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RESUMO: O presente trabalho tem por escopo analisar a natureza jurdica do dano
esttico, uma vez que, a despeito de o STJ, na smula 387, ter reconhecido a
autonomia jurdica do dano esttico, no explicou a sua natureza jurdica, podendo,
pois, ser considerado um tertium genus ou uma expresso do dano imagem.
ABSTRACT: The scope of this work is to analyze the legal nature of the aesthetic
damage, since, despite the Supreme Court, on the scoresheet 387, has recognized the
legal autonomy of the aesthetic damage, did not explain its legal status and can
therefore be considered a tertium genus, or an expression of damage to the image.
INTRODUO
A responsabilidade civil avana cada vez mais no sentido de buscar uma efetiva
reparao dos danos sofridos pelas pessoas, permitindo inferir que a parte final do art. 949 do
Cdigo Civil de 2002 abarca diversas espcies de danos indenizveis, inclusive o dano
esttico, que j teve uma previso especfica no Cdigo Civil de 1916, associado valorao
que recebeu do Direito Penal.
Examina-se, neste estudo, a natureza jurdica do dano esttico, a qual no foi
delimitada pelo Superior Tribunal de Justia, ao reconhecer a autonomia jurdica do dano
esttico, por meio da Smula 387, publicada em 01.09.09, permitindo que possa ser
considerado uma expresso do dano imagem ou uma nova forma de dano no ordenamento
ptrio.
Pretende-se, portanto, investigar a natureza jurdica do dano esttico, bem como os
elementos que o compem, seguindo abaixo alguns questionamentos que giram em torno da
sua configurao.
O dano esttico pode ser definido como uma violao imagem fsica do indivduo,
uma vez que atinge a sua aparncia? Exige-se que seja uma deformidade ou basta uma leso
que modifique a harmonia das formas externas da pessoa? H necessidade de estar localizado
em partes do corpo humano habitualmente visveis? O ocultamento dessas leses fsicas, por
meio de disfarces ou artifcios, elidiria a condenao por dano esttico? Para a caracterizao
do dano esttico, imprescindvel a permanncia da leso fsica ou pode ser esta temporria?
Busca-se, na verdade, justificar a autonomia jurdica do dano esttico, que pode
encontrar amparo no direito imagem.
O dano esttico um dano que afronta a aparncia fsica, a qual no se restringe aos
traos fisionmicos, mas envolve a imagem fsica da pessoa em todos os seus aspectos, como
a voz, os movimentos habituais de andar, de gesticular, de comportar-se, que constituem as
expresses dinmicas da personalidade.
No possvel enumerar todos os atentados que podem ser feitos esttica dos
homens e das mulheres. Seria preciso, para isto, escrever um dos captulos da
misria humana; cicatrizes de tdas as naturezas e de tdas as origens no rosto, ou
em outras partes do corpo, deformao de um rgo (por exemplo do nariz, da boca,
da orelha, da arcada superciliar): apario de tumores, de crostas, de coloraes, etc.,
na superfcie da pele; perda dos cabelos, das sobrancelhas, dos clios, dos dentes ou
de um rgo qualquer.
[...]
O dano esttico pode tambm resultar de um atentado voz, ou faculdade de se
mover: a vtima, que possua uma voz quente e sedutora, no tem mais, em
conseqncia das leses, do que uma voz estridente; a vtima que se movia com
graa, no pode mais fazer seno movimentos irregulares e sacudidos (CARRARD,
1940, p. 405).
1.1 Leso
Art. 1.538, do CC/16: No caso de ferimento ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das
despesas do tratamento e dos lucros cessantes at o fim da convalescena, alm de lhe pagar a importncia da
multa no grau mdio da pena criminal correspondente.
obstante, Nem o anterior Cdigo Civil, em seu art. 1.538, 1., conceituava a deformidade
ou aleijo, resultante do ferimento sofrido pela vtima; nem o Cdigo Penal o faz, em seu art.
129, 2., IV2, quanto deformidade permanente, que qualifica a leso corporal gravssima
(CAHALI, 2005, p. 205).
Entretanto, Ladislau Fernando Rohnelt (1977, p. 116) assim entende: Do ponto de
vista jurdico-penal, a deformidade significa alterao fsica ou anatmica na pessoa da
vtima. Por conseguinte, exclui-se a hiptese da alterao psquica. Continua sua exposio:
Prepondera na doutrina estrangeira e nacional a concepo de que a deformidade um dano
esttico de certa monta, uma alterao notvel no aspecto da pessoa, uma profunda
modificao de sua simetria e de sua forma (1977, p. 118).
A deformidade, portanto, objetivamente constatada por meio da visibilidade,
permanncia e da extenso da ofensa fsica.
Nelson Hungria (1980, p. 567-568) afirma que a deformidade deve ser analisada
tambm sob o ngulo subjetivo, atinente ao prejuzo esttico sofrido pela vtima. Assim, a
deformidade deve causar uma impresso vexatria, de repugnncia, pelo menos de um
desagrado.
Pensa-se que desnecessrio provar que a leso repugnante, vexatria,
constrangedora, porque esse campo da subjetividade est mais ligado ao dano moral do que ao
dano esttico, constatvel de forma objetiva. Ressalta-se que o dano esttico deve ser aferido
in casu pela modificao que a pessoa sofre em relao sua aparncia anterior e no a algum
paradigma de beleza, considerando-se todos os aspectos fsicos que lhe so peculiares.
Na seara do Direito Penal, ento, o dano esttico que caracteriza a deformidade
permanente deve ser de grande vulto, manifestando uma desfigurao notvel e indelvel,
sem exigir deformaes monstruosas, horripilantes, para efeito de qualificao da leso de
natureza grave.
O Cdigo Penal, sem cuidar especificamente do direito imagem, resulta ser mais preciso: pune com recluso
de dois a oito anos o crime de leso corporal de natureza grave que ocasione (art. 129, 2., IV) deformidade
permanente (CHAVES, 1987, p. 12).
Wilson Melo da Silva (1961, p. 30), no tocante ao Cdigo Civil de 1916, criticou a
associao do dano esttico s caractersticas do aleijo:
Os danos estticos, mltiplos em suas manifestaes, no se contm nas estreitezas
das lindes que lhe traou o nosso estatuto civil.
A tendncia, hodierna, de se fazer compreender como tal at mesmo o simples
sfregio dos italianos, o simples arranho deformante, a cicatriz, desde que
suscetveis de se tornarem, ainda que em circunstncias restritas (nos banhos de
praia, por exemplo, na exibio de roupas ntimas ou trajes de banho para as
modelos profissionais, etc.), passveis de exposio, ficaria, pelo dito, ao largo da
nossa lei civil.
To-s defeito mais ou menos grave, o aleijo ou a deformidade, cairiam dentro do
mbito de sua proteo.
Nereida Veloso Silva (2004, p. 33), por sua vez, explica o entendimento do Cdigo
Civil de 2002 a respeito do dano esttico:
O fato, portanto, que hoje no mais interessa se houve literalmente um aleijo ou
uma deformidade. Por dano esttico entende-se a leso que seja significante para
alterar a vida pessoal e social da vtima, trazendo-lhe o sentimento de desprezo ou
constrangimento diante da exposio da sua imagem alterada.
Esse tambm parece ser o entendimento do novo Cdigo Civil, que no mais
menciona o aleijo ou a deformidade. A idia de dano esttico termina por se inserir
no art. 949, que trata somente de leso ou outra ofensa sade, ou seja, refere-se a
leses de forma genrica.
Teresa Ancona Lopez (2004, p. 47), nesse sentido, tece as seguintes consideraes:
Para o Direito Civil, ento, bastaria o simples sfregio (cicatriz) ou mesmo a impronta (marca,
sinal) dos italianos [...] para que se configurasse dano esttico e, portanto, pudesse exigir uma
indenizao.
Todavia, no se est defendendo a existncia de dano esttico em leses
insignificantes, inexpressivas, mas em leses que, de alguma maneira, acarretem um
desequilbrio nas formas fsicas da pessoa, que se referem s formas faciais e corporais, no se
descartando a figura do aleijo nesse contexto. Nessa linha de entendimento, pensa Ladislau
Fernando Rohnelt (1977, p. 124): No basta, entretanto, o prejuzo esttico mnimo, pouco
perceptvel. No se exige, tambm, que o prejuzo esttico atinja os limites do aleijo, da
deformao hedionda, monstruosa, repelente.
Em face da deformidade ser caracterizada por um prejuzo esttico permanente e
visvel, oriundo de uma alterao da forma corporal, os seus componentes jurdicos
caracterizaro o dano esttico, quais sejam, a visibilidade e a durabilidade.
Dessa forma, para o Direito Civil, a localizao do dano esttico, bem como a sua
gravidade, vo influenciar a sua indenizao.
Assim, para restar concretizado o dano esttico, necessrio que haja uma alterao das
formas externas, uma ruptura de sua harmonia, no se exigindo grandes danos corporais.
esttico. Bastaria, nesse caso, o pagamento da dentadura artificial, ou seja, uma indenizao
por dano material, pois no haveria, no caso, uma alterao da aparncia para pior.
Walter Moraes (1972, p. 72) destaca, muito bem, o valor que deve ter a imagem da
pessoa:
No h como negar o valor especificamente individualizador da imagem da pessoa
no conjunto dos sinais que a distinguem das demais. A aparncia exterior, ou a
forma corporal do homem, , alis, o primeiro e mais relevante dado da identidade
de qualquer indivduo. Muito mais que o nome e outros sinais acessrios distintivos
do sujeito, a imagem individualiza naturalmente a pessoa e d forma concreta ao ser
abstrato da personalidade.
Wilson Melo da Silva (1961, p. 39) ratifica a importncia da aparncia fsica nos
tempos hodiernos: A beleza fsica, valorizada em todos os tempos, , mais do que nunca, nos
tempos modernos, fator de lucro. Profisses vrias se multiplicam para as quais elemento de
sucesso e de triunfo a beleza plstica.
Assim, a imagem individualiza a pessoa, atribuindo-lhe aspectos peculiares, sendo,
muitas vezes, a base de muitas profisses.
O indivduo tem o direito de se apresentar em sociedade com sua imagem original,
indene, pois retrata a forma como visto por si e pelos outros, conforme o posicionamento de
Teresa Ancona Lopez (2004, p. 32):
E mais, a integridade fsica (constituio corporal, anatomia) igual para todos os
seres humanos, mas, caso esse corpo seja lesado, esse dano poder se refletir na
imagem pessoal, que a aparncia totalmente individual de cada um. como a
pessoa vista por si e pelos outros. Nenhuma pessoa igual outra, a no ser que
seja seu clone.
Entretanto, deve ser admitido que a responsabilidade civil tende a evoluir para
reconhecer outras espcies de danos indenizveis, com a finalidade de proporcionar uma
reparao mais ampla e justa aos ofendidos. Dessa forma, a autonomia do dano esttico,
defendida pelo STJ, representa o estgio atual de avano da responsabilidade civil.
Como j foi dito, em outro momento, o Cdigo Civil de 1916, no seu art. 1.538 e
seus pargrafos, contemplava a previso do dano esttico. Natlia de Campos Grey (2010, p.
8) explica o seguinte, a respeito da disciplina jurdica do referido dano no Cdigo Civil de
2002:
O que ocorre apenas que, no Cdigo Civil de 2002, o fundamento legal do dano
esttico passou a ser genrico e no especfico. O dano esttico pode ser enquadrado
na previso especfica do j mencionado artigo 949, parte final, o qual aplicvel a
todos os tipos de danos imateriais e, tambm, na clusula geral dos artigos 186 e
927, que so aplicveis a qualquer tipo de dano.
CONSIDERAES FINAIS
REFERNCIAS