Revista Crtica de Cincias Sociais, N.

55, Novembro 1999: 167-184

HELENA CRISTINA FERREIRA MACHADO

Instituto de Cincias Sociais, Departamento de Sociologia
Universidade do Minho

Vaca que anda no monte no tem boi certo: uma anlise da prtica
judicial de normalizao do comportamento sexual e procriativo da
mulher.

A interaco entre o direito e a biologia forense, presente na prtica judicial de investigao de

paternidade, convida a reflectir sobre alguns cenrios que decorrem dos usos institucionais de
informao gentica. Com base num estudo de caso e partindo da hiptese de que a actual
receptividade do sistema jurdico aos testes genticos de determinao de paternidade,
constitui uma interrelao complexa entre o sistema de patriarcado, o poder judicial e o poder
cientfico, analiso aqui de que modo este fenmeno tem vindo a estabelecer novos parmetros
de uma poltica de reproduo dirigida s mulheres. Acabei por chegar a duas concluses
principais: por um lado, verifiquei que desta interseco entre o direito e a biologia forense, tem
resultado a (re)criao de oposies binrias entre homens e mulheres, de onde sai reforada
uma noo de paternidade vinculada a um determinismo biolgico e uma noo de
maternidade adstrita a elementos de caracterizao moral e psicolgica da progenitora. Por
outro lado, pude comprovar que os testes genticos ao permitirem uma determinao segura
da paternidade, vieram conferir aos tribunais um poder acrescido de controlo dos
comportamentos sexuais e procriativos femininos que fogem aos padres convencionais de
fidelidade da mulher a um s parceiro sexual.

1. Introduo
O comportamento sexual e procriativo da mulher um elemento
essencial para o modo como esta avaliada e classificada em diferentes
esferas da sociedade portuguesa. Este tipo de comportamento da mulher
controlado e regulamentado a nvel da ideologia e das prticas veiculadas pelo
Estado, nomeadamente pela prtica judicial de investigao de paternidade.
A relao que o sistema judicial portugus estabelece com a
maternidade fora do casamento deixa em aberto inmeras perspectivas de
anlise do fenmeno de controlo e regulamentao do comportamento sexual
e procriativo da mulher. A evoluo histrica da prtica judicial de investigao
de paternidade pode ser, em si mesma, um objecto de investigao claramente
1

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revelador dos padres de interaco entre homem e mulher que tm dominado

na sociedade portuguesa. No entanto, neste contexto, o meu objecto de estudo
menos ambicioso e restringe-se anlise sociolgica da prtica judicial de
investigao de paternidade no momento actual. De acordo com a lei
portuguesa em vigor, nos casos em que ocorre um nascimento fora do
casamento e o registo feito apenas com a identificao da me, cabe ao
Estado, por intermdio do Ministrio Pblico, procurar estabelecer a
paternidade da criana.
Algumas das concluses que agora apresento baseiam-se num estudo de
caso que tenho vindo a desenvolver num tribunal judicial situado no Norte de
Portugal. Uma parte significativa da minha investigao emprica baseia-se na
anlise documental de processos judiciais de averiguao oficiosa de
paternidade e na observao directa da prtica judicial neste domnio. A minha
hiptese de trabalho principal a de que a lei e a prtica judicial de
investigao de paternidade constituem um mecanismo subtil e eficaz de
controlo da actividade sexual e procriativa da mulher atravs da imposio de
um determinado modelo de feminilidade e de vida familiar, com o objectivo de
adaptar as condutas individuais aos padres normativos de grupos sociais
dominantes (neste caso, os actores sociais que produzem leis e os que as
aplicam). Esse quadro de valores dominante na sociedade portuguesa define
como desejvel que a prtica de relaes sexuais e a procriao por parte
das mulheres ocorra dentro do enquadramento institucional do casamento.
A investigao judicial de paternidade resulta assim da combinao
complexa entre a preocupao oficial em estabelecer a paternidade de
determinado menor e certos modelos normativos de relacionamento entre
homem e mulher, muito semelhantes aos que podemos encontrar no domnio
da famlia e da instituio do casamento. Como defende a sociloga britnica
Mary Eaton, a linguagem e a prtica jurdica tende a exprimir um modelo de
vida familiar e de sociedade que ideologicamente dominante e que refora a
posio socialmente subordinada das mulheres (Eaton, 1980). Aceitando esse
pressuposto de anlise e tomando como base emprica o caso especfico da
prtica judicial de investigao de paternidade, procuro aqui questionar a
ideologia da imparcialidade e da neutralidade pela qual o sistema jurdico
deseja pautar todos os seus procedimentos (Bourdieu, 1986; Santos, 1980).
2

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Numa primeira parte, procedo a uma breve descrio do contedo de um

conjunto de processos judiciais de investigao de paternidade que decorreram
num tribunal situado no Norte de Portugal, entre 1980 e 1994. Com base na
anlise de contedo dessa documentao e na observao directa que fiz das
prticas judiciais que lhe esto associadas, procuro provar que, nesta
dimenso especfica do campo jurdico, as mulheres so alvos privilegiados de
procedimentos normalizadores de comportamentos sexuais e procriativos.
Numa segunda parte, analiso de que modo a aplicao crescente de testes
genticos em investigaes judiciais de paternidade tem vindo a estabelecer
novos parmetros de uma poltica de reproduo dirigida s mulheres. Numa
ltima parte, procedo a uma reflexo sobre os contornos actuais da relao
entre o Direito e a Gentica. Nomeadamente, acabo por concluir que deste tipo
de relao entre o Direito e a Cincia tm sido recriadas oposies binrias
entre homem e mulher, saindo reforada uma noo de paternidade
vinculada a um determinismo biolgico e uma noo de maternidade adstrita
a elementos de caracterizao moral e psicolgica.

2. A prtica judicial de investigao de paternidade

Com o Cdigo Civil de 1966, a lei portuguesa criou a averiguao oficiosa
de paternidade, que decorre em tribunal para investigar a paternidade de todo
o menor cujo registo de nascimento no indique a identidade do pai. da
responsabilidade dos funcionrios do Registo Civil remeter ao tribunal
competente toda a certido de nascimento incompleta1, para que o Ministrio
Pblico possa iniciar o processo de averiguao oficiosa de paternidade.
De acordo com a lei portuguesa em vigor, se a me do menor no
casada no momento do registo de nascimento e se o pretenso pai no
reconhece a paternidade, o Ministrio Pblico inicia a investigao de
paternidade. No caso de a me do menor ser casada, a lei formula a
presuno de que o pai da criana o marido da me.2 Com isto, o sistema

Se o funcionrio do Registo Civil verificar que o menor registado fruto de uma relao
incestuosa, no deve remeter para tribunal o registo de nascimento, de acordo com o artigo
121 n 3 do Cdigo de Registo Civil, que diz o seguinte: A remessa da certido no tem lugar
se, conhecido o nome do pretenso pai, o conservador verificar que este e a me so parentes
ou afins em linha recta ou parentes no segundo grau da linha colateral.
2
Pater is est quem nuptiae demonstrant.

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jurdico portugus parte de um quadro normativo que estipula que,

idealmente, a mulher deve procriar e ter relaes sexuais apenas dentro do
casamento institucional e obviamente com apenas um parceiro sexual o
marido.
Pela averiguao oficiosa de paternidade o Estado torna-se o autor do
processo, e ao determinar a necessidade de investigar a paternidade de
determinado menor, f-lo na inteno de defender os melhores interesses da
criana (Pinto, 1995). Neste contexto, a actividade sexual e procriativa da me
do menor deixa de ser encarada como uma experincia ntima e privada e
converte-se em assunto de interesse do Estado.
A prtica judicial neste domnio consiste basicamente na realizao de
entrevistas por um Delegado do Procurador da Repblica, junto da me do
menor, do presumvel pai e de testemunhas. Alm destas declaraes, so
admitidos outros tipos de provas, como, por exemplo, relatrios de tcnicos de
Servio Social, relatrios da polcia e resultados de exames genticos feitos
me, ao menor e ao presumvel pai ou presumveis pais.
Os autos dos processos de averiguao oficiosa de paternidade so
usualmente constitudos pelos seguintes elementos: cpia do registo de
nascimento do menor, da me e do presumvel pai; registo escrito das
declaraes prestadas pela me, pelo presumvel pai ou presumveis pais e
pelas testemunhas; outras provas consideradas relevantes; o parecer do
magistrado do Ministrio Pblico sobre a viabilidade do seguimento da
averiguao oficiosa de paternidade para uma aco de investigao de
paternidade3 e despacho final emitido por um juiz.
No mbito da minha investigao, recolhi um total de 224 processos de
averiguao oficiosa de paternidade, que decorreram entre 1980 e 1994 num
tribunal situado no Norte de Portugal. Tive, pois, oportunidade de consultar
Diz o artigo 1796. n 2 do Cdigo Civil: A paternidade presume-se em relao ao marido da
me e, nos casos de filiao fora do casamento, estabelece-se pelo reconhecimento.
L-se no artigo 1826. n1 do Cdigo Civil o seguinte: Presume-se que o filho nascido ou
concebido na constncia do matrimnio tem como pai o marido da me.
3
O presumvel pai do menor ouvido no decorrer da averiguao oficiosa de paternidade. Se
este confirmar a paternidade, lavrado um termo de perfilhao, ocorrendo deste modo o
reconhecimento voluntrio da paternidade. Negando ser o pai do menor, emitido um parecer
pelo Delegado do Ministrio Pblico que estiver a dirigir a investigao (neste caso,
denominado por Curador de Menores) sobre se a averiguao oficiosa de paternidade dever
ou no prosseguir para uma aco de investigao de paternidade, cujo fim obter um
reconhecimento judicial da paternidade do menor.

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processos que no esto acessveis maioria das pessoas, j que a instruo

das averiguaes oficiosas de paternidade secreta.4 O processo de
negociao do acesso consulta desses processos judiciais foi conduzida por
vias informais, tendo o meu pedido sido deferido, com a condio de eu
proteger devidamente a identidade das pessoas envolvida, aquando da
apresentao dos resultados
A anlise do contedo desta documentao permitiu-me perceber de que
modo a lei portuguesa e a prtica dos tribunais constroem e aplicam noes de
paternidade e maternidade e outros conceitos directamente relacionados
com as relaes de filiao na nossa sociedade, como sejam as noes de
famlia, parentesco e sexualidade. Concentrei-me com particular interesse
nos modos como pensado, avaliado e reduzido a escrito nos autos de uma
averiguao oficiosa de paternidade, o comportamento da mulher que se v
coagida a comparecer em tribunal, pelo facto de o registo de nascimento do
seu filho no indicar a identidade do pai.
O prprio facto de o sistema jurdico portugus ter criado a averiguao
oficiosa de paternidade reflecte um determinado padro de regulao das
relaes entre pais e filhos e entre homem e mulher. Como refere o juiz
Fernando Brando Pinto, essa lei foi criada com o objectivo de diminuir o
nmero de filhos de pais desconhecidos (Pinto, 1995: 243) a fim de
estabelecer o tipo de relaes de filiao que o direito portugus ainda hoje
considera como essenciais para a integridade moral, melhor socializao e
amparo econmico do menor (Pinto, ibidem).
Ao acentuar a importncia simblica, moral e econmica do pai no seio da
famlia, este quadro normativo encara como atpicos os registos de
nascimento que apenas indicam a identidade da me. Por isso, o sistema
jurdico prope-se corrigi-los e normaliz-los, j que o objectivo ltimo da
prtica judicial de investigao de paternidade efectivamente estabelecer a
identidade do pai do menor, pela perfilhao (reconhecimento voluntrio) ou
pelo reconhecimento judicial (por deciso do juiz).

O artigo 1812 do Cdigo Civil diz sobre o carcter secreto da averiguao oficiosa de
paternidade, na sua fase de instruo, que A instruo do processo secreta e ser
conduzida por forma a evitar ofensa ao pudor ou dignidade das pessoas.

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A investigao judicial de paternidade parte de um conjunto de

pressupostos ideolgicos destinados a dominar e a regular os comportamentos
femininos e que resultam de uma interrelao complexa entre o poder judicial e
o poder patriarcal. Quando, pela averiguao oficiosa de paternidade, o Estado
se converte em autor do processo para defender os interesses do menor,
est a partir do pressuposto de que o estabelecimento legal da paternidade
uma base slida para assegurar a satisfao das necessidades econmicas,
emocionais e psicolgicas da criana. Por outras palavras, o sistema jurdico
parte da ideia estereotipada de que as mulheres que vivem ss e com filhos
menores a seu cargo so famlias com fracos recursos econmicos (porque
falta um homem adulto que assegure a subsistncia). Por outro lado, essas
famlias

monoparentais

so

encaradas

como

potenciais

fontes

de

comportamento desviante, na falta de uma adequada socializao dos seus

membros, que decorre precisamente da ausncia do pai. Isto vem de encontro
perspectiva defendida por Elizabeth Mulroy (1988) quando esta afirma que as
situaes de monoparentalidade em que o pai est ausente produzem imagens
negativas e tendem a ser encaradas como problemas sociais por diferentes
instituies:
The term single-parent family conjures up certain negative images:
weakness rather than strength, failure rather than success, deficits rather
than assets. Single-parent families have been viewed as being problems or
presenting problems of some kind, although what those problems are is not
consistently clear. (Mulroy, 1988: 75)

Ao propor-se intervir em situaes que so diferentes do modelo de

estrutura familiar dominante em Portugal (famlia constituda por um casal
heterossexual unido pelo casamento institucional e com filhos), o sistema
jurdico portugus faz com que a linguagem jurdica e a aplicao da lei
passem a reflectir pressupostos normativos que podemos encontrar em regras
informais de regulao das interaces sociais, apesar de o direito ser
nitidamente marcado por uma retrica da neutralidade e impessoalidade, que
transmite a ideia de que este se autocontri e se autofundamenta. Como Pierre
Bourdieu indica (1986), esta retrica uma base fundamental da legitimidade
do poder jurdico:
6

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Le corps de juristes a dautant moins de mal se convaincre que le droit

trouve son fondement en lui-mme () la cohsion sociale du corps des
interprtes

tend

conferer

les

apparences

dun

enforcement

transcendental aux formes historiques de la raison juridique et la

croyance dans la vision ordonne de lordre social quelles produisent .
(Bourdieu, 1986:5)

3. O processo judicial de classificao do comportamento da mulher

Michel Foucault (1994) defende que nas sociedades modernas o poder
sobre

sexualidade,

baseado

no

desenvolvimento

da

cincia,

principalmente, subtil e persuasivo. Encontra-se sobretudo em formas de poder

difusas, descentradas, instveis e estratgicas. O autor faz uma distino clara
entre o poder disciplinar de carcter institucional, de carcter ostentatrio e
cuja forma terminal a lei e o poder disciplinar absolutamente discreto,
aplicvel s zonas mais ntimas de cada indivduo e que designa por
panoptismo.
A prtica judicial de investigao de paternidade revela caractersticas de
ambos os tipos de poder referidos por Foucault. Por um lado, assume
efectivamente a forma de lei, na medida em que na averiguao oficiosa de
paternidade o autor da investigao de paternidade o prprio Estado
portugus. Por outro lado, o modo como os tribunais portugueses realizam a
investigao de paternidade assenta em grande medida em formas de poder
subtis, no visveis, e por isso particularmente susceptveis de desenvolver
um controlo social eficaz sobre o comportamento sexual e procriativo das
mulheres.
O controlo social sobre as mulheres pelo sistema jurdico no mbito da
investigao judicial de paternidade revela-se de diversas maneiras. Foram j
identificados e comentados alguns elementos normativos contidos no prprio
acto de criao legal da averiguao oficiosa de paternidade. No entanto, o
controlo e a regulamentao dos comportamentos sexuais e procriativos
femininos tambm realizada pela prtica judicial em si mesma, isto , pelos
modos de aplicao da lei que so levados a cabo pelos magistrados. Vou
analisar apenas duas facetas deste fenmeno: o modo de actuao do
Ministrio Pblico no momento de inquirio da me do menor cuja
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paternidade no est legalmente determinada e o processo de tomada de

deciso final em relao a este tipo de processo judicial por parte dos
magistrados judiciais.
Na fase inicial de um processo de averiguao oficiosa de paternidade, a
me do menor inquirida por um magistrado do Ministrio Pblico
(denominado Curador de Menores) sobre a paternidade do seu filho. A
declarante instigada a responder a determinadas questes sobre a sua vida
sexual, tais como: nmero de parceiros sexuais anteriores ao relacionamento
sexual com o indivduo que indica como pai do menor; nmero de parceiros
sexuais durante o perodo de relacionamento sexual com o pretenso pai do
menor; tipo de relaes sexuais mantidas com o pretenso pai do menor; local e
data de ocorrncia das relaes sexuais com o pretenso pai do menor; motivos
para manter esse envolvimento sexual; utilizao ou no de mtodos
contraceptivos e reaco do presumvel pai notcia da gravidez.
Com estas questes procura-se fundamentalmente responder a duas
questes: se no denominado perodo legal de concepo do menor5 a me
deste e o pretenso pai mantiveram relaes sexuais de cpula completa6; e
se no mesmo perodo legal de concepo a me do menor s manteve
relaes sexuais com o ru7. Basicamente, a me do menor inquirida em
termos da prtica sexual heterossexual de penetrao vaginal pelo sexo
masculino e do nmero de parceiros sexuais que manteve antes e durante o
perodo de tempo que a lei portuguesa considera susceptvel de ter envolvido a
concepo e o nascimento do menor cuja paternidade est a ser investigada.
Nos

discursos

dos

magistrados

esto

espelhadas

determinadas

representaes sociais sobre os papis da mulher e sobre as relaes entre os

5

Segundo o artigo 204 da Organizao Tutelar de menores e os artigos 1795. e seguintes do

Cdigo Civil, o chamado perodo legal de concepo corresponde aos primeiros 120 dias dos
300 que precederam o nascimento do menor.
6
Como faz notar Teresa Beleza (1993), a lei e a jurisprudncia portuguesa tende a restringir a
noo de cpula penetrao praticada pelo homem na vagina. A cpula completa ento
deste tipo, acrescentando-se a emisso de esperma.
7
Seleccionei o seguinte Acrdo, entre muitos outros existentes, que se referem
necessidade de se provar em tribunal a exclusividade do relacionamento sexual da me do
menor com o pretenso pai, durante o perodo legal de concepo: Para a procedncia da
averiguao oficiosa de investigao de paternidade necessrio, alm da prova da existncia
de relaes sexuais, no perodo legal de concepo, a prova de factos capazes de, embora
indirectamente ou circunstancialmente, convencer o julgador de que s com o pretenso pai do
investigante a me deste manteve relaes de cpula (Acrdo da Relao de Coimbra, de
26-2-1980, C.J., Ano V-1980, Tomo 1, 131).

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sexos, construdas pelo sistema judicial portugus, no qual os magistrados so

actores mediadores do modelo ideolgico que sustenta o aparelho legal.
Pela anlise de jurisprudncia e das decises judiciais dos processos de
averiguao oficiosa de paternidade que recolhi (sob a forma de um parecer8
redigido pela magistrado do Ministrio Pblico encarregado da instruo da
averiguao oficiosa de paternidade, ou sob a forma de um despacho9 emitido
por magistrado judicial), confrontei-me com a construo de um modelo de
feminilidade com as seguintes caractersticas: a mulher que, partida, tem
mais probabilidades de ver reconhecida em tribunal a paternidade do seu filho,
aquela que tem um s parceiro sexual; que era virgem10 aquando da primeira
relao sexual com o pretenso pai do menor; que tem uma profisso
socialmente aceitvel11; que no frequenta espaos pblicos durante a noite;
que manteve com o pretenso pai um relacionamento amoroso com o
conhecimento pblico; que teve relaes sexuais num espao privado (no
interior duma casa) e que no se envolveu com um homem casado ou de
estatuto social superior ao seu.
As decises judiciais nas investigaes de paternidade apoiam-se numa
tipologia de comportamentos femininos, alicerada na distino entre a mulher
virgem ou fiel a um s parceiro sexual e a correspondente classificao de
bem comportada e mal comportada.

Diz o artigo 204 da Organizao Tutelar de Menores (Epifnio et al, 1992): Finda a
instruo, o Curador emitir parecer sobre a viabilidade da aco de investigao de
maternidade ou paternidade ou de impugnao desta.
9
Diz o artigo 205 n 1 da Organizao Tutelar de Menores (Epifnio et al, 1992): 1- O juiz
proferir despacho final mandando arquivar o processo ou ordenando a sua remessa ao
magistrado do Ministrio pblico junto do tribunal competente, a fim de ser proposta a aco de
investigao ou de impugnao.
10
A imagem da mulher vtima, inocente, virgem que s consente em manter relaes
sexuais perante promessas de namoro srio e de casamento ainda hoje,
indiscutivelmente, valorizada pelo direito portugus, quanto a nossa lei considera factor de
presuno de paternidade, quando o pretenso pai tenha seduzido a me, no perodo legal de
concepo, se esta era virgem e menor no momento em que foi seduzida, ou se o
consentimento dela foi obtido por meio de promessa de casamento, abuso de confiana ou
abuso de autoridade (artigo 1871 d) do Cdigo Civil).
Pela observao directa que fiz de entrevistas realizadas por Delegados do Ministrio Pblico
junto de mes de menores envolvidas em averiguaes oficiosas de paternidade, verifiquei que
geralmente eram questionadas sobre a razo pela qual tinham consentido manter relaes
sexuais com o pretenso pai do menor.
11
No conjunto de processos judiciais de averiguao oficiosa de paternidade que analisei
deparei-me com 22 casos (10,9% da amostra) em que a me do menor era prostituta. Em
nenhum destes casos ficou legalmente estabelecida a paternidade do menor .

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A transcrio de alguns extractos de autos de processos de averiguao

oficiosa de paternidade podero corroborar a importncia atribuda ao
comportamento sexual da me do menor para a tomada de deciso em relao
ao estabelecimento legal da paternidade.
Os seguintes exemplos foram retirados dos autos de averiguaes
oficiosas de paternidade que foram consideradas inviveis, devido ao facto de
a me do menor no cumprir o requisito da exclusividade das relaes sexuais
com o pretenso pai do menor durante o perodo legal de concepo:
A toxicodependncia e o comportamento sexual da Cristina confirmado
pelas testemunhas e pelo relatrio da PSP () onde bem patente o
envolvimento daquela com vrios parceiros sexuais. Sendo que nem
sequer os pais da Cristina atestam o seu bom comportamento. Daqui
decorre que dificilmente seria possvel fazer prova da exclusividade das
relaes sexuais com o Paulo () elemento fundamental para a
procedncia da aco. (Extracto de autos de um processo de averiguao
oficiosa de paternidade)

Ouvido o presidente da Junta de Freguesia como forma de ajuizar o

comportamento de Lusa, vem o mesmo correar aos autos afirmaes
pouco abonatrias da seriedade e honestidade dessa no campo sexual.
Seguramente se conclui no haver prova que o indigitado Pedro seja o pai
do menor. (Extracto de autos de um processo de averiguao oficiosa de
paternidade)

As mulheres que cumprem os requisitos do modelo de feminilidade

veiculado pelo aparelho jurdico (detentoras de uma boa reputao moral e
sexual), tm maiores probabilidades de ver reconhecida em tribunal a
paternidade dos seus filhos:
As testemunhas confirmaram a existncia de um relacionamento reiterado
e continuado () os elementos existentes nos autos indicam-nos que a
Esmeralda uma mulher sria e honesta no campo sexual, gozando de
boa reputao no meio em que se insere residncia e local de trabalho
() Estes elementos so suficientes para se concluir com segurana que
efectivamente existiu um namoro srio propcio ao relacionamento sexual
em regime de exclusividade por parte de Esmeralda, factos esses
suficientes para se concluir que o Alberto o progenitor biolgico.
10

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(Extracto de autos de um processo de averiguao oficiosa de

paternidade)

De tais depoimentos se extrai a confirmao de verso de uma me de

amor, designadamente quanto existncia de um namoro entre aquela e o
Rui, relao essa que a Daniela assumiu com seriedade. Mais se conclui
que a Daniela uma rapariga sria, recatada e reservada, nunca tendo
sido vista em atitudes de intimidade ou namoro com qualquer outro
homem. (Extracto de autos de um processo de averiguao oficiosa de
paternidade)

4. O Estabelecimento da paternidade pela prova biolgica

A aplicao crescente de testes genticos em investigaes judiciais de
paternidade tem vindo a despertar a reflexo e a necessidade de discutir
alguns aspectos dos actuais usos institucionais da informao gentica e
permite vislumbrar cenrios futuros. Na minha perspectiva, o actual sistema
judicial portugus um campo da vida social em que se pode ver com clareza
as possibilidades em aberto de controlo institucional e poltico dos indivduos
com base em catalogaes biolgicas. Defendo que o recurso a exames
genticos em investigaes judiciais de paternidade no s constitui uma forma
exemplar de biopoder (Foucault, 1994), como produz uma interrelao
complexa entre o sistema de patriarcado, o poder judicial e o poder cientfico.
A admisso de exames de sangue como prova nas aces de filiao foi
estabelecida em Portugal pelo artigo 1801 do Cdigo Civil de 197712. Esta
reforma do Cdigo Civil relativamente filiao veio inaugurar a abertura
denominada verdade biolgica com base em mtodos cientificamente
provados, estabelecendo o princpio de que os laos de sangue entre pai e
filho so a principal determinante do reconhecimento judicial.
de notar que a lei portuguesa estabelece duas excepes ao apuramento
da paternidade biolgica. Uma destas excepes o caso de filhos
incestuosos. O sistema jurdico portugus considera que Estas situaes so
muito delicadas e podem mesmo revestir eventuais traumatismos no filho ao
12

Prescreve-se no art. 1801 do Cdigo Civil, introduzido pela Reforma de 1977: Nas aces
relativas filiao so admitidos como meios de prova os exames de sangue e quaisquer
outros mtodos cientificamente provados.

11

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tomar conhecimento da sua filiao biolgica. (Geada, 1991: 36). Ou seja, a

relevncia atribuda pela lei aos laos de sangue no estabelecimento da
paternidade restritiva, surgindo uma distino entre laos de sangue
reconhecveis ou admissveis e outros laos de sangue que devem ser
excludos e mesmo, se possvel, ocultados.
A outra excepo investigao da paternidade biolgica o caso de
inseminao artificial com smen de terceiro em mulher casada, pelo facto de o
n 3 do art. 1839 do Cdigo Civil determinar que no permitida a
impugnao de paternidade com fundamento em inseminao artificial ao
cnjuge que nela consentiu (Pinto, 1995: 187).
A nvel geral, a admissibilidade em concreto dos resultados de exames de
sangue como prova em processos de investigao de paternidade tem sido
faseada no sistema judicial portugus. Analisando a jurisprudncia portuguesa
produzida aps a Reforma de 1977, sobre a relevncia em tribunal dos
resultados de exames de sangue em aces de investigao de paternidade,
podem-se distinguir trs fases: uma primeira fase, em que se produziram
acrdos e assentos que relativizaram a credibilidade, s por si, da prova
biolgica. Numa segunda fase, a jurisprudncia comeou a adoptar uma
predileco por uma postura intermdia, referindo que a paternidade legal
tanto podia ser determinada com a prova biolgica baseada em mtodos
cientficos, como na prova da exclusividade das relaes sexuais da mulher
com o presumvel pai do menor durante o perodo legal de concepo.
Finalmente, em jurisprudncia recente, acentuou-se claramente a credibilidade
conferida prova cientfica no apuramento da paternidade legal. No entanto,
pela investigao emprica que tenho vindo a desenvolver, ainda no reuni
elementos suficientes que possam comprovar que no momento haja
actualmente uma desvalorizao da importncia da fidelidade sexual da mulher
ao presumvel pai da criana.
A jurisprudncia respeitante ao que eu considerei ser uma primeira fase,
limitou-se a frisar que os exames de sangue poderiam ser admitidos em
investigaes de paternidade. No entanto, na prtica judicial concreta era tida
como imprescindvel a apresentao da prova da exclusividade das relaes
sexuais da me do menor com o pretenso pai durante o denominado perodo

12

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legal de concepo. Os resultados dos exames de sangue eram encarados

como uma prova de carcter complementar.
Um exemplo claro da imposio judicial da necessidade da prova da
exclusividade encontra-se no Assento 4/83 de 21 de Junho de 1983 do
Supremo Tribunal de Justia. Em comentrio ao referido Assento, o jurista
Antunes Varela, escreveu:
A prova de que o investigado manteve relaes de cpula com a me do
autor no perodo legal da concepo revela apenas que ele pode ter sido o
pai; mas no garante, com o grau mnimo de probabilidade ou de certeza
moral essencial prova jurdica, que ele seja realmente o progenitor do
investigante. Para esse efeito, s a exclusividade das relaes pode
servir. (Varela, s/d: 320)

A posio intermdia entre a credibilidade da prova cientfica e a prova

indirecta (da exclusividade das relaes sexuais da me do menor com o
pretenso pai), que eu considero representativa de uma segunda fase do
processo de utilizao de exames de sangue em investigaes judiciais de
paternidade, encontra-se espelhada, nomeadamente, no Assento n 14/94, de
26/5/94. Diz-se no texto do Assento que a paternidade real ou se determina
por meios tcnicos ou s pode ter-se por demonstrada quando a me, durante
o perodo legal da concepo, no manteve relaes sexuais seno com o
investigado (Supremo Tribunal de Justia, 1994). Parece legtimo concluir-se,
pela leitura deste extracto, que aqui o sistema judicial mostra-se aberto
possibilidade de determinar legalmente a paternidade de um indivduo com
base em exames de sangue. No entanto, mantm-se ainda a pertinncia e
necessidade da prova tradicional da exclusividade das relaes sexuais por
parte da mulher com o pretenso pai do menor durante o perodo legal de
concepo.
Recentemente, registou-se na jurisprudncia portuguesa uma afirmao
clara da credibilidade da prova dos exames de sangue nas investigaes
judiciais de paternidade. disso exemplo o Acrdo de 9 de Janeiro de 1997,
em cujo sumrio se pode ler que A prova directa da paternidade biolgica
atravs de meios cientficos dispensa o A. de demonstrar a exclusividade das

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Revista Crtica de Cincias Sociais, N. 55, Novembro 1999: 167-184

relaes sexuais, no que respeita mulher, no perodo legal da concepo

(Associao Sindical dos Juzes Portugueses, 1997: 194).
O artigo 1801. do Cdigo Civil veio iniciar uma interaco ambivalente
entre o Direito e a Cincia em Portugal, ao nvel das aces judiciais de
investigao de paternidade. Classifico este processo como ambivalente pelo
facto de na prtica judicial a considerao da relevncia dos resultados obtidos
em sede cientfica ser bastante selectiva. Em primeiro lugar, de notar que a
lei portuguesa no exige estes exames nas aces de filiao o artigo 1801
do Cdigo Civil apenas refere que so admitidos como meio de prova. Por
outro lado, ao longo da minha investigao sobre a utilizao da denominada
prova biolgica em aces judiciais de investigao de paternidade, pude
comprovar que os resultados da investigao gentica de filiao no so
considerados relevantes em todos os casos e quase nunca este elemento
apresentado como prova nica. No obstante os magistrados do Ministrio
Pblico que entrevistei considerarem que, por exemplo, a prova testemunhal
bastante falvel neste tipo de processo judicial, todos afirmaram que na prtica
nunca arriscam apresentar ao juiz apenas os resultados dos exames de
sangue do trio me-filho-presumvel pai.
A actual receptividade do sistema legal portugus aos progressos cientficos
que auxiliem o reconhecimento da chamada verdade biolgica, traduz-se
numa elevada disseminao de vocabulrio da Biologia em manuais de Direito
e revistas jurdicas. Este facto no de negligenciar. Tenho constatado, no
mbito de um grupo de magistrados do Ministrio Pblico que tenho vindo a
entrevistar e a observar, que existe da parte destes actores sociais uma ntida
abertura utilizao de vocabulrio produzido no domnio da Biologia e em
particular da Gentica. Na minha perspectiva, este fenmeno sintomtico de
um desejo de aproximar a cincia jurdica de um ideal h muito preconizado
neste ramo do saber: atingir objectividade, neutralidade e rigor. Na viso
destes actores sociais, estas caractersticas encontram-se no domnio das
Cincias da Vida, o que lhes confere uma cientificidade a que o Direito para j
apenas almeja.
Os testes de investigao de paternidade apresentam-se traduzidos em
valores matemticos aos quais atribudo uma significao verbal, que pode ir
desde uma probabilidade de paternidade de 10% includo at 90% excludo
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(resultado sem relevncia) at uma probabilidade de paternidade igual ou

superior a 99,73% (paternidade praticamente provada). Na perspectiva dos
magistrados do Ministrio Pblico, o carcter quantitativo atribudo
probabilidade de paternidade constitui uma espcie de garantia da fiabilidade
desses resultados.
ainda de salientar que a utilizao de exames de sangue no mbito
judicial, seja a nvel criminal ou cvel, obedece a regras extremamente
padronizadas. Nomeadamente, so definidos partida quem podem ser os
interlocutores legtimos de apresentao da prova cientfica. No tribunal que
tenho vindo a estudar, apenas so admitidos os resultados de exames
genticos realizados em Institutos de Medicina Legal. Pude observar situaes
em que casais realizaram por iniciativa prpria exames desse tipo noutros
laboratrios, tendo esses mesmos resultados sido recusados como prova em
aco de investigao de paternidade.
A hipervalorizao da funo dos genes na construo da identidade
pessoal e social de um indivduo bem visvel no contexto das investigaes
judiciais de paternidade. Nestes processos judiciais, a fixao da ascendncia
gentica da criana, cuja paternidade no est legalmente determinada,
percepcionada como um elemento estruturante fundamental da identidade e
personalidade de um indivduo, e a determinao judicial dos pais genticos
encarada como uma aco que salvaguarda o direito constitucional
identidade pessoal. A identidade de um indivduo , assim, reduzida a uma
construo molecular, aos genes de cada um, segundo uma catalogao
previamente definida por instituies cientficas.
A categorizao gentica dos indivduos pode vir a ser amplamente
utilizada em dimenses diversas da vida em sociedade. O uso institucional da
informao gentica que ocorre nos tribunais apenas um exemplo. No caso
especfico da utilizao de dados genticos no mbito de investigaes de
paternidade, produzem-se potenciais efeitos com complexas repercusses na
construo das identidades individuais e sociais dos indivduos, no que diz
respeito nomeadamente s relaes entre os pais legais e os filhos.
Curiosamente, nos casos empricos que tenho observado, os indivduos a
quem foi atribudo o estatuto de pai legal de determinado menor geralmente
no encetam com este qualquer tipo de relao que na vida de todos os dias
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Revista Crtica de Cincias Sociais, N. 55, Novembro 1999: 167-184

associamos paternidade, como seja, por exemplo, a preocupao com a

subsistncia e educao dos filhos.

5. Concluso
Vaca que anda no monte, no tem boi certo. Esta frase, verdica,
proferida em tribunal durante um julgamento de uma aco de investigao de
paternidade, saiu da boca de uma testemunha de sexo masculino, com o
objectivo de contestar a atribuio a J da paternidade do menor M. A afirmao
serviu para referir o mau comportamento sexual de B, me do referido menor.
A frase impressiona. No apenas e nem sequer pela sua brejeirice. Mas,
sobretudo, porque nos confronta com elementos importantes de regulao do
comportamento sexual da mulher.
A metfora utilizada remete-nos para o sexo entre animais, que ocorre num
espao da natureza e que, aparentemente por isso mesmo, resulta em
promiscuidade sexual por parte da fmea. Curiosamente, esta imagem no
remete para a promiscuidade sexual masculina. A mensagem implcita que,
em contraponto a este comportamento sexual animalesco e desregrado da
fmea, que ocorre num espao imprprio (o monte), existe o comportamento
sexual feminino adequado a relao sexual que ocorre no contexto do lar e
apenas com um parceiro. A situao social que se adequa perfeitamente ao
modelo de sexualidade feminina regulada o casamento institucional.
Na minha perspectiva, a crescente utilizao de testes genticos em
investigaes judiciais de paternidade tem vindo a estabelecer novos
parmetros de uma poltica de reproduo dirigida s mulheres. No obstante
a denominada prova cientfica ter vindo a ganhar relevo na prtica judicial de
investigao

de

paternidade,

os

elementos

que

dizem

respeito

ao

comportamento sexual e moral da me continuam a ter um peso considervel

no momento de determinar a paternidade legal de uma criana.
Da relao entre o Direito e a Gentica tm vindo a ser recriadas oposies
binrias entre o homem e a mulher, atravs de uma noo de paternidade
vinculada a um determinismo biolgico, mas que surge despida de elementos
de caracterizao moral e psicolgica, ao contrrio do que acontece na noo
de maternidade.

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A preocupao do sistema jurdico portugus pela identificao da

paternidade biolgica sobrepe-se a todos os elementos que podamos
considerar como inerentes paternidade, como, por exemplo, a preocupao
com a subsistncia, educao e felicidade dos filhos. A importncia que o
sistema jurdico portugus atribui ao vnculo biolgico, ao elemento sangue,
na prtica de investigao de paternidade, espelha uma ideologia de
patriarcado alicerada na crena de que a identidade de um indivduo se
baseia em larga medida no conhecimento do seu patrimnio gentico, no saber
quem so os seus para saber quem (Glenn et al., 1994).
Patriarchal ideology emphasizes the seed as the basis for parental or
more to the point, paternity claims. Initially the concept of seed was invoked
to privilege the biological father, but later was extended to biological
mothers as givers of egg. In legal rulings, relationships based on seed are
given precedence over relationships established trough nurturance and
commitment. (Glenn, 1994: 12)

A meu ver, absolutamente imprescindvel aprofundar o conhecimento

sociolgico sobre os contornos actuais da prtica judicial de investigao de
paternidade. O modo como os resultados de exames de ADN so utilizados
nas investigaes judiciais de paternidade oferece ao socilogo importantes
indcios sobre a forma como so construdas e utilizadas na vida dos tribunais
determinadas representaes acerca do conhecimento cientfico produzido em
laboratrio, do comportamento sexual feminino e, em ltima instncia, do que
significa a maternidade e a paternidade.
A relao estreita entre o aparelho legal e judicial e os avanos recentes da
Gentica deixam em aberto novas estratgias de controlo e regulamentao da
sexualidade feminina. Criam, nomeadamente, uma forma exemplar de
biopoder destinado a disciplinar os corpos. Como afirmou Michel Foucault, A
preocupao do sangue e da lei obcecou desde h quase dois sculos a
gesto da sexualidade (Foucault, 1994: 151), realando assim que um dos
alvos privilegiados do biopoder tem sido o corpo feminino.
A fase recente da interaco entre o Direito portugus e a Cincia, no caso
especfico da utilizao de testes genticos em investigaes de paternidade,
mostra de um modo exemplar como uma estrutura biolgica (o ADN - cido
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desoxirribonucleico) transformada num poderoso cone cultural (Nelkin,

1995), com multifacetadas e potenciais utilizaes institucionais.
O crescente interesse do sistema jurdico portugus pela bio-identidade,
ou identificao gentica de um indivduo, alicera-se na crena de que esta
prova biolgica veio introduzir uma maior certeza da paternidade no direito da
filiao. A crena na quase certeza absoluta da determinao da paternidade
substanciada pela imagem de neutralidade e rigor que veicula o discurso da
comunidade cientfica que realiza os testes genticos a pedido dos tribunais.
Os avanos recentes no domnio da Gentica prometem aos tribunais uma
segurana na determinao da paternidade que no era possvel at h pouco
tempo. Com isso, promete-lhes tambm uma confiana que at agora era
abalada por comportamentos sexuais femininos que fugiam aos padres
convencionais da fidelidade da mulher a um s parceiro sexual. O uso judicial
de exames genticos em sede de investigao de paternidade poder
domesticar a vaca que andava no monte e que por isso no tinha boi certo?

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