Norma penal como norma de conduta

NORMA PENAL COMO NORMA DE CONDUTA

Cincias Penais | vol. 12 | p. 231 | Jan / 2010 | DTR\2010\585
Luiz Regis Prado
Professor Titular de Teoria Geral do Direito e Direito Penal da Universidade Estadual de Maring.
rea do Direito: Penal
Resumo: Este artigo versa sobre a dicotomia norma de determinao/norma de valorao, para
concluir no sentido de ser a norma penal norma jurdica de conduta, prescritora de determinado
modo de agir. Da mesma forma, assinala sua estrutura lgica e caractersticas principais, bem como
os seus efeitos no plano da ilicitude.
Palavras-chave: Norma jurdica - Norma de conduta - Norma de determinao - Norma de
valorao - Ilicitude penal
Abstract: This article deals with the dichotomy determination rule/valuation rule, in order to conclude
in the sense of being the penal law, the conduct rule of law, prescription of a certain way of acting.
Similarly, it points out its logical structure and main characteristics, as well as the effects of this
concept in the illegality field.
Keywords: Penal law - Conduct rule of law - Determination rule - Valuation rule - Penal illegality
Sumrio: 1.Consideraes gerais - 2.Norma penal como norma de conduta. Norma de determinao
ou norma de valorao: delimitao conceitual - 3.Norma penal: estrutura lgica e elementos 4.Sntese conclusiva
1. Consideraes gerais
O Direito, como fenmeno humano cultural, criado e desenvolvido pelo homem exatamente para
regular seu comportamento em sociedade, desenvolvendo-se em um contnuo processo histrico e
social, no intuito de conformar a realidade ou experincia jurdica.1 Em rigor, apresenta-se,
primacialmente, como ordem reguladora e de direcionamento da conduta dos homens em
comunidade, do seu coexistir, espacial e temporalmente.
De conseguinte, pertence ao universo dos valores, da liberdade, esfera do dever-ser, mais
especificamente esfera do "ser enquanto deve ser", visto que o Direito s pode compreender "o ser
referido ao dever-ser".2
A norma jurdica, alm de ter existncia real (, existe, est no mundo do ser, da realidade ou
experincia social), representa um sentido, expresso de valores (mundo do dever-ser). Em outras
palavras: "A norma de direito real, algo que tem consigo o seu valor. A norma um ser cultural a
que corresponde um valor (dever-ser). A norma um ser devido",3 e no um valor em si.
Apresenta-se, ento, como portadora de determinados valores, uma realizao de valores. Isso
porque os valores "s podem tornar-se existenciais sob a forma de qualidades, caractersticas,
modos de ser. No possuem um ser independente, mas so de certo modo 'trazidos', 'sustentados'
pelos objectos nos quais se realizam; estes objectos tornam-se seu 'suporte'".4
Por isso, emerge ento com uma teleologia prpria, um significado - algo do homem e para o
homem, a quem procura dirigir e controlar -, estabelecendo "uma virtualidade objetiva de vinculao
dos sujeitos da relao social. A norma jurdica , pois, um fenmeno humano de positividade
prtica, de regulao e direo social".5
Para tornar efetivo tal desiderato, adota a forma de pautas ou modelos6 de comportamento,
exteriorizados em normas jurdicas de conduta. Constitui-se fundamentalmente em um ordenamento
normativo, integrado por normas que convertem em jurdica determinada relao social ou
organizao. , nesse sentido, um conjunto de normas que disciplinam a conduta do homem em
sociedade.
No entanto, isso no significa o agasalho de uma postura meramente normativa, de carter
reducionista, visto que a realidade jurdica bem mais complexa e vai alm da norma, ainda que
esta ltima lhe seja essencial.7 Nesse sentido, afirma-se que a norma constitui apenas uma parte do
mundo jurdico, visto que este apresenta uma enorme complexidade de elementos subjetivos e
objetivos, princpios e faculdades, aes e instituies, em cujo mbito se fusionam
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concomitantemente a historicidade e a imutabilidade do ser humano.8

Muitas, peculiares e intrincadas so as funes do Direito, tais como direo de conduta - funo
prioritria -, resoluo de conflitos, configurao das condies de vida, organizao e legitimao do
poder.9
Enquanto ordem normativa positiva, prope ao indivduo "uma diretiva para o seu comportamento
para com os outros, mas tambm o confirma na sua confiana no comportamento dos outros; no
constitui apenas em obrigao, mas tambm legitima e autoriza. Cria ou 'funda', assim, entre os
homens relaes de espcie peculiarssima: invisveis, inacessveis percepo sensorial, e,
contudo, eficazes. O Direito tem eficcia por ser considerado como determinante pela grande maioria
dos homens, por estes reconhecerem praticamente a sua pretenso de vigncia, na medida em que
alinham o seu agir pelo Direito, mesmo sem serem coagidos a tal em cada caso. assim 'real', como
'modo geral de agir'; uma 'ordem de vida' continuamente observada pelos homens com a
conscincia do seu carter vinculatrio, e que por isso se mantm - um 'ser' que tem a significao
de um 'devido'".10
Do ponto de vista lgico, por sistema ou ordenamento jurdico11 se entende um complexo normativo
dinmico, portador de coerncia e unidade, ou, no dizer de Bobbio, "uma totalidade ordenada, um
conjunto de entes entre os quais existe certa ordem".12 Compe-se de estrutura (relao
hierrquica) e repertrio (elementos normativos ou normas jurdicas).13 Trata-se, portanto, de um
corpo ou grupo de elementos, de entidades, relacionados14 entre si, ou seja, que formam parte e
interagem no contexto de um todo ordenado hierarquicamente, esttico/dinmico e interdependente
(relaes de subordinao e coordenao).15
de ser destacado neste momento que o sistema jurdico, como sistema misto (esttico/ dinmico),
postula que todas as normas reconhecidas como vlidas tenham sido formuladas pelo legislador
democrtico, em conformidade com os preceitos constitucionais.16
2. Norma penal como norma de conduta. Norma de determinao ou norma de valorao:
delimitao conceitual
Como se vislumbra, o universo jurdico , por excelncia, normativo real ou concreto, de cunho tico
intersubjetivo e funcional,17 e se exprime por meio de norma jurdica de conduta essencialmente
imperativa,18 integrante do ordenamento jurdico. Isso quer dizer que prescreve19 - ordena, probe
ou permite - determinada maneira de agir, regulando, assim, com carter geral e abstrato, a vida do
homem em sociedade. Por seu intermdio enuncia-se o modo como devem ser disciplinadas as
relaes sociais.20 Ento, traduz-se em expresso do dever-ser21 atravs da qual determinada
conduta considerada penalmente proibida, obrigatria ou permitida.
Como norma de carter prescritivo, estatui uma diretriz para o comportamento e intercmbio
humanos, sendo sua finalidade influenciar no agir dos indivduos para modific-lo, e no
simplesmente descrever uma relao de direitos e deveres.
Todo indivduo pode ser em princpio destinatrio de uma norma jurdica de conduta; todavia,
enfatiza-se que o decisivo o fato de ser por ela diretamente obrigado.22 Tanto assim que a
norma de conduta s "obriga aquele que capaz tanto de cumpri-la como de viol-la".23
Desse modo, cabe sublinhar que "os verdadeiros portadores do sentido da ordem jurdica so as
proibies e as prescries (comandos) dirigidas aos destinatrios do Direito, entre os quais se
contam, de resto, os prprios rgos estatais. Essas proibies e prescries so elaboradas e
construdas a partir das proposies gramaticais contidas no Cdigo".24
Para espancar qualquer dvida, convm de logo dizer que a razo da imperatividade significa, em
primeiro lugar, que h um valor que deve ser realizado na conduta, "como um dever-ser
imperativo".25 No se trata aqui de agasalhar nenhuma ideia de vinculao estrita teoria
imperativista clssica que converte o Direito em um conglomerado de imperativos, em que a
normatividade no passa de um mandato arbitrrio injustificado,26 como inadvertidamente muitas
vezes se tem entendido. Como acentua Bobbio, "o antigo imperativismo partia de uma noo por
demais restringida da norma jurdica como mandato, ou seja, como imposies do soberano ( a
concepo da norma como mandato que de Hobbes chega at Austin e que domina grande parte do
positivismo jurdico estatista do sculo passado)".27 Embora a reao anti-imperativista tenha sido
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correta - em face do contedo do antigo imperativismo como "identificao do Direito com o Direito
estatal -, essa reao foi desmesurada, quando para combater a noo restringida de mandato ou de
imperativo acabou por acreditar ou fazer acreditar que as normas jurdicas, ainda que tidas como
mandatos, no eram sequer imperativos no sentido mais amplo do termo, nem prescries, seno
juzos ou valoraes que pertenciam a uma linguagem diferente da mandamental, a linguagem da
cincia e no do normativo".28
No Estado Democrtico de Direito29 no h falar em "vontade superior" (individual ou soberana), de
cunho autoritrio, como fundamento da norma.30 O que se quer evidenciar to somente que essa
caracterstica do Direito primordial para "uma compreenso realstica da experincia jurdica ou
moral". No h, porm, conceb-la "em termos antropomrficos, como se atrs de cada regra de
direito houvesse sempre uma autoridade de arma em punho para impor seu adimplemento".31
Com efeito, esse vetor de determinao independe da vontade pessoal da autoridade estatal,
principalmente num Estado de Direito, onde o poder estatal, democraticamente constitudo, est
vinculado ao Direito, no sentido de seus valores materiais e princpios gerais.32 O contedo
prescritivo da norma jurdica deve emanar apenas da autoridade legtima democraticamente
constituda, e pressupe sempre a existncia de um juzo axiolgico.
No contexto da matria veiculada, interessa realizar breve digresso sobre a natureza da norma de
conduta: norma de determinao ou norma de valorao.33
Para logo, de enfatizar-se que a norma de conduta no pode ser reduzida a mero juzo de valor - a
uma norma de valorao. Isso porque no tem esta ltima o condo de impor nenhuma direo ao
atuar do seu destinatrio, no exerce nenhuma influncia sobre o seu comportamento. A valorao
jurdica de determinado fato vem a ser apenas uma condicionante do dever jurdico, sem nenhum
vnculo com a imposio da conduta devida ou prescrita.
De conformidade com a doutrina axiolgica da norma, "o Direito no outra coisa que uma soma de
juzos de valor, com que se distingue entre comportamento lcito e ilcito. (...). O Direito no contm
um imperativo dirigido ao indivduo. Mas sim, e de acordo com essa teoria, estatui um 'dever-ser
impessoal' que se limita a sinalizar situaes e acontecimentos como 'desejveis' ou
'indesejveis'".34 No tem a norma de valorao por escopo disciplinar o comportamento humano,
mas sim "garantir objetivamente a ordem social desejada pelo Direito".35 A matria por ela versada objeto do juzo de valorao normativo - no seno uma situao, estado de coisas, fato,
acontecimento ou pura causalidade,36 e jamais a conduta do homem. Esta no passa de um simples
"fator causal objetivo que em nada se distingue de outros focos no humanos com potencial causal,
como as foras da natureza e do cosmos ou a atividade animal ou vegetal".37
A propsito dessa teoria, salienta-se, com razo, que, "quando se diz que um fato valorado por
uma norma, no se afirma nada diferente do que esse fato seja condio para o surgimento de uma
obrigao. Mas a obrigao reenvia a uma prescrio. Por isso, dizer que certos fatos tm
determinadas consequncias jurdicas significa reconhecer que certos comportamentos, mais que
outros, so obrigatrios enquanto prescritos; que, por exemplo, determinados comportamentos, sem
a previso normativa, seriam lcitos, mas esto, ao contrrio, proibidos, ou que determinados
comportamentos, sem previso normativa, seriam proibidos, mas tornam-se lcitos; quer dizer, em
suma, referir-se alterao comportamental, que o fim a que objetiva toda prescrio.
"Com efeito, no se v como uma norma poder atribuir determinadas consequncias seno quando
estas forem tidas como obrigaes, prescries que tendem a influir no comportamento dos demais.
A funo da norma no a de descrever as consequncias decorrentes de certos fatos, seno a de
execut-las."38
Trata-se a norma valorativa to somente de uma proposio descritiva de valorao (= declarao,
comunicao, informao, narrao), ainda que com natureza normativa (carter formal de norma),
mesmo porque "valorar no ainda normar".39 Entendida ento como norma jurdica valorativa,
exprime um juzo negativo de valor (= desvalor) sobre certo estado ou situao, sobre a realidade do
ser (fato, relao causal, evento ou acontecimento).40
Assim sendo, no pode a norma valorativa ser erigida condio de norma jurdica de conduta. Em
realidade, a norma de valorao no est apta a disciplinar a conduta especificamente humana,
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influir ou modific-la, visto que no impe um dever de agir. Melhor explicando: "Para as normas de
valorao, a conduta humana no mais que um fator causal objetivo que em nada se distingue de
outros focos no humanos com potencial causal, como as foras da natureza e do cosmos ou a
atividade animal ou vegetal. Na medida em que as foras causais so governadas conforme suas
prprias leis naturais, e as normas de valorao se limitam a valorar o acontecer causal de acordo
com o significado que tem para a sociedade e os indivduos que a compem, as regulaes jurdicas
desse nvel no dispem de mecanismos de influncia sobre o acontecer causal. Portanto, suas
consequncias reativas no podem consistir em uma atuao sobre a causa do resultado, mas sim
devem limitar-se restaurao ou reposio da situao juridicamente indesejada ao status quo
ante. As consequncias jurdicas prprias das normas de valorao carecem de eficcia para
preservar de leses, perturbaes e perigos a ordem jurdica criada por tais normas".41 Para suprir
tal deficincia, faz-se necessrio o concurso das normas imperativas (mandato/proibio/permisso),
que, ao estabelecerem o "modelo de conduta socialmente correta", surgem como as nicas capazes
de proteger a ordem social.42
A partir de uma postura terica geral, explica-se que a proposio imperativa ou prescritiva no se
confunde com a proposio valorativa ou descritiva, apresentando alguns tpicos essenciais de
diferenciao, tais como: 1) funo - a proposio prescritiva visa modificar diretamente o
comportamento individual, ao passo que a descritiva objetiva esclarec-lo ou inform-lo; 2)
destinatrio - na proposio prescritiva, a aceitao do destinatrio se manifesta no fato de ser
cumprida (aceitar executar); na descritiva ocorre quando tida como verdadeira (aceitar
acreditar); 3) valorao - a proposio prescritiva vlida ou invlida, enquanto a descritiva pode ser
verdadeira ou falsa.43
Nada obstante, toda norma de determinao arranca de um substrato cultural, isto , de anteriores
atos cognoscitivos e axiolgicos, de modo que o seu destinatrio, no exerccio de sua liberdade,
pode livremente escolher certa alternativa. A liberdade de ao ou de omisso condio essencial
de toda norma de conduta. Da enunciar ela o que deve-ser (no o que ). A noo de dever-ser
implica necessariamente a de valor e norma, e tem como condio primria a de liberdade. Trata-se
de uma doutrina neoimperativista da norma jurdica: "O momento valorativo interno ao processo
legislativo, e est situado nos estgios prvios de elaborao de uma proposta ou anteprojeto
legislativos".44
Agir, atuar, implica sempre valorar. A noo de fim decorre da de valor: "Fim o dever-ser do valor,
reconhecido racionalmente como motivo de agir. O valor, portanto, aquilo a que a ao humana
tende, porque se reconhece, em um determinado momento, ser motivo, positivo ou negativo, da ao
mesma".45
Sustenta-se, pois, que o contedo da norma de determinao est em razo de juzos de valor que
constituem seu pressuposto lgico e sem os quais careceria de sentido, de significado.46 Em relao
a isso, destaca-se que "a valorao s se torna genuna regra jurdica ao armar-se com um
imperativo. Com simples normas de valorao no poderia o Direito exercer o domnio que lhe
compete sobre a vida dos homens em comunidade. S na medida em que as normas de valorao
adquirem a fora de manifestao de vontade, e, portanto, de ordens ou comandos, que elas se
transformam em normas jurdicas".47 dizer, h uma valorao positiva ou negativa a priori ao
momento da construo normolgica.
Na verdade, toda norma elaborada a partir de um juzo de valor prvio da realidade. O que
encarece lembrar que a toda proibio ou mandato se encontra subjacente uma deciso, uma
opo, enfim, um valor:48 o que se quer preservar ou criar valorado juridicamente de forma
positiva. Bem por isso o "dever-ser pressupe o valor e este constitui o pressuposto de qualquer tipo
de experincia",49 inclusive e especialmente a experincia jurdica.
Observe-se igualmente que a teleologia interna da norma de conduta vincula-se ao ser humano,50
dirige-se sua capacidade: "O homem o obrigado, ele o sujeito da norma, o portador do
dever",51 sendo certo tambm que somente pode ser mandada ou proibida a realizao final de uma
conduta, jamais a causao de um resultado.52 Bem se nota que "o Direito pode proibir unicamente
a realizao de aes dirigidas pela vontade do sujeito produo da leso de um bem jurdico ou
que levem consigo o perigo de dita leso, mas no pode proibir a causao de um determinado
resultado".53

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Fica assente, ento, que toda norma prescritiva s pode ter como objeto aes ou omisses e gera
um dever em relao aos seus destinatrios. Aponta, portanto, ao sujeito capaz de agir: "O homem
uma unidade 'psicofsica', e s a essa unidade se referem a exigncia e a esperana da norma".54
Nessa perspectiva, sustenta-se, com acerto, que "os preceitos legais contm invariavelmente
imperativos, quer dizer, proibies ou mandatos de um atuar humano. Por isso, a finalidade imediata
das diretivas jurdicas de comportamento sempre a omisso ou a realizao de uma determinada
conduta humana".55 Seu contedo basilar imperativo s pode ser ento uma ao ou omisso
humana final, em que figure como indispensvel conduo da vontade. "As normas jurdicas, isto ,
as proibies e os mandatos do Direito, no podem se destinar aos processos causais cegos, mas
to somente a aes, que podem configurar finalisticamente o futuro. As normas s podem mandar
ou proibir uma conduta final".56 No outro o asserto tracejado de que "o especfico do homem
conduzir-se, escolher fins e pr em correspondncia meios a fins. A ao dirigida finalisticamente
(o ato propriamente dito ou a ao em seu sentido prprio e especfico) algo que s pertence ao
homem".57
O adimplemento da norma, seu cumprimento, significa a criao do objeto de um juzo de valor
positivo ou a no criao do objeto de um juzo de valor negativo, o que d lugar, portanto, a uma
identidade: "O objeto da norma idntico ao objeto do correspondente juzo de valor".58
Em termos conceituais e genricos, a norma uma "forma ideal de obrigao humana, de carter
abstrato, separada de cada indivduo e de atos concretos. Seu objeto uma ao final. Dirige-se a
todos os que esto na condio de sujeitos ou partcipes do ato, aos quais probe ou ordena".59
Ainda no sentido do exposto, ressai que "ao imperativo precede logicamente a valorao negativa da
conduta proibida ou ordenada, mas essa valorao no mais que um momento interno, parte de
um processo legislativo, enquanto para a efetividade da norma penal o decisivo que o legislador
lhe assinale a virtualidade de um imperativo. Isso o que distingue um mero desejo de uma norma
vigente".60
De sua vez, a norma penal como espcie de norma jurdica de conduta contm preceito jurdico
obrigatrio, em forma, principalmente, de um mandato ou de uma proibio,61 e no se confunde
com a lei, seu invlucro ou revestimento.
Nesse mbito de atuao, salienta-se que a norma de valorao descreve ou explica de modo
objetivo o delito (concepo causal de injusto), como mera leso ao bem jurdico, e anteposta,
logicamente, norma de determinao.62
Importa aqui reter que a teoria da norma penal como norma de cunho prescritivo estabelece, ao
contrrio da concepo valorativa, que no suficiente o desvalor do resultado para a constituio
do injusto penal, sem, entretanto, querer com isso afirmar tambm a aptido nica do desvalor da
ao.
Ento, pode-se afirmar que o injusto penal cofundamentado pelo desvalor da ao e pelo desvalor
do resultado (concepo pessoal de injusto). No obstante, apesar de o desvalor do resultado
integrar o injusto, no compe a matria de proibio.63
No outra a base da formidvel concepo pessoal do injusto: "O injusto no se esgota na
causao de um resultado (leso do bem jurdico) desligada em seu contedo da pessoa do autor,
de forma que a ao s antijurdica enquanto obra de um autor determinado: o fim que o autor
associou ao fato objetivo, a atitude durante a sua prtica, os deveres que o obrigavam a esse
respeito, tudo isso determina de modo decisivo o injusto do fato junto eventual leso do bem
jurdico. A antijuridicidade sempre a reprovabilidade de um fato referido a um autor determinado. O
injusto injusto da ao referido ao autor, injusto pessoal".64
Demais disso, cabe ainda sublinhar que do agasalho da concepo normativa da norma penal de
conduta como norma de determinao deduz-se importante consequncia em relao ilicitude
penal.
A partir dessa considerao, a ilicitude emerge como infrao a uma norma de determinao
(desvalor da ao) e no como simples leso a uma norma de valorao (desvalor do
resultado/resultado de leso ou de perigo para determinado bem jurdico).
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Todavia, e em princpio, pode o legislador fazer incidir o juzo negativo de valor da ilicitude sobre a
unidade final causal (norma de determinao) ou sobre a relao causal (norma de valorao).65
No mbito deste texto, no se coloca em pauta de considerao a postura que entende que a norma
penal tem dupla funo:66 norma de determinao e norma de valorao simultaneamente, visto que
ressalta evidncia sua fragilidade, inconcebvel a partir da verdadeira natureza da norma penal
como norma de conduta.67
Enquanto norma de valorao, a ilicitude vem conformada pela "mera causao de uma situao
contrria norma de valorao".68 Ainda nesse sentido, destaca-se que "a funo valoradora da
norma penal consiste em estabelecer um dever-ser ideal, mediante a seleo dos valores e das
condutas que se pretende evitar por lhes ser negativas (os delitos). Dita valorao, no entanto,
realizada integrando a lei penal com o restante do ordenamento jurdico, que no admite
contradies valorativas em seu seio. Uma conduta antijurdica quando contradiz tal dever-ser
ideal".69
Em corroborao postura axiolgica, vale assertar que o "objeto da vontade jurdica ordenadora a
determinao do que conforme a ordem jurdica e do que a contradiz. Essa determinao tem lugar
em virtude das normas do Direito, que por isso aparecem como normas objetivas de valorao, como
juzos sobre determinados acontecimentos e estados desde o ponto de vista do Direito. Objeto dessa
valorao jurdica pode ser tudo: a conduta dos seres humanos capazes e incapazes de ao,
culpveis ou no culpveis, a conduta de outros seres animados, os acontecimentos e estados do
mundo circundante, que, mesmo no procedentes diretamente de seres animados, sempre
aparecem referidos convivncia humana. H tambm estados antijurdicos e estados conformes ao
Direito. A essa concepo do Direito corresponde a da antijuridicidade, a do injusto, como uma
contradio objetiva com os preceitos jurdicos, como uma leso objetiva das normas jurdicas de
valorao.70
Em suma: segundo a teoria valorativa, as normas consagram valores e a consequncia jurdica
decorre do ataque ao valor (ao seu contedo) e no exatamente da infrao lei.71
Portanto, o juzo de ilicitude deve incidir sobre o lado objetivo externo da conduta, sendo que o
contedo da vontade fica para ser analisado posteriormente no juzo de culpabilidade. Da segue a
afirmao de que "a norma ou, se preferido, o conjunto de normas que compem a legislao penal,
supem uma ordem objetiva de valores: contm nelas o conjunto de valores selecionados. Diz-se,
por isso, que a norma penal objetiva de valorao. Objetiva, por ser expresso da vontade geral, e
de valorao por estabelecer o dever-ser ideal que essa generalidade proclama. Obviamente, a
desvalorao de condutas definidas como delitos decorre de seu carter negativo para os
valores".72
Nada obstante, e como examinado, a disciplina jurdica do comportamento humano s pode ser feita
atravs da norma de determinao, condicionada pelo seu objeto - a vontade final.73 Desse modo, o
juzo de ilicitude deve ter incidncia sobre a unidade interna objetiva ou subjetiva externa da conduta,
bem como e necessariamente tambm sobre o contedo da vontade de realizao. Bem por isso
assinala-se que o "objeto que considerado antijurdico, ou seja, a conduta tpica do homem
constitui uma unidade de elementos do mundo exterior (objetivos) e anmicos (subjetivos)".74
De acordo com a linha de pensar acolhida, significa especificamente que no tipo de injusto doloso a
conduta desvalorada exatamente pelo sentido de sua direo final, ao passo que no tipo de injusto
culposo o juzo negativo de valor decorre de sua contradio com o cuidado objetivamente devido.
Igualmente, sintetiza-se, com acerto, que "a forma imperativa da norma de prescrio exige a
definio da conduta tpica atravs do dolo ou de determinada perigosidade ex ante, o que implicar
no fato do dolo pertencer ao injusto no primeiro caso e da contrariedade ao cuidado objetivo no
segundo".75
3. Norma penal: estrutura lgica e elementos
O Direito, como ente normativo, integra o mundo tico, dos valores, regido pelo princpio da
finalidade, nexo teleolgico manifestado por meio das normas jurdicas. Faz-se conhecer atravs da
compreenso:76 ato de entender o sentido ou significado de algo, sua referncia a valores
(dever-ser axiolgico).
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Manifesta-se a norma jurdica de conduta como um enunciado prescritivo do que deve acontecer, e
se expressa do modo seguinte: posto o antecedente, deve ser o consequente (esquema: se A , B
deve-ser). O functor ou cpula lgica dentica (dever-ser lgico) indica o carter
normativo-imperativo, de imputar ou atribuir consequncia jurdica a algum. A relao de
imputao,77 prpria do Direito, tem base na liberdade do destinatrio diante da obrigao, proibio
ou permisso normativa.
Cuida-se, pois, de uma regra de comportamento social, que opera com modais denticos, termo
lgico de dever-ser78 (mandato/proibio/permisso). Assim, se uma prescrio estabelecida para
que algo deva ser feito (dever-fazer), h mandato ou ordem; se para que algo no deva ser feito,
h proibio (no dever-fazer); e, finalmente, se para que algo possa ser feito (poder-fazer), h
permisso.79
Por outro lado, as leis da natureza - expresso necessria de fenmenos - so descritivas, explicam
o que o homem acredita ter descoberto no curso da natureza, sendo verdadeiras ou falsas.80
Em termos cientficos, lei a formulao sinttica do que realmente se verifica no mundo da
natureza (esquema: se A , B ). O conectivo lgico ntico () indica o ser, a realidade, o fato, a
causalidade (juzo de realidade). As leis da natureza no so normas propriamente ditas; pertencem
ao mundo da natureza,81 da realidade (fenmenos ou fatos), governado pelo princpio da
causalidade - nexo de causalidade (= todo fenmeno/fato tem uma causa) -, sendo verificveis pela
experincia, pela observao. Manifestam-se pela explicao:82 ato de descrever/demonstrar um
fenmeno ou fato em suas relaes objetivas ou concretas.
A norma jurdico-penal tem caracterstica de proposio imperativa e enderea-se a todos os
cidados genericamente considerados, atravs de mandatos (imperativo positivo) ou proibies
(imperativo negativo) implcita e previamente formulados, visto que a lei penal modernamente no
contm ordem direta (v.g., no deixar de; no matar; no ofender a integridade corporal), mas, sim,
vedao indireta, na qual se descreve o comportamento humano como pressuposto da
consequncia jurdica. Alm disso, o que realmente importa o contedo prprio da norma, que
sempre prescrio.
A respeito da formulao tcnica do tipo incriminador, merece referncia a distino feita por Binding
de que o delinquente realiza o tipo penal da lei, quer dizer, no viola a lei penal e sim a norma, a
proposio que lhe prescreve o modelo de sua conduta, que um preceito no escrito (v.g., no
furtar), diferente da lei, e que se encontra no Direito Pblico. A norma cria o ilcito; a lei, o delito.
Porm, o que releva aqui o fato de ter sido por ele prevista a necessidade de uma lei escrita para o
crime e sua sano e de uma regra proibitiva no expressa de tal conduta. As leis penais
determinam o que delito punvel e como deve ser medida a pena.83 Na verdade, com a prtica
delitiva, transgridem-se a norma e o seu invlucro, a lei penal.
A proposio prescritiva, como forma de linguagem,84 pode ser positiva ou negativa,85 segundo
exprima um dever/obrigao ou uma omisso. Tendo em vista a sua natureza, viola-se uma
proibio (ao) ou uma ordem/comando de agir (omisso). So exemplos: art. 135, caput, do CP (
LGL 1940\2 ) (omisso de socorro): "Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco
pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em
grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica: Pena deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa"; art. 129, caput, do CP ( LGL 1940\2 ) (leso
corporal): "Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena - deteno, de 3 (trs) meses
a 1 (um) ano"; art. 121, caput, do CP ( LGL 1940\2 ) (homicdio simples): "Matar algum: Pena recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos".
Ao lado das normas penais incriminadoras (chamadas tambm de normas penais em sentido estrito),
constantes, por exemplo, da Parte Especial do Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) , h as normas penais
no incriminadoras (v.g., art. 23 do CP ( LGL 1940\2 ) ), gerais ou excepcionais, conforme previstas
ou no na Parte Geral do Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) . Estas ltimas - normas permissivas,
autorizadoras ou de habilitao - no deixam de ter fundamento mandamental, isto , supem as
normas prescritivas.86
Na sequncia dessa ideia, as normas permissivas87 referem-se s normas incriminadoras:
delimitam, negam ou restringem seu alcance.88 Com efeito, as normas no incriminadoras
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Norma penal como norma de conduta

permissivas - permisso positiva ou negativa - representam um imperativo: em concreto, as

permisses positivas servem para derrogar ou limitar uma proibio anterior, enquanto as
permisses negativas servem para derrogar ou limitar uma obrigao precedente, impondo uma
restrio, introduzindo uma exceo na obrigatoriedade de outras normas ou revogando diretamente
normas que estabelecem obrigaes ou proibies.89
Assim, tem-se que a permisso contida na norma pode se apresentar como permisso positiva (=
fazer) ou negativa (= no fazer), sendo que a primeira constitui a negao de uma proibio e a
segunda a negao de uma obrigao. Essas conexes denticas so assim sintetizadas:
"Imperativo positivo (obrigao), segue a frmula 'A deve B' (quer dizer, o sujeito A deve realizar a
ao B); imperativo negativo (proibio), segue a frmula 'A deve no B' (isto , o sujeito A deve
omitir, abster-se de realizar a ao B); permisso positiva, segue a frmula 'A no deve B' (isto , o
sujeito A pode realizar a ao B); permisso negativa, segue a frmula 'A no deve no B' (quer
dizer, o sujeito A pode omitir a ao B)".90
Convm elucidar que as normas de permisso no so independentes ou autnomas, e apenas tm
sentido quando em "combinao com imperativos que por elas so esclarecidos ou limitados.
Inversamente, esses imperativos tambm s se tornam completos quando lhes acrescentamos os
esclarecimentos que resultam das definies legais e das limitaes de seu alcance, das
permisses, assim como de outras excepes".91 Tendo em vista sempre o conjunto do
ordenamento jurdico, v-se que a regra permissiva interfere em relao ao disposto nas normas de
carter geral, mandatos ou proibies",92 tornando lcito determinado comportamento tpico
(exemplo: art. 23, CP ( LGL 1940\2 ) ).
Do ponto de vista lgico-formal, estrutura-se a norma penal basicamente como uma proposio93
condicional,94 composta de dois elementos: hiptese legal, previso ftica ou antecedente (tipo legal
= modelo de conduta), denominada norma primria;95 e consequncia jurdica, efeito ou estatuio
jurdica (sano penal = pena/medida de segurana), denominada norma secundria. Isso quer dizer
que uma proposio hipottica, afirmando um dever-ser condicionado pelo preceito legal.96
As normas jurdicas so imperativas ou prescritivas, no sentido de que impem um dever-ser a uma
conduta alheia, sendo consideradas devidas "sempre que sua realizao valorada positivamente e
a sua omisso valorada negativamente".97 Esclarea-se bem que o imperativo jurdico
hipottico, ou melhor, condicional, no sentido de ser conexionado ou vinculado a certo pressuposto,
expressando a relao entre um fato condicionante e uma consequncia condicionada. Vale dizer:
formado pela hiptese legal (preceito, prtase/antecedente) e sua consequncia jurdica (efeito
jurdico, apdose/consequente) - ligadas por um liame ou conectivo lgico (dever-ser) -, que,
enquanto elementos integrantes da norma jurdica, so conceitos de natureza abstrata.98 Nessa
linha, afirma-se: "A consequncia do ilcito imputada ao ilcito, mas no produzida pelo ilcito,
como sua causa".99
Convm lembrar que a meno a imperativo hipottico no corresponde noo kantiana do termo,
visto que hipottico "no no sentido de que temos de seguir determinadas prescries quando
queremos alcanar certos fins, no nos sendo imposto nada de vinculativo quanto aos mesmos fins,
mas, antes, no sentido de serem conexionados a determinados pressupostos, em parte
expressamente fixados, em parte tacitamente subentendidos. (...). 'Toda regra jurdica representa em
certo sentido uma hiptese, pois que ela apenas aplicvel quando se apresenta em certas
circunstncias de facto que na prpria regra se achem descritas.' Assim, por exemplo, a proibio de
matar, no obstante seu carter categrico, pressupe que esteja em face duma situao normal, e
no duma situao excepcional, como seriam a situao de legtima defesa, a existncia de uma
sentena de morte passada em julgado ou estado de guerra".100
Trata-se de uma relao de imputativa ou de atribuio, fundada no princpio da imputao, e no na
causalidade, consistente na conexo normativa (cpula lgica de dever-ser) entre o enunciado e sua
consequncia. A frmula lgica da estrutura da norma jurdica pode ser anunciada: "Se A, deve ser
B", sendo a relao entre o condicionante A e o condicionado B simplesmente de imputao.
Entretanto, Ferrajoli prope uma correo dessa frmula lgica bsica kelseniana nos termos
seguintes: "Para expressar o valor garantista dessa relao, a frmula kelseniana deve ser
transformada em implicao inversa 'se B, ento (deve ser) A', ou na equivalente 'se no A, ento
no (deve ser) B, que precisamente o princpio nulla poena sine crimine". Em seguida, explicita o
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Norma penal como norma de conduta

citado autor: "O ilcito de acordo com a estrutura lgica das garantias , com efeito, uma condio
normativa s necessria e no tambm suficiente para a aplicao da pena, visto que podem existir
condies ulteriores, tais como a ausncia de eximentes, as condies de punibilidade e de
procedibilidade, alm de todo o restante de garantias penais e processuais que condicionam a
validade da definio legal e a comprovao judicial do delito".101
Em continuao ao exposto, oportuno evidenciar ainda que a imputao no significa liame "de
uma determinada conduta com a pessoa que assim se conduz. Para tal no seria preciso qualquer
ligao atravs de uma norma jurdica, pois a conduta de modo algum se deixa separar do homem
que a realiza (...). Por isso pode dizer-se: a consequn- cia do ilcito imputada ao ilcito, mas no
produzida pelo ilcito, como sua causa".102 Melhor explicando: a diferena fundamental entre lei
natural e lei jurdica reside exatamente no princpio regulador: o princpio da causalidade
(causa-efeito), pertencente ao mundo do ser (nexo de causalidade - modal ntico), da realidade,
governa os fenmenos naturais (se A, tambm B), ao passo que o princpio da imputao,
prprio da normatividade, integrante do plano do dever-ser (nexo de imputao - modal dentico),
rege os atos jurdicos.
A norma jurdica no se identifica ou confunde com a sua formulao lgica: to somente um
preceito obrigatrio, uma prescrio, que pode manifestar-se na forma lgica - expresso lingustica de uma proposio condicional ou hipottica.
Alis, na segunda fase da evoluo de seu pensamento, tambm Kelsen estabelece a distino
entre norma jurdica e proposio jurdica: "As proposies jurdicas so juzos hipotticos que
enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sentido de uma ordem jurdica - nacional ou
internacional - dada ao conhecimento jurdico, sob certas condies ou pressupostos fixados por
esse ordenamento, devem intervir certas consequncias pelo mesmo ordenamento determinadas. As
normas jurdicas, por seu lado, no so juzos, isto , enunciados sobre um objeto dado ao
conhecimento. Elas so, antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos e, como tais, comandos,
imperativos".103
Para o referido autor, as normas jurdicas, em sua realidade, so imperativas. Essa realidade
normativa imperativa da norma jurdica descrita pelas proposies jurdicas. A norma, como
imperativo, um preceito, uma prescrio, e, em sua base, h um juzo, um ditame racional que a
descreve. Portanto, a realidade normativa pode ser reduzida a um juzo, que sua estrutura lgica. A
estrutura lgica da norma jurdica vem a ser a de um juzo hipottico ou condicional. A relao de
imputao ou de atribuio sempre condicional e dentica.104 Ao ser elaborada a norma, o
legislador utiliza-se da forma gramatical de um juzo lgico, mas seu significado sempre uma
prescrio, uma determinao, como ato de autoridade. A proposio, de seu turno,
axiologicamente asctica, e se apresenta como um juzo hipottico, como forma de dever-ser. Como
enunciado normativo, integra a cincia jurdica,105 tem carter intelectual, constituindo a formulao
lgica da norma feita pelos juristas (tericos do Direito), e, por isso, seu dever-ser tem sentido
indicativo, como ato de conhecimento. assim a linguagem atravs da qual a cincia descreve seu
objeto: a norma jurdica.
Em uma palavra: no momento em que o enunciado jurdico utilizado pela autoridade normativa, d
lugar norma jurdica, de natureza prescritiva, vlida ou invlida; ao passo que, quando
mencionado ou declarado pela cincia do Direito, constitui-se em proposio jurdica, de cunho
descritivo, assertivo ou indicativo, verdadeira ou falsa.106
4. Sntese conclusiva
O Direito, enquanto objeto sociocultural e normativo, constitui-se em um fenmeno complexo
pertencente ao universo dos valores - do dever-ser, mais exatamente do "ser enquanto deve ser".
A norma jurdica, enquanto parte integrante do ordenamento jurdico, vem a ser com primazia norma
de conduta, e tem por escopo influir nas relaes sociais com vistas a determinada finalidade.
Em sendo norma de conduta, a norma penal tem, por excelncia, funo imperativa, e opera por
meio de modais denticos (proibido/obrigatrio/permitido).
Em sede lgica, formata-se como norma primria (preceito) e norma secundria (sano).
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Norma penal como norma de conduta

Trata-se, pois, de uma norma jurdica de determinao e no de mero juzo de valor. Da emergir a
ilicitude penal como transgresso norma de determinao (desvalor da ao), ainda que o injusto
acabe conformado apenas quando ao desvalor da ao agregar-se o desvalor do resultado.
1. Cf. REALE, M. O direito como experincia. So Paulo: Saraiva, 1968. p. 31-33. Com clareza
explicita este autor que " o direito como experincia jurdica concreta, isto , como realidade
histrico-cultural, enquanto atual e concretamente presente conscincia em geral, tanto em seus
aspectos teorticos como prticos (...) constitui o complexo de valoraes e comportamentos que os
homens realizam em seu viver comum, atribuindo-lhes um significado suscetvel de qualificao
jurdica no plano teortico, e correlatamente, o valor objetivo das ideias, normas, instituies e
providncias tcnicas vigentes em funo daquela tomada de conscincia teortica e dos fins
humanos a que se destinam" (p. 31 - grifo no original).
2. REALE, M. FILOSOFIA DO DIREITO. So Paulo: Saraiva, 1953. vol. 1, p. 176. Os objetos
culturais no se confundem com os valores; so "objetos derivados e complexos, representando uma
forma de integrao de ser e dever ser. So enquanto devem ser" (p. 171).
3. DINIZ, M. H. CONCEITO DE NORMA JURDICA COMO PROBLEMA DE ESSNCIA. So Paulo:
Ed. RT, 1999. p. 44-45. "A norma uma realidade histrico-cultural que se constitui e se desenvolve
em funo das exigncias eliminveis da vida humana, posta pelo homem de acordo com situaes
concretas de determinado espao e tempo" (p. 48).
4. HESSEN, J. FILOSOFIA DOS VALORES. Trad. Cabral de Moncada. Coimbra: Armnio Amado,
1980. p. 57-58. Vide, tambm, RESWEBER, J-P. LA PHILOSOPHIE DES VALEURS. Paris: PUF,
1992. p. 5 e ss.
5. LOPEZ CALERA, N. M. LA ESTRUCTURA LGICO-REAL DE LA NORMA JURDICA. Madrid:
Nacional, 1969. p. 22.
6. O conceito de modelo em sentido genrico "est sempre ligado ideia de planificao lgica e
representao simblica e antecipada dos resultados a serem alcanados por meio de uma
sequncia ordenada de medidas ou prescries. Cada modelo expressa, pois, uma ordenao lgica
de meios e fins". De sua vez, os modelos jurdicos (dogmticos ou hermenuticos e os modelos
jurdicos stricto sensu) vm a ser "as estruturas normativas de fatos segundo valores, instauradas em
virtude de um ato concomitante de escolha e prescrio" (REALE, M. DIREITO NATURAL/DIREITO
POSITIVO. So Paulo: Saraiva, 1984. p. 42-43).
7. O dado normativo " o momento conclusivo do processo de objetivao inerente experincia
jurdica, podendo-se dizer que nenhuma relao social poder ser jurdica se no atingir a fase da
significao preceptiva (...). De maneira relativa, porm, pode-se dizer que, para o jurista enquanto
jurista, o momento culminante o normativo: a norma jurdica no ser, contudo, integralmente
compreendida se reduzida ao seu aspecto formal de proposio lgica (...), pois ela envolve,
necessria e concomitantemente, uma referncia tensional aos dados de fato e s exigncias
axiolgicas que lhe deram vida, assim como s intercorrentes ou sucessivas implicaes
ftico-axiolgicas capazes de alterar-lhe o significado" (REALE, M. O DIREITO COMO
EXPERINCIA... cit., p. 200-201 - grifos no original). Assim, conclui este autor por um normativismo
concreto e no abstrato e formal.
8. Cf. LOPEZ CALERA, N. M., op. cit., p. 57.
9. Cf. Prieto Sanchs, L. Apuntes de teora del derecho. Madrid: Trotta, 2007. p. 34 e ss.
10. LARENZ, K. METODOLOGIA DA CINCIA DO DIREITO. Trad. Jos de Souza e Brito e Jos A.
Veloso. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1969, p. 208-209.
11. Para Kelsen, o Direito se apresenta como um sistema normativo de conduta humana, assentado
em uma norma hipottica fundamental que lhe d unidade, coerncia e validade, e que pode ser
visto sob trs dimenses (gnoseolgica, ontolgica e axiolgica). Diz ele: o ordenamento jurdico "
um sistema de normas cuja unidade constituda pelo fato de todas elas terem o mesmo
fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma ordem normativa (...) uma norma
fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem" (Teoria
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Norma penal como norma de conduta

pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. Coimbra: Armnio Amado, 1974. p. 57). Em Santi
Romano, o ordenamento jurdico aparece como instituio ou organizao social, sendo o Direito,
antes de norma, instituio ou ordem social. "Todo ordenamento jurdico uma instituio e,
inversamente, toda instituio um ordenamento jurdico: h, entre os dois conceitos, uma equao
necessria e absoluta" (SANTI ROMANO. L'ORDRE JURIDIQUE. Trad. Lucien Franois Pierre
Gothot. Paris: Dalloz, 2002, p. 19). De sua vez, Hart procura compor o normativo com o institucional,
atravs da unio de regras primrias (aspecto imperativo) e secundrias (aspecto institucional). Cf.
HART, H. L. A. O CONCEITO DE DIREITO. TRAD. A. RIBEIRO MENDES. LISBOA: FUNDAO
CALOUSTE GULBENKIAN, SEM DATA. P. 92 E SS. Ainda sobre o tema, ROSS, A. SOBRE EL
DERECHO Y LA JUSTICIA. Buenos Aires: Eudeba, 1977, p. 55 e ss.; CARACCIOLO, R. LA
NOCIN DE SISTEMA EN LA TEORA DEL DERECHO. Mexico: Fontamara, 1999. p. 47 e ss.;
MAGNON, X. THORIE (S) DU DROIT. Paris: Ellipses, 2008. p. 72 e ss.; VILANOVA, L. AS
ESTRUTURAS LGICAS E O SISTEMA DO DIREITO POSITIVO. So Paulo: Ed. RT/EDUC, 1977.
p. 108 e ss.; 215 e ss.).
12. BOBBIO, N. TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos
Santos. 8. ed. Braslia: UnB, 1996. p. 71. Como se explica, "todo sistema , pois, um conjunto; mas
nem todos os conjuntos so sistemas. Para que um conjunto seja um sistema, necessrio que
todas as entidades que integram o conjunto estejam relacionadas de algum modo com outra
entidade pertencente ao mesmo conjunto" (HRNANDEZ MARN, R. INTRODUCCIN A LA
TEORA DE LA NORMA JURDICA. Madrid: Marcial Pons, 1998. p. 35).
13. Assim, FERRAZ JNIOR, T. S. CONCEITO DE SISTEMA NO DIREITO. SO PAULO:
EDUSP/ED. RT, 1976. P. 9 E SS.; ______. INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO. 2. ed. So
Paulo: Atlas, 1994. p. 163 e ss.
14. O ordenamento tem carter relacional e disciplina a relao dos homens com seus semelhantes,
e com as coisas. Assim, j em TOMS DE AQUINO: ORDO NON EST SUBSTANTIA, SED
RELATIO (SUMMA THEOLOGICA, I, 116, 2).
15. A relao de coordenao significa que "a introduo de uma nova norma modifica todo o
sistema e, de sua vez, cada norma extrai seu significado de sua relao com as demais normas do
ordenamento", e a relao de subordinao quer dizer que "as normas de um ordenamento no
esto dispostas somente de modo horizontal sobre um mesmo plano em relao de coordenao
recproca, mas esto dispostas tambm verticalmente em uma relao de progressiva subordinao,
de forma que cada norma obtm sua validade de outra norma de nvel (ou grau) superior at
alcanar a norma fundamental que d validade a todo o ordenamento e lhe confere unidade"
(LUMIA, G. PRINCPIOS DE TEORA E IDEOLOGA DEL DERECHO. TRAD. ALFONSO RUIZ
MIGUEL. Madrid: Debate, 1986, p. 55-56).
16. Cf. PRIETO SANCHS, L., op. cit., p. 111.
17. Nas palavras de Miguel Reale, a norma jurdica no um modelo lgico definitivo, mas
tico-funcional (Reale, M. O direito como experincia... cit., p. 200).
18. Assim, por exemplo, LUMIA, G., op. cit, p. 27 e ss.; GAVAZZI, G. ELEMENTI DI TEORIA DEL
DIRITTO. Torino: Giappichelli, 1970, p. 21 e ss.; BERGEL, J.-L. THORIE GNRALE DU DROIT.
Paris: Dalloz, 1989, p. 18, 40; ENGISCH, K. INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO. Trad. J.
Baptista Machado. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1964, p. 28-29; BOBBIO, N. TEORA
GENERAL DEL DERECHO. Trad. Eduardo Rozo Acun. Madrid: Debate, 1999, p. 53 e ss.;
KELSEN, H., op. cit., p. 111; DINIZ, M. H., op. cit., p. 57 e ss.; ALVAREZ GARCIA, F. J. SOBRE LA
ESTRUCTURA DE LA NORMA PENAL: la polmica entre valorativismo e imperativismo. Valencia:
Tirant-lo-blanch, 2001, p. 20 e ss.; LOPEZ CALERA, N. M., op. cit., p. 3 e ss., entre tantos outros.
"No se pode conceber uma norma que no tenha carter imperativo, mesmo que apenas sob
determinadas condies. O comando (positivo ou negativo) elemento constitutivo do conceito de
Direito, pois este, como vimos, coloca sempre face a face dois sujeitos, a um dos quais atribui a
faculdade ou pretenso, e a outro impe o dever, a obrigao correlativa. Impor um dever significa
precisamente IMPERAR" (DEL VECCHIO, G. LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO. TRAD.
ANTONIO JOS BRANDO. COIMBRA: ARMNIO AMADO, 1979, p. 381-382).
19. A norma jurdica vem a ser o sentido de um enunciado prescritivo, que tem por objeto tornar para
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Norma penal como norma de conduta

outrem obrigatria, proibida ou permitida determinada conduta. Assim, "sua expresso lingustica
um imperativo ou uma proposio de dever-ser. O ato, cujo sentido que alguma coisa est
ordenada, prescrita, representa, prima facie, uma conduta humana definida. Quem ordena algo,
prescreve, quer que algo deva acontecer" (KELSEN, H. TEORIA GERAL DAS NORMAS. Trad. Jos
Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1986, p. 2 - grifo no original). Quanto estrutura, a
prescrio se compe de seis elementos bsicos: carter, contedo, condio de aplicao (= ncleo
normativo), autoridade, sujeito e ocasio. E ainda promulgao e sano, embora no como
elementos (cf. V. WRIGHT, G. H. NORMA Y ACCIN. Trad. Pedro Garcia Ferrero. Madrid: Tecnos,
1979, p. 86 e ss.).
20. Dentre os enunciados normativos, destacam-se trs modalidades: prescrio (= obriga
determinado comportamento); descrio (= descreve uma situao) e valorao (= qualifica uma
situao). "A norma jurdica a significao de um enunciado prescritivo" (MAGNON, X., op. cit., p.
35 e ss.). So elas sempre "prescries destinadas a ordenar as relaes sociais, impondo
determinados comportamentos cujo respeito assegurado pela autoridade pblica" (BERGEL, J-L.
op. cit., p. 40). Tais normas regulam a conduta e intercmbio humanos, sem valor de verdade e com
finalidade de exercer influncia (V. WRIGHT, G. H., op. cit., p. 22). No dizer de Ross, o discurso
jurdico exprime uma diretiva, isto , "uma ideia de ao considerada como modelo de
comportamento" (ROSS, A. DIRETTIVE E NORME. Trad. Mario Jori. Milano: Ed.di Comunit, 1978,
p. 87).
21. Entre ser e dever-ser (realidade e valor), diz Kelsen, h uma irredutibilidade lgico-conceitual:
"um dever-ser no pode se reduzir a um ser, um ser no pode se reduzir a um dever-ser; assim
tambm no se pode de um ser deduzir um dever-ser, nem de um dever-ser deduzir um ser.
Dever-ser e ser so dois sentidos completamente diferentes um do outro. Nos enunciados, que algo
e o que ; que algo deve (ser), e o que deve (ser). O que e o que deve, o contedo do ser e o
contedo do dever-ser, so um substrato modalmente indiferente (...). Como ser e dever-ser so dois
modos essencialmente diferentes, pode, o que existente, ao mesmo tempo no ser devido, e o que
devido pode, ao mesmo tempo, no ser existente. Que algo como deve ser, que um ser
"corresponde" a um dever-ser, significa: o contedo de um ser igual a um contedo de um
dever-ser; o substrato modalmente indiferente igual em ambos os casos. O que existe so dois
substratos iguais, modalmente indiferentes, em dois modos distintos. No a conduta existente e
sim a conduta devida que aparece na norma que prescreve uma certa conduta. A conduta devida na
norma e a existente na realidade, condutas correspondentes norma, so coisas diferentes,
diferentes com referncia ao modo". Igualmente, "no se pode deduzir da realidade nenhum valor e
do valor nenhuma realidade" (KELSEN, H. TEORIA GERAL DAS NORMAS... CIT., P. 70-75).
CONTUDO, BEM ASSINALA REALE QUE "DO SER NO SE PODE PASSAR AO DEVER SER,
MAS A RECPROCA NO VERDADEIRA: SE OS VALORES JAMAIS SE REALIZASSEM, PELO
MENOS RELATIVAMENTE, NADA SIGNIFICARIAM PARA O HOMEM. H UM VASTSSIMO
CAMPO DA EXPERINCIA CUJA EXISTNCIA DECORRE DA OBJETIVAO HISTRICA DOS
VALORES: O MUNDO HISTRICO-CULTURAL..." (FILOSOFIA DO DIREITO... cit., I, p. 174).
22. Cf. KAUFMANN, A. TEORA DE LAS NORMAS. TRAD. ENRIQUE BACIGALUPO E ERNESTO
GARZN VALDS. Buenos Aires: Depalma, 1977, p. 167.
23. Idem, p. 13.
24. ENGISCH, K., op. cit., p. 29.
25. Legaz y Lacambra, L. Filosofa del derecho. Barcelona: Bosch, 1953, p. 202.
26. Idem, p. 204-205. Para uma viso das teorias imperativas, vide Vasconcelos, A. Teoria da norma
jurdica... cit., p. 55 e ss.
27. BOBBIO, N. TEORA GENERAL DEL DERECHO... CIT., p. 110-111.
28. Idem, p. 111.
29. Acerca do tema, vide PRADO, L. R. BEM JURDICO-PENAL E CONSTITUIO. 4. ed. So
Paulo: Ed. RT, 2009, p. 61 e ss.
30. "O Direito Penal de um Estado Social no h de se ocupar em respaldar mandatos puramente
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Norma penal como norma de conduta

formais, valores puramente morais, nem interesses no fundamentais que no comprometem

seriamente o funcionamento do sistema social" (MIR PUIG, S. DERECHO PENAL - PARTE
GENERAL. 4. ed. Barcelona: PPU, 1996, p. 92).
31. REALE, M. LIES PRELIMINARES DE DIREITO. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 33.
32. Cf. GARCA ENTERRA, E. REFLEXIONES SOBRE LA LEY Y LOS PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO. Madrid: Civitas, 1996, p. 104.
33. Na cincia do Direito Penal, versam sobre essa distino, por exemplo, ALVAREZ GARCIA, F. J.
SOBRE LA ESTRUCTURA DE LA NORMA PENAL: la polmica entre valorativismo e imperativismo.
Valencia: Tirant-lo-blanch, 2001, p. 19 e ss.; JESCHECK, H-H; WEIGEND, T. TRATADO DE
DERECHO PENAL - PARTE GENERAL. Trad. Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Comares, 2002,
p. 252 e ss.; ROXIN, C. DERECHO PENAL - PARTE GENERAL. TRAD. DIEGO-MANUEL LUZON
PEA, MIGUEL DAZ Y GARCIA CONLLEDO, JAVIER DE VICENTE REMENSAL. Madrid: Civitas,
1997, p. 322-323; CUELLO CONTRERAS, J. EL DERECHO PENAL ESPAOL. Madrid: Dykinson,
2002, p. 435-437, 484-486; LUZON PEA, D-M. CURSO DE DERECHO PENAL - PARTE
GENERAL. Madrid: Universitas, 2007, p. 64 e ss.; GRACIA MARTN, L. FUNDAMENTOS DE
DOGMTICA PENAL. Barcelona: Atelier, 2006, p. 84 e ss.; GIL GIL, A. EL DELITO IMPRUDENTE.
Barcelona: Atelier, 2007, p. 43 e ss.; MIR PUIG, S., op. cit., p. 36-39; TOLEDO Y UBIETO, E. O.
SOBRE EL CONCEPTO DEL DERECHO PENAL. Madrid: Universidad de Madrid, 1991, p. 86 e ss.;
CARBONELL MATEU, J. C. DERECHO PENAL: CONCEPTO Y PRINCIPIOS. Valencia:
Tirant-lo-blanch, 1996, p. 54-57; LAMAS LEITE, A. AS POSIES DE GARANTIA NA OMISSO
IMPURA. Coimbra: Coimbra Ed., 2007, p. 62; MARQUES DA SILVA, G. DIREITO PENAL
PORTUGUS - PARTE GERAL. Lisboa:Verbo, 1997, Vol. 1, p. 216-218.
34. JESCHECK, H-H.; WEIGEND, T., op. cit., p. 253.
35. Gracia Martn, L., op. cit., p. 90.
36. Idem, p. 88-92.
37. Idem, p. 94.
38. Bobbio, N. Teora general del derecho... cit., p. 109-110.
39. MIR PUIG, S. DERECHO PENAL, p. 36. A valorao no pode ser entendida como norma,
sendo que esta ltima s pode ser de determinao (GIL GIL, A., op. cit., p. 116-117). A propsito,
salienta-se que "toda norma contm um juzo de valor, mas no constitui em si mesma um juzo de
valor, seno norma, e, portanto, forma abstrata de obrigao jurdica" (KAUFMANN, A. TEORA DE
LAS NORMAS... cit., p. 171).
40. Como expresso de "um 'dever ser impessoal' caracteriza como desejveis ou indesejveis
certos
estados
ou
acontecimentos"(SERRANO-PIEDECASAS
FERNANDEZ,
J.
R.
FUNDAMENTACIN DEL INJUSTO DE LA TENTATIVA. Cordoba: Marcos Lerner Ed., sem data, p.
88).
41. GRACIA MARTIN, L. FUNDAMENTOS DE DOGMTICA PENAL... cit., p. 94. Em relao ao
ordenamento jurdico, limitam-se, como puros juzos de valor, a expressar determinada postura
axiolgica sobre o acontecer (p. 97).
42. Idem, p. 97.
43. BOBBIO, N., op. cit., p. 61-63.
44. Alvarez Garcia, F. J., op. cit., p. 91.
45. Reale, M. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 334-335. Conforme a postura
agasalhada no texto, o aspecto axiolgico envolve o teleolgico (valor sempre valor referido a algo,
a um fim). Para Kaufmann, h dois momentos - ao axiolgico agrega-se o teleolgico: "a norma
obriga a algo, o objeto do juzo de valor pensado como meta. A finalidade no pensar converte um
juzo de valor vlido em norma obrigatria, em dever. Na norma, portanto, confluem o momento
axiolgico e o momento teleolgico. O mero juzo de valor pode ser vlido, mas no obrigatrio. O
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objeto de um juzo de valor tem de ser concebido como fim para ter obrigatoriedade" (op. cit., p. 99).
46. CEREZO MIR, J. CURSO DE DERECHO PENAL ESPAOL. MADRID: TECNOS, 1998. Vol. 2, p.
156.
47. ENGISCH, K., op. cit., p. 36.
48. A propsito, diz-se, com acerto, que "toda norma contm um juzo de valor, mas no constitui em
si mesma um juzo de valor, seno norma, portanto, forma abstrata de obrigao jurdica"
(Kaufmann, A., op. cit., p. 171).
49. Reale, M. Experincia e cultura. So Paulo: Edusp, 1977. p. 175 (citando M. Scheler e N.
Hartmann). Semelhante, Bergel, J.-L., op. cit., p. 46.
50. Por sua vez, explicita-se que "o objeto da norma aquilo que est nela prescrito, fixado como
devido, a conduta de um ser dotado de razo e de vontade (...), a conduta de uma pessoa. O
objeto da norma jurdica to somente a conduta humana" (Kelsen, H. Teoria geral das normas.
Trad. Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1986. p. 113-115).
51. KAUFMANN, A., op. cit., p. 140.
52. Cf. Welzel, H. Derecho penal alemn - Parte general. Trad. Juan Bustos Ramrez e Srgio Yaez
Prez. 11. ed. Santiago: Jurdica de Chile, 1970. p. 59; ______. O novo sistema jurdico-penal. Trad.
Luiz Regis Prado. So Paulo: Ed. RT, 2001. p. 32.
53. CEREZO MIR, J., op. cit., p. 96. A respeito dessa questo, ensina Welzel que "a ao em sentido
estrito e preciso a atividade da inteno humana. Tornar real as intenes significa utilizar como
meios fatores causais do mundo externo, que tornam real um preciso resultado como meta - nisso
consiste basicamente a especificidade da ao humana, pela qual se destaca o atuar sobre simples
processo causal. Causalidade, em sentido prprio, uma categoria cega; ela a ordem do processo
cego e indiferente da inteno do impulso: o efeito o resultante 'cego' dos componentes causais de
motivaes presentes" (WELZEL, H. ESTUDIOS DE DERECHO PENAL: ESTUDIOS SOBRE EL
SISTEMA DE DERECHO PENAL, CAUSALIDAD Y ACCIN, DERECHO PENAL Y FILOSOFA.
Trad. Gustavo Eduardo Aboso y Tea Lw. Montevideo-Buenos Aires: Julio Csar Faira, 2002. p. 30).
Por isso, "a finalidade - dito de forma grfica - 'vidente', a causalidade, 'cega'" (WELZEL, H.
DERECHO PENAL ALEMN - PARTE GENERAL cit., p. 53-54).
54. KAUFMANN, A., op. cit., p. 140. NO TEM, POR ISSO, NENHUM SENTIDO FALAR EM "AO"
DE ANIMAIS OU DE ENTES JURDICOS. O SIMPLES FATO DE, EVENTUALMENTE, COMO EM
CERTAS LEGISLAES PRETRITAS (V.G., ORDENAES DO REINO), PREVER-SE PUNIO
PARA O ANIMAL, NO QUER DIZER QUE POSSA SER CONSIDERADA PENA, E AO sua
"atividade".
55. RUDOLPHI, H.-J. El derecho penal y las formas de imputacin jurdico-penal. In:
SCHUNEMANN, Bernd (coord.). EL SISTEMA MODERNO DEL DERECHO PENAL: cuestiones
fundamentales. Madrid: Tecnos, 1991. p. 81.
56. WELZEL, H. O NOVO SISTEMA JURDICO-PENAL, P. 32; ______. DERECHO PENAL
ALEMN, p. 59.
57. REALE, M. FILOSOFIA DO DIREITO, p. 334 (grifo no original).
58. KAUFMANN, A., op. cit., p. 98.
59. Idem, p. 165.
60. Mir Puig, S. Introduccin a las bases del derecho penal. Barcelona: Bosch, 1976. p. 55.
61. Cf. KAUFMANN, A., op. cit., p. 50-51.
62. Cf. Stratenwerth, G. Accin y resultado en derecho penal. Trad. Marcelo Sancinetti e Patricia
Ziffer. Buenos Aires: Hammurabi, 1991. p. 46. Vide, tambm, Kaufmann, A., op. cit., p. 90 e ss.
63. Cf. Cerezo Mir, J., op. cit., p. 156-157; Gil Gil, A., op. cit., p. 115; Prado, L. R. Curso de direito
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penal brasileiro - Parte geral. 9. ed. So Paulo: Ed. RT, 2010, p. 324-325. Adotam tambm um
conceito pessoal de injusto, Demtrio Crespo, E. La tentativa en la autora mediata y en la actio
libera in causa. Granada: Comares, 2003, p. 7 e ss.; Serrano-Piedecasas Fernandez, J.R., op. cit., p.
87-88; Lamas Leite, A., op. cit., p. 62-63.
64. Welzel, H. O novo sistema jurdico penal... cit., p. 80-81.
65. GRACIA MARTN, L., op. cit., p. 100.
66. Por todos, Jescheck, H.-H.; Weigend, T., op. cit., p. 254 ("E dado que o Direito deve atuar na
comunidade, sua funo como norma de determinao tem uma significao preferente. Mas
simultaneamente o Direito tem tambm a misso de processar com posteridade o comportamento do
autor, o que conduz a que seja tambm norma de valorao").
67. De modo similar, Gil Gil, A., op.cit., p. 107.
68. Idem, p. 90.
69. Carbonell Mateu, J. C., op. cit., p. 51.
70. Mezger, E. Tratado de derecho penal. Trad. Jos Arturo Rodriguez Muoz. Madrid: Revista de
Derecho Privado, 1955, t. I, p. 340-341 (grifo no original).
71. LVAREZ GARCIA, F. J., op. cit., p. 24.
72. Carbonell Mateu, J. C., op. cit., p. 49.
73. Gracia Martn, L., op. cit., p. 103. Discorre ainda o citado autor: "A regulao jurdica que tenha
por objeto condutas humanas s pode ser levada a cabo mediante norma de determinao. Desse
modo, a formulao de uma norma de determinao est condicionada lgica e objetivamente a que
seu objeto seja necessariamente a vontade final da ao" (op. cit., p. 102).
74. Welzel, H., op. cit., p. 57.
75. Gil Gil, A., op. cit., p. 79. Tambm, Prado, L. R. Curso de direito penal brasileiro - Parte geral...
cit., p. 341-342.
76. Por outro lado, "compreender no ver as coisas segundo nexos causais, mas ver as coisas
na integridade de seus sentidos ou de seus fins, segundo conexes determinadas valorativamente"
(REALE, M., op. cit., p. 228 - grifo no original).
77. A respeito das diferenas entre cincia causal e normativa, entre causalidade e imputao, vide
Kelsen, H., op. cit., p. 117-139; ______. Teoria geral das normas... cit., p. 31 e ss.
78. Vide, sobre a distino lgica entre ser e dever-ser, REALE, M. LIES PRELIMINARES DE
DIREITO... cit., p. 86-87.
79. Cf. V. WRIGHT, G. H., op. cit., p. 88.
80. Cf. V. Wright, G. H., op. cit., p. 22-23.
81. A propsito da diferenciao entre o mundo da natureza (mundo do ser) e o mundo dos valores
(mundo do dever-ser), vide, amplamente, Reale, M. Filosofia do direito... cit., I, p. 169-194, 218 e ss.;
Vasconcelos, A. Teoria da norma jurdica... cit., p. 2-3.
82. Explica-se um fenmeno "quando indagamos de suas causas e variaes funcionais, ou seja,
quando buscamos os nexos necessrios de antecedente e consequente, assim como os de
interdependncia, capazes de nos esclarecer sobre a natureza ou a estrutura dos fatos" (REALE, M.,
op. cit., p. 223).
83. Kaufmann, A., op. cit., p. 3-22; Toledo y Ubieto, E. O., op. cit., p. 74 e ss.; Alvarez Garcia, F. J.,
op. cit., p. 31 e ss.
84. s funes bsicas da linguagem correspondem trs diferentes espcies: "a linguagem cientfica
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- funo descritiva - tem como escopo informar, comunicar, ensinar, fazer conhecer; a potica funo expressiva - visa evocar ou evidenciar a outro certo sentimento, fazer participar; e a
normativa - funo prescritiva - consiste em ordenar, advertir, determinar de modo a influir sobre o
comportamento dos demais para modific-lo, fazer fazer" (Bobbio, N., op. cit., p. 59-61). A respeito
dos pressupostos da filosofia da linguagem, vide, com detalhes, Hernndez Marn, R., op. cit., p. 165
e ss.
85. Cf. Bobbio, N., op. cit., p. 83 e ss. (mandatos de fazer e de no fazer).
86. Para Bobbio, as normas permissivas podem ser positivas (permitem fazer) e negativas (permitem
no fazer). As normas permissivas positivas negam um imperativo negativo (proibio) e as normas
permissivas negativas negam um imperativo positivo - mandato (Bobbio, N., op. cit., p. 97-98).
87. Em geral, as permisses so cominudas em: inequvocas (prescritivas /qualificativas) e
ambguas. H, tambm, nesse mbito, as negaes de prescries e as disposies derrogatrias
(Hernndez Marn, R., op. cit., p. 357 e ss.).
88. Cf. Del Vecchio, G., op. cit., p. 386; Toledo y Ubieto, E. O., op. cit., p. 174; Alvarez Garcia, F. J.,
op. cit., p. 123-124.
89. Cf. Bobbio, N., op. cit., p. 98; Lumia, G., op. cit., p. 34.
90. LUMIA, G., op. cit., p. 33-34. Vide, tambm, BOBBIO, N., op. cit., p. 99-102, 147-148; KELSEN,
H. TEORIA GERAL DAS NORMAS, P. 123 E SS.; _____ TEORIA PURA DO DIREITO, p. 37;
MAGNON, X., op. cit., p. 37.
91. Engisch, K., op. cit., p. 29. Da a afirmao contundente no sentido de que "uma norma
meramente permissiva no tem, pois, razo de ser, no concebvel de per si: s pode ter sentido
em correlao com outra norma de carcter imperativo" (Del Vecchio, G., op. cit., p. 386).
92. Cerezo Mir, J., op. cit., p. 189.
93. Em termos genricos, a norma de conduta se apresenta do ponto de vista lgico-formal como
proposio, ou seja, juzo composto de um sujeito e de um predicado, unidos por um conectivo
lgico. Pode ela ser conceituada como o "conjunto de palavras que tem um significado" (Bobbio, N.,
op. cit., p. 56-57). Faz-se a diferenciao entre as vrias espcies de proposio jurdica, como, por
exemplo, proposio completa e incompleta, esta subdividida em proposies explicativas, restritivas
e remissivas (cf. Larenz, K., op. cit., p. 232 e ss.).
94. A teoria dos imperativos de origem kantiana. Distinguiu Kant entre imperativo categrico (obriga
de modo incondicionado, absoluto), prprio da moral, e imperativo hipottico (objetiva alcanar
determinado fim), caracterstico do Direito (cf. KANT, E. METAFSICA DE LAS COSTUMBRES.
TRAD. ADELA CORTINA ORTS Y JESS CONILL SANCHO. MADRID: TECNOS, 1999. P. 28-29).
Os imperativos condicionais so obrigatrios (ato de autoridade), com vistas consecuo de
determinada finalidade, sendo a relao entre antecedente e consequente de ordem imputativa
(assim, BOBBIO, N., op. cit., p. 68 e ss.; VON WRIGHT, op. cit., p. 91; KELSEN, H., op. cit., p. 119 e
ss.; BERGEL, J.-L., op. cit., p. 40-41).
95. Fica evidenciada a estrutura dual interna da norma jurdica de conduta como norma primria
(antecedente/preceito) e norma secundria (consequente/sano), sendo que esta ltima pressupe
aquela ("norma definidora da conduta exigida"), de modo inverso do inicialmente proposto por Kelsen
(Vilanova, L. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Ed. RT, 1977. p. 64).
Isso porque Kelsen, em sua obra pstuma - Teoria geral das normas -, acabou por modificar sua
posio anterior, adotando a diviso conceitual posta no texto: "Nesta relao nada se modifica, se
ao lado das normas que, sob a condio de uma determinada conduta dos sujeitos de direito,
estaturem a fixao de um certo ato de coao por parte do rgo judicial, aceitem-se normas que
pem como devida a recproca conduta dos sujeitos de direito; ou, com outras palavras: se se
pressupe que cada norma jurdica geral seja a ligao de duas normas, das quais uma estabelece
como devida uma certa conduta e a outra pe como devida a fixao de um condicional ato de
coao por parte de um rgo judicial para o caso de violao desta norma. Eu designei a segunda
norma como primria, a primeira como norma jurdica secundria" ( Teoria geral das normas cit., p.
68). De seu turno, Haffke, com lastro em Binding, distingue entre norma de conduta e norma de
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sano. Como pautas comportamentais, as normas jurdicas "devem ser eficazes na situao de
ao do autor, isto , indicando e prescrevendo, antes do seu atuar ou omitir, o que deve ou no
deve fazer ou deixar de fazer no futuro. Portanto, as normas de conduta esto dispostas de modo
prospectivo e isso explica tambm seu carter genrico, antiutilitarista. As normas de conduta ou
normas primrias tm, pois, funo preventiva, em certa medida, profiltico-policial; devem evitar de
antemo leses de bens e valores (...); as normas de sano so concebidas de modo retrospectivo,
regulam o tratamento das infraes s normas ocorridas no passado"(Haffke, B. El significado de la
distincin entre norma de conduta y norma de sancin para la imputacin jurdico-penal. In: Silva
Sanchez, J. M. Fundamentos de um sistema europeo del derecho penal. Barcelona: Bosch, 1995. p.
133).
96. Cf. ENGISCH, K., op. cit., p. 26. Admitem tambm a dicotomia norma primria/norma secundria,
ainda que com certo matiz, LVAREZ GARCIA, F. J., op. cit., p. 58-59; CUELLO CONTRERAS, J.,
op. cit., p. 435-437.
97. Idem, p. 27.
98. Cf. Engisch, K., op. cit., p. 42 e ss.
99. Kelsen, H. Teoria pura do direito... cit., p. 127.
100. ENGISCH, K., op. cit., p. 41-42.
101. Ferrajoli, L. Derecho y razn. Trad. Perfecto Andrs Ibez et al. Madrid: Trotta, 1997. p. 368.
102. KELSEN, H., op. cit., p. 137-138.
103. Kelsen, H., op. cit., p. 111.
104. Idem, p. 119 e ss.
105. "A cincia jurdica tem por misso conhecer - de fora, por assim dizer - o Direito e descrev-lo
com base no seu conhecimento. Os rgos jurdicos tm - como autoridade jurdica - antes de tudo a
misso de produzir o Direito para que ele possa ento ser conhecido e descrito pela cincia jurdica"
(Kelsen, H., op. cit., p. 112).

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