la posible aplicacin de la
figura I [pica, sirven para excluir apriorsticamente las configuraciones basadas en
los contornos y perfiles del actuar culposo. Slo los tipos delictivos que no
contengan expresas o implcitas referencias a estos subjetivos elementos, son
susceptibles de entrar en juego con base en la "imprevisin, negligencia, impericia,
falta169
de reflexin o de cuidado que causa igual dao que un delito intencional
(...)"
Los elementos subjetivos se refieren a los estados anmicos del autor en orden al
injusto. "Este aspecto subjetivo de la antijuridicidad liga a sta con la culpabilidad,
estableciendo as un contacto entre ambas caractersticas del delito. El legislador,
como hemos dicho, los incluye a me-nudo en el tipo y son elementos
tpicos
subjetivos de lo injusto, que han sido valorados de distinto modo." 170
Algunos autores han distinguido a los elementos de culpabilidad que hacen
alusin al dolo y a los elementos subjetivos de lo injusto propiamente dichos.
As pues, son elementos subjetivos en relacin al dolo, los expresados con las
palabras: "maliciosamente", "voluntariamente", "intencin de matar", entre otros,
que con la forma de decirlos se alude al dolo para diferenciar los casos de
homicidio, lesiones, de los otros de naturaleza culposa.
"Son propiamente alusivas al fin o al mvil las expresiones siguientes: para alguno
de estos fines... , para derrocar al Gobierno o para cambiar la Constitucin, para
poner a los nacionales al servicio de otra nacin, con un fin injurioso para retardar
u omitir algn asunto, con el objeto de constreir a hacer o a omitir algn acto a la
auto-ridad, violencias o amenazas para impedir o perturbar las reuniones de
cuerpos polticos, electorales, etctera, o que tengan por objeto impedir la captura
del autor de un delito, asociarse para cometer delitos, actos que tengan por objeto
exponer alguna parte de la Repblica a la devastacin o al saqueo; secuestrar
para obtener rescate;
destruir cosa propia con el objeto de cobrar la prima de
seguro, etctera."171
129
Con estos antecedentes, los elementos normativos del tipo se refieren a hechos
que nicamente pueden pensarse bajo el presupuesto lgico de una norma.
Dentro de estos elementos quedan excluidos los conceptos jurdicos propios, los
que se refieren a valor y sentido.
130
Pero aqu debe considerarse que al legislador no le es posible construir los tipos
de manera que los modos de conducta abarcados por los tipos caigan totalmente
en el dominio de lo ilcito: todo tipo, creado a fin de ser empleado como tipo de
ilicitud, presenta una imagen representativa que, considera en su particular
carcter 'de tipo',
puede entrar en ambas mitades del Derecho: lo antijurdico y lo
no antijurdico."172
En este mismo sentido, Mezger afirma, todos los elementos del tipo tienen
carcter normativo, ya que todos son conceptos jurdicos y por lo tanto, conceptos
valorativos teleolgicamente tipificados.
De la teora de Beling, donde niega por completo la existencia de elementos
normativos del tipo, frente a la de Mezger, quien expresa todos los elementos del
tipo son normativos y no descriptivos como deca Beling, encontramos una tercera
teora de Baumann, quien manifest que "son descriptivas las caractersticas,
cosa, 'mueble', 'sustraer', y normativa la caracterstica 'cosa ajena', a propsito de
la cual el intrprete de la ley debe recurrir al ordenamiento de la propiedad, del
Derecho civil.
172 BELING, Ernst Von, Esquema de Derecho Penal. La Doctrina del Delito-tipo, Buenos Aires, Depalma, 1994, pp. 54 Y
55.
131
Los elementos normativos son una llamada de atencin al juez, en los que se le
trata de advertir debe confirmar la antijuridicidad de la conducta, ya que con estos
elementos, un hecho aparentemente lcito puede pasar a ser un hecho ilcito;
asimismo puede ocurrir lo contrario, es decir, que un hecho aparentemente ilcito
no lo sea.
Finalmente, Baumann manifiesta que "es muy oportuno que el legislador tienda
siempre a emplear circunstancias de hecho en lo posible descriptivas. Debe
describir lo que de alguna manera puede describirse y emplear slo
excepcionalmente caractersticas normativas del hecho. Lo malo es que el
legislador moderno a menudo procede a la inversa (...) Al respecto no se tiene en
cuenta que al Derecho penal no interesa mayormente
ocuparse de cualquier
conducta de alguna manera merecedora de pena."174
173 BAUMANN, Jurgen, Derecho Penal, Conceptos Fundamentales y Sistemas, Buenos Aires, Depalma, 1973, pp. 78 Y
79.
174 Ibdem
132
En trminos del artculo 8 del Cdigo Penal Federal, las acciones u omisiones
delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente.
Por su parte, de acuerdo al prrafo segundo del mismo numeral, el actuar culposo
se presenta cuando el sujeto produce el resultado tpico, que no previ siendo
previsible o previ confiando en que no se producira, en virtud de la violacin a un
deber de cuidado, que deba y poda observar segn las circunstancias y
condiciones personales.
Sobre las caractersticas del actuar con dolo o con culpa, ahondaremos ms
adelante.
133
En este tipo de delitos tambin puede concurrir alguna causa de justificacin, del
mismo modo que en el hecho doloso.
134
135
177 LANDABURU, Laureano, "El delito como estructura", Revista mexiraca de derecho penal, Mxico, Procuradura
General de Justicia del Distrito Federal, 1997 num. 1, p. 471.
178 JIMENEZ DE ASUA, Tratado de Derecho Penal, 2 ed., Buenos Aires, Ed. Losada, 1963, tomo III, p. 744.
179JIMENEZ HUERTA, Mariano, la tipicidad, op. cit.. p. 207.
136
137
138
139
140
TIPICIDAD
Tipo
Presupuesto de la conducta o
hecho
Sujeto activo
Sujeto pasivo
Objetivo Jurdico
Objeto material
Referencias temporales
Referencias espaciales
Modalidades de la conducta
Medios empleados
Elementos normativos
Elemento subjetivo del injusto
T
I
P
I
Por
su
metodolgica
C
I
D
Normales
Anormales
Por su composicin
Clasificacin
Fundamentales
ordenacin bsicos
Especiales
complementados
Autnomos
o Subordinados
Por
su
autonoma
independencia
Por su formulacin
Casusticos
Amplios
De lesin
De peligro
A
N
T
I
C
I
P
I
D
A
D
Alternativos
Acumulativos
141
2.7 ANTI.JURIDICIDAD
La antijuridicidad la podemos considerar como un elemento positivo del delito, es
decir, cuando una conducta es antijurdica, es considerada como delito.
Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir las normas
penales, esto es, ha de ser antijurdica.
Para un sector doctrinal, la antijuridicidad no surge propiamente del Derecho
Penal, sino de todo orden jurdico, ya que puede presentarse "un permiso que
puede provenir de cualquier parte del Derecho; as, si alguien lleva su automvil a
reparar a un taller mecnico y no paga la reparacin, el dueo del taller puede
retener el automvil, realizando una conducta que es tpica, pero que no es
antijurdica porque est amparada por un precepto
permisivo que no proviene del
Derecho Penal, sino del Derecho Privado."185
De esta forma se considera la antijuridicidad como el choque de la conducta con el
orden jurdico, el cual tiene adems del orden normativo, los preceptos permisivos.
Diversos investigadores, la han estimado como el aspecto ms importante del
delito, ya que no es solamente un elemento o carcter del mismo, sino es su
esencia, y es ms, su propia naturaleza.
Tambin se le dio un carcter objetivo, ya que la antijuridicidad nace del juicio
valorativo de la oposicin existente entre la conducta humana y la norma penal,
manifestando este juicio slo recae sobre la accin realizada, excluyendo toda
valoracin de carcter subjetivo.
Pero, sin embargo, para algunos penalistas alemanes, determinados hechos
delictivos contienen un marcado carcter subjetivo, sobresaliendo la actitud
psicolgica del agente en la realizacin de la conducta; por esto una conducta
exterior puede ser catalogada conforme al Derecho o antijurdica, dependiendo del
sentido que el agente atribuya a su acto.
142
143
Son muchos los autores que han hablado de la antijuridicidad "formal" y "material";
la mayora de stos se han pronunciado por la "formal", en base al principio nullurn
crimen sine lege.
144
145
Dentro de las causas de justificacin, enumera los hechos justificados por la ley o
la autoridad, como lo son la legtima defensa y el estado de necesidad.
Otro autor Eugenio Florin, sustenta una posicin diferente a la planteada por los
penalistas italianos; l divide a las causas excluyentes en tres grupos:
146
Por otra parte Jimnez de Asa, expone que el fundamento de las causas de
justificacin se encuentra en la preponderancia del inters, ya sea porque es de
mayor inters jurdico-social, en el caso del que triunfa en la legtima defensa o el
que se acta al ejecutar un derecho o cumplir un deber; o porque es superior el
bien jurdico salvaguardado en el estado de necesidad y en los casos de
justificacin supralegal.
147
Otra teora sobre la esencia de las causas de justificacin es la llamada del "fin";
segn sta, no es antijurdica la conducta que se efecta para alcanzar el fin de
convivencia que el Estado regula. Esta teora, basada en el fin de la coexistencia,
demanda en ciertas situaciones conflictivas se concedan derechos a realizar
conductas antinormativas, teniendo por lmite el propio fin del que emergen.
148
Para que se pueda dar esta causa de justificacin, la doctrina y las legislaciones
han exigido como requisitos los siguientes:
2) El ataque o agresin debe ser actual e inminente, pues antes de que el peligro
aparezca, no es necesaria la defensa, pero el amenazado no necesita esperar que
sean daados efectivamente sus intereses jurdicos.
4) La defensa debe ser necesaria, esto es, se tienen que agotar todos' los medios
no violentos, para recurrir a la legtima defensa.
149
150
En relacin a los sujetos, puede darse la legtima defensa propia, cuando son al
menos dos, el agresor y el injustamente atacado; en favor de terceros, cuando son
tres sujetos, el agresor, el injustamente agredido y el que interviene en favor de
este ltimo y en el caso de autoagresin, el autoagredido y el que interviene a su
favor.
151
189 dem.
152
Dentro de los requisitos positivos del estado de necesidad, tenemos que debe
existir un peligro, considerndolo como una probabilidad de dao que puede
proceder de un tercero, de la naturaleza o de los animales; pudindose dar la
hiptesis de que este peligro amenace a un bien o ms, se encuentren o no en
conflicto, y para salvarlos se requiere del sacrificio de uno de ellos.
Este peligro debe ser real, es decir, debe tener una verdadera existencia, ya que si
no es as, el sujeto no podr ampararse, con esta causa de justificacin.
Tambin debe de ser grave, tenindose en cuenta la personalidad del sujeto y las
circunstancias del caso en concreto.
Asimismo debe ser inminente, estimando como tal al que amenaza, al que est
por suceder o lo que es inmediato.
En relacin a los aspectos negativos, se considera el estado de necesidad como
causa de justificacin, siempre que no exista otro medio aplicable y menos
perjudicial.
153
Otro aspecto negativo es e! que considera al sujeto que por su empleo o cargo
tenga e! deber legal de sufrir e! peligro, ya que ste no podr ejercer e! estado de
necesidad.
Robo de indigente
Esta figura ha sido concebida como una consecuencia de las guerras ocurridas,
por las luchas revolucionarias o por los bloqueos sufridos por algunas naciones,
as como la situacin econmica que padecieron los pases ocupados por los
nazis, durante la Segunda Guerra Mundial.
154
Existen diversas teoras al respecto, siendo una de ellas, la que considera al robo
de indigente como causa atenuante, defendida por algunos juristas franceses,
quienes manifiestan que e! hambre y la miseria, son ciertamente atenuantes de los
delitos, pero sera tan inmoral como peligroso proclamar en este caso la
justificacin completa del agente, pues ello implicara reconocer que las reglas de
la justicia moral tienen sus lmites y sus excepciones, por lo que consideran, esta
circunstancia, debe ser nicamente un atenuante.
Rossi absuelve al ladrn famlico por violencia moral, destaca la ilegtima, pero
disculpable, sealando la existencia de un Derecho imperfecto por no existir ms
relacin que el vnculo general de la humanidad entre el mendigo y el panadero,
por ejemplo.
155
Por ltimo podemos expresar que tambin ha sido considerado por algunos
autores, el artculo 379 del Cdigo Penal como un vestigio de aejas doctrinas,
cuando el estado de
necesidad se refera a cosas excepcionales y extremos de la
defensa de la vida.'190
En este sentido, Grocio deca que originalmente todos los bienes eran comunes a
los hombres; el acaparamiento de los bienes de los individuos, tiene como lmite el
derecho natural a que se permita la subsistencia de los dems hombres, de
manera que cuando el acaparamiento llega al punto de que algn individuo se
encuentra desposedo de todo, tiene el derecho de tomar lo que necesita de los
bienes de los dems.
En principio, ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no estn
prohibidas. El artculo 15 del. Cdigo Penal, en su fraccin VI, establece que el
delito se excluye cuando "la accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un
deber jurdico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional
del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este ltimo
no se realice con el solo propsito de perjudicar a otro."
156
Un ejemplo muy claro lo encontramos en los funcionarios del Poder Judicial, cuyas
resoluciones y sentencias pueden causar menoscabo y dao a los intereses
particulares.
157
Esta causa de justificacin tambin es aplicable para algunos deportes en los que
se pueden causar lesiones, por ejemplo, en el pugilismo hay una evidente
intencin de causar lesiones de una parte hacia la otra de los participantes, pero
como ese es el fin mismo del deporte, siempre que haya un reglamento, podr
aplicarse la causa de justificacin, de ejercicio de un Derecho.
Por lo contrario, si alguna pelea es concertada sin los requisitos legales, ya sea de
exhibicin o de prctica, no podrn quedar amparadas por esta causa de
justificacin, ya que el lmite de stas son los reglamentos que autorizan estos
deportes.
158
Aborto teraputico
159
160
De esta forma, el aborto no tiene como objeto jurdico la vida del embrin, sino el
derecho de la sociedad a propagarse, siendo este inters demogrfico muy inferior
a la vida humana; por consiguiente, el conflicto lo resuelve el mdico, salvando la
vida de la madre, que constituye un bien jurdico superior; sacrificando el inferior
que vendra a ser el demogrfico.
En el mbito local del Distrito Federal, han sido refor-mados diversos preceptos
legales relacionados con el delito del aborto, a fin de cambiar el tipo penal que
prev la interrupcin del embarazo. Indudablemente dichas reformas originaron
mltiples y diversas opiniones, ya que mientras algunos se encuentran a favor de
respetar el derecho de una mujer para tomar la decisin de continuar o no con un
embarazo, otros opinan que se est atentando contra el derecho a la vida de un
nuevo ser. No obstante lo controvertido del tema, en 2007 fueron aprobadas las
reformas al Cdigo Penal y a la Ley de Salud ambos del Distrito Federal; virtud de
lo cual, la mujer que cuente con hasta doce semanas de gestacin, tiene el
derecho a abortar por su simple voluntad, sin recibir sancin alguna y slo ser
considerado como delito de aborto, aqul que sea practicado a partir de la semana
nmero trece.
161
4. El de los deberes del testigo; en su realizacin como tal, puede llevar a testificar
sobre acciones o conductas ajenas que lesionan la reputacin de aqullos, sobre
cuyos negocios, intereses o actos depone en juicio.
Por ltimo, podemos precisar dentro de las funciones de los servidores pblicos a
quienes la ley otorga el arbitrio o la autonoma para resolver, en algunos casos
pueden agraviar injustamente los recursos legales, y en ltimo trmino se podr
recurrir al amparo para evitarse el dao injusto.
162
Antes de las reformas del 10 de enero de 1994 nuestra ley penal, estableca el
impedimento legtimo como una excluyente de responsabilidad, sealndose
como tal, contravenir lo dispuesto en una ley penal, dejando de hacer lo que
manda.
163
En las jerarquas oficial y del ejrcito, el subordinado no puede discutir las rdenes
que se le impongan y su desobediencia tendr consecuencias legales que han
sido creadas para garantizar esa disciplina, y la eficacia de las funciones pblicas,
pudindose dar el supuesto de que el superior mande la comisin de un delito,
ante lo cual el subordinado no est obligado a cumplirlo, ya que entre la ley que
ordena un acto y el mandato de su superior, debe imperar la ley, ya que el
superior no est facultad o para ordenar la comisin de delitos.
164
ANTIJURIDICIDAD
Legtima defensa
A
N
T
I
J
U
R
I
C
I
D
A
D
Estado de necesidad
Causas de justificacin Cumplimiento de un deber
Ejercicio de un derecho
Obediencia jerrquica
Impedimento legtimo
Formal
Material
165
UNIDAD III
ELEMENTOS DEL DELITO QUE SUSTENTAN LA RESPONSABILIDAD PENAL
PERSONAL
192 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios..., op. cit., pp. 325 Y 326.
166
Sin estas dos caractersticas no se les puede considerar como una persona o
sujeto capaz de cometer el delito.
Para que exista el delito, es necesario contar con los siguientes elementos:
1. Conducta
2. Tipicidad
3. Antijuridicidad
4. Culpabilidad
Para que haya un delito debe existir la imputabilidad, o sea el ser capaz de querer
y entender.
Concepto
Para dar el concepto de la imputabilidad es necesario previamente determinar la
capacidad que tiene el sujeto, hablndose en la doctrina de:
167
a) Capacidad de accin
b) Capacidad de culpabilidad
c) Capacidad de deber
d) Capacidad de pena
e) Capacidad jurdico-penal
j) Capacidad de delito, y
g) Capacidad para conocer y valorar el deber de respetar la norma y de
determinarse espontneamente
Luis Jimnez de Asa expone que "la imputabilidad criminal no es cosa distinta de
la imputabilidad moral, sino esta misma aplicada en concreto al autor de un delito,
y puede definirse, con el padre jernimo Montes, como el [conjunto de condiciones
necesarias para que el hecho pu-nible pueda y deba ser194atribuido a quien
voluntariamente lo ejecut, como a su causa eficiente y libre]."
Capacidad de culpabilidad
.
193 Diccionario Juridico Mexicano, Mxico, Porrua, 1985, tomo V, p. 51.
194 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 326.
168
Ricardo Abarca en su obra El Derecho Penal en Mxico, hace una muy clara y
completa definicin acerca de la imputabilidad, diciendo: "significa capacidad
espiritual para que pueda atribuirse al hombre, como a su causa eficiente, su
conducta externa. Supone dos elementos: razn clara y voluntad libre.
169
Para la escuela clsica, las condiciones que el sujeto debe reunir a fin de que
pueda imponrsele justamente la obligacin de responder por su hecho, son la
capacidad de comprender y la de determinarse libremente; es decir, la inteligencia
y la libertad. Ambas cualidades deben de ser entendidas en su ms amplio y
general significado, pues esta teora se construye en base a la idea del hombre
como ser moral, dotado de libre arbitrio.
"Como consecuencia de ese punto de vista, no slo de la pena sino del Derecho
Penal quedan excluidos aquellos sujetos que cometen un delito en condiciones de
alteracin de sus facultades mentales que les priven de la capacidad de
comprender y de determinarse: el hombre es responsable porque es inteligente y
libre; antes de violar la ley198en los hechos la ha violado en su corazn y es de esa
falta de lo que responde."
En esta teora, se manifiesta desde el punto de vista del sujeto, que existen
factores determinantes de la criminalidad, los cuajes son psquico orgnicos,
principalmente, que llevan al mismo a cometer hechos delictivos. Dentro de esta
doctrina, resalta la investigacin de Lombroso, quien sostiene una situacin
opuesta a la escuela clsica, al decir que el mbito de la criminalidad es
totalmente o casi totalmente patolgico, mientras que la escuela clsica con-sidera
al anormal radicalmente fuera del Derecho Penal.
170
199 Ibidem, p. 35
171
172
A) Capacidad de entender
Segn Maggiore es: "la facultad de aprender las cosas en sus relaciones
necesarias y universales, y por lo mismo, de medir y prever las consecuencias de
la conducta203propia. El que mejor prev, ms entiende. Inteligencia no es sino
previsin. "
173
B) Capacidad de querer
Maggiore nos dice: "Paralelo al proceso de la conciencia es el proceso de la
voluntad, que no nace inmediatamente como tal, sino que va pasando por grados
intermedios.
Primero es una tendencia indistinta o apetito; despus es una tendencia distinta en
su objeto o deseo; luego un querer sin ley o arbitrio; y por ltimo, un querer
subordinado a la razn y a la ley, o sea libre. La pura voluntad no es otra cosa que
voluntad libre. Por lo tanto, la capacidad de querer es la facultad de auto
determinarse es decir, de206
determinarse con libertad entre los diversos motivos que
impulsan a la conducta. "
174
175
Pero la defensa social combate por absurda tal solucin, con razn suficiente a
nuestro juicio, ya que se somete a pena menor a los sujetos ms peligrosos o que
puedan resistir menos a sus impulsos perversos. Puesto que el defectuoso, menos
responsable, puede al mismo tiempo ser el ms peligroso, la imposicin de una
pena reducida comprometera el orden pblico. Para211tales sujetos medidas de
seguridad a fin de imposibilitar sus actos antisociales."
3.2 Inimputabilidad
El aspecto negativo de la imputabilidad es la inimputabilidad; consiste en la
incapacidad de querer y entender en el mundo del Derecho. Pensamos que la
frmula sobre la inimputabilidad, debe suprimir la enumeracin de las causas que
la producen.
176
a') La menor edad se reconoce en los Cdigos como eximente; pero vara el plazo
de exencin, que en los ms antiguos se fija en los diez aos de edad; en otros los ms- en los doce; en algunos figuran como lmite los catorce; y en los ms
adelantados en este punto, los diecisis y hasta los dieciocho. El Cdigo Penal
Argentino, despus de la aprobacin de la ley 14.394, del 22 de diciembre de
1954, establece la edad de diecisis aos para declarar al menor capaz de
delinquir.
Del mismo modo, a los enfermos mentales siempre se les ha reconocido como in
imputables, y los diferentes cdigos hacen mencin a ese estado patolgico,
definindolos como imbciles, locos, dementes, idiotas, lunticos, etctera, pero
nosotros coincidimos con el acertado punto de vista del maestro Jimnez de Asa
al afirmar, que el trmino ms exacto, que valora el trastorno mental en cuestin
es el enajenado.
177
Nuestro Cdigo Penal en su artculo 15 seala tal como lo expusimos, las causas
de inimputabilidad en la siguiente fraccin:
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"Tan pronto como se sospeche que el inculpado est loco, idiota, imbcil o sufra
cualquiera otra debilidad, enfermedad o anomala mentales, el tribunal lo mandar
examinar por peritos mdicos, sin perjuicio de continuar el procedimiento en la
forma ordinaria. Si existe motivo fundado, ordenar provisionalmente la reclusin
del inculpado en manicomio o en departamento 'especial" (art. 495).
"Inmediatamente que se compruebe que el inculpado est en alguno de los casos
a que se refiere el artculo anterior, cesar el procedimiento ordinario y se abrir el
especial, en el que la ley deja al recto criterio y a la prudencia del tribunal la forma
de investigar la infraccin penal imputada, la participacin que en ella hubiere
tenido el inculpado, y la de estimar la personalidad de ste, sin necesidad de que
el procedimiento que se emplee sea similar al judicial" (art. 496).
Para concretizar, podemos decir que las causas de inimputabilidad son las
siguientes:
a) Menores. Respecto a los menores, estn fuera del Derecho Penar y sujetos a
los procedimientos que rigen en el sistema de justicia para adolescentes.
180
Sebastin Soler dice respecto a este estado que: "crea sin duda alguna, un estado
de inimputabilidad cuando se caracteriza como una alteracin morbosa -y agregala admisin de un trastorno
mental transitorio puro, sin base patolgica, es un error
frente a nuestra ley."217 Cuello Caln hace la observacin de que es una
perturbacin de las facultades mentales pasajera, de corta duracin, y esto hace
que desde el punto de vista legal sea diferente a la enajenacin. El trastorno
mental transitorio se caracteriza porque adems de su rpida aparicin, pasa sin
dejar rastro alguno. Cuello Caln expresa: "Para que el trastorno mental transitorio
cause efecto eximente es preciso que no haya sido buscado de propsito para
delinquir, por tanto, el que con nimo de cometer un delito se coloca en aquella
situacin, y hallndose en ella,
perpetra el hecho, no podr ser declarado exento
de responsabilidad criminal."218
Porte Petit comenta al respecto: "El Cdigo Penal Mexicano, antes de su reforma
de 1984, segua una orientacin muy particular, pues en cuanto a los sordomudos
y enajenados mentales, adoptaba la responsabilidad social, quedando nicamente
como causa de inimputabilidad el trastorno mental transitorio a que se refiere la
fraccin II del artculo 15, del ordenamiento mencionado, antes de la reforma de
1984. Por ello, con toda razn, la Iniciativa de Reformas asienta que frente a esta
confusin sistemtica y trmino lgica, el Proyecto plantea, como excluyente de
responsabilidad, un concepto de inimputabilidad explorado por la doctrina.
181
4. Miedo grave
219 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Programa..., op. cit., pp. 585 y 586.
182
Jimnez de Asa sostiene que "a pesar de ser partidarios de la teora normativa,
la imputabilidad no es un ele-mento o caracterstica
de la culpabilidad, sino que
asume el papel de presupuesto de ella. "220 De aqu podemos afirmar: las acciones
libres en su causa se presentan no solamente en los delitos dolosos, sino tambin
frecuentemente se presentan en los culposos.
183
En este tipo de conductas, el Sujeto hace uso de su persona como medio, como
un instrumento, ya que en el momento de tener una capacidad de querer y
entender, se pone l mismo en un estado de inconsciencia (inimputable), para
realizar el delito (provoca la inimputabilidad).
El multicitado artculo 15, fraccin VII del Cdigo Penal determina que: al momento
de realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender el
carcter ilcito de aqul o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en
virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser especifica- que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o
culposa-mente, en cuyo caso responder por el resultado tpico siempre y cuando
lo haya previsto o le fuere previsible.
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Concepto
Escuela clsica
Libertad e inteligencia
Escuela positivista
Principio determinista
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Capacidad
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De accin
De culpabilidad
De deber
De pena
Jurdico Penal
De delito
Para conocer y valorar el deber de
respetar
la
norma
espontneamente.
De querer
De entender
Morfolgica
Intelectual
Inmadurez mental
Trastorno mental transitorio
Falta de salud mental
Miedo grave
Temor fundado
Clasificacin de Jimnez de Asua
187
3.3 LA CULPABILIDAD
3.3.1 Concepto
El concepto de la culpabilidad, depender de la teora que se adopte, pues no ser
igual el de un psicologista, el de un normativista o el de un finalista. As, el primero
dira, la culpabilidad consiste en el nexo psicolgico que une al sujeto con la
conducta o el resultado material, y el segundo, en el nexo psicolqico entre el sujeto
y la conducta o el resultado material, reprochable, y el tercero, afirmara, que la
culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta, sin considerar el dolo como
elemento de la culpabilidad, sino de la conducta. La culpabilidad en la tesis
finalista se reduce a la reprochabilidad y a diferencia de la teora normativa el dolo
y la culpa no son elementos de la culpabilidad porque son contenido del tipo.
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El dolo
Carmignani defini el dolo como el acto de intencin ms o menos perfecta,
dirigido a infringir la ley, manifestada en signos exteriores.
Carrara, mximo representante de la Escuelq Clsica, define al dolo como la
intencin ms o menos perfecta de ejecutar un hecho que se sabe es contrario a
la ley.
Para los positivistas el dolo requiere para su existencia de: voluntad, intencin y
fin.
Jimnez de Asa piensa, "dolo es la produccin de un resultado tpicamente
antijurdico, con conciencia de que se quebranta el deber, con conocimiento de las
circunstancias de hecho y del curso esencial de la relacin de causalidad existente
entre la manifestacin humana y el cambio en el mundo exterior, con voluntad
de
realizar la accin y con representacin del resultado que se quiere o ratifica. "236
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1. Teoras de la accin
Casuales
Natural
Social
Final
2. Teora
de
culpabildad
a) A un sujeto imputable.
b) Que tenga relacin concreta psquica del autor con
el hecho o con la posibilidad de este
c) Que haga normalidad de las circunstancias en las
cuales el autor obra.
3. Modelo
lgico,
1. El tipo ocupa un lugar preferente y
Aportaciones
fundamental.
a) Presupuesto del delito
2. Dos subconjuntos de los elementos.
b) Los elementos tpicos que
3. Norma de cultura
van a ser constitutivos de
4. Imputabilidad del sujeto activo
ilcito.
5. Nocin fundamental: la lesin o
puesta en peligro del bien jurdico
como elemento tpico.
6. Antijuricidad
7. Kernel (nucleo). La conducta tpica
8. Elementos objetivos y subjetivos.
4. Teoras funcionalists Teleogismo y poltica criminal
Normativismo
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DESCONOCIMIENTO DE LA REALIDAD
FACTICA
Eximentes punitivas: Error de licitud
B)
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Querer o aceptar
Coaccion
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Liszt ha afirmado que el dolo debe captar las circunstancias del hecho y cree, en
cambio, no se necesita la consciencia de lo injusto. De lo cual se han concedido
consecuencias inaceptables en orden a la defensa punitiva.
Binding exiga que el dolo deba tener como elemento tico a la antijuridicidad, es
decir, el sujeto deba tener consciencia de que el acto que realizaba era
antijurdico.
196
197
"Ya hemos dicho que a nuestro juicio, deben unirse la teora de la voluntad y la
representacin, para que el elemento afectivo del dolo quede perfecto. La voluntad
sola no basta, debindose distinguir claramente la mera voluntad del dolo
propiamente dicho. Hemos afirmado repetidamente que el enajenado y el menor
obran con voluntad aunque no con dolo. Del mismo modo deben separarse deseo
e intencin. Podemos tener afn de que una persona muera y aunque
obtengamos el resultado, puede no ser ste doloso. Ello se ve muy bien en el
ejemplo que se hace en los casos de Franz Von Liszt. Un sujeto incita a otro a que
se guarezca bajo un rbol un da de tormenta, a fin de que la chispa elctrica le
fulmine. Si el rayo le mata, no podramos, ciertamente, construir un homicidio
doloso. En suma: el deseo no puede identificarse con el dolo. De igual modo,
segn veremos ms adelante, un sujeto puede no desear la muerte de otro; ms,
por estar sta indisolublemente ligada, como consecuencia, a la accin que241quiere
y que desea, ha de ser aceptado por dolo si inexorablemente se produce. "
Teora de los mviles
Esta teora, surge de la escuela positiva italiana; pretende construir el dolo con
independencia de la doctrina de la voluntad y de la representacin. El autor Ferri
llega a darle un valor esencial al mvil de la accin en el dolo, ya que segn l, si
el agente comete un delito y los mviles no son egostas, todo queda reducido a
una contravencin de polica. Asimismo, Carmignani reconoci al motivo toda su
importancia, cuando afirmaba que la ausencia de l, deba inducir al juez a negar
la existencia del delito. Dentro de esta doctrina se han concebido cuatro funciones
del mvil; primero, debe servir para la investigacin sobre la calidad del motivo
psicolgico del delito; segundo, la calidad moral y social del motivo conduce a un
criterio fundamental para determinar la temibilidad y la condicin peligrosa del
delincuente; tercero, la calidad de los motivos que acten con eficacia
permanente, en cuanto a la eleccin del medio represivo que debe adoptarse
respecto a los distintos delincuentes, es decir, acte como criterio
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200
A) Genrico
El dolo es genrico al encauzar la voluntad a producir un resultado jurdicamente
prohibido.
B) Especfico
Para Carranc y TrujilIo, dolo especfico "es la intencionalidad predicada por una
voluntad daada especial; la ley debe conseguirlo en cada caso, y no se presume
246 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., p. 368
247 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 591
248 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., p. 591
201
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Maggiore cree que "la esencia del dolo premeditado, consiste en el propsito
deliberado y persistente
de come-ter un delito, acompaado de la preordenacin
de los medios."252
Si el deseo de delinquir se crea pausada, introspectiva e intencionadamente,
forma entonces el dolo premeditado. El dolo en cuanto a su contenido se divide
en:
A) De dao
"Tenemos dolo de dao cuando el resultado que el agente tiende a producir, 253
es un
dao efectivo, es decir, la destruccin o disminucin real de un bien jurdico."
B) Dolo de peligro
ste se produce cuando el agente inicia una accin encaminada a realizar un
dao efectivo, y el producto es nada ms un peligro.
C) De dao con resultado de peligro
ste se caracteriza porque en l la intencin va encaminada a ocasionar el dao, y
la ley, con motivos de proteccin social, da por hecho el momento consumativo
previo a la ejecucin del perjuicio.
D) De peligro con resultado de dao.
En el dolo de peligro con resultado de dao, la voluntad va encaminada a
ocasionar el peligro, y nicamente la punibilidad est condicionada a la
comprobacin de un efecto daoso.
203
La culpa
La culpa es la segunda forma de culpabilidad, con base en el psicologismo.
Cuello Caln expresa: "Existe culpa cuando obrando sin intencin y sin 254
la
diligencia debida se causa un resultado daoso, previsible y penado por la ley. "
Para Mezger, "Acta culposamente el que infringe un deber de 255
cuidado que
personalmente le incumbe y puede prever la aparicin del resultado. "
Carrara, por su parte, expuso que la culpa es una voluntaria omisin de diligencia,
donde se calculan las consecuencias posibles y previsibles del mismo hecho.
Para su aplicacin en nuestro sistema jurdico, nos basamos en lo establecido por
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin: "La esencia de la culpa radica en obrar
sin poner en juego las cautelas y precauciones
exigidas por el Estado para evitar
que se cause dao de cualquier especie."256 "Comete un delito imprudente, quien
en los casos previstos por la ley, cause un resultado tpicamente
antijurdico, sin
dolo, pero como consecuencia de un descuido por l evitable."257
El maestro Pavn Vasconcelos define la culpa como "aquel resultado tpico y
antijurdico, no querido ni aceptado, previsto o previsible, derivado de una accin u
omi-sin voluntarias, y evitable si se hubieran observado los deberes258
impuestos
por el ordenamiento jurdico y aconsejables por los usos y costumbres."
Se han elaborado, segn Manzini, para fundamentar a la culpa, la teora de la
previsibilidad; de la previsibilidad y de la prevenilidad de Brusa; del uso de los
medios anormales a la idea del Derecho; la psicosociolgica de Angiolini,
modificada por Altavilla, y por ltimo, la teora de Tosti, fundada en el defecto de
204
las facultades intelectivas del agente; sin olvidar, como manifest Manzini, existen
otras teoras menos importantes para fundamentar la culpa, pero "no podemos
ocupamos, tambin porque es difcil encontrar un escritor, que se haya
ocupado
de la culpa, y que no haya tratado de ofrecer una doctrina suya propia. "259
"Para la existencia de la culpa es necesario comprobar:
a) La ausencia de la intencin delictiva.
b) La presencia de un dao igual al que. pudiera resultar de un delito intencional.
c) La relacin de causalidad entre el dao resultante y la actividad realizada.
d) Que el dao sea producto de una omisin de voluntad, necesaria, para
preservar de un deber de cuidado, indispensable para evitar un
mal. Esta omisin
de la voluntad exige que el hecho sea previsible y prevenible."260
La definicin de culpa de Pavn Vasconcelos nos parece acertada, slo sera
deseable agregarle aspectos culturales, esto es, adems de ser evitable, si se
hubiesen observado los deberes impuestos por el ordenamiento jurdico y
aconsejable no slo por los usos y la costumbre, sino tambin por la cultura del
sujeto.
Clases de culpa
La culpa se clasifica en consciente, tambin llamada con representacin o
previsin; e inconsciente, denominada sin representacin o sin previsin. Esto por
lo que hace al "grado de conocimiento", y en cuanto al "grado de indiferencia", se
distingue en culpa leve y culpa grave.
Cuello Caln afirma que "la culpa es consciente cuando el agente se representa
como posible, que de su acto se originen consecuencias
perjudiciales, pero no las
toma en cuenta confiando en que no se producirn."261
259 MANZINI, Vicenzo, Tratado de Derecho Penal, Buenos aires, Ediar, 1948, p. 290.
260 Anuales de Jurisprudencia, XIII, p. 605.
261 CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., p. 470
205
Pavn Vasconcelos sostiene que existe culpa consciente cuando el sujeto "ha
representado la posibilidad de causacin de las consecuencias daosas, a virtud
de su accin o 262
de su omisin, pero ha tenido la esperanza de que las mismas no
sobrevengan. "
La culpa con representacin existe, cuando se prev el resultado como posible y
se tiene la esperanza de que no se producir.
Jimnez de Asa refirindose a la culpa inconsciente dice que es: "ignorancia de
las circunstancias del hecho, a pesar de la posibilidad de previsin del resultado
(Saber y Poder). Esta ignorancia descansa en la lesin de un deber concreto, que
el autor hubiera debido atender; porque su cumplimiento poda serIe exigible en su
calidad de miembro de la comunidad. La conducta causante del resultado puede
revestir las formas de hacer u omitir, pero
tambin puede descansar en una mera
inconsecuencia de la voluntad (olvido). "263
La culpa sin representacin existe, cuando no se previ el resultado por descuido
y se tena la obligacin de preverlo por ser de naturaleza previsible y evitable.
Cuello Caln seala que la culpa en cuanto a la intensidad suele dividirse en tres
grados:
"1) Culpa lata. Cuando el evento daoso hubiera podido preverse por todos los
hombres.
2) Culpa levis. Cuando su previsin slo fuere dable a los hombres diligentes. .
3) Culpa levsima. Cuando el resultado hubiera podido preverse
nicamente
mediante el empleo de una diligencia extraordinaria y no comn. "264
206
Hay ciertos delitos en los que no puede funcionar la culpa, y estos son:
207
El dolo y la culpa se ven como las dos formas posibles de esta conexin psquica
entre el autor y su hecho.
El delito aparece, pues, como el resultado de una doble vinculacin causal. La
relacin de causalidad material que da lugar a la antijuridicidad, y la conexin de
causalidad psquica en que consiste la culpabilidad.
"En esta concepcin el dolo y la culpa no slo pertenecen a la culpabilidad, son las
dos clases o especies de culpabilidad que constituyen el gnero. No slo son
formas de la culpabilidad,
porque son la culpabilidad misma en una u otra de sus
dos posibles especies."266
Dos teoras se enfrentan para fundamentar la culpabilidad:
a) La psicolgica.
b) La normativista, propuesta por Frank.
De estas dos teoras, se ha originado una tercera posicin:
c) El normativismo puro, que traslada al dolo y a la culpa en el tipo, y deja
nicamente en la culpabilidad la reprochabilidad.
Si el psicologismo consiste en un nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta o
el resultado, no puede fundamentar sino el dolo directo y el eventual y tal vez la
culpa con representacin, consciente o con previsin, pues en esta ltima
hiptesis, an cuando no quiere el resultado ni lo acepta en caso de producirse, 10
prev con la esperanza de que no se realizar; pero de ninguna manera puede
admitirse en el psicologismo la culpa inconsciente, sin representacin o sin
previsin, porque en sta, no se previ, el resultado previsible. Richard Busch
apunta, "que todos los esfuerzos por comprobar tambin
en la culpa una relacin
psquica del autor con el resultado, fueron intiles."267
Podemos sealar que la teora psicologista, no se puede aceptar, ya que no basta
el dolo o la culpa para integrarla.
De esta manera, si un sujeto obrara en un sentido ilcito pero tiene la proteccin de
alguna eximente de responsabilidad, sera culpable tan slo por haber deseado el
resultado. Entonces, caeramos en un conflicto mayor, y no se podra concebir a la
legtima defensa, y al estado de necesidad, entre otras, como excluyentes de
responsabilidad.
208
Algunos penalistas piensan que para hacerle l una per-sona algn reproche
sobre su comportamiento, se necesitan dar: la imputabilidad,que es la aptitud
espiritual normal del autor; una cierta relacin psquica del autor con el hecho y
por ltimo la normalidad de las circunstancias en las cuales el autor obra.
Pavn Vasconcelos, refirindose a la 'teora normativa de la culpabilidad expone:
"La teora normativa presupone, para estructurar268
su concepto de la culpabilidad, la
existencia de una conducta o hecho antijurdico.
Luis Jimnez de Asa, hace una aclaracin, la cual consiste en precisar la
importancia de separar la concepcin normativa de la culpabilidad, de otras
doctrinas, que pueden usar; sin que se las acuse de usurpadoras, el nombre de
teoras normativas. A juicio del maestro espaol, la teora normativa se sintetiza de
la siguiente manera: "Para la concepcin normativista de la culpabilidad sta no es
una pura situacin psicolgica (intelecto y voluntad). Representa un proceso
atribuible a una motivacin reprochable del agente. Es decir; partiendo del hecho
concreto psicolgico, ha de examinarse la motivacin que llev al hombre a esa
actitud psicolgica, dolosa o culposa. No basta tampoco el examen de estos
motivos sino que es preciso deducir de ellos si el autor cometi o no un hecho
reprochable. Slo podremos llegar a la reprobacin de su hacer u omitir si
apreciados esos motivos y el carcter del sujeto, se demuestra que se le poda
exigir un comportamiento distinto al que emprendi; es decir; si le era exigible que
se condujese conforme a las pretensiones del Derecho. En suma, la concepcin
normativa se funda en el reproche (basado en el acto psi-colgico, en los motivos
y en la caracterologa del agente) y en la exigibilidad.
209
La culpabilidad 269
es, pues, un juicio, y, al referirse al hecho psicolgico, es un juicio
de referencia. "
Jimnez de Asa considera que la teora de James Goldschmidt presenta el ms
puro normativismo. Esta no incluye a los elementos de hecho como la
imputabilidad, la intencin y la negligencia, e incluso la "motivacin normal" y la
"libertad", estn fuera de ella; son presupuestos de la culpabilidad.
210
Quien realiza un hecho en apariencia delictivo, pero obra de esta forma por una
fuerza fsica a la que no puede resistir, no ser culpable.
Se ha dicho que la inculpabilidad operar en favor del sujeto, cuando previamente
medie una causa de justificacin en lo externo o una de inimputabilidad en lo
interno, por lo cual, para que sea culpable un sujeto, deben concurrir en la
conducta el conocimiento y en la voluntad de realizarla.
Para algunos autores la inculpabilidad se dar slo en el supuesto de error y en la
no exigibilidad de otra con-ducta; sin embargo, otros penalistas consideran el error
esencial de hecho y la coaccin sobre la voluntad.
211
212
D) Error accidental
El error accidental no recae sobre circunstancias esenciales del hecho, sino en
secundarias. Se subdivide en error en el golpe, error en la persona y error en el
delito.
Error en el golpe, es cuando hay una desviacin del mismo en el hecho ilcito,
provocando un dao equivalente, menor o mayor al propuesto por el sujeto, es
decir, el sujeto enfoca todos sus actos relacionados al ilcito, hacia un objetivo, que
es la realizacin del mismo; no recae sobre ese objetivo por un error, y sin
embargo, s provoca dao a otra, por lo que el sujeto, responder de un ilcito
doloso, siendo indiferente para la ley, que el mismo haya recada en un bien
jurdico protegido, distinto.
El error en la persona, se da debido a una errnea representacin, ya que el
sujeto destina su conducta ilcita hacia una persona, creyendo equivocadamente
que es otra.
213
Para Liszt, no tiene ninguna importancia para el valor jurdico del error, que la
repulsa errnea de la presuncin de que el acto est previsto por la ley, descanse
sobre una apreciacin inexacta del hecho, o sobre una concepcin equivocada de
las reglas jurdicas aplicables al mismo. La distincin entre error de hecho y error
de derecho no encuentra fundamento en la ley. Y es completamente errneo
distinguir, adems, dentro del error de Derecho, el error referente a las reglas, del
Derecho Penal, del error relativo a otras reglas jurdicas, y colocar este ltimo, es
decir, el error de Derecho extra penal, en el mismo plano que el error de hecho.
Esta distincin fracasa ya, puesto que no hay conceptos jurdicos penales; el
Derecho Penal, como derecho protector toma ms bien sus conceptos de las
restantes ramas jurdicas.
Dentro de las teoras, surge una importante concepcin del error por parte de
Binding, para quien no es correcta la diferenciacin que hacen algunos autores
que dividen al error, en error de derecho y error de hecho, ya que al hacer sta, se
contradice todo sentimiento de justicia, afirmando que slo se puede tener un
conocimiento falso, sobre lo que se puede conocer siendo esto para los tratadistas
alemanes, los hechos, ya que slo sobre ellos se puede conocer y errar. Tambin
nos explica que los hechos no son slo acontecimientos, es decir , sucesos en la
historia de la naturaleza animada e inanimada, sino que son asimismo estados,
existencias de los ms diversos gneros, o propiedades de las mismas.
214
En este sentido, varios tratadistas manifiestan que para que un sujeto sea
culpable, precisa en su conducta la inter-vencin del conocimiento y de la
voluntad, por lo tanto, la inculpabilidad debe referirse a esos dos elementos:
intelec-tual y volitivo. Toda causa que suprima de alguno de los dos, debe ser
estimada como causa de inculpabilidad.
215
271 cfr. Diccionario Jurdico Mexicano. op. cit., tomo 11, pp. 67 y 68.
216
A) Psicologista
B) Normativista
C) Conductivismo
Teoras
Elementos
C
U
L
P
A
L
O
a) Determinado
b) Indeterminado
En cuanto a su nacimiento
a) Inicial o precedente
b) Subsiguiente
Por su intensidad
a) Genrico
b) Especfico
En cuanto a su duracin
a) Dolo de mpetu
b) Dolo simple
c) Dolo de propsito
En cuanto a su contenido
a) De dao
b) De peligro
c) De dao con resultado
peligroso
d) De peligro con resultado de
dao
a) Intelectual
b) Emocional o volitivo
C
U
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P
A
Consciente
Inconsciente
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C
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P
A
B
I
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I
D
A
D
Ignorancia o error
a) Error de derecho
b) Error de hecho
c) Error accidental
Caso fortuito
217
UNIDAD IV
LA PUNIBILIDAD
218
Para el maestro Celes tino Porte Petit, las condiciones objetivas de punibilidad no
son elementos constitutivos del delito, ya que no se requiere su existencia.
Florian dice que "no se puede considerar la condicin objetiva fuera del delito, si
es precisamente tal condicin la que determina la calidad delictuosa del delito,
supuesto que no es posible considerar como ilcita una conducta humana
desprovista de sanciones, esto es, antes de que sea punible." Por tanto, las
condiciones objetivas de punibilidad se contaran entre los elementos constitutivos
del delito, aunque no sean elementos del hecho, porque no son producidos por la
actividad del agente y no se refieren al hecho por l mismo ejecutado.
Battaglini sostiene que la punibilidad es elemento del delito; es por ello que la
condicin de punibilidad se cuenta como elemento de la estructura del mismo,
porque cuando no hay punibilidad no hay delito.
219
220
a") Casos en los que adems del resultado de la accin, que tiene que ser
abarcado por el dolo del autor, se necesita la produccin de un segundo resultado
que rebasa del anterior, como, por ejemplo, las lesiones que originan imbecilidad,
impotencia, ceguera o prdida de un miembro.
b") Casos en que el resultado no tiene que ser producido por la accin del autor,
como en el supuesto de que la revelacin de secretos polticos o militares
perturbare las relaciones amistosas de la Repblica con otro Gobierno.
221
D) Clasificacin de Carnelutti.
a') Unas veces consisten en un acto de persona distinta a la del agente: querella,
denuncia o autorizacin de la parte. A este grupo debe aadirse: la sorpresa in
fraganti para el delito de adulterio, la posesin injustificada de llaves falsas o
ganzas, etc., as como la calificacin de fraudulenta de la bancarrota, y de la
anulacin del matrimonio en caso de casamiento ilegal.
b') En otras ocasiones se trata de actos del propio agente: La reciprocidad en los
delitos contra el Estado cometidos en el extranjero, y que el sujeto se encuentre
en el Estado.
222
"Suele sostenerse -agrega Zaffaroni- que hay tal violacin del principio de
culpabilidad y no se cae en la responsabilidad objetiva, porque estas condiciones
servi-ran para restringir el campo de la punibilidad y, en tanto se las use con ese
objetivo no se les puede formular objeciones.
223
Para concretar, la idea que el maestro Zaffaroni trata de damos supone que son
elementos del tipo objetivo unas de las consideradas objetivas de punibilidad, que
como tales deben ser contenidas en el conocimiento (dolo) o en la posibilidad de
conocimiento (culpa) mientras que en otras condiciones son requisitos de
perseguibilidad (condiciones procesales de operatividad de la coercin penal).
275 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual..., op. cit., pp. 688 y 689.
224
En este orden de ideas, sta la tiene que denunciar la persona ofendida, por
ejemplo, en el caso que quebrara X tienda departamental, sera posible que
alguien ajeno a la tienda diga que hay una quiebra fraudulenta?, no, porque la
quiebra la tiene que declarar precisamente la tienda X y no otra persona ajena,
porque se trata de un delito de querella, el que tiene que ser denunciado por la
parte ofendida, porque no se persigue de oficio.
El lugar que ocupen dentro de la teora del delito depender del criterio, que se
sustente, ya que algunos autores consideran que la ausencia de dichas
condiciones, ser el aspecto negativo de un elemento del delito, al considerar las
condiciones objetivas de punibilidad elemento del delito, y otros estimarn que no
constituyen un aspecto negativo del delito, al negar a las condiciones objetivas el
carcter mismo de elemento.
225
Maggiore
Incumplimiento
226
1. Naturaleza jurdica
Ernesto Be mg
- Leopoldo Zimmerl
- Erich Land
- Carnelutti
4. Incumplimiento
4.3 LA PUNIBILIDAD
A) Concepto de punibilidad.
La punibilidad es un elemento secundario del delito, que consiste en el
merecimiento de una pena, en funcin o por razn de la comisin de un delito;
dichas penas se encuentran establecidas en nuestro Cdigo Penal.
227
Bettiol define
a la punibilidad como "el tratamiento de una consecuencia jurdica
del delito".280281Mientras que Jimnez de Asa precisa que es "el carcter especfico
del crimen";
pues slo es delito el hecho humano que al describirse en la ley
recibe una pena.
228
"Una accin o una abstencin humana son penadas cuando se les califica de
delictuosas, pero no adquieren este carcter porque se les sancione penalmente.
Las con-ductas se revisten de delictuosidad por su pugna con aquellas exigencias
establecidas por el Estado para la creacin y conservacin del orden en la vida
gregaria y por284
ejecutarse culpablemente. Mas no se pueden tildar como delitos por
ser punibles."
Todos los autores han cuestionado y han diferido en opiniones respecto al lugar
que ocupa la punibilidad en el Derecho. Liszt, la inclua con la seguridad de que el
delito era un comportamiento antijurdico y culpable. Es hasta los tiempos de
Mayer que nace la punibilidad como pro-ducto del delito y no como un elemento
conceptual ms.
283 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Importancia de la dogmatica jurdico penal, Mxico, Porrua, 1954, p. 59.
284 VILLALOBOS, Manual de Derecho Penal Mexicano, 7a. ed., Mxico,Porrua, 1985, p. 455.
229
2M5 KAUFMANIW, Armin, Teora de las nonrmas, Buenos Aires, Depalma, 1977, pp. 280 Y 284.
286 Ibdem,
230
A estas caractersticas debern sumarse otras para poder hacer una distincin
entre la parte del delito genrico que queda sin pena de la que s es punible y
determinar el contenido penal de esta parte punible. Kaufmann dice que stas se
llaman "caractersticas de punibili-dad" y las ubica dentro de las llamadas "razones
de impo-sicin de la pena." Todos los delitos que estn formados a partir del
mismo delito genrico, todos los homicidios, hurtos, lesiones corporales, participan
de todas las caractersticas de antinormatividad y se diferencian entre s slo en
virtud de las caractersticas de punibilidad."
Este autor cita el infanticidio, el abandono del hijo por parte de sus padres, la
ofensa a los principios federales, el favorecimiento de parientes. Tambin es
considerada como tal la malicia o la intencin fraudulenta.
Asimismo, estima que todos ellos exigen conocimiento por parte del autor respecto
a las propiedades destacadas de la persona a las cuales se refiere la accin. En la
mal-versacin, en la violacin de domicilio cometida por un funcionario, en
general, en todos aquellos llamados delitos administrativos impropios, es
necesario, el conocimiento del actor de su posicin administrativa; la defraudacin
puede realizada slo aqul a quien se le ha confiado la cosa.
231
De manera general, se establece que toda pena debe contener las siguientes
caractersticas:
I. Proporcional al delito. Esto es, los delitos graves deben sancionarse con penas
graves y viceversa.
II. Personal. Slo debe imponerse al delincuente, nadie debe ser castigado por el
delito de otro.
III. Legal. Porque las penas deben estar siempre establecidas en la ley, haciendo
realidad el principio de que nulla poena sine lege.
IV. Igualdad. Implica que las penas deben aplicarse por igual, sin importar
caractersticas de la persona, como lo pueden ser su posicin social, econmica,
religiosa, etctera.
V. Correccional. Debe tender a corregir la conducta equivocada del delincuente.
VI. Jurdica. Mediante la aplicacin de penas se logra el restablecimiento del orden
legal.
Existe diversidad de criterios para clasificar a las288penas; tal vez el ms interesante
de ellos sea el proporcionado por Maggiore,
quien considera que desde el
punto de vista cientfico las penas pueden clasificarse:
I. Por el bien jurdico injuriado en el delincuente.
II. De acuerdo a los delitos por los que se impone.
III. De acuerdo a los efectos que producen.
Atendiendo a la primera clasificacin, la que toma en cuenta el bien jurdico
injuriado por el delincuente, pue-den darse la existencia de cinco clases de penas:
232
Las penas infamantes, de hecho, han sido prescritas en casi todas las
legislaciones.
233
1.- Prisin.
2.- Tratamiento en libertad, semi libertad y trabajo en favor de la comunidad.
3.- Internamiento o tratamiento en libertad de inimputables y de quienes tengan el
hbito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrpicos.
4.- Confinamiento.
5.- Prohibicin de ir a lugar determinado.
6. Sancin pecuniaria.
7. (Se deroga).
8. Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito
9.- Amonestacin.
10.- Apercibimiento.
11.- Caucin de no ofender.
12.- Suspensin o privacin de derechos.
13.- Inhabilitacin, destitucin o suspensin de funciones o empleos.
14.- Publicacin especial de sentencia.
19- Vigilancia de la autoridad.
16.- Suspensin o disolucin de sociedades.
17.- Medidas tutelares para menores.
18.- Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilcito.
Los numerales del 25 al 50 bis del mismo ordenamiento legal, establecen en qu
consisten la mayora de esas penas. Cabe hacer notar, la propia Ley Penal en
cita, prev la posibilidad de imponer otras sanciones no previstas en el artculo 24,
pero respetando el principio de legalidad; y seala que al imponer otras penas,
stas deben de estar fijadas en las leyes.
234
235
La multa consiste en el pago de una suma de dinero al Estado, que se fijar por
das multa, las cuales no podrn exceder de mil.
236
El artculo 30 del Cdigo Penal dice: "La reparacin del dao comprende:
"1.- La restitucin de la cosa obtenida por el delito y si no fuere posible, el pago del
precio de la misma;
"II.- La indemnizacin del dao material y moral causado, incluyendo el pago de
los tratamientos curativos que, como consecuencia del delito, sean necesarios
para la re-cuperacin de la salud de la vctima. En los casos de delitos contra la
libertad y el normal desarrollo psicosexual y de violencia familiar, adems se
comprender el pago de los tratamientos psicoteraputicos que sean necesarios
para la vctima, y
"III.- El resarcimiento de los peljuicios ocasionados."
En relacin a quin tiene derecho a la reparacin del dao y en qu orden, el
artculo 30 bis del Cdigo Penal establece: "1. El ofendido; 2. En caso de
fallecimiento del ofendido, el cnyuge suprstite o el concubinario o concubina, y
los hijos menores de edad; a falta de stos los dems descendientes, y
ascendientes que dependieran econmicamente de l al momento del
fallecimiento."
obligado. Consideramos como una de las sanciones que con mayor ahnco
deberan aplicarse las referentes a la reparacin de daos y perjuicios, mediante
mecanismos justos, donde realmente las vctimas del delito reciban beneficios
econmicos; los cuales si bien es cierto, no van a lograr se olvide el impacto del
ilcito recibido, de alguna manera les permitirn obtener un beneficio que en parte
contribuir para que el infortunio originado por el delito sea menos intenso.
238
239
240
Sobre esa base, considero que el debate sobre la pena capital debe trascender los
discursos moralistas y los argumentos cuasi teolgicos, que la condenan en modo
auto-mtico, para pasar al plano meramente racional. Entendida su naturaleza, no
como arma diablica, sino como sancin jurdicamente legitimada, puede elevarse
la discusin a un plano ms constructivo, no sobre su bondad o maldad, sino en
relacin a si en el momento histrico presente, en nuestra sociedad, es pertinente
o no su aplicacin.
241
Para Mir Puig, las medidas de seguridad, estn relacio-nadas con el peligro que
implican despus de cometido un delito, esto es, en forma paralela al
merecimiento de la pena; para este autor, la medida de seguridad supone a
menudo privacin de derechos bsicos de la persona en un grado no menor al de
la pena. Afirma en la actualidad, las penas y las medidas de seguridad coinciden
en procurar la prevencin de delitos.
242
De acuerdo con las caractersticas expresadas, podemos decir que las medidas
de seguridad son medios de profi-laxis social, por los cuales se trata de evitar que
personas peligrosas puedan llegar a cometer delitos.
Varios penalistas exponen con relacin a stas. Jimnez de Asa dice que son
excusas absolutorias las causas que hacen que a un acto tpico, antijurdico,
imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad
pblica.
244
especficamente
245
Las excusas en razn del inters social preponderante, se refieren a que debido al
inters social vinculado al derecho profesional o al ejercicio de una funcin
pblica, es punible el no procurar impedir por todos los medios lcitos que estn al
alcance del sujeto, la consumacin de los delitos que sepa van a cometerse o que
se estn cometiendo.
246
PUNIBILIDAD
1. Glosario
P
U
N
I
B
I
L
I
D
A
D
2. Incorporacin de la normal
penal
3. Excusas absolutorias
a) Elementos subjetivos
b) Elementos objetivos
4.4.2 El perdn
Se trata de un acto por el cual, de forma posterior al delito, el ofendido manifiesta
su voluntad en el sentido de que no se proceda o se contine un proceso ya
iniciado, en contra del sujeto activo del ilcito. Slo puede ejercerse, en el caso de
los delitos que son perseguibles a peticin de parte, por querella.
De acuerdo con el artculo 93 del Cdigo Penalliederal, "El perdn del ofendido o
del legitimado para otorgado extingue la accin penal respecto de los delitos que
se persiguen por querella, siempre que se conceda ante el Ministerio Pblico si
ste no ha ejercitado la misma o ante el rgano jurisdiccional antes de dictarse
sentencia de segunda instancia. Una vez otorgado el perdn, ste no podr
revocarse."
Es procedente tambin, segn el mismo artculo, en los delitos que slo pueden
ser perseguidos por declaratoria de perjuicio o por algn otro acto equivalente a la
querella (prrafo segundo).
247
293 GARCIA RAMIREZ, Sergio, Derecho Penal, Mxico, UNAM, 1990, p. 107.
248
III. Perdn del ofendido o legitimado para otorgarlo. Procede en los casos de
delitos perseguidos a peticin de parte (por querella).
IV. Reconocimiento de inocencia e indulto. Antiguamente se sealaba la existencia
de indulto necesario y gracioso. El indulto necesario se otorgaba a quienes
despus de haber sido sentenciados, se comprobaba eran inocentes, por ejemplo
que hubiese aparecido el verdadero culpable. Actualmente con razn se dice
"reconocimiento de inocencia".
De la anterior manera, el indulto de acuerdo con la ley positiva slo queda como
un acto discrecional del ejecutivo, para que en forma personal lo otorgue cuando
el sentenciado haya prestado importantes servicios a la nacin.
V. Rehabilitacin. Es cuando se reintegra al condenado en los derechos civiles,
polticos o de familia perdidos en virtud de la sentencia dictada en un proceso.
VI. Prescripcin. Es la institucin por la cual se extingue la responsabilidad penal
por el solo transcurso del tiempo. La prescripcin se aplicar de acuerdo a las
siguientes reglas:
a) Prescribe en un ao si el delito slo mereciera multa.
b) La accin penal prescribir en un plazo igual a trmino medio aritmtico de la
pena privativa de la libertad que seala la ley para el delito de que se trate, pero
en ningn caso ser menor de tres aos.
c) Prescribir en dos aos si el delito slo mereciera destitucin, suspensin,
privacin de derecho o inhabilitacin.
d) Prescribir en un ao si el delito slo puede perseguirse por querella del
ofendido, contado a partir del da en que quienes pueden formular la querella,
tengan conocimiento del delito y del delincuente, y en tres fuera de esta
circunstancia.
249
VIII. Vigencia y aplicacin de una nueva ley ms favorable. Cuando hay una nueva
ley ms favorable, sea porque disminuya la sancin o porque desaparezca el
ilcito, se aplicar siempre dicha ley; si estuviese en proceso, se aplica la nueva
ley que disminuya la sancin, y si desapareciese el delito, quedar de inmediato
en libertad. Si ya hubiese sido sentenciado, se le disminuir proporcionalmente lo
que haya disminuido la sancin, y si des-aparece el delito, se le otorgar la
libertad.
IX. Existencia de una sentencia anterior, dictada en proceso seguido por los
mismos hechos. Si se le sigue proceso a una persona por los mismos hechos, se
dejar sin efectos el segundo proceso; si hubiesen dos sentencias sobre los
mismos hechos, quedar sin efecto la dictada en segundo trmino.
250
Por su parte, Mir Puig seala: "Hay tentativa cuando el culpable da principio a la
ejecucin del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los
actos de eje-cucin que debieran producir
el delito, por causa o accidente que no
sea su propio y voluntario desistimiento. "295
De la definicin transcrita de Mir Puig, se infiere que la tentativa consta de varios
elementos. El propio autor afirma que son tres: a) en la parte objetiva un inicio de
ejecucin y la no realizacin de todos los actos ejecutivos necesarios; b) en el
rengln subjetivo se presenta una voluntad de consumacin y, por ltimo, c) la
ausencia de desistimiento voluntario.
Otra explicacin al respecto la proporciona Jimnez de Asa, en los siguientes
trminos: "Cuando la voluntad criminal se traduce en un caso externo que entra en
la esfera de consumacin de delito, sin llegar a llenada, y va dirigido claramente a
conseguir la objetividad jurdica del delito, pero sin llegar a lesionada, el acto se
llama ejecutivo y la figura a que da lugar se denomina tentativa.
Esta puede
definirse sintticamente como la ejecucin incompleta de un delito."296
El maestro hispano precisa que se origina tanto en la voluntad criminal como en el
peligro en que se encuentra el bien jurdico que se ataca, ocasionando una alarma
social. La tentativa es un grado en la vida del delito y de hecho se convierte en un
delito imperfecto.
251
Maggiore define la tentativa como "un delito iniciado y no cumplido por interrupcin
de la accin o por la irrealizacin del resultado". Adems, establece con base en
esta definicin que los elementos de la tentativa son tres:
252
II. Un acto idneo, y III. Una accin no realizada o un resultado no verificado. "297
A continuacin analizamos los elementos de la tentativa: la intencin dirigida a
cometer un delito es indispensable, porque al no haber intencin delictuosa
tampoco puede existir la tentativa. El dolo proviene del tipo de delito que se
deseaba cometer. De esta manera, la intencin es inequvoca, no admite
interpretaciones, esa intencin a la que nos referimos, debe estar dirigida a la
comisin de un delito.
Para que exista la tentativa tiene que darse, por lo menos, "un acto idneo". Ese
acto que puede ser de cualquier naturaleza, resulta indispensable; la idoneidad
debe concretarse, es decir, ser capaz de producir el resultado que se ha propuesto
el activo, sin que lo pueda conseguir por causas ajenas a su voluntad.
De acuerdo con el artculo 12 del Cdigo Penal Federal, "Existe tentativa punible,
cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o
totalmente los actos ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los
que deberan evitado, si aqul no se consuma por causas ajenas a la voluntad del
agente."
Sobre la punibilidad, en el mismo numeral se define que (prrafo segundo): "Para
imponer la pena de la tentativa el juez tomar en cuenta, adems de lo previsto en
el artculo 52, el mayor o menor grado de aproximacin al momento consumativo
del delito." Y se aade (prrafo tercero): "Si el sujeto desiste espontneamente de
la ejecucin o impide la consumacin del delito, no se impondr pena o medida de
seguridad alguna por lo que a ste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que
corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por s mismos delitos."
253
Del texto de la ley positiva mexicana, se desprende que son dos elementos
bsicos y esenciales de la tentativa:
a) La resolucin delictiva, y
b) El principio de la ejecucin.
La resolucin delictiva es un elemento subjetivo, ntimamente relacionado con la
decisin tomada por el sujeto activo. El principio de ejecucin, sin lugar a dudas es
un elemento objetivo, comprobable y de evidente existencia. Nuestra ley positiva
ha cumplido cabalmente con los avances doctrinarios referentes a la tentativa.
Ricardo Abarca nos ilustra, en forma por dems inte-resante; se refiere a estas
dos clases de tentativa diciendo que: "La tentativa o conato se hace consistir en
los actos de ejecucin que no produce el resultado del delito. En este punto,
siguiendo a Romagnosi, la doctrina distingue las tentativas acabadas y las
inacabadas, refirindose con el autor citado, al delito frustrado que es la tentativa
acabada del delito.
254
En ella, el agente llega a la ejecucin de todos los actos que deban producir el
resultado delictuoso. Por ejemplo, una persona dispara sobre su enemigo para
causarle dao en su persona, pero la bala no toca al presunto ofendido (...)". La
postura de Abarca acerca de las dos clases de tentativa, las distingue as: Es una
en la que el sujeto realiza todos los actos idneos para la consumacin del delito,
pero el resultado deseado no se presenta por causas ajenas a su voluntad; y es
otra donde el agente sin su voluntad omiti uno de los actos indispensables para
la consumacin del delito y obviamente, ste no llega a presentarse.
Del estudio del iter criminis o vida del delito, se des-prende que los actos
preparatorios son eventos que en s, por su naturaleza, no se pueden considerar
punibles, salvo casos de excepcin; de ah que ellos no se deban confundir con la
tentativa; un acto preparatorio podra ser para un homicidio, la compra de una
arma de fuego; este hecho no es en s mismo un delito, a menos que hubiese una
prohibicin legal para ello; pero insistimos, en un principio no podemos
considerado como un ilcito, y por supuesto rehusamos que pueda tratarse de una
tentativa. En la ten-tativa deben presentarse los actos dentro de un perodo lgico,
que respondan a una idoneidad, y por esto sin lugar a dudas, los actos
preparatorios, por su naturaleza, estn ajenos a esa idoneidad necesaria.
255
Dado que nuestro Cdigo Penal Federal trata por igual a la tentativa acabada
como a la inacabada, para efectos de la sancin, entraremos al anlisis de esta
ltima. El artculo 63 seala: "Al responsable de tentativa punible se le aplicar a
juicio del juez y teniendo en consideracin las pre-venciones de los artculos 12 y
52, hasta las dos terceras partes de la sancin que se le debiera imponer de
haberse consumado el delito, que se quiso realizar, salvo disposicin en
contrario." Y aade que: "En los casos de tentativa en que no fuere posible
determinar el dao que se pretendi causal, cuando ste fuera determinante para
la correcta adecuacin tpica, se aplicar hasta la mitad de la sancin sealada en
el prrafo anterior."
En un tercer prrafo, el mismo numeral dispone que: "En los casos de tentativa
punible de delito grave as calificado por la ley, la autoridad judicial impondr una
pena de prisin que no ser menor a la pena mnima y podr llegar hasta las dos
terceras partes de la sancin mxima prevista para el delito consumado."
En el texto del artculo se habla de tentativas punibles, de donde inferimos que
acepta tanto la acabada como la inacabada, y la que se realiza de accin y por
omisin, imponiendo una sancin atenuada, esto es, menor que de haberse
consumado el delito. El arbitrio judicial es bastante, puesto que no habla de un
mnimo aunque s de un mximo; el juez no puede imponer ms de las dos
terceras partes de la sancin que le correspondiera si el delito se hubiera
consumado.
Dentro del tema de la tentativa, el maestro Celestina Porte Petit 298 se refiere a la
idoneidad de la misma, la cual al presentarse impide que sea punible; en el mismo
tenor Carrara sostiene "as pues, los actos inidneos no pueden imputarse como
delito al individuo que se supone ha realizado una tentativa.
256
Cabe afirmar que para que la tentativa sea punible, es necesario que los actos
realizados en la ejecucin del delito sean adecuados e idneos, para que el delito
se pueda producir tambin se requiere el objeto material del delito, el cual al no
existir no se presenta la tentativa.
299 CARRARA, Francisco, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Bogot, Temis, 1956, vol, pp. 249 y 251
300 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 501 y 502.
257
Sobre esto ltimo expresa Carrara: "El delito es un ente jurdico, y por lo tanto, las
aludidas condiciones de los actos externos deben mirarse tambin en sus
relaciones jurdicas. Y en esa forma, la inidoneidad puede derivarse tambin de
ciertas relaciones existentes entre los actos existentes y el sujeto pasivo del delito
cuando dichas relaciones constituyen un obstculo legal, que hace imposible
desde su comienzo la creacin, en ese determinado orden o forma de hechos, del
ente jurdico que se llama delito. La inexistencia del sujeto pasivo contra el cual
se
dirige la accin puede, en los casos congruentes equivaler a la inidoneidad."301
La inexistencia del sujeto pasivo u objeto material, que es todo aquello sobre lo
que recae el acto de ejecucin; para ejemplificar el delito de aborto en grado de
tentativa, ser imposible si el sujeto pasivo no estaba en estado de preez no
pudiendo haber muerto el producto, se estara frente a un delito impunible.
Para concluir el tema de las tentativas punibles, es con-veniente indicar que la
tentativa acabada e inacabada se puede dar tanto en los delitos de actividad como
en los de inactividad u omisin, tal como lo prev el artculo 12 del Cdigo Penal
Federal.
258
Se discute si slo debe ser vlido el desistimiento cuando sea voluntario, esto es,
cuando no sea aconsejado por otro. Esta diferencia ha hecho que el individuo se
desista por su propia voluntad o por sugerencia de un tercero, no llegando a
consumar su delito por as haberlo decidido, aunque haya sido producto de un
consejo.
En efecto, el arrepentimiento implica sin lugar a dudas una mayor peligrosidad del
sujeto, puesto que despus de realizada su accin delictuosa, reflexiona que actu
mal y por lo tanto intenta que el resultado no se presente; tal sera el ejemplo de
una persona que pretende la muerte de otra disparndole con una arma de fuego,
y al haberlo hecho considera su conducta incorrecta y lo lleva al hospi-tal,
salvndole con ello la vida; en este caso el arrepenti-miento operar por lo que
hace al delito de homicidio, pero no as al de lesiones, ilcito del cual ser
plenamente responsable. Por este hecho, la doctrina sostiene que el desistimiento
es eficaz, mas no as el arrepentimiento; este criterio es vlido en casos como el
que planteamos de homicidio y lesiones, pero en otros el arrepentimiento es
exactamente similar al desistimiento.
Respecto al desistimiento, la mayor parte de autores coinciden en sealar que
tiene dos elementos: el objetivo y el subjetivo. El elemento objetivo es un inicio de
ejecucin encaminado a la consumacin y el subjetivo es la decisin de
suspenderla, de interrumpir la conducta.
259
C) Tentativa imposible
Se considera que hay tentativa imposible cuando, por falta de idoneidad del
objeto, de los medios o del sujeto, no puede llegarse a la consumacin del delito
querido.
Este es el caso en que un sujeto vierte una cantidad menor de veneno, de la que
se necesita para producir la muerte.
Los autores se dividen respecto a si debe o no sancionarse este tipo de tentativas.
Al respecto Mil' Puig expone: "La doctrina espaola se halla dividida en torno al
fundamento de la punicin del delito imposible: Se defienden puntos de vista
subjetivo, objetivo y subjetivos-objetivos. Personalmente me he inclinado por una
perspectiva objetiva, que creo necesaria en el Derecho Penal preventivo que
impone un Estado social y democrtico de Derecho. Un tal Derecho debe penar
comportamientos que ex ante, al realizarse, aparezcan como peligrosos en la
medida en que, para el espectador objetivo situado en el lugar del autor, ex ante
hubiera303podido no concurrir en ella la inidoneidad y producirse por su virtud del
delito."
260
261
262
263
B) Coautor
En la ejecucin del delito, cada coautor debe hacer una contribucin objetiva al
hecho; al partcipe tiene dominio de ste y todos los que intervienen como
coautores, lo hacen en ejercicio de ese' dominio, consistente en realizar, en base
al acuerdo comn, un elemento del delito personalmente y con responsabilidad.
264
El artculo 13, fraccin III del Cdigo Penal, establece que son responsables del
delito: "los que lo realicen conjuntamente"; as es como hace referencia a la
coautora nuestra ley penal.
C) Autor intelectual
265
D) Autor mediato
No realiza el delito directa ni personalmente, acude a otra persona extraa que
utiliza como instrumento para su perpetracin. En trminos de la fraccin IV del
artculo 13 del Cdigo Penal, se trata de "Los que lo lleven a cabo sirvindose de
otro."
El autor mediato es aquel que est prximo a la persona empleada para cometer
el delito, en tiempo, lugar o grado. Puede suceder mediante el empleo de una
persona inimputable, ya sea un nio, una persona con trastornos mentales o un
hipnotizado, a quien le ordene y lo dirija de modo tal que provoque la perpetracin
de una conducta delictiva, o bien puede ser mediante el aprovechamiento del error
esencial de hecho en que se encuentra una per-sona, ya porque el autor mediato
lo haya originado, o porque se haya aprovechado de l. En el primer supuesto, se
puede dar por ejemplo, que el autor material le da una pistola a quien tiene
trastornos mentales y lo conduce de tal forma que provoca que dispare en contra
de otra persona, a quien el autor mediato pretenda causarle el dao.
Zaffaroni seala que cuando el autor mediato "se vale de quien acta tpicamente
o cuando se vale de quien acta justificadamente, el autor por determinacin se
est valiendo de la conducta de otro, es decir, que no realiza personalmente el
tipo, sino que interpone a otro que realiza la conducta por l.
266
Dado que no realiza directamente la conducta tpica, esta forma de autora 311
por
determinacin se llama autora indirecta, o ms comnmente, autora mediata."
El autor mediato tiene el control del hecho y utiliza como instrumento a otro
individuo, quien no ejecuta ninguna conducta tpica ni culpable; puede darse el
caso de que el autor mediato se valga del error esencial de hecho en que se
encuentre el sujeto que ser utilizado como ins-trumento para la comisin del
delito, en este caso, el individuo al realizar la conducta delictiva ignora lo que
hace; o bien, puede darse el caso de un inimputable, de igual manera su conducta
ser atpica e inculpable.
E) Cmplice
Realiza acciones secundarias encaminadas a la perpetracin del hecho delictivo;
puede participar moralmente, instruyendo al autor material sobre la forma de
ejecutar el delito, ofreciendo su ayuda para su perpetracin o impunidad; el
cmplice tambin puede ser material y es cuando le ayuda al autor material del
hecho delictivo presentndole los medios materiales para su realizacin o bien,
interviene en la ejecucin del hecho delictivo con actos ajenos a la descripcin
legal.
F) Encubrimiento
Es cuando se oculta a los culpables del delito, los efectos, objetos o instrumentos
del mismo, con el fin de eludir la accin de la justicia. 'Tambin se manifiesta el
encubrimiento cuando una persona auxilia al agente para aprovecharse de los
efectos del delito o ventajas, o el mismo encubridor busca disfrutar de dichos
beneficios.
267
Se presenta cuando un grupo de sujetos se une para delinquir, pero esta unin no
es ocasional o momentnea, sino que debe prolongarse en el tiempo, es decir,
para que sea una asociacin se requiere de esta permanencia.
En este mbito, se ubica tambin la figura de la delincuencia organizada,
entendida como la asociacin de tres o ms individuos, de forma permanente o
reiterada, con la finalidad de cometer alguno o algunos de los delitos enumerados
en el artculo 2 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.
H) Muchedumbre
Esta forma de participacin en el delito, rene a un mayor nmero de
participantes.
La muchedumbre, a diferencia de la asociacin delictuosa, rene a varios sujetos
sin acuerdo previo, sus carac-tersticas son heterogneas, compuesta por
individuos de todas las edades, de ambos sexos y de diferentes grados de cultura
y moral.
268
En trminos de la fraccin VIII del multicitado artculo 13, se trata de "los que sin
acuerdo previo, intervengan con otros en su comisin, cuando no se pueda
precisar el resultado que cada quien produjo."
269
De esta manera, con una misma conducta se han cometido los delitos de:
homicidio, lesiones y dao en propiedad, ajena. Aqu hay en un sentido estricto, un
concurso de delitos, esto es, varios delitos se han cometido con una sola
conducta.
A) Concurso ideal
Entendemos por concurso ideal, cuando con una sola conducta se infringen dos o
ms disposiciones penales.
Cuello Caln precisa con toda razn que: "Hay concurso ideal cuando con una
sola accin se producen varias infracciones de la Ley Penal. Tambin hay
concurso ideal cuando se comete un delito como medio para la ejecucin de otro.
En este caso, se ha dicho, existen dos delitos, pero se unifican
en la conciencia
del agente por razn del vnculo que enlaza al uno con el otro."313
El concurso ideal es para Cuello Caln, una unidad de accin y una unidad de fin;
en el agente deben darse varios fines criminosos, esto es, para que opere en el
ejemplo que anotamos anteriormente del homicidio, las lesiones y el dao en
propiedad ajena, el agente debi haber tenido la finalidad de causar esos tres
daos. Aqu incluye el caso que, sin lugar a dudas, es factible el que se cometa un
de-lito como medio para la ejecucin de otro, tal sera el caso de que para matar a
Juan, coloc una bomba en su coche; para que pueda morir Juan, es
indispensable que sufra daos el automvil, de tal suerte que para cometer el
delito de homicidio, previamente se comete el delito de dao en propiedad ajena.
Cuello Caln, en relacin con lo expuesto, asegura que cuando un solo hecho
constituye dos o ms delitos, se debe hablar de Qelito compuesto y cuando uno
de ellos sea medio necesario para cometer el otro, le llama delito complejo.
270
Para definirlo nos dice: "El delito compuesto requiere un nico propsito delictivo
en el agente, no obstante producir resultados varios que, aun no siendo queridos
directamente, son resultado natural de su accin. Incurrir, por tanto, en delito
compuesto, el que causa lesiones a un agente de la autoridad en el ejercicio de
sus funciones, pues con su accin perpetra un delito de lesiones y uno de
atentado. Asimismo, comete delito de esta clase el que con nimo de matar a otro
dispara contra l causndole la muerte y mata adems
a una persona que pasaba
casualmente, pues existe un solo propsito delictivo."314
Respecto al delito complejo expone: "es preciso que uno de los hechos que lo
integran sea medio necesario para cometer el otro, de modo que entre ellos exista
relacin de medio a fin. Un delito, es medio necesario para la ejecucin de315otro,
cuando ste no pueda realizarse sino mediante la previa comisin de aqul."
Para ejemplificar el propio penalista dice: habr delito complejo cuando "el
funcionario de correos que abre una carta y sustrae los valores en ella
contenidos"; en efecto, en este caso se estar cometiendo
el delito de violacin de
correspondencia como acto previo para cometer el robo.316
Tambin sobre el tema del concurso ideal de delitos, Mir Puig, nos ofrece algunas
novedades: "La doctrina distingue el concurso ideal heterogneo del concurso
ideal homogneo. El primero se produce cuando el hecho realiza delitos distintos,
mientras que el segundo se dar cuando los delitos cometidos son iguales.
Ejemplos: causar lesiones a un agente de la autoridad, constituye un concurso
ideal heterogneo (concurren el delito de lesiones y el de atentado, delitos
distintos), mientras que el matar a varias personas con una sola bomba originar
un concurso
ideal homogneo (concurren varios asesinatos, que son delitos
iguales)."317
271
Lo expuesto por Mil' Puig resulta por dems preciso, en cuanto a la justa y legtima
opcin de clasificar la calidad de los delitos que participan en el concurso.
B) Concurso material
Pavn Vasconcelos expresa sobre el tema: "Existe concurso real de los delitos
cuando una misma persona realiza dos o ms conductas independientes que
importan cada una 'la integracin de un delito, cualquiera que sea la naturaleza de
ste, si no ha recada sentencia irrevocable
respecto de ninguno de ellos y la
accin para perseguirlos no est prescrita."318
Segn Pavn Vasconcelos, el tema del concurso real est ntimamente ligado con
el de acumulacin, por ello deben de darse, para que exista concurso real, los
siguientes requisitos:
a) Que exista identidad en el sujeto activo;
b) Que haya una pluralidad de conductas;
c) Que se d igualmente una pluralidad de delitos; d) Que no exista sentencia
irrevocable respecto de los delitos en concurso, y
e) Que la accin penal no se encuentre prescrita.
Por su parte, Mir Puig, tambin respecto al concurso real, nos expone: "Existe
concurso real, cuando una plura-lidad de hechos de un mismo sujeto constituye
una pluralidad de delitos.
272
C) La acumulacin
La acumulacin se presenta cuando se han realizado varios delitos y los mismos
no han sido sancionados; si alguno de ellos hubiese sido sancionado se podran
pre-sentar otras figuras que estudiaremos en su oportunidad, denominadas la
reincidencia y la habitualidad.
273
c) Acumulacin jurdica.
274
El propio Cdigo Penal aclara en el artculo subsiguiente (19), que "no hay
concurso cuando las conductas constituyen un delito continuado."
El delito continuado, podemos precisar, ser una pluralidad de conductas y un solo
propsito delictivo; es el caso de quien quiere robar una caja de vino y durante 12
das se lleva una botella, habr 12 conductas pero un solo fin: el robo de la caja de
vino.
Respecto a la acumulacin y a los sistemas que hemos expuesto, el Cdigo Penal
prev en su artculo 64 las siguientes opciones: "En caso de concurso ideal, se
aplicar la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, que se
aumentar hasta una mitad del mximo de su duracin, sin que pueda exceder de
las mximas sealadas en el Ttulo Segundo del Libro Primero." Y "En caso de
concurso real, se impondrn las penas previstas para cada uno de los delitos
cometidos, sin que exceda de las mximas sealadas en el Ttulo Segundo del
Libro Primero. Si las penas se impusieran en el mismo proceso o en distintos, pero
si los hechos resultan conexos, o similares, o derivado uno del otro, en todo caso
las penas debern contarse desde el momento en que se priv de libertad por el
primer delito."
Como se observa, nuestro Cdigo Penal no sigue UII sistema de los tres
sealados en forma ortodoxa. En el caso del concurso ideal tiene bastante
parecido su punicin a la acumulacin jurdica; en el caso del concurso real se
asemeja ms a la acumulacin material; en ambos casos, con un lmite al nmero
de aos de prisin, factibles de imponer.
275
276
277
En el artculo 22, nuestra ley positiva penal prev como factible para considerar la
reincidencia, cuando los delitos cometidos hayan quedado en tentativa; dice
textualmente: "En las prevenciones de los artculos anteriores se com-prenden los
casos en que uno solo de los delitos, o todos, queden en cualquier momento de la
tentativa, sea cual fuere el carcter con que intervenga el responsable."
278
279
F) Habitualidad
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283
UNIDAD V
284
285
286
Como bien menciona el autor en comento, para el Derecho Penal slo tiene
relevancia un resultado tpico, idea inaceptable para los naturalistas, en virtud de
sostener como imposible que un proceso natural produzca un resultado jurdico,
ya que el resultado tpico no se da en la naturaleza. Por lo tanto, el concepto
natural de accin se mantiene dentro de los efectos naturales de la causalidad. La
accin se agota en proceso y consecuencias mensurables por la ciencia de la
naturaleza, y es completamente libre valorativamente hablando. Ven a la accin
como un movimiento muscular o descanso fsico, segn se trate de accin u
omisin respectivamente, desprovisto de contenido volitivo respecto del resultado;
as, se considera a la accin como un proceso causal extrajurdico, sin tomarse en
cuenta en este concepto natural de accin, si el resultado es tpico o no. Como no
podra ser considerada la accin de modo mecnico como simple causacin, sin
tomar en cuenta su voluntad intrnseca, con la evolucin de las ideas, se
desnaturaliz el concepto de accin, adoptando un concepto social de sta.
287
Zaffaroni piensa que "los autores que se alinean bajo este estandarte, comienzan
a divergir, hasta que la misma teora deja de ser tal para quedar reducida a
escombros tericos diversiformes que dan pie a estructuras del delito con injusto
objetivo o con injusto complejo, con culpabilidad mixta o con culpabilidad
normativa, es decir que, segn las preferencias del autor que toma la 'teora',
debido a la nebulosidad de la misma, adoptar la 332
estructura del delito que se
compagina con la teora finalista o con la causalista. "
Este autor explica respecto a la teora finalista, que para que la accin sea
relevante socialmente, se debe entender finalsticamente, porque lo social se
caracteriza por el interaccionar psquico y para su existencia, debemos conocer el
contenido de las voluntades (el fin de la voluntad).
Explica este mismo autOl~ "es
un problema de tipici-dad y no de conducta",333 es decir, la necesidad de la
conducta de un individuo en trascender a la esfera de otro, es la relevancia social
a la que se refiere la teora sociologista, es considerada por Zaffaroni, como un
requisito de tipicidad y no de conducta como algunos autores preten-dieron
demostrar. La concepcin sociologista proviene de la escuela positiva, como
sealamos anteriormente, en donde Garfalo, uno de los mximos exponentes del
posi-tivismo, elabor el concepto natural.
288
289
290
Como podemos ver, no son acciones relevantes para el Derecho Penal segn los
sociologistas, los actos reflejos, la inactividad, las actividades sociales que
proceden de per-sonas jurdicas y todos los procesos de la vida psquica; esta
pretensin de que no es accin lo que no trasciende del individuo y no es
socialmente relevante porque no afecta a la sociedad, trae consigo una limitacin
al legislador, porque todas las actividades que describe Jescheck como
irrelevantes para el Derecho Penal, segn la concepcin sociologista, son
reguladas por el Derecho Penal.
Para que una accin tenga relevancia 'social' requiere, necesariamente, ser
entendida finalsticamente. Si lo social se caracteriza por el interaccionar psquico,
creemos que es claro que cuando dos individuos que se conocen, pasan uno al
lado de otro sin dirigirse la palabra, no sabemos si hubo o no interaccionar
psquico, a menos que consultemos los contenidos de sus respectivas voluntades:
pueden no haberse visto en cuyo caso no habra interaccionar psquico alguno o
pueden haberse ignorado mutuamente porque media entre ellos una enemistad o
algn sentimiento parecido.
291
Tambin Zaffaroni nos habla de la infecundidad del concepto social de accin: "no
es posible extraer ninguna otra consecuencia de esta teora que por nebulosa se
ha pretendido que sirve de base a todas las estructuras del delito. El requerimiento
de la "relevancia social", como lesividad social es inadmisible. Una conducta es tal
aunque no sea socialmente lesiva. Por otra parte, la lesividad social de la accin
en el plano pretpico no puede ser otra cosa que un juicio tico, lo que en una
sociedad pluralista es sumamente difcil y, adems, extremadamente peligroso.
Implica un sociologismo harto apresurado, cuyas consecuencias son imprevisibles.
Se ha pretendido que esta teora puede solucionar el problema de la omisin, pero
(...) tam-poco aqu ofrece otra solucin que un apresuramiento
sociolgico
peligroso por la incertidumbre que introduce en el sistema. "337
Por lo anteriormente expuesto, una accin tendr rele-vancia social, cuando sea
entendida finalsticamente. Ya hemos dicho, que la teora social pertenece a la
corriente causalista, por lo mismo, niega contenido a la voluntad; de ah la
nebulosidad de que habla Zaffaroni, porque no es posible que sea admisible el
concepto de accin como el requerimiento de relevancia social por lesividad
social, por lo cual se desprende que para que una conducta sea lesiva
socialmente debe ser finalista; esto en virtud de que lo social se caracteriza por el
interaccionar psquico, que necesariamente estn provistas de contenido sus
respectivas voluntades.
Para concluir podemos insistir que el concepto social de accin est en un plano
pretpico, referido ms bien a un juicio tico; adems, para los sociologistas basta
que algo se haya querido, mientras la cuestin referente a qu se ha querido, no
ser contestada por el concepto social de accin.
292
Para que exista una accin, sta debe estar provista de voluntad, es decir, llevar
un propsito su realizacin, "la simple voluntariedad de la conducta no basta, para
dar lugar a la existencia de una accin en el requerido sentido social.
293
La "anticipacin del resultado" es, para la accin, tan irrelevante como la seleccin
y direccin de los medios. Con todo, la accin de la voluntad rectora no se
separar, por supuesto, del concepto de accin; tambin para las teoras
causales, es "accin" en el asesinato no slo la cau-sacin de la muerte, sino el
disparo, tal vez incluso -ello constituye, evidentemente, la frontera extrema- el
disparo producido en direccin a la vctima.
294
295
Los finalistas consideran que "si la conducta siempre tiene una finalidad, al no
tomarIa en consideracin, no se est tomando en cuenta a la conducta, sino a un
proceso causal. Por ende, dentro de este sistema, el ncleo del injusto no ser
una conducta, sino un proceso causal. Esta afirmacin es sumamente grave.
Porque contradice la esencia del derecho; lo tpico y antijurdico no ser para esta
concepcin un orden regulador de conductas, sino de procesos causales, lo que
es absurdo: el derecho
no regula 'hechos', sino slo hechos humanos voluntarios,
es decir, conductas. "342
296
Para Bettiol, "el vnculo psicolgico que une un evento a un sujeto agente, puede
ser de este modo doloso o culpo-so; doloso cuando ste ha sido previsto y
querido; culposo
cuando el evento, no querido, fue previsto o era por lo menos
previsible"345 anotando, "la concepcin psicolgica de la culpabilidad se basa,
pues, sobre un vnculo de carcter subjetivo que
une al hecho con su autor en los
lmites respectivos del dolo o de la culpa"346 y "una concepcin meramente
psicolgica de la culpabilidad resulta incolora, naturalista, fra, incapaz de
adecuarse a la rica casustica de347las situaciones, para ver si es posible y hasta
qu punto, un juicio de reproche."
297
350 Idem
351 Idem
3562 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Bases para la reestructuracin del Derecho Penal Democrtico, 1957, p. 40
353 BUSCH, Richard, op., cit., p. 12
354 MAURACH expresa en otro lugar; Una apreciacin valorativa no poda sin embargo, desconocer que precisamente lo
caracterstico de la culpa inconsiste
298
Frank, piensa, que "para que a alguien se le pueda hacer un reproche por su
comportamiento, tiene que darse un triple presupuesto: 1 Una aptitud espiritual
normal del autor a lo que llamamos imputabilidad; 2 Una cierta concreta relacin
psquica del autor con el hecho en cuestin o an la posibilidad
de sta, y 3 La
normalidad de las circunstancias en las cuales el autor obra."355
La reprochabilidad tiene existencia en tanto al sujeto se le pueda exigir una
conducta distinta a la realizada, es decir, es culpable en tanto no obr conforme a
derecho pudindolo hacer
.
De esta manera, dentro de la teora normativa, el dolo y la culpa vienen a constituir
un elemento de la misma, pudindose presentar el siguiente cuadro sinptico:
P
S
I
C
O
L
O
G
I
S
M
O
N
O
R
M
A
T
I
V
I
S
M
O
Existencia de
A) Dolo
Formas de culpabilidad
B) Culpa
A) Dolo
Existencia de
B) Culpa
Especies de culpabilidad.
Reprochabilidad (motivacin reprochable).
Imputabilidad: elemento.
es la falta de todo nexo psicolgico con el evento y que la culpa slo puede subsistir como culpabilidad si es comprendida
como concepto normativo, como juicio valorativo sobre el autor." Maurach Reinhart. op. cit.. p. 18.
355 A este respecto JIMENEZ DE ASUA nos dice: "Advirtase esta paradoja. en cambio: si nos empeamos en ver la
intencin como mero hecho psicolgico. quien obra en legtima defensa -la ms generosa causa de justificacin- matara
con dolo a quien le ataca..Jimnez de Asua. Luis. Tratado, op. Cit. P. 177.
Igualmente. Bettiol, expone que "si se pretende considerar que la culpabilidad se apoya sobre bases psicolgicas. se llega a
admitir que se puede hablar tambin de accin culpable cuando se acta en lcgtima defensa o en cumplimiento de orden
de autoridad publica". Bettiol. Giuseppe. op. cit.. p. 321.
299
"El psicologismo -dice Porte Petit llevara a soste-ner que un individuo que es
agredido de manera injusta al defenderse, obr dolosamente porque quiso el
resultado. Del mismo modo, un individuo, al creer encontrarse ante una agresin
legtima, sera un inculpable culpable, porque, no obstante que hay error esencial
e invencible a su favor, sera culpable porque quiso el resultado -explica el
maestro ahora bien, si para el psicologismo la base es el nexo psicolgico entre el
resultado y la conducta o el resultado material, y para el normativismo es el
reproche de esa conducta, fcilmente se observa la diferencia entre una y otra
teora de la culpabilidad, en orden a su aspecto negativo, pues la inculpabilidad en
el psicologismo se pre-sentar cuando se anule el hecho psicolgico, y en el
normativismo se originar an sin afectar el hecho psicolgico, o sea, porque no le
es reprochable su conducta, en virtud de que 356
las circunstancias que lo llevaron a
obrar dolosa o culposamente no le perjudican."
Para la corriente psicologista, la culpabilidad es el nexo psicolgico que une al
sujeto con su conducta, y para la corriente normativa, sta es un juicio de
reproche, porque este elemento del delito es reprochabilidad, un sujeto es
reprochable porque es culpable, y dicho reproche no es ms que la reaccin social
o jurdica determinada por el delito cometido con todos sus elementos
constitutivos.
300
Para explicar su teora los doctores Islas y Ramrez utilizan dos latices, las cuales
se pueden definir como las representaciones grficas ordenadas de un conjunto
de proposiciones lgicas. La primera se proyecta sobre la segunda, teniendo esta
ltima la funcin dellatiz interpretativo.
l. La ubicacin del tipo frente a la teora del delito. En este punto, el tipo ocupa un
lugar preferente y fundamental.
301
El teleologismo de Roxin, parte del esquema bsico del sistema tripartita del delito,
que reconoce la existencia de tres elementos esenciales: tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad, herencia del finalismo. La reformulacin que l hace de estos tres
elementos bsicos del delito, consiste en que los dota de un contenido polticocriminal, a travs de la inclusin de elementos de utilidad social. Con ello, Roxin
ha generado un sistema abierto; ejemplo de ello, es su teora de la pena, misma
que para este autor, debe tener intereses exclusivamente preventivos, rechazando
las posturas tradicionales que afirman la retribucin como fin de
la pena.
302
357 POLAINO NAVARRETE, Miguel, "Evolucin de la dogmtica penal postfinalista", en POLAINO NAVARRETE Miguel, et
al., Funcin de la pena estatal y evolucin de la dogmatica post- finalista (Estudios de derecho penal funcionalista), Mxico,
Porra, 2006, pp. 104 y ss.
358 DIAZ ARANDA, Enrique, Derecho Penal parte general Mxico, Porra, UNAM, 2003, pp. 142 y 143.
303
Yendo ms all, Jakobs sostiene que como consecuencia de ello, la funcin del
derecho penal, y en concreto de la pena, es salvaguardar la identidad normativa
de la sociedad, es decir, la vigencia de la norma. No repara bienes lesionados,
sino que responde frente a un hecho, en cuanto ste implica quebrantamiento de
una norma. Esta normativizacin, se extiende a la definicin de conceptos como la
accin (que para J akobs se convierte en accin culpable" pasando la culpabilidad
a ser un presupuesto de
dicha accin); el de impu-tacin objetiva, as como los de
auto ra y participacin.359
304
T
E
O
R
I
A
S
Q
U
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S
T
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D
I
A
N
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L
D
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I
T
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Y
E
L
E
M
E
N
T
O
S
5. Teoras de la accin
Casuales
Natural
Social
Final
6. Teora
de
culpabildad
d) A un sujeto imputable.
e) Que tenga relacin concreta psquica del autor con
el hecho o con la posibilidad de este
f) Que haga normalidad de las circunstancias en las
cuales el autor obra.
7. Modelo
lgico,
9. El tipo ocupa un lugar preferente y
Aportaciones
fundamental.
c) Presupuesto del delito
10. Dos subconjuntos de los elementos.
d) Los elementos tpicos que
11. Norma de cultura
van a ser constitutivos de
12. Imputabilidad del sujeto activo
ilcito.
13. Nocin fundamental: la lesin o
puesta en peligro del bien jurdico
como elemento tpico.
14. Antijuricidad
15. Kernel (nucleo). La conducta tpica
16. Elementos objetivos y subjetivos.
8. Teoras funcionalists Teleogismo y poltica criminal
Normativismo
305
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