Processo #1358323-2 - HC Crime

HABEAS CORPUS N 1.358.
323-2, DO FORO CENTRAL DA

COMARCA DA REGIO METROPOLITANA DE CURITIBA - 3
VARA CRIMINAL
IMPETRANTE : MARIANA
MARTINS
NUNES
(DEFENSOR
PBLICO)
PACIENTES
: DAIANY GONALVES NUNES E TALGIA LEME

INCIO (RS PRESAS)
RELATOR
: DES. JOS LAURINDO DE SOUZA NETTO
HABEAS CORPUS TRFICO DE DROGAS DENNCIA PELO

ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N 11.343/06 PRISO EM
FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA AUDINCIA DE
CUSTDIA
PREVISO
EM
PACTOS
TRATADOS
INTERNACIONAIS RATIFICADOS PELO BRASIL CONTROLE DE

CONVENCIONALIDADE
HUMANOS
PREVISTOS
EFETIVAO
NA
ORDEM
DOS
DIREITOS
INTERNACIONAL
REQUISITOS DA PRISO FUNDAMENTAO COM BASE NA

QUANTIA CONSIDERVEL DE DROGAS MELHOR
TCNICA
FALTA
DE
AUSNCIA DE
CONEXO
LGICA
QUANTIDADE CONCRETAMENTE APREENDIDA QUE NO SE

REVELA EXPRESSIVA AUSNCIA DE PERIGO CONCRETO MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS CIRCUNSTNCIAS
DO CASO QUE INDICAM A NECESSIDADE E ADEQUAO DE
SUA APLICAO ARTIGO 282 DO CDIGO DE PROCESSO
PENAL
ORDEM
CONHECIDA
CONCEDIDA
POR
UNANIMIDADE.
1. Dispe o artigo 7, item 5, da Conveno Americana de Direitos
Humanos que Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida,
sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada
pela lei a exercer funes judiciais (...). No mesmo sentido
assegura o artigo 9, item 3, do Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos que Qualquer pessoa presa ou encarcerada em
Documento assinado digitalmente, conforme MP n. 2.200-2/2001, Lei n. 11.419/2006 e Resoluo n. 09/2008, do TJPR/OE
O documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.tjpr.jus.br
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Habeas Corpus Crime n 1.358.323-2
fls. 2
virtude de infrao penal dever ser conduzida, sem demora,

presena do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer
funes judiciais (...).
2. Isto porque os direitos humanos so extrados dos tratados de
direitos humanos ratificados pelo Brasil, e, por isso, no se exige
da jurisdio apenas um controle de constitucionalidade, com
vistas a efetivar os direitos previstos na Constituio, mas tambm
um controle de convencionalidade, com o objetivo de efetivar os
direitos humanos previstos na ordem internacional.
3. Nesse contexto, o controle de convencionalidade das leis pela
jurisdio contribui para que os direitos humanos previstos nos
tratados internacionais sejam incorporados s decises judiciais,
permitindo a interiorizao deste consenso por meio das decises
judiciais. Deste modo, a jurisdio constitucional funciona como
instrumento potencializador da efetividade dos direitos humanos,
na medida em que, a partir da compreenso crtica da realidade,
sob o prisma direitos humanos, aplica este consenso no mbito
interno, operando, assim, como ferramenta de transformao
social.
4. A despeito da autoridade coatora fundamentar a necessidade
da priso preventiva, como base no requisito da garantia da ordem
pblica, diante da quantia considervel de drogas, gritante a
falta de conexo lgica entre a quantidade concretamente
apreendida
em
posse
das
Pacientes
Talgia
Daiany,
respectivamente, 0,2 gramas de cocana e 9 gramas de crack (fl.

33) e 0,1 grama de cocana e 2 gramas de crack (fls. 36/37).
Portanto,
quantidade
de
entorpecentes
apreendidos
no
representa perigo concreto ordem pblica.

5. Analisando as circunstncias do caso concreto, em cognio
sumria at agora, depreende-se que no h indicativo de carter
associativo, nem habitualidade por parte das pacientes na
traficncia,
fatos
que,
aliados
quantidade
das
drogas
apreendidas, revelam que as medidas alternativas mostram-se

suficientes e adequadas.
6.
Alis,
sem
entrar
propriamente
no
mrito
da
causa,
considerando a relao meio/fim, bem ainda as circunstncias

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fls. 3
acima apontadas, verifica-se que, em caso de condenao, seria

possvel a aplicao do 4 do artigo 33, da Lei n 11.343/2006,
no se tratando tal questo de exerccio de futurologia, mas sim
de
conceder
tratamento
jurdico
dinmica
dos
fatos
estabelecidos pelo Estado.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus

Crime n 1.358.323-2, da 3 Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Regio
Metropolitana de Curitiba, em que Impetrante MARIANA MARTINS NUNES e so
Pacientes DAIANY GONALVES NUNES E TALGIA LEME INCIO (RS PRESAS).
I Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar,
impetrado por Mariana Martins Nunes em favor de Dayane Gonalves Nunes e
Talgia Leme Inacio, contra ato do MM Juzo a quo que, nos autos do Inqurito
Policial
n 0005507-57.2015.8.16.0013,
converteu o
flagrante
em
priso
preventiva.
Alega o impetrante que a priso em flagrante foi ilegal, fato
que eiva de vcio toda a priso cautelar subsequente, pois no pode acontecer
pura e simplesmente a comunicao da priso sem apresentao do preso ao
juiz, o que apesar de constitucional se mostra absolutamente contrrio ao texto
do Pacto de so Jos da Costa Rica. Assim, entende que a priso merece ser
relaxada com imediata edio de alvar de soltura.
Entende que o magistrado, quando da decretao da
preventiva, no fundamentou devidamente a sua necessidade, pois no se pode
admitir circunstncias abstratas, comuns a todos os delitos de trfico de drogas,
e que toda priso fundada sob as hipteses do art. 312 do CPP tem a imperiosa
necessidade de basear-se sob dados concretos acerca da conduta do ru sob
pena de afronta ao art. 93, IX da CF.
Atenta para o fato de que a lei de drogas no probe o
benefcio da liberdade provisria, porquanto h muito tal vedao foi declarada
inconstitucional e ainda, os argumentos existentes na deciso no so suficientes
para a decretao da priso preventiva, que medida excepcional.
Informa que as pacientes so primrias, possuem bons
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fls. 4
antecedentes e suas condutas sempre foram de pessoas adaptadas ao meio

social.
Destaca, ainda, que pela nova disciplina da priso,
indispensvel que a autoridade judicial fundamente a insuficincia e ineficcia
das medidas cautelares diversas da priso, o que, no entanto, restou inobservado
no caso concreto, implicando novamente em afronta ao artigo 93 da Constituio
Federal.
Tece comentrios acerca da aplicao do redutor do art. 33,
4. da Lei de Drogas e da possibilidade da substituio da pena por restritivas
de direitos.
Em vista da desproporcionalidade da manuteno da priso,
pugna pela aplicao de medidas cautelares diversas da priso, dispostas no art.
319 do CPP.
Requer, assim, que seja deferida a liminar, para que as
pacientes sejam colocadas em liberdade. No mrito, pugna pela concesso
definitiva da ordem.
O pedido liminar foi indeferido s fls. 75/77.
As informaes foram prestadas pela autoridade coatora (fls.
82,82,v).
A doutra Procuradoria Geral de Justia manifestou-se pelo
conhecimento e denegao da ordem (fls. 85/95).
a breve exposio.
II - Conforme se depreende das peas que instruem o feito,
as Pacientes foram presas em flagrante no dia 05/03/2015, por volta das
06h50min, por Policiais Militares em operao na rea central de Curitiba, pois
quando foram abordadas, juntamente com mais 3 indivduos, na Praa Santos
Dumont, situada na rua Saldanha Marinho, os policiais encontraram com TALGIA
36 buchas de crack em uma sacola plstica, e mais 5 buchas de cocana e ainda
10 buchas de crack em sua bolsa, alm de 5 celulares e a quantia de R$ 230,00
(duzentos e trinta reais) em espcie. J com DAIANY foram encontradas 13
buchas de crack, 3 buchas de cocana e ainda a quantia de R$ 32,00 (trinta e
dois reais).
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fls. 5
Em seguida, o juiz responsvel homologou a priso em

flagrante e converteu a priso em preventiva por entender patente os requisitos
autorizadores da priso preventiva, j que evidenciado a existncia do crime e
indcios suficientes de autoria em desfavor das autuadas, fundamentando o
decreto prisional com base na garantia da ordem pblica.
Consta da deciso, na parte que interessa:
A priso preventiva desvela-se necessria para garantir a ordem
pblica, haja vista que se lhes atribui o cometimento de crime
grave (trfico de drogas) e cada uma das acusadas dispunha de
considervel quantidade de drogas variadas.
Em poder de TALGIA LEME INACIO foram encontradas cinco buchas
de cocana e quarenta e seis buchas de crack (dez localizadas em
sua bolsa e trinta e seis por ela dispensadas). Alm disso, em seu
poder foram encontrados cinco aparelhos de telefone celular e R$
230,00. Por sua vez, em poder de DAIANY GONALVES NUNES DA
SILVA foram achadas trs buchas de cocana e treze buchas de
crack, alm de R$ 35,00.
A teor do depoimento dos policiais responsveis pela priso, no
momento da abordagem as autuadas estavam na companhia de
outros trs indivduos, os quais dispunham cada qual de um
cachimbo artesanal para consumo de substncia entorpecente.
Ademais, aparentavam estar sob efeito de drogas.
Pelas circunstncias em que flagradas, no difcil perceber que,
ao menos luz dos elementos do auto de priso, realizavam as
autuadas o comrcio de drogas na regio central de Curitiba.
Dispunham de razovel quantidade de drogas de espcies
diferentes (cocana e crack) e achavam-se rodeadas de usurios de
entorpecentes.
No se deve ignorar, outrossim, que TALGIA LEME INACIO tinha em
sua bolsa cinco aparelhos de telefone celular, circunstncia
indicativa da mercancia, porque, no raro, usurios de drogas
furtam/roubam telefones celulares para entrega-los ao traficante
em troca de drogas.
Assim, as circunstncias nas quais apreendidas em posse de
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fls. 6
quantia considervel de drogas de suas espcies diferentes, com

importncia relevante em dinheiro e cercadas de usurios
sugerem desfrutem de razovel poder de disseminao de
narcticos, representando a sua liberdade risco concreto de
retomada
da
comercializao
do
produto
ilcito
na
regio,
ameaando a sade pblica[3].

Nenhuma das medidas cautelares no privativas de liberdade teria
o condo, neste momento, de salvaguardar a ordem pblica.
Inicialmente, convm ressaltar que a implementao da

audincia de custdia est prevista em pactos e tratados internacionais
assinados pelo Brasil, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e a
Conveno Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San Jose.
Dispe o artigo 7, item 5, da Conveno Americana de
Direitos Humanos que Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem
demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer
funes judiciais (...). No mesmo sentido assegura o artigo 9, item 3, do Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos que Qualquer pessoa presa ou
encarcerada em virtude de infrao penal dever ser conduzida, sem demora,
presena do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funes
judiciais (...).
Convm ressaltar ainda que, a Constituio da Repblica,
alm de trazer como princpio fundamental a dignidade da pessoa humana e um
significativo rol de direitos fundamentais, de forma a espelhar grande parte da
proteo internacional, prev a possibilidade de integrao com os tratados
internacionais ratificados pelo Brasil, no seu art. 5, 2.
Ocorre ento, no ordenamento jurdico brasileiro, uma
abertura constitucional ao Direito Internacional, seja quando espelha a essncia
da proteo internacional, seja quando expressamente incorpora as normas ao
seu quadro normativo, aperfeioando a principiologia interna com a proteo
internacional. (MAZZUOLLI, 2010, pg.763)
Ainda nesta linha, a sistemtica internacional, como garantia
adicional de proteo, institui mecanismos de responsabilizao e controle
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fls. 7
internacional, acionveis quando o Estado se mostra falho ou omisso na tarefa de

implementar direitos e liberdades fundamentais, redefinindo, nas palavras de
Piovesan, o conceito de cidadania no Brasil.
O conceito de cidadania se v, assim, alargado e ampliado, na
medida em que passa a incluir no apenas direitos previstos no
plano
nacional,
mas
tambm
direitos
internacionalmente
enunciados. A sistemtica internacional de accountability vem

ainda integrar este conceito renovado de cidadania, tendo em
vista que, ao lado das garantias nacionais, so adicionadas
garantias
de
natureza
internacional.
Consequentemente,
desconhecimento dos direitos e garantias internacionais importa

no
desconhecimento
de
parte
substancial
dos
direitos
da
cidadania, por significar a privao do exerccio de direitos

acionveis e defensveis na arena internacional. (PIOVESAN, 2012,
pg. 81)
Imperioso concluir que a Constituio da Repblica funciona,

de vrias maneiras, como o fator determinante de aproximao da proteo
internacional de direitos humanos com o ordenamento jurdico brasileiro, de
modo que integra, formal e materialmente, as duas esferas de proteo.
Assim, na medida em que a jurisdio hoje compreendida
na perspectiva da Constituio, e que esta reflete, em grande medida, o esprito
da proteo internacional, e permite a integrao do ordenamento jurdico
interno, possvel concluir que a jurisdio se coloca no contexto da proteo
internacional dos direitos humanos.
A Constituio da Repblica, nesse contexto, funciona como
fator determinante de aproximao da jurisdio com os direitos humanos,
permitindo, de vrias formas, a compreenso da jurisdio na perspectiva
humanitria.
A Carta Magna reproduz o quadro axiolgico da proteo
internacional dos direitos humanos, propiciando harmonia natural entre o
ordenamento jurdico brasileiro e aquele arcabouo normativo, favorecendo,
sobretudo ao intrprete, a compreenso conjunta das duas previses jurdicas.
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fls. 8
Com efeito, a principiologia constitucional se conecta com os

valores ticos trazidos pela incorporao do ordenamento jurdico brasileiro
proteo internacional dos direitos humanos, e repercute na transformao
sofrida pela jurisdio com a virada axiolgica.
Em outras palavras, amplia-se o espectro j delineado, do
compromisso da jurisdio com a os valores constitucionais, para que tambm a
jurisdio se conecte com as perspectiva dos direitos humanos, para configurarse como instrumento de conformao do ordenamento jurdico brasileiro com o
corpo jurdico humanitrio internacional.
Assim, como a Constituio Federal desencadeou uma
revoluo axiolgica, que, por sua vez, se conectou com o contedo dos direitos
humanos, consignado est que a jurisdio se situa epistemologicamente nesse
contexto axiolgico, com a misso de efetivar os direitos humanos.
Contudo, de se ponderar, num contexto de busca pela a
efetividade dos direitos humanos, no basta a compreenso epistemolgica da
jurisdio como instrumento de efetividade, sendo tambm necessrios a
caracterizao dos meios que propiciem aos encarregados da jurisdio os
juzes efetivarem esta proteo.
Deste modo, alm do conhecimento crtico da realidade
brasileira e do impacto da axiologia dos direitos humanos tem sobre nosso
ordenamento jurdico, pressuposto epistemolgico da concretizao dos direitos
humanos, tambm necessrio o domnio, pelo intrprete, das tcnicas do
controle de convencionalidade.
Isto porque os direitos humanos so extrados dos tratados
de direitos humanos ratificados pelo Brasil, e, por isso, no se exige da jurisdio
apenas um controle de constitucionalidade, com vistas a efetivar os direitos
previstos na Constituio, mas tambm um controle de convencionalidade, com
o objetivo de efetivar os direitos humanos previstos na ordem internacional.
A abertura constitucional aos direitos humanos, a partir do
art. 5, 2 e 3 da Constituio Federal, (MAZZUOLLI, 2010, pg.763), traz ao
operador do direito brasileiro um desafio hermenutico, pois inclui nas etapas
interpretativas, alm da j conhecida filtragem constitucional, o necessrio
controle de convencionalidade das leis brasileiras.
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fls. 9
Com efeito, mesmo com a controvrsia a respeito da posio

hierrquica
dos
tratados
internacionais
de
direitos
humanos,
independentemente da soluo que se tenha dado ao status dos tratados

supralegal, constitucional ou emenda constitucional no se questiona que eles
integram o ordenamento jurdico brasileiro em hierarquia privilegiada, remetendo
o interprete sua anlise obrigatria. (PIOVESAN, 2012, pg. 115 e ss.;
MAZZUOLI, 2010, pg.762 e ss.)
Nas palavras de Piovesan:
O
pressuposto
bsico
para
existncia
do
controle
de
constitucionalidade a hierarquia diferenciada dos instrumentos

internacionais de direitos humanos em relao legalidade
ordinria. A isto se soma o argumento de que, quando um Estado
ratifica um tratado, todos os rgos do poder estatal a ele se
vinculam, comprometendo-se a cumpri-lo de boa-f. (PIOVESAN,
2012, pg. 149)
Neste sentido, em que pese a Constituio brasileira silencie

sobre a obrigatoriedade deste controle, (PIOVESAN, 2012, PG. 149), o juiz, que
se destaca neste contexto, como representante do poder Judicirio, tem a
obrigao de no s conhecer a proteo internacional, mas aplica-lo mediante
controle de convencionalidade difuso, no podendo se furtar de realiza-lo.
Assim destaca a jurista, valendo-se da Lio da Corte
Interamericana:
Quando um Estado ratifica um tratado internacional como a
Conveno Americana, seus juzes, como parte do aparato do
Estado, tambm esto submetidos a ela, o que lhes obriga a zelar
para que os efeitos dos dispositivos da Conveno no se vejam
mitigados pela aplicao das leis contrrias a seu objeto, e que
desde o incio carecem de efeitos jurdicos. (...) o Poder Judicirio
deve exercer uma espcie de controle de convencionalidade das
leis entre as normas jurdicas internas que aplicam nos casos
concretos e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos.
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fls. 10
Nesta tarefa, o Poder Judicirio deve ter em conta no somente o

tratado mas tambm a interpretao que do mesmo tem feito a
Corte Interamericana, intrprete ltima da Conveno Americana.
(PIOVESAN, 2012, pg. 149/150)
Deste modo, em que pese a efetividade desta proteo

internacional
esteja
calcada
igualmente
nos
mecanismos
de
proteo
internacional, os quais permitem a responsabilizao internacional do Estado por

violaes de direitos humanos, de se ponderar que a efetividade da proteo
internacional recai sobremaneira no controle de convencionalidade das leis
brasileiras.
Alm da ratificao de tratados de direitos humanos, a serem
recepcionados de forma privilegiada pela ordem jurdica local,
fundamental transformar a cultura jurdica tradicional, por vezes
refratria e resistente ao Direito Internacional, a fim de que realize
o controle de convencionalidade. (PIOVESAN, 2012, pg. 149)
Com
efeito,
na
exata
medida
em
que
jurisdio
constitucional depende do controle de constitucionalidade, (MARINONI, 2008,

pg. 56), os direitos humanos e sua efetividade recaem substancialmente no
necessrio controle de convencionalidade pela jurisdio, que, compreendida
epistemologicamente
no
contexto constitucional e humanitrio, conforma
constitucionalidade a normativa brasileira aos tratados internacionais de direitos

humanos.
Como
afirma
Flvia
Piovesan,
controle
de
constitucionalidade contribuir para que se implemente no mbito domstico os

standarts, os princpios e a jurisprudncia internacional em matria de direitos
sociais (PIOVESAN, 2012, PG. 150), permitindo a harmonizao efetiva da
ordem interna com a ordem internacional.
Assim, com o controle de constitucionalidade potencializa-se
a concretizao dos direitos humanos, permitindo insero dos valores dos
direitos humanos nas decises brasileiras, efetivando a proteo internacional
por meio da jurisdio.
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Nesse contexto, o controle de convencionalidade das leis

pela jurisdio contribui para que os direitos humanos previstos nos tratados
internacionais
sejam
incorporados
decises
judiciais,
permitindo
interiorizao deste consenso por meio das decises judiciais.

Deste modo, a jurisdio constitucional funciona como
instrumento potencializador da efetividade dos direitos humanos, na medida em
que, a partir da compreenso crtica da realidade, sob o prisma direitos
humanos, aplica este consenso no mbito interno, operando, assim, como
ferramenta de transformao social.
Pois bem.
Aps, essa necessria introduo acerca do controle de
convencionalidade, a fim de demonstrar a necessidade de efetivao dos direitos
humanos previstos na ordem internacional, volta-se ao tema principal, qual seja,
a
denominada
audincia
de
custdia,
que
consiste,
basicamente,
na
apresentao, sem demora, do preso autoridade judiciria, para que este

decida pela manuteno ou no da priso, com base nos princpios da legalidade
e necessidade.
E uma das principais vantagens da implementao da
audincia de custdia no Brasil, importa na misso de reduzir o encarceramento
em massa no pas, porquanto atravs dela se promove um encontro do juiz com
o preso.
Desta feita, a audincia de custdia servir para que o juiz
analise a necessidade da priso, momento em que o juiz, de acordo com o
princpio da legalidade, poder: i) relaxar a priso em flagrante ilegal; ii) decretar
a priso preventiva ou outra medida cautelar alternativa priso; iii) manter
solta a pessoa suspeita da prtica de determinado delito, se verificar ausentes os
pressupostos da cautelaridade previstos no artigo 312 do CPP.
Outrossim, nem se argumente que resta suficiente a
comunicao imediata da priso ao juiz de qualquer pessoa, com a remessa, no
prazo de vinte e quatro horas, do auto de priso em flagrante, nos termos do
artigo 306, caput e 1 do Cdigo de Processo Penal.
A esse propsito a Corte Internacional de Direitos Humanos
tem decidido reiteradamente que o simples conhecimento por parte de um juiz
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de que uma pessoa est detida no satisfaz essa garantia, j que o detido deve
comparecer pessoalmente e render sua declarao ante ao juiz ou autoridade
competente (Corte IDH. Caso Acosta Caldern Vs. Equador. Sentena de
24/06/2005).
E, ainda, que o juiz deve ouvir pessoalmente o detido e
valorar todas as explicaes que este lhe proporcione, para decidir se procede a
liberao ou a manuteno da privao da liberdade, concluindo que o
contrrio equivaleria a despojar de toda efetividade o controle judicial disposto
no artigo 7.5 da Conveno (Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Sentena de
30/10/2008. No mesmo sentido, cf. Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez Vs.
Equador. Sentena de 21/11/2007; Caso Garcia Asto e Ramrez Rojas Vs. Per.
Sentena de 25/11/2005; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentena de
22/11/2005.
No
entanto,
despeito de
trata-se
de um
princpio
fundamental e de longa data do direito internacional, a audincia de custdia no

vinha sendo respeitada no Brasil.
Contudo, tal situao vem sofrendo alterao, pois uma srie
de medidas esto sendo tomadas, no mbito nacional, a fim de concretizar, cada
vez mais, o respeito ao direito de audincia de custdia no momento da priso
em flagrante, apontando para a inevitvel implantao dessa audincia no Brasil.
A primeira delas, consiste no Projeto Audincia de Custdia,
desenvolvido pelo CNJ em parceria com o TJSP e o Ministrio da Justia, e
consiste na criao de estrutura multidisciplinar nos Tribunais de Justia para
receber presos em flagrante, visando a uma primeira anlise sobre o cabimento
e a necessidade de manuteno dessa priso ou a imposio de medidas
alternativas ao crcere.
Alis, em 10 de abril de 2015, em notcia vinculada no site
do Supremo Tribunal Federal, consta que o Presidente do STF e do Conselho
Nacional de Justia, ministro Ricardo Lewandowski, o ministro da Justia, Jos
Eduardo Cardozo, e o presidente do Instituto de Defesa do Direito de Defesa
(IDDD), Augusto Arruda Botelho, assinaram na quinta-feira (9), trs acordos de
cooperao tcnica para facilitar a implementao do projeto Audincia de
Custdia em todo o Brasil e para viabilizar a aplicao de medidas alternativas
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cautelares,
como
uso
de
tornozeleiras
fls. 13
eletrnicas
(http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=289056&cai
xaBusca=N)
Assim, no se pode ignorar a inevitvel alterao do
comportamento do Judicirio Brasileiro em relao necessidade de realizao
das audincias de custdia, previstas em normas de direito internacional, que j
integram o ordenamento jurdico nacional.
Contudo, a ausncia da referida audincia de custdia, no
conduz, necessariamente, a anulao da deciso, eis que vivel a aplicao de
medida cautelar diversa da priso, diante da adequao e necessidade, em razo
das circunstncias do caso concreto.
Sobre a questo, oportuna a transcrio dos ensinamento de
Antonio Magalhes Gomes Filho:
Resta ainda observar que, mesmo quando verificado um defeito
de motivao que possa levar ao reconhecimento da nulidade em
favor da defesa, o juiz ou o tribunal no devem necessariamente
anular a deciso contaminada pelo vcio. possvel tambm, e
desde que seja o caso, decidir no mrito em benefcio do ru,
reformando o provimento, in melius, a teor do que determina de
modo expresso o art. 249, 2, do Cdigo de Processo Civil,
aplicvel por analogia ao processo penal: Quando puder decidir no
mrito, em favor da parte da parte a quem aproveite a declarao
de nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato,
ou suprir-lhe a falta. (in A motivao das decises penais. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 204).
Em relao aos requisitos ensejadores da priso preventiva,

oportuno considerar que a deciso de primeiro grau no se revestiu da melhor
tcnica.
Em primeiro lugar, porque, com relao apontada ordem
pblica, insta salientar que o argumento concernente suposta gravidade do
delito no constitui elementar adequada para o decreto ou a manuteno de
prises cautelares, as quais possuem, por escopo constitucional, possibilitar o
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regular desenvolver processual e, portanto, carter meramente instrumental.

Assim, quando empregada a ttulo de pr-julgamento do
caso penal, confundem-se as finalidades do instituto processual com as
finalidades da pena de priso, gerando-se clara antecipao da punio
institucionalizada, esta vedada expressamente pelo ordenamento jurdico ptrio.
Em segundo lugar, a despeito da autoridade coatora
fundamentar a necessidade da priso preventiva, como base no requisito da
garantia da ordem pblica, diante da quantia considervel de drogas,
gritante a falta de conexo lgica entre a quantidade concretamente apreendida
em posse das Pacientes Talgia e Daiany, respectivamente, 0,2 gramas de
cocana e 9 gramas de crack (fl. 33) e 0,1 grama de cocana e 2 gramas de crack
(fls. 36/37).
Portanto, a quantidade de entorpecentes apreendidos no
representa perigo concreto ordem pblica.
Por outro vrtice, a incitada preveno delitiva (retomada da
comercializao do produto ilcito), tambm presente na deciso de decreto da
priso preventiva, finalidade da pena, e no escopo de priso cautelar (Teoria
da Pena artigo 59, in fine, do Cdigo Penal).
Sobre a possibilidade de as pacientes voltarem a traficar
substncias entorpecentes, efetivamente constitui uma possibilidade, mas nica
e exclusivamente possibilidade. A possibilidade, todavia, um juzo valorativo
altamente subjetivo e abstrato por sua prpria natureza, justamente por
demandar um contexto imaginrio extremo acerca de uma condio no real.
Assim, diante da quantidade de entorpecentes apreendidos
no representar perigo concreto ordem pblica, bem ainda diante das
consideraes tecidas a respeito da audincia de custdia, mostra-se adequado e
suficiente a decretao das medidas cautelares, como expressamente previsto
no 2, artigo 282, do Cdigo de Processo Penal.
Com o advento da Lei 12.403/2011, foi alterada a dinmica
das prises no Cdigo de Processo Penal, pondo fim chamada bipolaridade
cautelar do sistema brasileiro, ou seja, o acusado respondia ao processo preso
cautelarmente ou lhe era deferido o direito liberdade provisria.
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Com a edio do aludido diploma legal, ampliou-se o leque

de medidas cautelares de natureza processual diversas da priso. De acordo com
a nova redao do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal, o juiz, ao receber o
auto de priso em flagrante, poder: I) relaxar a priso, quando ilegal; ou II)
converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos
constantes do art. 312 do CPP se revelarem inadequadas ou insuficientes as
medidas cautelares diversas da priso; ou, c) conceder liberdade provisria, com
ou sem fiana.
Da interpretao literal do artigo 282, 6, artigo 312,
pargrafo nico, artigo 313 e artigo 319, todos do Cdigo de Processo Penal,
conclui-se que, agora, a priso preventiva medida cautelar duplamente
excepcional, aplicvel apenas se as demais forem insuficientes ou inadequadas.
Portanto, no acervo de providncias cautelares previstas nos
artigos 319, 320 e 321, todos do Cdigo de Processo Penal, a decretao da
priso preventiva ser, como densificao do princpio da proibio de excesso
(ou da subsidiariedade), a medida extrema a ser adotada, somente para aquelas
situaes em que as alternativas legais priso no se mostrarem aptas e
suficientes a proteger o bem ameaado pela irrestrita e plena liberdade do
indiciado ou acusado.
essa, precisamente, a ideia da subsidiariedade processual
penal, que permeia o princpio da proporcionalidade, em sua mxima parcial (ou
subprincpio) da necessidade (proibio do excesso): o juiz somente poder
decretar a medida mais radical a priso preventiva quando no existirem
outras medidas menos gravosas ao direito de liberdade do acusado por meio das
quais seja possvel alcanar os mesmos fins colimados pela priso cautelar.
Trata-se de uma escolha comparativa, entre duas ou mais
medidas disponveis in casu, a priso preventiva e alguma(s) das outras
arroladas no art. 319 do CPP igualmente adequadas e suficientes para atingir o
objetivo a que se prope a providncia cautelar.
Desse
modo,
sob
influncia
do
princpio
da
proporcionalidade e das novas opes fornecidas pelo legislador, imperiosa a

imposio de medidas cautelares diversas da priso.
Destaque-se, para tanto, que as Pacientes Daiany e Talgia
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so primrias, possuem endereo fixo, bem ainda tm desenvolvem profisses

lcitas, sendo a primeira autnoma como designer de sombrancelhas e a segunda
Garota de Programa, conforme documentos de fls. 53/54 e 58/59. Alis, a CBO
(CLASSIFICAO BRASILEIRA DE OCUPAO) N 5198 05 trata especificamente
dos Profissionais do Sexo.
Analisando as circunstncias do caso concreto, em cognio
sumria at agora, depreende-se que no h indicativo de carter associativo,
nem habitualidade por parte das pacientes na traficncia, fatos que, aliados
quantidade das drogas apreendidas, revelam que as medidas alternativas
mostram-se suficientes e adequadas.
Alis,
sem
entrar
propriamente
no
mrito
da
causa,
considerando a relao meio/fim, bem ainda as circunstncias acima apontadas,

verifica-se que, em caso de condenao, seria possvel a aplicao do 4 do
artigo 33, da Lei n 11.343/2006, no se tratando tal questo de exerccio de
futurologia, mas sim de conceder tratamento jurdico dinmica dos fatos
estabelecidos pelo Estado.
Destarte, em consulta aos autos da Ao Penal n 000848252.2015.8.16.0013
(via
PROJUDI),
depreende-se
que
as
Pacientes
foram
denunciadas no tipo expresso do artigo 33, caput, da Lei n 11.343/2006, o que

somente vem a reforar essa tese.
Sobre a questo, confiram-se os seguintes julgados do STJ:
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRPRIO.
DESCABIMENTO. HOMICDIO E LESO CORPORAL. DELITO DE

TRNSITO.
EMBRIAGUEZ.
PRISO
PREVENTIVA.
DESPROPORCIONAL. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISO.

SUFICINCIA PARA MANUTENO DA ORDEM PBLICA.ORDEM NO
CONHECIDA, MAS CONCEDIDA DE OFCIO PARA SUBSTITUIR A
CONSTRIO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES.
- Tanto a deciso que determinou a segregao provisria quanto
a que indeferiu a liberdade provisria valeram-se da gravidade
abstrata do delito para justificar a custdia cautelar para garantia
de ordem pblica, o que, segundo a pacfica jurisprudncia desta
Corte Superior, no fundamento idneo para imposio da
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medida extrema, notadamente se cabvel a sua substituio por

medidas alternativa.
- Na prpria deciso que indeferiu o pedido de liberdade provisria,
o magistrado aponta que no h receio de que o acusado v se
furtar ao penal ou influenciar a colheita de provas, todavia
mantm a priso cautelar como resposta genrica gravidade do
delito, o que evidencia o constrangimento a que o acusado est
submetido.
- A medida odiosa deve ser aplicada apenas em ultima ratio, em
consonncia com o disposto no art. 282, 6 do Cdigo de
Processo Penal e consagrando a mnima interveno do Estado na
liberdade individual. Em se tratando de paciente primrio, sem
antecedentes, de condies pessoais favorveis, que permaneceu
no local do acidente e solicitou socorro s vtimas, tenho por
suficiente e adequada a decretao de medidas cautelares.
Ordem no conhecida, mas concedida, de ofcio, para substituir a
priso preventiva por medidas cautelares a serem impostas pelo
juiz de primeiro grau, conforme entender necessrias e adequadas
ao caso.
(HC
284.897/PB,
(DESEMBARGADORA
Rel.
Ministra
CONVOCADA
MARILZA
DO TJ/SE),
MAYNARD
SEXTA
TURMA,
julgado em 04/09/2014, DJe 23/09/2014)

RECURSO
ORDINRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
PEQUENA
QUANTIDADE DA DROGA. CONDIES PESSOAIS DO AGENTE.

DESPROPORCIONALIDADE DA PRISO CAUTELAR. IMPOSIO DE
MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS.
1. A pequena quantidade de droga apreendida e as condies
pessoais do agente, primrio e endereo certo, fazem ver como
suficientes medidas cautelares menos gravosas do que a priso.
2. Recurso ordinrio parcialmente provido para cassar a priso
preventiva, aplicando, em substituio, as seguintes medidas
cautelares: (a) apresentao a cada 2 (dois) meses, para verificar a
manuteno da inexistncia de riscos ao processo e sociedade;
(b) ocupao lcita, de forma a garantir que a renda pessoal no
provenha de crimes; (c) proibio de mudana de domiclio sem
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prvia autorizao judicial, evitando-se riscos aplicao da lei

penal; e (d) proibio de contato pessoal com os agentes
nominados na denncia e quaisquer outros envolvidos em
atividades
criminosas,
como
proteo
contra
reiterao
criminosa.
(RHC 51.106/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 16/12/2014, DJe 03/02/2015) (grifo nosso)
RECURSO
ORDINRIO
EM
HABEAS
CORPUS
HOMICDIO
EMBRIAGUEZ - PRISO CAUTELAR - REQUISITOS DO ART. 312 DO

CPP - EXCEPCIONALIDADE. CONJUGAO COM O ART. 282 DO CPP.
PROIBIO DE EXCESSO. APLICAO DE MEDIDA CAUTELAR
DIVERSA DA PRISO. ART. 319 DO CPP C/C ART. 294 DO CTB.
RECURSO NO PROVIDO. CONCESSO, DE OFCIO, DO WRIT.
1. (...)
3. A despeito da notria gravidade e da reprovabilidade social do
comportamento do recorrente - a ensejar, se demonstrada a
imputao, correspondente e proporcional sancionamento penal haveria de ser analisada a existncia ou no de meios outros, que
no a priso preventiva, que pudessem, com igual idoneidade e
eficcia, satisfazer as exigncias cautelares do caso analisado,
com carga coativa menor.
4. A ideia subjacente subsidiariedade processual penal, que
permeia o princpio da proporcionalidade, em sua mxima parcial
(ou subprincpio) da necessidade (proibio de excesso), conduz a
que o juiz somente deve decretar a medida mais radical - a priso
preventiva - quando no existirem outras medidas menos gravosas
ao direito de liberdade do indiciado ou acusado, por meio das quais
seja possvel alcanar, com igual eficcia, os mesmos fins
colimados pela priso cautelar.
5. Recurso no provido. Concesso, ex officio, da ordem de habeas
corpus,
para
substituir
priso
provisria
pelas
seguintes
providncias, de igual idoneidade e suficincia cautelar: a)

proibio de frequentar bares, boates e casas de shows (art. 319,
inciso II. CPP); b) recolhimento domiciliar noturno e nos dias de
folga (art. 319, V, CPP) e c) suspenso da habilitao para conduzir
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veculo automotor (art. 294 do CTB, L. 9.503/97), sem prejuzo de

outras medidas que o prudente arbtrio do juiz natural da causa
indicar cabveis e adequadas.
(RHC 46.099/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 02/06/2014)
Ressalte-se, por fim, que a Paciente Talgia Leme Incio,

quando interrogada perante a autoridade policial declarou que viciada em
crack. Alis, segundo as informaes processuais em seu nome, constata-se a
existncia de alguns Termos Circunstanciados, pelo artigo 28 da Lei n
11.343/2006
(consumo
pessoal
de
substncia
entorpecente),
conforme
documentos de fls. 65/68.

Portanto, as circunstncias concretas fazem supor que se
trata de viciada/traficante, que acabou praticando a suposta conduta ilcita para
manuteno do seu vcio.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 282, 2 do CPP,
considero necessrio e suficiente a imposio das seguintes medidas cautelares
a Paciente TALGIA LEME INCIO:
a)
comparecer a programa/curso educativo, destinado a
usurios e dependentes de drogas, a ser designado pelo d. Juzo de primeiro grau

(como medida educativa prevista no art. 28, III da Lei 11.343/2006);
b)
proibio de frequentar a Praa Santos Dumont (centro
da cidade de Curitiba), como proteo contra a reiterao criminosa (art. 319, II,
CPP);
c)
proibio de manter contato com a pessoa de Tharles
Silva (art. 319, III, CPP);

d)
proibio de ausentar-se da Comarca que reside, diante
da convenincia e necessidade de sua permanncia at a completa finalizao

da ao penal instaurada (art. 319, IV);
Em relao a Paciente DAIANY GONALVES NUNES DA SILVA,
considero necessrio e suficiente a imposio das seguintes medidas cautelares:
a)
proibio de frequentar a Praa Santos Dumont (centro
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da cidade de Curitiba), como proteo contra a reiterao criminosa (art. 319, II,
CPP);
b)
proibio de manter contato com a pessoa de Tharles
Silva (art. 319, III, CPP);

c)
proibio de ausentar-se da Comarca que reside, diante
da convenincia e necessidade de sua permanncia at a completa finalizao

da ao penal instaurada (art. 319, IV);
Tais medidas devem ser cumpridas, sem prejuzo de
eventual reviso ou revogao pelo magistrado singular, nos termos legais, art.
282, 4 do Cdigo de Processo Penal.
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer o writ e
conceder a ordem de habeas corpus, para o fim de aplicar s Pacientes TALGIA
LEME INCIO e DAIANY GONALVES NUNES DA SILVA as medidas cautelares
respectivamente elencadas, determinando-se a autoridade coatora a lavratura
dos respectivos termos e expedio de alvars de soltura em seu favor, se por
al no estiverem presas e se aceitarem as condies referidas.
Ante ao exposto,
ACORDAM os Senhores integrantes da Quinta Cmara
Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Paran, por unanimidade de votos,
em conceder a ordem, nos termos do voto do Relator.
Acompanharam o voto do eminente Desembargador Relator,
os Exmos. Des. Marcus Vinicius de Lacerda Costa e o Juiz Substituto em 2 Grau
Ruy Alves Henriques Filho.
Curitiba, 23 de abril de 2015.
Des. JOS LAURINDO DE SOUZA NETTO
Relator
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Processo #1358323-2 - HC Crime

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HABEAS CORPUS N 1.358.

323-2, DO FORO CENTRAL DA

: DAIANY GONALVES NUNES E TALGIA LEME

: DES. JOS LAURINDO DE SOUZA NETTO

HABEAS CORPUS TRFICO DE DROGAS DENNCIA PELO

INTERNACIONAIS RATIFICADOS PELO BRASIL CONTROLE DE

REQUISITOS DA PRISO FUNDAMENTAO COM BASE NA

QUANTIDADE CONCRETAMENTE APREENDIDA QUE NO SE

Habeas Corpus Crime n 1.358.323-2

virtude de infrao penal dever ser conduzida, sem demora,

respectivamente, 0,2 gramas de cocana e 9 gramas de crack (fl.

representa perigo concreto ordem pblica.

apreendidas, revelam que as medidas alternativas mostram-se

considerando a relao meio/fim, bem ainda as circunstncias

Habeas Corpus Crime n 1.358.323-2

acima apontadas, verifica-se que, em caso de condenao, seria

estabelecidos pelo Estado.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus

Habeas Corpus Crime n 1.358.323-2

antecedentes e suas condutas sempre foram de pessoas adaptadas ao meio

Habeas Corpus Crime n 1.358.323-2

Em seguida, o juiz responsvel homologou a priso em

Habeas Corpus Crime n 1.358.323-2

quantia considervel de drogas de suas espcies diferentes, com

ameaando a sade pblica[3].

Inicialmente, convm ressaltar que a implementao da

Habeas Corpus Crime n 1.358.323-2

internacional, acionveis quando o Estado se mostra falho ou omisso na tarefa de

enunciados. A sistemtica internacional de accountability vem

desconhecimento dos direitos e garantias internacionais importa

cidadania, por significar a privao do exerccio de direitos

Imperioso concluir que a Constituio da Repblica funciona,

Habeas Corpus Crime n 1.358.323-2

Com efeito, a principiologia constitucional se conecta com os

Habeas Corpus Crime n 1.358.323-2

Com efeito, mesmo com a controvrsia a respeito da posio

independentemente da soluo que se tenha dado ao status dos tratados

constitucionalidade a hierarquia diferenciada dos instrumentos

Neste sentido, em que pese a Constituio brasileira silencie

Habeas Corpus Crime n 1.358.323-2

Nesta tarefa, o Poder Judicirio deve ter em conta no somente o

Deste modo, em que pese a efetividade desta proteo

internacional, os quais permitem a responsabilizao internacional do Estado por

constitucional depende do controle de constitucionalidade, (MARINONI, 2008,

contexto constitucional e humanitrio, conforma

constitucionalidade a normativa brasileira aos tratados internacionais de direitos

constitucionalidade contribuir para que se implemente no mbito domstico os

Habeas Corpus Crime n 1.358.323-2

Nesse contexto, o controle de convencionalidade das leis

interiorizao deste consenso por meio das decises judiciais.

apresentao, sem demora, do preso autoridade judiciria, para que este

Habeas Corpus Crime n 1.358.323-2

fundamental e de longa data do direito internacional, a audincia de custdia no

Habeas Corpus Crime n 1.358.323-2

Em relao aos requisitos ensejadores da priso preventiva,

Habeas Corpus Crime n 1.358.323-2

regular desenvolver processual e, portanto, carter meramente instrumental.

Habeas Corpus Crime n 1.358.323-2

Com a edio do aludido diploma legal, ampliou-se o leque

proporcionalidade e das novas opes fornecidas pelo legislador, imperiosa a

Habeas Corpus Crime n 1.358.323-2

so primrias, possuem endereo fixo, bem ainda tm desenvolvem profisses

considerando a relao meio/fim, bem ainda as circunstncias acima apontadas,