Consideraciones tico jurdicas acerca del consentimiento informado en personas

declaradas incapaces
Introduccin
Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigacin UBACyT P040 Accesibilidad y
Dignidad en la Atencin en Servicios de Salud Mental de Ciudad de Buenos Aires
y

Conurbano

Bonaerense

en

el

Periodo

2002

-2010:

Subjetividad,

Representaciones de Derechos y Sistemas de Atencin cuya directora es Alicia

Stolkiner.
El consentimiento informado es un aspecto dentro de la investigacin social cuya utilizacin
se ha convertido en los ltimos aos en una condicin ineludible para sostener la
viabilidad de un estudio dentro de aspectos ticos aceptables.
El objetivo de este trabajo es analizar la especificidad que adquiere el consentimiento
informado en investigacin cuando se trata de realizar estudios con sujetos que
han atravesado un juicio de insania y como resultado del mismo han sido
declarados incapaces.
La especificidad radica en que en el caso de esta poblacin especfica, resulta necesario
considerar tanto las normativas vigentes sobre los derechos de las personas en
general que participan en investigaciones en salud, como as tambin aquellas
normativas que regulan los derechos de las personas con padecimientos
mentales. Es decir que para abordar el tema planteado, resulta necesario
considerar este doble atravesamiento.
Como metodologa para este trabajo, se realizar un rastreo documental, y se analizarn los
instrumentos (nacionales e internacionales) que regulan los aspectos ticos que
deben ser considerados en investigaciones no clnicas en salud que se realicen
con personas en general, y aquellos que legislan los derechos de las personas
con problemticas psiquitricas en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y en la
Provincia de Buenos Aires. Especficamente, se tomarn los aspectos que se
refieren al derecho que las mismas tienen a que se les solicite su consentimiento
informado para contar con su participacin en este tipo de investigaciones.
La importancia del anlisis del consentimiento informado responde a que en el mismo se
articulan aspectos tericos, legales y subjetivos, que requieren de una reflexin

profunda que tome en consideracin su complejidad, ya que su orientacin

determina en gran medida la posicin tica de las prcticas de investigacin que
se realicen.
Este debate se enmarca dentro de las propuestas de reforma de los modelos de cuidado en
salud mental, tendientes a sustituir las prcticas psiquitricas tradicionales por
cuidados comunitarios que respeten los derechos de las personas con
problemticas psiquitricas, en tanto se propone problematizar supuestos que
operan en el campo de la investigacin en salud mental, tales como derechos de
los pacientes, autonoma y capacidad jurdica, entre otros.
En este sentido, este trabajo plantea el interrogante acerca de las caractersticas
particulares que presenta el consentimiento en esta poblacin, especficamente
en aquellas personas que han atravesado un proceso judicial (juicio de insania) a
partir del cual han sido declaradas incapaces, razn por la cual cuentan con un
curador como representante de sus derechos. Es necesario reflexionar acerca de
las implicancias concretas y reales que tiene para estas personas contar con
instrumentos que consideren sus deseos y necesidades a la hora de decidir
participar en investigaciones sociales y en salud.
Acerca del concepto de Consentimiento Informado
El consentimiento informado se ha instalado en la escena sanitaria en los ltimos aos
complejizndose cada vez ms en su aplicacin. El desarrollo de la tecnologa mdica y el
debate sobre el ejercicio de los derechos de las personas, que progresivamente ha cobrado
mayor importancia terica y poltica, configuran el escenario de su expansin.
Especficamente en el campo de la investigacin, la atencin hacia estos temas surge a
partir de los informes de abusos cometidos hacia personas en experimentos biomdicos,
llevados a cabo especialmente durante la segunda guerra mundial (Informe Belmont, 1978).
Existen diferentes definiciones de Consentimiento Informado. Comenzando por las ms
tradicionales desde la prctica mdica, una de las ms aceptadas seala que el
consentimiento informado es un contrato mdico-jurdico en el que mediante un proceso de
informacin-comunicacin, el sujeto recibe la informacin integral de su problema y, por su
autonoma, lo acepta o lo rechaza, sin vicios de consentimiento para su validacin y
tomando en cuenta el riesgo-beneficio (Larracilla Alegre, J; 2003).

Es el acto mediante el cual se informa detalladamente al paciente sobre el padecimiento, los

diversos procedimientos diagnsticos, teraputicos, posibles complicaciones, secuelas o
riesgos inherentes a ellos, a efecto de que decida o autorice los procedimientos mdicos en
forma consciente, libre y responsable (Kuthy, P. 1997: 95-97). Es el derecho que le asiste al
enfermo a que se le informe sobre las caractersticas de su enfermedad en un lenguaje
comprensible y que no lesione su dignidad, ni despierte preocupacin innecesaria, dndole
la oportunidad para que decida participar en su tratamiento y otorgue su consentimiento
(Velasco Surez, M., 1997: 225).
El proceso de consentimiento informado, que constituye el ncleo de la moderna biotica
surgida en la dcada del 70, se fundamenta en el reconocimiento del paciente como un
sujeto moral racional con autonoma para gobernar su propia vida y muerte. Su esencia no
es otra cosa que considerar que las decisiones en salud, para ser moralmente aceptables,
deben ser decisiones autnomas tomadas por los afectados por ellas.
La nocin de consentimiento informado no se reduce a la mera aceptacin, en tanto
contempla el proceso de adquisicin de informacin para poder tomar una decisin respecto
a la posible participacin en un proceso de investigacin o en un tratamiento. Consentir es
una toma de posicin ante algo que se escoge y no la aceptacin de una prctica de manera
obligada o coaccionada, por no existir otras opciones. Es decir, si no existe la posibilidad
real de haber disentido, el consentimiento informado, deja de ser tal (Figueroa Perea, J.G;
1998).
En este sentido, la nocin de consentimiento informado requiere de un anlisis que
considere sus lmites y alcances posibles en los contextos locales, ya que es en ellos en
donde su definicin se torna operativa. Es decir que el significado que adquiere slo puede
ser analizado tomando en consideracin dimensiones tales como la organizacin de los
servicios de salud, las legislaciones vigentes, las representaciones sociales acerca de la
salud, la relacin mdicopaciente, las relaciones de poder existentes, el posicionamiento
tico y epistemolgico de la investigacin de que se trate, entre otras cosas.
La incapacidad jurdica y su relacin con el consentimiento informado
La complejidad de considerar el concepto de consentimiento informado en personas que
han sido declaradas incapaces, radica en que se hace ineludible reflexionar acerca de las
nociones de capacidad, autonoma, voluntad y derechos de las personas.

Al respecto, el informe Belmont i (1978), referencia esencial para los investigadores y grupos
que trabajan con sujetos humanos en investigacin, destaca la necesidad de asegurar la
autonoma de las personas pero particularmente subraya la necesidad de tener un especial
cuidado para aquellas con una menor autonoma.
La capacidad de los personas para tomar decisiones es una condicin necesaria, pero no
suficiente, que les permite ejercer su autonoma. Es decir que una persona con la capacidad
jurdica o legal para poder dar su consentimiento informado, no necesariamente ha de tener
una capacidad sanitaria (Brquez, G. et. col, 2004) para poder decidir autnomamente si
realizar o no determinado tratamiento. Definimos la capacidad sanitaria tomando como
referencia el mbito en el que se usa, para diferenciarla tericamente de la capacidad
jurdica. La evaluacin de la capacidad sanitaria es subjetiva, ya que an no existen criterios
(definicin de habilidades y aptitudes a evaluar), estndares (grados de suficiencia a exigir)
y protocolos (proceso para determinarla) consensuados para realizarla en forma objetiva.
Por el contrario, la declaracin de incapacidad de una persona hace que sta se extienda
por analoga a mbitos en los que, en el lmite, se pone en juego la esfera de lo ms ntimo.
En el tema que nos ocupa, la decisin de permitir hacer a otros sobre el propio cuerpo
carece de todo peso si no es a travs de su representante que vela por sus derechos. Es
decir que la figura del curador cobra un papel preponderante, ya que es slo a travs de l
que las personas declaradas incapaces pueden ejercer su voluntad de realizar o no
determinadas prcticas o participar en procesos de investigacin. En este sentido, la
intencin es destacar las implicancias que tiene el hecho de que ante la declaracin de
incapacidad de un sujeto, el pedido de consentimiento informado recaiga necesariamente y
en primera instancia sobre la persona de su curador.
Es un derecho de toda persona el preservar su capacidad jurdica en la medida de sus
posibilidades, y en este sentido su interdiccin debe ser una ltima instancia (Kraut, A;
2006). La incapacidad es una figura legal cuyo fin es otorgarle a un sujeto la posibilidad de
ejercer sus derechos. Paradjicamente, tal como se demostrar ms adelante, al declarar la
incapacidad de una persona en pos de ofrecerle garantas para el ejercicio de sus derechos,
la legislacin vigente coarta la posibilidad de que la misma ejerza derechos que s estara en
condiciones de ejercer sin la intermediacin de su curador. Esto se debe a que no existe en
el Cdigo Civil de la repblica Argentina un intermedio entre la incapacidad total y la
capacidad absolutaii.

Normativas vigentes sobre el consentimiento informado y su aplicacin en personas

declaradas incapaces
A continuacin se describen los instrumentos normativos y legales, tanto nacionales como
internacionales, que enmarcan el proceso del Consentimiento Informado en personas
declaradas incapaces en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y en la Provincia de Buenos
Aires:
- Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU,
2007)
-

Ley 448 (Ley de Salud Mental de la Ciudad de Buenos Aires) y su Reglamentacin.

- Ley Bsica de Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (Ley 153)

- Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
- Principios para la proteccin de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atencin
de la salud mental (ONU, 1991)
- Cdigo Civil de la Repblica Argentina
- Ley 11044 de la Investigacin en Salud de la Provincia de Buenos Aires.
- Declaracin de Madrid de la Asociacin Mundial de Psiquiatra.
- Proposicin y Puntos de vista de la AMP sobre los Derechos y la Proteccin Legal de los
Enfermos Mentales de la Asociacin Mundial de Psiquiatra.
- Informe Belmont Principios y Guas ticos para la proteccin de sujetos humanos de
investigacin.
- Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos - Naciones Unidas.
- Declaracin de Helsinki
Se toman los prrafos especficos que legislan sobre el tema, con el fin de analizar la
definicin y el alcance de la medida en cada uno de ellos, y las prcticas
concretas a las que dan lugar.

Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU,
2007)

En su Artculo 12, titulado Igual reconocimiento como persona ante la ley, establece que
las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento
de su personalidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos
los aspectos de la vida, y que, por lo tanto, los Estados Partes debern adoptar
las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con
discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad
jurdica. Simultneamente, establece que debern proporcionarse salvaguardias
adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho
internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarn
que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica respeten los
derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de
intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo ms corto posible y que
estn sujetas a exmenes peridicos, por parte de una autoridad o un rgano
judicial competente, independiente e imparcial.
Cabe mencionar que la nocin de capacidad jurdica incluye dos componentes: la capacidad
de ser titular de un derecho y la capacidad de obrar y ejercer el derecho, que abarca la
capacidad de acudir a los tribunales en caso de afectacin de esos derechos. La capacidad
jurdica en la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), tal
como puede ser leda teniendo en cuenta sus principios generales, incluye tanto la
capacidad de ser titular de derechos, como la capacidad de ejercicio de esos derechos, ya
que los principios generales reconocen la igualdad y la no discriminacin, junto con el
respeto por la dignidad, la autonoma individual y la libertad para tomar las propias
decisionesiii. Estos principios estn en consonancia con lo reconocido en la Constitucin de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Al respecto, activistas del movimiento de discapacidad declaran en la Carta de Opinin
Legal sobre el artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidadiv: La inclusin de los principios de reconocimiento de la autonoma individual,
prohibicin de discriminacin, e igualdad de oportunidades, entre los principios generales de
la Convencin que los Estados Partes deben respetar, constituye una prueba de la
naturaleza no negociable de este compromiso. Esta obligacin exige a los Estados, por un
lado, abstenerse de acciones que socaven estos principios y, por otro, emprender las

medidas que los promuevan. Vale aclarar que, si bien la mencionada carta fue redactada
por integrantes del movimiento global de discapacidad, ha sido firmada por expertos de
diferentes lugares del mundo.
Ley de Salud Mental de la Ciudad de Buenos Aires

Si bien en los puntos e) y f) del artculo 3 la ley refiere que las personas tienen derecho a
recibir informacin adecuada y comprensible para aceptar recibir un tratamiento, y no hace
mencin alguna a la participacin de estas personas en investigaciones no clnicas en salud,
merecen atencin estos apartados de esta ley, por cuanto los mismos configuran el
escenario en el cual el consentimiento informado para participar en este tipo de
investigaciones debiera ser comprendido en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires.
En este sentido, en el punto a) de su Artculo 3 establece que son derechos de todas las
personas en su relacin con el Sistema de Salud Mental los establecidos por la Constitucin
Nacional, la Convencin de los Derechos del Nio y dems tratados internacionales, la
Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, y la Ley N 153 en su artculo 4, al que se har
referencia ms adelante, en el apartado sobre dicha ley.
El inciso c) plantea que todas las personas gozan del derecho al respeto a la dignidad,
singularidad, autonoma y consideracin de los vnculos familiares y sociales de las
personas en proceso de atencin;
En su reglamentacin, el Inc. e) plantea que La informacin inherente a la salud mental, a la
propuesta teraputica realizada y al tratamiento y la prestacin de servicios en curso o
efectuados a las personas asistidas ser brindada por el profesional o equipo tratante,
segn corresponda. En el supuesto que la persona asistida haya sido declarada incapaz o
no est en condiciones de comprender la informacin a suministrar, la misma ser brindada
a su cnyuge, cualquiera de sus padres, o representante legal, si lo hubiere.

Ley Bsica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires

En el punto h) de su Artculo 4, establece que son derechos de todas las personas en su

relacin con el sistema de salud y con los servicios de atencin, la solicitud por parte del
profesional actuante de su consentimiento informado, previo a la realizacin de estudios y
tratamientos.

 Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

Tal como se indicara anteriormente, tanto la Ley Bsica de Salud, Ley 153, como la Ley de
Salud Mental de la Ciudad de Buenos, ley 448, hacen referencia a los derechos enunciados
en la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en donde en el Art 21. Inc.12.
plantea que las polticas de salud mental reconocern la singularidad de los asistidos por su
malestar psquico y su condicin de sujetos de derecho, garantizando su atencin en los
establecimientos estatales.
Principios para la Proteccin de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atencin
de la Salud Mental
En el Principio 11 se hace referencia al Consentimiento para llevar a cabo un tratamiento en
salud mental, estableciendo que se puede administrar un tratamiento a un paciente sin su
consentimiento cuando concurran las siguientes circunstancias:
-

Que el paciente sea un paciente involuntario;

Que una autoridad independiente compruebe que el paciente est incapacitado para
dar o negar su consentimiento informado al plan de tratamiento propuesto o, si as lo
prev la legislacin nacional, teniendo presente la seguridad del paciente y la de
terceros, que el paciente se niega irracionalmente a dar su consentimiento;

Que la autoridad independiente compruebe que el plan de tratamiento propuesto es

el ms indicado para atender a las necesidades de salud del paciente.

La disposicin anterior no se aplicar cuando el paciente tenga un representante personal

facultado por ley para dar su consentimiento respecto del tratamiento del paciente. Solo se
podr aplicar un tratamiento a un paciente sin su consentimiento informado cuando el
representante personal d su consentimiento en nombre del paciente, no pudiendo hacerlo
en casos tales como la esterilizacin como tratamiento de la enfermedad mental. Incluso, se
establece que no se puede someter a tratamientos psicoquirrgicos u otros tratamientos
irreversibles o que modifican la integridad de la persona a pacientes involuntarios de una
institucin psiquitrica sin el Consentimiento Informado del paciente y sin que un rgano
externo independiente compruebe que existe realmente un consentimiento informado y que
el tratamiento es el ms conveniente para las necesidades de salud del paciente.
Se toma para el anlisis estos incisos en los que se establecen los criterios para llevar a
cabo tratamientos en salud mental, pese a que no se refiere a Consentimiento en

Investigacin, puesto que interesa considerar el modo en el que en estos incisos se delimita
y cercena la autonoma de los pacientes.
En el punto 15 del Principio 11, se establece que No se someter a ensayos clnicos ni a
tratamientos experimentales a ningn paciente sin su consentimiento informado, excepto
cuando el paciente est incapacitado para darlo, en cuyo caso slo podr ser sometido a un
ensayo clnico o a un tratamiento experimental con la aprobacin de un rgano de revisin
competente e independiente que haya sido establecido especficamente con este propsito.
Aclara que cuando se haya autorizado cualquier tratamiento sin el consentimiento
informado del paciente, se har no obstante todo lo posible por informar a ste acerca de la
naturaleza del tratamiento y de cualquier otro tratamiento posible y por lograr que el paciente
participe en cuanto sea posible en la aplicacin del plan de tratamiento.

Cdigo Civil de la Repblica Argentina

En el artculo 52 del Ttulo II de la seccin Primera del Libro Primero, titulado De las
Personas de existencia visible, establece que las personas de existencia visible son
capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales, todos los que en el
Cdigo no estn expresamente declarados incapaces.
El artculo 56 refiere que los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer
obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley, explicitando en el
artculo 57 que sern representantes de los dementes los curadores que se les nombre.
En el artculo 61 establece que cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto
judicial o extrajudicial, estuvieren en oposicin con los de sus representantes, dejarn stos
de intervenir en tales actos, hacindolo en lugar de ellos, curadores especiales.
En el Artculo 62 establece que la representacin de los incapaces es extensiva a todos los
actos de la vida civil, que no fueren exceptuados en este Cdigo.
En el artculo 475 del ttulo XIII de la Seccin Segunda del Libro Primero, titulada de la
curatela, se establece que los declarados incapaces son considerados como los menores
de edad, en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se
aplicarn a la curadura de los incapaces.
Ley 11044 de la Investigacin en Salud de la Provincia de Buenos Aires

En su artculo 4 refiere que las investigaciones practicadas sobre sujetos humanos,

debern responder, entre otros requisitos, al de obtener mediante instrumento pblico donde
consten los riesgos a correr, el consentimiento de los sujetos de la investigacin o de sus
respectivos representantes legales, con las excepciones establecidas en la presente ley
debidamente acreditadas.
Luego, en el artculo 11 agrega que el consentimiento ser otorgado en casos de incapaces
por el representante legal con autorizacin del juez competente en un juicio sumarsimo.
Declaracin de Madrid de la Asociacin Mundial de Psiquiatra
En la misma se declara: Debido a que los pacientes con trastornos mentales son sujetos
especialmente vulnerables a los procesos de investigacin, el investigador deber extremar
las precauciones para salvaguardar tanto la autonoma como la integridad fsica como
psquica del paciente.
Informe Belmont Principios y Guas ticos para la proteccin de sujetos humanos de
investigacin
En esta formulacin se identifican tres principios o juicios prescritos generales que son
relevantes para la investigacin con sujetos humanos. Ellos son: respeto por las personas,
beneficio y justicia.
Con relacin al respeto por las personas, se incorporan al menos dos convicciones ticas;
primera: que los individuos deben ser tratados como agentes autnomos; segunda: que las
personas con autonoma disminuida tienen derecho a proteccin. Es interesante destacar
que en el informe se sostiene que el grado de proteccin conferido debiera depender del
riesgo de dao y de la probabilidad de beneficio, y que el concepto de que algn individuo
carece de autonoma se debera reevaluar peridicamente y variar en diferentes
situaciones.
Especficamente, en cuanto al concepto de consentimiento informado, el informe refiere que
existe un amplio acuerdo en que el proceso del consentimiento contiene tres elementos: a)
informacin; b) comprensin; y c) voluntariedad.
Con relacin a la comprensin, establece que si la misma est severamente limitada, puede
ser necesario tomar alguna disposicin especial; cada clase de sujetos que uno pudiera
considerar incompetentes (ejemplos: infantes, nios pequeos, pacientes mentalmente
incapacitados o terminalmente enfermos o comatosos) debe manejarse segn sus propias

circunstancias. Sin embargo, an para tales personas el respeto exige que se les brinde la
oportunidad de elegir, hasta el punto que sean capaces, si participan o no en la
investigacin. Las objeciones de estos sujetos a su participacin deben ser respetadas a
menos que la investigacin entrae el brindarles una terapia que de otra forma no est
disponible.
El respeto por las personas tambin requiere que se busque el permiso de terceros para
proteger a los sujetos del dao. Tales personas son por lo tanto respetadas reconociendo
sus propios deseos y por el uso de terceros.
Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos - Naciones Unidas
En su artculo 7 refiere especficamente a las personas carentes de la capacidad de dar su
consentimiento y expresa que de conformidad con la legislacin nacional, se habr de
concederles proteccin especial.
En el inciso a) refiere que la autorizacin para proceder a investigaciones y prcticas
mdicas debera obtenerse conforme a los intereses de la persona interesada y de
conformidad con la legislacin nacional. Sin embargo, la persona interesada debera estar
asociada en la mayor medida posible al proceso de adopcin de la decisin de
consentimiento, as como al de su revocacin.
Declaracin de Helsinki
La Declaracin de Helsinki (DoH) es la declaracin ms conocida de la AMM. Fue adoptada
en 1964 y ha sido enmendada seis veces, la ltima en la Asamblea General de octubre
2008. En 1975 la AMM (Helsinki II) ampli su campo de aplicacin a fin de incluir la
investigacin biomdica en sujetos humanos sustituyendo al Cdigo de Nuremberg v y a la
Declaracin de Helsinki I. La actual versin (2008) es la nica oficial, todas las versiones
anteriores han sido reemplazadas.
La misma expresa que la investigacin mdica est sujeta a normas ticas que sirven para
promover el respeto a todos los seres humanos y para proteger su salud y sus derechos
individuales. Refiere que algunas poblaciones sometidas a la investigacin son
particularmente vulnerables y necesitan proteccin especial. Estas incluyen a los que no
pueden otorgar o rechazar el consentimiento por s mismos y a los que pueden ser
vulnerables a coercin o influencia indebida.

En su artculo 27 refiere que cuando el individuo potencial sea incapaz, el mdico debe pedir
el consentimiento informado del representante legal. Estas personas no deben ser incluidas
en la investigacin que no tenga posibilidades de beneficio para ellas, a menos que sta
tenga como objetivo promover la salud de la poblacin representada por el individuo
potencial y esta investigacin no puede realizarse en personas competentes y la
investigacin implica slo un riesgo y costo mnimos.
En el artculo 28 agrega que si un individuo considerado incompetente es capaz de dar su
asentimiento a participar o no en la investigacin, el mdico debe pedirlo, adems del
consentimiento del representante legal. El desacuerdo del individuo potencial debe ser
respetado.
Por ltimo, en el artculo 29 refiere que la investigacin en individuos que no son capaces
fsica o mentalmente de otorgar consentimiento, por ejemplo los pacientes inconscientes, se
puede realizar slo si la condicin fsica/mental que impide otorgar el consentimiento
informado es una caracterstica necesaria de la poblacin investigada. En estas
circunstancias, el mdico debe pedir el consentimiento informado al representante legal. Si
dicho representante no est disponible y si no se puede retrasar la investigacin, el estudio
puede llevarse a cabo sin consentimiento informado, siempre que las razones especficas
para incluir a individuos con una enfermedad que no les permite otorgar consentimiento
informado hayan sido estipuladas en el protocolo de la investigacin y el estudio haya sido
aprobado por un comit de tica de investigacin. El consentimiento para mantenerse en la
investigacin debe obtenerse a la brevedad posible del individuo o de un representante
legal.
Sobre la nocin de sujeto de derecho en las prcticas en Salud Mental
A partir del anlisis de la legislacin vigente se considera que es necesario seguir
debatiendo sobre el modo en que el Estado garantiza el ejercicio de los derechos de los
sujetos que padecen enfermedades mentales, ya que, tal y como se presenta en la
actualidad, la declaracin de incapacidad y la tutela que deviene a partir de la misma,
implica la muerte civil del sujeto en cuestin. De hecho, en el Cdigo Civil no existe una
figura que permita ubicar a un sujeto que padezca una enfermedad mental en un punto
intermedio entre la muerte civil dada por la incapacitacin, y la desproteccin que puede
implicar no contar con un curador que vele por el ejercicio de aquellos derechos que no
puede ejercer por s mismovi.

Al respecto, el Dr. Eduardo Crdenas, actuante como Juez de Primera Instancia de la

Ciudad Autnoma de Buenos Aires en el ao 1995, al autorizar a un enfermo mental a
trabajar en la Clnica Psiquitrica en la que se encontraba y a administrar el dinero que
obtuviera como remuneracin por ese trabajo (ED-116-125), refiere en el fallo que "entre la
capacidad total y la incapacidad total, existen infinitos grados, matices y circunstancias. El
Juez, entre la proteccin debida y la represin indebida debe -y puede- buscar el punto justo
donde la persona y la sociedad queden amparadas (ED-116-129).
En el mismo sentido, en otro fallo el Juez Andrs Manuel Marfil expone: El sistema del
Cdigo Civil de incapacidad no respeta el derecho a la igualdad pues a quien no es
declarado incapaz se le reconocen todos los derechos, y a quien se lo declara incapaz, no
se le reconoce nada, aunque tenga capacidad para numerosos actos. La interdiccin
denigra al sujeto que posee ciertas aptitudes, lo despersonaliza, basndose en parmetros o
estndares de normalidad productivistas, de tipo fsicos, intelectuales, estticos y de otra
especie que hoy no pueden admitirse pues la sociedad en su cotidianeidad ya no los
admite.
Expuesto este vaco que presenta el Cdigo Civil en relacin al cumplimiento de la
realizacin de derechos de personas con padecimientos mentales, se hace necesario el
anlisis de los tratados internacionales a los que nuestro pas adhiri.
En este sentido, tal como se detall anteriormente, los Principios para la Proteccin de los
Enfermos Mentales, adoptados por la Asamblea General de la ONU en su resolucin 46/119
de 17 de diciembre de 1991, son considerados el estndar internacional ms completo y
detallado en el rea. Dicho instrumento reconoce que las personas que padecen de una
enfermedad mental tienen derecho a ejercer todos los derechos y libertades fundamentales
reconocidas internacionalmente. Sin embargo, interesa destacar en relacin a la solicitud del
Consentimiento Informado que, al plantear explcitamente las excepciones a la
obligatoriedad de solicitar dicho consentimiento, deja abierta una fisura por la que puede
colarse una vez ms, tal como la historia de la medicina mental ha demostrado, el poder
arbitrario del discurso mdico.
Es decir que, incluso los Principios, al igual que la legislacin Nacional vigente, permiten no
reconocer la posibilidad de que un sujeto declarado incapaz, pueda no obstante estar
capacitado de tomar decisiones sobre el tratamiento que la ciencia da a su cuerpo y su
vida.

A nivel local, la Ley de Salud Mental de la Ciudad de Buenos Aires N 448, la Ley Bsica de
Salud N153 y la Ley 11044 de la Provincia de Buenos Aires sobre Investigacin en Salud
plantean la obligatoriedad de solicitar el Consentimiento Informado. Sin embargo, al
establecer que en el caso de las personas declaradas incapaces el consentimiento deber
ser solicitado a un familiar o tutor, da cuenta, al igual que en el Cdigo Civil y los Principios,
que la declaracin de incapacidad de un sujeto arrasa con la posibilidad de que el mismo
pueda obrar con impulsos propios en algn mbito de decisin sobre su propia existencia.
Por el contrario, tanto en el Informe Belmont, como en la Declaracin Universal sobre
Biotica y Derechos Humanos de las Naciones Unidas y en la Declaracin de Helsinki se
establece que se debe brindar la oportunidad de elegir, hasta el punto que las personas
sean capaces, si participan o no en la investigacin. Tambin coinciden en que las
objeciones de estos sujetos a su participacin deben ser respetadas. Es decir que no se
excluye a la persona interesada del proceso de adopcin de la decisin de consentimiento,
as como al de su revocacin, an en los casos en los que un curador acte como
representante para el ejercicio de sus derechos.
Asimismo, con la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(CDPCD) se plantea la necesidad de un cambio en el modelo de abordar la locura, que
intenta pasar del paradigma de la discapacidad a la concepcin de sujetos de derechos.
Reflexiones finales
Si bien es innegable el avance en materia de legislacin internacional a travs de
convenciones y principios tales como los enunciados anteriormente que abogan por
promover, proteger y asegurar los derechos humanos y libertades de estos sujetos, resulta
ineludible analizar el hecho paradjico de que la declaracin de incapacidad de una
persona, al tiempo que es una instancia de garanta de ciertos derechos que no estara en
condiciones de ejercer por ella misma, implica, a la vez, la vulnerabilizacin del resto de sus
derechos, es decir, su muerte civil.
No se tratara de considerar a estas personas como sujetos de derecho solo a partir de
ofrecerles un tutor que cuide sus intereses y garantice el ejercicio de sus derechos, sino
que, por el contrario, el desafo es crear las condiciones para que los mismos sostengan su
autonoma y capacidad de decidir en aquellos aspectos de su vida en los que estn en
condiciones de hacerlo. El desafo entonces es cmo sostener sujetos de derecho en un
marco jurdico en el cual la idea hegemnica sigue siendo la de tutelar la locura. La llamada

reinsercin en la sociedad, solo puede llevarse a cabo en la medida en que las personas
puedan sostener, en la medida de sus posibilidades, la capacidad de hacer valer sus
derechos y tomar decisiones en relacin a su propia vida.
Sin embargo, esta capacidad sera una condicin necesaria pero no suficiente para lograr
dar un Consentimiento informado propiamente dicho. Considerar que el Consentimiento
Informado conlleva en s mismo la garanta de que una persona est informada y en
condiciones de decidir por s misma, es producto de la simplificacin ingenua de un proceso
verdaderamente complejo.
El Consentimiento Informado se vuelve una toma de decisin, en el sentido estricto del
trmino, cuando el conocimiento que se genera a partir de la informacin que se recibe,
genera un conocimiento significativo, es decir que se incorpora a la propia cosmovisin
para que desde ella se tomen las decisiones al respecto (Figueroa Perea, J.G; 1999). Es
decir que produce una transformacin en el sujeto, y la consideracin de los efectos de la
misma debe ser tomada por el investigador como parte del proceso de investigacin, sobre
todo desde sus aspectos ticos.
En este sentido, resulta necesario para sostener un posicionamiento tico, preguntarse por
el contexto socio-histrico de aquellos sujetos convocados a participar en investigaciones,
en tanto es en ese escenario en el que va a moldearse su verdadera capacidad de decisin.
As, para que pueda darse verdaderamente el Consentimiento Informado, es necesario que
exista un conocimiento significativo pero en el marco del cumplimiento de derechos
humanos que permita condiciones mnimas para ejercer libremente como persona (Figueroa
Perea, J.G; 1999).
Cabe

preguntarse

verdaderamente

entonces:

informado

Es
en

un

posible

considerar

espacio

de

que

el

desigualdad

consentimiento
social,

es

inequidad,

vulnerabilizacin de derechos, estigmatizacin, relaciones desiguales de poder, etc.?

Considerar a los sujetos que participan en Investigaciones como sujetos de derechos,
implica un posicionamiento tico y epistemolgico que va a imprimir una metodologa
especfica para dicho estudio. Un posicionamiento de este tipo implica apostar a la
capacidad

de decisin de un sujeto, an cuando ste haya sido declarado incapaz, y

permitira obtener un consentimiento significativo.

Es la posicin tica del Investigador frente al sujeto lo que se pone de manifiesto al disear
el modo en el que se implementar el instrumento del Consentimiento Informado. Es en

definitiva la posicin tica lo que hace que este instrumento funcione como garanta de los
derechos de las personas que participan en Investigaciones, o, por el contrario, se reduzca a
ser un instrumento de resguardo jurdico - legal del investigador.
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ii

Al respecto, referirse al fallo del Juzgado en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Federacin (Provincia de Entre Ros - Argentina)
Fecha: 18/05/07. Sentencia Firme. Juez: Andrs Manuel Marfil. Capacidad civil y discapacidad mental. Inadecuacin legislativa al
actual marco de Derechos Humanos consagrados en la Constitucin Nacional y Tratados Internacionales. "S., J. A. - s/Inhabilitacin.
iii

Al respecto, ver Carta de Opinin Legal sobre el artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, disponible en:
redlamyc.info/Comunicaciones_Region/Correos%20Varios/Archivos%20adjuntos/2008_04_27_Art_12_Carta%20Expertos%20del
%20Caucus.doc
iv

op. Cit.

En 1947 surgi la primera declaracin internacional sobre la investigacin en sujetos humanos: Cdigo de Nuremberg. Tribunal
Internacional de Nuremberg, 1947. Este cdigo haca nfasis en el consentimiento voluntario de la persona, denominado
actualmente consentimiento informado.
vi

Con la Ley 17.711 se incorpora el Artculo 152 Bis del Cdigo Civil, que regula la inhabilitacin. All se contemplan tres supuestos que
pueden provocar la limitacin de la capacidad: embriaguez habitual y uso de estupefacientes, disminuidos en sus "facultades" que no
llegan al supuesto del art.141 del Cd. Civil y prdigos. La diferencia con la Incapacidad es en que el art. 141 se menciona a las
enfermedades mentales, objeto de estudio de este trabajo, y en cambio en el art. 152 bis el tema se enuncia como conducta y el
resultado de ella. (Cobas, M; sin fecha)